Tarea Teoría Constitucional

TEORA CONSTITUCIONAL
DOCTORADO EN DERECHO TEORA CONSTITUCIONAL DDE07
Cuando se habla de Estado, surge como primera intencin la de organizar una vida social armnica e integrada, y ello ocurre a partir de un orden que forma y conforma a esa sociedad poltica, y que se logra mediante la adopcin de normas o derecho positivo representados por la Constitucin, como, dndole eficacia, validez y coaccin a ese tipo de sociedad. En el mundo Antiguo, en Grecia, particularmente en Atenas y Esparta, surgen los primeros antecedentes del constitucionalismo moderno, como consecuencia de la distincin entre leyes fundamentales o constitucin y leyes ordinarias. En Atenas, el Arepago1 tena la funcin de velar por esa Constitucin en las polis, incluso si la asamblea de ciudadanos (ecclesia) y la Bul2 aprobaban una ley propuesta por el Senado, esta deba estar conforme a la Constitucin. La primaca de las leyes fundamentales por sobre las leyes ordinarias contribuy a crear en los griegos la nocin de orden jurdico y de primaca de la ley. Situacin similar ocurri durante la Edad Media, en cuanto a jerarquas de normas, aunque con la incorporacin de leyes que aseguran derechos personales, velando no solo a partir de all por organizar el funcionamiento del Estado sino tambin la preservacin de derechos individuales. Podemos encontrar referencias sobre codificacin de normas y Leyes en el pasado de la humanidad, si bien no implicaban, la configuracin de una Constitucin, si marcaban la preocupacin del ser humano, en la organizacin de su vida en sociedad, entre ellos el ms antiguo de todos es el Cdigo de Hammurabi, compilacin de leyes y edictos auspiciada por Hammurabi, rey de Babilonia, que constituye el primer cdigo conocido de la historia (siglo XVIII a.C). Una copia del mismo, esculpida en un bloque de piedra negra de dos metros de alto, fue encontrada por un equipo de arquelogos franceses en Susa (Irn) en el invierno de 1901-1902.
Arepago, antiguo tribunal griego emplazado en una colina baja y rocosa del mismo nombre, situada al oeste de la Acrpolis en la antigua Atenas. Estaba formado por un consejo de nobles que se reunan al aire libre; el acusador y el acusado permanecan de pie en una plataforma cortada en la roca. El Arepago poda llamar a cualquier funcionario del gobierno para testificar ya que sus decisiones eran terminantes, y se cree que su poder indirecto sobre el Estado fue considerable. Biblioteca Encarta Microsoft 2005 Bul, consejo asesor y ms tarde cuerpo legislativo representativo, parte del gobierno en las antiguas ciudades-estado griegas, en especial en Atenas. En un principio, la Bul estaba formada por nobles y era un cuerpo consultivo, convocado para ayudar al rey. La Bul sirvi como consejo asesor de la gran asamblea de ciudadanos conocida como la ecclesia, hasta que Clstenes increment el nmero de sus miembros hasta quinientos, estipulando que todo ciudadano de buena posicin poda ser elegido miembro, dndole jurisdiccin sobre muchos asuntos judiciales y administrativos, incluyendo acusaciones o enjuiciamientos, mantenimiento del Ejrcito y control de las rentas pblicas.
2
No podemos dejar de mencionar en cuanto hace al derecho romano, el Cdigo de Justiniano, los libros de leyes publicados por Justiniano eran conocidos como el Corpus Iuris Civilis y comprendan los siguientes: Institutiones (533), Digesta o Pandecta (533), Codex Constitutionum (528-529 y revisado en el 534) y Novellae (534-565). Algunos antecedentes histricos sealan a la legislacin foral Espaola como precursora por sobre la Carta Magna Inglesa de 1215. En 1188 el Fuero de Len limit las atribuciones del Rey por las Cortes constituidas por el alto clero, los nobles y los representantes de las ciudades, adems dispuso la administracin de justicia, de propiedad e inviolabilidad de domicilio. Matas Daz Alonso3seala que en el Fuero de Len en la prctica se adoptaba estas prescripciones desde el ao 1020, y ordenaban que cualquiera que intentase quebrar a sabiendas sta nuestra Constitucin, quin de nuestra progenie, quin de otra, quibrensele las manos, pies y cabezas. Si nos guiamos por lo dicho precedentemente, Espaa tiene el privilegio de ser la precursora no en la organizacin del funcionamiento del Estado, sino en las normas que protegen y reconocen los derechos personales. Posteriormente, se suceden distintas legislaciones forales ibricas, como en 1090 el Fuero de Jaca, 1095 el de Logroo, en 1118 el de Sahagn, Salamanca y Escalona, 1202 el de San Sebastin, Alcal de Henares, Zamora, Palencia, Plasencia, Baeza, Madrid, Cceres, entre otros. El constitucionalismo, ms all de Magna Charta Libertatem, Carta Magna Inglesa o la Bla de Oro Hngara, representado en leyes codificadas, escritas y rgidas, que regulan la estructura del Estado, consagran la divisin de poderes y que reconoce y garantizan derechos personales, surge modernamente con la sancin de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica en 1787 que sirvi de modelo a todas las constituciones posteriores. Aunque vale la mencin que la Constitucin en Filadelfia careci de declaracin de derechos del hombre por lo que fue necesario anexarle enmiendas en 1789. Afirma Faustino Legn4 que con el artculo 16 que prescribe toda sociedad en que la garanta de los derechos no esta asegurada, ni la separacin de poderes se determina, carece de constitucin, surge el constitucionalismo como es conocido universalmente. Snchez Viamonte5 seala que es condicin esencial del constitucionalismo la existencia de una
Texto del Fuero del 1020 Len. Matas Daz Alonso Len 1982, pginas 176 a 182.
Tratado de Derecho Poltico General. Faustino Legn. Tomo II, pgina 333. El Constitucionalismo y sus problemas. Carlos Snchez Viamonte Editorial Bibliogrfica Argentina, Bs. As., 1957, pgina 15.
constitucin escrita, porque su supremaca significa la subordinacin a sus disposiciones de todos los poderes emanados de los poderes constituidos que forman el gobierno ordinario. Reafirmando este pensamiento podemos sostener que la tcnica constitucional es la tcnica de la libertad, porque en definitiva, el orden jurdico es el que garantiza los derechos y las libertades personales. Alberdi, precisaba que no se puede exigir racionalmente poltica que no emane de una constitucin escrita, pero en una Constitucin hay dos cosas, primero, los principios, derechos y garantas que forman la base y objeto del pacto de asociacin poltica, y segundo, las autoridades encargadas de hacer cumplir y desarrollar esos principios.6 De all que el constitucionalismo tiene como premisa fundamental la admisin de la existencia del derecho natural. La Constitucin para preservar los derechos personales y de la sociedad, organiza el gobierno del Estado de manera que no pueda ser ejercido de manera irrestricta, irresponsable y concentrado, y para ello, el principio de divisin de poderes es parte inseparable del constitucionalismo, diferenciando las funciones ejecutivas, legislativas y judiciales, y estableciendo las competencias y rbitas en las que cada uno puede actuar. Para lograr ese cometido, es decir su conocimiento y la aplicacin ms correcta, es escrita y rgida, a la vez colocada en la cspide del ordenamiento jurdico, y asegurada por el control de constitucionalidad poltica o judicial dependiendo de los sistemas. La Constitucin esta conformada generalmente por un prembulo que expresa los fines que busca alcanzar esa sociedad y la ideologa que la orienta; una introduccin donde precepta la estructura y principios a regir al Estado y gobierno; una parte dogmtica en la cul se regulan los derechos, deberes y garantas; y una parte orgnica que establece la organizacin y funcionamiento del gobierno. Esta caracterizacin en cuanto a los componentes que conforman una Constitucin difieren organizativamente en el pensamiento de otros autores, como en el caso de quienes la dividen en dos partes esenciales, por un lado, una parte dogmtica que se refiere a la relacin existente entre el Estado y la sociedad, abarcando un captulo nico de los artculos 1 al 43 en lo relativo a declaraciones, derechos, declaracin de derechos y garantas; por otro lado, por una parte orgnica programtica, que se refiere al poder, sus rganos, funciones y sus relaciones recprocas, bsicamente organiza el funcionamiento de la estructura de gobierno, la divisin de poderes y
Bases. Editorial Sudamericana, Juan Bautista Alberdi Bs. As., captulo XXXVII, pginas 458 y 459.
separacin de funciones, esta es por ejemplo la postura de Facorro, Baigorria y Vittadini Andrs7. La Constitucin involucra diversos conceptos, uno de ellos es el racional normativo, tambin llamado universal y perfecta que busca normas establecidas de una vez y para siempre, a todas las situaciones posibles y a todas sociedades. Esta Constitucin tiene la caracterstica de ser escrita o codificada y surgida de un mbito especial, en el caso de la Argentina, una Convencin Constituyente, que puede modificarla solo conforme a las pautas que ella misma prescribe. Otros autores, como Juan Llerena Amadeo y Eduardo Ventura8 caracterizan a este tipo de Constitucin como sistemtica o codificada describindola como un documento con unidad. Es obvio que no se puede pretender que todos coincidan con las diversas caracterizaciones, y en este sentido Jos De Maistre9realiza una crtica histrica al concepto racional normativo, lo que lo ubica como el mayor exponente de la corriente historicista y contrario al modelo estadounidense. En efecto, De Maistre no acepta por considerar imposible e irreal una Constitucin de aplicacin comn a todos los hombres y a todos los pueblos, sosteniendo que la misma debe ser conforme a las circunstancias y adecuada a las costumbres de la sociedad, por lo que no puede ser imitada ni copiada porque justamente cada pueblo tiene su propia idiosincrasia. Refirindose a la idiosincrasia de cada pueblo que las mismas leyes no pueden convenir a distintas provincias que tienen necesidades distintas y viven una vida distinta.10 Haciendo mencin a la Carta de 1814, dirigida al Conde de Blacas deca los franceses que tienden la mano a los ingleses y van a mendigar una Constitucin a su casa, como quin pide sopa, o el que no tiene pan en su hogar, esos, son una pobre gente.11 Tambin sealaba que las Constituciones deban ser breves porque la cantidad de artculos hablaba de su fragilidad o no, tampoco estaba en contra de que fueran escritas, por lo que surge con meridiana claridad que De Maistre en ningn momento es contrario a la Constitucin ni al Constitucionalismo, de hecho, afirmando estad persuadidos que para fortificar la monarqua hay que asegurarla sobre las leyes, evitar lo arbitrario. Rafael Gamba, al analizar la posicin tradicionalista de De Maistre sostiene que la propia tradicin
Lecciones de Derecho Constitucional. Captulo Primero, principios generales. Susana Facorro. Editorial Belgrano, 1997, pgina 38. El orden poltico Juan Llerena Amadeo y Eduardo Ventura p.405 AZ Editora, Buenos Aires Consideraciones sobre Francia. Jos de Maistre Ediciones Rialp, Madrid, 1955, pgina 143. . tudes sur la souverainet. Obras completas, Tomo I. Jos De Maistre Ibd Tomo VIII de sus obras completas.
8 9
10
11
aristotlica tomista se ha apoyado en que toda clula social por ms pequea que sea esta impregnada por el espritu y de all la moralidad del obrar libre, y en todo caso, los derechos fundamentales escritos son meros ttulos declaratorios de derechos anteriores. En definitiva, los aportes de De Maistre han impulsado a adecuar las Constituciones atendiendo a distintas realidades polticas, sociales y econmicas. Tambin se cita un concepto histrico tradicional, acuado en base a antinomias del siglo XVIII entre conservadores y liberales, teniendo la caracterstica de ser un reflejo de situaciones concretas, no distingue entre leyes fundamentales y ordinarias y la soberana reside en personas u rganos concretos. Estos primeros conceptos, el racional normativo y el histrico tradicional no difiere de los expresados por otros autores, pero si el tercer concepto agregado por Garca Pelayo (citado por Llerena Amadeo), el sociolgico, corriente de pensamiento que relativiza la poltica, el derecho y la cultura a contextos sociales. Al analizar este concepto se sostiene que las leyes fundamentales prescriben el ser y no el deber ser, razn por la que se encuentran permanentemente sometidas al consentimiento o no de los individuos y a sus contextos sociopolticos presentes, de all que el concepto racional se fundamenta en la validez, el histrico en la legitimidad, mientras que el sociolgico en su vigencia. Xifra Heras, caracteriza la Constitucin en ideal y racional y en real y concreto, definicin semejante a la histrico tradicional y sociolgica citadas, considerando que la constitucin no solo no necesita ser escrita en su totalidad, sino que la costumbre ha de tener en ella toda la dignidad que le corresponde en una teora del derecho sobre bases historicistas.12 Las Constituciones de acuerdo a su elaboracin pueden ser originarias, consideradas como tales a los Fueros Espaoles, la Constitucin Inglesa (sistema de gobierno parlamentario), la Constitucin Francesa de 1793 (sistema de gobierno de asamblea), Constitucin de Estados Unidos de 1787/1789 (presidencialismo como forma de gobierno, federalismo como estructura de Estado, y control de constitucionalidad difuso), Constituciones de la Unin Sovitica 1918/1924 (consejos de trabajadores y campesinos en el poder); tambin pueden ser derivadas, como la Argentina que adaptan principios de otras Constituciones. En cuanto a su codificacin las Constituciones pueden ser, escritas, segn Linares Quintana13, la constitucin codificada es un plan institucional que por un acto reflexivo de los hombres y de una sola vez es elaborada en un documento escrito; o dispersas, integrada por elementos heterogneos entre
12
Curso de Derecho Constitucional Xifra Heras, Jorge., p. 44 y ss, tomo I. Editorial Ariel Barcelona 1957 Citado por Llerena Amadeo y Eduardo Ventura
13
las que se encuentran las Reglas Jurdicas (leyes que deben cumplirse y sancionables judicialmente) como el Common Law o derecho consuetudinario (costumbres aceptadas por el pueblo y reconocidas jurdicamente a partir de jurisprudencias) o el Statute Law o derecho estatutario (estatutos sancionados por el Parlamento); las Convenciones Constitucionales y los Actos Escritos (Constitucin Inglesa, Declaracin de derechos de 1628, Acuerdo del pueblo de 1747, Instrumento de gobierno de 1684, etc.). Otra de las clasificaciones tiene que ver con la forma de reformarse, en Constituciones Rgidas, que varan segn las formas en que se efecta, a travs de rganos especiales (en el caso Argentino la Convencin Constituyente); rganos comunes (las legislaturas con un mecanismo de mayoras especiales, voto calificado, ratificacin, referndum, tal el caso de las Constituciones de los Estados Unidos y de Alemania). La otra forma de reformarse es a partir de Constituciones Flexibles que utilizan mecanismos de sancin legislativa indiferentes tanto para leyes fundamentales como para las ordinarias (Gran Bretaa e Israel). Juan A. Llerena Amadeo y Eduardo Ventura14 realizan tambin una clasificacin semejante en cuanto a la forma de reformarse la Constitucin, tanto rgidas como flexibles, pero hacen una subclasificacin de las rgidas en ptreas y a su vez estas en temporalmente ptreas, la primera categora aludiendo a Constituciones que no fijan sistemas para reformarse y a su vez establecen que son irreformables, mientras que para las segundas sealan el caso de la Constitucin Argentina sancionada en 1853 que estableca la imposibilidad de reformarla por el trmino de diez aos. Tambin existe diversas Constituciones en funcin de su adecuacin, dividindose en Ontolgicas, de carcter normativo (que se genera a partir de un ida y vuelta de la normativa y el proceso poltico), de carcter nominal (es educativa aunque tiende a preceptuarse en el tiempo), y de carcter semntico (su existencia es fctica, invisible). 1. EXPLIQUE LA RELACIN SOCIEDAD, ESTADO Y DERECHO.
. ESENCIA DEL ESTADO Un grupo de individuos al asentarse en un territorio, constituyen una nacin, la cual al organizarse jurdica y polticamente dan forma al Estado, convirtindose entonces en una agrupacin humana con caractersticas propias, que la diferencian de los dems grupos sociales.
14
El orden poltico Juan Llerena Amadeo y Eduardo Ventura. , p. 405 y 406
Para entender el concepto de Estado y diferenciarlo del trmino Nacin, el cual es usualmente usado como su sinnimo, debemos dar definicin a este ltimo, como la expresin humana del Estado, es el grupo social con una continuidad histrica, con modalidades inherentes, que pueden tener diversas razas, idiomas y religiones, pero estn unidos por un mismo pasado, solidarizados en el presente y proyectados comnmente al futuro. La Esencia del Estado es establecer las regulaciones que protejan al hombre del hombre y a su vez a este del Estado. Indudablemente que el Estado existe para un fin, para lo cual existen diversas opiniones:
y y
Los individualistas consideran que el Estado es un medio para lograr la libertad del individuo. Los universalistas y los socialistas, entienden que el Estado es un fin en si mismo, una
institucin moral encaminada al bien comn. Carro Martnez expresa que si bien la libertad individual es un elemento esencial dentro de la convivencia social, lo cierto es que esa libertad individual solo logra plasmacin perfecta dentro de un bien y un orden comn. El Estado nunca debe obviar que su esencia es procurar el bien de todos los ciudadanos, sin olvidar que es un agregado de individuos libres, pero estos a su vez no pueden obviar que la libertad no puede ejercerse contra el bien comn. DIFERENTES CONCEPTOS DE ESTADO El Estado es una unidad poltica, entidad soberana a quien el pueblo confa la titularidad del poder. Es un grupo social sedentario cuyas notas cualificadoras, residen en que est organizado por un poder soberano que le permiten exigir lealtad plena en los individuos y grupos que lo integran. Es una persona jurdica, territorial y soberana. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO La mayora de los autores consideran que el Estado moderno est constituido por tres elementos esenciales, que lo definen, los cuales son: Poblacin: Conjunto de ciudadanos que constituyen el elemento personal del Estado. Sin elemento humano no es concebible la existencia de un Estado. Territorio: Comprende el suelo, el subsuelo, el espacio areo, el mar territorial y las aguas nacionales (ros, lagos y mares interiores).
Todos los individuos que forman parte de la poblacin de un Estado, sean nacionales o extranjeros estn sometidos dentro del territorio del Estado, a la autoridad estatal. En la actualidad, no puede existir un Estado sin estar asentado en un territorio propio. Para la continuidad del Estado, el territorio tiene una particular importancia, ya que ciertas modificaciones territoriales pueden producir importantes consecuencias jurdicas, as como otras transformaciones pueden incidir en su desaparicin (tales como la cesaron, la fusin y la absorcin). Gobierno: Conjunto de instituciones u rganos que rigen el Estado. El gobierno es autoritario aunque se haya formado democrticamente, ya que vincula y dirige coercitivamente las mltiples voluntades sometidas. Tambin es definido como el poder ordenado y coercitivo del Estado soberano e independiente, el cual por sus condiciones de poder tiene facultades internas que organiza fronteras adentro con las limitaciones propias del derecho y facultades externas que le permiten ejercen su derecho de soberana y propician su integracin mundial. Es la estructura poltica organizado jurdicamente en un espacio cierto y bajo una ley comn dada en ejercicio de soberana. LOS PODERES DEL ESTADO Las Funciones del Estado en su concepcin inicial eran la de la proteccin del mismo Estado y de los individuos a travs de las leyes, la solucin de conflictos y a la vez cumplir con el mandato de administrar todo el aparato de gobierno. Ahora bien como forma de evitar el despotismo y el absolutismo de la monarqua que prevaleci por bastante tiempo en Europa se hizo necesario que la titularidad de cada una de estas funciones deba ser asignada a un rgano diferente e independiente, siendo de aqu de donde surge el concepto de separacin de poderes. La tesis sobre la separacin de poderes, bsicamente explicando sobre la independencia del Poder Legislativo y Judicial, es inicialmente expuesta por John Locke, considerado el padre del liberalismo moderno, el cual propone que la soberana emana del pueblo, que el Estado debe proteger los derechos (de propiedad y libertad individuales) de los ciudadanos. Posteriormente Charles Louis de Secondat, Barn de, quien en su famosa obra "Del Espritu de las Leyes", es quien realmente elabora la teora de la separacin de los poderes, indicando que los mismos son tres e independientes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Entendindose hoy en da como poderes, cada uno de los rganos esenciales del Estado donde se concreta la soberana y suprema potestad rectora y coactiva. Se manifiestan bajo la funcin ejecutiva, legislativa y judicial.
Brevemente, podemos decir que el Poder Ejecutivo est representado por el Presidente de la Repblica y el Consejo de Ministros, correspondindole ejecutar los mandatos contenidos en las normas legales vigentes y prevenir las necesidades de la poblacin, satisfacindolas convenientemente. El Poder Legislativo est constituido por el Congreso de la Repblica, es el representante de la soberana popular y le corresponde dar, modificar o abrogar las leyes del Estado, entre otras funciones. Y al Poder Judicial tiene por competencia conciliar litigios, componer diferendos y sancionar el incumplimiento de las normas vigentes. En la actualidad, no se concibe nacin que goce de un rgimen democrtico liberal en el cual las tres funciones clsicas del Estado se encuentren atribuidas a un solo rgano del mismo. Sin embargo, el principio de separacin de poderes ha sido plasmado en forma muy distinta dentro de los diversos sistemas de Gobierno. ESENCIA DEL DERECHO Desde el punto de vista objetivo, el Derecho es definido como el conjunto de leyes, reglamentos, ordenanzas, decretos y todas aquellas resoluciones creadas por el Estado para ser cumplidas por los ciudadanos con el fin de garantizar el mantenimiento del orden social. Numerosos teoras han sido postuladas para dar explicacin lgica al origen del trmino Derecho, resaltando entre estas, las que establecen:
y
El Derecho surge para regular la venganza privada, estableciendo el Estado las medidas de El Derecho nace para regular la indemnizacin debida al incumplimiento de la palabra dada, o El Derecho nace como reparacin a una ofensa fsica o moral que una persona ocasiona a El Derecho nace de la necesidad de regular las relaciones que surgen entre los distintos
solucin de conflicto que considere ms beneficiosa para la colectividad.

y
bien, para reglamentar los actos jurdicos entre las personas.

y
otra.
y
sujetos de derecho. FUENTES DEL DERECHO Las fuentes formales del Derecho, lo constituyen:
y
La Constitucin: Ley superior de una nacin.
La Ley: Manifestacin de la voluntad soberana a travs del rgano legalmente facultado y
mediante el procedimiento legalmente establecido, y que crea situaciones generales, impersonales y abstractas.
y
La Jurisprudencia: Doctrina creada a partir de resoluciones judiciales reiteradas y contestes La Costumbre: Integrada por la repeticin reiterada de un acto (inveterata consuetudo) y el Los Principios generales del derecho: Mximas derivadas del Derecho natural y que La Doctrina: Opiniones provenientes de los jurisconsultos sobre el Derecho Positivo.
sobre una materia, emitidas por los rganos jurisdiccionales legalmente calificados para ello.
y
sentido de obligatoriedad (opinio iuris sive necesitatis) del mismo.

y
constituyen el espritu de la legislacin.

y
Asimismo en el marco del Derecho internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, enumera como fuentes:
y y y y y
Los tratados La costumbre internacional Los Principios generales del derecho Las opiniones de la doctrina Se reserva, a pedido de parte, la posibilidad de fallar "ex aequo et bono" (segn lo bueno y lo
equitativo). CONCEPTO DEL TIPO HISTORICO DE ESTADO Y DE DERECHO El Estado es una forma histrica concreta, que nace en un momento determinado y que representa una estructura poltica. Se crea a partir de que un grupo de hombres se estabiliza en un territorio y constituye una Nacin, donde cada uno de sus integrantes est unido por enlaces tnicos, religiosos, culturales, lingsticos e histricos. Pero para que la figura del Estado aparezca concretamente, es necesario que los individuos se organicen jurdicamente y exista una relacin de dominacin y poder. La finalidad de Estado es lograr el bien comn de la comunidad. A partir del estudio de varios autores, nos damos cuenta de las diversidades de ideas a cerca del Estado y su evolucin. La ciudad-estado de Atenas es considerada como el inicio de lo que hoy llamamos Estado. Los ciudadanos eran los que se encargaban de hacer poltica, debatiendo sobre asuntos de inters comn en funcin de la polis misma, considerada como el bien comn de toda la sociedad. Lo que
10
diferenciaba a los ciudadanos de los que no lo eran, era la capacidad de participar en la vida poltica. Se los llamaba Zoom Politikon (animal social). Para los griegos, la capacidad del hombre para la organizacin poltica se opone a la asociacin natural cuyo centro es la familia y el hogar. La esfera privada esta llena de violencia y necesidades; en contra posicin con la esfera pblica, donde el hombre es libre y capaz de relacionarse poltica y socialmente. Un gran filsofo griego, Platn, planteaba su ideal de Estado como una ciudad justa, donde la justicia fuera el valor esencial de la poblacin y de los gobernantes. Esto no quiere decir que hable de una homogeneidad a nivel social, sino que l consideraba que cada parte de la sociedad cumpla una funcin determinada y necesaria para conseguir esa ciudad justa. Al contrario, para Aristteles, la polis es el ltimo eslabn de la evolucin de las asociaciones humanas. Su ideal de estado es una ciudad donde todos los ciudadanos obedezcan y manden al mismo tiempo, considerando como sostn a las clases medias. Siglos ms tarde, en 1513, Maquiavelo escribir El Prncipe, una de las obras que marcaron el comienzo de lo que sern los Estados modernos; en un intento para la unificacin de Italia. Maquiavelo, consideraba que deba gobernar el ms fuerte o el mas astuto, sabiendo administrar la combinacin justa de ambos. Un hombre llegaba a tener el poder por su talento y su crueldad, o por el buen uso de su fortuna. En este libro, el autor ofrece puntos clave para ser un buen gobernante y para mantenerse en el poder, apartndose entonces, de las ideas de bondad y justicia que antiguamente eran la base del estado. A partir de la idea que brind Maquiavelo sobre el prncipe, surgen varias teoras sobre el origen del poder que este soberano tiene. Por una lado la de origen divino, y por el otro la contractualista. Las teoras religiosas justifican al prncipe, considerando que Dios elige a las personas o a los grupos de gobernantes, otorgndoles un poder sobrenatural. La ley deba ser obedecida por ser mandato de Dios. El contractualismo, en cambio, sostena que el estado y todo lo que lo rodea no provena de un ser superior (de hecho, casi todos los contractualistas eran ateos), sino de la razn humana. Consideran que los hombres crean un Estado libre y que su nica justificacin radica en el pacto o contrato poltico y social que les da nacimiento. El Estado es el producto del libre acuerdo de voluntades de una sociedad. Por lo tanto, el estado es construido y no obtenido. Hobbes, autor contractulista, se remite a una utopa para explicar lo que sucede en su poca. Para l, el contrato es una forma de poner limite a la guerra entre hombres (donde el hombre es el lobo del hombre) en su estado de naturaleza, donde cada individuo renuncia a todos sus derechos (excluido el
11
derecho a la vida), y se los entrega al soberano o Leviathan. Este establece la paz y justicia entre los hombres. Locke, utiliza los mismos elementos que Hobbes, pero con la diferencia que para l, en el estado de naturaleza los hombres no viven una eterna guerra, sino que viven el paz, cooperando unos con los otros. Pero dentro de este estado natural hay individuos irracionales que no quieren escuchar la ley Natural, rompiendo as con la armona. La gente teme por sus propiedades y para evitar hacer justicia por mano propia entregan ese derecho (el de ajusticiar) al soberano. El contrato entonces lo que hace es crear una gobierno civil, con leyes civiles que rijan para todos. Ya no mandar el soberano sino las leyes. A diferencia de Locke y Hobbes, que escriben para justificar el orden poltico en el que vivan, Rousseau plantea una teora que va a tener fundamento poltico. Plantea un estado de naturaleza donde el hombre es justo y vive en equilibrio (un buen salvaje). Pero a medida que se integra a la sociedad, se va corrompiendo y pierde as el sentimiento de piedad. El Estado ha evolucionado y mutado a travs del tiempo y ha tenido cambios muy rotundos a lo que hace su estructura. La forma de Estado que exista hasta antes de la Revolucin Francesa de 1789, era la del Estado Monrquico- Absolutista, que estaba caracterizado porque el rey era el soberano, donde por encima de su poder no haba otro poder humano; el origen de su poder era de derecho divino, es decir, Dios se lo otorgaba y solo ante l responda, y concentraba absolutamente todo el poder. Tena no solo derecho sobre la vida, la libertad y la propiedad de todos sus sbditos, sino que adems determinaba la vida econmica. El mercantilismo como teora econmica del Estado Absolutista afirmaba que la riqueza de las naciones se asentaba en el poder estatal y por tanto se configur un sistema econmico predominantemente estatista. El Estado Liberal surge a partir de una crtica contundente al sistema monrquico-feudal, que tuvo su expresin ms acabada en la frase del Rey Luis XIV El Estado soy yo. Este liberalismo original tena no solo una dimensin poltica, sino tambin econmica y filosfica. Pensadores como Rousseau, Montesquieu, Voltaire, Adam Smith, David Ricardo, Malthus, hicieron una crtica a la sociedad absolutista-monrquica, que culmin en un proceso revolucionario de carcter poltico-social: la Revolucin Francesa, y que al mismo tiempo coincidi con un fenmeno de carcter cientfico-tecnolgico: la 1 Revolucin Industrial, que en un proceso simultneo y convergente dieron origen a un nuevo tipo de sociedad: la sociedad capitalista y a un nuevo tipo de Estado: el Estado Liberal - Burgus.
12
Esta convergencia tambin dio origen a un nuevo tipo de trabajador: el obrero industrial (el proletariado as denominado por Marx) y a una explotacin de ese mismo proletariado naciente. Se podra decir que el aporte mas significativo que dio el Estado Liberal en el avance de la humanidad es el establecimiento del principio que sostiene que "la soberana reside en el pueblo" y con ello el derecho al voto, la democracia representativa, la divisin de poderes, la creacin un Estado de Derecho, es decir de un Estado no arbitrario ni absolutista que respete los derechos humanos individuales y la ley misma. El Estado de Bienestar, es una construccin propiamente del siglo XX, cuyo origen est situado con posterioridad a la segunda guerra mundial, y su principal antecedente es la construccin del sistema pblico ingls de proteccin social integrado y universal que se desarroll entre 1945 y 1948. Este tipo de Estado se consolid en diversos pases, particularmente del centro y norte de Europa y con sus particularidades en Norteamrica a partir de 1945. Entre 1945 y 1974 estas sociedades con la idea de asegurar los derechos sociales bsicos de su poblacin, a travs de la construccin de sus respectivos Estados de Bienestar, experimentaron un gran crecimiento econmico, constituyendo una verdadera "poca dorada". Pero este esplendor econmico llega a su trmino en la dcada del 70 con la crisis del petrleo: el estancamiento econmico y la inflacin configuran un delicado cuadro, que coloca a estas economas en crisis, lo que provocarn la emergencia de las ideas neoclsicas, las cuales critican duramente al Estado de Bienestar por su gasto pblico, regulaciones e interferencias del libre mercado, proteccionismo, por la influencia sindical, y las dificultades de su financiacin en el contexto demogrfico de una poblacin envejecida, etc. La naturaleza del Estado de bienestar consiste en ofrecer algn tipo de proteccin a las personas que sin la ayuda del Estado puede que no sean capaces de tener una vida mnimamente aceptable segn los criterios de la sociedad moderna, sobretodo la Europa moderna. La idea fundamental versa en torno a la interdependencia entre los seres humanos. En este sentido, el Estado de bienestar, tiene algo en comn con la economa de mercado ya que las personas dependen unas de otras. Esto es explicado esto claramente por Adam Smith en "La riqueza de las Naciones" donde examina que la base de la economa de mercado gira en torno a la capacidad de interactuar entre los individuos. FORMA DE ESTADO Al igual como sealamos inicialmente que Estado y Nacin tienden a ser utilizados como sinnimos, lo mismo ocurre con forma de Estado y formas de gobierno, por lo que clarificando podemos explicar que
13
Forma de Gobierno, concierne a la manera que se ejerce el poder y como son designados los gobernantes, mientras que referirse a Forma de Estado es atender principalmente a la estructura del poder del cual el Estado es el titular y a su distribucin espacial en tanto que Hay Estados con estructura semejante, sin embargo, regidos por formas de gobierno diferentes y a viceversa. Estados Federales semejantes en su estructura como Estados Unidos y Alemania Federal, con gobierno presidencialista el primero y parlamentario el segundo; o Estados de estructura distinta uno Unitario como Chile y otro Federal como Mxico pero ambos con formas de gobierno similares; Presidencialista. En relacin a la clasificacin de los Estados existen dos grandes grupos: ESTADO SIMPLE O UNITARIO Es aqul que posee solo un centro de poder, ejercido a travs de rganos encargados de diferentes funciones, con sede en la capital del Estado. Las personas obedecen a una sola Constitucin y la organizacin poltica abarca a todo el territorio nacional. La administracin puede ejercerse de manera centralizada o descentralizada administrativamente, entendiendo por esta ltima, la forma que tiene el Estado de hacer ms eficiente su funcionamiento otorgando personalidad jurdica y atribuciones expresadas en la ley, con patrimonio y responsabilidad propia a organismos involucrados indirectamente al poder central. ESTADO FEDERAL Su actividad es objeto no slo de descentralizacin administrativa sino que tambin de descentralizacin poltica, de tal modo este tipo de Estado reconoce a varias fuentes originarias de poder poltico, una que corresponde al gobierno central y otra que son propias de los gobiernos regionales, actuando de forma coordinada pero independiente cada uno. Existe adems una pluralidad de ordenamientos constitucionales entre los cuales destaca uno como principal y al cual estn subordinados los dems. Dos principios sustentan al sistema federal, la autonoma gubernativaadministrativa y la participacin a travs de una Cmara federal. FORMA DE DERECHO
14
El derecho puede existir y operar como factor de ordenacin social, bajo la forma ley, costumbre y principios generales del derecho, los cuales son las formas en que se manifiesta la operatividad del Derecho. En cuanto a forma de existencia del Derecho la ley, costumbres y principios generales constituyen categoras que Tradicionalmente, el Derecho se ha dividido en las categoras de Derecho pblico y de Derecho privado. No obstante esta divisin ha sido ampliamente criticada y en la actualidad no tiene tanta fuerza, ante la aparicin de parcelas del Ordenamiento jurdico en las que las diferencias entre lo pblico y lo privado no son tan evidentes. Uno de los exponentes de esta situacin es el Derecho laboral, en el que la relacin privada entre trabajador y empleador se halla fuertemente intervenida por una normativa pblica. Hay diversas ramas jurdicas, entre las que podemos resaltar: Derecho civil, internacional, administrativo, laboral, mercantil, entre otros. RELACION ENTRE EL ESTADO Y EL DERECHO El anlisis de la vinculacin que existe entre el Derecho y el poder poltico desemboca inevitablemente en la necesidad de examinar las relaciones que hay entre el Derecho y el Estado, ya que ste es precisamente la encarnacin histrica ms representativa de la institucionalizacin del ejercicio del poder poltico. En sentido lato o impropio, el Estado se identifica con toda unidad social polticamente organizada y ordenada. En su sentido estricto y propio, el Estado, es un modelo de organizacin poltica que se gesta en los siglos XIV-XV a travs de un proceso de concentracin del disperso y fluido orden medieval, que se caracteriza fundamentalmente por: secularizacin, unificacin, centralizacin, determinacin territorial, institucionalizacin y legitimacin legal: En primer lugar, se inicia por una secularizacin del poder, alimentada por el influjo de las convicciones del Renacimiento y por la progresiva implantacin de las ideas de la Reforma, potenciados adems por las numerosas luchas religiosas de la poca. El proceso de unificacin y centralizacin del poder poltico que se produce genera la concentracin de dos de las actividades ms importantes de dominio, como fueron la creacin y la aplicacin del Derecho y la acuacin de la moneda. A su vez, tuvo lugar una determinacin territorial del poder poltico, puesto que, superado los vnculos de la lealtad personal tpica de la organizacin medieval, comenz a ejercerse el dominio poltico sobre todos los individuos que vivan dentro de un territorio determinado.
15
Al mismo tiempo, comenz a intensificarse la tendencia a la institucionalizacin, de tal modo que el poder poltico fue encarnndose cada vez ms en una burocracia que estaba jerrquicamente vinculada al prncipe. Y finalmente, se empez a imponer el principio de legalidad como fundamental criterio de legitimacin para el ejercicio del poder poltico, es decir, el sometimiento a la ley de la comunidad poltica. El acontecimiento ms importante fue sin duda el progresivo protagonismo que el Estado empez a asumir en el proceso de creacin y aplicacin del Derecho. El Estado, no slo intent ser el legislador supremo y nico, sino que, al mismo tiempo, hizo todo lo posible para convertirse en el mximo garante de la eficacia de sus propias leyes mediante el monopolio del ejercicio del poder judicial Diferentes planteamientos esgrimidos por entendidos en la materia nos dan la base que justifica la relacin Estado-Derecho, entre los cuales vale resaltar: El que afirma la primaca del Estado frente al Derecho. El que propugna la primaca del Derecho frente al Estado y, El que defiende la equiparacin e incluso identidad entre Derecho y Estado. Para la primera posicin doctrinal, la existencia, el alcance y la vigencia del derecho dependen directamente del Estado, hasta el punto de que todo el ordenamiento jurdico positivo ha de ser reconducido en ltima instancia a la voluntad estatal que lo sostiene. Consecuentemente, la eficacia y la existencia misma del Derecho dependen totalmente del Estado, ya que ste es el nico sujeto que, dentro de la sociedad organizada, tiene a su disposicin ese poder. Segn la segunda actitud, el Derecho es anterior al Estado, no slo desde el punto de vista cronolgico, sino tambin desde el punto de vista lgico o conceptual. En efecto, el Derecho es un principio ordenador contemporneo del hombre cuya existencia precede a la de cualquier organizacin poltica. Al Derecho le corresponde una clara prioridad frente al Estado, ya que el propio poder de dominio de ste aparece fundamentado en el Derecho, derivado del Derecho y legitimado por el Derecho. Finalmente, para la teora de la equiparacin o identidad, no existe el problema de la prioridad entre el Derecho y el Estado. El Estado slo existe en la medida y en la forma en que se expresa en el Derecho. El Estado es el Derecho como actividad normativa, es la personificacin de la totalidad del ordenamiento jurdico positivo, y el Derecho es el Estado como situacin normada. Se trata de dos palabras diferentes para designar un mismo objeto. Si nos atenemos a la situacin actual, hemos de reconocer que resulta difcil pensar en el Estado sin pensar al mismo tiempo en el Derecho, del mismo modo que resulta difcil definir al Derecho sin hacer ningn tipo de referencia al Estado. Hoy, Derecho y Estado, son dos realidades que presentan
16
abundantes convergencias, tanto estructurales como funcionales. Por eso resulta razonable afirmar la estrecha y profunda correspondencia que se da entre ambos. EL ESTADO DE DERECHO Como realidad histrica, el Estado de Derecho ha sido el resultado de un largo proceso. As, hoy puede afirmarse que es Estado de Derecho aquel Estado que presenta los siguientes caracteres:
o
Primaca o imperio de la Ley, que, en su calidad de extensin de la voluntad del
pueblo soberano, regula toda actividad estatal a travs de un sistema de normas jerrquicamente estructurado.
o
Separacin de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, como garanta de la Afirmacin de la personalidad jurdica del Estado. Reconocimiento y garanta de los derechos y libertades individuales. Legalidad de las actuaciones de la Administracin y control judicial de las
libertad de los ciudadanos y freno a los posibles abusos estatales.

o o o
mismas, a travs de un sistema de responsabilidad y de recursos contencioso-administrativos. La nota primaria y definitoria del Estado de Derecho es, sin duda, la del sometimiento del Estado a la ley, la subordinacin de la actividad total del Estado a la regulacin jurdica o, la autovinculacin del Estado a su Derecho. Se postula, en consecuencia, que la limitacin o vinculacin jurdica del Estado de Derecho venga marcada sobre todo por la subordinacin a las exigencias del Derecho supraestatal. En la actualidad, para que un Estado pueda ser reconocido como verdadero Estado de Derecho, debe cumplir la exigencia bsica de estar vinculado y sometido a una juridicidad de signo personalista, a un orden jurdico estructurado en torno al reconocimiento de la dignidad de las personas humanas y orientado a la realizacin de las exigencias que dimanan de esa dignidad. No es, pues, suficiente la mera legalidad formal, se exige al Estado de Derecho que se realice en una legalidad de contenido. Y el contenido de esa legalidad integral no puede ser otro que el hombre y su vida. LA CREACIN DEL DERECHO POR EL ESTADO. Hay que diferenciar las teoras sobre si el Derecho positivo es una creacin exclusiva del Estado o si es producido ms bien (en exclusiva o conjuntamente con el Estado) por otras instancias o centros de poder social. La primera opcin se designa con el nombre de monismo jurdico y la segunda con el de pluralismo jurdico
17
La tesis ms generalizada es la que el Derecho se identifica con el conjunto o sistema de normas creadas e impuestas por la autoridad del Estado, siendo, por tanto, una creacin exclusiva de ste. Pero si bien el Derecho actual es mayoritariamente de origen estatal, existen mltiples sectores del Derecho que han surgido fuera del mbito de competencia estatal o bien al margen de la actividad juridificadora del Estado (por ejemplo, el Derecho internacional, el Derecho eclesistico, el Derecho consuetudinario, entre otros. Esta doctrina del pluralismo jurdico, centrada en la afirmacin de que las fuentes reales de creacin del Derecho desbordan los lmites estrictos del Estado parece reflejar la interpretacin ms correcta de la gnesis real de la normatividad jurdica. En cambio, la tesis del monismo jurdico responde a una visin que simplifica excesivamente la cuestin y que sobrevalora en demasa la importancia de uno de los agentes creadores (el Estado), ignorando la intervencin de los otros. Y la realidad, es que en la creacin del Derecho intervienen o participan las ms diversas instancias o centros de poder social: desde los individuos y agrupaciones sociales inferiores al Estado hasta la comunidad internacional. Ahora bien, tambin ha de considerarse el decisivo aspecto de la creacin de formal de tales normas, pues puede afirmarse que es en definitiva el Estado el que da validez jurdica a toda esa normatividad social que producen los diversos centros de regulacin o autorregulacin que funcional en el seno de la sociedad. Cuando el Estado no la reconoce, esa normatividad no llega a ser nunca Derecho o es incluso una normatividad directamente antijurdica. Segn este planteamiento, si bien el Estado no crea todo el Derecho desde el punto de vista material (puesto que no es l el que da origen directamente a la normatividad de las reglas de comportamiento), s es l el que crea e impone todo Derecho desde un punto de vista formal. En toda su actividad jurdica el Estado est sometido al principio de legalidad, por lo que su iniciativa creadora de Derecho es ya inicialmente una actividad normada. El Estado es el que garantiza fundamentalmente la seguridad del Derecho al centralizar su delimitacin y su sancin. En la actualidad, el Derecho, para valer e imponerse como tal, tiene que ser reconocido, asumido y respaldado en alguna forma por la voluntad suprema del Estado. Se habla mucho del respeto a la ley, a las instituciones, a la legalidad del Estado de derecho. En efecto, la vida poltica es imposible sin leyes. Ya haba cdigos como el de Hamurabi en Babilonia hace 37 siglos. El Estado de derecho es una situacin de orden donde los ciudadanos se remiten al sistema de leyes para arreglar sus conflictos, respetando el juicio del juez. La Ley del Talin (ojo por ojo, diente por diente) deja lugar al arreglo racional de las contradicciones. En los estados modernos la Constitucin es el fundamento del sistema de las leyes y de las instituciones, acordadas por una participacin simtrica de los afectados segn el principio democrtico.
18
Sin embargo, el Estado de derecho no es la ltima instancia de la poltica. Carl Schmitt, para mostrar este hecho, indica que en el Estado de excepcin se suspende el Estado de derecho por una grave situacin de crisis. Por ejemplo, en la Repblica romana haba una institucin, la dictadura, que dejaba temporalmente todas las leyes e instituciones en suspenso por la gravedad de la situacin, en el momento de la guerra contra Cartago. Pero aun el Estado de excepcin puede ser dejado en suspenso. En 2001 Fernando de la Ra decret en Argentina el Estado de excepcin para superar la crisis de la ocupacin de las calles de Buenos Aires por el pueblo. Pero el pueblo no acept el Estado de excepcin y se declar en Estado de rebelin; suspendiendo de hecho el Estado de excepcin y bajo el lema Qu se vayan todos! produjo la cada del presidente. En este ltimo caso, y como la Constitucin explcitamente lo proclama, la ltima instancia del poder poltico tiene su sede en la comunidad poltica misma, en el pueblo. La legalidad est al servicio del pueblo y no viceversa. Por otra parte, como Dworkin ha enseado detenidamente, la ley puede interpretarse de muchas maneras, y por ello un ciudadano justo puede confiar en las leyes, pero no en la interpretacin o aplicacin de los jueces. Scrates ense a sus discpulos, Platn entre ellos, que las leyes de Atenas eran justas, pero los jueces fueron injustos al condenarlo a muerte. No aceptar el juicio de un juez no es necesariamente ilegal y antinstitucional. Puede significar simplemente que no se acepta la corrupcin del sistema judicial. No hay juicio perfecto ni unvoco. Todo juicio es incierto, de lo contrario se necesitara una inteligencia infinita a velocidad infinita (el Hrcules de Dworkin, o el argumento de Karl Popper contra la planificacin perfecta). Adems el que acta contra las leyes o las instituciones injustas puede ser un ciudadano justo. Miguel Hidalgo se levant contra la Leyes de las Indias y contra la institucin colonial, fue ilegal para los espaoles y al proponerse transformar las instituciones coloniales fue condenado a muerte. Hoy es el hroe fundador de Mxico! Si hubiera sido obediente a leyes e instituciones injustas hoy seramos todava la Nueva Espaa. Pero, adems, legalidad y legitimidad son algo muy diferente. Alguien puede cumplir la ley formalmente, framente, no respetando su espritu (y aun siendo objetivamente injusto, como en el caso de los jueces de Scrates), y por ello podra ser legal, pero, sin embargo, no alcanzara la legitimidad. El puro cumplimiento de la ley, la legalidad, no tiene la fuerza de la legitimidad. La legitimidad exige, ms all de la legalidad, el consenso o la aceptacin de los participantes afectados. Para alcanzar un acuerdo vlido es necesario que todos los afectados hayan podido participar simtricamente, con razones y no con violencia, y hayan llegado a aprobar algo que gane la aceptacin de todos (o al menos de una mayora determinante). Si la aplicacin injusta de la ley (por
19
un juez injusto) o una institucin que ha perdido aceptacin (por ejemplo el poder del virrey para Hidalgo) se impone a alguien que no ha sido convencido de que la interpretacin de la ley y su aplicacin al caso concreto es justa, el tal acto puede denominarse superficialmente de legal, pero no de legtimo. La legitimidad agrega al cumplimiento objetivo de la ley la conviccin subjetiva a las razones aducidas en su aplicacin. Forzar coactivamente una interpretacin o una aplicacin dudosa de la ley ante un pueblo no convencido, que no adhiere al consenso que pretende el juez (y ese pueblo no acepta al juez por razones objetivas que le permiten suponer que se trata de una aplicacin injusta), podr llenarse la boca de que es legal, que tiene legalidad y que hay que respetar a las instituciones, siendo que en verdad no puede alcanzar la plenitud de la legitimidad por su inocultable injusticia. En nuestros tiempos, es un concepto de uso comn, sin embargo mas que una concepcin el Estado de Derecho es la forma ptima de todo Estado, donde el poder es del pueblo, quien elige a sus gobernantes para que lo represente y a travs del Estado lograr el ejercicio de los derechos en ella consagrados. Se caracteriza por asegurar en su Constitucin poltica la proteccin de los derechos fundamentales de hombre y la separacin de los poderes. Estos derechos fundamentales del hombre se consideran como inalienables y anteriores al Estado, conformando as una especie de barrera frente a las eventuales arbitrariedades del poder. La libertad, la propiedad y la seguridad del individuo son las ideas bsicas en torno a las cuales tales derechos se construyen. Todos los individuos pertenecientes a este tipo de Estado gozan de libertades civiles, econmicas y de pensamiento y las llamadas libertades-oposicin que son aquellas que establecen una especie de freno y que garantizan al individuo los derechos de discusin y de participacin, como lo indican los nuevos derechos y garantas consagrados en la Constitucin Nacional. Las propiedades "ese derecho inviolable y sagrado", tal como la defini La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre", Por otras parte, la propiedad es el instrumento a travs del cual se realiza adecuadamente la libertad individual. La seguridad es entendida como la proteccin que asegura el despliegue de la libertad y de la propiedad. La necesidad de seguridad sirve de sostn para el desarrollo de la proteccin jurdica sobre la que se construye la dogmtica del Estado de Derecho. Antiguamente, luego de aos de Monarqua Absoluta, un pensador francs, Montesquieu, sostiene que la nica forma de controlar el poder es con otro poder de igual dimensin y naturaleza ("Solo el poder detiene al poder") y por tanto afirma que el poder del Estado tiene que dividirse en tres poderes, el legislativo, el ejecutivo y el judicial, que adems deben controlarse entre s.
20
EL ESTADO COMO DEPOSITARIO DE LA SOBERANIA POPULAR. El Estado es el depositario de la soberana popular por tanto:
y y y y y y
Es una entidad independiente frente a los otros estados del mundo. No obedece a nadie. Tiene un poder que est autolimitado por el Derecho. Puede extender su voluntad sobre todo el territorio nacional. Tiene la facultad de ser obedecido por todos. Es una forma de vida social histricamente diferenciada y es una estructura poltica que cuenta El Estado moderno surge de la concentracin de los instrumentos de mando militar, burocrtico
con elementos constitutivos.

