Preadjudicacin en un Contrato de Concesin.

Un Caso: Concesin de la Carretera Nagua-Las Terrenas

Generalidades Construir una red de carreteras implica una inversin cuantiosa de recursos. Mantenerla en buen estado supone erogaciones anuales y una administracin eficiente. En vista de esa realidad muchos pases, incluida la Repblica Dominicana, han otorgado concesiones a empresas privadas o entes pblicos para financiar, construir y operar carreteras. La concesin puede ser para una construccin nueva o una reconstruccin o ampliacin de obras existentes. El proceso envuelve el procedimiento detallado en la ley sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones, No.340-06, del 18 de agosto de 2006, modificada por la Ley No.449-06, del 6 de diciembre de 2006. Esto consiste, a grandes rasgos, en un llamado a concurso de licitacin pblica para la construccin de una obra especfica, cuya descripcin y condiciones son definidas previamente por la administracin en el pliego de condiciones; luego se efecta la evaluacin de las ofertas y, posteriormente, la adjudicacin de la concesin a la empresa o al consorcio ganadora. Luego de concluido el plazo de la concesin, la va es entregada al Estado. En cualquier obra de infraestructura vial existe el riesgo de que el nmero de usuarios sea menor que el esperado, especialmente en rutas sin experiencias previas. No hay consenso sobre quin debe asumir este riesgo. En algunos casos lo asume el Estado (garantizando un retorno financiero predeterminado) y en otros lo asume el concesionario. Si lo asume el Estado se aumenta la posibilidad de que se incurra en estimados demasiado optimistas. Usualmente el concesionario corre con este riesgo, que incluye desde dificultades tcnicas de la obra, mayor costo de financiamiento o alzas en los precios de los materiales. El riesgo cambiario, sin embargo, en pases con monedas dbiles, suele ser asumido por el Estado. Puede haber tambin un riesgo poltico, que puede cubrirse con un seguro, como es el de la Agencia Multilateral de Garanta de Inversin o MIGA, por sus siglas en ingls, del Banco Mundial, la cual para poner un caso- otorg al proyecto de Autopistas del Nordeste un seguro de riesgo poltico para el desarrollo del proyecto por un plazo de 20 aos. El MIGA fue fundado en 1988, con la intencin de promover la inversin extranjera directa en los pases en desarrollo miembros del Banco Mundial. Un factor fundamental de una concesin radica en cul es el criterio para definir un ganador. Puede ser aquel que pida menos aportes del Estado, el que ofrezca el menor perodo de duracin de la concesin, el que plantee menores
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peajes, el que solicite menor ingreso garantizado, menor aporte estatal inicial, o cualquier otro criterio. Dentro del esquema general de las concesiones, se puede afirmar, sin temor a equivocarnos, que un contrato de concesin no puede engendrar otro contrato de concesin a favor de la misma empresa concesionaria, lo que conllevara eximirla ilegalmente de la participacin de varios oferentes, como lo auspicia el proceso de adjudicacin de la concesin. En dado caso, a nuestro entender, el engendro ser nulo de pleno derecho, como demostraremos en las siguientes lneas. En lo inmediato, echaremos un vistazo general a la experiencia concesionaria vial en otros pases, y sus dificultades, para luego pasar a analizar brevemente la respectiva experiencia local. Concesiones en Europa y Amrica Latina Hay pases con ninguna concesin o muy pocas, en tanto otros han hecho muchas. Las concesiones pueden ser a entidades pblicas o a empresas privadas. Italia (en 1999) y Francia (en 2005) privatizaron las entidades pblicas concesionarias. En cuanto al riesgo de demanda, algunos pases, como Austria y Grecia, otorgan garantas financieras a los concesionarios, usualmente entidades pblicas. Pero la mayora no las otorgan. Pases como Francia, Italia y Espaa ofrecan garantas anteriormente pero ya han descontinuado esta prctica. Cabe destacar que dada su experiencia en el rea, en este ltimo pas, existe una asociacin de autopistas concesionarias, al igual que en Chile, donde fue fundada en 2000 una Asociacin de Concesionarios de Obras de Infraestructura Pblica, A.G., lo que debera significar y a la vez contribuir al desarrollo y madurez de las concesiones. Para fijar los peajes se suele tomar en cuenta los costos operacionales, financieros y de mantenimiento. En algunos casos se incluye la depreciacin de la va (Francia), al igual que los costos para proteccin ambiental (Espaa). Para el ajuste de los peajes el criterio principal es la tasa de inflacin. En unos pocos casos (Italia) se toma en cuenta el grado de mantenimiento, sealizacin y eficiencia en la operacin. En algunos pases que no otorgan garantas financieras al concesionario, la diferencia entre el trnsito real y el estimado se considera para la actualizacin de los peajes, pero esto implica que a menor demanda mayor peaje, lo que tiende a reducir la demanda an ms. En Amrica Latina, a partir de la dcada de los 1990 se extendi el otorgamiento de concesiones viales. Al igual que en Europa, hay grandes diferencias entre un pas y otro. Segn informes de la CEPAL, a mediados de 2004