y
y econmico, en unidad de accin poltica en contra de la arbitrariedad. El Estado tiene un poder supremo, un poder que en principio, quiere ser ms fuertes que los dbiles, sino ms fuertes que los ms fuertes, porque tendr que decidir para darle solucin a los conflictos que se den no slo entre los dbiles, sino entre los dbiles y los fuertes y entre los ms fuertes. Heller plantea: La teora del Estado se propone investigar la especifica realidad de la vida estatal que nos rodea. Aspira a comprender al estado en su estructura y funcin actual, su devenir histrico y la tendencia de su evolucin Para Sller la Teora de estado constituida por las Ciencias polticas, las Ciencias Culturales o no Naturales, Ciencia de Estructura y Sociologa. El Estado Jurdicamente es una comunidad de personas fijadas en un territorio determinado, legalmente independiente de control externo, y que posee un gobierno organizado que crea y aplica la ley sobre todas las personas y grupos dentro de su jurisdiccin. Segn Hands Kelsen, una teora de Estado depurada de todo elemento ideolgico metafsico o mstico slo puede comprender la naturaleza de esta institucin social considerndola como un orden que regula la conducta de los hombres. El anlisis determina que este orden organiza la coaccin social y debe ser idntico al Orden Jurdico, ya que est caracterizado por los mismos actos coactivos y una sola y misma comunidad social no puede estar constituida por dos rdenes diferentes. El Estado es, un orden jurdico, pero no todo orden jurdico es un Estado, puesto que no llega a serlo hasta el momento en que establece ciertos rganos especializados para la creacin y aplicacin de las normas que lo constituyen; y para ello es preciso que haya alcanzado cierto grado de centralizacin.
21
En tanto no haya un orden jurdico superior al Estado, ste representa el orden o la comunidad jurdica suprema y soberana. Su validez territorial y material es, sin duda, limitada, puesto que no se extiende sino a un territorio determinado y a ciertas relaciones humanas, pero no hay un orden superior a l que le impida extender su validez a otros territorios o a otras relaciones humanas. REALIDAD SOCIAL DEL ESTADO El estado es como un orden normativo, o sea, como Derecho Positivo vlido y vigente, se encuentra basado, mantenido y condicionado y formado por un complejo de fenmenos sociales. El cual constituye y acta como fundamento real, sociolgico del Estado, puesto que es un fenmeno de poder colectivo, que constituye la efectividad de las voluntades de los hombres que participan en la organizacin poltica. La norma fundamental del Estado es la expresin normativa del hecho del resultado de voluntades que encarnan en el poder predominante, o sea, como Derecho, como orden jurdico vlido y vigente. Toda la estructura jurdico-positiva en su base descansa sobre aquellas realidades sociales, que constituyen la instancia suprema de las decisiones colectivas. El derecho necesita fundarse siempre sobre razones de valor, deber justificarse, mediante ttulos ideales. El poder social es cosa distinta de la fuerza fsica, el poder social se funda sobre factores de conciencia; no consiste puramente en la posicin de la fuerza, sino de la obediencia de las personas. Todo poder social se apoya en ltimo trmino sobre el reconocimiento del mismo por quienes a l se someten, sobre la opinin pblica predominante. El mando es el ejercicio normal de la autoridad, el cual se funda siempre sobre la opinin pblica. El Estado en definitiva, es el Estado de la opinin pblica; quien manda jurdicamente dispone de toda la fuerza para imponer sus normas, el fundamento del sistema poltico y del orden jurdico, el rgimen como totalidad no puede ser fuerza, sino que debe ser una adhesin de la comunidad. Para que las ordenes que emita un poder sean Normas Jurdicas, no basta que tengan las formas de tales y que cuenten con el apoyo de la fuerza bruta por los que ocupan el poder. Es preciso adems, que esa norma traduzca una situacin de normalidad, un orden jurdico, para que sea tal, requiere una base de normalidad congruente. El primer vnculo social entre los seres humanos est representado, sin duda, por el hecho de la generacin; en l tiene su origen la familia. Del desenvolvimiento de la familia, o, ms preciso aun , mediante la reunin de muchas familias, se origina el Estado. Aunque el vnculo de sangre constituya, sin alguna duda, la base primitiva de la originaria organizacin social y jurdica.
22
TEORAS QUE EXPLICAN LA RELACIN ENTRE EL DERECHO Y EL ESTADO. TEORA SOCIOLGICA DEL ESTADO. En el Estado hay realidades sociolgicas, pero tambin esencialmente dimensiones normativas especialmente jurdicas: Wiese dice: El Estado constituye un fenmeno de mando, que se diferencia de todos los dems mandos no estatales, por una serie de caractersticas:
y
Porque constituyen un mando supremo, que no quiere tolerar ningn otro mando por encima de Porque ese mando se objetiva en una regulacin externa de la conducta entre los hombres. Ese mando tiene la pretensin de ser legtimo; ni siquiera tiene la pretensin de serlo, ejemplo
l; nota real que alude a la coercitividad del orden normativo.

y y
el que ejerce el secuestro sobre su victima; mientras que por el contrario hay mandos que esencialmente tienen la pretensin de ser legtimos; el que lo sea o no, es un problema dilucidarlo, no hablaremos de que sea legtimo, sino que posea la caracterstica de pretender serlo.
y
Ese mando se propone asegurar una convivencia y una cooperacin ordenada y duradera Es el mando estatal se da siempre una referencia intencional a principios de justicia. Esta se
entre los hombres y el grupo. Referencias disimuladas a las ideas de orden, paz, certeza y seguridad
y
hallar o no realizada, pero nunca falta por completo la referencia de ella lo cual representa la intencionalidad valorada encaminada hacia la justicia, que caracteriza a todo el Derecho. TEORA DE LAS FACETAS O LA DOBLE CARA DEL ESTADO.Entre los que sostienen la doble cara del Estado se encuentra Jellinek, dice que el Estado es una realidad social, en la que se produce y se aplica el ordenamiento jurdico. Esta teora considera que en el Estado existen dos facetas; una Faceta Real, que exige ser conocida por el mtodo sociolgico y se considera como primer aspecto del Estado, o sea, es la que contempla la teora puramente sociolgica del Estado. Y la otra Faceta Ideal, normativa que ha de ser estudiada por la ciencia jurdica; pero no va ms all de este enunciado. Ella no indaga cul es la conexin entre esas dos facetas; simplemente hace una serie de estudios sociolgicos del Estado como realidad social y un conjunto de consideraciones jurdicas en relacin con el segundo aspecto. No busca la conexin entre Aspecto Jurdico y el Aspecto Sociolgico del Estado, simplemente las estudia ha ambas de manera aislada. Podemos decir que es una Doctrina Incompleta, porque no investiga cual es la relacin entre los dos aspectos indicados.
23
DUALISMO TRADICIONAL ENTRE DERECHO Y ESTADO.El dualismo de la doctrina tradicional cumple una funcin ideolgica; se trata de que el Estado deje de ser una simple manifestacin de la fuerza para convertirse en un Estado de Derecho, que se legitima cuando crea el Derecho. Se trata de un poderoso dualismo que domina a la ciencia del Derecho moderno, de consumo a todo nuestros pensamientos sociales. Cuando la teora tradicional contrapone el Estado al Derecho, como un ente distinto, afirmando al mismo tiempo, como un ente jurdico, se considera el Estado como un sujeto de obligacin jurdica y facultades, o sea, se considera como una persona, y simultneamente se atribuye una existencia independiente de orden jurdico. La teora del Estado de Derecho supone a el Estado, como unidad colectiva, como sujeto de voluntad y accin, aparece independiente e inclusive como existente antes del derecho. Pero el Estado cumplira su misin Histrica, su misin, en cuanto crea el Derecho, su Derecho, para luego someterse al mismo, esto quiere decir, para obligarse y facultarse como su propio Derecho. De esta suerte de Estado, como todopoderoso, o como un organismo social seria un presupuesto del Derecho y simultneamente un sujeto de Derecho, que presupone la existencia del Derecho; en cuanto a l sometido y por l obligado y facultado. Esta teora de las dos caras del estado y del auto sometimiento (auto obligacin) al Derecho, pese a las notorias contradicciones que se le imputan; es reiterada contra todos los argumentos contrarios, con tenacidad sin par. IDENTIDAD ENTRE DERECHO Y ESTADO.Para la doctrina tradicional el Estado es una identidad distinta del Derecho a la vez que es una entidad jurdica. Esta doctrina ensea que el Estado cumple su misin histrica al crear el Derecho, su derecho, es decir, el orden jurdico objetivo y al someterse al mismo, puesto por su propio derecho le confiere derechos y obligaciones. As concebido como un ente metajurdico, una especie de superhombre todopoderoso o de organismo social. FUNCIN IDEOLGICA DEL DUALISMO DE ESTADO Y DERECHO
24
La doctrina tradicional del Estado y el Derecho no puede renunciar a esta teora del dualismo que en ella se manifiesta entre el Estado y el derecho, ya que desempea una funcin ideolgica de extraordinario significado, que no cabe menospreciar. El Derecho solo puede justificar al Estado cuando es presupuesto como un orden esencialmente diferente del Estado, contrapuesto a la naturaleza originaria, el poder, en algn sentido como un orden correcto o justo. El estado como hecho de fuerza, se convierte en un Estado de Derecho, que se justifica en tanto produce Derecho. De igual manera y en tanto la legitimacin religioso- metafsica del Estado pierda su eficacia, esta teora del Estado de Derecho se convierte en la nica justificacin posible del Estado. Que esta teora al afirmar como persona jurdica, un objeto del conocimiento jurdico de la teora jurdica de Estado; reitere con el mayor vigor que el Estado en cuanto a poder es diferente del Derecho, no puede ser concebido jurdicamente; ya que se contradice. No se trata de captar o estimar la esencia del Estado, sino de reforzar su autoridad. EL VNCULO JURDICO COMO EL ELEMENTO ESENCIAL DEL ESTADO La sociedad que llamamos Estado se funda, esencialmente en el vnculo jurdico, podemos definir el Estado como la unidad de un sistema jurdico que tiene en s mismo el propio centro autnomo, y que est, en consecuencia, provisto de la suprema cualidad de personas en sentido jurdico. Como comunidad social el Estado se compone de tres elementos que son:
y
TERRITORIO: dato geogrfico.
El dominio sobre el territorio se debe confundir, con el derecho privado de propiedad, puesto que el dominio es de carcter esencialmente pblico. Este dominio del Estado sobre el territorio soberano se extiende sobre el mar limtrofe (mar territorial). El segundo punto de vista es, sin duda, el ms acertado, ya que excluye no slo la existencia actual, sino incluso la posibilidad jurdica de una apropiacin o adquisicin por parte de nadie.
y
POBLACIN: dato demogrfico.
La palabra pueblo designa propiamente una multitud de individuos vinculados en un orden estable de vida, por virtud de un sistema jurdico uniforme y autnomo. Con el concepto de pueblo no ha de confundirse el de nacin; puesto que esta denomina una comunidad de vida que no siempre coincide con la comunidad de vnculo jurdico o poltico. Como primer elemento de la nacin suele indicarse el comn origen tnico. Sin embargo naciones slidamente constituidas no son homogneas desde el punto de vista tnico. Otro elemento constitutivo de la nacin es la tradicin histrica, la cultural, el lenguaje, la religin. Pero no todos estos elementos son esenciales. De esto se sigue con la definicin
25
del Estado como ordenamiento jurdico de la nacin no es exacto. Un Estado puede, comprender elementos de varias naciones y una nacin dividida en varios Estados.
y
EL VNCULO JURDICO: el pueblo y el territorio son coeficientes y presupuestos del hecho del
Estado. Lo que en el constituye la propia esencia, aquel vnculo, o mejor dicho, aquel sistema de vnculos por cuya virtud una multitud de personas hallan la propia unidad bajo la forma del Derecho. Relaciones jurdicas e incluso normas singulares pueden surgir tambin sin una completa organizacin; pero donde exista una convivencia estable y ordenada, por ello mismo una determinacin coherente y compleja de todas las relaciones nter subjetivas. Las relaciones entre Derecho y Estado podra expresarse as: Si en primer lugar se atiende a la gnesis psicolgica y a la formacin gradual del Estado, debe afirmarse que ste no crea las relaciones ni las determinaciones jurdicas que en l tienen su centro de referencia, sino que es ms bien su exponente o acaso su producto. Kelsen dice: En sentido estricto, es el lugar dentro del cual el Estado puede ejercer actos coactivos con exclusin de cualquier otro Estado. El profesor Burdeau nos seala, que el territorio no es propiamente un elemento constitutivo del Estado, sino que es una condicin indispensable para que la autoridad poltica se ejerza eficazmente. El Estado constituye una sntesis espiritual (cultural) y, por consiguiente, posee una propia e innegable realidad, si bien no puede ser identificado con ningn individuo no con una suma de individuos, ni con una extensin del territorio, por lo cual, puede decirse que su realidad es intangible (comprensible) pero no sensible. El primer vnculo social entre los seres humanos esta representado, por el hecho de la generacin. En l tiene su origen la familia, del desenvolvimiento de la familia, o ms preciso, mediante la reunin de muchas familias, se origina el Estado. Aunque el vnculo de sangre constituye, la base primitiva de la originaria organizacin social y jurdica. EL ESTADO UN COMPLEJO DE REALIDADES JURDICAS, SOCIALES, VALORATIVAS E HISTORICAS Valoracin de la postura Kelseniana Edgar Bodenheimer, hace un claro anlisis en su libro Teora del Derecho, del cual extrae su postura y analiza la postura de Hans Kelsen y hace mencin de las siguientes consideraciones: Trminos como Estado de Derecho o Imperio de la Ley, carecen completamente de significados. Todo Estado es un Estado de Derecho.
26
El trmino mismo de Estado de Derecho no es ms que una pleonasmo (repeticin de palabras) carente de sentido, porque segn la opinin de Kelsen, Derecho y Estado son conceptos idnticos, sinnimos. El Estado no es sino la suma total de normas que ordenan la coaccin, y es as coincidentemente con el Derecho. El derecho Positivo; (no la justicia) es precisamente ese orden coactivo que es el Estado. Kelsen ataca la opinin de que un Estado desptico no esta gobernando por el Derecho, sino por la voluntad arbitraria del dspota. Tal opinin dice Kelsen carece totalmente de sentido, negar el carcter jurdico de un rgimen desptico no es sino una ingenuidad o una persecucin Jusnaturalista. Al negar el carcter jurdico de un rgimen desptico, tomndolo como una ingenuidad de un positivista; puede darse en s el Estado de Derecho en un Rgimen Desptico, enfrentando una disyuntiva a la luz de varios doctrinistas. Porque en la definicin de un Estado de Derecho, en la triloga Legalidad Justicia y Derecho, la cual a continuacin relacionaremos: Triloga de Relacin Estructural.Legalidad Derecho.- Interrelacin de Elementos.y
Puede haber un Estado, constituido legalmente, adecuado a los principios del Derecho, y
Justos. Para los Positivistas es Estado de Derecho. Para los Jusnaturalistas es Estado de Derecho.
y
Puede existir un Estado, constituido legalmente, inadecuado a los principios del Derecho, y por
ente injusto. Para los Positivistas es Estado de Derecho. Para los Jusnaturalistas no es Estado de Derecho. Para el jurista, el estado aparecer sencilla y exclusivamente como la unidad de los actos de los rganos de creacin e individualizacin del Derecho, y no otra cosa que no pueda tener cabida dentro del orden jurdico. Un complejo de realidades estatales, de realidades sociales, las cuales configuran el Estado, y las cuales producen de ipso el orden jurdico, son adems modeladoras por ese orden jurdico las cuales mantienen la vigencia, imponen la efectividad y la validez formal de ese orden jurdico. A travs del tiempo el estado ha ido evolucionando constantemente desde su concepto, hasta su forma de organizacin, evolucin y su historia misma, el saber de la evolucin o mejor dicho del nacimiento del Estado, es muy antiguo, desde los poli griega, el imperio romano hasta la Edad Moderna. El Estado surge como respuesta a necesidades de organizacin y es un trmino reservado para un tipo particular de organizacin poltica que surge en la Edad Media. Durante la Edad Media los individuos que por necesidad, estaban sometidos al poder feudal, lucharon siempre, en forma ms o menos visible por su libertad. Los que lograban escapar de las cargas
27
seoriales, acudan a precarias ciudades, las cuales eran consideradas comunidades de hombres libres, siempre y cuando estuvieran sometidas por el Rey. De esta forma se fue produciendo una centralizacin progresiva. La autoridad real fue consolidndose a partir de la aparicin de las caras o fueros, el cual eran los instrumentos a travs de las cuales se otorgaban privilegios a determinadas clases o ciudades, concedindose asimismo a los individuos beneficios, derechos y libertades hasta entonces desconocidas; sin embargo cumplan la funcin de limitar el poder de los monarcas. En el siglo XV, se produce la consolidacin de los estados nacionales y surge clara la figura de Maquiavelo, el cual uso mtodos cientficos, sin contenidos dogmticos, buceando en la historia y recurriendo a mtodos comparativos. En pleno absolutismo la autoridad real impera sobre una nacin (concepto asociado a un territorio delimitado) y surge el concepto Jurdico Poltico de Frontera. As se van configurando los elementos caractersticos del Estado (Nacin, territorio, poblacin, ejrcito nacional) Nace el Estado Nacional. De aqu no se trata pues de hacer un conocimiento acerca de la historia poltica del Estado, sino de una historia jurdica de que hablemos de una estructura y organizacin y an limites del mismo. A esto se le sugiere un elemento importante del Estado, o sea, un elemento ya no fsico sino formal, que viene siendo la autoridad, puesto que dicho elemento lleva a la sociedad al bien comn, o como lo define y clasifica Gonzlez Uribe para llevar adelante el bien pblico cuenta el Estado con un elemento de decisiva importancia, que es quiz el que lo caracteriza ms visiblemente: la autoridad o poder pblico. Surge un nacimiento no favorable para el Estado, vindolo desde el punto de vista histrico monrquico, que es el constitucionalismo, Ya no se dir que el Estado o el soberano puede hacer lo que le plazca, que ninguna ley lo obliga, que nunca comete daos, sino por el contrario que existe una serie de derechos inalienables que debe respetar, que no puede desconocer porque son superiores y preexistentes a el. En la actualidad es muy difcil demandar al Estado o llevarlo frente a los tribunales para exigirle la reparacin de daos, a esto, se formulan varias teoras: la indemandabilidad del soberano: el soberano no poda en el Estado de polica ser llevado ante los tribunales como litigante comn, y tampoco puede serlo el Estado moderno durante mucho tiempo, exigindose en nuestro pas hasta 1900 donde todava cuesta demandar al Estado. Como concepto formal, el Estado es nico, denotando una idea abstracta que se proyecta diferentemente, a travs de sus distintos elementos y que tambin lgicamente son formales, en los diversos estados histricamente dados. En conclucin
28
El concepto de Estado ha evolucionado a travs de la humanidad y en la medida en que los individuos como colectivo han buscado los mecanismos de a travs de este procurar el bien comn. La relacin Estado-Derecho no admite discusin, el Estado debe fundamentarse en los postulados del Derecho para un ejercicio difano y estable, esto va de la mano con la garanta de la independencia de los poderes, en la medida en que estos respeten los principios establecidos por Montesquieu de la separacin de los mismos. El Estado debe ser concebido como el monopolio legtimo de la coaccin. La legitimidad se sustenta en el Imperio del Derecho cuya edificacin se va gestando como consecuencia de un largo proceso de ensayo-error. El Estado debe ser sinnimo de justicia y seguridad. Su objetivo es garantizar la convivencia pacfica entre los individuos. El Estado es una forma histrica concreta que nace en un momento determinado y que representa una estructura poltica. A partir de que un grupo se estabiliza en un territorio constituye una nacin y se organiza jurdicamente se convierte en Estado. La esencia del estado es garantizar el bien comn de los ciudadanos que lo componen y las relaciones con los dems Estados. Han existido diferentes concepciones de Estado desde los griegos, cuando platn planteaba su idea de Estado como una ciudad justa, donde la justicia fuera el valor esencial de la poblacin y de los gobernantes. Adems tenemos que la forma de Estado que exista antes de la revolucin Francesa, absolutista-monrquica, no es la que existe hoy en da o sea que el Estado ha cambiado y evolucionado. El advenimiento del Estado de Derecho viene a ser el resultado de numerosos hechos histricos como la Revolucin Francesa, las teoras polticas de Montesquieu (Division de Poderes) y Rosseau, asi como la independencia de diversos Estados. La forma en que se reconocen y tutelan los derechos pblicos de los ciudadanos, mediante el sometimiento de la administracin a la ley es lo que se conoce como Estado de Derecho. El Derecho pblico es el derecho aplicable a todas las relaciones humanas y sociales en las cuales el Estado juega un rol preponderante. Tanto el Estado como el Derecho son representaciones del orden. El derecho es el sistema de produccin y control selectivo, de la autorreflexin de los lmites. El derecho como conjunto de normas que hace posible la coexistencia social regula las relaciones de los individuos en la sociedad es el elemento que hace posible la solidificacin del Estado y la expresin de los derechos del pueblo a travs de un ejercicio difano de la autoridad de poder a este concedido.
29
2.
DEFINA AL DERECHO OBJETIVO Y EXPLIQUE SUS ELEMENTOS.
DERECHO OBJETIVO I. Para la inmensa mayora de los juristas el derecho constituye un conjunto (orden, sistema) de normas o disposiciones de cierto tipo al cual denominan ''derecho objetivo'' para distinguirlo de otros usos o sentidos de la palabra ''derecho''. El predicado ''objetivo'' se utiliza fundamentalmente para diferenciar (u oponer) el orden jurdico al derecho subjetivo (en el sentido de permisiones o reclamos jurdicamente justificados). Desde antiguo, los juristas han usado ''derecho'' (o sus equivalentes) para referirse al orden jurdico. Los romanos, p.e., usan ''derecho'' (ius) para referirse a la totalidad del orden jurdico (''ius civile proprium romanorum''). En este sentido, ''derecho'' (ius) es entendido como conjunto de disposiciones (praecepta) las cuales constituyen el derecho de un Estado: ''quod quisque populus ipse sibi ius constituit, id ipsius proprium civitatis'' (''...el que cada pueblo estableci para s, como el derecho del Estado...'' D. 1, 1, 9) o el derecho internacional. En este mismo sentido, agregando un predicado especfico, los jurisconsultos romanos usan ius para referirse a una parte importante del derecho: ius publicum, ius privatum, ius belli. etc. Este uso de ius tiene sus equivalentes en las lenguas modernas: ''derecho civil'', ''derecho internacional'', ''derecho penal'', ''derecho de los contratos'', etc. En este sentido objetivo, ''derecho'' designa un conjunto de normas o disposiciones creadas por ciertas instancias reconocidas como las instancias creadoras del derecho y que son, en lo general, eficaces. II. El derecho objetivo, i.e. el orden jurdico, es concebido como un subsistema social, constituido por instituciones que realizan funciones sociales especficas (resuelven controversias, eliminan el uso de la fuerza, etc.). Varios rasgos distinguen a este subsistema. El orden jurdico es normativo porque contiene normas; es institucionalizado porque es creado y administrado por instituciones; es coactivo porque hace uso de sanciones. Por otro lado, el orden jurdico es considerado un sistema comprensivo, supremo y exclusivo. Comprensivo, porque pretende autoridad para regular cualquier tipo de comportamiento; supremo, en razn de que la fuente de validez de sus normas o disposiciones no proviene de ningn otro sistema social, y exclusivo, porque ah donde vale un orden jurdico no puede valer ningn otro. Atendiendo a estas caractersticas, y particularmente al hecho de su establecimiento ''derecho objetivo'' se asocia o se identifica con ''derecho positivo''. El tecnicismo ''derecho objetivo'' puede aplicarse no slo a un orden jurdico, o a parte de l, sino, incluso, a una disposicin jurdica aislada (Garca Mynez).
30
III. Se ha discutido largamente si el derecho objetivo precede al subjetivo o viceversa. Dejndose llevar por consideraciones psicolgicas, algunos autores sostienen que el subjetivo es lgicamente anterior. Otros afirman que el subjetivo es consecuencia de aquel que, por tanto, le precede. Desde el ngulo de una observacin simple, pareciera que el derecho subjetivo o la facultad fuera una derivacin de una norma jurdica, i.e. del derecho objetivo. Se habla, as, de una prioridad lgica o de la primaca del derecho objetivo. Pero, si se pone atencin al origen de los contenidos jurdicos, tal como se presentan en la conciencia humana, entonces pareciera que es el derecho objetivo el que resulta consecuencia de los derechos subjetivos y de las facultades de los cuales los hombres se sienten titulares: los reclamos, requerimientos o aspiraciones, aparecen primero; las normas, vienen despus (Garca Mynez, Recasns). En realidad, las dos nociones tienen una funcin descriptiva y explicativa diferente. Ciertamente, el derecho subjetivo, as como la facultad, constituye una funcin normativa, (permisin, autorizacin) del derecho objetivo. El derecho objetivo es la norma que autoriza, que inviste, que faculta; el derecho subjetivo, o la facultad es la permisin jurdicamente fundamentada. Los derechos (subjetivos) y las facultades no se conciben (propiamente hablando) por fuera del orden jurdico. Sin duda, el derecho (subjetivo), as como la facultad, se encuentra contenido en la norma que lo instituye; sin embargo este no es aspecto de aqul, ni su nocin conversa (Garca Mynez, Gurvitch, Tamayo). Las nociones de derecho subjetivo y facultad son conceptos tcnicos que se refieren a funciones especficas del derecho, los cuales se veran obscurecidos si fueran explicados como mera derivacin o reflejo del derecho objetivo.
Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo. El Derecho se ha dividido en dos grandes ramas que son el Derecho Objetivo y el Derecho Subjetivo El primero de ellos es el conjunto de ordenamientos imperativos y atributivos que regulan la conducta externa del individuo dentro de la sociedad; mientras que el segundo es la facultad que tiene un sujeto frente a otro u otros con la finalidad desarrollar su propia actividad. El Derecho por su conceptualizacion se puede dividir en dos grandes grupos: Objetivo y Sujetivo Derecho Objetivo : Se puede definir como las normas que rigen el actuar del hombre dentro de la sociedad, y a ella misma; a su vez se divide en dos grupos: Pblico y Privado. A su vez tienen mucha vinculacin con otras ciencias o profesiones del ser humano. Derecho Publico :
31
Es el que se refiere a la organizacin de las cosas publicas, o sea que regula las relaciones del Estado con: los dems Estados, Organizaciones Publicas, Los Individuos, y a su vez el que regula las relaciones de los Individuos con la Sociedad a la que pertenece y las relaciones de la misma entre si. Se puede dividir en varias clasificaciones basadas en su relacin con otras ciencias y por su objetividad : Derecho Penal, Derecho Constitucional, Derecho Electoral, Derecho Administrativo, Derecho Fiscal, Derecho Tributario, Derecho Agrario, Militar, etc. Derecho Publico Nacional: Es el que se refiere a la organizacin de las cosas publica nacionales de un pas. Derecho Publico Internacional: Es el que se refiere a la organizacin de las cosas pblicas nacionales y internacionales y su relacin con el Estado, con los dems Estados, y la sociedad en si, de un pas determinado. Derecho Privado : Es el que se refiere o acta al inters de los sujetos entre si y concierne a las relaciones del individuo con sus semejante para satisfacer sus necesidades personales. Se puede dividir en varias clasificaciones basadas en su relacin con otras ciencias y por su objetividad: Derecho Civil, Comercial, Martimo, Internacional, Derecho de Trabajo, Etc. Derecho Privado Nacional : Es el que se refiere o acta al inters de los sujetos entre si y concierne a las relaciones del individuo con sus semejante para satisfacer sus necesidades personales en un pas determinado Derecho Privado Internacional : Es el que se refiere o acta al inters de los sujetos entre si y concierne a las relaciones del individuo con sus semejante para satisfacer sus necesidades personales de manera internacional. Derecho Sujetivo : Se puede definir como el conjunto de facultades, beneficios, privilegios, ventajas, inmunidades, libertades, que nos pertenecen y de las cuales disfrutamos de origen y de esencia. Se puede dividir en varios grupos partiendo desde diferentes puntos de vista: Segn la Conducta: Derecho Sujetivo a la Conducta Propia:Cuando el Derecho faculta a la conducta propia de hacer algo, o sea la facultad de hacer. Derecho Sujetivo a la Conducta Ajena: Cuando el Derecho faculta la conducta propia a exigir algo. Segn su dependencia con otro Derecho: Derecho Sujetivo Dependiente: Es el que se fundamenta en otro Derecho o en un deber jurdico del titular. Derecho Sujetivo Independiente:Es el que se fundamenta en un deber o en un derecho del mismo sujeto.
32
Segn las facultades frente al poder publico o frente a un sujeto particular: Derecho Sujetivo Pblico:Es la facultad que posee el particular o sujeto frente al poder publico, representado por las limitaciones que el Estado se impone a si mismo. Derecho Sujetivo Privado:Es el conjunto de facultades jurdicas exigibles frente al titular de un derecho. Segn su valor econmico: Derecho Patrimonial:Es el Derecho que puede apreciarse en dinero o valor moneda. Derecho Extrapatrimonial:Es el Derecho que no es susceptible a apreciarse por medio del valor monetario. Segn los que recaen sobre una cosa, persona o actividad intelectual: Derecho Real:Es aquel que ejercitamos de forma inmediata sobre una cosa o derecho. Derecho Real Principal:Es el Derecho que tiene su utilidad en s mismo, permitiendo a la persona titular de este Derecho, a ejercer su poder sobre un bien determinado. Derecho Real Accesorio o Secundario:Es el Derecho que tiene por objeto permitir a su titular disponer de una cosa, a travs de una garanta para la ejecucin de un Derecho Personal o de Crdito. O sea es aquel otorgado a un acreedor sobre una cosa con el objeto de garantizar el pago de un crdito. Derecho Personal o De Crdito:Es el Derecho que otorga a su titular o a quien lo posee, el poder de exigir de otra persona una prestacin que puede consistir en dar, hacer o no hacer una cosa. O sea un acreedor puede exigir al deudor un hecho, una renuncia o la entrega de la cosa adeudada. Derecho Intelectual:Es el Derecho que se exige sobre un objeto inmaterial, y muy particularmente sobre una obra del alma. Derecho Intelectual de Autor:Es el Derecho moral del Autor sobe su obra, el cual no tiene un valor pecuniario o econmico. Derecho Intelectual de Explotacion:Es el Derecho que tiene el Autor de Explotar su obra, de Dar Derecho a Explotarla y de no dar Derecho alguno, as como tambin del Derecho que tiene de exigir que nadie aproveche la misma, de manera lucrativa. Segn los que tienen por objeto una cosa material: Derecho Corporal:Es el Derecho que recae sobre un objeto material. Derecho Incorporal:Es el Derecho que tiene por objeto una cosa inmaterial. Segn la naturaleza de la cosa: Derecho Mobiliario:Es el Derecho que recae sobre los muebles. Derecho Inmobiliario:Es el Derecho que recae sobre los inmuebles. Segn su mbito de oposicin y respeto de su ejercicio Derecho Absoluto:Es el Derecho que puede ser opuesto a todo el mundo sin distincin, siempre y cuando no intervenga con el orden pblico y social.
33
Derecho Relativo:Es el Derecho que se fundamenta cuando la obligacin corresponde o importa solo a varios sujetos individualmente y solo afecta a determinadas personas, el cual no es oponible a todo el mundo. Segn dependan o no de un suceso o condicin Derecho Puro y Simple:Es aquel que recae sobre actos jurdicos cuyo cumplimiento no dependen de ningn suceso, condicin alguna, y no presenta ninguna complicacin. Derecho Afectado de Modalidad:Es aquel que esta acompaado de modalidad, o sea de peculiaridades, as como tambin a toda variante de la cual puede sufrir o pueden presentarse o comportarse el Derecho. Derecho Eventual:Es aquel que surge de un acto que tiene ya algunos elementos, pero al que le falta uno esencial para que constituya uno puro y simple. Derecho Mixto:Es aquel que participa a la vez de los caracteres del Derecho Personal, resultado difcil distinguirlo con preferencia el uno del otro. Clases de Derecho por su relacin con otras ciencias. Derechos Pblicos Relacionados con otras ciencias Derecho Poltico:Es el Derecho relacionado a la Poltica y a sus ramas ms directas. Se conoce como Poltica Jurdica La Poltica es la Ciencia de los medios adecuados para que el Estado cumpla con su misin propia, por lo que podemos decir que el Derecho Poltico es la norma que rige los medios adecuados para que el Estado cumpla con su misin propia. Se divide en: Poltica Legislativa:Es la que ensea a la legislacin sus fines y que marca sus propsitos bsicos. Tcnica Jurdica:Es la que implica la elaboracin debida de las reglas jurdicas. Derecho Electoral:Es el Derecho que rige las leyes electorales del Estado para con el Ciudadano y viceversa, y a la vez reglamenta la estructura electoral del Estado y la Ciudadana. Derecho Constitucional:Es el que fija las reglas bsicas de la organizacin y constitucin del Estado. Derecho Penal:Es el que, para lograr que reine el orden, concreta las sanciones corporales y pecuniarias, o sea econmicas, con que el Estado puede castigar a los que infringen tal orden. Derecho Administrativo:Es el que reglamenta la estructura de la Administracin y sus relaciones con los particulares. Derecho Fiscal:Es el que determina las reglas segn las cuales el Estado y la Administracin pueden procurarse los recursos que les son necesarios y como pueden emplearlos. Derecho Tributario:Es el Derecho que determina las reglas segn las cuales el Estado y la Administracin Publica regulan la recaudacin tributaria del ciudadano o de las empresas privadas. Es el Derecho que crea el Cdigo Tributario
34
Derecho Agrario:Es el que determina las reglas referentes a la legalidad de las tierras y su marco terico practico. Derecho Militar:Es el que rige las relaciones entre el Estado Militar y la Sociedad Civil, as como sienta las reglas y cdigos militares, coordinando su legalidad estatal y mundial, estableciendo tratados militares, reglas internacionales militares. Los Tribunales militares estn identificados por las Cortes Marciales. Derecho Laboral:Es el que rige las relaciones entre patronos y trabajadores. Derecho Judicial:Es el que concreta las reglas que han de seguirse para hacer valer ante los Tribunales, mediante acciones judiciales. Derecho Social y Municipal:Es el que concreta las leyes, cdigos, reglamentos que amparan los municipios, ciudades, estados, y provincias en beneficio de la sociedad y los sujetos que la integran, en balance con el papel del Estado. Todo lo referente a la libre circulacin de las personas, control de las fronteras exteriores, inmigracin y cooperacin judicial en materia civil pasa a formar parte del pilar comunitario y establece el Principio de no discriminacin y de igualdad de oportunidades Derecho y La Ciencia Mdica: La medicina tiene como objetivo dar el debido valor y significacin genrica a ciertos hechos del hombre, los cuales contribuyen a la ilustracin de los entes jurdicos en la aplicacin de la ley y la administracin judicial. Patologa Forense:Parte de la investigacin medica que se encarga de investigar las causas de la muerte de las personas y cuales son los elementos de prueba para edificar una conviccin. Medicina Legal:Es la suma de conocimientos mdicos que son utilizados para resolver cuestiones comprendidas en la jurisdiccin civil . Derecho Medio Ambiental:Es el rige y concreta las leyes que han de seguirse en materia medio ambiental y el cuidado y conservacin del medio ambiente. En nuestro pas como en otros a nivel mundial, existen ya cdigos y leyes medio ambientales. Derechos Humanos:Son llamados humanos porque son del hombre, de la persona humana, de cada uno de nosotros. El hombre es el nico destinatario de estos derechos. Por ende, reclaman reconocimiento, respeto, tutela y promocin de parte de todos, y especialmente de la autoridad. Estos derechos son inherentes a la persona humana, as tambin son inalienables, imprescriptibles. No estn bajo el comando del poder poltico, sino que estn dirigidos exclusivamente por el hombre. Derecho Cannico:Es el que regula las leyes cannicas y eclesisticas. Derecho Econmico: Es el que regula y crea reglamentaciones sobre las acciones trazadas sobre el orden econmico (propiedad, sucesiones, hipotecas, leyes econmicas, leyes antimonopolios, leyes de produccin, leyes monetarias) que repercuten sobre el aspecto jurdico, demostrando la necesidad de que la economa y el derecho estn ntimamente relacionadas.
35
Derecho Estadstico:Es el que crea las bases de las estadsticas judiciales, es mas bien el Derecho Puro ayudado por las ciencias estadsticas, las cuales agrupan metdicamente todos los hechos que se prestan a una evolucin numrica. Derechos Privados Relacionados con otras ciencias Derecho Civil:Es el que contiene las reglas del Derecho Comn que se aplican a las relaciones de los particulares entre si. Derecho Comercial:Es el que contiene las reglas cuya aplicacin esta reservada los actos de comercio, o sea las operaciones mercantiles. Se divide en: Derecho Comercial Terrestre:Contiene las reglas comerciales terrestres. Derecho Comercial Martimo:Contiene las reglas comerciales martimas Derecho Comercial Areo: Contiene las reglas comerciales areas Derecho Cientfico y Tecnolgico: Es el que regula el desarrollo cientfico y tecnolgico, su uso, sus limites y parmetros en el mbito civil, militar y Estatal. Esta muy ligado al derecho de autor, y a la ciencia computacional. Su legislacin es creado por un vaci existencial de las leyes regulatorias ligadas a los delitos informticos que son tipos de conductas susceptibles de ser penadas y que se han cometido contra o a travs de una computadora. El acceso ilegtimo informtico o intrusismo informtico no autorizado (hacking) que supone vulnerar la confidencialidad de la informacin en sus dos aspectos: exclusividad e intimidad; El dao o sabotaje informtico (cracking), conducta sta que va dirigida esencialmente a menoscabar la integridad y disponibilidad de la informacin; y El fraude informtico, hiptesis en la cual se utiliza el medio informtico como instrumento para atentar contra el patrimonio de un tercero. As mismo regula las leyes de Derecho de Autor o Explotacin de Productos y Tecnologas. Derecho Financiero: Es aquel que determina y estudia las reglas del sector financiero y bancario de una sociedad determinada. Derecho Lingstico: Es el que regula y crea las leyes y estatutos lingsticos internacionales. Crea las reales academias de lenguas y da institucionalidad a las mismas. Es una simbiosis de la lingstica, el derecho internacional y el Derecho Social y Humano. Derecho Industrial:
36
Es el que regula y crea las leyes rigen los derechos de los inventores, descubridores e introductores sobre las creaciones, inventos o descubrimientos, relacionados con la industria; y los de los productores, fabricantes o comerciantes sobre las frases o signos especiales que adopten para distinguir de los similares los resultados de su trabajo o actividad, As mismo regula la emisin de patentes. Derecho objetivo u ordenamiento jurdico Es conjunto de normas jurdicas que en un determinado momento histrico rigen en una comunidad o espacio jurdico. Caractersticas:
y
Es un conjunto organizado, las normas o principios deben verse como elementos que se Coordinacin en cuanto a que la creacin de cada nueva norma modifica el resto del sistema y Se suele hablar de coherencia (relativa) del ordenamiento jurdico, pues no existen normas
relacionan y condicionan entre si mediante relaciones de subordinacin y coordinacin.

y
cada norma debe interpretarse en funcin de su relacin con las dems.

y
contradictorias, aunque ocurran conflictos de normas, donde dos o mas normas con un mismo objeto prevn soluciones incompatibles entre si.
y
Y por ltimo plenitud, ausencia de sectores carentes de regulacin jurdica. Principios materiales: tienen por objeto procurar la pz, la justicia, la libertad, en las Principios formales: instrumentos para conseguir os principios materiales. principio democrtico: la soberana nacional reside en el pueblo principio de seguridad jurdica: conseguir la seguridad en las relaciones
Principios integradores:
o
relaciones sociales.
o
espaol, del que emanan los poderes del Estado.

con los poderes pblicos y con el resto de los ciudadanos, requiere un criterio de seguridad en la organizacin del ordenamiento jurdico.

Principio de legalidad: los ciudadanos y los poderes pblicos estn
sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico. La norma jurdica:
37
Concepto: Regla de conducta con aspecto formal creada e impuesta por el Estado. Ese es el contenido de Derecho Objetivo. Es una disposicin normativa (texto emanado de la autoridad competente que sirve de vehculo a la regla de conducta, a la norma) Estructura Hiptesis o supuesto de hecho. Consiste en una situacin formulada en forma de hiptesis o Consecuencia jurdica. Es la respuesta del ordenamiento jurdico a un determinado supuesto
condicin. Puede ser un acto o comportamiento, o un acontecimiento natural.

y
de hecho. Puede consistir en un tratamiento aflictivo o en la atribucin de facultades o poderes jurdicos. Caracteres Abstraccin y generalidad. La norma jurdica no esta pensada para un caso en concreto, tiene Coercibilidad. Las normas jurdica estn obligadas a cumplirse.
que dar cabida para situaciones casi idnticas.

y
Clases Normas imperativas: aquellas que tiene que cumplirse independientemente de la voluntad del
ciudadano, no pueden ser evitadas Normas dispositivas: son aquellas cuya contenido puede ser sustituido por otra reglamentacin.
y
Normas de Derecho comn: normas que se aplican a todos los ciudadanos Normas de
Derecho especial: se aplica a cada persona en funcin del grupo de ciudadanos al que pertenece. P.ejem. derecho mercantil destinatarios, los comerciantes.
y
Normas de Derecho general: aquellas que se aplican en todo el territorio nacional Normas de
Derecho particular: son las aplicables en un mbito territorial ms reducido (Comudad Autnoma, municipio..) Las Fuentes del Derecho
38
Se entiende como fuente de Derecho el lugar de donde surge el derecho y se puede entender en sentido formal, modos en que se exteriorizan las normas jurdicas, o en sentido material, que hace referencia a las instituciones que tienen reconocida la facultad de crear las normas. Las Fuentes del ordenamiento jurdico espaol
y y y
La Ley La costumbre Los Principios Generales del Derecho Ordenamiento estatal y ordenamiento autonmico. LA LEY
Ley en sentido amplio (norma escrita), ley equivale a derecho objetivo. Ley en sentido estricto (normas dictada por el poder legislativo estatal o autonmico). Solo seran normas dictadas por los poderes pblicos. - Las Leyes orgnicas. Slo las dictan las Cortes, se reservan para otras materias Requieren mayora absoluta del Congreso. - Las Leyes ordinarias, requieren solo mayora simple del los votos emitidos en cada cmara. - La funcin legislativa del poder ejecutivo. La Constitucin atribuye el poder legislativo a las Cortes, pero, bajo ciertas circunstancias, el Gobierno puede dictar actos con fuerza de ley, que gozan de la misma fuerza y jerarqua que las normas emanadas del poder legislativo, sobre materias que no se exija ley orgnica. La legislacin delegada y el decreto legislativo. Cuando eso ocurre, cuando la Constitucin deja el poder legislativo al Gobierno, recibe el nombre de decreto legislativo. El Decreto-Ley. En caso extraordinario y de urgente necesidad, el Gobierno podr dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarn la forma de decretos-leyes y que no podrn afectar al ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado. - Tratados internacionales - La Constitucin. Estructura. Una parte declarativa, que recoge los principios de la Constitucin. Una parte orgnica, que regula los poderes e instituciones del Estado. Y una tercera parte vendra constituida por los preceptos que se refieren a los procedimientos de reforma del texto constitucional. Eficacia normativa de la Constitucin. Preceptos constitucionales inmediata y directamente vinculantes
39
Principios de actuacin y grandes objetivos que deben perseguirse a travs de las accin de los poderes pblicos (p. ej.: principios rectores de la poltica social y econmica, arts. 39 a 52). El Tribunal Constitucional. Garantiza su eficacia a travs de: Recurso de inconstitucionalidad. Control general de una ley independientemente de que se haya aplicado o no. Cuestin de inconstitucionalidad. Lo plantea un juez cuando el cree que una norma es inconstitucional. Recurso de amparo. Es el derecho del ciudadano de recurrir cuando se le impone una norma. La reforma. Normas dictadas por el poder ejecutivo (estatal o autonmico) Decretos (especial referencia a los Reglamentos). Ordenes Ministeriales. Otras disposiciones administrativas (Resoluciones, Circulares, Instrucciones) LA COSTUMBRE. Es la norma creada por la propia comunidad median la reiteracin de comportamientos que se consideran socialmente de necesaria observancia. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. Se aplicaran en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico. Ordenamiento comunitario Como consecuencia de su adhesin a la CEE (hoy UE), Espaa cedi parte de su soberana (ex art. 93 CE). Por ello, algunas materias se rigen por las normas dictadas por la Comunidad Europea, normas que son preferentes a cualquier otra de Derecho (interno) espaol (primaca del Derecho comunitario frente al Derecho interno de los pases miembros). En definitiva:
y
En las relaciones entre La Unin Europea (UE) y los Estamos Miembros (EM) que rige
el principio de atribucin o de competencia, segn el cual la UE ejerce exclusivamente las competencias cedidas por los Estados, y las dems permanecen bajo la soberana de stos; hay imprecisin y, por tanto, conflictos, que resuelve el Tribunal de Justicia de la UE
y
La UE tiene su propio ordenamiento jurdico que se aplica a todos y cada uno de los Estados
Miembros y a sus ciudadanos, lo cual plantea problemas de su relacin con los ordenamientos
40
nacionales, pues son ordenamientos autnomos que conviven con base en dos principios fundamentales de ordenacin:
y
El efecto directo, que consiste en que amplias partes del Derecho comunitario constituyen
normas jurdicas que deben ser aplicadas por todas las autoridades comunitarias y nacionales, incluidos los jueces y tribunales de los E.M.; determinar si existe o no ese efecto corresponde al Tribunal de Justicia de la UE;
y
El principio de primaca, que significa que, ante un conflicto entre Derecho estatal y Derecho
comunitario se debe aplicar siempre de forma preferente la norma comunitaria, cualquiera que sea el rango de la norma estatal. El Ordenamiento o Derecho comunitario (caractersticas) est integrado por:
y
Derecho originario: Tratados constitutivos de la Comunidad Econmica y sus diversas Derecho derivado: normas dictadas por las Instituciones de la UE para desarrollar esos Reglamentos. Se aplican a todos los Estados miembros sin que estos tengan que Directivas. Iguales que los Reglamentos, pero conceden un plazo de incorporacin a los Decisiones. Recomendaciones. La ordenacin de las fuentes: el principio de jerarqua y el principio de competencia.
modificaciones.
y
Tratados y llevar a cabo su aplicacin concreta:

o
realizar ningn cambio en su derecho interno.

o
Estados miembros
o o
Todo este conjunto de fuentes constituye un sistema, porque estn jerarquizadas y tienen una relacin entre s. Esa relacin se basa en dos principios fundamentales: el principio de jerarqua y el principio de competencia:
y
El principio de jerarqua: las normas s iguen una graduacin, un orden, en forma que ninguna
puede oponerse a otra de rango superior. Teniendo en cuenta lo indicado sobre la UE, el orden jerrquico sera:
y y y y y
Derecho Comunitario. Constitucin. Normas con rango de Ley. Normas dictadas por el ejecutivo (por su orden). Costumbre.
41
Principios Generales del Derecho.
Carecen de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior (art. 1.2 CC) (La Constitucionalidad de las Leyes es competencia del TC en exclusiva; la Legalidad de las diversas disposiciones es controlable por cualquiera de los Tribunales ordinarios).
y y y
El principio de competencia se manifiesta: En la relacin entre Leyes orgnicas y otras normas con rango de Ley. En la relacin entre normas del Estado Central y normas de las Comunidades Autnomas.
Eficacia de las normas jurdicas. Presupuestos* de la eficacia:

y
La norma jurdica en el espacio: cada norma jurdica despliega sus efectos en el territorio La norma jurdica en el tiempo: Publicacin de la norma. La fecha de publicacin de la norma marca el nacimiento de la La entrada en vigor. Si nada se ha dispuesto esa norma solo podr entrar en vigor a los El trmino de vigencia. Por lo general las normas jurdicas tienen vigencia indefinida. No
sobre el que tiene competencia el rgano que la cre.

y o
misma.
o
20 das de su publicacin integra en el BOE. Este periodo recibe el nombre de vacatio legis.
o
obstante, en ocasiones se dictan leyes temporales. La perdida de vigencia de una norma suele producirse por haberse dictado una nueva, sobre la misma materia que la contradiga, eso es la derogacin.
o
La irretroactividad de la norma jurdica. Las leyes han de disponer para el futuro y no
para el pasado. El Derecho transitorio. Tiene por objeto resolver conflictos intertemporales. Est constituido por normas que establecen criterios para determinar en qu casos la ley puede ser retroactiva y en cuales la ley debe considerarse irretroactiva.
o
Cuestiones sobre la aplicacin de la norma jurdica Determinacin de la norma aplicable. La integracin del Derecho. La analoga. La interpretacin de la norma jurdica. Consiste en averiguar su sentido o Interpretacin gramatical. las normas se interpretarn Interpretacin lgica. Interpretacin sistemtica
significado a fin de aplicarla al caso planteado. Para ello tenemos una serie de mtodos:

segn el sentido propio de las palabras

42
Interpretacin histrica. Deber atenderse al momento Interpretacin finalista. La eficacia de la norma jurdica: El deber general de cumplimiento de las La ignorancia de la ley. La ignorancia de la ley no El incumplimiento de las normas y su sancin. Modalidades bsicas de infraccin de las normas: actos contrarios a las normas imperativas y actos en fraude de ley. Aquel
histrico en que aparece la norma, para entender los problemas a los que daba respuesta.

normas. Aplicable para todos, obliga a todos

quita su cumplimiento

prohibitivas. Estos actos son nulos de pleno derecho.

comportamiento que, aparentando cumplir una norma formalmente, persigue eludir el cumplimiento de otra.

La sancin por la infraccin de la norma. Es la sanciones de carcter punitivo o penas. Infraccin sanciones reparadoras. Busca eliminar las
consecuencia que lleva consigo el incumplimiento de una ley.

de normas penales.

consecuencias que crea el incumplimiento de una norma ! indemnizacin

sanciones neutralizantes (la nulidad). Consiste en
privar al acto de valor QU ES EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y QU SUS CARACTERES?
3.
DERECHO OBJETIVO I. Para la inmensa mayora de los juristas el derecho constituye un conjunto (orden, sistema) de normas o disposiciones de cierto tipo al cual denominan ''derecho objetivo'' para distinguirlo de otros usos o sentidos de la palabra ''derecho''. El predicado ''objetivo'' se utiliza fundamentalmente para diferenciar (u oponer) el orden jurdico al derecho subjetivo (en el sentido de permisiones o reclamos jurdicamente justificados).
43
Desde antiguo, los juristas han usado ''derecho'' (o sus equivalentes) para referirse al orden jurdico. Los romanos, p.e., usan ''derecho'' (ius) para referirse a la totalidad del orden jurdico (''ius civile proprium romanorum''). En este sentido, ''derecho'' (ius) es entendido como conjunto de disposiciones (praecepta) las cuales constituyen el derecho de un Estado: ''quod quisque populus ipse sibi ius constituit, id ipsius proprium civitatis'' (''...el que cada pueblo estableci para s, como el derecho del Estado...'' D. 1, 1, 9) o el derecho internacional. En este mismo sentido, agregando un predicado especfico, los jurisconsultos romanos usan ius para referirse a una parte importante del derecho: ius publicum, ius privatum, ius belli. etc. Este uso de ius tiene sus equivalentes en las lenguas modernas: ''derecho civil'', ''derecho internacional'', ''derecho penal'', ''derecho de los contratos'', etc. En este sentido objetivo, ''derecho'' designa un conjunto de normas o disposiciones creadas por ciertas instancias reconocidas como las instancias creadoras del derecho y que son, en lo general, eficaces. II. El derecho objetivo, i.e. el orden jurdico, es concebido como un subsistema social, constituido por instituciones que realizan funciones sociales especficas (resuelven controversias, eliminan el uso de la fuerza, etc.). Varios rasgos distinguen a este subsistema. El orden jurdico es normativo porque contiene normas; es institucionalizado porque es creado y administrado por instituciones; es coactivo porque hace uso de sanciones. Por otro lado, el orden jurdico es considerado un sistema comprensivo, supremo y exclusivo. Comprensivo, porque pretende autoridad para regular cualquier tipo de comportamiento; supremo, en razn de que la fuente de validez de sus normas o disposiciones no proviene de ningn otro sistema social, y exclusivo, porque ah donde vale un orden jurdico no puede valer ningn otro. Atendiendo a estas caractersticas, y particularmente al hecho de su establecimiento ''derecho objetivo'' se asocia o se identifica con ''derecho positivo''. El tecnicismo ''derecho objetivo'' puede aplicarse no slo a un orden jurdico, o a parte de l, sino, incluso, a una disposicin jurdica aislada (Garca Mynez). III. Se ha discutido largamente si el derecho objetivo precede al subjetivo o viceversa. Dejndose llevar por consideraciones psicolgicas, algunos autores sostienen que el subjetivo es lgicamente anterior. Otros afirman que el subjetivo es consecuencia de aquel que, por tanto, le precede. Desde el ngulo de una observacin simple, pareciera que el derecho subjetivo o la facultad fuera una derivacin de una norma jurdica, i.e. del derecho objetivo. Se habla, as, de una prioridad lgica o de la primaca del derecho objetivo. Pero, si se pone atencin al origen de los contenidos jurdicos, tal como se presentan en la conciencia humana, entonces pareciera que es el derecho objetivo el que resulta consecuencia de los derechos subjetivos y de las facultades de los cuales los hombres se sienten
44
titulares: los reclamos, requerimientos o aspiraciones, aparecen primero; las normas, vienen despus (Garca Mynez, Recasns). En realidad, las dos nociones tienen una funcin descriptiva y explicativa diferente. Ciertamente, el derecho subjetivo, as como la facultad, constituye una funcin normativa, (permisin, autorizacin) del derecho objetivo. El derecho objetivo es la norma que autoriza, que inviste, que faculta; el derecho subjetivo, o la facultad es la permisin jurdicamente fundamentada. Los derechos (subjetivos) y las facultades no se conciben (propiamente hablando) por fuera del orden jurdico. Sin duda, el derecho (subjetivo), as como la facultad, se encuentra contenido en la norma que lo instituye; sin embargo este no es aspecto de aqul, ni su nocin conversa (Garca Mynez, Gurvitch, Tamayo). Las nociones de derecho subjetivo y facultad son conceptos tcnicos que se refieren a funciones especficas del derecho, los cuales se veran obscurecidos si fueran explicados como mera derivacin o reflejo del derecho objetivo. EXPLIQUE LAS RELACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CON LAS OTRAS DISCIPLINAS
4.
JURDICAS Y SOCIALES.
Como principio La Constitucin conforma la cspide de la pirmide del sistema jurdico. Es la norma suprema de todo pas democrtico, lo que implica que todos los actos de autoridad, incluidas las leyes y dems actos de contenido normativo se supeditan a ella y deben de estar de acuerdo con la misma. Por razn del objeto material el Derecho Constitucional guarda una relacin especial con una serie de disciplinas que se consideran disciplinas afines o complementarias. Tales son, especialmente: la Ciencia Poltica, la Teora del Estado y la Sociologa. Sin embargo, este mbito de relaciones puede ampliarse. En este sentido, pueden citarse tambin la Filosofa Poltica y la Historia de las Ideas Polticas. Jurdicamente se relaciona con cada una de las diciplinas o ramas jurdicas que se derivan de su contexto.
5.
CUL ES EL OBJETO Y FIN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL?
La enseanza debe comprender las necesidades de la poca y las tendencias de la generacin viviente, si quiere ser algo ms que un catecismo de ridas abstracciones, de escolsticas sutilezas, de vacas frmulas sin vida y aplicacin prctica que dejen fros e impasibles a los oyentes y no enciendan en su nimo ese calor de virtuoso afecto, nico que
45
puede fecundar los grmenes de la doctrina (Mancini) El objeto del Derecho constitucional se puede definir como el encuadramiento jurdico de los fenmenos polticos15 El objeto del Derecho Constitucional es el encuadramiento jurdico de los fenmenos Desde un punto de vista valorativo, este encuadramiento tiene que hacerse Dando por supuesto que contamos con la dimensin valorativa, podemos definir el
1. polticos 2. 3.
respetando una serie de principios bsicos de justicia objetiva (valores) Derecho Constitucional de la siguiente manera: Es una ciencia cuyo objeto (formal) de estudio son las normas que regulan la parte de la realidad social que se refiere a la dimensin poltica de la existencia humana (la que hace referencia al poder poltico). Otra posibilidad: el Derecho Constitucional es la ciencia que estudia el conjunto de normas que regulan la organizacin del poder en una sociedad concreta. O tambin: el Derecho Constitucional es la ciencia que estudia la Constitucin, en tanto que norma suprema del Estado (forma moderna de organizacin del poder poltico) y el resto de las leyes que la desarrollan y completan. DIFERENCIA ENTRE EL CONCEPTO MATERIAL Y EL FORMAL DE LA CONSTITUCIN.
6.
Desde el punto de vista material, la Constitucin es el conjunto de reglas fundamentales que se aplican al ejercicio del poder estatal. Desde el punto de vista formal, Constitucin se define a partir de los rganos y procedimientos que intervienen en su adopcin, de ah genera una de sus caractersticas principales: su supremaca sobre cualquier otra norma del ordenamiento jurdico. dice Kelsenes cierto documento solemne, un conjunto de normas jurdicas que slo pueden ser modificadas mediante la observancia de prescripciones especiales, cuyo objeto es dificultar la modificacin de tales normas. La Constitucin en sentido formal es el documento legal supremo. Hay una distincin entre las leyes ordinarias y las leyes constitucionales; es decir, existen normas para su creacin y modificacin mediante un procedimiento especial, distintos a los abocados para reformar leyes ordinarias o leyes secundarias.
15
HAURIOU, Andr, Derecho Constitucional e Instituciones Polticas, Ediciones Ariel, Barcelona 1971, p. 17.
46
Jorge Carpizo.- Da una clara descripcin de la Constitucin, de las teoras, posturas y corrientes que ha habido en torno a ella. Adems de esta gran contribucin, tambin analiza el concepto desde diversos ngulos, y nos dice que la palabra Constitucin, como tal, es una palabra que tiene diversos significados, es una palabra multvoca. As, cuando existe cierto orden que permite que se efecten hechos entre gobernantes y gobernados hay una Constitucin. Dice que se puede contemplar a la Constitucin desde diversos ngulos, desde el ngulo econmico, sociolgico, poltico, histrico y jurdico, y desde el punto de vista jurdico, vemos la vida normada de un pas, y que el Derecho Constitucional ser la estructura del funcionamiento del Estado. Una Constitucin es un juego dialctico entre el ser y el deber ser, la Constitucin de un pas es dinmica, es un duelo permanente entre el ser y el deber ser, un duelo permanente entre la norma y la realidad. La norma puede ir ms all de la realidad, forzar a sta para lograr que se adecue a ella, pero con un lmite: que no trate de violentar esa realidad en nada que infrinja la dignidad, la libertad y la igualdad humana. Carpizo seala que la Constitucin puede ser contemplada desde dos ngulos, como una Constitucin material y como una Constitucin formal. La Constitucin material ser el contenido de derechos que tenemos los hombres frente al Estado, esa organizacin, atribuciones y competencias estn en la Constitucin, es el contenido mismo de la Constitucin. Desde el punto de vista formal, es el documento donde estn estas normas constitucionales, las cuales solamente se pueden modificar por un procedimiento especial. ELABORE Y FUNDAMENTE SU PROPIO CONCEPTO DE LA CONSTITUCIN.
7.
Es la norma fundamental para el desarrollo socio potico cultural del estado, que define las relaciones entre el pueblo y su gobierno. 8. 8.1. CMO SE CLASIFICAN LAS CONSTITUCIONES SEGN SU: FORMULACIN JURDICA:
Esta es una clasificacin clsica, en virtud de la cual se conoce a las constituciones como escritas y no escritas.
47
Constitucin escrita Es el texto legal en el que se plasman los principios fundamentales sobre los que descansa la organizacin del estado, los lmites y las facultades del Estado, as como deberes y derechos de los individuos. Es el texto especfico que contiene la totalidad o casi la totalidad de las normas bsicas, y que debe ser respetado por cualquier otra norma de rango inferior. Ventajas de la Constitucin escrita Respecto a esta clasificacin, considera Esmein que es preferible una Constitucin escrita a otra no escrita o consuetudinaria, debido a que una Constitucin escrita permite una mayor certidumbre jurdica y concede ventajas de tcnica jurdica, ya que se conoce con mayor precisin qu normas son constitucionales y cules no lo son, otorga ventajas, debido a que es sencillo ubicar la jerarqua y la unidad del sistema en ese tipo de rgimen y automticamente se coloca en la cspide de ese rgimen jurdico el documento madre y, a partir de ste, emanarn las dems instituciones. A partir del pensamiento de Esmein se concluyen tres ventajas de las constituciones escritas: La superioridad de la ley escrita sobre la costumbre, lo cual se haba reconocido a finales del siglo XVIII, ya que desde entonces exista la necesidad de llevar a un rango superior las reglas constitucionales. Tambin desde el siglo XVIII es importante el reconocimiento del pacto social que implica una Constitucin dictada por la soberana nacional, lo cual es interesante desde la ptica de la legitimacin de los principios jurdicos que emanan de la soberana nacional. En una Constitucin escrita hay claridad y precisin en cuanto al contenido y esto elimina confusiones, y en una Constitucin no escrita, la ambigedad suele ser un riesgo. Constitucin no escrita Este tipo de clasificacin es conocido tambin como Constitucin consuetudinaria, en el cual no existe un texto especfico que contenga la totalidad, o casi la totalidad de las normas bsicas, sino que estas estn contenidas a lo largo de diversas leyes, cuerpos legales y usos repetidos. Un ejemplo sera la Constitucin no escrita de Inglaterra cuyas fuentes de derecho las podemos encontrar en los grandes textos histricos como la Carta Magna (1215), la Peticin de Derechos (1628), el Habeas Corpus (1679), el Bill of Rights (1689) y el Acta de Establecimiento (1701). 8.2. REFORMABILIDAD
48
Segn su reformablidad las constituciones se clasifican en rgidas y flexibles. Las constituciones rgidas son aquellas que requieren de un procedimiento especial y complejo para su reformabilidad; es decir, los procedimientos para la creacin, reforma o adicin de las leyes constitucionales es distinta y ms compleja que los procedimientos de las leyes ordinarias.

Constituciones rgidas o ptreas Constituciones semi-rgidas Constituciones flexibles
En la prctica, las constituciones escritas son tambin constituciones rgidas; es decir, cuando en un Estado encontramos que existe Constitucin escrita, descubrimos que sta tiene un procedimiento ms complejo de reforma o adicin que el procedimiento para la creacin, reforma o adicin de una ley ordinaria. 8.3. ORIGEN
Las constituciones se diferencian tambin en funcin de su origen poltico; pueden ser creadas por contrato entre varias partes, por imposicin de un grupo a otro, por decisin soberana, etc. Constituciones otorgadas Las constituciones otorgadas se dice que corresponden tradicionalmente a un Estado monrquico, donde el propio soberano es quien precisamente las otorga; es decir, son aquellas en las cuales el monarca, en su carcter de titular de la soberana, las otorga al pueblo. En este caso, se parte de las siguientes premisas:

Desde la perspectiva del monarca, es l quien la otorga, por ser el depositario de la soberana. Es una relacin entre el titular de la soberana monarca y el pueblo, quien simplemente es Se trata de una Constitucin en la cual se reconocen los derechos para sus sbditos.
receptor de lo que indique el monarca.

Constituciones impuestas Hay constituciones que son impuestas por el Parlamento al monarca, refirindose al Parlamento en sentido amplio, con lo que se alude a la representacin de las fuerzas polticas de la sociedad de un Estado, de los grupos reales de poder en un Estado que se configuran en un rgano denominado Parlamento. En este tipo de Constitucin, es la representacin de la sociedad la que le impone una
49
serie de notas, determinaciones o de cartas polticas al rey, y ste las tiene que aceptar. Por lo tanto, existe en el caso de las constituciones impuestas, una participacin activa de la representacin de la sociedad en las decisiones polticas fundamentales. Constituciones pactadas En las constituciones pactadas la primera idea que se tiene es el consenso. Nadie las otorga en forma unilateral, ni tampoco las impone debido a que si son impuestas y no se pactan careceran de un marco de legitimidad. Estas constituciones son multilaterales, ya que todo lo que se pacte implica la voluntad de dos o ms agentes; por lo tanto, son contractuales y se dice que parten de la teora del pacto social. As, se puede pactar entre comarcas, entre provincias, entre fracciones revolucionarias, etc. Las constituciones pactadas o contractuales implican: 1. 2. 3. una mayor evolucin poltica que en aquellas que son impuestas u otorgadas en las pactadas hay, una fuerte influencia de la teora del pacto social en aquellas que son pactadas este pacto o consenso se puede dar entre diversos agentes
polticos todos aquellos grupos de poder real que estn reconocidos por el Estado. As, an tratndose de una monarqua, cuando se pacta los gobernados dejan de ser sbditos y se consagran como un pueblo soberano. Constituciones aprobadas por voluntad de la soberana popular Son aquellas cuyo origen es directamente la sociedad, la cual por lo general se manifiesta a travs de una asamblea. Por lo tanto, no es que la sociedad pacte con los detentadores del poder pblico, sino que la propia Constitucin surge de la fuerza social. 9. 9.1. EN RELACIN A LA IDEOLOGA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL: EN QU CONSISTE EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO?
Hace ms de 60 aos, Charles Howard McIlwain abri su clsico tratado Constitucionalismo Antiguo y Moderno con esta frase: Parece ser el momento para examinar el principio general del constitucionalismo [...] un examen que debera incluir alguna consideracin de las etapas sucesivas de su desarrollo.
50
Hoy, a principios del siglo XXI, y despus de ms de doscientos aos de constitucionalismo moderno, tenemos que admitir que nuestro conocimiento de su historia es casi inexistente. Aquel moderno constitucionalismo que apareci al final del siglo XVIII parece estar ms all de cualquier disputa. Las revoluciones Americana y Francesa constituyeron, de acuerdo con Maurizio Fioravanti, un momento decisivo en la historia del constitucionalismo, inaugurando un nuevo concepto y una nueva prctica. Doscientos aos ms tarde, se da por supuesto que cada pas en el mundo, con la excepcin del Reino Unido, Nueva Zelanda e Israel, poseen una constitucin escrita basada en el moderno constitucionalismo. Pero mientras nosotros reconocemos la aceptacin global de un principio poltico, por singular que sea, y mientras que eruditos como Bruce Ackerman han acuado el trmino constitucionalismo mundial, debemos admitir, y no sin dificultad, que a pesar de McIlwain, Fioravanti, y numerosos otros acadmicos, definitivamente no sabemos cmo lleg a suceder todo esto. Se han realizado numerosos estudios en derecho constitucional y en historia constitucional. Aunque generalmente han enriquecido nuestro conocimiento, nos han dicho muy poco acerca del constitucionalismo moderno y su historia. Al partir desde el Estado-nacin, tendieron a carecer de una perspectiva abarcadora y usualmente se restringieron ellos mismos a acumular informacin Estado por Estado. En contraste, los ms feroces oponentes del constitucionalismo moderno desplegaron su conocimiento completo del concepto inmediatamente despus de la conclusin de ese evento decisivo, la revolucin de 1848. Ellos denunciaron lo que llamaron la esencia y fastidio del moderno constitucionalismo, como dijo el ttulo de un libro, y con l, su historia y sus principios o elementos esenciales. Aunque sus argumentos carecen hoy de validez, el fenmeno que describieron merece aun ms atencin en nuestro tiempo que el obligado hace ciento cincuenta aos. Esos principios del constitucionalismo moderno fueron los mismos que Carl von Rotteck defini en los 1830s como el sistema constitucional [...] tal y como ha evolucionado desde el inicio de la Revolucin Americana y ms efectivamente en Europa de la Revolucin Francesa [y] que es concurrente, completamente en teora, y al menos de forma aproximada en la prctica con el sistema de Staatsrecht puro, basado en la razn. Sus principales principios fueron los derechos humanos, la separacin de los poderes, el gobierno representativo, la limitacin del poder gubernamental, la responsabilidad poltica y la independencia judicial. Los principios del constitucionalismo moderno tuvieron origen en la pregunta de cmo la libertad individual podra asegurarse permanentemente contra las intervenciones del gobierno, considerando las debilidades de la naturaleza humana. Cmo podran edificarse constituciones tomando en cuenta la experiencia histrica y poltica, as como la teora poltica, el derecho y la filosofa?
51
Partiendo de la idea medieval de un rey instituido con la potestas temperata, la Revolucin Gloriosa en Inglaterra en 1688-89 haba establecido el principio de la monarqua limitada como una doctrina constitucional oficial. La Revolucin Americana, esforzndose por asegurar la libertad individual, transform esta doctrina en el principio constitucional del gobierno limitado. Por primera vez, la idea tradicional de limitar el poder haba derivado en la concesin de derechos positivados a los individuos, la proteccin de los cuales podra reclamarse en la corte contra las pretensiones del gobierno. De acuerdo con la ley natural, no fue el orden divino de los tiempos antiguos el que otorgaba legitimidad a la constitucin, sino nicamente el pueblo. Tal y como haba insistido Thomas Paine, una constitucin as, por lo tanto, no podra ser jams el acto de un gobierno, sino que precedera por necesidad a cualquier gobierno. Este fundamento conceptual del constitucionalismo moderno result en los principios de la soberana popular, el anclaje de la constitucin en principios universales, una declaracin de derechos, gobierno limitado, y la consideracin de la constitucin como la ley suprema. Estos cinco fundamentos condicionaron otros cinco principios con el objeto de hacer a la constitucin funcionar de acuerdo a las metas del constitucionalismo moderno: gobierno representativo para ampliar su legitimidad y para prevenir el gobierno aristocrtico y la corrupcin; la separacin de los poderes de acuerdo a Montesquieu, para excluir toda concentracin tirnica del poder; la exigencia de responsabilidad poltica y de un gobierno responsable, para controlar el poder; independencia judicial para que la ley prevaleciera por sobre el poder y perdurara; y un procedimiento ordenado de reforma de la constitucin ante el simple paso del tiempo o para corregir errores u omisiones, con la participacin del pueblo o de sus representantes, mientras que se previenen alteraciones arbitrarias o pobremente pensadas. Estos diez principios aparecieron por primera vez en Virginia en 1776. El 12 de junio de 1776, la Convencin General de delegados y representantes de varios condados y corporaciones de Virginia adoptaron lo que ha sido conocido como laVirginia Declaration of Rights. Fue un documento revolucionario, pero que algunas veces es incorrectamente llamado laVirgina Bill of Rights (en una inconsciente o tal vez deliberada alusin al Bill of Rights ingls de 1689). La referencia al ingls Acto de declarar los derechos y libertades del vasallo y establecer la sucesin de la corona, como su propio ttulo lo dice, es engaosa, pues fue publicada por los dichos Lores Espirituales y Temporales y Comunes [...] para reivindicar y asegurar sus Derechos y Libertades. En trminos estrictamente polticos, marc el final de la Revolucin Gloriosa y pas a ser parte de su consolidacin. El Bill of Rights ingls no se refiere a principios universales o a ninguna idea abstracta; en realidad, considerando la tentativa del ltimo Rey de Suprimir y extirpar la Religin Protestante, y la Leyes y Libertades de este Reinado, los Lores y Comunes hicieron uso de lo que ellos entendieron como Sus indiscutibles Derechos y Libertades.
52
Los delegados de Virginia de 1776 pudieron fcilmente hacer uso de un lenguaje similar, as como numerosos colonos lo haban hecho durante la dcada anterior. Pero ellos deliberadamente introdujeron un lenguaje nuevo: Una declaracin de derechos hecha por los representantes del buen pueblo de Virginia, congregados en convencin general y libre; cuyos derechos pertenecen a ellos y a su posteridad, como la base y fundamento de gobierno. Este es un documento completamente nuevo, que emplea un nuevo y audaz lenguaje. Fue una declaracin de derechos, no un documento subjetivo declarando derechos, y fue establecido por los representantes del [...] pueblo, quienes fueron congregados en convencin general y libre, y no en una asamblea cualquiera, con una equvoca legitimizacin. Adems, ellos haban declarado los derechos, apropiadamente, como pertenecientes al pueblo y a sus descendientes, y no a la asamblea o a la convencin misma, en contraste con alguna otra institucin. Estos derechos sirvieron, en la frase ms revolucionaria de todas, como la base y fundamento de gobierno, una afirmacin completamente desconocida y contradictoria con cualquier forma de entender la constitucin inglesa. Este audaz lenguaje revolucionario fue sustanciado en las dos primeras secciones del documento, el cual devel la fuente de todos los derechos determinados: la naturaleza. El derecho natural no solamente confera a la gente ciertos derechos inherentes, de los cuales, cuando entran en estado de sociedad, ellos no pueden, por ningn pacto, privar o despojar a su posteridad. Tambin prob que todo poder es conferido, y consecuentemente derivado, del pueblo. Sin palabra alguna referida a la constitucin inglesa o a la necesidad de restaurar antiguos derechos que haban sido violentados, la Declaracin de Derechos de Virginia pregon al mundo la soberana del pueblo, los principios universales, y la inherencia de los derechos humanos, declarados en una constitucin escrita como la base y fundamento de gobierno. Fue el verdadero nacimiento de lo que entendemos hoy como constitucionalismo moderno. En realidad, la Declaracin de Derechos de Virginia no fue el primer documento constitucional de la Revolucin Americana. Fue precedida por la Constitucin de New Hampshire del 5 de enero de 1776, y por la Constitucin de Carolina del Sur de 26 de marzo de 1776. Pero el lenguaje de estos dos documentos se parece mucho ms al Bill of Rights ingls, el lenguaje de los derechos antiguos y de las libertades violentadas, pero rescatadas para ser restauradas. A pesar de que hay una referencia casual al derecho natural en la Constitucin de New Hampshire, y de que el documento de Carolina del Sur por primera vez se autodenomin constitucin, ninguna de ellas apel a la soberana del pueblo, principios universales, derechos humanos inherentes, o a una constitucin escrita como la base y fundamento de gobierno. Como las primeras constituciones escritas, fueron nuevas en su forma, pero su contenido no haba todava abandonado sus connotaciones tradicionales.
53
Todo esto cambi con la Declaracin de Derechos de Virginia de junio de 1776. No solamente enumer varios de estos derechos. Tambin proclam criterios adicionales, que desde entonces son considerados fundacionales del constitucionalismo moderno. Estos son la responsabilidad y la obligacin del gobierno de rendir cuentas por sus actos, el derecho a reformar, alterar, o abolir el gobierno, la separacin de los poderes, el juicio por un jurado imparcial, y la idea de que el gobierno constitucional es por su propia naturaleza un gobierno limitado. Fue una mezcla de principios fundamentales y de elementos estructurales que seran integrados a una constitucin posterior, considerados indispensables precondiciones para asegurar la libertad individual y garantizar el gobierno racional de acuerdo a la ley, en vez de un gobierno de acuerdo al placer, el privilegio, o la corrupcin. Ninguno de estos criterios fueron realmente nuevos. En realidad, ellos fueron extensamente discutidos a lo largo de las colonias durante la dcada precedente. Pero nunca antes haban aparecido en un documento pblico en forma coherente, constituyendo la base de un nuevo orden poltico. Ms all de haber enumerado ciertos derechos, aunque de forma incompleta, la importancia singular de la Declaracin de los Derechos de Virginia en 1776 se basa en el establecimiento de un catlogo completo de lo esencial del constitucionalismo moderno, cuyo carcter fundacional no es hoy menos vlido de lo que fue hace ms de doscientos aos: soberana del pueblo, principios universales, derechos humanos, gobierno representativo, la constitucin como ley suprema, separacin de poderes, gobierno limitado, responsabilidad y obligacin de rendir cuentas del gobierno, independencia judicial e imparcialidad, y el derecho de la gente a reformar su propio gobierno, o poder constituyente del pueblo. Estos diez elementos esenciales del constitucionalismo moderno son expresados en la Declaracin de Derechos de Virginia, y por ms de doscientos aos ninguna constitucin que reclame su adhesin a los principios del constitucionalismo moderno se ha atrevido abiertamente a desafiar ninguno de estos principios, cuando se ha idealizado la sociedad basada en la razn, que dispone de una base legal slida para atender los intereses encontrados y los conflictos. Sin embargo, la historia del constitucionalismo moderno est llena de intentos de evadir uno o varios elementos en este catlogo, o de rechazar ms o menos la totalidad del mismo; en otras palabras, de establecer una constitucin escrita negando manifiestamente los principios del constitucionalismo moderno. Esta oposicin fundamental al moderno constitucionalismo nunca fue una opcin poltica viable en ninguno de los estados de Estados Unidos hasta la mitad del siglo XIX. Sin embargo, se requiri de tiempo y experiencia para transformar estos elementos bsicos en principios generalmente aceptados. La historia del constitucionalismo moderno es una historia que necesita ser escrita. Los comentarios que preceden solamente esbozan un borrador con la intencin de incitar un nuevo pensamiento sobre
54
la historia constitucional en general y sobre su impacto en diferentes pases en particular. Se ha demostrado que se reclama una perspectiva fresca para que brinde nuevas luces en la historia constitucional de todos los pases involucrados. En vez de preguntar cuando y donde las ideas e instituciones americanas o francesas fueron copiadas, como se ha hecho hasta ahora, el desarrollo constitucional de ambos pases aparece con una nueva luz, demandando nuevas respuestas. La historia del constitucionalismo moderno deliberadamente se aleja de los pasos de la historia constitucional nacional e inicia una perspectiva global. Los documentos para esta nueva aproximacin estn todos all. Todo lo que necesitan es una nueva lectura, que promete abrir un enorme espacio, de nuevos panoramas. 9.2. DE QU TRATA EL CONTENIDO LIBERAL DE LA CONSTITUCIN?
La doctrina liberal propuso cambios en la forma de Gobierno y defendi los derechos polticos de los ciudadanos. Locke estableci la divisin de poderes dentro del gobierno y fue quien mayor influencia tuvo en la Declaracin de Independencia y la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica y la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en Francia realizadas a finales del siglo XVIII. La experiencia constitucional de Francia, Gran Bretaa y Estados Unidos fue decisiva para el desarrollo del pensamiento liberal en el siglo XIX, durante el cual se promulgaron constituciones en la mayor parte de los pases europeos y americanos. Las ideas liberales en Europa se convirtieron en un instrumento de lucha para revolucionarios del siglo XIX, que combatieron contra el gobierno absolutista de los reyes o contra el dominio extranjero. En ese contexto de la doctrina liberal, inspiracin de la independencia de Mxico y otros pases americanos de Espaa, Jos Mara Morelos y Pavn promulg en 1814 la Constitucin de Apatzingn donde recoge los principios de igualdad, soberana popular y divisin de poderes. Como pas libre, en Mxico encontramos como Constituciones que precedieron a la de 1917: la de 1824 y la de 1857. Recordando que nuestra guerra de independencia termina en 1821 y tres aos despus en 1824, los representantes de la nacin de tendencia conservadora, reunidos en un Congreso Constituyente, proclamaron la primera Ley Suprema del Pas: La Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos que estuvo vigente por poco ms de 30 aos. En 1854, los liberales desplazaron a los conservadores y promovieron la elaboracin de nuevas leyes y as en 1857 se dio a conocer la nueva Constitucin Poltica. Ese mismo ao entr en vigor, a pesar del desacuerdo de los conservadores, quienes la desconocieron y se levantaron en armas.
55
Principales disposiciones legales de la Constitucin promulgada el 4 de octubre de 1824. Establecimiento de la Repblica Federal como forma de gobierno, con carcter Representativo, Un gobierno republicano, constituido por los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. El poder Ejecutivo se deposita en un Presidente y un Vicepresidente, electos cada cuatro aos. Mxico se constituye como una Repblica, Representativa, Popular y Federal. Se adopta el Principio de la Divisin de Poderes. Se reconocen las Libertades de Enseanza y las garantas de Libertad, Propiedad, Seguridad y despus de la promulgacin de la Constitucin de 1857.
Popular y Federal.
y y
Principales disposiciones legales de la Constitucin liberal promulgada el 5 de febrero de 1857.