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en 13 pases se haban otorgado 246 concesiones por algo ms de 36,000 km. de carreteras. Del total de vas pavimentadas esta cifra representaba el 7.3%. Las concesiones son a empresas privadas, a consorcios creados por municipios, o a organismos pblicos descentralizados. Muchas de las concesiones otorgadas involucran garantas financieras o alguna forma de subsidio. En varios casos, como en Brasil y Argentina, los peajes en algunas vas fueron reducidos por razones polticas, generando dficits que tuvieron que ser subsanados con aportes de recursos pblicos o por medio de eximir al concesionario de la labor de mantenimiento, que fue asumida por el Estado. Dificultades Las concesiones suelen ser afectadas por diversos problemas. En Colombia, por ejemplo, las primeras concesiones otorgadas entre 1994 y 1996 fueron afectadas por aumentos de costos que tuvieron que ser asumidos por el Estado. El trfico en ms de la mitad de estas fue inferior al necesario para sostener la rentabilidad de la concesin, lo que implic aportes compensatorios de fondos pblicos. Otras concesiones en ese pas han tenido que ser suspendidas, haciendo necesario la creacin de una agencia gubernamental especializada para otorgar y supervisar todas las concesiones. En Panam la concesin de la va de circunvalacin de la ciudad capital involucr aportes estatales por su baja rentabilidad. En Costa Rica una concesin tuvo que ser cancelada pues la empresa no inici la obra, en tanto que otra se retras tres aos por disputas entre dos socios concesionarios. En Mxico, la crisis econmica que comenz en 1994 llev a la quiebra a varias concesiones. En 1997 fue creado un organismo pblico para asumir la operacin de ms de 20 concesiones que haban sido otorgadas a empresas privadas. Luego se le otorgaron nuevas concesiones. Tambin en otros pases han ocurrido problemas con las concesiones, que han provocado retrasos, disputas y costos pblicos imprevistos para los Estados. Generalidades del Contrato de Concesin de la Autopista Santo Domingo-Saman Nuestra primera experiencia de concesin de obra vial, la conforma la autopista denominada Santo Domingo-Saman, aunque su nombre oficial es Autopista Juan Pablo II. Debemos sealar que la ruta de la carretera en cuestin, de 106 kilmetros de extensin y tres peajes, es realmente desde Santo Domingo hasta el llamado Cruce de Molinillos, un punto en la carretera de Nagua a Saman,
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comunidades ubicadas en los extremos Este-Oeste de la parte norte de la Repblica Dominicana. La obra fue concedida al consorcio Autopista del Nordeste, C. por A., registrado en Grand Cayman, con un valor contractual de US$154.4, de los cuales el 20% lo aporta el Estado, otro 20% el concesionario, y el 60% es obtenido mediante la colocacin de ttulos. Los accionistas principales de esta empresa son dos grupos colombianos de construccin y manejo de concesiones, y dos compaas constructoras dominicanas. Su responsabilidad fundamental es construir y mantener la carretera. A cambio de esa labor, el concesionario tiene, entre otros derechos, la posibilidad de instalar negocios, servicios y otras facilidades a lo largo de la va, cobrar peajes durante el perodo de la concesin, que es de 30 aos, y reclamar pagos (subsidios) del gobierno si su rentabilidad es inferior a la pactada. Las ganancias derivadas de las facilidades que se instalen a lo largo de la va correspondern en un 80% al concesionario y en un 20% al Estado. Al final del perodo de concesin se restituir la va al Estado Dominicano, en nivel de servicio ptimo. El contrato de concesin fue firmado el 18 de junio de 2001, ratificado por el Congreso Nacional por Resolucin No.37-02, del 10 de enero de 2002, promulgada por el Presidente de la Repblica el 20 de marzo de 2002 y publicada en la Gaceta Oficial No.10126. Generalidades de la Concesin de la Carretera Nagua-Las Terrenas Esta carretera es considerada como una segunda etapa de la Autopista Santo Domingo-Saman, concesionada a la empresa Boulevard Turstico del Atlntico, de los mismos accionistas del consorcio Autopista del Nordeste, C. por A. Tiene una extensin de 123 kilmetros y un valor contractual de US$104 millones. Se contempla un peaje entre Nagua y Snchez. Para esta carretera no se incluy un aporte de inversin por parte del Estado, sino que ser financiada por los accionistas (20%) y por la colocacin de valores en pesos en el mercado local (80%). La emisin, a ser manejada por el puesto de bolsa de Citibank en el pas, se estima en 4,120 millones de pesos, a 15 aos de plazo, devengando una tasa de inters variable referenciada a la tasa promedio de depsitos en bancos mltiples. El margen por encima de esa tasa promedio est pendiente de decisin.