y y y
Soberana Popular. Sucesos Benito Jurez gobern de 1858 a 1872, ao de su muerte, tras quien Porfirio Daz ocup el poder. As la poca conocida como Porfiriato abarca el perodo comprendido entre 1876 y 1911. Esta etapa se caracteriz por la supresin de libertades y un gobierno que no respetaba la ley. Los campesinos, grupos indgenas y otros sectores populares estaban en la miseria, mientras unos pocos mexicanos y extranjeros eran dueos de la riqueza del pas. Con estas condiciones nace la Revolucin Mexicana en 1910 donde Madero exigi: La obediencia de las leyes constitucionales de 1857 y el respeto al voto del ciudadano. Posterior a la Revolucin de 1910, Mxico requera que se fortaleciera su sistema poltico ya que sus instituciones estaban sumamente deterioradas por este conflicto y se requera garantizar la seguridad en los bienes y en las personas. Por lo que el presidente constitucionalista, Venustiano Carranza, promulga la Constitucin el 5 de febrero de 1917 en la ciudad de Quertaro. Es importante sealar, que un grupo de diputados deseaban introducir grandes cambios en las disposiciones legales para transformar la sociedad mexicana. Pero otros diputados que representaban a los ciudadanos terratenientes, grandes comerciantes y propietarios acaudalados se oponan a los cambios. En las sesiones del Congreso se debatieron las propuestas de los distintos grupos, los diputados que promovan la inclusin de las demandas de los sectores populares en la carta Constitucional lograron convencer a la mayora de representantes. De ah el carcter social y democrtico que guarda nuestra Constitucin. Que paso por esos tiempos de independencia y liberalismo, por mi estado: Cum finis est licitus, etiam media sunt licita.
56
cuando el fin es lcito, tambin lo son los medios Jesuita Busenbaum; 1650. La crisis del pensamiento espaol que se present en el siglo XVIII en que la iglesia perdi su fuerza poltica, la monarqua se hundi en el razonar progresivamente violento de los filsofos y los horizontes del comercio que se ensancharon y, por otra parte la Revolucin Francesa con la declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano fueron factores en que se vislumbr la independencia, circularon los libros peligrosos y atrevidas doctrinas revolucionarias, hubo convulsiones proselitistas de los amigos del pas y de las logias masnicas renovadoras, de tendencias socialistas, y enemigas del trono y del fanatismo; formadas por hombres de amplio criterio y basta ilustracin, participaron preeminentemente en ese renacimiento. Los ingleses propagaron la masonera dependiente de la Logia Lautaro16, de Londres
17
, y con igual nombre fundaron logias en sus
incursiones por las costas de Amrica, En Tepic, se establecieron los amigos del pas, y una logia con el nombre de "Amrica" en los finales del siglo XVIII. Los franceses tambin propagaron la orden en Espaa y Mxico, distinguindose entre sus propagandistas el general D'Alvimar, que fue casi seguro, el iniciador de Hidalgo y de Allende con quienes pocas semanas antes del 16 de Septiembre de 1810 sostuvo largas conferencias. Las logias ambulantes o viajeras constituidas en los barcos, al visitar puertos de Amrica, inician a muchos de los que despus fueron caudillos de la insurreccin, otros fueron iniciados por los viajeros en el interior del pas y otros ms, directamente en Londres, como Francisco de Miranda, y El Conde de Aranda, Francisco Javier Mina, Bolvar y Verdad y Ramos cuya ascendencia por lnea materna era originaria de Compostela de Nueva Galicia, pertenecan a la masonera, que consecuentemente tuvo participacin determinante en el movimiento emancipador. El diputado por el Estado de Mxico, presbtero Epigmenio de la Piedra, originario de Tenancingo y cura de Yautepec, propona como garanta de honradez y capacidad, que fuera requisito indispensable para ser funcionario pblico, pertenecer a una logia masnica.18
Lautaro (del mapudungun Lef-traru, Traro veloz, n. Tira, ca. 1535 Peteroa, 1557) fue un destacado lder militar mapuche en la Guerra de Arauco durante la primera fase de la conquista espaola. tambin conocida como Logia de los Caballeros Racionales, logia masnica fundada por Francisco de Miranda en el ao 1797 en Londres. Molina Enriquez, Andrs, Lic.-"La Revolucin Agraria de Mxico,-Talleres Grficos del Museo Nacional de Arqueologa,Historia y Etnografa.-Mxico 1937.
18
16
17
57
Otras instituciones, los cabildos o ayuntamientos, tienen tambin singular importancia en la gestacin de la revolucin de independencia; su origen se remonta a los romanos y se comprende su importante vigencia en Espaa, cuando Hernn Corts que se sustrae al dominio del gobernador de Cuba, Diego Velzquez, al llegar a Veracruz constituye el ayuntamiento para legitimar su empresa, ya que entre el ayuntamiento y el rey, no hay autoridad intermediaria y es la institucin de mayor tradicin, que para ese entonces ya contaba con una serie de prerrogativas y en ella se guardaban las ideas de autonoma y defensa del individuo. El prestigio de los ayuntamientos declina en el Siglo XVII y parte del XVIII, en que se venden al mejor postor los puestos de concejales, pero a fines del XVIII vuelven por sus fueros, a ser la expresin del sentimiento colectivo; y de su seno brota la manifestacin de las ideas de autonoma y de libertad, como se aprecia en la actitud asumida por el de Mxico en los albores de la revolucin libertaria. El criollo y el mestizo concurren a nuestro movimiento de independencia con mviles y objetivos completamente diferentes. E1 criollo piensa que al triunfo del movimiento armado, debe restaurarse un rgimen siempre ligado a la madre patria; el mestizo piensa, en cambio, que puede con su potencialidad espiritual realizar su propio destino con sus propios elementos; confa en s mismo para constituir su nacionalidad. As nos explicamos la actuacin posterior de Escoceses y Yorkinos, de liberales y conservadores. La independencia de Mxico no poda ser proclamada y realizada por los indios como vuelta a su antigua autonoma, a sus viejas instituciones porque no podan levantar infinidad de reinos enemigos entre s, era necesario que la raza mexicana fuera lo suficientemente fuerte, numerosa e ilustrada, para conseguir al mismo tiempo que expulsar a los conquistadores, mantener a las diversas naciones indgenas dentro de la unidad social, poltica y administrativa, creada por el gobierno de la colonia, en un proceso de fusin, que ha venido a integrar nuestra nacionalidad. El Medievo de Espaa, las corrientes filosficas que dominaron durante doscientos aos a la Nueva Espaa, dan paso a la modernidad, a la ilustracin, cuando empiezan a circular por Espaa el Teatro Crtico y las Cartas Eruditas de Juan Benito Jernimo de Feijo, las obras de Tosca y las ideas de Juan Jacobo Rousseau y de Smith, que rpidamente se extienden y penetran en la Nueva Espaa,
58
agravando la crisis intelectual que se ha venido agudizando por el razonar progresivamente virulento de los filsofos. El siglo XVIII reviste capital importancia, porque el hombre alcanza su ms alta expresin al declararse poseedor de una soberana irrevocable, Es el siglo del hombre, y del ciudadano. El visionario conde de Aranda tuvo la resolucin de proponer al Carlos III la independencia de las colonias americanas sugiriendo la creacin de tres monarquas gobernadas por otros tantos infantes de Espaa, como proceso poltico demogrfico natural, inspirado en la reflexin de que ms vale un amigo que un esclavo y que cuesta menos convencer que someter; ya que de otro modo se perderan irremisiblemente y en definitiva los dominios de ultramar para la corona de Espaa. El desenvolvimiento de los acontecimientos posteriores, nos dan la dimensin visionaria del estadista, y reclaman nuestro leal reconocimiento al indiscutible talento del de Aranda. Nuestro movimiento revolucionario de independencia se produce y desarrolla como consecuencia de la crisis del pensamiento mestizo originada a su vez en la del pensamiento criollo, y ambas a su vez motivadas en la crisis del pensamiento Espaol arrastrado en el torbellino de la gran revolucin filosfica del siglo XVIII, cuyos orgenes encontramos en el renacimiento y sus races ms profundas en la edad media; pero surge directamente encadenado a los acontecimientos internacionales; el pleito secular entre Espaa e Inglaterra se agrava con la ayuda que aquella presta a la emancipacin de los Estados Unidos del Norte; y Albin19, obligada adems por las consecuencias de su revolucin industrial que con el aumento de su produccin hace insuficientes sus mercados para el consumo de sus mercancas, aumenta la tensin de la piratera, auspiciada tambin por Francia y por Holanda, que tienden a la destruccin del podero de la Real Marina Espaola para romper las barreras del ilcito comercio. Es as como la misma Inglaterra forma la escuadra chilena, que al mando de Lord Thomas Cochrame, vence a la marina espaola, con lo que propiamente logra la independencia de la metrpoli, al romper ese regular lazo de unin. En nuestra regin, en la Nueva Galicia, se inicia la rebelin desde enero de 1801, en que el indio Mariano (a) Mscara de Oro se levanta de acuerdo con los ingleses; catorce barcos britnicos deban llegar a San Blas en auxilio de los insurrectos mientras estos atacaban a Tepic; pero los ingleses no se presentaron y Mariano fue derrotado en e1 Rodeo, sin que se haya vuelto a saber de l, mas con su
19
Piteas de Massilia (Siglo IV a. C.) habla de Albion e 'Ierne. Debido al hecho de que existi una tribu llamada los Albiones en la costa de Asturias, algunos estudiosos ubicaron Albin en esa regin.
59
rebelin, puede afirmarse que termin el dominio pacifico de los espaoles hasta que en 1810,estalla la revolucin de Dolores. Si los ingleses no acudieron a sta cita con Mariano; cabe la posibilidad de que estaban consolidando la unin legal del Reino de Gran Bretaa y el Reino de Irlanda, para formar el Reino Unido, pero tampoco dejaron de manifestar sus intereses en nuestro suelo, lo que a travs del siglo XIX, interfieren rudamente en los momentos ms graves de nuestra poltica nacional. A Francia le preocupa la difusin de los principios enunciados por la revolucin, que tan hondas repercusiones tuvo en el mundo entero; la Libertad, la Igualdad, la Fraternidad, los derechos del hombre y del ciudadano, expresin mxima del siglo XVIII, que con ese movimiento libertario, vio padecer en la antigua torre del templo al Rey Lus XVI, descendiente de aquel otro, Felipe IV, El Hermoso, que a principios del siglo XIV hizo padecer en el mismo lugar a Jacobo Bernard de Molay, Comendador y Gran Maestre de La Orden de los Pobres Caballeros de Cristo, y Geoffroi de Charney, preceptor de Normanda. que con otros Templarios muri quemado en la isla de los Judos, por el Sena, prxima a la catedral; frente a1 jardn del rey, la tarde del Domingo 18 de Marzo 1314,20 y al efecto invade con el borbonismo a Espaa y sus colonias y luego, en 1808, Napolen I se muestra activo en esa lucha por la emancipacin de las colonias espaolas en Amrica, Se conocen tres instrucciones en que fija las normas que deben seguir los agentes revolucionarios, pagados por el Ministerio de las Colonias de Francia. Los Estados unidos, como medida de proteccin, recin lograda su independencia, tienen un vital inters en la independencia de la Amrica Espaola y la primera vez que encontramos en Mxico a Joel Roberts Poinsett (en Mxico se le conoce como Flor de Nochebuena), es para proponer a Hidalgo que cada jirn de territorio que le arranque al len espaol, se agregue a la extensin territorial del guila americana, enviado por el presidente James Madison en 1809 y Sirvi como agente especial en los pases de Amrica del Sur desde 1810 a 1814.
20
Burdeus, Mara Dolores. Verdegal Cerezo, Joan Manuel, Elena Real. Las rdenes militares: realidad e imaginario. Publicado por Universitat Jaume I, 2000
60
Por todo lo dicho nos es fcil entender la actuacin de Hidalgo, del que por otra parte "debemos destruir el mito, dice Ernesto Higuera
21
del venerable anciano, del que hablaron y hablar quien
sabe por cunto tiempo, los oradores de pueblo que repetirn en la celebracin de los aniversarios la misma cantinela de un viejo doblegado por los aos, perdido en las liturgias maquinales de un curato ignorado, ante los ms torpes engendros de una iconocaquia irreverente, emparentada con un anamorfismo negativo"; de ese Hidalgo, decimos nosotros, espaol en lo poltico y en lo econmico, ya que su color moreno y el color verde de sus ojos, acusaban en l el mestizaje indgena, y podremos entender mejor la causa de la fatal desavenencia que a las pocas semanas de iniciado el movimiento surgi entre Hidalgo y Allende, y que resulta muy fcil de explicar, si consideramos que Allende representaba el ideal e intereses del criollismo, mientras Hidalgo fue desde un principio el campen del mesticismo, que era abanderado de las castas oprimidas, y miserables, diferencia propiciatoria del apocalptico desastre que vino a retardar once aos la consumacin de la independencia. Las races universales de nuestro movimiento libertario y las diferencias en su concepcin ideolgica, de ninguna manera restan importancia ni hurtan nuestra devocin cvica a la obra de nuestros hroes; cierto, no eran nuestros caudillos de la etrea substancia de los ngeles, pero tampoco estaban hechos del fuego de los demonios; eran de la arcilla de que estn hechos los hombres y en su tiempo captaron las inquietudes sociales y supieron ponerse a la altura de las circunstancias: Hidalgo fue el proyector y principal ejecutor de la obra en la que ofrend su vida por el ideal mestizo y Allende denodadamente luch y lleg al cadalso, empujado por la crisis del pensamiento criollo, que en el devenir de los aos se encuentran y confunden en el ideal de la mexicanidad.22 El tepiqueo no pensaba ni como el criollo ni como el mestizo de otras regiones del pas; aqu la diferencia entre el siervo y el amo era mnima y el trato entre ambos alcanzaba visos de familiaridad. La religin, al igual que las ideas polticas, entre los imperativos del ir y venir de ilustres viajeros, de la arriera y sobre todo, el choque, el impacto de las corrientes que de oriente y occidente le traen extraos con los que tiene que convivir as, sin tiempo de inquirir minuciosamente sobre su origen, su pureza, de sangre, y sobre todo el motivo de su paso, llegan al inconoclasticismo y al liberalismo en el
Higuera Ernesto.-"Hidalgo".-Resea Biogrfica con una Iconografa del Iniciador de nuestra Independencia.-Coleccin Medallones Mexicanos.-Mxico, 1955.
21 22
Amaya, Jess."El Padre Hidalgo y los suyos". Editorial Lumen. Mxico, 1932.
61
tepiqueo, que acaba por saber, que no hay ms aristocracia que la del espritu ni ms nobleza que la del corazn, y que se puede convivir con el hombre, por encima de la nacionalidad, de las creencias, del lenguaje, y no entienden las razones que lo tienen alejado del libre acceso comercial, y en su reflexin adquiere, sin proponrselo, nuevas concepciones econmicas y sociales, entra en la corriente de la ilustracin ya no es el peregrino a lejanos santuarios, ni el puntilloso denunciante a los tribunales de la inquisicin, ni el vasallo reverente; pero tampoco el revolucionario en accin, aunque aspira y desea la transformacin del medio poltico econmico. Es un liberal un tanto desaprensivo de los problemas polticos religiosos, que supedita a sus imperativos econmicos, de los que espera, precursor del marxismo, la transformacin social. 23 Al establecer Hidalgo su gobierno en Guadalajara siguiendo los cauces del pensamiento mestizo se empieza a olvidar de Fernando VII para meditar sobre el establecimiento de un gobierno que represente la soberana nacional; piensa en la transformacin econmica al romper los estancos y en entregar la tierra que deben trabajar los indios en su propio beneficio y el 6 de Diciembre de 1810 lanza su decreto aboliendo la esclavitud. El Dr. Francisco Severo Maldonado se presenta a Hidalgo para proporcionarle el caudal de sus ideas y le propone el establecimiento de un rgano de difusin, publicado el 20 de diciembre de 1810; nace as el primer peridico independiente en Amrica: "El Despertador Americano Correo Poltico-Econmico de Guadalajara"; que solo dara a luz siete nmeros, ya que fue suspendido tras la batalla del puente de Caldern, entonces las fuerzas realistas lo condeno al fuego, para que pblicamente los ejemplares fueran consumidos entre las llamas lenguas de fuego que avivaron el clamor de un pueblo dispuesto, que derramo su sangre por la libertad. Quera Don Francisco Severo Maldonado la reparticin de la tierra a los desposedos; de los terrenos baldos, del Fondo Piadoso de las Californias, Conventos y Obras pas y aun la propiedad particular, era para Maldonado la clave de la tranquilidad grandeza y prosperidad de la nacin, pues la acumulacin de la propiedad en pocas manos convirti a todas las sociedades en unas asociaciones leoninas y la lucha contra su estancamiento y no contra el trono es lo primordial para revolucionar el medio en que el hombre pueda lograr su felicidad; pretenda que los puestos pblicos se otorgaran en razn del mrito personal acreditado con las calificaciones escolares; la difusin de la educacin fue su
23
Corona Ibarra, Alfredo, Lic. Tiempo
Ob. cit.
62
ms grande empeo y, adems, pretenda que se acabara la propiedad privada de la tierra para crear una gran propiedad nacional como base de riqueza y tranquilidad del pueblo mexicano. Para hacer que trabajara su rgimen agrario pretenda la formacin de un banco nacional refaccionario, cuyo capital estara formado principalmente con los bienes de la iglesia, los que posteriormente le seran paulatinamente restituidos,24 Todas estas ideas reclamaban su actividad, encaminada a la realizacin inmediata y as, aunque pensaba que lo primordial no era la lucha contra el trono se acerc a Hidalgo, abanderado del mesticismo que abarcaba las clases menesterosas, buscando esa realizacin, como se acerc a Iturbide con la misma finalidad, como nos lo revela el hecho de que laborando bajo ese rgimen, produjo una constitucin democrtica y federalista para los Estados Unidos del Anhuac; pero viva adelantado a la poca en ms de ciento cincuenta aos, es as como los principios inculcados a sus alumnos se proyectaron en la forma, que sin embargo no lleg a atacar el problema de la tierra y la refaccin campesina, sino que stas realizaciones se aplazaron para ser base dinmica de nuestra Revolucin. "El amor de la libertad, del dogma de la igualdad, todos los principios republicanos tenan en l un partidario entusiasta hasta el delirio, pero un partidario que crea que la sociedad actual no poda conseguirlo, y esperaba que sus teoras las realizaran de una manera esplndida. Muchas veces, hablando de las ms famosas sociedades modernas, las mostraba conservndose sobre el infortunio de miles de hombres a la esclavitud o al proletarismo, palabra usada por l; y entonces inspirado por los ms nobles y filantrpicos sentimientos mostraba el absurdo de semejantes instituciones; hacia ver que la libertad y la repblica eran nombres sin sentido para los desgraciados que pasaban la vida sin poder cultivar sus facultades intelectuales, y adquirir los goces ms indispensables; y con el tono de la conviccin ms profunda demostraba que la verdadera reforma social, deba comenzar por la organizacin de la propiedad y del trabajo." 25 Sus contemporneos le teman como se teme lo que no se entiende; pero no le hurtaron su admiracin y su respeto; le llamaron excntrico y raro, porque no era como la generalidad y los calurosos aplausos
24
Maldonado Francisco Severo.-E1 Fanal del Imperio".-Mxico.1882.-Corona Ibarra.-Ob. cit.
25
El Museo Mexicano.-2a.poca.-Tomo 1.-Mxico,D.F.-Corona Ibarra Ob. cit.

63
que obtuvo de las ms respetables personalidades, nos indican la grandeza del pensador, cuyas ideas aun esperan la realizacin en algunos aspectos sociales de nuestra poca. Segn el doctor don Agustn Rivera,26 Maldonado tuvo dos grandes defectos: "el primero fue haber tenido mucho de socialista, con la circunstancia atenuante de haber navegado por mares desconocidos, quiere decir, de hacer con la mejor intencin ensayos que l crea en gran manera tiles a su patria, en una ciencia desconocida en Mxico; el segundo fue que era muy orgulloso". El licenciado Jos Mara Wenceslao Snchez de la Barquera, en su obra de divulgacin "Lecciones de Derecho Pblico para instruccin del pueblo Mexicano", impresa en 1822 dice: "Tampoco sobre la administracin de la Hacienda Pblica porque nada podramos discurrir sobre las brillantes y originales ideas que ha comenzado a publicar el sabio americano Dr. D. Francisco Severo Maldonado. Este virtuoso eclesistico en su preciada obra del nuevo contrato social desenvuelve los mejores principios y prcticas aplicables al imperio con aquella delicadeza de estilo y figura de conocimientos que forman el apreciable carcter de todos sus escritos". (Leccin vigesimocuarta). Se supone con toda probabilidad que su primer bigrafo fue Don Mariano Otero27, quien opina: "El juicio de esos hombres raros que de tiempo en tiempo aparecen dotados de bastante osada para poner en duda cuanto existe y de bastante genio para buscar a la sociedad nuevas formas, pertenece al nico ser que conoce los misterios de lo posible; y Maldonado fue de aquellos hombres portentosos. En nuestro suelo se dieron diferentes batallas por la independencia, y por su nmero queda colocado exactamente en el trmino medio con relacin a la cantidad de combates registrados en otras entidades del pas.28
26
Rivera Agustn, citado por Corona Ibarra, Alfredo, Lic. en "Tiempo
Ob. cit.
(Guadalajara 1817 - Ciudad de Mxico 1850), abogado, diputado; comparte con Manuel Crescencio Rejn, el moldeado de una de las figuras de nuestro sistema jurdico ms importantes, relativa a la defensa de las garantas individuales: el juicio de Amparo.
27
Bentez, Jos R. Ing. Historia Grfica de la Nueva Espaa. Cmara Oficial Espaola de Comercio en los Estados Unidos Mexicanos. Mxico, 1929.
28
64
El 24 de Julio de 1811 las Cortes de Espaa elevaron al rango de ciudad la villa de Tepic, con la concesin del libre cultivo del tabaco en sus costas inmediatas y en las de Compostela, y con la facultad de nombrar su primer ayuntamiento compuesto de regidores bienales; y por ltimo, con la habilitacin del puerto de San Blas al comercio de altura, para que descargaran en l los buques espaoles que vinieran con mercancas de Filipinas, China, Japn, la India y Europa.29 9.3. QU ES EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL?
El constitucionalismo social es un movimiento universal iniciado con la sancin de la Constitucin de Mxico de 1917, resultado directo de la Revolucin mexicana y, en Alemania, con la Constitucin de la Repblica de Weimar en 1919. La creacin de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), en 1919, con direccin tripartita de gobiernos, sindicatos y empleadores, y las invocaciones del Prembulo de su Constitucin, de validez mundial, fortaleci el reclamo de los trabajadores de todo el mundo de incluir los derechos sociales en las constituciones nacionales. Prcticamente todas las constituciones del mundo, reorganizaron sus textos, para recoger los derechos y garantas que caracterizaron al constitucionalismo social y reorganizar el Estado para orientarlo activamente hacia esos fines. El constitucionalismo socialista es consecuencia de la revolucin industrial, de ella la aparicin de la clase obrera, y su organizacin en sindicatos y partidos obreros, para reclamar por los derechos especficos del trabajo. El constitucionalismo social y la constitucin del Estado de Bienestar que caracteriz al siglo XX son procesos indisolubles. El Derecho del Trabajo se constituy en el eje central del Estado de Bienestar. En Estados Unidos el proceso fue ms conocido como New Deal propuesta democrata a la crisis naciente del 29, trmino que traducido literalmente significa "Nuevo Pacto", pero que se aproxima ms a la idea de "nuevo contrato social planteado por el presidente FranKlin R.". ORIGEN E ITINERARIO DEL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL EN MXICO
Expediente sobre la Real Gracia concedida a Tepic de Noble y leal Ciudad. Ao de 1813.-Original en Biblioteca Pblica de Guadalajara.
29
65
Las cartas magnas de 1814, 1824 y 1857 son el antecedente del constitucionalismo social mexicano, declarado formalmente en 1917. Cada una de ellas hace aportaciones de gran importancia; cada una contiene aciertos para su momento histrico, por lo cual, de cierta manera, las tres forman una serie del liberal-socialismo. La ley de 1814, plataforma del constitucionalismo mexicano, encuentra su fundamento en Los Sentimientos de la Nacin, documento redactado por el insurgente Jos Ma. Morelos y Pavn, cuya proyeccin social trascendi hasta el Congreso Constituyente de 1917, particularmente el punto nmero 12, del primero, cuando se refiere al "jornal del pobre". Esta Constitucin, la de Apatzingn, cuyas ideas democrticas provienen de la doctrina de la Revolucin francesa y de los modelos de las constituciones tambin francesas, de 1793 y 1795, estatuye la libertad de trabajo. La Constitucin de 1824, la primera del Mxico independiente, consign en el artculo 50, fraccin XXIII, disposiciones interpretadas como otro de los antecedentes de la libertad de trabajo. Con el presidente Benito Jurez, en 1857 se redacta una Constitucin liberal por excelencia, la cual proclama los derechos del hombre con preponderancia del pensamiento individualista, no obstante la expresin del pensamiento social en el congreso que la precede. Con razn expresa Trueba Urbina que sta pudo haber sido la primera Constitucin poltico-social (de Mxico y del mundo). Elocuentes discursos de pensadores de gran vala, entre ellos Ignacio Ramrez, Ponciano Arriaga, Jos Mara del Castillo Velasco, reflejan la extraordinaria visin social convertida en el inductor de lo social en la Constitucin, limitada en esta magna carta al mero planteamiento "del derecho de los trabajadores a la participacin de las utilidades y al salario de subsistencia". El corte individual y liberal de la carta magna se matiza con el primer artculo, sobre el reconocimiento a los derechos del hombre como la base y el objeto de las instituciones sociales. Incluso, al consagrarse la libertad, se empieza, junto con la independencia nacional, a moldear el sistema social para estructurarse formalmente en 1917. Deben recordarse las distintas leyes estatales, sustantivas y adjetivas, relacionadas con el trabajo y su influencia legislativa posterior. Esta Constitucin, a pesar de no consignar expresamente los derechos sociales, s garantiza la libertad de trabajo, se refiere a los contratos de trabajo, de obras y de aprendizaje y a la de libertad de reunin y de asociacin. La omisin de normas expresas sobre las garantas sociales es atribuible a la influencia liberal citada y a la sumisin de la sociedad a las costumbres heredadas de la Colonia y de las cuales no lograba zafarse en definitiva. As se vislumbra el pensamiento de los liberales en Mxico; un pensamiento humanista con rasgos del socialismo en su expresin ms pura. Se le conoce como la corriente que libera, opuesta a la conservadora de la poca, refugiada y aferrada a sistemas extranjeros por intereses individuales, y
66
compuesta por grupos elitistas sin escrpulos, carentes de inters por salvaguardar la soberana de la nueva nacin; plutcratas y aristcratas con deseos de conservar el poder aferrados a la poltica, tambin interesada, del extranjero. Las etapas constitucionales sealadas corresponden a momentos de convulsin de una nacin en defensa de su independencia y de su soberana, la cual pretenda ser arrebatada y dominada tanto por coronas europeas como por Estados Unidos de Amrica. La mera referencia a estas consideraciones que merecen, sin duda, anlisis exhaustivos, como muchos ya hechos por historiadores y constitucionalistas-- por su sealada profundidad e importancia explican la confusin poltica, la lucha y la mezcla de intereses para imponer ideologas, establecer privilegios y ocupar el poder. Las reformas hechas a la Constitucin de 1857 fueron desafortunadas; y ms tarde favorecieron la dictadura porfirista. El combate revolucionario en los primeros aos del siglo XX se nutri de un movimiento social alentado principalmente por el Manifiesto del Partido Liberal (1906) y la Ley Agraria del 6 de enero de 1915, esenciales en la Constitucin social mexicana de 1917. LA CONSTITUCIN DE 1917 La Constitucin poltica se redact en el seno de acalorados y profundos debates en voz de ilustres luchadores sociales, guiados por el anhelo autentico de justicia social. Recoge los principios liberales de la Constitucin de 1857 y suma aquellos que responden a la preocupacin social del pueblo mexicano: principalmente los derechos agrarios y laborales vertidos en sus artculos 27 y 123, respectivamente, con una prolfica derrama de beneficios sociales. La carta magna, con innumerables reformas pero vigente an, representa el acta de nacimiento del constitucionalismo social mexicano y universal por su trascendencia, al influir en otros textos constitucionales, directamente o a travs del Tratado de Paz de Versalles, en cuestiones laborales y de seguridad social, como lo destaca Sayeg. Algunos de esos textos, como ya se dijo, corresponden a pases hermanos de Amrica Latina, lo cual justifica que el maestro brasileo, Russomano, diga que"el artculo 123 de la Constitucin de 1917, es la raz ms honda del derecho del trabajo latinoamericano". Constitucionalismo social formal El constitucionalismo social mexicano se funda con la Constitucin Poltica de 1917, y es el resultado de acontecimientos polticos internos a partir de la Independencia. Consecuencia de los imperios, la reforma, la dictadura y la revolucin armada: sus reformas, afortunadas unas y desafortunadas otras, son efectos de transiciones, crisis, tecnologa, comercio, globalizacin. Asimismo contribuyen
67
relevantes eventos sociales y polticos mundiales, como acontece sealadamente con la cuestin social de Europa y su ascendencia sobre los liberales mexicanos de la poca, redactores del Manifiesto del Partido Liberal, en el cual se precisan las normas sociales en torno al trabajo, presentadas y defendidas por el grupo obrerista y el ncleo liberal del Congreso Constituyente. Esas normas, junto con las del artculo 27 -referido a la cuestin del campo, de la tierra y sus entraas, son la esencia socialista de esta Constitucin. En realidad, responden a la adecuacin del derecho a las circunstancias reales, como parte de la evolucin, incluida la social, cuya razn, en los trminos de Spencer, descansa en los procesos de integracin, fusin y refusin de masas. El derecho del trabajo nace formalmente en el siglo XX tras una prolongada y convulsionada gestacin, la cual culmina con lo que puede denominarse un gloriosoalumbramiento.El trabajo, reconocido como un valor universal de tiempo atrs, curiosamente no haba provocado los intensos debates sobre la condicin individualista del mismo, como ocurre hasta el siglo XIX con el surgimiento de la cuestin social.La condicin colectiva, por otra parte, se debate propiamente en el siglo actual, escenario de su nacimiento, evolucin y fortalecimiento; y en las ltimas dcadas, de su lucha contra el debilitamiento y de los esfuerzos por su resurgimiento. Estos desafos, de acuerdo con el panorama actual, se extendern a los primeros aos del prximo siglo (y milenio), en que tal vez se defina un derecho laboral distinto, se cancelen los pronsticos de su desaparicin y limite la dualidad para encaminarse a una autntica armona laboral exigida por la sociedad. La cuestin social, incluidos el socialismo utpico, la concepcin materialista de la historia y la dialctica, el concepto de lucha de clases, la social democracia y el socialismo de las encclicas papales, es el componente de un socialismo listo para regir los cnones constitucionales de naciones como las latinoamericanas, amantes de la libertad, por la que luchan al igual que por la igualdad y la justicia, con la certidumbre de alcanzar la paz. La gestacin del derecho mexicano del trabajo El derecho del trabajo es, como el derecho mismo, universal, su nacionalizacin es slo una referencia especfica para conocer y atender su trayectoria en un mbito sociogeogrfico, para revelar el nivel de desarrollo de una sociedad determinada e incluso el de ciertos ncleos que la componen. La esencia humanista y las caractersticas del derecho del trabajo (dinamismo y expansividad) son invariables y as continuarn; de variar, se conformara otra rama jurdica distinta, sobre el mercado del trabajo o relaciones industriales. En la historia del derecho mexicano, la cuna del sistema laboral es la Declaracin de los Derechos Sociales contenida en el artculo 123 de la Constitucin. La gentica social est impresa en el trabajo
68
del hombre. El derecho social brota del derecho individual y se erige paralelo a la garanta individual laboral reconocida en el artculo 5o. constitucional, sobre el derecho personal para ejecutar un trabajo mediante la actividad libremente escogida, con la sola limitacin de la licitud y con la prohibicin del trabajo gratuito o forzado. El derecho del trabajo se caracteriza por su permanente fluir. Su marcha incesante y constante concierne a la evolucin social natural, hasta la revolucin. Se trata de un sistema jurdico con entornos mltiples incapaz de abandonar sus postulados. Los presagios contrarios, sugeridos por las casi permanentes crisis (con cualquier contenido, dimensin y consistencia) y predictaminados por varios autores, corresponden slo a eventualidades analizadas u observadas parcial o unilateralmente. Precisamente, los insustituibles postulados sern los tiles para frenar los excesos de las nuevas tendencias limitantes de la libertad y de la igualdad por las que tanto se ha luchado. El equilibrio y la paz sociales no dependen, y no pueden depender de ideologas aventuradas y parciales. La dinmica social de la materia propicia el cambio normativo. Existe la conciencia de la inconveniencia de leyes laborales estticas, de su escasa funcionalidad y, por lo tanto, pobre eficacia, pero igualmente se conoce la condicin invariable de rigidez en sus principios como exigencia propia de la justicia social. Las reformas a las normas laborales constitucionales slo se pueden producir con plena justificacin. El contenido del artculo 5o., en su esencia, la libertad del individuo al trabajo, no ha sido transformado; sus dos reformas corresponden a renovaciones convenientes para lograr un reacomodo textual, por llamarlo de algn modo. En cuanto al trabajo, en el captulo de las garantas sociales, artculo 123, la norma constitucional ha sido reformada en dieciocho ocasiones. No todas las modificaciones eran necesarias, pero las justificaciones siempre aludieron a la necesidad de proteccin y de seguridad jurdica. Una de las modificaciones convenientes y de gran transcendencia fue la primera, hecha en 1929, para asignar carcter federal a la legislacin laboral, ante la diversidad de normas estatales con disposiciones encontradas, incompletas, promulgadas en distintas entidades federativas que significaban un obstculo para la consecucin de la igualdad entre los mexicanos. 10. DEL PODER CONSTITUYENTE:
10.1. DEFNALO: PODER CONSTITUYENTE
69
I. Concepto. Por ''poder constituyente'' se entiende al rgano creador de la Constitucin de un orden jurdico; esto es, al rgano que crea al conjunto de normas fundamentales positivas de un orden jurdico especifico. Tomando en cuenta, que estrictamente, la Constitucin de un orden jurdico puede ser producida a travs de un acto o de un conjunto de actos, de uno o varios individuos, directamente encaminado a tal efecto, o bien, a travs de un procedimiento consuetudinario de creacin -presentndose esto ltimo de manera especial, pero no exclusiva, en aquellos Estados que no cuentan con un documento solemne denominado ''Constitucin''-se puede afirmar que el rgano o ''poder'' constituyente puede integrarse, segn el caso, con un individuo o un conjunto de individuos e, incluso, con toda la comunidad, por lo que es altamente equvoco reservar -como lo hace un sector de la doctrina- el calificativo de ''poder constituyente'' para aquellos rganos especficos cuyo propsito directo y primordial sea el de crear una Constitucin En efecto, es claro que una doctrina sobre el ''poder constituyente'' debe explicar tanto al rgano creador de la Constitucin de una comunidad descentralizada como al de una de carcter estatal, de una Constitucin moderna como de una antigua, de una europea como de una americana. ''Poder constituyente'', pues, es aquel que crea una Constitucin y en este sentido, organiza la comunidad cualquier tipo de comunidad, en cualquier tiempo y en cualquier mbito geogrfico. Aquellos actos de seres humanos -y que, por consiguiente, tienen una dimensin histrica, en tanto que ocurren en el espacio y en el tiempo- cuya significacin sea la de establecer una Constitucin, adquieren el carcter de actos constituyentes. El hombre o el conjunto de hombres que a travs de sus actos establece una Constitucin recibe el nombre de rgano o ''poder'' constituyente. El rgano constituyente es el rgano que determina a los dems rganos del Estado. Cabe mencionar que del mismo modo como la Constitucin no tiene una validez superior con respecto a las dems disposiciones de un orden jurdico, ya que la funcin que realiza es exactamente igual a la de cualquier norma que la sucede o aplica con relacin a otra que, a su vez, aplique a esta ultima (la nica diferencia que existe entre la Constitucin y cual quiera otra norma que determine la produccin de otra, ya se trate de una ley, reglamento, etc. es que. la Constitucin determina o relaciona a la totalidad de las normas que integran un orden jurdico, en tanto que las dems slo a una parte), nos encontramos con que el rgano constituyente tampoco cuenta con una naturaleza distinta o con un poder -como frecuentemente lo pretende la dogmtica constitucional- cualitativamente mayor al de cualquier otro rgano constituido; su nica diferencia es que el rgano constituyente determina a todos los dems rganos estatales. La funcin que desempean los diversos rganos jurdicos es de igual importancia dentro de la creacin progresiva del derecho.
70
Asimismo, es necesario observar que cualquier norma que determina la produccin de otras puede representar a la Constitucin, en tanto ltimo fundamento jurdico positivo de cierto orden normativo (ya sea total o parcial), todo depende de la dimensin de la experiencia jurdica que se considere. Es as como se puede hacer referencia a la Constitucin de una entidad federativa, provincia o departamento, a la Constitucin de un Estado (federal) nacional, o bien, a la Constitucin consuetudinaria de la comunidad jurdica internacional. Inclusive, una norma o un conjunto de normas denominado ''ley'' puede ser considerado como la Constitucin de un orden jurdico parcial, p.e., la ley que determina la organizacin de una colonia, si se toma en cuenta slo a la colonia, o la Ley Orgnica del Departamento del Distrito Federal, si se considera slo a esa entidad de los Estados Unidos Mexicanos; lo mismo que los estatutos constitutivos de una sociedad mercantil, si slo se considera al orden jurdico parcial que dicha persona moral constituye, etc. En este sentido, cabra llamar ''poder constituyente'' a cada uno de los rganos creadores de las normas fundamentales positivas de cierto orden jurdico total o parcial, si bien la doctrina constitucional reserva el calificativo de ''constituyente'' para el rgano creador de la Constitucin de un orden jurdico denominado Estado (ya se trate de uno nacional, o bien, de una entidad federativa en el caso de un sistema federal). II. Clases. Es habitual que la doctrina constitucional distinga entre un ''poder constituyente originario'' y un ''poder constituyente derivado, permanente u rgano revisor de la Constitucin''. En tanto que el ''poder constituyente originario'' se refiere comnmente al rgano creador de la primera Constitucin histrica de un orden jurdico especfico, el llamado ''poder constituyente derivado o permanente'' o mejor, el rgano revisor de la Constitucin alude al rgano competente para reformar total o parcialmente la Constitucin sancionada anteriormente. La institucin del rgano revisor de la Constitucin adquiere particular relevancia en aquellos sistemas que cuentan con una ''Constitucin escrita'', cuya finalidad primordial es, adems de incrementar la seguridad jurdica de los destinatarios, asegurar la permanencia y regularidad de las funciones orgnicas por ella determinadas, para lo cual dicha ''Constitucin escrita'' establece un rgimen de ''supralegalidad'' constitucional. Es as como las disposiciones que adicionan, modifican o derogan la ''Constitucin escrita'', en vez de ser formuladas por los rganos legislativos ordinarios a travs de su procedimiento habitual de trabajo, son expedidas ya sea por rganos especialmente reunidos (asambleas electas con tal finalidad, cuerpo electoral interpelado necesariamente mediante referndum etc.) o bien por los rganos legislativos ordinarios, pero con procedimientos ms elaborados y complejos (los llamados procedimientos dificultados: reuniones de las dos cmaras en sesin conjunta, necesidad de mayoras calificadas en cada una de ellas, aprobacin reiterada en el tiempo o en posteriores legislaturas, etc.), con lo que se llega a contraponer el ''poder legislativo
71
ordinario'' al ''poder constituyente permanente u rgano revisor de la Constitucin''. De esta distincin se deriva adems, la difundida diferencia entre ''constituciones rgidas'' (las que son modificables slo mediante los procedimientos ms complejos antes mencionados), y ''constituciones flexibles'' (aquellas modificables a travs del procedimiento legislativo ordinario). Pues bien, es claro que en el orden jurdico mexicano se presentan ambas clases de rganos constituyentes: por una parte, el llamado ''poder constituyente originario'' corresponde al Congreso Constituyente reunido en Quertaro desde finales de 1916 a principios de 1917 y que cre nuestra C vigente y, por Otra, el rgano revisor de la Constitucin que, de conformidad al a. 135 de la propia C, se compone por el rgano legislativo federal y todos los rganos legislativos de las entidades federativas, requirindose que el proyecto respectivo de reforma constitucional sea aprobado por una mayora calificada de votos de las dos terceras partes de los miembros presentes del Congreso de la Unin y por una mayora absoluta de las legislaturas estatales. As pues, se aprecia cmo nuestra C tiene formalmente el carcter de rgida, pues establece rganos y procedimientos ms complejos que los legislativos ordinarios para su reforma. Cabe observar aqu que tanto el rgano constituyente originario de Quertaro como el rgano revisor de la Constitucin por aquel previsto, se refieren solo a la creacin de las normas de la ''Constitucin escrita'', por lo que en aquellos casos en que las normas fundamentales positivas del orden jurdico mexicano sean producto de un procedimiento consuetudinario de creacin de derecho y complementen o modifiquen lo prescrito por tal ''Constitucin escrita'', sera necesario reconocer que el conjunto de individuos participantes en dicho procedimiento adquirira tambin el carcter de rgano constituyente en tanto creador de la Constitucin que autnticamente rige en el sistema mexicano. Por otra parte, en cuanto a la presunta rigidez de la C mexicana de 1917, conviene hacer la salvedad relativa a la reforma de nuestra C en su aspecto geogrfico; en efecto, para la admisin de nuevos estados a la unin federal, p.e., adquiere el carcter flexible, ya que su a. 43 puede ser reformado igual que la legislacin ordinaria (a. 73, fr. I de la C), por lo que en este caso el rgano revisor de la Constitucin y el legislativo federal ordinario coinciden; situacin similar se presenta en los casos de arreglo definitivo de los lmites de los estados cuando no hay diferencias contenciosas entre estos (a. 73 fr. IV de la C), o del cambio de residencia de los supremos poderes de la federacin (a. 73 fr. V de la C). En cambio, nuestra C adquiere un carcter todava ms rgido que el previsto por sc a. 135 cuando se trata de formar nuevos estados dentro de los limites de los existentes (a. 73 fr. III de la C). A las anteriores clases de rganos constituyentes es posible agregar el llamado ''poder constituyente revolucionario'', el cual se caracteriza -siguiendo al profesor Ulises Schmill- por constituir un conjunto de actos realizados por ciertos individuos que se arrogan facultades jurdicas que el orden contra el
72
cual van dirigidos no les otorga y cuyo propsito es sustituir irregularmente cierto orden jurdico por otro provisional, con miras a establecer un nuevo orden de carcter definitivo con un contenido poltico y jurdicamente distinto; cabe advertir que si los actos que irregularmente pretenden sustituir un sistema jurdico -y que por ello, se les atribuye el carcter de revolucionarios- no consiguen su propsito y el orden provisional por ellos propuesto carece de eficacia y no se produce, tales actos no adquieren el carcter de constituyentes, sino, por el contrario, quedan comprendidos en el sistema anterior como actos regularmente determinados como delito (ya sea de insurreccin, subversin, sedicin, traicin, etc.) y sus autores, lejos de conformar jurdicamente un rgano constituyente revolucionario, son procesados como delincuentes. Al respecto, tambin la experiencia institucional mexicana ofrece algn ejemplo de ''poder constituyente revolucionario'', como ocurri con la XXII Legislatura del Estado de Coahuila cuando, a iniciativa del entonces gobernador de dicho estado, Venustiano Carranza, emiti el decreto 1421 por el cual se desconoci al general Victoriano Huerta el carcter de jefe del poder ejecutivo de la Repblica que pretendidamente le haba sido conferido por el Senado, y se concedieron facultades extraordinarias al ejecutivo del propio estado ''para coadyuvar al sostenimiento del orden constitucional'': tales actos se estiman revolucionarios, ya que la C de 1857, entonces vigente, no contena disposicin alguna que autorizara a los gobernadores o legislaturas locales para revisar la constitucionalidad de los actos de cualquier autoridad federal, como en el caso eran los del Senado de la Repblica y los de Victoriano Huerta. As pues, con base en el referido decreto comenz la revolucin de 1913 y, junto con el Plan; de Guadalupe de 26 de marzo de ese ao -emitido por Venustiano Carranza y otras personalidades- y sus correspondientes adiciones y reformas de 12 de diciembre de 1914 y 14 de septiembre de 1916, se estructuro la constitucin del orden revolucionario que, como ella misma lo habla visto, culmin con la entrada en vigor de la C de 1917. Lo mismo pudiera decirse p.e., de la revolucin del Plan de Ayutla (misma que desemboc en el establecimiento de la Constitucin de 1857) en relacin con la dictadura de Santa Anna (cfr., Schmill). Es frecuente tambin que la doctrina constitucional contemple otro tipo de rgano constituyente, el denominado ''poder constituyente local''. En efecto, como se habla indicado, en los sistemas federales es habitual distinguir entre el ''poder constituyente federal'' (al cual se le identifica con el ''poder constituyente originario'', pero que tambin puede abarcar al rgano revisor de la Constitucin), en tanto creador de la Constitucin federal, y al ''poder constituyente local estatal'', creador de la Constitucin de determinada entidad federativa y que no representa ms que un orden jurdico parcial de la totalidad que constituye el orden jurdico federal al cual se encuentra sujeto (advirtiendo que, si bien el ''poder constituyen te local'' es conocido como derivado, estrictamente, en este caso tambin puede distinguirse entre el rgano creador de la primera Constitucin histrica del orden jurdico
73
parcial y el rgano revisor de la misma). En los trminos de los aa. 40 y 41 de la C federal mexicana, cada estado es libre y autnomo en todo lo concerniente a su rgimen interior, por lo que el rgano constituyente local se encargar de establecer la Constitucin del atado en cuestin la que en ningn caso podr contravenir las disposiciones de la C federal. III. Lmites, Es usual distinguir entre las limitaciones jurdicas al ''poder constituyente'' y aquellas otras limitaciones que no tienen ese carcter, Refirindose a las primeras, aun cuando la mayor parte de la doctrina rechaza que el rgano constituyente originario pueda tener limitaciones jurdicas, en tanto se considera que su existencia implicarla una contradictio in terminis, cabe sealar, como apunta el profesor Schmill la posibilidad de que se presenten tales limitaciones de conformidad al orden interno o revolucionario, o bien, atendiendo al orden externo o internacional. En cuanto al orden interno o revolucionario -que, como se indico, consiste en un orden provisional que tiende al establecimiento de un nuevo orden jurdico definitivo-, puede llegar a establecer limitaciones jurdicas al rgano constituyente del orden jurdico que lo suceda en cuyo caso de acuerdo con el modelo kelseniano se podra sostener que la Constitucin emanada de este ltimo encontrara su fundamento jurdico positivo en una Constitucin histricamente anterior y que correspondera a la del orden revolucionario. En este sentido, cabria mencionar que el Congreso Constituyente de 1856 no fue ms que un rgano constituido por normas emanadas de la organizacin revolucionaria establecida bajo el Plan de Ayutla (y posteriormente, del Plan de Acapulco), cuyo a. 5o. dispuso que el congreso respectivo se ocupara exclusiva mente de ''constituir a la nacin bajo la forma de repblica representativa popular'', por lo que el rgano constituyente de 1856 se vio jurdicamente imposibilitado de establecer, p.e. una monarqua hereditaria. Asimismo, el rgano constituyente de Quertaro de 1916-1917 se encontraba determinado por el orden revolucionario previo y, entre otras cuestiones, debi sujetarse al proyecto de Constitucin reformada presentado por Carranza, de conformidad a lo dispuesto por el decreto de 14 de septiembre de 1916 que adiciono al Plan de Guadalupe. Cabe advertir, sin embargo, que tales limitaciones jurdicas previstas por el orden revolucionario previo, generalmente no establecen medios de control para su observancia, por lo que en caso de desobediencia por el pretendido ''rgano constituyente'', ste apela en ltima instancia a los miembros de la propia comunidad en tanto destinatarios del sistema, los que a travs de sus actos decidirn si producen o no el nuevo orden jurdico propuesto, dependiendo de lo cual aquellos individuos adquirirn o no el carcter de rgano constituyente originario. As pues, pudiera darse el caso de que las limitaciones jurdicas previstas por el orden revolucionario para el rgano constituyente originario posterior carecieran de eficacia alguna.
74
Con respecto al rgano constituyente permanente u rgano revisor de la Constitucin, si bien el constituyente originario puede establecer ciertas limitaciones jurdicas en cuanto su competencia para adicionar, modificar o derogar la ''Constitucin escrita''-las llamadas normas ptreas que se contemplan en algunos sistemas jurdicos-, igualmente se le puede conferir una competencia limitada para reformarla, como ocurre con la C mexicana de 1917. En relacin con el rgano constituyente local, como se indic, al expedir la Constitucin de cierta entidad federativa debe sujetarse a lo prescrito por la C federal as, p.e., conforme a sus aa. 41 y 115, el rgano constituyente local deber adoptar como rgimen interior del estado en cuestin ''la forma de gobierno republicano, representativo, popular, teniendo como base de su divisin territorial y de su organizacin poltica y administrativa, el Municipio Libre''. Con motivo de las limitaciones jurdicas al rgano constituyente originario establecidas por el orden internacional cabe sealar que dicho rgano debe circunscribir el mbito espacial de validez de las normas constitucionales por l creadas al territorio del Estado fijado internacionalmente, as como respetar todos los tratados de ese carcter celebrados por los regmenes anteriores y, en general, sujetarse a todas las normas vigentes del derecho internacional, so pena de que el Estado creado por el propio rgano constituyente originario incurra en la correspondiente responsabilidad internacional. Por ltimo, en cuanto a las limitaciones histricas, sociales y/o polticas al ''poder constituyente'', se puede afirmar que, si bien operan ampliamente, tienen un carcter extrajurdico, pero no por ello menos relevante, en tanto que constituyen los factores reales que determinan causalmente el contenido de cierta Constitucin y condicionan el xito de la obra del constituyente. 10.2. EXPLIQUE SU SOBERANA: SOBERANA I. (De soberano. Del latn superanus, super: sobre, encima.) La idea de soberana es un concepto polmico, tal y como afirm Jellineck. La soberana naci a finales de la Edad Media como el sell distintivo del Estado nacional. La soberana fue el resultado de las luchas que se dieron entre el rey francs y: el imperio, el papado y los seores feudales. De esas luchas naci un poder que no reconoca a otro superior o por encima de l. La soberana es la instancia ltima de decisin La soberana es la libre determinacin del orden jurdico o, como afirma Hermann Heller es ''aquella unidad decisoria que no est subordinada a ninguna otra unidad decisoria universal y eficaz''. II Las constituciones persiguen resolver los problemas de su poca. Por ello las primeras constituciones mexicanas, las de 1814 y 1824, contenan
75
en sus primeros aa. La idea de la soberana e independencia de Mxico. Nuestra actual C, al igual que su antecesora de 1857, se ocupa de la idea de la soberana despus de hacerlo de las garantas individuales, de la nacionalidad y de la ciudadana. El a. 39 dice: ''La soberana nacional reside esencial y originalmente en el pueblo. Todo poder pblico dimana del pueblo y se instituye para beneficio de ste. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno''. Que significa en la C de 1917 que la soberana nacional reside esencial y originariamente en el pueblo, son los conceptos de nacin y pueblo equivalentes?, que es la soberana nacional? Al concepto de nacin se le otorgo un significado esencialmente conservador; lo usaron los contrarrevolucionarios franceses y los monrquicos de aquel entonces. La nacin, entendan esos pensadores, era la historia del pas, la cual tena el derecho de permanencia, de impedir cualquier movimiento violento que pudiera romperla. En cambio, la nocin del pueblo es el pensamiento de Rousseau, es la idea de libertad, es el anhelo de los hombres por alcanzar la felicidad y realizar un destino. Es que la redaccin de nuestro a. apunta una tesis historicista, o es que encadena a las generaciones presentes al modo de ser de las anteriores generaciones? Castillo Velasco, constituyente y exgeta del cdigo supremo de 1857, escribi: ''La soberana es la potestad suprema que nace de la propiedad que el pueblo y el hombre tienen de si mismos, de su libertad y de su derecho... Reside, dice el artculo constitucional, y no residi porque para el establecimiento de un delega el pueblo algunas de las facultades de su soberana, ni las delega todas, ni delega algunas irrevocablemente. Encarga el ejercicio de algunas de esas facultades y atribuciones a aquellos funcionarios pblicos que establece; pero conservando siempre la soberana, de manera que sta reside constantemente en el pueblo''. Como se ve, la idea en 1856 1857, que pas ntegramente a la C vigente de 1917, no fue la concepcin histrica francesa del siglo pasado, sino la idea de pueblo de Juan Jacobo Rousseau. Al decir que la soberana nacional reside esencial y originariamente en el pueblo, se quiso sealar que Mxico, desde su independencia como pueblo libre, tiene una tradicin, tradicin que no encadena, sino que ayuda a encontrar a las generaciones presentes su peculiar modo de vivir. Mxico es una unidad que a travs de la historia se ha ido formando, y que como nacin tiene una proyeccin hacia el futuro, pero sin olvidarse de su pasado, y menos de su presente. La soberana nacional reside en el pueblo, en el pueblo de Rousseau, en el pueblo que trabaja para su felicidad. Y reside ''esencial y originariamente'', ''Originariamente'' quiere decir que jams ha dejado de residir en el pueblo; aunque la fuerza haya dominado, no por ello prescribi a su favor, porque uno de los elementos de la soberana es su imprescriptibilidad. Y lo hace de manera ''esencial'' porque en todo momento el pueblo es soberano; nunca delega su soberana, sino que nombra sus representantes, los cuales estn bajo sus instrucciones y mando. Ante
76
la imposibilidad de reunirse personalmente y de decidir todas las cuestiones que afectan a vida de la nacin, el pueblo nombra a sus representantes. III. La ltima frase del citado a, 39 de la C hay que relacionarla, tal fue la intencin de los constituyentes de 1856 con el a. 135 de la C que contiene el procedimiento para reformar la C. El pueblo tiene el derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno, pero a travs del propio derecho; a travs de los cauces que indica la C, ya que el derecho no puede otorgar la facultad para abolirlo; en otras palabras, el derecho a la revolucin es un derecho de la vida, de la realidad, metajurdico. Y en este sentido se interpreta la ltima frase del a. 39 de la C. El a. siguiente, el 40 de la C, comienza expresando que: ''Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una Repblica representativa, democrtica, federal...'' Es decir, cl pueblo en ejercicio de su soberana construye la organizacin poltica que desea darse. Su voluntad decide la Constitucin poltica, y en la propia ley fundamental precisa qu caractersticas tendrn la repblica, el sistema representativo y el rgimen federal que est creando Las notas que configuran el sistema democrtico se encuentran en toda la C. pero adems, sta defini en su a. 3o que se entiende por democracia. 10.3. QU ES LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE Antecedentes El concepto de asamblea constituyente se remonta a mayo de 1789, cuando en Versalles, Francia, se reunieron los representantes de la nobleza, el clero y el estado llano (o 3 estado), asumi la calidad de Asamblea Nacional Constituyente. Tipos de asambleas constituyentes En la actualidad podramos hablar de dos tipos de asambleas constituyentes:

Asamblea
constituyente
no
institucionalizada:
Es
aquella
asamblea
nacida
espontneamente, sin regulacin previa. Por ejemplo, la asamblea constituyente que se realiz en 1825 que dio origen a la situacin francesa.

Asamblea constituyente institucionalizada: Es aquella que se encuentra contemplada y
regulada por la propia Constitucin. Habitualmente, es una organizacin temporal, electiva, representativa, democrtica, pluralista, facultada solamente para reformar el texto constitucional, pero no en sus estructuras bsicas.
77
Una Asamblea o Convencin Constituyente o simplemente Constituyente es una reunin nacional de personas del pueblo no representantes reunidos con el objetivo especfico de formar las nuevas reglas que regiran la relacin entre gobernantes y gobernados as como del funcionamiento y distribucin del poder, fundamento de su sistema poltico y social, en ejercicio inalienable de una autoridad soberana que se conoce como poder constituyente, que opera por encima del poder constituido, sin ms lmites que los que fijan el inters nacional, la civilizacin y los derechos naturales del hombre. Una asamblea o congreso constituyente es un organismo colegiado que tiene como funcin redactar la nueva constitucin, dotado para ello de plenos poderes o poder constituyente al que deben someterse todas las instituciones pblicas. Se suele definir, por algunos textos de ciencias polticas y sociales como la "reunin de personas, que simbolizan el pueblo ejerciendo su autoridad de mandatario, que tienen a su cargo ejercer la facultad de legislar, para editar una nueva ley fundamental y las nuevas lineas de la organizacin de un Estado, que modificarn los prototipos ya existentes". En este entendido, la asamblea constituyente se constituye en un mecanismo popular y democrtico, para la configuracin de un nuevo modelo de legislacin constitucional y de organizacin del Estado. No se trata de generar enmiendas constitucionales propias de las funciones de los parlamentos, sino de transformaciones radicales, orientadas al cambio de sus estructuras bsicas. 10.4. CULES SON SUS RGANOS O PODERES CONSTITUIDOS. Hemos indicado que el poder constituyente es la capacidad que tiene el pueblo de darse una organizacin poltica-jurdica y de asumir en cualquier momento la toma de decisiones que considere prudente, no slo en la etapa inicial y creadora del Estado sino tambin en cualquier instante posterior al nacimiento mismo. Los Poderes Constituidos emergen o nacen de la voluntad suprema del Poder Constituyente para darle al colectivo nacional una organizacin poltica y establecer en la Ley Marco Constitucional las bases fundamentales del ordenamiento jurdico, y como consecuencia de ello, esos poderes constituidos son derivativos, estn limitados y regulados normativamente por la voluntad del poder constituyente. Los poderes constituidos son los instrumentos o medios a travs de los cuales se cumplen las funciones del estado y son necesarios para alcanzar los fines y propsitos de una sociedad organizada; pero por ms atribuciones que tuvieren asignados en el marco de competencias que a cada uno ellos les corresponda por mandato constitucional, las mismas pueden sufrir cambios
78
significativos a la hora en que el poder constituyente decida reestructurar el Estado, como quiera, sin restricciones, libre de toda vinculacin a organizaciones pretritas. I. A travs de la expresin ''poderes constituidos'' se hace referencia a aquellos rganos estatales establecidos directamente por la Constitucin de un orden pblico. La nocin de ''poderes constituidos'' surge en oposicin a la de ''poder constituyente'', lo cual presupone la supremaca de la Constitucin; en tanto que el ''poder constituyente'' alude al rgano creador de la Constitucin de un orden jurdico, los ''poderes constituidos'' son aquellos rganos fundamentales del Estado establecidos por esta ltima, la cual determina tambin sus respectivas competencias y limitaciones. En este sentido, los rganos constituidos derivan del rgano constituyente y, mientras la funcin esencial de ste no es gobernar sino crear la Constitucin del Estado, corresponde a los rganos constituidos gobernar en los trminos y limites previstos por la Constitucin. As pues, por motivos de seguridad y de claridad, se ha considerado conveniente en la mayora de los sistemas constitucionales que la voluntad del constituyente se externe por escrito en un documento nico y solemne habitualmente denominado ''Constitucin'', donde se precisen los rganos fundamentales del Estado su divisin, su integracin, sus funciones y limitaciones. Acorde con lo anterior, tambin se ha estimado necesario en tales sistemas que los rganos constituidos no puedan modificar o derogar la ''Constitucin escrita'' a su arbitrio o, por lo menos, con los mismos procedimientos utilizados en el ejercicio ordinario de sus funciones, razn por la cual se prev generalmente en la propia ''Constitucin escrita'' algn procedimiento especial y dificultado para su reforma; es as como han proliferado las llamadas constituciones escritas y rgidas en oposicin a las no escritas y flexibles. De lo que antecede se desprende la idea de la supremaca de la Constitucin y el principio formulado y desarrollado primeramente en el sistema angloamericano por los autores de El Federalista y por John Marshall, en el clebre caso de Marbury vs. Madison- de que todo acto contrario a ella debe nulificarse, en tanto que slo puede ser vlido el acto que se ajuste a la Constitucin, pues es sta la que sirve de ultimo fundamento positivo de validez de los dems actos y normas del respectivo orden jurdico. Es as como los diversos sistemas establecen por lo general las llamadas garantas constitucionales, cuya funcin es controlar la constitucionalidad o regularidad de los actos de los rganos constituidos y dems rganos en quienes. Estos deleguen alguna funcin. II. Conforme al orden jurdico mexicano, es posible distinguir al rgano constituyente de los rganos constituidos, en tanto que lgica y cronolgicamente el primero precede a los segundos. En efecto, a travs de la C de 1917, el constituyente de Quertaro estableci a los diversos rganos constituidos:
79
mientras la llamada ''parte orgnica'' determin los rganos supremos del Estado, sus relaciones, competencias y los procesos fundamentales de creacin de las normas jurdicas, la denominada ''parte dogmtica'' determin los limites a la competencia de dichos rganos en tanto que en ella se fija el contenido que de modo necesario deben tener las normas jurdicas o el que no pueden tener y que corresponden a los derechos humanos fundamentales. Es conveniente observar que es preferible hablar de rganos y no de ''poderes'' constituidos, ya que en realidad no se trata de que haya distintos ''poderes'' independientes entre s, sino que existe un solo poder y lo que se divide es el ejercicio en diferentes rganos. La historia constitucional mexicana reiteradamente ha sustentado lo anterior, como se aprecia en el a. 49 de la C vigente: ''El Supremo Poder de la Federacin se divide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial''. Asimismo, es claro que, de acuerdo a los postulados de la doctrina de la supremaca de la Constitucin, la C mexicana de 1917, adems de ser escrita, es rgida pues establece un procedimiento ms complejo y dificultado que el legislativo ordinario para su reforma (cfr., a. 135 C), con lo cual se preserva la distincin entre rgano constituyente y rganos constituidos (cabe apuntar que, si bien el rgano constituyente permanente u rgano revisor de la Constitucin es propiamente un rgano constituido, es posible distinguirlo de los dems en tanto que desempea funciones constituyentes y se integra de una manera ms compleja). Igualmente, para garantizar la constitucionalidad o regularidad de los actos y normas de los rganos constituidos o de aquellos en quienes estos deleguen tal funcin, la C mexicana provee de diversos instrumentos jurdico-procesales para su defensa, entre los que destaca d juicio de amparo. 11. EN CUANTO A LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL:
LA JERARQUA DEL SISTEMA DEL ORDEN JURDICO MEXICANO
11.1. EXPLIQUE
(CITE
JURISPRUDENCIA).
I. Es de una gran importancia para la ciencia del derecho la problemtica relacionada con los principios referentes a la ordenacin de un conjunto de normas. La ciencia del derecho tiene como una de sus tareas la de establecer y determinar los principios o reglas conforme a los cuales un conjunto de normas forman un orden o sistema, pues el derecho se presenta a ella para su consideracin, no como una norma aislada sino constituyendo pluralidades, conjuntos especficos cuyas relaciones recprocas deben ser establecidas o definidas. Consecuentemente, el problema central del concepto del orden jurdico consiste en especificar el criterio conforme al cual un conjunto de normas forman una unidad, lo que se consigue a travs del concepto de orden. Un orden es la unidad de una pluralidad de normas. Como se constituye o se
80
determina esta unidad? Hay un principio general, que puede expresarse inmediatamente: un conjunto de normas, de cualquier especie que sean, forman un orden y pueden ser consideradas como una unidad, si la validez de todas ellas puede ser referida a una norma especfica, si existe una norma de la cual depende la validez de todas las dems normas. Esta norma nica de la que depende la validez de todas las dems normas, recibe el nombre de ''norma fundamental''. Debe destacarse en estos conceptos el carcter abstracto de los mismos, pues ellos slo determinan un tipo especfico de relacin entre las normas. Puede afirmarse que entre las normas de un orden se dan muchos otros tipos de relaciones, adems del sealado, lo cual es cierto, pero la relacin de fundamentacin como podemos denominar a la tipificada es la que determina el concepto de ''orden''. Entonces, puede afirmarse que existe un orden normativo si en un conjunto de normas valen mltiples relaciones de fundamentacin hasta desembocar en una ltima relacin de fundamentacin, uno de cuyos trminos es la norma fundamental. Dice Kelsen: ''Una pluralidad de normas forma una unidad; un sistema, un orden, cuando su validez puede ser atribuida a una norma nica como fundamento ltimo de esa validez. En cuanto fuente comn esta norma fundamental constituye la unidad en la pluralidad de todas las normas que integran un orden. Y el que una norma pertenezca a un orden determinado deriva slo del hecho de que su validez pueda ser referida a la norma fundamental que constituye a ese orden'' (Teora pura del derecho). De este pfo. puede desprenderse la afirmacin de que el criterio que constituye al concepto de orden, proporciona igualmente el criterio de pertenencia de una norma a un orden normativo. Si una norma est en calidad de norma dependiente con otra norma, dentro de una relacin de fundamentacin, es claro que dicha norma dependiente formar parte integrante del orden constituido por la norma de la cual depende su validez. La regla de reconocimiento de H.L.A. Hart lleva a cabo funciones similares. II. Dependiendo de la naturaleza de la norma fundamental pueden distinguirse dos tipos de ordenes normativos: los estticos y los dinmicos. En los rdenes estticos: ''las normas... 'valen', o sea, la conducta humana indicada por ellas ha de considerarse como debida, en virtud de su sustancia: porque su contenido tiene una cualidad inmediatamente evidente, que le confiere validez. Y las normas reciben esta calificacin por el contenido, debido al hecho de ser referibles a una norma fundamental bajo cuyo contenido puede subsumirse el de las normas que integran el orden, como lo particular bajo lo general'' (Kelsen). Las normas morales forman este tipo de rdenes. Los ordenes dinmicos tienen otras caractersticas. La norma fundamental de un orden dinmico no vale por su contenido, porque se considere que ste es evidentemente bueno o justo o conveniente, etc., sino porque establece un procedimiento fundamental de creacin de las normas que integraran el
81
orden en cuestin. Las normas que integran un orden dinmico valen slo porque y en tanto han sido creadas, puestas, de conformidad con el procedimiento establecido en la norma fundamental del orden respectivo. ''Una norma vale como norma jurdica, slo porque fue dictada en una forma bien determinada, porque fue producida de acuerdo con una regla bien determinada, porque fue establecida segn un mtodo especfico. El derecho vale solamente como derecho positivo, es decir, como derecho instituido (Gesetztes Recht)'' (Kelsen). La transcripcin anterior contempla la relacin de fundamentacin de un orden dinmico desde el punto de vista de la norma dependiente, de la norma creada. Por el contrario, si se contempla la relacin de fundamentacin en un orden dinmico desde el punto de vista de la norma fundamental tendra que afirmarse, con Kelsen, que: ''la norma fundamental de un orden jurdico positivo, en cambio, no es otra cosa que la regla, fundamental de acuerdo con la cual son producidas las normas del orden jurdico: la instauracin (Ein-Setzung) de la situacin de hecho fundamental de la produccin jurdica. Es el punto de partida de un procedimiento, tiene un carcter absolutamente dinmico-formal'' (Kelsen). III. Las afirmaciones anteriores constituyen el supuesto necesario para poder concebir al orden jurdico como un conjunto de normas jerrquicas estructuradas bajo el principio dinmico. Podemos entonces, definir dos clases de normas en el orden dinmico: las normas superiores y las normas inferiores. Las primeras son aquellas que determinan el proceso de creacin de otras normas y determinan su contenido. Las segundas son aquellas que han sido creadas siguiendo el procedimiento establecido en la norma superior y teniendo el contenido determinado por esta norma. La consideracin de una pluralidad de normas que guardan entre s relaciones de superioridad e inferioridad de carcter dinmico produce el concepto de un orden jerrquico de normas. Una determinada norma jurdica puede tener el carcter de norma inferior respecto de otra que es su fundamento de validez y porque coniforme a ella fue producida la primera y ser, a su vez, norma superior respecto a otras normas que sern creadas siguiendo el procedimiento establecido en ella y con el contenido que determine. Todos los problemas relacionados con el orden jurdico son problemas relativos a la especfica estructuracin emprica de los rdenes dinmicos. No es el lugar adecuado este para descender a dibujar tipicidades de rdenes dinmicos. Baste observar que en los ordenes jurdicos modernos la estructura jerrquica est compuesta por varios niveles. Los superiores tienen mayor generalidad que los inferiores de manera que la configuracin del orden transcurre de la mayor generalidad a la mayor especificidad; las normas ms generales son las normas superiores y las normas ms individuales son las inferiores.
82
Los rdenes jurdicos modernos nacionales tienen una Constitucin, legislada o consuetudinaria, como norma superior positiva de todas las dems normas positivas del orden jurdico. Esta Constitucin establece los procesos de creacin fundamentales de las normas inferiores, ya sean generales o individuales, segn la importancia poltica de cada una de ellas. La legislacin o proceso legislativo constituye un contenido normativo notoriamente importante. Los rganos del Estado son regulados en tanto que constituyen el mbito personal de validez de las normas que regulan los procesos de creacin de otras normas. En ocasiones se establece el proceso de creacin de normas generales que no constituyen leyes, en sentido formal: me refiero a los reglamentos y a otras normas importantes polticamente. La administracin y la actividad jurisdiccional se encuentran reguladas tambin en la Constitucin en trminos generales, con normas que constituyen la base de una legislacin especializada. El mbito de las normas individuales queda encuadrado en estas funciones administrativas y judiciales, las cuales se ejercen en estricta aplicacin de las normas legislativamente creadas. Ejemplos de ellas son las resoluciones administrativas, en toda su enorme variedad, las sentencias dictadas por los tribunales, los contratos civiles y mercantiles, etc. IV. Por otra parte, las constituciones de los diversos rdenes nacionales encuentran su fundamento de validez en una norma de derecho internacional que recibe el nombre de ''principio de efectividad''. Esta es un a norma de derecho internacional consuetudinario, como lo es la norma pacta sunt servanda, que constituye el fundamento de validez de todo el derecho internacional convencional. La costumbre constituye la fuente formal del derecho internacional general, la cual adquiere su carcter creador de normas a partir de lo que Kelsen denomina ''norma fundamental hipottica'', la cual es el fundamento de validez del orden jurdico mundial. Esta estructura es la que resulta de adoptar el principio terico denominado ''primado del orden jurdico internacional''. Recientemente se han llevado a cabo esfuerzos especficos para determinar la estructura lgica que los conjuntos de normas pueden tener y las consecuencias que puedan derivarse de los rdenes constituidos con arreglo a tales principios. Nadie ha podido demostrar que el derecho positivo es un sistema lgicamente estructurado de normas. Registro No. 231542 Localizacin: Octava poca Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federacin I, Segunda Parte-1, Enero a Junio de 1988
83
Pgina: 394 Tesis Aislada Materia(s): Administrativa LEYES, PRINCIPIO DE JERARQUIA NORMATIVA (DE LAS), ESTABLECIDO POR EL ARTICULO 133 CONSTITUCIONAL. No es correcta la apreciacin de que una ley reglamentaria de algn precepto constitucional, como lo es la Ley del Seguro Social, sea, por naturaleza propia, jerrquicamente superior a otros ordenamientos generales, como tambin lo son las leyes orgnicas, las leyes ordinarias o cdigos de materias especficas, y para demostrar lo ineficaz de tales argumentaciones, es conveniente precisar que la relacin de subordinacin que puede existir entre dos cuerpos normativos generales resulta, como consecuencia lgica, de la posibilidad de creacin con que cuente cada uno de ellos, as, la norma que prev y determina en sus disposiciones la creacin de otra, es superior a esta ltima; la creada de acuerdo con tal regulacin, inferior a la primera. El orden jurdico, especialmente aqul cuya personificacin constituye el estado, no es, por tanto, una dispersin de ordenamientos anrquicamente subordinados entre s, y a gusto de los gobernantes, sino que es indudablemente, una verdadera jerarqua que se integra con base en diversos niveles. La unidad de esas normas hllase constituida por el hecho de que la creacin de las de grado ms bajo, se encuentra determinada por otras de nivel superior, cuya creacin es prevista, a su vez, por otra todava ms alta, hasta llegar a la norma primaria o fundamental que representa, siempre, la suprema razn de validez de todo orden jurdico. Las normas generales creadas por rganos legislativos constituidos, representan un nivel inmediatamente inferior al de la Constitucin de la Repblica en el orden jerrquico del derecho. Esa es precisamente la intencin del constituyente manifiestamente expresada en el texto del artculo 133 constitucional, al sealar especficamente la frase "...las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella..." as, tales ordenamientos guardan, frente a la misma, una distancia de subordinacin natural, lo cual no acontece como regla general, entre las distintas especies de leyes creadas por el Congreso de la Unin pues para que eso existiera sera menester, como sucede en el caso de la norma fundamental, que una ley secundaria determinara en su articulado, la creacin de otro ordenamiento, cualquiera que sea su denominacin (ley orgnica, ley ordinaria, ley reglamentaria o cdigo), para estar entonces en la posibilidad de hablar de una verdadera relacin jerrquica de superior a inferior entre dos distintos tipos de cuerpos normativos generales, situacin que no acontece en el caso de la ley del Seguro Social que no contiene, en sus disposiciones, previsin expresa respecto de la creacin de la Ley Aduanera, razn por la cual, sin importar que una sea ley reglamentaria y otra ley ordinaria no existe condicin alguna de subordinacin que las relacione, guardando entera independencia entre s, y compartiendo su mismo nivel jerrquico, respecto del
84
orden normativo del que han emanado. En otras palabras, en observancia del principio instituido por el constituyente en el texto del artculo 133 de la Carta Magna, y toda vez que no ha sido la Ley del Seguro Social la razn de creacin, ni tampoco dispuso el origen de la Ley Aduanera, su igualdad jerrquica es evidente, sin ser posible, vlidamente hablando, pretender subordinar una a la otra por el solo acontecimiento de que la primera, Ley del Seguro Social, reglamente especficamente una fraccin del apartado A del artculo 123 constitucional, y la otra slo regula una determinada materia, como lo es en el caso, la Ley Aduanera. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 233/88. Instituto Mexicano del Seguro Social. 1o. de marzo de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Genaro David Gngora Pimentel. Secretario: Alberto Prez Dayn. 11.2. QU PROCEDE ANTE LA CONTRADICCIN ENTRE LAS LEYES CONSTITUCIONALES Y TRATADOS. TRATADOS INTERNACIONALES I. La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 seala en d a. 2 que: ''se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular''. II. De la definicin anterior se derivan algunos comentarlos. En primer lugar cabe advertir que la definicin se elaboro para efectos de la Convencin de Viena, lo que quiere decir que pueden existir otro tipo de acuerdos que sin quedar cubiertos por la definicin se consideran tratados internacionales. Esto ocurre con los acuerdos que celebran las organizaciones Internacionales, La Convencin de Viena habla de acuerdos entre Estados, pero ello obedece al hecho de que los tratados que celebran las organizaciones internacionales, ofrecen particularidades respecto a los mecanismos de concertacin, por lo tanto, se prefiri dejar esos acuerdos al rgimen especfico de las organizaciones internacionales, sin que la definicin citada afecte el carcter de tratados. Es mas, la propia Convencin, en el a. 5 especifica que su rgimen se aplicara, en lo conducente, a los tratados consecutivos de organizaciones internacionales y a los celebrados dentro de su mbito. Asimismo, la definicin establece que el tratado debe celebrarse por escrito, mas este requisito es igualmente para efectos de la Convencin, ya que nada impedirla que con los avances tecnolgicos un acuerdo entre Estados pudiera contenerse en una forma distinta, verbigracia en una grabacin, sin que
85
se afectara l carcter de tratado de ese acuerdo. Lo importante es la manifestacin de la voluntad de los Estados. III. La definicin citada en el primer pfo. brinda elemento que requieren ser analizados, Se establece que el tratado debe ser regido por el derecho internacional. Esto obedece a que hay acuerdos entre Estados que pueden quedar gobernados Por el derecho interno como acontece con las transacciones comerciales, que frecuentemente se contienen en contratos privados y se sujetan al derecho interno de alguno de los Estados contratantes. Incluso se dise en la definicin que el tratado a un acuerdo internacional, precisamente para diferenciarlo de contratos privados. Otro elemento establece que el tratado puede constar en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos. Ello e explica en virtud de que los tratados tradicionales, de gran solemnidad, necesariamente contienen el rgimen en un solo instrumento, sin que los derechos y las obligaciones se dispersen en documentos diversos. Sin embargo, la celeridad de las relaciones internacionales ha impuesto que diversos acuerdos internacionales, gobernados por el derecho internacional, segn se deca anteriormente, se consiguen en diversos instrumentos Esto ocurre con el intercambio de notas, caso en el que el rgimen queda integrado en varios documentos, segn lo expresa la propia denominacin de intercambio de notas. Por ltimo se establece que ser tratado un acuerdo internacional, independientemente de su denominacin particular. La prctica brinda una nomenclatura extraordinariamente variada para la denominacin de los acuerdos internacionales. Ad encontramos diversas denominaciones para el mismo acto jurdico: tratado, convencin, convenio, acuerdo, pacto, carta, declaracin, protocolo, intercambio de notas, etc. Al margen del nombre, los acuerdos sern obligatorios y considerados como tratados. IV. La Convencin de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados hace explcito que la capacidad para celebrar tratados es una expresin de soberana de los Estados. En este sentido el a. 6 sea. la: ''Todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados''. La teora general de los tratados establece que el rgimen para la celebracin de los tratados es definido de acuerdo con la soberana estatal, y toca a las constituciones internas regular los mecanismos por los cuales un Estado asume compromisos hacia el exterior, va convenciones internacionales. Es de inters notar en la Convencin la tendencia que apunta a favor de la primaca de los tratados sobre el derecho intern. Particularmente el a. 27 seala: una parte no podr invocar las disposiciones, de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado''. Y todava
86
ms importante es el a. 46, que contempla el caso de las ratificaciones irregulares, o sea la manifestacin de la voluntad de un Estado para obligarse por un convenio en violacin a las disposiciones internas relativas a la celebracin de los tratados: ''El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podr ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno''. Este a. recoge como tendencia principal el que un tratado sea vlido, y que un Estado no podr aducir como vicio de su consentimiento, el que se haya celebrado en violacin a las disposiciones internas sobre la materia Esta es la tendencia principal, pero se presenta una salvedad al prescribirse que la violacin al derecho interno debe ser manifiesta y que afecta a una norma de importancia fundamental. Con todo, la balanza se inclina a favor de la primaca de los tratados. Los tratados se rigen por tres principios: la norma Pacta sunt servanda, con. tenida en el a. 26: ''Todo tratado en vigor obliga a las Partes v debe ser cumplido por ellas de buena fe'', El segundo principio es que un tratado produce efectos nicamente catre las partes. As lo dispone el a. 84, prescribe' ''un Tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento''. El tercer principio establece que el consentimiento es la base de las obligaciones convencionales. Este principio rige no nicamente para la celebracin original del tratado, sino para las diversas figuras de derecho de los tratados: la adhesin, la terminacin, la modificacin, etc. La Convencin sobre el Derecho de los Tratados, celebrada en Viena en 1969, es parte de los trabajos de codificacin de la Organizacin de las Naciones Unidas, efectuados a travs de la Comisin de Derecho Internacional. Consta de 85 aa. y un anexo de 7 puntos. TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA MULTIPLE IMPOSICIN I. Los tratados internacionales para evitar la mltiple tributacin son los convenios que determinan las medidas internacionales para impedir que los individuos que amplan sus actividades mas all del pas del que son residentes se enfrenten al problema de la imposicin mltiple, pues reciben ganancias gravables tanto en el pas en el que se originan dichas utilidades, como en su pas de residencia, ya que ambas naciones ejercen su jurisdiccin impositiva sobre tales rendimientos. II. Los tratados internacionales complementan las leyes de los pases contratantes al decidir cul de ellos tiene jurisdiccin para sujetar determinados ingresos a sus leyes nacionales, y bajo qu condiciones y con qu limitaciones pueden hacerlo.
87
Las disposiciones a las que generalmente se recurre para evitar la multiplicidad de gravmenes son: 1) La renuncia por parte de cada gobierno a gravar determinadas categoras de ingresos de sus residentes, cuando la fuente de tal percepcin este situada en el extranjero: 2) El considerar en el pas de residencia la totalidad del ingreso del contribuyente inclusive el derivado del extranjero; pero sujeto al acreditamiento del impuesto pagado en el pas de la fuente, si no se pacto la renuncia a la facultad impositiva de este; 3) El acuerdo para gravar determinados ingresos hasta una cifra tope. Siguiendo estas reglas se concede jurisdiccin exclusiva a uno de los pases contratantes para gravar determinados ingresos, o bien se reducen las tasas de impuesto normalmente exigidas con respecto a los mismos. En los tratados existen clusulas sustantivas que determinan la jurisdiccin impositiva de los pases de fuente y residencia sobre las varias categoras de ingresos, y bajo que condiciones y con que limitaciones pueden ejercitarla; y clusulas adjetivas que establecen los procedimientos por seguir para dar cumplimiento a los trminos del tratado, considerando los vnculos de las naciones entre si, y las relaciones entre estas y los constituyentes. 1) Clusulas sustantivas. Las clases de ganancias generalmente cubiertas por los tratados son las derivadas del desarrollo de una actividad mercantil o industrial, del capital del trabajo y de la propiedad raz. Cmo las disposiciones varan en cada caso se presentan aqu nicamente las variaciones ms importantes y usuales. En los tratados se establece la lista de impuestos que en cada pas han de quedar cubiertos por su articulado. Aunque en principio todos los tributos pueden ser objeto de pactos, generalmente estos se limitan a los impuestos al ingreso. En la relacin aparecen los gravmenes cubiertos, sea exhaustivamente o por medio de ejemplos. Se decreta adems, que las convenciones sern ;aplicables tambin a los impuestos de naturaleza similar a la de los ya consignados y que entren en vigor con posterioridad a la firma de los mismos. Dentro del tipo europeo continental de tratado para impedir la doble tributacin al asignar cierta categora de ingreso a uno de los pases se considera generalmente que se ha concedido jurisdiccin exclusiva a este, de modo que la ganancia queda totalmente exenta de impuesto en el otro pas contratante, excepto en el caso de los ingresos derivados de dividendos intereses y regalas respecto a los cuales ambos pases conservan -aunque limitadas- facultades concurrentes para gravarlos Otra excepcin e refiere al caso de que en el pas de residencia se consideren los ingresos en su totalidad; pero no para efectos te la liquidacin del impuesto, sino slo para calcular este de acuerdo con la tasa progresiva que realmente corresponda a la totalidad de las entradas. Por lo que respecta a los tratados celebrados por Estados. Unidos e Inglaterra, se considera en principio que sobre los ingresos no especificados no se concede ningn beneficio a los contribuyentes,
88
excepto las medidas internas que para evitar la doble tributacin estn previstas por la legislacin de cada pas. A) Ingresos derivados del desarrollo de actividades mercantiles o industriales. Las empresas de cada pas que efecten operaciones en el otro a travs de un establecimiento permanente sern gravadas en cada Estado sobre las utilidades obtenidas dentro de su jurisdiccin, como si se tratara de una compaa independiente que desarrollara el mismo tipo de actividades y que sostuviera relaciones con la matriz de la que constituye un establecimiento permanente. B) Ingresos derivados del capital. En esta categora hay considerables diferencias entre los tratados. El sistema bsico es reducir los impuestos en el pas de la fuente; en algunos tratados este beneficio se condicione a que los ingresos sean gravados en el pas de residencia. Cuando no hay exencin en el pas de la fuente y el causante est sujeto a los impuestos en ste, se establece frecuentemente que en el pas de residencia se considerara el impuesto extranjero pagado sea como un crdito o una deduccin. a) Tratndose de dividendos, la mayora de los tratados establece una reduccin del impuesto en el pas de la fuente, y algunos tambin en el pas de residencia. En ocasiones se exceptan de impuestos en el pas de la fuente, y en otras este im puesto se limita al tributo retenido, sea por el total z hasta un limite mximo. El pas de residencia aligera la carga fiscal de sus contribuyentes concediendo una reduccin contra su impuesto, por el monto total del impuesto extranjero pagado o por una cifra proporcional fija. b) Por lo que respecta a intereses, en gran nm. de tratados se les considera totalmente exentos de impuestos en el pas de la fuente y por lo tanto son gravables solo en el pas de residencia; en algunos tratados se les considera sujetos al impuesto en la fuente hasta una tasa mxima. c) Por lo que toca a los ingresos consistentes en regalas, la mayora de los tratados conceden una exencin total de impuestos en el pas de la fuente, dejando al pas de la residencia la jurisdiccin exclusiva sobre ese ingreso. En algunos tratados este beneficio se limita a los derechos de autor, sin hacerlo extensivo a los ingresos derivados de patentes. Para evitar la transferencia de utilidades de una empresa a otra bajo el disfraz de intereses o regalas, se le niega tal carcter a las remisiones enviadas por una filial a su matriz, o se consideran con tal carcter nicamente los pagos que a juicio de las autoridades fiscales sean justos y razonables. Las clusulas anteriores hacen posible que los inversionistas empleen su capital en empresas extranjeras con la seguridad le que el ingreso obtenido no ser disminuido ms all del monto del impuesto de su propio pas, y que por tanto su situacin no ser ms desventajosa de lo que seria si hubieran invertido en su propia nacin.
89
C) Ingresos derivados de la prestacin de servicios. En los tratados para evitar la doble tributacin se considera la prestacin de servicios bajo la dependencia de un tercero o en el libre ejercicio de una profesin o arte, cuando tales servicios son prestados por el residente de un pas en el territorio de otro. En principio los ingresos derivados del trabajo personal son totalmente gravables en el pas en el que se realiza la actividad. De acuerdo con la mayora de los tratados, estn exentos en el pas de la fuente los ingresos percibidos por residentes del otro pas, cuando tales ingresos son consecuencia de la actividad desarrollada en el pas extranjero, si esta es por materia y tiempo limitados. La aplicacin del beneficio mencionado se condiciona en la mayor parte de los tratados a que la permanencia dentro del pas extranjero se limite a un periodo fijo, generalmente ciento ochenta das en el ao fiscal, y a que el patrn no sea residente del pas en el cual se desarrolla el trabajo. En ocasiones se condiciona tambin a que los ingresos no excedan de cierta cifra mxima, y a que sean objeto de gravamen en el pas de residencia del contribuyente. En la mayora de los tratados celebrados por Estados Unidos e Inglaterra, los ingresos derivados del libre ejercicio de una profesin u oficio reciben tratamiento similar al de aquellos derivados del trabajo asalariado. En los pases de la Europa continental se atiende tambin a la existencia-o ausencia-de un establecimiento permanente de operaciones en el territorio extranjero, tratamiento que se asemeja al empleado con respecto a los ingresos derivados de actividades comerciales o industriales. D) Ingresos derivados de propiedad raz. Este tipo de ingresos generalmente se considera gravado en su totalidad por el pas en el que el bien esta situado, y exento en el pas de residencia. En el caso de que esta ltima situacin no se estipule, se concede entonces una reduccin en el impuesto del pas de residencia por el gravamen cubierto en el pas de la fuente. 2) Clusulas adjetivas. Respecto a los procedimientos por seguir para dar cumplimiento a los trminos de los tratados, se establece la ayuda mutua entre las autoridades de ambos pases para controlar a los contribuyentes con el objeto de prevenir la evasin fiscal. Se acostumbra tambin establecer la posibilidad de que se celebren consultas entre los pases contratantes para llegar a acuerdos en los casos en los que la distribucin de los ingresos o la interpretacin de las condiciones presenten dificultades. Otra disposicin habitualmente incluida en los tratados, es la que permite a los contribuyentes que se consideren lesionados en sus intereses con motivo de un doble gravamen, para acudir a sus autoridades fiscales respectivas en busca de ayuda. 3) Objetivo de los tratados. Los tratados en materia de imposicin tienen por objeto principal impedir la doble tributacin y no un aumento en la recaudacin, de hecho, significan una reduccin en la
90
misma, que puede verse compensada por los efectos del aumento en las relaciones comerciales internacionales. Los primeros tratados para evitar la doble tributacin se establecieron entre pases de economas avanzadas, con el objeto de impedir que los impuestos restringieran las inversiones de capital y las movilizaciones del elemento humano; posteriormente, los pases que aspiran a su desarrollo integral en la comunidad econmica internacional han considerado la conveniencia de celebrar esta clase de convenios. La necesidad de estos depende del intercambio econmico entre los pases y de sus respectivas estructuras fiscales. Dado que en los tratados para evitar la doble imposicin el pas de la fuente el que sacrifica ingresos, los pases sub desarrollados ven mermada su recaudaciones a consecuencia de las disposiciones de los. tratados, cuando es muy discutible que esta perdida en la recaudacin sea contrarrestar da por u n aumento en el flujo de inversiones. Cuando la corriente de ingresos guarda equilibrio entre los dos pases como en el caso de aquellos econmicamente desarrollados, el problema es mucho menor que en el caso de los pases subdesarrollados, en los que normalmente los ingresos derivados del capital fluyen de ellos hacia el pas de residencia de los inversionistas. El tratado se emplea mas que para facilitar las relaciones econmicas internacionales, para extraer el mximo posible de beneficios para los pases altamente desarrollados a costa de los pases subdesarrollados, ya que este tipo de tratados aumenta la recaudacin del pas exportador y disminuye la del pas importador de capital. III. Mxico no ha celebrado tratados internacionales para evitar la doble im, posicin pero en su legislacin ha adoptado medidas para evitarla. Al efecto, 12 LIR establece que los residentes en Mxico que perciban de fuentes de riqueza. ubicadas en el extranjero ingresos por los que se est obligado al gravamen que esa ley establece, pueden acreditar contra el tributo que les corresponda pagar, el impuesto de la misma naturaleza que hayan cubierto en el extranjero, sin exceder del gravamen que corresponda pagar en Mxico y en proporcin a la relacin que guarden los ingresos procedentes del extranjero respecto a los ingresos gravables. totales. Mxico no ha cedido su potestad de gravar los ingresos provenientes de fuentes de riqueza ubicadas en el territorio nacional cuando sean percibidas por extranjeros, ya que obliga al pago del impuesto sobre la renta a los residentes extranjeros cuando no tengan un establecimiento permanente en el pas -o tenindolo sus percepciones no sean atribuibles al mismo-si obtienen ingresos en efectivo, bienes, servicios o crdito. Se considera que la fuente de riqueza, est situada en el pas.
91
1) Tratndose de rendimientos del trabajo cuando el servicio-sea subordinado. o independiente-se preste en el pas. En el caso de honorarios de miembros de cualquier clase de consejos, se consideran con ese carcter cuando los salarios u honorarios sean pagados en el pas o en el extranjero por empresas residencia en Mxico. 2) Tratndose de rendimientos del capital: A) Cuando en el pas estn ubicados los inmuebles que se enajenan o respecto a los cuales se otorga el uso o goce temporal. B) Cuando sea mexicana la sociedad que emite las acciones o partes sociales, o paga intereses por la ganancia en la enajenacin, as como premios y primas con motivo de bonos valores y otros ttulos de crdito colocados entre el gran pblico inversionista. C) Cuando resida en el pas la sociedad que distribuye dividendos o la persona moral sin fines lucrativos de la que derivan ingresos. D) Cuando resida en el pas-o se trate de un establecimiento permanente de una empresa extranjeraquien pague intereses o regalas. E) Cuando se realicen en el pas, por empresas extranjeras, servicios de construccin de obra, instalacin, mantenimiento o montaje de bienes inmuebles, o de inspeccin de los mismos. F) Cuando empresas de espectculos extranjeras obtengan en el pas ingresos por la presentacin de un espectculo. G) Cuando el premio por loteras, sorteos o juegos con apuestas permitidas se paguen en el territorio nacional. En cada caso se determinan las exenciones, base, procedimientos para calcular el impuesto y porcentaje del mismo.
Registro No. 163910 Localizacin: Novena poca Instancia: Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta XXXII, Agosto de 2010 Pgina: 472 Tesis: 2a. LXII/2010 Tesis Aislada Materia(s): Constitucional, Administrativa
92
TRATADOS INTERNACIONALES EN MATERIA ECONMICA. SU APROBACIN POR PARTE DEL SENADO DE LA REPBLICA SE RIGE POR LA LEY SOBRE LA CELEBRACIN DE TRATADOS. Conforme a los artculos 89, fraccin X, y 76, fraccin I, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, el Presidente de la Repblica est facultado para celebrar tratados internacionales y el Senado de la Repblica para aprobarlos. Ahora bien, si se tiene en cuenta que el artculo 1o. de la Ley sobre la Celebracin de Tratados establece que su objeto es regular la celebracin de tratados y acuerdos interinstitucionales en el mbito internacional, y que conforme a sus numerales 2o., fraccin IV y 4o., los tratados que se sometan a la aprobacin se turnarn a comisin en los trminos de la Ley Orgnica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos para la formulacin del dictamen correspondiente, y en su oportunidad la resolucin se comunicar al Presidente de la Repblica, es evidente que para la aprobacin del Senado de un tratado en materia econmica el procedimiento relativo no se encuentra regulado por la Ley sobre la Aprobacin de Tratados Internacionales en Materia Econmica, sino por la Ley sobre la Celebracin de Tratados, en atencin a que aquel ordenamiento slo versa sobre temas de carcter inquisitorio para efectos de mejor proveer, que pueden o no ejercerse y, por ende, su no ejercicio de ninguna manera trasciende al tratado o acuerdo internacional correspondiente, pues conforme a su artculo 1o. tiene por objeto reglamentar el artculo 93 de la Constitucin General de la Repblica en materia de las facultades constitucionales del Senado de requerir informacin a los secretarios de estado, jefes de departamento administrativo, as como a los directores de los organismos descentralizados competentes sobre la negociacin, celebracin y aprobacin de tratados relacionados con el comercio de mercancas, servicios, inversiones, transferencia de tecnologa, propiedad intelectual, doble tributacin, cooperacin econmica y con las dems materias a que se refiere el propio ordenamiento cuando se relacionen con las anteriores. Amparo en revisin 379/2010. Integracin Mundial de Comercio, S.A. de C.V. 26 de mayo de 2010. Cinco votos. Margarita Beatriz Luna Ramos vot contra consideraciones. Ponente: Sergio A. Valls Hernndez. Secretario: Jos lvaro Vargas Ornelas. Registro No. 164509 Localizacin: Novena poca Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta XXXI, Mayo de 2010
93
Pgina: 2079 Tesis: XI.1o.A.T.45 K Tesis Aislada Materia(s): Comn TRATADOS INTERNACIONALES. CUANDO LOS CONFLICTOS SE SUSCITEN EN RELACIN CON DERECHOS HUMANOS, DEBEN UBICARSE A NIVEL DE LA CONSTITUCIN. Los tratados o convenciones suscritos por el Estado mexicano relativos a derechos humanos, deben ubicarse a nivel de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, porque dichos instrumentos internacionales se conciben como una extensin de lo previsto en esa Ley Fundamental respecto a los derechos humanos, en tanto que constituyen la razn y el objeto de las instituciones. Por lo que los principios que conforman el derecho subjetivo pblico, deben adecuarse a las diversas finalidades de los medios de defensa que prev la propia Constitucin y de acuerdo con su artculo 133 las autoridades mexicanas deben respetarlos, por lo que bajo ninguna circunstancia pueden ser ignorados por ellos al actuar de acuerdo a su mbito competencial. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS ADMINISTRATIVA Y DE TRABAJO DEL DCIMO PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 1060/2008. Registro No. 169108 Localizacin: Novena poca Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta XXVIII, Agosto de 2008 Pgina: 1083 Tesis: I.7o.C.46 K Tesis Aislada Materia(s): Comn DERECHOS HUMANOS, LOS TRATADOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR MXICO SOBRE LOS. ES POSIBLE INVOCARLOS EN EL JUICIO DE AMPARO AL ANALIZAR LAS VIOLACIONES A LAS GARANTAS INDIVIDUALES QUE IMPLIQUEN LA DE AQULLOS. Los artculos 1o., 133, 103, fraccin I, y 107 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, establecen respectivamente: que todo individuo gozar de las garantas que ella otorga; que las leyes del Congreso de la Unin, que emanen de ella, y los tratados acordes a la misma, sern
94
la Ley Suprema de toda la Unin; que los tribunales de la Federacin resolvern toda controversia que se suscite por leyes o actos de la autoridad que violen las garantas individuales; y, las bases, los procedimientos y las formas para la tramitacin del juicio de amparo. Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ubic a los tratados internacionales por encima de las leyes federales y por debajo de la Constitucin, segn la tesis del rubro: "TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIN FEDERAL." (IUS 192867). De ah que si en el amparo es posible conocer de actos o leyes violatorios de garantas individuales establecidas constitucionalmente, tambin pueden analizarse los actos y leyes contrarios a los tratados internacionales suscritos por Mxico, por formar parte de la Ley Suprema de toda la Unin en el nivel que los ubic la Corte. Por lo tanto, pueden ser invocados al resolver sobre la violacin de garantas individuales que involucren la de los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales suscritos por Mxico. SPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 344/2008. Jess Alejandro Gutirrez Olvera. 10 de julio de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Julio Csar Vzquez-Mellado Garca. Secretario: Benjamn Garcilazo Ruiz.
Nota: La tesis de rubro: "TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIN FEDERAL." citada, aparece publicada con el nmero P. LXXVII/99 en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo X, noviembre de 1999, pgina 46 Registro No. 165796 Localizacin: Novena poca Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta XXX, Diciembre de 2009 Pgina: 11 Tesis: P. LXI/2009 Tesis Aislada Materia(s): Comn FACULTAD DE ATRACCIN. PROCEDE SU EJERCICIO CUANDO EL TEMA DE FONDO EST REFERIDO A DERECHOS FUNDAMENTALES RECIN INCORPORADOS AL ORDEN JURDICO,
95
BIEN
POR
REFORMA
CONSTITUCIONAL
BIEN
POR
LA
SUSCRIPCIN
DE TRATADOS INTERNACIONALES. De la jurisprudencia y evolucin interpretativa de la que ha sido objeto la facultad de atraccin, se advierte que las condiciones para su ejercicio, en trminos generales, son: a) La naturaleza intrnseca del caso de manera que su resolucin revista un inters superlativo reflejado en la gravedad del tema, es decir, en la posible afectacin o alteracin de valores sociales, polticos o, en general, de convivencia, bienestar o estabilidad del Estado mexicano relacionados con la administracin o imparticin de justicia; y, b) Que el caso revista un carcter trascendente reflejado en lo excepcional o novedoso que entraara la fijacin de un criterio jurdico relevante para su aplicacin en casos futuros o la complejidad sistmica de los mismos, tambin a juicio de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. De lo anterior resulta inconcuso que la facultad de atraccin respecto de recursos de revisin interpuestos contra sentencias dictadas por Jueces de Distrito o Tribunales Unitarios de Circuito, segn el caso, resulta procedente y justificada cuando la materia de la revisin provenga de juicios de amparo cuyos temas de legalidad se encuentran referidos a procedimientos, obligaciones y derechos vinculados a reformas o adiciones constitucionales de preceptos que contienen derechos fundamentales o tratados internacionales en materia de Derechos Humanos ya que en tales casos, dada la complejidad y relevancia en la definicin, aplicacin y operatividad de los nuevos derechos adscritos, surge la necesidad de que el Alto Tribunal se pronuncie sobre su contenido esencial y alcance para que la ejecutoria respectiva sirva de criterio jurdico trascendente y referencial para su aplicacin a casos futuros que previsiblemente surgirn con mayor frecuencia por encontrarse involucrados diversos temas de notable inters. Facultad de atraccin 74/2008-PL. Dcimo Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. 20 de abril de 2009. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: Margarita Beatriz Luna Ramos y Genaro David Gngora Pimentel. Ponente: Genaro David Gngora Pimentel; en su ausencia hizo suyo el asunto Olga Snchez Cordero de Garca Villegas. Secretarios: Javier Arnaud Vias y Emmanuel G. Rosales Guerrero. El Tribunal Pleno, el diecinueve de octubre en curso, aprob, con el nmero LXI/2009, la tesis aislada que antecede. Mxico, Distrito Federal, a diecinueve de octubre de dos mil nueve. Registro No. 169032 Localizacin: Novena poca Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta