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En este caso, la concesin fue perfeccionada sin que mediara la firma de un contrato. Consisti en un Acta de Finalizacin de la Etapa de Revisin de Diseo y Estudio de la Demanda de Trfico, del 11 de enero de 2006, aprobada por el Congreso Nacional mediante la Resolucin No.486-08, del 16 de diciembre de 2008, promulgada por el Presidente de la Repblica el 19 de diciembre de 2008; y del Acta de Acuerdo No. 10, del 28 de noviembre de 2007, ratificada por el Congreso Nacional a travs de la Resolucin No.487-08, del 16 de diciembre de 2008, promulgada por el Presidente de la Repblica el 19 de diciembre de 2008. Este contrato nunca fue sometido a licitacin pblica, ni nacional ni internacional, bajo el argumento de que el Contrato de Concesin de la Autopista Santo Domingo-Saman ya se le haba preadjudicado al mismo consorcio, a travs de una clusula que establece como alcance opcional la rehabilitacin y construccin, bajo el mismo rgimen de peajes, de la Carretera Nagua-Las Terrenas, la cual analizaremos a continuacin. PREADJUDICACIN DE UNA CONCESIN EN OTRO CONTRATO DE CONCESIN El Artculo Quinto del Contrato de Construccin, Financiamiento, Operacin y Mantenimiento de la Carretera Santo Domingo - Cruce Rincn de Molinillos y otorgamiento de la misma en Concesin Administrativa en Rgimen de Peajes, estipula un Alcance Opcional, que consiste en la rehabilitacin, operacin y mantenimiento, por parte del Consorcio Autopista del Nordeste, C. por A., de la carretera que conecta las comunidades de Nagua y Las Terrenas (municipio de Saman). Esto es, en pocas palabras, una virtual nueva adjudicacin de una concesin, dentro de un contrato de concesin con un objeto muy diferente al referido en el Alcance Opcional. El referido Artculo Quinto dice: ARTCULO QUINTO.- ALCANCE OPCIONAL. Las PARTES podrn acordar obras y actividades que constituyan el alcance opcional del contrato, caso en el cual, estas entraran a formar parte del PROYECTO obligndose el CONCESIONARIO a ejecutarlas de conformidad con 1os parmetros tcnicos, de financiamiento y de plazo de ejecucin y de precios unitarios que para el efecto acuerden las PARTES en el Acta que definan para tales aspectos, la cual formar parte integrante de este contrato. Inicialmente, las PARTES acuerdan las siguientes obras y actividades como de alcance opcional, entre otras y sin limitarse a ellas: 1. Rehabilitacin, operacin y mantenimiento de la carretera Nagua-Saman, incluyendo peaje dentro de este tramo. 2. Construccin y mantenimiento de puentes para distribucin de trfico diferente a Mella.