96
XXVIII, Agosto de 2008 Pgina: 1204 Tesis: I.7o.C.47 K Tesis Aislada Materia(s): Comn SUPLENCIA DE LA QUEJA EN EL AMPARO. PROCEDE TRATNDOSE DE VIOLACIONES A LAS GARANTAS INDIVIDUALES Y A LOS TRATADOSINTERNACIONALES SUSCRITOS POR MXICO QUE ATENTEN CONTRA LA LIBERTAD DE LAS PERSONAS Y SUS SECUELAS. Es posible aplicar la suplencia de la queja deficiente prevista por la fraccin II, del artculo 76 Bis de la Ley de Amparo, en un caso donde se reclame el pago del dao moral derivado de la privacin ilegal de la libertad personal pues, conforme al criterio del ms Alto Tribunal de la Nacin sobre la proteccin superior, jurdica y axiolgicamente hablando de la libertad de las personas, sta es susceptible de salvaguardar, con fundamento en los artculos 1o., 14, 16, 103 y 107 y dems relativos de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. A lo anterior, debe sumarse lo previsto por los tratados internacionales, en trminos del artculo 133 constitucional, en lo referente a las medidas que deben adoptar los Estados para la proteccin de los derechos humanos, pues el acto privativo tiene consecuencias que atentan contra el honor y la reputacin de las personas que tambin es un derecho fundamental inherente a los seres humanos que debe ser protegido con la misma intensidad que la privacin ilegal de libertad por derivar de sta. SPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 344/2008. Jess Alejandro Gutirrez Olvera. 10 de julio de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Julio Csar Vzquez-Mellado Garca. Secretario: Benjamn Garcilazo Ruiz. Registro No. 169316 Localizacin: Novena poca Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta XXVIII, Julio de 2008 Pgina: 457 Tesis: 1a. LXV/2008 Tesis Aislada Materia(s): Constitucional, Administrativa
97
DERECHO A LA SALUD. SU REGULACIN EN EL ARTCULO 4o. DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y SU COMPLEMENTARIEDAD CON LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. Este Alto Tribunal ha sealado que el derecho a la proteccin de la salud previsto en el citado precepto constitucional tiene, entre otras finalidades, la de garantizar el disfrute de servicios de salud y de asistencia social que satisfagan las necesidades de la poblacin, y que por servicios de salud se entienden las acciones dirigidas a proteger, promover y restaurar la salud de la persona y de la colectividad. As, lo anterior es compatible con varios instrumentos internacionales de derechos humanos, entre los que destacan el apartado 1 del artculo 25 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, que seala que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; el artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que alude al derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, y refiere que los Estados deben adoptar medidas para asegurar la plena efectividad de este derecho; y el artculo 10 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", segn el cual toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del ms alto nivel de bienestar fsico, mental y social. En ese sentido y en congruencia con lo establecido por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, el derecho a la salud debe entenderse como una garanta fundamental e indispensable para el ejercicio de los dems derechos humanos y no slo como el derecho a estar sano. As, el derecho a la salud entraa libertades y derechos, entre las primeras, la relativa a controlar la salud y el cuerpo, con inclusin de la libertad sexual y gensica, y el derecho a no padecer injerencias, torturas, tratamientos o experimentos mdicos no consensuales; y entre los derechos, el relativo a un sistema de proteccin de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del ms alto nivel posible de salud. Asimismo, la proteccin del derecho a la salud incluye, entre otras, las obligaciones de adoptar leyes u otras medidas para velar por el acceso igual a la atencin de la salud y los servicios relacionados con ella; vigilar que la privatizacin del sector de la salud no represente una amenaza para la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los servicios; controlar la comercializacin de equipo mdico y medicamentos por terceros, y asegurar que los facultativos y otros profesionales de la salud renan las condiciones necesarias de educacin y experiencia; de ah que el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el ms alto nivel posible de salud.
98
Amparo en revisin 173/2008. Yaritza Lissete Resndiz Estrada. 30 de abril de 2008. Cinco votos. Ponente: Jos Ramn Cosso Daz. Secretaria: Dolores Rueda Aguilar. Registro No. 170157 Localizacin: Novena poca Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta XXVII, Febrero de 2008 Pgina: 23 Tesis: P. XIX/2008 Tesis Aislada Materia(s): Constitucional, Administrativa TRATADOS INTERNACIONALES. PARA SU VALIDEZ ES INNECESARIO EL REFRENDO DEL SECRETARIO DE GOBERNACIN. Conforme al artculo 92 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, los reglamentos, decretos, acuerdos y rdenes del Presidente de la Repblica debern firmarse por "el Secretario de Estado a que el asunto corresponda"; por tanto, como los tratados internacionales y sus modificaciones, as como las convenciones diplomticas son celebrados por el propio Ejecutivo Federal y una vez aprobados por el Senado son Ley Suprema de la Unin en trminos del artculo 133 constitucional, es evidente que el decreto que ordena su publicacin debe firmarlo el Secretario de Relaciones Exteriores, al que corresponde el asunto, acorde con los artculos 28, fraccin XII, de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal y 7, fraccin IX, del Reglamento Interior de la Secretara de Relaciones Exteriores, siendo innecesario el refrendo del Secretario de Gobernacin, ya que este requisito corresponde al acto de promulgacin de las leyes y decretos expedidos por el Congreso de la Unin. Amparo en revisin 828/2005. Mara Asuncin Gorrochategui Vzquez y otros. 6 de abril de 2006. Once votos. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretario: Marco Antonio Cepeda Anaya. Registro No. 170880 Localizacin: Novena poca Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta
99
XXVI, Diciembre de 2007 Pgina: 777 Tesis: P./J. 46/2007 Jurisprudencia Materia(s): Constitucional ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD. LA LEGITIMACIN ACTIVA PARA IMPUGNAR LEYES FEDERALES O DEL DISTRITO FEDERAL EXPEDIDAS POR EL CONGRESO DE LA UNIN, O TRATADOS INTERNACIONALES CELEBRADOS POR EL ESTADO MEXICANO, CORRESPONDE A LA MINORA DE LOS INTEGRANTES DEL SENADO QUE AL MOMENTO EN QUE SE EJERCE LA ACCIN SE ENCUENTREN EN FUNCIONES. De la interpretacin de los artculos 105, fraccin II, inciso b), de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y 62, primer prrafo, de su Ley Reglamentaria, se infiere que la legitimacin activa para impugnar las disposiciones referidas en el rubro debe entenderse conferida a los integrantes de la Cmara de Senadores que al momento de ejercitarse la accin de inconstitucionalidad se encuentren en funciones, independientemente de que con posterioridad, durante el trmite del asunto y al momento de dictarse el fallo correspondiente, dejen de ostentar el cargo por haber iniciado funciones una nueva Legislatura. Lo anterior es as, ya que sostener lo contrario implicara que cuando las leyes se publiquen cerca del plazo en que los senadores concluyan en el desempeo de su cargo, no existira la posibilidad real de impugnarlas a travs de la accin de inconstitucionalidad, ya que aunque sta se promoviera en tiempo por la minora legislativa en funciones al momento de su presentacin, esa minora perdera la legitimacin activa que posean al presentar la demanda, lo que adems de ser contrario a la lgica, desconoce el principio de que el rgano de autoridad es siempre el mismo, independientemente de las personas fsicas que ejerzan su titularidad. Accin de inconstitucionalidad 26/2006. Senadores integrantes de la Quincuagsima Novena Legislatura del Congreso de la Unin. 7 de junio de 2007. Unanimidad de nueve votos. Ausente: Jos de Jess Gudio Pelayo. Impedido: Jos Ramn Cosso Daz. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretarias: Andrea Zambrana Castaeda, Lourdes Ferrer Mac-Gregor Poisot y Mara Estela Ferrer Mac Gregor Poisot. Registro No. 171269 Localizacin: Novena poca Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta
100
XXVI, Septiembre de 2007 Pgina: 2678 Tesis: I.11o.C.175 C Tesis Aislada Materia(s): Civil TRATADOS INTERNACIONALES. SLO OBLIGAN AL ESTADO QUE LO SUSCRIBE. De acuerdo a la doctrina aceptada, sobre el derecho internacional, no todo tratado internacional o documento internacional que suscriba y ratifique un Estado como Mxico, puede ser aplicado a otro Estado si este ltimo es ajeno a dicho pacto; es decir aunque para Mxico dicha convencin es obligatoria, ello slo ocurre con los Estados parte de dicho documento y no puede aplicarse a aquellos sujetos de derecho internacional que no formen parte de l. Por otro lado, conforme a los artculos 4, 17, 27, 19, 24, 28 y 34 de la "Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados", los tratados internacionales entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales estn sometidos en virtud del derecho internacional independientemente de la convencin, slo se aplicarn a los Estados que los hayan celebrado, por haber dado su consentimiento, el cual slo surtir efecto si el tratado lo permite o los Estados celebrantes y las organizaciones celebrantes o, segn el caso, las organizaciones suscriptoras convienen en ello, y si se indica claramente a qu disposiciones se refiere el consentimiento. De lo anterior, se deriva que un tratado entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales slo ser obligatorio para cada uno de los Estados que formaron parte de los mismos, de tal suerte que, un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado o una tercera organizacin sin el consentimiento de ese Estado o de esa organizacin. DCIMO PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo en revisin 361/2004. Jacobo Xacur Eljure. 27 de octubre de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Mara del Carmen Snchez Hidalgo viuda de Magaa Crdenas. Secretario: Fidel Quinez Rodrguez. Registro No. 171889 Localizacin: Novena poca Instancia: Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta XXVI, Julio de 2007 Pgina: 384
101
Tesis: 2a. LXXXIV/2007 Tesis Aislada Materia(s): Constitucional TRATADOS INTERNACIONALES. PROCEDENTE. El artculo 128 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos establece la obligacin de todo servidor pblico de protestar guardar la Constitucin y las leyes que de ella emanen; obligacin que recae, en el caso de los tratados internacionales, entre otros, en el Presidente y en los miembros del Senado de la Repblica, por lo que los actos provenientes de dichos servidores se presumen constitucionales hasta en tanto se pruebe su inconstitucionalidad ante los Tribunales de la Federacin o su ilegalidad ante los Tribunales Contenciosos Administrativos. As, basta que un tratado internacional lo firme el Ejecutivo, por s o por conducto de plenipotenciario facultado, lo apruebe el Senado y se publique en el Diario Oficial de la Federacin, para presumir que es acorde con la Constitucin Federal, en el entendido de que esta presuncin legal subsistir hasta en tanto se declare la inconstitucionalidad o ilegalidad correspondiente por el rgano competente y en va idnea. Amparo en revisin 120/2002. Mc Cain Mxico, S.A. de C.V. 30 de mayo de 2007. Cinco votos. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretaria: Andrea Zambrana Castaeda. Registro No. 171888 Localizacin: Novena poca Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta XXVI, Julio de 2007 Pgina: 2725 Tesis: I.3o.C.79 K Tesis Aislada Materia(s): Civil, Comn TRATADOS INTERNACIONALES. INCORPORADOS AL DERECHO NACIONAL. SU ANLISIS DE INCONSTITUCIONALIDAD COMPRENDE EL DE LA NORMA INTERNA. El Estado mexicano tiene un sistema jurdico propio y asimismo forma parte de la comunidad internacional. Ante esta dualidad, derivada de la coexistencia de los sistemas jurdicos locales y de normas de carcter internacional, se genera la distincin entre el derecho nacional o interno y el DEBEN PRESUMIRSE APEGADOS AL TEXTO CONSTITUCIONAL HASTA EN TANTO SE DEMUESTRE SU INCONSTITUCIONALIDAD EN LA VA
102
derecho internacional o supranacional, atento a la fuente de la cual emanan y su mbito espacial de aplicacin. Ante ello, el rgano jurisdiccional debe atender en lo sustantivo, a la existencia de normas de carcter internacional que por virtud del mecanismo constitucional han quedado incorporadas al orden jurdico interno y a las normas locales que existan para establecer en un caso dado, cul es la norma aplicable para regir el acto jurdico materia de la controversia, de modo que no puede decidirse en forma general y absoluta, que el derecho sustantivo extranjero no pueda aplicarse por el rgano jurisdiccional nacional, puesto que en Mxico existen normas de carcter federal, como es la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en sus artculos 14 y 133 y el artculo 12 del Cdigo Civil Federal, que dan supuestos concretos de solucin, que deben ser atendidos para resolver en forma fundada y motivada una cuestin de esta naturaleza y por ende, si en el caso cabe o no la aplicacin del derecho sustantivo extranjero. As se tiene que del contenido del artculo 133 constitucional, se desprende que entre las fuentes internacionales del derecho, se encuentran los tratados o convenciones que constituyen acuerdos entre sujetos del orden jurdico internacional (Estados y organismos internacionales) que se han celebrado y toman en cuenta asuntos de derecho internacional por lo que con la interpretacin gramatical de la primera parte del artculo 133, para considerar que un tratado sea, junto con las leyes emanadas de la Constitucin y que sean aprobadas por el Congreso de la Unin "la Ley Suprema de toda la Unin", es menester que se satisfagan dos requisitos formales y uno de fondo, los primeros consisten en que el tratado sea celebrado por el presidente de la Repblica y que sea aprobado por el Senado, mientras que el requisito de fondo, consiste en la conformidad de la convencin internacional con el texto de la propia Ley Fundamental. En relacin con los requisitos formales que hablan de la incorporacin del derecho internacional al positivo de nuestro pas, se describen dos procedimientos: 1. El ordinario, donde la adaptacin se hace por medio de normas internas (constitucionales, legislativas, administrativas, etc.); y 2. El especial, tambin llamado de remisin, el cual implica que la regla de derecho internacional no se reformula, simplemente los rganos del Estado ordenan su cumplimiento, el cual tiene dos variantes: I. Requisito de orden de ejecucin en el caso de tratados y II. El procedimiento automtico en tratndose de costumbre internacional. Adems de que en el caso del derecho internacional convencional debe atenderse tambin a las disposiciones del propio tratado sobre el particular. Por tanto, en materia de adaptacin del derecho internacional al interno, el procedimiento especial es el predominante; sin embargo, cuando se est ante el procedimiento ordinario en el que nuestro pas advierte no slo la necesidad de observar el contenido del tratado internacional sino que considera oportuno, dada la importancia de la materia que regula el tratado en cuestin, incorporar dicha norma internacional al derecho nacional a travs del procedimiento de incorporacin ordinario, esto es, al reformar las leyes internas o, en su caso, emitir nuevas leyes que atiendan lo establecido en el tratado.
103
Por eso cuando el acto de autoridad, reclamado va amparo, se funde en el tratado internacional as como en la norma de derecho nacional y respecto de esta ltima ya existiere pronunciamiento de constitucionalidad por nuestro Mximo Tribunal, los argumentos tendentes a demostrar la inconstitucionalidad del tratado internacional que dio motivo a la expedicin de la norma nacional, debern desecharse atento a la causa de improcedencia prevista en el artculo 73, fraccin XVIII, en relacin con el artculo 80 ambos de la Ley de Amparo porque el anlisis de la fundamentacin y motivacin del acto de aplicacin del tratado internacional a nada prctico conducira dado que no se podran actualizar los supuestos contenidos en el numeral 80 de la Ley de Amparo pues si el acto reclamado no se funda nicamente en el tratado internacional, sino en un ordenamiento jurdico cuya existencia deriv del pacto internacional y cuya constitucionalidad ya fue declarada por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, no podra reintegrarse al quejoso en el goce de las garantas individuales que se estimaran transgredidas, puesto que la constitucionalidad del acto de aplicacin se sostendra por los restantes preceptos cuya constitucionalidad ya fue declarada. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo en revisin 398/2006. Jos Martn Roiz Rodrguez. 24 de mayo de 2007. Unanimidad de votos. Ponente: Vctor Francisco Mota Cienfuegos. Secretaria: Mara Estela Espaa Garca. Registro No. 172650 Localizacin: Novena poca Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta XXV, Abril de 2007 Pgina: 6 Tesis: P. IX/2007 Tesis Aislada Materia(s): Constitucional
TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA UNIN Y SE UBICAN JERRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIN DEL ARTCULO 133 CONSTITUCIONAL.
La interpretacin sistemtica del artculo 133 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos permite identificar la existencia de un orden jurdico superior, de carcter nacional,
104
integrado por la Constitucin Federal, los tratados internacionales y las leyes generales. Asimismo, a partir de dicha interpretacin, armonizada con los principios de derecho internacional dispersos en el texto constitucional, as como con las normas y premisas fundamentales de esa rama del derecho, se concluye que los tratados internacionales se ubican jerrquicamente abajo de la Constitucin Federal y por encima de las leyes generales, federales y locales, en la medida en que el Estado Mexicano al suscribirlos, de conformidad con lo dispuesto en la Convencin de Viena Sobre el Derecho de los Tratados entre los Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales y, adems, atendiendo al principio fundamental de derecho internacional consuetudinario "pacta sunt servanda", contrae libremente obligaciones frente a la comunidad internacional que no pueden ser desconocidas invocando normas de derecho interno y cuyo incumplimiento supone, por lo dems, una responsabilidad de carcter internacional. Amparo en revisin 120/2002. Mc. Cain Mxico, S.A. de C.V. 13 de febrero de 2007. Mayora de seis votos. Disidentes: Jos Ramn Cosso Daz, Margarita Beatriz Luna Ramos, Jos Fernando Franco Gonzlez Salas, Jos de Jess Gudio Pelayo y Juan N. Silva Meza. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretarios: Andrea Zambrana Castaeda, Rafael Coello Cetina, Malkah Nobigrot Kleinman y Maura A. Sanabria Martnez. El Tribunal Pleno, el veinte de marzo en curso, aprob, con el nmero IX/2007, la tesis aislada que antecede. Mxico, Distrito Federal, a veinte de marzo de dos mil siete.
Nota: En la sesin pblica de trece de febrero de dos mil siete, adems del amparo en revisin 120/2002, promovido por Mc Cain Mxico, S.A. de C.V., se resolvieron los amparos en revisin 1976/2003, 787/2004, 1084/2004, 1651/2004, 1277/2004, 1576/2005, 1738/2005, 2075/2005, 74/2006, 815/2006, 948/2006, 1380/2006, y el amparo directo en revisin 1850/2004, respecto de los cuales el tema medular correspondi a la interpretacin del artculo 133 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, a que se refiere esta tesis aislada. Registro No. 173146 Localizacin: Novena poca Instancia: Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta XXV, Febrero de 2007 Pgina: 738 Tesis: 2a./J. 10/2007
105
Jurisprudencia Materia(s): Constitucional TRATADOS INTERNACIONALES. ADMITEN DIVERSAS DENOMINACIONES, INDEPENDIENTEMENTE DE SU CONTENIDO. Aun cuando generalmente los compromisos internacionales se pactan a travs de instrumentos en la modalidad de tratados, debe tomarse en cuenta que conforme al artculo 2, apartado 1, inciso a), de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de la que es parte el Estado mexicano, por "tratado" se entiende el acuerdo celebrado por escrito entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales, o entre organizaciones internacionales, ya conste ese acuerdo en un instrumento nico o en varios conexos, cualquiera que sea su denominacin particular, de lo que resulta que la nocin de tratado es puramente formal siempre que su contenido sea acorde con su objeto y finalidad, pues desde el punto de vista de su carcter obligatorio los compromisos internacionales pueden denominarse tratados, convenciones, declaraciones, acuerdos, protocolos o cambio de notas, adems de que no hay consenso para fijar las reglas generales a que deben sujetarse las diferentes formas que revisten tales compromisos internacionales, los que, en consecuencia, pueden consignarse en diversas modalidades. Situacin que se sustenta, adems, en el artculo 2o., fraccin I, prrafo primero, de la Ley sobre la Celebracin de Tratados, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el dos de enero de mil novecientos noventa y dos. Amparo en revisin 348/2001. Instituto Latinoamericano de la Comunicacin Educativa. 14 de febrero de 2003. Cinco votos. Ponente: Juan Daz Romero. Secretarios: Sofa Vernica valos Daz y Csar de Jess Molina Surez Amparo directo 1/2001. Instituto Latinoamericano de la Comunicacin Educativa. 28 de febrero de 2003. Cinco votos. Ponente: Juan Daz Romero. Secretarios: Sofa Vernica valos Daz y Csar de Jess Molina Surez. Amparo en revisin 384/2001. Instituto Latinoamericano de la Comunicacin Educativa. 28 de febrero de 2003. Cinco votos. Ponente: Juan Daz Romero. Secretarios: Sofa Vernica valos Daz y Csar de Jess Molina Surez. Amparo en revisin 390/2001. Instituto Latinoamericano de la Comunicacin Educativa. 28 de febrero de 2003. Cinco votos. Ponente: Juan Daz Romero. Secretarios: Sofa Vernica valos Daz y Csar de Jess Molina Surez. Amparo en revisin 237/2002. S.C. Johnson and Son, Inc. y S.C. Johnson and Son, S.A. de C.V., antes Ceras Johnson, S.A. de C.V. 2 de abril de 2004. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Ponente: Juan Daz Romero. Secretaria: Maura Anglica Sanabria Martnez.
106
Tesis de jurisprudencia 10/2007. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesin privada del treinta y uno de enero de dos mil siete Registro No. 174324 Localizacin: Novena poca Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta XXIV, Agosto de 2006 Pgina: 267 Tesis: 1a. CXXXVI/2006 Tesis Aislada Materia(s): Constitucional, Administrativa TRATADOS INTERNACIONALES. SU REGULACIN EN RELACIN CON EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA. Las cargas tributarias contempladas en los tratados internacionales signados por Mxico deben atender tanto al caso particular como a las partes que los celebran, conforme al contexto legal especfico, y son esas particularidades las que revisten a tales normas de equidad, tomando en consideracin las desigualdades econmicas y materiales de sus destinatarios, al ser imposible establecer una generalidad de trato en las cargas tributarias en todos los tratados de los que Mxico sea parte, debido a la diversidad de la economa de los pases con los que se celebran, as como a la de los productos, bienes y servicios que se comercializan, toda vez que debe demostrarse de manera objetiva y razonable ese trato diferenciado a fin de calcular el monto de los aranceles a cubrir por parte de los sujetos de la norma y tratar igual a los que se ubiquen en la misma mecnica de pago, atendiendo a los productos que importen y exporten, y a los supuestos previstos en la ley o reglas generales aplicables. Amparo en revisin 219/2006. Sitwell, S.A. de C.V. 24 de mayo de 2006. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Jos Ramn Cosso Daz. Ponente: Sergio A. Valls Hernndez. Secretario: Antonio Espinosa Rangel. Registro No. 178269 Localizacin: Novena poca Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
107
Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta XXI, Mayo de 2005 Pgina: 1586 Tesis: II.1o.P.137 P Tesis Aislada Materia(s): Penal TRATADOS INTERNACIONALES. LA NORMA PROGRAMTICA PREVISTA EN LA FRACCIN III, INCISO B) DEL ARTCULO 128 DEL CDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, ES CONTRARIA AL ARTCULO 8.2 DE LA CONVENCIN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Acorde con lo dispuesto por el artculo 133 constitucional, los tratados internacionales suscritos por el Ejecutivo Federal, de conformidad con la fraccin X del artculo 89 de la Constitucin General de la Repblica y ratificados por el Senado, que no la contravengan, forman parte del derecho vigente mexicano, por lo que su observancia obliga a todas las autoridades en los trminos pactados, salvo las reservas que en el propio instrumento se hubiesen realizado; por ende, es factible que una disposicin ordinaria pueda ser declarada contraria a un tratado internacional firmado y ratificado por los Estados Unidos Mexicanos, si sus postulados contravienen a los contenidos sustanciales del instrumento internacional, cuya jerarqua se ubica en un plano superior a la legislacin ordinaria, como lo es la norma programtica que subyace en la fraccin III, inciso b) del numeral 128 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, que es contraria al artculo 8.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO. Amparo directo 402/2004. 14 de octubre de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: Antonio Legorreta Segundo. Secretario: Eloy Rojas Florencio Registro No. 920102 Localizacin: Novena poca Instancia: Pleno Fuente: Apndice (actualizacin 2001) I, Jur. Acciones de Inconstitucionalidad y C.C. Pgina: 11 Tesis: 7 Jurisprudencia Materia(s): Constitucional
108
ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD. EL PROCURADOR GENERAL DE LA REPBLICA TIENE LEGITIMACIN PARA IMPUGNAR MEDIANTE ELLA, LEYES FEDERALES, LOCALES O DEL DISTRITO FEDERAL, AS COMO TRATADOS INTERNACIONALES.El artculo 105, fraccin II, inciso c), de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos faculta al procurador general de la Repblica para impugnar, mediante el ejercicio de las acciones de inconstitucionalidad, leyes de carcter federal, estatal o del Distrito Federal, as como tratados internacionales, sin que sea indispensable al efecto la existencia de agravio alguno, en virtud de que dicho medio de control constitucional se promueve con el inters general de preservar, de modo directo y nico, la supremaca constitucional, a fin de que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin realice un anlisis abstracto de la constitucionalidad de la norma. En otras palabras, no es necesario que el procurador general de la Repblica resulte agraviado o beneficiado con la norma en contra de la cual enderece la accin de inconstitucionalidad ni que est vinculado con la resolucin que llegue a dictarse, pues ser suficiente su inters general, abstracto e impersonal de que se respete la supremaca de la Carta Magna. Novena poca: Accin de inconstitucionalidad 14/2001.-Procurador General de la Repblica.-7 de agosto de 2001.Unanimidad de diez votos.-Ausente: Jos Vicente Aguinaco Alemn.-Ponente: Mariano Azuela Gitrn.-Secretario: Rolando Javier Garca Martnez. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo XIV, septiembre de 2001, pgina 823, Pleno, tesis P./J. 98/2001; vase la ejecutoria en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo XIV, agosto de 2001, pgina 341. Registro No. 180372 Localizacin: Novena poca Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta XX, Octubre de 2004 Pgina: 2323 Tesis: I.8o.C.261 C Tesis Aislada Materia(s): Civil
109
CONTROVERSIAS FAMILIARES SOBRE EL OTORGAMIENTO DE RGIMEN DE VISITAS DE UN MENOR. EL JUEZ DE DISTRITO ES INCOMPETENTE PARA CONOCER DE AQULLAS, AUN CUANDO SE SUSTENTEN EN LEYES FEDERALES O TRATADOS INTERNACIONALES. El simple hecho de invocar en una controversia la aplicacin o cumplimiento de una ley federal o tratado internacional no es suficiente para actualizar el supuesto de la competencia concurrente establecida por la fraccin I del artculo 104 constitucional, porque para que sta se actualice, es necesario primero que realmente sea aplicable la ley o tratado invocado y, segundo, que el derecho sustantivo que constituye la base de la reclamacin se encuentre ampliamente regulado por dicha ley o tratado, esto es, que no solamente se tutele de manera genrica, sino que establezca los lineamientos especficos necesarios sobre la tutela de tal derecho. Por ello, es inexacto pretender que en una controversia familiar relativa al otorgamiento de un rgimen de visitas, en la que se invocan como aplicables la Ley (federal) para la Proteccin de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, la Convencin (internacional) sobre los Derechos del Nio y la Convencin (internacional) sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin de Menores, se actualice la citada competencia concurrente, cuando que para resolver tal controversia ninguno de esos cuerpos normativos sern el fundamento esencial, ya que stos slo hacen referencia de manera genrica al derecho que tienen los nios para convivir con sus padres, pero no regulan de manera especfica la forma y trminos en que puede y debe otorgarse dicha medida sino que, por el contrario, remiten a las legislaciones locales para tal efecto y, por tanto, sern stas las que deben tomarse en cuenta para determinar la competencia de los tribunales, a menos de que en tal controversia se suscitara la intervencin de otro Estado, con motivo de que el derecho que se pretende tutelar tiene que ejercerse en dicho Estado, porque en ese supuesto, s existe regulacin especfica de las citadas convenciones. OCTAVO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 543/2004. 25 de agosto de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: Mara Concepcin Alonso Flores. Secretaria: Susana Teresa Snchez Gonzlez. Registro No. 180433 Localizacin: Novena poca Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta XX, Septiembre de 2004 Pgina: 1257 Tesis: P./J. 85/2004
110
Jurisprudencia Materia(s): Constitucional TRATADOS INTERNACIONALES. PARA DEMANDAR SU INVALIDEZ EN CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL NICAMENTE DEBE LLAMARSE DE FORMACIN. Si bien es cierto que conforme a los artculos 89, fraccin X y 76, fraccin I, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, la celebracin, aprobacin y ratificacin de los tratados internacionales son atribuciones exclusivas de los Poderes Ejecutivo y Legislativo Federales, que los artculos 94, prrafo octavo y 105, fraccin II, incisos b) y c), de la propia Constitucin Federal, cuando aluden a los tratados sealan expresamente que son aquellos "celebrados por el Estado Mexicano", que los compromisos adquiridos en esos instrumentos obligan a ste, tambin lo es que de ello no se infiere que para demandar la invalidez de un tratado en una controversia constitucional deba intentarse la accin llamando a juicio a los tres Poderes Federales y a todas y cada una de las entidades federativas, es decir, al Estado Mexicano, pues tal extremo no deriva del referido artculo 105 constitucional, ni de su ley reglamentaria, y s, en cambio, que en tal supuesto slo resultan demandadas las autoridades integrantes de los Poderes de la Federacin que intervinieron en su proceso de formacin, como representantes de toda la nacin. Controversia constitucional 33/2002. Jefe de Gobierno del Distrito Federal. 29 de junio de 2004. Unanimidad de nueve votos. Ausente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Juan Daz Romero. Secretaria: Martha Elba Hurtado Ferrer. El Tribunal Pleno, en su sesin privada celebrada hoy treinta y uno de agosto en curso, aprob, con el nmero 85/2004, la tesis jurisprudencial que antecede. Mxico, Distrito Federal, a treinta y uno de agosto de dos mil cuatro. Registro No. 180432 Localizacin: Novena poca Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta XX, Septiembre de 2004 Pgina: 1258 Tesis: P./J. 84/2004 A JUICIO A LAS AUTORIDADES INTEGRANTES DE LOS PODERES DE LA FEDERACIN QUE INTERVINIERON EN SU PROCESO
111
Jurisprudencia Materia(s): Constitucional TRATADOS INTERNACIONALES. SON NORMAS GENERALES Y, POR TANTO, SON IMPUGNABLES EN CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. Los tratados internacionales son normas generales, ya que renen las caractersticas de generalidad, permanencia y abstraccin y, adems, las materias enunciadas por la fraccin X del artculo 89 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos como propias de dichos instrumentos autodeterminacin de los pueblos, no intervencin, solucin pacfica de controversias, etctera-, slo pueden tener su expresin creadora y desarrollo lgico a travs de normas generales, lo que se corrobora con lo previsto en el artculo 133 constitucional, que expresamente los coloca junto con otras normas, como la Ley Suprema de la Unin, siempre que sean acordes con la misma. En ese sentido, al tener los mencionados instrumentos internacionales la naturaleza de normas u ordenamientos generales, son susceptibles de control constitucional a travs de la controversia que establece la fraccin I del artculo 105 constitucional, que aunque no incluye de modo explcito entre los actos impugnables a la especie "tratados", s menciona expresamente como actos sometidos a su control a las "disposiciones generales" que es el gnero, como se infiere de los incisos h), i), j) y k) de dicha fraccin, adems de que ese alcance se halla implcito en los dems incisos, donde no se excluyen ms actos que los que corresponden a la materia electoral; aunado a que en el penltimo prrafo de la mencionada fraccin I, al sealar los efectos de la sentencia de invalidez se parte del supuesto de que la controversia constitucional procede en contra de disposiciones generales, que comprenden a los tratados. Controversia constitucional 33/2002. Jefe de Gobierno del Distrito Federal. 29 de junio de 2004. Unanimidad de nueve votos. Ausente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Juan Daz Romero. Secretaria: Martha Elba Hurtado Ferrer. El Tribunal Pleno, en su sesin privada celebrada hoy treinta y uno de agosto en curso, aprob, con el nmero 84/2004, la tesis jurisprudencial que antecede. Mxico, Distrito Federal, a treinta y uno de agosto de dos mil cuatro. Registro No. 180431 Localizacin: Novena poca Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta XX, Septiembre de 2004
112
Pgina: 1896 Tesis: I.4o.A.440 A Tesis Aislada Materia(s): Administrativa TRATADOS INTERNACIONALES. SU APLICACIN CUANDO AMPLAN Y REGLAMENTAN DERECHOS FUNDAMENTALES. Conforme al artculo 133 constitucional, la propia Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la ley suprema de toda la Unin. Ahora bien, cuando los tratados internacionales reglamentan y amplan los derechos fundamentales tutelados por la Carta Magna, deben aplicarse sobre las leyes federales que no lo hacen, mxime cuando otras leyes tambin federales, los complementan. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo en revisin 799/2003. Ismael Gonzlez Snchez y otros. 21 de abril de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: Hilario Brcenas Chvez. Secretaria: Mariza Arellano Pompa Registro No. 181131 Localizacin: Novena poca Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta XX, Julio de 2004 Pgina: 1728 Tesis: I.7o.A.303 A Tesis Aislada Materia(s): Administrativa IMPORTACIN DE MERCANCAS. NO ES CONTRARIA AL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA LA FIJACIN DE TARIFAS DIVERSAS PARA EL PAGO DE LA CONTRIBUCIN RESPECTO A UN MISMO PRODUCTO, CUANDO EXISTEN TRATADOS INTERNACIONALES DE LOS CUALES MXICO SEA PARTE.
113
Con el fin de cumplir lo previsto en el artculo 31, fraccin IV, de la Constitucin Federal, en el sentido de que los mexicanos tienen la obligacin de contribuir para los gastos pblicos de la Federacin, del Distrito Federal, de los Estados y de los Municipios en que residan, de la manera equitativa que dispongan las leyes, es necesario que los contribuyentes de un impuesto que se ubiquen en una hiptesis de causacin guarden una misma situacin frente a la norma jurdica que lo regula, esto es, que la ley debe dar un trato igual a quienes se encuentren en una misma situacin y uno desigual a los sujetos del gravamen que se localicen en una diversa. Ahora bien, los importadores de mercancas de pases con los que Mxico tiene celebrado convenio internacional en materia comercial, no se ubican en el mismo supuesto que aquellos importadores dedicados a introducir legalmente al pas productos originarios de naciones con las que no existe ese tipo de pactos. Efectivamente, con la celebracin de un tratado comercial los pases firmantes obtienen beneficios en las exportaciones que realizan entre ellos, y del mismo modo adquieren la obligacin de otorgar un trato recproco respecto de las importaciones de mercancas que ingresan a sus territorios, con lo que se respeta uno de los principios que regulan el derecho internacional. Lo anterior es acorde tambin con lo previsto por el artculo 14 de la Ley de Comercio Exterior, en el sentido de que es factible establecer aranceles diferentes a los generales consignados en las tarifas de los impuestos generales de exportacin e importacin cuando as lo establezcan los tratados o convenios comerciales internacionales de los que Mxico sea parte. Por otro lado, la situacin descrita obedece al fin extrafiscal de proteger a la industria nacional, para que compita en igualdad de circunstancias con los mismos productos importados de otras naciones con las cuales Mxico no haya celebrado convenio o tratado internacional alguno en los que se involucre el trato recproco en las importaciones y exportaciones de mercancas; consecuentemente, la existencia de tarifas diferentes derivadas de un convenio internacional no transgrede el principio de equidad tributaria SPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo en revisin 897/2004. Facto Comercio Internacional, S.A. de C.V. 14 de abril de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: F. Javier Mijangos Navarro. Secretario: Gustavo Naranjo Espinosa. Registro No. 182175 Localizacin: Novena poca Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta XIX, Febrero de 2004 Pgina: 1068
114
Tesis: VII.1o.P.145 P Tesis Aislada Materia(s): Penal IMPUTABILIDAD. LOS ARTCULOS 34 DE LA LEY DE ADAPTACIN SOCIAL Y DE LOS CONSEJOS TUTELARES PARA MENORES INFRACTORES Y 66 DE LA LEY DE ASISTENCIA SOCIAL Y PROTECCIN DE NIOS Y NIAS DEL ESTADO DE VERACRUZ, QUE LA ESTABLECEN A PARTIR DE LOS DIECISIS AOS DE EDAD, NO CONTRAVIENEN EL ARTCULO 1o. DE LA CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO, NI EL PRINCIPIO DE SUPREMACA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES. El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin sostuvo, en la tesis aislada P. LXXVII/99, publicada en las pginas 46, 47 y 48 del Tomo X, noviembre de 1999, Novena poca del Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, de rubro: "TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIN FEDERAL.", al interpretar el artculo 133 de la Constitucin Federal, en relacin con la supremaca de las leyes, que los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano, inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y del local; de manera que si en mil novecientos ochenta y nueve Mxico ratific en sede internacional la Convencin sobre los Derechos del Nio y la Cmara de Senadores del Congreso de la Unin la aprob el diecinueve de junio de mil novecientos noventa, en decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin de treinta y uno de julio de ese ao, se concluye que dicha convencin tiene supremaca sobre las leyes federales y estatales. Ahora bien, si el artculo 1o. de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que por "nio" se entiende todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable haya alcanzado antes la mayora de edad y, por su parte, el artculo 34 de la Ley de Adaptacin Social y de los Consejos Tutelares para Menores Infractores del Estado de Veracruz dispone que los menores de diecisis aos son inimputables (igual disposicin contiene el artculo 66 de la Ley de Asistencia Social y Proteccin de Nios y Nias del Estado), la interpretacin jurdica de dichos preceptos lleva a concluir que si bien es cierto que la convencin internacional tiene supremaca sobre las leyes estatales y prev que sus disposiciones sern aplicables a los nios menores de dieciocho aos de edad, tambin lo es que establece una salvedad que permite que la ley estatal aplicable determine una edad diversa para considerar que los seres humanos alcancen la mayora de edad antes, como ocurre en la legislacin que se analiza, sin que ello signifique contravencin a la citada convencin, por estar expresamente reservada dicha facultad a los Estados. En esas condiciones, si al promover el juicio de amparo el quejoso en conflicto con la ley penal por la comisin de algn ilcito es mayor de diecisis aos de edad, queda sujeto a la
115
legislacin local que regula tal materia, que es la aplicable de acuerdo con el sistema de facultades expresas establecido por la Constitucin Federal para el Congreso de la Unin y reservadas para las Legislaturas Estatales, al que alude en salvedad la convencin. En consecuencia, si tanto la Ley de Adaptacin Social y de los Consejos Tutelares para Menores Infractores, como la Ley de Asistencia Social y Proteccin de Nios y Nias del Estado de Veracruz, slo consideran inimputables a los menores de diecisis aos, se entiende que a partir de que se cumple esta edad alcanzan la mayora de edad y tienen capacidad legal de comprender el carcter ilcito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensin; por lo que s fue correcto que el Juez de Distrito determinara que, en el caso, el quejoso es imputable, por estar acreditado en autos que al momento de promover el juicio de garantas en contra del acto reclamado que lo consider probable responsable en la comisin del ilcito que se le imputa, ya haba cumplido diecisis aos, por ende, no opera la disposicin de la convencin internacional antes citada. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SPTIMO CIRCUITO. Amparo en revisin 84/2002. 10 de mayo de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Sofa Virgen Avendao. Secretario: Martn Soto Ortiz Registro No. 183296 Localizacin: Novena poca Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta XVIII, Septiembre de 2003 Pgina: 1372 Tesis: I.9o.A.74 A Tesis Aislada Materia(s): Administrativa DOBLE TRIBUTACIN. LAS CARGAS FISCALES DERIVAN DE LAS LEGISLACIONES NACIONALES Y NO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALESCELEBRADOS PARA EVITARLA. La doble imposicin fiscal se concibe en el mbito internacional como un problema que desalienta el desarrollo en el intercambio de bienes y servicios entre los pases. Por tanto, se colige que las cargas tributarias emanan de las legislaciones fiscales de cada pas y para evitar que dichas cargas se generen para el mismo contribuyente, por igual hecho imponible y similar periodo, es que los pases celebran los convenios internacionales para evitar la doble imposicin, de manera que las primeras
116
constituyen la fuente de las obligaciones fiscales y, los segundos, el origen de beneficios cuando se satisfacen los requisitos en ellos previstos. NOVENO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 464/2002. Tupperware Products, S.A. 25 de junio de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: scar Germn Cendejas Gleason. Secretario: Omar Prez Garca Registro No. 183935 Localizacin: Novena poca Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta XVIII, Julio de 2003 Pgina: 1024 Tesis: II.2o.P.74 P Tesis Aislada Materia(s): Penal, Comn AMPARO MEXICANO. NO ES UN MECANISMO DE IMPUGNACIN DIRECTA RESPECTO DE POSIBLE OMISIN O INACTIVIDAD LEGISLATIVA EN EL DESARROLLO DE TRATADOS INTERNACIONALES. La posible ausencia de esa labor legislativa implicara, en todo caso, precisamente una omisin del rgano legislador al no establecer medidas adecuadas para el debido cumplimiento de los compromisos de creacin legislativa implcitamente asumidas en algunos tratados, pero es obvio que tal cuestin, aun en el supuesto de constituir alguna clase de incumplimiento (lo que aqu no se prejuzga, por cierto), resulta totalmente ajena a la materia aqu planteada, pues hoy por hoy, el amparo en Mxico no constituye un mecanismo para impugnar directamente las posibles omisiones o inactividad legislativa por s misma. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO. Amparo en revisin 136/2002. 13 de diciembre de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Nieves Luna Castro. Secretaria: Raquel Mora Rodrguez Registro No. 185294 Localizacin: Novena poca Instancia: Segunda Sala
117
Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta XVI, Diciembre de 2002 Pgina: 292 Tesis: 2a. CLXXI/2002 Tesis Aislada Materia(s): Constitucional, Comn TRATADOS INTERNACIONALES. SU INTERPRETACIN POR ESTA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN AL TENOR DE LO ESTABLECIDO EN LOS ARTCULOS 31 Y 32 DE LA CONVENCIN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS (DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIN DEL 14 DE FEBRERO DE 1975). Conforme a lo dispuesto en los citados preceptos para desentraar el alcance de lo establecido en un instrumento internacional debe acudirse a reglas precisas que en tanto no se apartan de lo dispuesto en el artculo 14, prrafo cuarto, de la Constitucin General de la Repblica vinculan a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. En efecto, al tenor de lo previsto en el artculo 31 de la mencionada Convencin, para interpretar los actos jurdicos de la referida naturaleza como regla general debe, en principio, acudirse al sentido literal de las palabras utilizadas por las partes contratantes al redactar el respectivo documento final debiendo, en todo caso, adoptar la conclusin que sea lgica con el contexto propio del tratado y acorde con el objeto o fin que se tuvo con su celebracin; es decir, debe acudirse a los mtodos de interpretacin literal, sistemtica y teleolgica. A su vez, en cuanto al contexto que debe tomarse en cuenta para realizar la interpretacin sistemtica, la Convencin seala que aqul se integra por: a) el texto del instrumento respectivo, as como su prembulo y anexos; y, b) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre las partes con motivo de su celebracin o todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la celebracin del tratado y aceptado por las dems como instrumento referente al tratado; y, como otros elementos hermenuticos que deben considerarse al aplicar los referidos mtodos destaca: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del tratado o de la aplicacin de sus disposiciones; b) toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de su interpretacin; y, c) toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes; siendo conveniente precisar que en trminos de lo dispuesto en el artculo 32 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados para realizar la interpretacin teleolgica y conocer los fines que se tuvieron con la celebracin de un instrumento internacional no debe acudirse, en principio, a los trabajos preparatorios de ste ni a las circunstancias que rodearon su celebracin, pues de stos el intrprete nicamente puede valerse para confirmar el resultado al que
118
se haya arribado con base en los elementos antes narrados o bien cuando la conclusin derivada de la aplicacin de stos sea ambigua, oscura o manifiestamente absurda. Amparo en revisin 402/2001. Imcosa, S.A. de C.V. 16 de agosto de 2002. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia; en su ausencia hizo suyo el asunto Mariano Azuela Gitrn. Secretario: Rafael Coello Cetina Registro No. 187817 Localizacin: Novena poca Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta XV, Febrero de 2002 Pgina: 588 Tesis: P./J. 14/2002 Jurisprudencia Materia(s): Constitucional DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPCIN. SU PROTECCIN DERIVA DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES. Si se toma en consideracin, por un lado, que la finalidad de los artculos 4o. y 123, apartado A, fracciones V y XV, y apartado B, fraccin XI, inciso c), de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en relacin con la exposicin de motivos y los dictmenes de las comisiones del Congreso de la Unin que dieron origen a sus reformas y adiciones, de tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres, y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro, respectivamente, es la procuracin de la salud y el bienestar de los seres humanos, as como la proteccin de los derechos de la mujer en el trabajo, en relacin con la maternidad y, por ende, la tutela del producto de la concepcin, en tanto que ste es una manifestacin de aqulla, independientemente del proceso biolgico en el que se encuentre y, por otro, que del examen de lo previsto en la Convencin sobre los Derechos del Nio y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, publicados en el Diario Oficial de la Federacin el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno, aprobados por la Cmara de Senadores del Congreso de la Unin el diecinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta, respectivamente, cuya aplicacin es obligatoria conforme a lo dispuesto en el artculo 133 de la propia Norma Fundamental, se desprende que establecen, el
119
primero, la proteccin de la vida del nio tanto antes como despus del nacimiento y, el segundo, la proteccin del derecho a la vida como un derecho inherente a la persona humana, as como que del estudio de los Cdigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal, y los Cdigos Civil Federal y Civil para el Distrito Federal, se advierte que prevn la proteccin del bien jurdico de la vida humana en el plano de su gestacin fisiolgica, al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a quien le cause la muerte, as como que el producto de la concepcin se encuentra protegido desde ese momento y puede ser designado como heredero o donatario, se concluye que la proteccin del derecho a la vida del producto de la concepcin, deriva tanto de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales. Accin de inconstitucionalidad 10/2000. Diputados integrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. 29 y 30 de enero de 2002. Mayora de siete votos de los seores Ministros Mariano Azuela Gitrn, Juventino V. Castro y Castro, Jos de Jess Gudio Pelayo, Humberto Romn Palacios, Olga Snchez Cordero de Garca Villegas, Juan N. Silva Meza y presidente Genaro David Gngora Pimentel respecto de la constitucionalidad de la fraccin III del artculo 334 del Cdigo Penal para el Distrito Federal; y en relacin con el artculo 131 bis del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, en virtud de que la resolucin de su inconstitucionalidad no obtuvo la mayora calificada de cuando menos ocho votos exigida por el ltimo prrafo de la fraccin II del artculo 105 constitucional, se desestim la accin de conformidad con lo dispuesto en el artculo 72 de la ley reglamentaria de las fracciones I y II de dicho precepto constitucional. En cuanto al criterio especfico contenido en la tesis discreparon los seores Ministros presidente Genaro David Gngora Pimentel y Jos de Jess Gudio Pelayo. Ponente: Olga Snchez Cordero de Garca Villegas. Secretario: Pedro Alberto Nava Malagn. El Tribunal Pleno, en su sesin privada celebrada hoy catorce de febrero en curso, aprob, con el nmero 14/2002, la tesis jurisprudencial que antecede. Mxico, Distrito Federal, a catorce de febrero de dos mil dos. Registro No. 188899 Localizacin: Novena poca Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta XIV, Septiembre de 2001 Pgina: 823 Tesis: P./J. 98/2001
120
Jurisprudencia Materia(s): Constitucional ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD. EL PROCURADOR GENERAL DE LA REPBLICA TIENE LEGITIMACIN PARA IMPUGNAR MEDIANTE ELLA, LEYES FEDERALES, LOCALES O DEL DISTRITO FEDERAL, AS COMO TRATADOS INTERNACIONALES. El artculo 105, fraccin II, inciso c), de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos faculta al procurador general de la Repblica para impugnar, mediante el ejercicio de las acciones de inconstitucionalidad, leyes de carcter federal, estatal o del Distrito Federal, as como tratados internacionales, sin que sea indispensable al efecto la existencia de agravio alguno, en virtud de que dicho medio de control constitucional se promueve con el inters general de preservar, de modo directo y nico, la supremaca constitucional, a fin de que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin realice un anlisis abstracto de la constitucionalidad de la norma. En otras palabras, no es necesario que el procurador general de la Repblica resulte agraviado o beneficiado con la norma en contra de la cual enderece la accin de inconstitucionalidad ni que est vinculado con la resolucin que llegue a dictarse, pues ser suficiente su inters general, abstracto e impersonal de que se respete la supremaca de la Carta Magna. Accin de inconstitucionalidad 14/2001. Procurador General de la Repblica. 7 de agosto de 2001. Unanimidad de diez votos. Ausente: Jos Vicente Aguinaco Alemn. Ponente: Mariano Azuela Gitrn. Secretario: Rolando Javier Garca Martnez. El Tribunal Pleno, en su sesin privada celebrada hoy veintiocho de agosto en curso, aprob, con el nmero 98/2001, la tesis jurisprudencial que antecede. Mxico, Distrito Federal, a veintiocho de agosto de dos mil uno Registro No. 192867 Localizacin: Novena poca Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta X, Noviembre de 1999 Pgina: 46 Tesis: P. LXXVII/99 Tesis Aislada Materia(s): Constitucional
121
TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIN FEDERAL. Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la jerarqua de normas en nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la Constitucin Federal es la norma fundamental y que aunque en principio la expresin "... sern la Ley Suprema de toda la Unin ..." parece indicar que no slo la Carta Magna es la suprema, la objecin es superada por el hecho de que las leyes deben emanar de la Constitucin y ser aprobadas por un rgano constituido, como lo es el Congreso de la Unin y de que los tratados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente indica que slo la Constitucin es la Ley Suprema. El problema respecto a la jerarqua de las dems normas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las que destacan: supremaca del derecho federal frente al local y misma jerarqua de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la existencia de "leyes constitucionales", y la de que ser ley suprema la que sea calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretacin del artculo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la Repblica a suscribir los tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificacin, obliga a sus autoridades. Otro aspecto importante para considerar esta jerarqua de los tratados, es la relativa a que en esta materia no existe limitacin competencial entre la Federacin y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio artculo 133 el presidente de la Repblica y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos sta sea competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretacin del artculo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarqua en virtud de lo dispuesto en el artculo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que "Las facultades que no estn expresamente concedidas por esta Constitucin a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.". No se pierde de vista que en su anterior conformacin, este Mximo Tribunal haba adoptado una posicin diversa en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, Nmero 60, correspondiente a diciembre de 1992, pgina 27, de rubro: "LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUA
122
NORMATIVA."; sin embargo, este Tribunal Pleno considera oportuno abandonar tal criterio y asumir el que considera la jerarqua superior de los tratados incluso frente al derecho federal. Amparo en revisin 1475/98. Sindicato Nacional de Controladores de Trnsito Areo. 11 de mayo de 1999. Unanimidad de diez votos. Ausente: Jos Vicente Aguinaco Alemn. Ponente: Humberto Romn Palacios. Secretario: Antonio Espinoza Rangel. El Tribunal Pleno, en su sesin privada celebrada el veintiocho de octubre en curso, aprob, con el nmero LXXVII/1999, la tesis aislada que antecede; y determin que la votacin es idnea para integrar tesis jurisprudencial. Mxico, Distrito Federal, a veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y nueve. Nota: Esta tesis abandona el criterio sustentado en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin Nmero 60, Octava poca, diciembre de 1992, pgina 27, de rubro: "LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUA NORMATIVA." Registro No. 194283 Localizacin: Novena poca Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta IX, Abril de 1999 Pgina: 257 Tesis: P./J. 22/99 Jurisprudencia Materia(s): Constitucional ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD. SLO PROCEDE CONTRA NORMAS GENERALES QUE TENGAN EL CARCTER DE LEYES O DE TRATADOSINTERNACIONALES. Del anlisis y la interpretacin de la fraccin II del artculo 105 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, se advierte que: a) Si las acciones de inconstitucionalidad tienen por objeto plantear la posible contradiccin entre una norma de carcter general y la Constitucin, entonces slo son procedentes contra normas de carcter general; b) En el propio precepto se habla slo de leyes y tratados internacionales entendidos como normas de carcter general. Consecuentemente, las acciones de inconstitucionalidad proceden contra normas de carcter general, pero no contra cualquiera de stas, sino slo contra aquellas que tengan el carcter de leyes, o bien, de tratados internacionales. En iguales trminos, la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del
123
Artculo 105 Constitucional, tratndose de acciones de inconstitucionalidad, se refiere nicamente a normas generales, leyes y tratados internacionales; por lo tanto, tambin debe concluirse que prev la procedencia de las acciones de inconstitucionalidad exclusivamente en contra de esas normas. La intencin del Constituyente Permanente, al establecer las acciones de inconstitucionalidad, fue la de instituir un procedimiento mediante el cual se pudiera confrontar una norma de carcter general con la Constitucin y que la sentencia que se dictara tuviera efectos generales, a diferencia de lo que sucede con el juicio de amparo, en el que la sentencia slo tiene efectos para las partes. No puede aceptarse su procedencia contra normas diversas, ya que en tales casos, por la propia naturaleza del acto combatido, la sentencia no tiene efectos generales, sino relativos. Por ello, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 59 y 19, fraccin VIII, de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en relacin con el artculo 1o. de la misma ley y con la fraccin II del artculo 105 constitucional, las acciones de inconstitucionalidad slo son procedentes contra normas de carcter general, es decir leyes o tratados, y son improcedentes en contra de actos que no tengan tal carcter. Accin de inconstitucionalidad 4/98. Sergio Manuel Aguilera Gmez y otros, en su carcter de diputados integrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. 28 de mayo de 1998. Mayora de ocho votos. Disidentes: Jos Vicente Aguinaco Alemn, Sergio Salvador Aguirre Anguiano y Genaro David Gngora Pimentel. Ponente: Jos de Jess Gudio Pelayo. Secretarios: Guadalupe M. Ortiz Blanco y Miguel ngel Ramrez Gonzlez. El Tribunal Pleno, en su sesin privada celebrada el veinticinco de marzo en curso, aprob, con el nmero 22/1999, la tesis jurisprudencial que antecede. Mxico, Distrito Federal, a veintisis de marzo de mil novecientos noventa y nueve. Registro No. 196590 Localizacin: Novena poca Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta VII, Marzo de 1998 Pgina: 196 Tesis: 1a./J. 12/98 Jurisprudencia Materia(s): Comn, Civil
124
COMPETENCIA FEDERAL O CONCURRENTE EN UN JUICIO CIVIL. HIPTESIS EN QUE SE PRESENTAN, TRATNDOSE DE CONTROVERSIAS SOBRE APLICACIN DE LEYES FEDERALES O TRATADOS INTERNACIONALES. Establece el artculo 104, fraccin I, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, que los tribunales federales conocern de todas las controversias del orden civil o criminal que se susciten sobre el cumplimiento y aplicacin de leyes federales o de los tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano, y aade que cuando dichas controversias slo afecten intereses particulares, podrn conocer tambin de ellas, a eleccin del actor, los Jueces y tribunales del orden comn de los Estados y del Distrito Federal. Por tanto, para que se surta la competencia federal en las controversias citadas es preciso que no se afecten slo intereses particulares; en cambio, en el supuesto de que nicamente se afecten stos, la competencia ser concurrente quedando a eleccin del actor el fuero al que desee someterse. Competencia 31/91. Suscitada entre el Juez Dcimo de lo Civil del Distrito Federal y la Juez Primero de Distrito en Materia Civil en el Distrito Federal. 3 de agosto de 1992. Cinco votos. Ponente: Mariano Azuela Gitrn. Secretaria: Mara Estela Ferrer Mac Gregor Poisot. Competencia 383/94. Suscitada entre el Juez Cuarto de Distrito, con residencia en Boca del Ro, Veracruz y el Juez Sexto de Primera Instancia en Veracruz, Veracruz. 28 de abril de 1995. Cinco votos. Ponente: Juventino V. Castro y Castro. Secretario: Roberto Javier Ortega Pineda. Competencia 335/95. Suscitada entre el Juez Primero de Distrito, con residencia en Toluca, Estado de Mxico, el Juez Sptimo Civil de Primera Instancia en Toluca, Estado de Mxico, el Juez Civil del Distrito Judicial de Tenango del Valle, Estado de Mxico y el Juez Civil de Primera Instancia de Tenancingo de Degollado, Estado de Mxico. 10 de noviembre de 1995. Cinco votos. Ponente: Humberto Romn Palacios. Secretario: Miguel ngel Zelonka Vela. Competencia 21/96. Suscitada entre el Juez Trigsimo Sptimo Civil del Distrito Federal y el Juez Sexto de Distrito en Materia Civil en el Distrito Federal. 8 de mayo de 1996. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Humberto Romn Palacios. Ponente: Jos de Jess Gudio Pelayo. Secretario: Alfredo Lpez Cruz. Competencia 221/97. Suscitada entre el Juez Cuarto de Distrito en Materia Civil y el Juez Trigsimo Sexto Civil, ambos en el Distrito Federal. 13 de agosto de 1997. Cinco votos. Ponente: Juventino V. Castro y Castro. Secretaria: Mara Elena Leguzamo Ferrer. Tesis de jurisprudencia 12/98. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesin de cuatro de marzo de mil novecientos noventa y ocho, por unanimidad de cuatro votos de los Ministros presidente Humberto Romn Palacios, Jos de Jess Gudio Pelayo, Juan N. Silva Meza y Olga
125
Snchez Cordero de Garca Villegas. Ausente: Juventino V. Castro y Castro, en virtud de la comisin que se le confiri el da dieciocho de febrero del presente ao, por el Tribunal Pleno. Registro No. 921285 Localizacin: Novena poca Instancia: Segunda Sala Fuente: Apndice (actualizacin 2002) I, Jur. Acciones de Inconstitucionalidad y C.C. Pgina: 441 Tesis: 213 Tesis Aislada Materia(s): Constitucional TRATADOS INTERNACIONALES. SU INTERPRETACIN POR ESTA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN AL TENOR DE LO ESTABLECIDO EN LOS ARTCULOS 31 Y 32 DE LA CONVENCIN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS (DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIN DEL 14 DE FEBRERO DE 1975).Conforme a lo dispuesto en los citados preceptos para desentraar el alcance de lo establecido en un instrumento internacional debe acudirse a reglas precisas que en tanto no se apartan de lo dispuesto en el artculo 14, prrafo cuarto, de la Constitucin General de la Repblica vinculan a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. En efecto, al tenor de lo previsto en el artculo 31 de la mencionada Convencin, para interpretar los actos jurdicos de la referida naturaleza como regla general debe, en principio, acudirse al sentido literal de las palabras utilizadas por las partes contratantes al redactar el respectivo documento final debiendo, en todo caso, adoptar la conclusin que sea lgica con el contexto propio del tratado y acorde con el objeto o fin que se tuvo con su celebracin; es decir, debe acudirse a los mtodos de interpretacin literal, sistemtica y teleolgica. A su vez, en cuanto al contexto que debe tomarse en cuenta para realizar la interpretacin sistemtica, la Convencin seala que aqul se integra por: a) el texto del instrumento respectivo, as como su prembulo y anexos; y, b) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre las partes con motivo de su celebracin o todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la celebracin del tratado y aceptado por las dems como instrumento referente al tratado; y, como otros elementos hermenuticos que deben considerarse al aplicar los referidos mtodos destaca: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del tratado o de la aplicacin de sus disposiciones; b) toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por la cual conste el acuerdo de las
126
partes acerca de su interpretacin; y, c) toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes; siendo conveniente precisar que en trminos de lo dispuesto en el artculo 32 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados para realizar la interpretacin teleolgica y conocer los fines que se tuvieron con la celebracin de un instrumento internacional no debe acudirse, en principio, a los trabajos preparatorios de ste ni a las circunstancias que rodearon su celebracin, pues de stos el intrprete nicamente puede valerse para confirmar el resultado al que se haya arribado con base en los elementos antes narrados o bien cuando la conclusin derivada de la aplicacin de stos sea ambigua, oscura o manifiestamente absurda. Amparo en revisin 402/2001.-Imcosa, S.A. de C.V.-16 de agosto de 2002.-Unanimidad de cuatro votos.-Ausente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia.-Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia; en su ausencia hizo suyo el asunto Mariano Azuela Gitrn.-Secretario: Rafael Coello Cetina. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo XVI, diciembre de 2002, pgina 292, Segunda Sala, tesis 2a. CLXXI/2002. Registro No. 921380 Localizacin: Novena poca Instancia: Pleno Fuente: Apndice (actualizacin 2002) Tomo I, Const., P.R. SCJN Pgina: 151 Tesis: 26 Jurisprudencia Materia(s): Constitucional DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPCIN. SU PROTECCIN DERIVA DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES.Si se toma en consideracin, por un lado, que la finalidad de los artculos 4o. y 123, apartado A, fracciones V y XV, y apartado B, fraccin XI, inciso c), de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en relacin con la exposicin de motivos y los dictmenes de las comisiones del Congreso de la Unin que dieron origen a sus reformas y adiciones, de tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres, y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro, respectivamente, es la procuracin de la salud y el bienestar de los seres humanos, as como la proteccin de los derechos de la mujer en el trabajo, en relacin con la maternidad y, por ende, la
127
tutela del producto de la concepcin, en tanto que ste es una manifestacin de aqulla, independientemente del proceso biolgico en el que se encuentre y, por otro, que del examen de lo previsto en la Convencin sobre los Derechos del Nio y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, publicados en el Diario Oficial de la Federacin el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno, aprobados por la Cmara de Senadores del Congreso de la Unin el diecinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta, respectivamente, cuya aplicacin es obligatoria conforme a lo dispuesto en el artculo 133 de la propia Norma Fundamental, se desprende que establecen, el primero, la proteccin de la vida del nio tanto antes como despus del nacimiento y, el segundo, la proteccin del derecho a la vida como un derecho inherente a la persona humana, as como que del estudio de los Cdigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal, y los Cdigos Civil Federal y Civil para el Distrito Federal, se advierte que prevn la proteccin del bien jurdico de la vida humana en el plano de su gestacin fisiolgica, al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a quien le cause la muerte, as como que el producto de la concepcin se encuentra protegido desde ese momento y puede ser designado como heredero o donatario, se concluye que la proteccin del derecho a la vida del producto de la concepcin, deriva tanto de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales. Novena poca: Accin de inconstitucionalidad 10/2000.-Diputados integrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal.-29 y 30 de enero de 2002.-Mayora de siete votos de los seores Ministros Mariano Azuela Gitrn, Juventino V. Castro y Castro, Jos de Jess Gudio Pelayo, Humberto Romn Palacios, Olga Snchez Cordero de Garca Villegas, Juan N. Silva Meza y presidente Genaro David Gngora Pimentel respecto de la constitucionalidad de la fraccin III del artculo 334 del Cdigo Penal para el Distrito Federal; y en relacin con el artculo 131 bis del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, en virtud de que la resolucin de su inconstitucionalidad no obtuvo la mayora calificada de cuando menos ocho votos exigida por el ltimo prrafo de la fraccin II del artculo 105 constitucional, se desestim la accin de conformidad con lo dispuesto en el artculo 72 de la ley reglamentaria de las fracciones I y II de dicho precepto constitucional.-En cuanto al criterio especfico contenido en la tesis discreparon los seores Ministros presidente Genaro David Gngora Pimentel y Jos de Jess Gudio Pelayo.-Ponente: Olga Snchez Cordero de Garca Villegas.-Secretario: Pedro Alberto Nava Malagn. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo XV, febrero de 2002, pgina 588, Pleno, tesis P./J. 14/2002; vase la ejecutoria y los votos en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
128
Novena poca, Tomo XV, marzo de 2002, pginas 793 y 861, 862, 867, 888, 878, 896, 904, respectivamente. Registro No. 902454 Localizacin: Octava poca Instancia: Pleno Fuente: Apndice 2000 Tomo I, Const., P.R. SCJN Pgina: 1230 Tesis: 1781 Tesis Aislada Materia(s): Constitucional LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUA NORMATIVA.De conformidad con el artculo 133 de la Constitucin, tanto las leyes que emanen de ella, como los tratados internacionales, celebrados por el Ejecutivo Federal, aprobados por el Senado de la Repblica y que estn de acuerdo con la misma, ocupan, ambos, el rango inmediatamente inferior a la Constitucin en la jerarqua de las normas en el orden jurdico mexicano. Ahora bien, teniendo la misma jerarqua, el tratado internacional no puede ser criterio para determinar la constitucionalidad de una ley ni viceversa. Por ello, la Ley de las Cmaras de Comercio y de las de Industria no puede ser considerada inconstitucional por contrariar lo dispuesto en un tratado internacional. Amparo en revisin 2069/91.-Manuel Garca Martnez.-30 de junio de 1992.-Mayora de quince votos.Ponente: Victoria Adato Green.-Secretario: Sergio Pallares y Lara. Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, Octava poca, nmero 60, diciembre de 1992, pgina 27, Pleno, tesis P. C/92. Nota: Este criterio se abandon en la tesis P. LXXVII/99, publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo X, noviembre de 1999, pgina 46 Registro No. 903248 Localizacin: Sptima poca Instancia: Pleno Fuente: Apndice 2000
129
Tomo I, Const., P.R. SCJN Pgina: 1789 Tesis: 2575 Tesis Aislada Materia(s): Constitucional REVISIN, RECURSO DE. INCOMPETENCIA DEL PLENO SI EN LOS AGRAVIOS NO SUBSISTE PROBLEMA DE INCONSTITUCIONALIDAD (TRATADOSINTERNACIONALES).Si el problema que subsiste en la revisin no se refiere a la violacin directa de un precepto constitucional, sino a la contradiccin entre la ley reclamada y un tratado internacional, cabe concluir que el conocimiento del recurso de revisin compete, en trminos de lo dispuesto por los artculos 85, fraccin II, de la Ley de Amparo; 7o. bis, fraccin III, inciso a), y 72, fraccin I, de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, a un Tribunal Colegiado. No pasa inadvertido para este Alto Tribunal, el hecho de que por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 16 de enero de 1984, se reform el artculo 84, fraccin I, inciso a), de la Ley de Amparo, para establecer que compete a esta Suprema Corte conocer del recurso de revisin cuando se impugne una ley o un tratado internacional por estimarlos inconstitucionales; pero debe ponerse de manifiesto que si bien la reforma legal dispone que este Alto Tribunal debe conocer de la inconstitucionalidad de tratados internacionales, no establece que tambin deba resolver los asuntos en los que se reclame una ley por contravenir un tratado internacional. Amparo en revisin 430/83.-Dart Industries Inc.-12 de marzo de 1985.-Unanimidad de quince votos.Ponente: Francisco H. Pavn Vasconcelos Registro No. 903481 Localizacin: Sexta poca Instancia: Segunda Sala Fuente: Apndice 2000 Tomo I, Const., P.R. SCJN Pgina: 1957 Tesis: 2808 Tesis Aislada Materia(s): Constitucional TRATADOS INTERNACIONALES, AMPARO CONTRA LA APLICACIN DE LOS.-
130
No debe sobreseerse en el juicio de amparo, por la causa de improcedencia que establece la fraccin XVIII del artculo 73 de la Ley de Amparo, en relacin con el artculo 133 de la Constitucin General de la Repblica, pues aun cuando los tratados internacionales celebrados por el presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, que estn de acuerdo con la propia Constitucin, son, junto con sta y con las leyes del Congreso de la Unin, que emanan de ella, la Ley Suprema de toda la Unin, ni el precepto constitucional contenido en el artculo 133 ni otro alguno de la propia Carta Fundamental o de la Ley de Amparo, proscriben el juicio de garantas contra la indebida aplicacin de un tratado, ya que es indudable que los actos que las autoridades administrativas realizan para cumplimentar tratados internacionales, deben estar debidamente fundados y motivados y originarse en un procedimiento en el que se hayan llenado las formalidades que seala la misma Constitucin, pues una actitud distinta pugna abiertamente con el artculo 14 de la citada Carta Magna. En esas condiciones, si el juicio de amparo es el medio de control de la legalidad de los actos de autoridad, debe estimarse procedente aunque se trate de la aplicacin de tratado internacional, ya que de lo contrario se dejara en estado de indefensin al particular afectado. Amparo en revisin 8123/63.-Manuel Braa Licciec.-13 de agosto de 1965.-Cinco votos.-Ponente: Jorge Irritu Registro No. 903482 Localizacin: Sptima poca Instancia: Pleno Fuente: Apndice 2000 Tomo I, Const., P.R. SCJN Pgina: 1958 Tesis: 2809 Tesis Aislada Materia(s): Constitucional TRATADOS INTERNACIONALES, FUNDAMENTACIN Y MOTIVACIN DE LOS.Este Tribunal en Pleno ha resuelto que no es necesario que los actos legislativos, como materialmente lo son los tratados internacionales, por contener normas generales y abstractas, estn expresamente fundados y motivados, pues basta con que la autoridad correspondiente est constitucionalmente facultada para expedirlos. Al respecto debe aplicarse, por analoga, la jurisprudencia sustentada por este Tribunal en Pleno, que aparece publicada en las pginas 312 y 313 de la Primera Parte del
131
Informe de 1984, bajo el rubro: "FUNDAMENTACIN Y MOTIVACIN DE LOS ACTOS DE AUTORIDAD LEGISLATIVA.". Amparo en revisin 8396/84.-Pietro Antonio Arisis.-14 de mayo de 1985.-Unanimidad de diecisis votos.-Ponente: Francisco H. Pavn Vasconcelos Registro No. 903483 Localizacin: Novena poca Instancia: Pleno Fuente: Apndice 2000 Tomo I, Const., P.R. SCJN Pgina: 1958 Tesis: 2810 Tesis Aislada Materia(s): Constitucional
TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIN FEDERAL.Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la jerarqua de normas en nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la Constitucin Federal es la norma fundamental y que aunque en principio la expresin "... sern la Ley Suprema de toda la Unin ..." parece indicar que no slo la Carta Magna es la suprema, la objecin es superada por el hecho de que las leyes deben emanar de la Constitucin y ser aprobadas por un rgano constituido, como lo es el Congreso de la Unin y de que los tratados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente indica que slo la Constitucin es la Ley Suprema. El problema respecto a la jerarqua de las dems normas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las que destacan: supremaca del derecho federal frente al local y misma jerarqua de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la existencia de "leyes constitucionales", y la de que ser ley suprema la que sea calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretacin del artculo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se
132
explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la Repblica a suscribir los tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificacin, obliga a sus autoridades. Otro aspecto importante para considerar esta jerarqua de los tratados, es la relativa a que en esta materia no existe limitacin competencial entre la Federacin y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio artculo 133 el presidente de la Repblica y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos sta sea competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretacin del artculo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarqua en virtud de lo dispuesto en el artculo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que "Las facultades que no estn expresamente concedidas por esta Constitucin a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.". No se pierde de vista que en su anterior conformacin, este Mximo Tribunal haba adoptado una posicin diversa en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, nmero 60, correspondiente a diciembre de 1992, pgina 27, de rubro: "LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUA NORMATIVA."; sin embargo, este Tribunal Pleno considera oportuno abandonar tal criterio y asumir el que considera la jerarqua superior de los tratados incluso frente al derecho federal. Amparo en revisin 1475/98.-Sindicato Nacional de Controladores de Trnsito Areo.-11 de mayo de 1999.-Unanimidad de diez votos.-Ausente: Jos Vicente Aguinaco Alemn.-Ponente: Humberto Romn Palacios.-Secretario: Antonio Espinoza Rangel. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo X, noviembre de 1999, pgina 46, Pleno, tesis P. LXXVII/99. Registro No. 903484 Localizacin: Quinta poca Instancia: Primera Sala Fuente: Apndice 2000 Tomo I, Const., P.R. SCJN Pgina: 1959 Tesis: 2811 Tesis Aislada Materia(s): Constitucional
133
TRATADOS INTERNACIONALES, VALIDEZ DE LOS.El artculo 133 de nuestra Constitucin, previene que: "... la Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, y que se celebren por el presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin. Los Jueces de cada Estado se sujetarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en Constituciones o leyes de los Estados.". Los estudiosos de nuestra Constitucin, sostienen, invariablemente, que la misma Ley Suprema no fija la materia sobre la cual deben versar los tratados y convenciones que celebre el gobierno de la Repblica; pero en lo que tambin est de acuerdo, es que la locucin "y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma", se refieren a que las convenciones y tratados celebrados, no estn en pugna con los preceptos de la misma Ley Fundamental, es decir, que "estn de acuerdo con la misma". Es pues evidente, que todo tratado o convenio celebrado por el presidente de la Repblica, as est aprobado por el Senado, pero que contradiga o est en oposicin con los preceptos de la Constitucin, en los puntos o actos en que esto acontezca, no debe tener eficacia jurdica. Amparo penal en revisin 7798/47.-Vera Jos Antonio.-11 de junio de 1948.-Unanimidad de cuatro votos.-Ausente: Tefilo Olea y Leyva.-La publicacin no menciona el nombre del ponente. Semanario Judicial de la Federacin, Quinta poca, Tomo XCVI, pgina 1639, Primera Sala. Nota del Redactor deca Mariano Azuela, siendo presidente de la SCJN, que las tesis deberan hablar sobre la hiptesis, para que el investigador ratificara su dicho, y no citar al investigador o la doctrina por que esto daba favoritismos al investigador. Registro No. 903628 Localizacin: Novena poca Instancia: Pleno Fuente: Apndice 2000 I, Jur. Acciones de Inconstitucionalidad y C.C. Pgina: 18 Tesis: 17 Jurisprudencia Materia(s): Constitucional ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD. SLO PROCEDE CONTRA NORMAS GENERALES QUE TENGAN EL CARCTER DE LEYES O DE TRATADOSINTERNACIONALES.-
134
Del anlisis y la interpretacin de la fraccin II del artculo 105 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, se advierte que: a) Si las acciones de inconstitucionalidad tienen por objeto plantear la posible contradiccin entre una norma de carcter general y la Constitucin, entonces slo son procedentes contra normas de carcter general; b) En el propio precepto se habla slo de leyes y tratados internacionales entendidos como normas de carcter general. Consecuentemente, las acciones de inconstitucionalidad proceden contra normas de carcter general, pero no contra cualquiera de stas, sino slo contra aquellas que tengan el carcter de leyes, o bien, de tratados internacionales. En iguales trminos, la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 Constitucional, tratndose de acciones de inconstitucionalidad, se refiere nicamente a normas generales, leyes y tratados internacionales; por lo tanto, tambin debe concluirse que prev la procedencia de las acciones de inconstitucionalidad exclusivamente en contra de esas normas. La intencin del Constituyente Permanente, al establecer las acciones de inconstitucionalidad, fue la de instituir un procedimiento mediante el cual se pudiera confrontar una norma de carcter general con la Constitucin y que la sentencia que se dictara tuviera efectos generales, a diferencia de lo que sucede con el juicio de amparo, en el que la sentencia slo tiene efectos para las partes. No puede aceptarse su procedencia contra normas diversas, ya que en tales casos, por la propia naturaleza del acto combatido, la sentencia no tiene efectos generales, sino relativos. Por ello, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 59 y 19, fraccin VIII, de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en relacin con el artculo 1o. de la misma ley y con la fraccin II del artculo 105 constitucional, las acciones de inconstitucionalidad slo son procedentes contra normas de carcter general, es decir leyes o tratados, y son improcedentes en contra de actos que no tengan tal carcter. Novena poca: Accin de inconstitucionalidad 4/98.-Sergio Manuel Aguilera Gmez y otros, en su carcter de diputados integrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal.-28 de mayo de 1998.-Mayora de ocho votos.-Disidentes: Jos Vicente Aguinaco Alemn, Sergio Salvador Aguirre Anguiano y Genaro David Gngora Pimentel.-Ponente: Jos de Jess Gudio Pelayo.-Secretarios: Guadalupe M. Ortiz Blanco y Miguel ngel Ramrez Gonzlez. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo IX, abril de 1999, pgina 257, Pleno, tesis P./J. 22/99. vase la ejecutoria y el voto en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo VIII, septiembre de 1998, pginas 557 y 653, respectivamente. SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN
135
Con la sentencia en el amparo 1475/98, la Suprema Corte de Justicia reconoce el hecho inobjetable tanto dentro de la doctrina como de la interpretacin jurisprudencial, que la Constitucin es la ley fundamental y que el problema respecto a la jerarqua de las dems "normas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las que destacan: supremaca del derecho federal al local y misma jerarqua de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la existencia de `leyes constitucionales', y la de que ser ley suprema la que sea calificada de constitucional". En efecto, los tratados internacionales tienen su origen en la voluntad soberana del pueblo que est expresada en la Constitucin y precisamente en ella reside los fundamentos de los Estados para la adhesin a los tratados internacionales. Por ejemplo, esta idea se encuentra contenida en la doctrina europea sobre el derecho comunitario, el cual no reconoce supremaca del derecho comunitario sobre el constitucional, ni tampoco de conflicto entre conflicto y norma comunitaria ya que la Constitucin se aplica plenamente en los mbitos que siguen siendo competencia soberana del Estado miembro, pero en los mbitos atribuidos a la Unin y regulados por normas comunitarias se aplica el derecho comunitario en toda su plenitud y el Estado no puede invocar la Constitucin para impedir los efectos de la norma comunitaria vlida. Luego, todo Estado miembro debe adecuar su Constitucin antes de su ingreso en la Unin Europea a fin de permitir al derecho comunitario desplegar todos sus efectos con plenitud.1 Es decir, en virtud de su capacidad soberana, los Estados contraen obligaciones por medio de los tratados mediante los cuales se autolimitan. Despus, no pueden desconocer esas obligaciones, insistimos, libremente contradas. De acuerdo con lo anterior, es comprensible que al Estado, dentro de su interior, le toque elegir los medios para satisfacer sus obligaciones. En materia de tratados, el derecho internacional complementa el principio fundamental de pacta sunt servanda con la disposicin del artculo 27 de la Convencin de Viena de 1969, que claramente establece que un Estado no puede invocar los preceptos de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado, disposicin que est ratificada por la jurisprudencia.2 Aunque la Convencin de 1969 deja la puerta abierta con su artculo 46 para proteger a las normas internas de importancia fundamental -relativas a la competencia para celebrar tratados, caso que conduce a la nulidad de los tratados- lo que de cierta manera significa una supremaca de la Constitucin en este caso. LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN UN PLANO SUPERIOR AL DERECHO FEDERAL Y EL LOCAL
136
Sin embargo, la sentencia que se comenta, rompe con sus precedentes dictada por el Poder Judicial mexicano al establecer que: "los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la ley fundamental y por encima del derecho federal y el local". De acuerdo con la SCJ, esta interpretacin del 133 constitucional deriva de dos razones fundamentales que analizaremos a continuacin. Los tratados son un compromiso del Estado mexicano La primera razn que esgrime la SCJ se expresa en el siguiente prrafo: que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la Repblica a suscribir los tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificacin, obliga a sus autoridades. Un principio toral, universal del derecho internacional es que todas las normas y obligaciones internacionales deben de cumplirse de buena fe (pacta sunt servanda). Este principio est reiterado por la jurisprudencia internacional, la Carta de Naciones Unidas en su prembulo, su artculo 2.2 y la Declaracin sobre Principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y cooperacin entre los Estados;3 tambin por las Convenciones de Viena de 1969 y 1986 sobre derecho de los tratados, como lo vimos anteriormente. Es pertinente mencionar que si bien el derecho internacional prev sanciones para el caso de incumplimiento y que en algunos casos del derecho convencional (que, insistimos, no es todo el derecho internacional) algunos tratados prevn un control internacional, mediante comisiones mixtas, inspecciones recprocas y rganos de control, en general, hay un cumplimiento espontneo y voluntario de las normas internacionales. Aunque, insistimos, el derecho internacional contiene un sistema de coaccin en caso de incumplimiento de sus normas, tal es el caso de la retorcin y las represalias, siendo el derecho internacional un sistema descentralizado requiere de la cooperacin de los Estados para la aplicacin de su normatividad. Esta cooperacin tiene que ver directamente con la insercin de la normatividad internacional en el sistema estatal, que, como sabemos, est provisto de un sistema de aplicacin de las normas derivadas de los tratados. Aqu nos encontramos con las normas de recepcin del derecho internacional. La prctica internacional reconoce dos tipos de recepcin del derecho internacional: transformacin sostenida por los simpatizantes de la posicin positivista-dualista. Esta concepcin parte de la premisa de que el derecho internacional y el derecho interno, al ser dos sistema jurdicos distintos que operan separadamente, postula que el derecho internacional, para que tenga
137
efectos internamente, dentro de la jurisdiccin domstica, debe -expresa y especficamente- ser transformada en norma de derecho interno por medio de un acto del aparato legislativo, es decir, por medio de una ley. Esta doctrina ha sido transformada hasta considerar que la ratificacin es un acto por la soberana estatal es un acto vlido de transformacin. En cambio, la doctrina de la incorporacin postula que el derecho internacional es parte del derecho interno sin necesidad de la interposicin de un procedimiento constitucional de ratificacin. En virtud del principio de la soberana de los Estados, cada uno de los Estados tiene la facultad de determinar el tipo de normas internas de recepcin de la normatividad internacional. Por ejemplo, en lo que se refiere a la recepcin de los tratados internacionales, en la Gran Bretaa la Corona posee el derecho de firmar y ratificar los tratados internacionales, pero es incapaz de legislar directamente. Para que un tratado internacional llegue a ser parte del derecho ingls es necesario una ley del Parlamento (Act of Parliament). Sin embargo, esta regla no se aplica a todos los tratados. Hay materias de ciertos tratados como las relativas a la guerra, la cesin de territorio, que no necesitan un acto del legislativo antes de ser obligatorias. Lo mismo sucede cuando se trata de acuerdos administrativos no importantes que no requieren ratificacin ya que no se proponen alterar el derecho interno.4 Como ya vimos, en lo que respecta a la relacin entre el derecho comunitario de la Unin Europea, y el derecho interno, "el derecho comunitario prevalece sobre el derecho nacional y las decisiones de la Corte Europea deben ser aplicadas por las cortes internas de los Estados miembros".5 Evidentemente, a travs de este sistema hay una gran potencialidad de cambio del derecho interno. En lo que toca a la prctica de los Estados Unidos, actualmente se reconocen dos tipos de tratados, ampliamente discutidos en la doctrina estadounidense: los self-executing y los non-self-executing traties. Hay que mencionar que esta diferencia ha sido introducida por el Poder Judicial y que rie con la frmula original de la Constitucin (artculo VI-2) que establece " all Treaties...shall be the supreme Law of the Land". Como se desprende de la simple lectura de esta frmula, no hace ninguna diferencia en lo que se refiere a tratados, menciona "todos los tratados". Es decir, originalmente todos los tratados eran autoaplicativos, aunque este concepto aparece hasta 1887.6 La cuestin de cules son los tratados auto-ejecutivos y cules no lo son es una materia de interpretacin que le corresponde al Poder Judicial y que lo ha decidido a travs de los aos y de una serie de decisiones y al parecer la diferencia la hace el contenido poltico de los tratados. Cuando un "tratado involucra cuestiones polticas de definicin o exposicin, entonces el asunto debe dejarse a los rganos legislativos de la nacin, en lugar de una operacin automtica".7 Ejemplos seran la adquisicin o prdida de territorio y los acuerdos financieros.
138
Si tomamos el caso espaol como ltimo ejemplo vemos que el sistema funciona bajo el principio de colaboracin, no de conflicto.8 Los tratados no toman en cuenta la competencia de la Federacin o la de las entidades federativas La segunda razn expresada por la SCJ para fundamentar su interpretacin del artculo 133 est expresada en el siguiente prrafo: ...en esta materia [se refiere a la materia de los tratados] no existe limitacin competencial entre la Federacin y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio artculo 133 el presidente de la Repblica y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos sta sea competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretacin del artculo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarqua en virtud de lo dispuesto en el artculo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que "las facultades que no estn expresamente concedidas por esta Constitucin a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los estados". Esta interpretacin que hace la SCJ es congruente con los orgenes del artculo 133. En efecto, si revisamos el origen de la frmula mexicana, es decir la Constitucin de los Estados Unidos, veremos que el presidente de la Repblica y el Senado tienen una capacidad legislativa nica, ya que "during the 1788 debates on ratification in North Carolina, Mr. Lenoir affirmed that the treaty power is a legislative power given to the president", and Senate, since treaties "are to be the supreme law of the land"(nfasis aadido). El caso de los tratados que amplen las garantas individuales o sociales de la Constitucin Todava ms, la SCJ cuando se refiere al requisito de fondo que tiene la Constitucin en su artculo 133 de que "estn de acuerdo con la misma...", rechaza una interpretacin gramatical ya que: la interpretacin gramatical puede llevarse al extremo de considerar que slo las que se encuentren dentro de los lmites expresos de la Constitucin podrn ser aceptadas como normas del derecho internacional vigentes en Mxico. Puede darse el caso de convenios internacionales que amplen las garantas individuales o sociales y que por no estar dentro de las normas constitucionales no podran ser aplicadas a nuestro derecho. En este caso, conviene analizar las caractersticas de la norma internacional que se pretende aplicar y en funcin de ella atender a la finalidad de las disposiciones constitucionales de que se trata. En el ejemplo, es evidente que si el tratado obliga a ampliar la esfera de libertades de los gobernados o compromete al Estado a realizar determinadas acciones en beneficio de grupos humanos tradicionalmente dbiles, deben considerarse como constitucionales. Situacin diversa de la que, por lo contrario merme la esfera de proteccin que la Constitucin da per se a los gobernados (nfasis aadido).
139
Esta postura de la SCJ es sumamente trascendente, ya que significa que a travs de los tratados internacionales en materia de derechos humanos es posible ampliar la esfera de derechos de los gobernados. Es comprensible que en esta hiptesis, la incorporacin de tales normas a la Constitucin sea automtica, sin que medie una disposicin legislativa. Si hablamos de una jerarqua, podramos afirmar que los tratados en materia de derechos humanos seran no superiores a la Constitucin pero s estaran al mismo nivel, ya que se podran colmar las lagunas que sta pudiera tener en materia de derechos humanos, sin que hubiera necesidad de reformarla. Esta postura de la Corte viene a completar la disposicin del artculo 15 constitucional, que prohbe la celebracin de tratados en los que "se alteren las garantas y el derecho establecidos por esta Constitucin para el hombre y el ciudadano". Este criterio se complementa con el contenido en la Ley de Tratados de 1992 que establece un mecanismo de insercin de las sentencias internacionales, como se ve a continuacin: Las sentencias, laudos arbitrales y dems resoluciones jurisdiccionales derivados de la aplicacin de los mecanismos internacionales para la solucin de controversias legales a que se refiere el artculo 8o., tendrn eficacia y sern reconocidos en la Repblica, y podrn utilizarse como prueba en los casos de nacionales que se encuentren en la misma situacin jurdica, de conformidad con el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles y de los tratados aplicables (nfasis aadido). Con esto, el Estado mexicano da pasos a un sistema de recepcin del derecho internacional ms amplio en favor del derecho internacional. A manera de conclucin Como vimos, en materia de tratados no existe limitacin competencial entre la Federacin y las entidades federativas; sin embargo, s persiste la preocupacin de proteger la competencia de estas ltimas, Mxico no debe de olvidar la prctica comn de insertar la llamada "clusula federal", que tiene el efecto de eximir al Estado de responsabilidad cuando, en virtud de su organizacin federal, es decir de diferentes competencias, no est en condiciones de asegurar el cumplimiento del tratado internacional. En lo que respecta al sistema de recepcin del derecho internacional, y concretamente de los tratados internacionales, quizs lo ms pertinente hubiera sido hacer una reforma constitucional del artculo 133, en lugar de mantener el antiguo sistema que ha mostrado lagunas considerables. Aunque, la interpretacin de este artculo por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin es un buen signo, muestra que la Corte no es timorata y puede abordar todo tipo de controversias. Cuando la SCJ abandona la interpretacin meramente gramatical de la Constitucin y considera como constitucionales a los tratados que obligan a ampliar la esfera de libertades de los gobernados o comprometer al Estado a realizar determinadas acciones en beneficio de grupos humanos
140