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3. Ampliacin de la carretera objeto del presente contrato, con el objeto de satisfacer la demanda de trfico en el evento en que as se requiera. Se debe establecer que la adjudicacin de un contrato administrativo, y sobre todo de uno de concesin, no puede, por lgica jurdica, ser fruto de un contrato de la misma naturaleza. En el caso del contrato de concesin Santo Domingo-Cruce de Molinillos, se estableci, como hemos comprobado, una clusula con la que, en definitiva, se desva la fuerza contractual hacia otro proyecto que contiene objetos muy distintos al de la concesin Santo DomingoCruce de Molinillos. El primer contrato de concesin (Santo Domingo-Cruce de Molinillos) tiene bien definido en sus artculos SEGUNDO y TERCERO su objeto y alcance fsico, a saber: ARTCULO SEGUNDO: OBJETO. El objeto del presente contrato es la construccin de la carretera Sango Domingo-Cruce Rincn de Molinillos. ARTICULO TERCERO: ALCANCE FISICO BASIC0 DEL PROYECTO. El proyecto es la construccin de la Carretera Santo Domingo ~ Cruce Rincn de Molinillos, con una longitud total de 105 Kms., dos (2) carriles, uno en cada sentido de circulacin. El alcance bsico de la construccin incluye las siguientes obras: Lote No.1: Desde el Kilometro 15 de la Autopista Las Amricas al Ro Yabacao, con una longitud aproximada de 16.04 Kms.; Lote No.2: Desde el Rio Yabacao ~ Cruce Hatillo, con una longitud aproximada de 18.98 Kms.; Lote No.3: Cruce Hatillo - Batey Villa de Capa con una longitud aproximada de 17.57 Kms.; Lote No.4: Batey Villa de Capa ~ Batey Las Taranas, con una longitud aproximada de 9.41 Kms.; Lote No.5: Batey Las Taranas ~ Majagual, con una longitud aproximada de 10.0 Kms.; Lote No.6: Majagual - Guaraguao, con una longitud aproximada de 11.0 Kms.; Lote No.7: Guaraguao - Rincon de Molinillos, con una longitud aproximada de 21.96 Kms.; Y, Lote No.8: Puentes. Puente sobre el rio Yabacao y puente sobre la Carretera Mella.
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Ahora bien, el objeto correspondiente al de la concesin de la carretera de Nagua es la rehabilitacin, operacin y mantenimiento de la carretera NaguaSaman, incluyendo peaje dentro de este tramo, que corresponde al derrotero Nagua-Rincn de Molinillos-Saman-El Limn-Las Terrenas. A ojos vista, se trata de puntos geogrficos distintos: la primera va de norte a sur, y la segunda, de este a oeste, pero coinciden en un punto: el Cruce de Molinillo. Adems, y lo ms importante que define la diferencia de objeto en obligaciones, es que en el contrato de la autopista de Saman no se describe dentro de las obligaciones principales la ruta de la de Nagua-Snchez. Establecidos los distintos objetos de estos contratos de concesin, hay que consignar que son ejecutados por dos compaas diferentes, pero con la misma composicin accionaria, a saber: La carretera Santo Domingo-Cruce de Molinillos: ejecutada por AUTOPISTAS DEL NORDESTE, C. POR A., compuesta por las empresas Grupos Odinsa, S.A., Grodco, S.A. y Consorcio Remix, C. por A., representada por el Ing. LUIS FERNANDO JARAMILLO CORREA; Mientras que la carretera Nagua-Saman: ejecutada por la empresa la empresa BOULEVARD TURSTICO DEL ATLNTICO, C. POR A., que, segn el POR CUANTO nmero 11 es una sociedad comercial legal y econmicamente distinta e independiente de la CONCESIONARIA, pero que cuenta con la misma estructura accionarial, por lo que los principales accionistas son los principales accionistas actuales de LA CONCESIONARIA, a saber Grupo Odinsa, S. A, Grodco, S. C. A y consorcio Remix, C. por A; y por consiguiente BOULEVARD TURSTICO DEL ATLANTICO, C. POR A. goza indirectamente de los mismos recursos, conocimientos y experiencia de LA CONCESIONARIA, la cual tiene ms de 5 aos en el proceso de disear, financiar y construir la carretera entre Santo Domingo y Rincn de Molinillos. Esto fue fruto de un ACTA DE ACUERDO NO. 10 CONTRATO DE CONCESIN ADMINISTRA TIV A EN REGIMEN DE PEAJE CARRETERA SANTO DOMINGO - CRUCE EL RINCN DE MOLINILLOS, mediante la cual el grupo AUTOPISTAS DEL NORDESTE, C. POR A. ceda al grupo BOULEVARD TURSTICO DEL ATLANTICO, C. POR A., con la misma composicin accionaria, la ejecucin de la obra. El nico fundamento jurdico que justificara esta obligacin es que se trata de una obligacin concertada entre las partes, en la cual han concurrido libremente las voluntades, y como tal es ley entre los suscribientes. Este es el principio de la autonoma de las voluntades.
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Alessandri, en su obra De los Contratos, explica que la autonoma de las voluntades no es ms que la libertad de que gozan los particulares para pactar los contratos que les plazcan, y de determinar su contenido, efecto y duracin. Por lo tanto, la voluntad es soberana si el contrato nace de un acuerdo libre. Pero viene a resultar que la concesin es un contrato administrativo que est regido por normas y principios del derecho administrativo que, la mayor parte de las veces, el derecho civil est alejado de su aplicacin. Es por esta razn que esta simple clusula, efectiva por la autonoma de las voluntades, carece de fuerza jurdica para derogar los principios superiores e irrefragables que contempla la ley de contrataciones y concesiones del Estado. En el derecho administrativo la autonoma de las voluntades es superada por el inters pblico o general y es sometida al principio de legalidad, siempre y cuando exista una ley que lo reclame, como es el caso. En derecho administrativo la administracin contratante mantiene al contratista en una situacin de subordinacin, hasta tal punto que invalida la libertad o autonoma de las voluntades en tanto sta vulnere, sobre todo, el principio de participacin, o por faltas al supremo principio de legalidad y, consecuentemente, a los principios de eficiencia, economa y flexibilidad y al de razonabilidad, entre otros. Por va de consecuencia, el Artculo Quinto, del Contrato de Concesin Santo Domingo-Cruce de Molinillo, correra la misma suerte. El principio de participacin o de libre concurrencia, posibilita la competencia de varios oferentes, y en ese mismo sentido se consiga una oferta conveniente en trminos de eficiencia y econmicos, o sea, se conseguira un precio justo para una mejor obra. Redunda tambin en afianzar la posibilidad de oposicin entre los interesados. As lo define el Numeral 8), de Artculo 3 de la Ley No.340: 8) Principio Participacin. El Estado procurar la participacin del mayor nmero posible de personas fsicas o jurdicas que tengan la competencia requerida. Al mismo tiempo, estimular la participacin de pequeas y medianas empresas, no obstante reconocer su limitada capacidad financiera y tecnolgica, con el objetivo de elevar su capacidad competitiva. Se desprende de este principio, que la Administracin no puede elegir individualmente a su contratista, sin antes someterlo a la concurrencia de otros oferentes. Este principio se concatena con el principio de transparencia que debe primar en toda contratacin pblica de esta envergadura, en tanto que el mismo es principio rector de la licitacin pblica, pues verifica y confirma, respecto al
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accionar administrativo, el cumplimiento de los principios de legalidad, publicidad, participacin, competencia, razonabilidad, razonabilidad, buena fe, definidos en el Artculo 3, de la Ley No.340. Es apropiado establecer ahora la base ltima en que se apoya nuestra conclusin de la violacin al principio de legalidad, al confirmar que la ley No.340, sobre contrataciones pblicas y concesiones, establece un procedimiento para adjudicar de una concesin de obras pblicas, sus obligaciones mnimas, en los artculos del 46 al 57. La Ley No.340-06, sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones, modificada por la Ley No.449-06, consigna esta actividad dubitativa de contratacin como una prctica justificativa rescisin contractual, toda vez que se vulnera la libre competencia. Este Artculo dice as: Art. 11. Las prcticas corruptas o fraudulentas comprendidas en el Cdigo Penal o dentro de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, o cualquier acuerdo entre proponentes o con terceros, que establecieren prcticas restrictivas de la libre competencia, sern causales determinantes del rechazo de la propuesta en cualquier estado del proceso o de la rescisin del contrato, si ste ya se hubiere celebrado. Por su lado, el Numeral 1 del Artculo 9, del ttulo Contratacin pblica y gestin de la hacienda pblica, de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, consigna lo siguiente: 1. Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurdico, adoptar las medidas necesarias para establecer sistemas apropiados de contratacin pblica, basados en la transparencia, la competencia y criterios objetivos de adopcin de decisiones, que sean eficaces, entre otras cosas, para prevenir la corrupcin.

Artculo 9 Contratacin pblica y gestin de la hacienda pblica