tradicionalmente dbiles, la insercin en el sistema jurdico interno del derecho internacional de los tratados en materia de derechos humanos es directa y contundente. Y ms cuando este criterio se complementa con el sistema de recepcin de las sentencias internacionales a que se refiere el artculo 11 de la Ley de Tratados. Con estos criterios, no nada ms los jueces federales y locales, sino tambin los practicantes, debern de tener mucho cuidado en conocer el derecho internacional y las resoluciones en el mbito internacional donde el Estado sea parte. Adems, el criterio de Corte de considerar a los tratados internacionales como jerrquicamente superiores a las normas federales, aumenta la importancia de los tratados como elementos jurdicos internos. Despus de esta resolucin de la Corte se debe de tener mucho cuidado en la revisin de los tratados internacionales. Creo que a estas alturas del desarrollo poltico de Mxico no es suficiente que el Senado apruebe los tratados internacionales, sino que sta debe de ser una funcin del Congreso, as lo exige la necesidad de un mayor cuidado en la celebracin de compromisos internacionales. LOS TRATADOS INTERNACIONALES TIENEN JERARQUA SUPERIOR A LAS LEYES FEDERALES. COMENTARIO A LA TESIS 192,867 DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN El 11 de mayo de 1999, el pleno de la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de diez votos, resolvi el amparo en revisin 1475/98 del Sindicato Nacional de Controladores del Trnsito Areo. De esa resolucin deriva la tesis 192,867 cuyo ttulo es el siguiente: "TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIN FEDERAL".11 La tesis es novedosa, muy importante y desborda los alcances del ttulo; es realmente una tesis sobre la jerarqua de las normas en nuestro orden jurdico. De ya, manifiesto que estoy de acuerdo con sus conclusiones, aunque no con todos los argumentos que la sustentan. La jerarqua de las normas en un orden jurdico es una cuestin esencial y nuestro mximo tribunal no realizaba al respecto una interpretacin hermenutica de la Constitucin sino que se limitaba a expresar lo que parece que gramaticalmente dice el artculo 133 de la ley fundamental, descuidando otros preceptos constitucionales que es necesario armonizar con aqul para llegar a conclusiones certeras. Un ejemplo de la anterior aseveracin la constituye la tesis P. C/92 resuelta en junio de 1992, por el pleno de la Suprema Corte: LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUA NORMATIVA. De conformidad con el artculo 133 de la Constitucin, tanto las leyes que emanen de
141
ella, como los tratados internacionales, celebrados por el Ejecutivo federal, aprobados por el Senado de la Repblica y que estn de acuerdo con la misma, ocupan, ambos, el rango inmediatamente inferior a la Constitucin en la jerarqua de las normas en el orden jurdico mexicano. Ahora bien, teniendo la misma jerarqua, el tratado internacional no puede ser criterio para determinar la constitucionalidad de una ley ni viceversa. Por ello, la Ley de las Cmaras de Comercio y de las de Industria no puede ser considerada inconstitucional por contrariar lo dispuesto en un tratado internacional.12 Puedo afirmar que esta tesis, como la mayora de sus antecesoras, constitua una mala lectura del artculo 133 constitucional, as como el desconocimiento de principios bsicos de la interpretacin constitucional. I Una tesis como la anterior necesariamente nos llevaba de la mano para aceptar que en Mxico la ley federal priva sobre la local, con lo cual se rompa la estructura del Estado federal mexicano y se desconocan numerosos artculos de nuestra ley fundamental. No es posible tratar de ubicar el tratado internacional en nuestro orden jurdico si no se examina el problema global de la jerarqua de las normas en aqul. El quidpara conocer la jerarqua de las normas en el orden jurdico mexicano se encuentra en: i) la expresin del artculo 133 constitucional: "las leyes del Congreso de la Unin, que emanen de ella" (de la Constitucin) y ii) en una interpretacin hermenutica de la propia Ley Fundamental; al artculo 133 hay que interpretarlo en conexin con otros preceptos constitucionales.13 Queda claro el significado y alcances de la expresin: "las leyes del Congreso de la Unin, que emanen de ella", si se logra comprobar y verificar que en nuestro orden constitucional la ley federal no priva sobre la local; es decir, entre ellas no existe una relacin de jerarqua, porque: a) El artculo 41 constitucional, en su primer prrafo, establece que es la propia Constitucin la que precisa la competencia de los poderes federales y la de los Estados, poderes que tienen que ajustarse a dicha competencia. b) El principio de autoridad competente es -de acuerdo con el artculo 16 constitucional- una garanta individual; es decir, los mexicanos tenemos como derecho humano conocer con precisin cul es la autoridad que est facultada constitucionalmente para actuar. c) En Mxico, en consecuencia, no existen las facultades concurrentes en virtud de las disposiciones de los artculos 16, 40, 41 y 103 constitucionales que persiguen, entre otros aspectos, que no se presente ninguna indefinicin o incertidumbre respecto a cul es la autoridad competente. El artculo 40 indica que la accin de las entidades federativas est limitada a su rgimen interior.
142
d) El artculo 124 constitucional es muy claro al manifestar que las facultades que no estn expresamente concedidas a la Federacin, se entienden reservadas a los estados. Es decir, la delimitacin de competencias en el Estado federal mexicano es de carcter rgido y preciso y no admite ambigedad alguna. e) El artculo 103 constitucional dispone que procede el juicio de amparo contra leyes o actos que vulneren o restrinjan las facultades que la Constitucin concede a las autoridades federales o locales. f) El artculo 105 constitucional establece la controversia constitucional y la accin de inconstitucionalidad y una de las causas de procedencia es precisamente la violacin de la divisin de competencias en el Estado federal mexicano que establece la Constitucin. g) Si las leyes que emanan de la Constitucin, a las que se refiere el artculo 133 constitucional, fueran las federales, en Mxico existira supremaca de stas sobre las locales; entonces todos los artculos constitucionales mencionados seran contradictorios con el artculo 133. En una Constitucin no pueden existir contradicciones. Adems, esos artculos son actualizados todos los das, nicamente pinsese en los juicios de amparo que se presentan por violacin de la garanta de autoridad competente -artculo 16- y del principio de la divisin de competencia entre el orden federal y el local artculo 124-. h) Entonces, en Mxico no existe supremaca de la ley federal sobre la local; en consecuencia, el artculo 133 constitucional se est refiriendo a las leyes constitucionalesal expresar las leyes que emanen de ella. Las leyes constitucionales y los tratados internacionales tienen la misma jerarqua normativa -y de acuerdo con el multicitado artculo 133- se encuentran en un nivel superior a las leyes federales y locales que se ubican en uno inferior sin que entre ellas, una prive sobre la otra. Cuando existe una aparente contradiccin entre una ley federal y una local, el problema no es de jerarqua sino de competencia. Esa aparente contradiccin se resuelve preguntndose cul es la autoridad competente para expedir esa ley de acuerdo con las disposiciones de la Constitucin. Ahora bien, la nueva tesis P. LXXVII/99 del pleno de la Suprema Corte de Justicia que sostiene que los tratados internacionales se ubican jerrquicamente por encima de las leyes federales se estructura con los siguientes argumentos: Esta interpretacin del artculo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la Repblica a suscribir los tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificacin, obliga a sus autoridades. Otro aspecto importante para considerar esta
143
jerarqua de los tratados, es la relativa a que en esta materia no existe limitacin competencial entre la Federacin y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio artculo 133 el presidente de la Repblica y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos sta sea competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretacin del artculo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarqua en virtud de lo dispuesto en el artculo 124 de la ley fundamental, el cual ordena que "Las facultades que no estn expresamente concedidas por esta Constitucin a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los estados". El primer argumento probablemente debi haber sido ms explcito; sin embargo, es claro: en un Estado federal hay tres rdenes o crculos, el ms amplio es el del Estado federal que se identifica con la propia Constitucin y sus disposiciones afectan a la unidad de ese Estado. Es como dicen algunos autores extranjeros: existen el orden nacional y dos rdenes subordinados a la Constitucin, al Estado federal, a las normas que emanan de l que son las leyes constitucionales a las cuales se refiere nuestra ley fundamental en su artculo 133 como "las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella" (de la Constitucin) y stas se encuentran en el mismo nivel que los tratados internacionales que son normas que tambin afectan la unidad del orden jurdico, la unidad del Estado federal; por ello es que la divisin de competencias que el artculo 124 constitucional establece entre la Federacin y las entidades federativas no es aplicable a los tratados internacionales. El argumento de que el Senado representa a las entidades federativas est superado desde hace muchos decenios cuando las legislaturas locales perdieron la facultad de nombrar a los senadores, ms hoy en da en que los senadores son electos a travs de los principios de votacin mayoritaria, primera minora y representacin proporcional. Sin embargo, este argumento es intrascedente para la conclusin a la cual lleg la Suprema Corte y en nada afecta a la tesis; por tanto, si se hubiera omitido, la tesis tendra un flanco menos de ataques. Considero que esta tesis jurisprudencial es correcta y muy importante por las siguientes razones: a) menciona a las leyes constitucionales y aunque expresamente no admite su existencia, realmente s la acepta porque si no fuera as, no podra llegar a la conclusin de que en Mxico no existe jerarqua entre la ley federal y la ley local; b) al realizar la mencionada interpretacin respeta el recto sentido de varios y muy importantes artculos de nuestra Constitucin, que ya he enunciado, aunque la nueva tesis slo pone nfasis en el artculo 124 que establece la regla general de la divisin de competencias entre la federacin y las entidades federativas;
144
c)los argumentos que sostienen esta tesis al final de cuentas se podran resumir en una sola idea: tanto el tratado internacional como la ley constitucional son normas de la unidad del Estado federal y no de alguno de los dos rdenes que integran a ese Estado federal: la Federacin y las entidades federativas; d) despus de tantos tropiezos que la Suprema Corte de Justicia ha tenido en la interpretacin del artculo 133 constitucional, ahora presenta una tesis que es armnica con diversos preceptos constitucionales y con la naturaleza que la propia ley fundamental seala a nuestro Estado federal. Jos Ramn Cosso, distinguido jurista y tratadista, ha criticado esta tesis jurisprudencial y en lo que respecta a los aspectos aqu reseados, ms que al fondo se refiere al mtodo empleado y a que aqulla llega a conclusiones que -afirma- no se derivan de la argumentacin. En este aspecto su afirmacin ms importante es: decamos que de la tesis anterior la Corte extraa una consecuencia ms: que la interpretacin del 133 produca que se considerara que el derecho federal y el local se encontraban en situacin de igualdad en un nivel jerrquico de tercer grado. A nuestro juicio, esta solucin no puede extraerse sin ms de la tesis aludida, sencillamente porque, y aun en caso de que fuera correcta, la jerarqua de los tratados no determina, a su vez, las de las leyes... En esta ocasin no estoy de acuerdo con el distinguido tratadista porque slo hay dos posibilidades de interpretacin del artculo 133: "las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella" son las leyes constitucionales o son las leyes federales. Si son las primeras, entonces los tratados internacionales s privan sobre la ley federal y su jerarqua s determina la de la federal. Todos debemos volver a leer y releer el artculo 133 constitucional en concordancia con los otros artculos ya mencionados en este comentario. Ciertamente la tesis 192,867 no es un dechado de tcnica jurdica, pero es mejor que sus antecesoras; hay un esfuerzo por realizar una interpretacin hermenutica de nuestra Constitucin, de respetar el Estado federal y de otorgar argumentos, pero especialmente llega a conclusiones que, en mi opinin, son certeras. En una palabra: sus virtudes son mayores, y en mucho, que sus defectos. Considero que sta es una de las tesis ms importantes que ha aprobado la Suprema Corte de Justicia a partir de 1995. COMENTARIO AL AMPARO EN REVISIN 1475/98 RESUELTO POR LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA El comentario que a continuacin realizamos lleva por finalidad exponer en forma sinttica, analtica y crtica algunos temas que consideramos importantes en la sentencia de la que se extrajo el criterio de interpretacin motivo de estas lneas.
145
Se trata de un asunto resuelto por la Suprema Corte de Justicia en el amparo en revisin nmero 1475/98, promovido por el Sindicato Nacional de Controladores de Trnsito Areo. La primera instancia se desarroll ante el Primer Juzgado de Distrito en materia laboral del Primer Circuito, en el Distrito Federal, y la segunda ante la Suprema Corte de Justicia, por haberse impugnado en revisin la sentencia del juez de distrito. Mi comentario versar sobre los aspectos, a nuestro entender trascendentales, que se presentaron en cada una de las dos instancias, ya que en ellas se trataron temas diversos. En la primera se analiz la idea de las relaciones entre la ley y la Constitucin, as como la prevalencia y aplicabilidad de esta ltima, mientras que en la segunda se hizo alusin a la recepcin de los tratados internacionales y la jerarqua de los mismos. Finalmente expongo lo que podra ser un argumento que puede ayudar en la articulacin de los sistemas jurdicos, el internacional y el nacional, que consiste en un criterio de aplicabilidad. Enseguida paso a comentar estos aspectos. CONTRAVENCIN A LA CONSTITUCIN? En la primera instancia, el Juez de Distrito, retomando casi literalmente los conceptos de violacin del quejoso, consider que el contenido del artculo 68 de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado (en adelante LFTSE), va ms all en relacin con lo que dispone la norma suprema, por lo que contradice el artculo 123 constitucional. El precepto en cuestin, se dice, impone una limitacin que no encuentra sustento constitucional, por lo que aceptar los lineamientos del artculo 68 de la LFTSE sera hacer una interpretacin estricta y restrictiva del artculo 123 constitucional, al restringir y reducir el derecho de sindicalizacin y asociacin. Como se advierte, estamos frente a lo que puede considerarse una contravencin a la Constitucin, pero en trminos poco comunes a los que acostumbramos ver, en donde la ley debiendo decir "estoy parado", como lo indica la Constitucin, dice "estoy sentado". Este caso es ms complejo, porque en l no se da una contradiccin entre dos textos, sino ms bien una discrepancia entre lo que regula la ley y lo que la Constitucin no prev. La Constitucin establece el derecho de sindicalizacin y de asociacin sin ningn lmite que imposibilite la existencia de ms de un sindicato; es la LFTSE la que lo hace. Por tanto, es de considerarse que el texto constitucional regula una situacin jurdica en trminos amplios, mientras que la Ley, al concretarla, la restringe. La cuestin, entonces, es saber si esta restriccin puede considerarse una contravencin a lo que "no" dispone textualmente la Constitucin. Debe decidirse, primeramente, si con el objeto de que la ley no entre a regular lo no deseado por la Constitucin debe sta regular esa prohibicin expresamente, o si puede admitirse de manera implcita. Cobra especial importancia la circunstancia de que estamos ante un derecho fundamental social: el derecho a la sindicalizacin, y como a todos los derechos de su naturaleza se le aplica el
146
principio de que las excepciones al mismo deben estar expresamente indicadas en el texto constitucional. Si no se establece esa excepcin, impera un criterio en favor del derecho fundamental, en el sentido de favorecerse, ese derecho, lo ms posible; a diferencia de lo que acontece con una facultad de un rgano, en que debe mantenerse estrictamente dentro de los lmites indicados e interpretarse, inclusive, en la forma ms restrictiva posible. Por lo anterior, debe concluirse que si la norma constitucional no limit el derecho a la sindicalizacin, menos puede hacerlo una norma infraconstitucional. Esta norma est obligada, ms bien, a desarrollar en los mejores trminos el derecho en cuestin. Debemos plantearnos la pregunta de si la anterior consideracin es suficiente para sostener una contravencin al texto constitucional. Dicho en otros trminos, no siendo un aspecto expreso sino implcito resulta tan contundente como el textual? A mi modo de ver creo que s, porque se est contraviniendo la Constitucin y sta es el texto ms lo que l significa. Por ello, no creo que sea necesario buscar una norma textual en la Constitucin, ni en ningn otro texto normativo, como un tratado internacional. APLICABILIDAD Al dar contestacin a otro de los conceptos de violacin del quejoso, el juez de distrito nuevamente hizo suya la argumentacin de aqul, en el sentido que las garantas participan del principio de supremaca constitucional consignado en el artculo 133 constitucional en cuanto a que tienen prevalencia sobre cualquier norma o ley secundaria que se les contraponga y primaca de aplicacin sobre la misma. Adems, sostuvo que si bien las garantas gozan de la prevalencia y primaca anteriores ello no es bice para que las leyes federales sean tambin la ley suprema del pas, puesto que ello no significa que pueden atentar a la Constitucin, por lo que todas las autoridades deben observarlas preferentemente a cualquier disposicin ordinaria. Por tanto, el artculo 68 es inconstitucional y no se debe aplicar en perjuicio de los quejosos por la autoridad laboral. La cuestin es capital y preocupante, y creemos que no se analiz lo suficiente. Se trata de uno de los temas con mayor relieve en el control constitucional, pues es la posicin que deben asumir no solamente los jueces, sino tambin cualquier autoridad, incluida la administrativa, como el Tribunal Federal de Conciliacin y Arbitraje, frente a una norma que considere inconstitucional. No entendemos correctamente cul es el significado que quiere darse a la prevalencia y primaca en la aplicacin, pues se exponen como dos atributos que se suman y que pueden aplicarse, al mismo tiempo, a la norma que se contrapone a la Constitucin, lo que desde luego no consideramos del todo correcto. La prevalencia obedece a criterios diversos de la aplicabilidad, porque aqulla -la prevalencia- tiene que ver ms bien con la validez y sta -la aplicabilidad- con la vigencia. Una norma prevalece cuando se impone a otra y porque hay una contradiccin entre ambas; entonces slo una de
147
las normas en conflicto permanecer en el ordenamiento jurdico y ser la que se aplique, pero no por tener primaca en la aplicacin sino por ser la nica que queda. La primaca en la aplicacin, en cambio, tiene que ver con la vigencia, esto es, cuando dos normas coexisten en el ordenamiento jurdico y debido a su especialidad una de ellas ser la que se aplique, pero sin anular a la otra. El problema de aplicacin se da normalmente, entonces, entre normas del mismo rango jerrquico y cuando ambas son vlidas. A consecuencia de lo anterior, no considero que una norma pueda prevalecer y tener primaca en la aplicacin al mismo tiempo, sino ms bien prevalece porque es la nica que se aplica, pero porque la otra que la contradeca era inferior y dej de pertenecer al ordenamiento jurdico. La primaca en la aplicacin aparece cuando una norma es ms apta que otra para regular una cierta cuestin, pero subsistiendo la otra que la contradeca. Por otra parte -y esto es ms preocupante- de la afirmacin que hizo el juez de distrito, y que resumimos, puede concluirse que dicho Juez declara inconstitucional el artculo 68 de la LFTSE y, por tanto, resuelve que la autoridad laboral no debe aplicarlo. Entonces, parece que se procura que las autoridades administrativas, al considerar que una norma que van a aplicar contradice la Constitucin, no la apliquen, con el consabido riesgo de que entonces lo que el rgano colegiado legislativo legtimamente decidi es superado por una autoridad administrativa. Considero que este criterio no es el que debe prevalecer tratndose del artculo 133 constitucional. A pesar que de all pueda derivarse una interpretacin como la anterior, ello es en perjuicio del principio de seguridad y certezas jurdicas, ya que se est potenciando que cualquier autoridad administrativa determine no aplicar las normas legales, siendo que ello slo puede ser as despus de que los tribunales federales hayan analizado la cuestin y constatado que prevalece la norma constitucional, pues ello es facultad de esos tribunales federales y en ltimo momento de la Suprema Corte de Justicia, intrprete supremo de la Constitucin. Aqu se presenta un problema si no se deja que la autoridad administrativa aprecie la constitucionalidad de una ley, pues la misma autoridad administrativa debe aplicar la norma que considere inconstitucional y, consecuentemente, que el individuo que no est de acuerdo en esa aplicacin haga valer los medios de impugnacin que tenga a la mano. Pero en cualquier caso, como esto tambin sucedera si la autoridad administrativa no aplicara la norma que considere inconstitucional, pues la contraparte impugnara la resolucin de fondo correspondiente, en aras del principio de seguridad y certeza jurdicas parece ms viable que el anlisis y determinacin de la inconstitucionalidad quede en manos de los rganos jurisdiccionales federales. Por ello, en su resolucin el juez de distrito debi haber dicho que la autoridad laboral debe dejar de aplicar la norma contraria a la Constitucin una vez que un rgano jurisdiccional federal, como lo es el
148
juez de distrito, haya constatado la contradiccin con la Constitucin, para de esta manera dejar concentrado el anlisis determinante de la constitucionalidad en manos de los jueces federales y, en ltima instancia, en las de la Suprema Corte de Justicia. RECEPCIN DE UN TRATADO INTERNACIONAL Cubiertos los requisitos del artculo 133 constitucional (celebrado por el presidente de la Repblica, aprobado por el Senado y de acuerdo con la Constitucin) el tratado, en trminos de la resolucin, est vigente y goza de eficacia jurdica. Dicho en otros trminos, de no cumplirse con estos requisitos el tratado internacional no estar en vigor en el territorio mexicano y no tendr eficacia jurdica. Estos son trminos con los cuales coincidimos. No obstante, de los antecedentes indicados en la sentencia y de la realidad que vivimos, se puede concluir lo contrario. En el Senado, con motivo de la reforma constitucional de 1934, se dijo que en caso de conflicto entre el tratado y la Constitucin prevalece sta, pues ello fue lo que se quiso significar con la expresin que los tratados "estn de acuerdo con la Constitucin", adems de que el artculo 133 es expresin de la supremaca constitucional. Y esta prevalencia, hay que indicar, no denota un criterio de vigencia sino de validez. En la Cmara de Diputados tambin se dijo que los tratados son ley suprema en cuanto no estn en pugna con la Constitucin. Es ms, en la sentencia que comentamos se hace valer una tesis en la cual se habla de validez de los tratados internacionales. Posteriormente tendremos ocasin de regresar sobre esto que a nuestro modo de ver es crucial. Hay otro aspecto que queremos resaltar. Frente a la inquietud manifestada por el juez de distrito en el sentido que la interpretacin gramatical del artculo 133 constitucional pudiera llevar al extremo de considerar que si el tratado debe estar de acuerdo con la Constitucin, significara que en el supuesto de que dicho instrumento internacional previera algo que no estuviera regulado en ella, no se contara con un parmetro para su adaptacin y entonces no tendra por qu aplicarse en nuestro derecho. La sentencia contesta diciendo que si el tratado obliga a ampliar la esfera de libertades de los gobernados o compromete al Estado a realizar determinadas acciones en beneficio de grupos humanos tradicionalmente dbiles, deben considerarse constitucionales. Situacin que no se aceptara si se mermara la esfera de proteccin que la Constitucin da per sea los gobernados. Por nuestro lado, creemos que no es slo la consideracin de que el tratado internacional es constitucional en lo que beneficie los derechos de las personas. La cuestin es un poco ms compleja, pues se trata de establecer una regla para aquellos casos en que la Constitucin no regule lo que el tratado, siendo que no hay parmetro de cotejo y no consideramos que siempre sea una cuestin de beneficiar los derechos de las personas, pues en muchos casos se tratar de obligaciones para el gobierno mexicano que impliquen algunas restricciones. Por ello, somos de la idea de que no se trata de limitar el contenido de los tratados al de la Constitucin, siendo que por definicin es ms amplio el
149
contenido de aqullos. Aceptar lo anterior significara que los tratados internacionales se apliquen parcialmente, contradiciendo un compromiso expreso por parte del gobierno mexicano. Que un tratado est de acuerdo con la Constitucin no debe verse como un criterio restrictivo, sino como una pretensin de que no haya disposiciones que contradigan la Constitucin. Esto es lo que se quiere evitar. Por otra parte, siempre hay la posibilidad de que los rganos nacionales de recepcin del derecho internacional tomen en cuenta si se trata de algo que pueda beneficiar ya no a la Constitucin sino a nuestro ordenamiento jurdico. Por ello, como estamos frente a la ausencia de una regulacin, la norma internacional puede formar parte de nuestro ordenamiento jurdico, sin transgredir la Constitucin. JERARQUA DE LOS TRATADOS ste es el aspecto que tiene mayor relevancia. Se afirma en la sentencia que: "los tratados se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la ley fundamental y por encima del derecho federal y local". Esta afirmacin se apoya en cinco argumentos. El primero de ellos tiene que ver con la calificacin de "por encima del derecho federal y local". Se dice que ello es as porque los compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional, por ello se facult al presidente de la Repblica en su calidad de jefe de Estado y al Senado como representante de la voluntad de las entidades federativas, quien mediante su ratificacin obliga a las autoridades de los estados (lo que la sentencia llama fuerza normativa). Frente a la comunidad internacional, quien obliga es el presidente de la Repblica y el Senado, sin embargo cabe hacer dos preguntas: si la Federacin y los estados salen obligados, dnde est su participacin en los rganos que intervienen en el compromiso internacional? Dicho en otras palabras, si el Senado interviene por parte de la Federacin qu no falta la participacin de la Cmara de Diputados? Si los Estados estn obligados, qu no falta su intervencin, o autntica intervencin, en el Senado? Entonces, parece que hoy en da no hay una correspondencia entre autoridades obligadas por un compromiso internacional y participacin o representacin de estas autoridades en esos compromisos. Otro argumento para decir que los tratados estn por encima del derecho federal y local estriba en la consideracin segn la cual en esta materia no existe limitacin competencial entre la Federacin y las entidades federativas, pues no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato del artculo 133 constitucional, el presidente de la Repblica y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente que para otros efectos sta sea competencia de las entidades federativas.
150
Esta afirmacin es producto de la consideracin de que frente a la comunidad internacional, como se indic en la sentencia, slo se comprometen los rganos que ya hemos mencionado. Tambin, hay que agregar, estamos en un Estado federal y en l las entidades federativas no mantienen relaciones internacionales en el sentido de firmar tratados (artculo 117 constitucional, fracciones I y VIII); el problema, insistimos, es saber si estn bien representados los estados y la Federacin ante esos rganos. El segundo argumento consiste en la afirmacin segn la cual el derecho federal y el local se encuentran en una misma jerarqua, en virtud del artculo 124 constitucional. Aqu considero que hay algunas imprecisiones. Una cosa es decir que frente a la comunidad internacional se comprometen unos rganos determinados, como acabamos de decir, y con ello se respeta el orden que puede haber entre lo federal y lo local, y otra cosa muy distinta es decir que estos mbitos gozan de la misma jerarqua. Y peor an, que ello es as en virtud del artculo 124 constitucional. Que gocen de la misma jerarqua quiere decir que se encuentran en el mismo nivel jerrquico, esto es, que uno no est por encima del otro, sino que ambos estn en el mismo escaln. No creemos que sea del todo correcto esta afirmacin porque ello significara, entre otras cosas, que si est en el mismo nivel una norma puede derogar a la otra y viceversa, pues ambas tendran fuerza normativa activa y pasiva, imperando, en consecuencia, nicamente el criterio temporal. Entonces, una ley local puede derogar a una federal, siempre y cuando se expida con posterioridad. Y esto no es admisible. El criterio que debe imperar para evitar la anterior confusin, si de mismo nivel jerrquico queremos hablar, es el competencial. As, la norma federal no puede entrometerse en el mbito de la local ni viceversa, a pesar de tener la misma fuerza normativa. Es ms, este criterio se apoya en el artculo 124 constitucional, entre otros, pues adems de indicar "aparentemente" el mismo nivel jerrquico, lo que en realidad est estableciendo es una regla de distribucin competencial, segn la cual lo que no est reservado a la Federacin se entiende que le corresponde a los estados. Ojal y nuestro ordenamiento viera as las cosas, pues muchos entuertos pudieran resolverse. La realidad, desafortunadamente, es otra. Incluso en la misma sentencia se reconoce que la competencia es originariamente de la Federacin por lo que las disposiciones locales estn supeditadas a las disposiciones reglamentarias de la Constitucin en materia de trabajo, lo cual significa la supremaca del derecho federal frente al local. Que en este supuesto intervenga la Constitucin no es problema, ya que la supremaca del derecho federal, sin incluir la Constitucin, se reitera en la sentencia, en donde se dice que las leyes estatales que regulen las relaciones de trabajo se regirn por el artculo 123 constitucional y por sus disposiciones reglamentarias, y entre esas disposiciones reglamentarias se encuentran algunas leyes federales, las cuales, segn este criterio,
151
estn por encima del derecho local. Luego entonces, la anterior afirmacin de que lo local y lo federal tienen la misma jerarqua no es correcta. Lo que creemos quiso hacer la sentencia es reconocer otra situacin. Anteriormente, los tratados internacionales tenan el nivel jerrquico de las leyes, pero de las federales, argumento que se produjo principalmente para concluir que los tratados internacionales no podan servir de fundamento para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, pues estaban en el mismo nivel. Por tanto, una vez sacados los tratados internacionales de ese nivel jerrquico por la tesis, la situacin tendra que volver a su "aparente" normalidad, esto es, lo federal por encima de lo local. Lo que sucede es que en esta transformacin se quiso actuar en congruencia, pues una vez fuera los tratados internacionales, las leyes federales y las locales deben tener el mismo nivel jerrquico, lo que se declar en una parte de la sentencia, pero que -como ya vimos- se contradice en otra y por nuestra realidad constitucional. Hay un tercer argumento en esto de la jerarqua de los tratados y consiste en la afirmacin segn la cual los tratados internacionales estn por encima incluso del mismo derecho federal, esto es, se deja a un lado el mbito al cual perteneca y se le coloca por arriba. Sobre esto, sin embargo, la sentencia no dedica mayores reflexiones. Un cuarto argumento estriba en que los tratados internacionales estn por encima del derecho local. Esta afirmacin, nos hace ver que si los tratados estn por debajo de la Constitucin y tienen naturaleza federal, entonces hay nuevamente un reconocimiento expreso a que lo federal est por encima de lo local. Creo que el argumento ms importante se encuentra en este apartado. Veamos. Se dice que en materia de trabajo la competencia es originariamente de la Federacin, lo que significa que las disposiciones locales estn supeditadas a las disposiciones reglamentarias de la Constitucin en materia de trabajo, aspecto que ya analizamos. Pero tambin significa, y en esto vale la pena detenerse, que las leyes expedidas por las legislaturas locales que regulen las relaciones de trabajo de sus empleadosse regirn por el artculo 123 constitucional y por sus disposiciones reglamentarias, entre las cuales se encuentra el Convenio 87 de la OIT. La situacin, entonces, cambia completamente, pues una cosa es decir que los tratados internacionales estn por debajo de la Constitucin y por encima de las leyes, y otra muy distinta es afirmar que los tratados internacionales o al menos el que se comenta- son reglamentarios de una norma constitucional. Lo que, dicho sea de paso, no se explicita en la tesis que se extrae de la sentencia. Por disposicin reglamentaria debemos entender aquella que desarrolla el contenido de otra norma (rectius: reguladora), pero cuya situacin jurdica est sujeta a la norma que reglamenta, no pudiendo excederla ni contrariarla, sino slo seguir su misma suerte. Esto ofrece algunos problemas.
152
Como la norma reglamentaria est sujeta a la norma que reglamenta, las modificaciones que sta sufra incidirn de igual manera en aqulla. As, por ejemplo, si el tratado originariamente fue contrastado con el texto de una norma constitucional y devino, en consecuencia, una norma reglamentaria, pero posteriormente la norma constitucional fue reformada, entonces el tratado internacional corre el riesgo de ya no ser aplicado en el territorio, si es que qued desprotegido de la norma constitucional y no acta en beneficio de los derechos de los individuos, o bien ser contrario a la norma constitucional, si sta cambi en su sentido. Creemos que estos problemas, y otros, se seguirn presentando mientras no se cambie el criterio de recepcin de los tratados internacionales, como enseguida veremos. Queda un quinto y ltimo argumento por analizar. Se dice en la sentencia que el Convenio 87 de la OIT est de acuerdo con la Constitucin al no establecer lineamientos contrarios a los mandatos en materia laboral; por tanto, al ser el segundo en rango inmediatamente inferior a la Constitucin y por arriba del derecho local, debe aplicarse el tratado internacional antes que la LFTSE. Contina diciendo la sentencia que el Convenio 87 de la OIT se encuentra supeditado al artculo 123 constitucional, por ende de jerarqua inferior al mismo y por lo mismo reglamentario, dado que en el presente caso detalla los mandatos constitucionales, proveyendo disposiciones para su observancia. Concluye que el Convenio se convierte en una disposicin reglamentaria del artculo 123 constitucional y por ende las leyes que se expidan debern adecuarse a estas disposiciones. Este argumento es la consecuencia de lo antes dicho, esto es, si los tratados estn por encima de las leyes, lgico es concluir que sirven como criterio para determinar su constitucionalidad, lo que antes, como ya vimos, no se admita. Pero aceptar este nuevo criterio implica varias cosas. Una de ellas es que los tratados se colocan ms cerca de la Constitucin de lo que uno cree, pues al estar conforme con la misma entran a formar una especie de bloque de la constitucionalidad. Es decir, para analizar la constitucionalidad de las leyes no slo hay que ver el texto constitucional sino tambin los tratados internacionales, que son reglamentarios de las normas constitucionales. Otra consecuencia, en cambio, es menos alentadora. Se impone el presidente de la Repblica y la Cmara de Senadores, por un lado, frente a la Cmara de Diputados y la Cmara de Senadores, as como a los congresos locales, por otro. La posicin de la Cmara de Senadores es significativa, pues puede servir de criterio para no adoptar compromisos internacionales que estn en contravencin del orden jurdico interno. Pero tambin es cierto que ello no es suficiente, pues no se logra un equilibrio entre los rganos que intervienen en la elaboracin de las normas en cuestin. Falta, a todas luces, ms presencia de la Cmara de Diputados y de los Congresos locales. Independientemente de todo lo anterior, creemos que el criterio jerrquico de recepcin de los tratados internacionales sigue causando problemas que desde siempre han parecido irresolubles. Los sistemas
153
normativos estn articulados de tal manera que cuando hay una colisin entre un tratado internacional y una norma de derecho interno deba aplicarse un criterio jerrquico. Bajo este esquema, el nuevo criterio de la Suprema Corte de Justicia no creo que aporte una solucin al problema. A mi modo de ver nicamente lo est trasladando un peldao ms arriba, al que acaba de crear entre la Constitucin y las leyes. En fechas recientes empieza a abrirse paso una concepcin del sistema constitucional en donde el fundamento ya no reside exclusivamente en la Constitucin vista como norma normarum, como norma que da validez a todo el ordenamiento jurdico, sino ms bien como el texto fundamental que articula los diversos sistemas jurdicos que se encuentran en un determinado territorio, esto es, entre el internacional y el interno. As, la Constitucin es criterio de validez para las normas de derecho interno, pues es ella la que determina la forma en que esas normas debern producirse. Sin embargo, en el caso de las normas internacionales es el sistema internacional quien lo hace, en especfico la Convencin de Viena sobre los tratados, pues all encontramos los criterios para la elaboracin de las normas internacionales. Siendo esto as, no vemos cmo la Constitucin puede incidir en la validez de un sistema en el que no ha participado. Es de considerarse que ese campo le est impedido. No obstante lo anterior, debe reconocerse, pues de otra manera no podra haber articulacin entre dos sistemas normativos, que todava le queda un campo reservado a la Constitucin, el cual resulta indispensable para que el sistema internacional ingrese al nacional, ya que la Constitucin contina desempeando el papel supremo y principal en el ordenamiento jurdico. Por ello, hay que determinar su nuevo funcionamiento frente a las normas de derecho internacional, pues el relativo a las del derecho interno sigue siendo el mismo. En este sentido, coincido con algunos autores en el sentido que la Constitucin es la norma que da el criterio de validez para el derecho interno, pero en tratndose del derecho internacional slo articula la aplicacin de ese sistema, que ya es vlido -de acuerdo con sus criterios- en el orden jurdico interno. Luego entonces, los criterios de validez y aplicacin pueden escindirse tratndose de las normas internacionales y ello no debe extraar porque precisamente para su constitucin tuvo que partirse de una escisin, la que est representada por los pases que se ponen de acuerdo para crear una norma de derecho internacional. En el caso de las normas de derecho interno no creo que se pueda hacer esta divisin. La norma vlida se aplica y la invlida, ms que dejar de aplicarse, es que dej de existir. Puede parecer que ese reconocimiento de la Constitucin respecto de la validez de las normas internacionales de acuerdo a las pautas del derecho internacional no es una condicin suficiente para tener aplicacin en el sistema jurdico interno; a lo que debe aadirse que ello no debe asociarse con la validez, sino slo con la aplicacin, pues as podr sostenerse que una norma internacional aparte de ser vlida en su sistema debe cubrir ciertos requisitos. En el caso de Mxico, por ejemplo, deber
154
estar de acuerdo con la regulacin que presenta la Constitucin. Es ms, en principio esto no debe ofrecer ningn problema porque precisamente antes de crearse la norma internacional se debe corroborar su congruencia con el derecho interno. Por otra parte, debemos concluir que si la validez de la norma internacional no puede ser examinada a la luz de las normas constitucionales, podemos decir, en congruencia, que ella tampoco podra servir de criterio para analizar la validez de las normas constitucionales, y menos an de las normas infraconstitucionales, como se hizo en la sentencia que comentamos. Considero que un posterior criterio de nuestro mximo tribunal debiera tomar en cuenta, ya sea para rechazar o aceptar, pero analizndolo, el criterio de la aplicabilidad tratndose de normas internacionales. LA JERARQUA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES (AMPARO EN REVISIN 1475/98, SINDICATO NACIONAL DE CONTROLADORES DE TRNSITO AREO) En mayo de 1999, el pleno de la Suprema Corte de Justicia, al resolver el amparo en revisin 1475/98, promovido por el Sindicato Nacional de Controladores Areos, estableci una tesis que modific la jerarqua normativa en el sistema jurdico mexicano. En esta decisin, la Corte abandon el criterio segn el cual las leyes y tratados internacionales tenan la misma jerarqua, para establecer, en cambio, que stos se ubican por encima tanto de las leyes federales como de las locales. La importancia de esta decisin y sus mltiples implicaciones obligan a un anlisis muy cuidadoso del problema de la recepcin de los tratados internacionales en el sistema jurdico mexicano. En otros lugares se han expuesto ya los hechos que dan origen a esta resolucin y se ha analizado crticamente su argumentacin. En este nmero deCuestiones Constitucionalesse comentan tambin diversos aspectos de esta tesis que, por sus implicaciones, admite muy variados ngulos de anlisis. Por nuestra parte, nos limitaremos en una primera parte a sealar las razones por las cuales consideramos que los tratados internacionales tienen, desde hace varios aos, un papel central en el sistema jurdico nacional. Posteriormente revisaremos brevemente la interpretacin jurisprudencial respecto del problema de la jerarqua de los tratados. Finalmente, indicaremos en qu sentido pensamos que la decisin de la Corte no resuelve ese problema, sino que genera otros, y argumentaremos a favor de una urgente revisin del sistema de recepcin de los tratados internacionales en la Constitucin mexicana. EL PAPEL DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN EL SISTEMA JURDICO MEXICANO Mxico ha celebrado tratados internacionales desde el inicio de su vida como nacin independiente y stos han desempeado siempre un papel importante en las relaciones del pas con el exterior. Sin embargo, su aplicacin como derecho interno era limitada pues nadie pareca darle importancia, a pesar de que, conforme al artculo 133 constitucional, eran "ley suprema de la Unin". Los requisitos
155
formales de aprobacin y publicacin eran cumplidos aleatoriamente y a veces pasaban aos antes de que un tratado fuera debidamente publicado en el Diario Oficial. Lo anterior puede explicarse, entre otras razones, porque siendo Mxico una economa cerrada, su sistema jurdico era tambin "cerrado" y las relaciones jurdicas se establecan fundamentalmente entre los agentes internos. En otras palabras, los intercambios con el exterior eran limitados y la necesidad de aplicar normas internacionales relativamente pequea. Las nuevas condiciones, tanto internas como internacionales, han modificado radicalmente esta situacin. Los tratados internacionales han comenzado a regular algunas materias que tienen un impacto directo en el derecho nacional (i. e., el comercio, los derechos humanos, las relaciones contractuales, el medio ambiente, etctera). Adems, ciertos agentes externos tienen inters directo en el cumplimiento de las obligaciones internacionales de Mxico, generando as un mayor escrutinio, incluso presin, para lograr tal fin. Por todo lo anterior, el peso especfico de los tratados internacionales en el derecho mexicano es cada vez mayor. El ejemplo paradigmtico de esta situacin fue la discusin alrededor de la negociacin del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte y sus acuerdos complementarios en materia de medio ambiente y trabajo. Sin embargo, este debate fue slo el aspecto ms visible de un proceso que haba comenzado aos antes en otros sectores, particularmente el de los derechos humanos, y que supona el replanteamiento del papel del derecho internacional y del mecanismo de recepcin de los instrumentos internacionales en el derecho mexicano, cuestin que plantea serios problemas de articulacin. El nmero de tratados internacionales celebrados por Mxico es enorme y resulta muy difcil hacer una evaluacin de conjunto. Sin embargo, atendiendo nicamente al nmero de tratados multilaterales celebrados por nuestro pas en materia comercial, econmica, comunicaciones, derechos humanos, derecho internacional privado, trabajo y medio ambiente, es fcil advertir el impacto que tienen en el sistema jurdico interno. De hecho, las "fronteras" tradicionales entre lo interno y lo externo han comenzado a diluirse. Un indicador significativo de la aplicacin de los tratados internacionales en Mxico lo constituye el nmero de tesis y criterios de interpretacin emitidos por los tribunales federales relacionados con materias internacionales. En un estudio que comprende el periodo 1917-1998 de un universo de aproximadamente 200,000 tesis, se pudieron seleccionar 106 criterios relevantes en lo que se refiere, por ejemplo, al uso de los tratados para la interpretacin de las leyes internas o la aplicacin directa de los tratados. Esta cifra, relativamente pequea, ofrece, sin embargo, elementos interesantes si se compara en dos periodos. Del total de criterios seleccionados, 68 fueron expedidos entre 1917 y 1988 (0.96 anual),
156
mientras que 38 lo fueron entre 1988 y 1998 (3.45 anual). La comparacin de ambos periodos muestra claramente un incremento significativo en el nmero de casos con elementos internacionales en que los tribunales federales han debido pronunciarse. An ms, como mostraremos adelante, justamente en esos aos se producen cambios significativos en los criterios de interpretacin relativos a los efectos de los tratados en derecho mexicano, que indican los nuevos problemas a los que se enfrentan los tribunales federales y las naturales incertidumbres que generan en el conjunto del sistema jurdico. LA INTERPRETACIN JURISPRUDENCIAL DEL ARTCULO 133 La interpretacin de los tribunales federales en materia de tratados internacionales muestra que existen algunos principios claramente establecidos. Sin embargo, en lo relativo al lugar que stos ocupan en el orden interno, los criterios han oscilado entre una solucin general de carcter jerrquico y otra, ms sutil, referida al mbito de aplicacin interna de las normas internacionales. Examinaremos muy brevemente estos aspectos. Un primer principio, claramente establecido, es el de supremaca constitucional. En diversas tesis, los tribunales federales han concluido que "la ltima parte del artculo 133 Constitucional (sic) establece el principio de supremaca constitucional". En consecuencia, los tratados internacionales (y las leyes que emanan de la Constitucin) ocupan "el rango inmediatamente inferior a la Constitucin". El juicio de amparo debe considerarse procedente cuando se trate de la aplicacin de tratados internacionales y cuando algunos de stos, aunque hayan sido aprobados por el Senado, "contradiga o est en oposicin con los preceptos de la Constitucin, en los puntos o actos en que esto acontezca, no debe tener eficacia jurdica". Un segundo principio es el reconocimiento que los tratados internacionales son actos materialmente legislativos por contener normas generales y abstractas. Por ser leyes, estos instrumentos no se encuentran sujetos a prueba, las autoridades competentes estn obligadas a acatarlos y la sociedad y el Estado estn interesados en su exacto cumplimiento. De lo anterior podemos inferir con claridad que para la jurisprudencia no existe duda respecto a que los tratados internacionales, cuando cumplen con los requisitos establecidos por el artculo 133 constitucional, son ley interna. El problema se plantea entonces en la hiptesis de conflicto entre las disposiciones de aqullos y las de una ley emanada del Congreso. Es en este punto donde la interpretacin de los tribunales federales ha oscilado entre dos perspectivas distintas que no se han diferenciado suficientemente; una, en la que se ubica a los tratados y las leyes al mismo nivel y por ello el conflicto se resuelve mediante reglas de conflicto; y otra en la que se ubica a las leyes por encima de los tratados. El resultado ha sido una jurisprudencia oscilante, contradictoria y que genera un problema de aplicacin no resuelto y cada vez ms grave. Analizaremos estos dos enfoques. El criterio de mbito de aplicacin
157
En distintas decisiones los tribunales federales haban aceptado que los tratados tenan la misma categora que las leyes. Al utilizar este concepto la jurisprudencia pareci plantear el problema en trminos de un conflicto de normas. En efecto, se haba reconocido por jurisprudencia firme que el hecho de que un tratado internacional contuviera normas distintas a las de una ley interna no constitua "un problema de inconstitucionalidad de leyes propiamente dicho, sino de oposicin de leyes que compete conocer en revisin a un Tribunal Colegiado". En el mismo sentido, diversos criterios de los tribunales colegiados que datan de 1981 haban aceptado que el artculo 133 no estableca la observancia preferente de los tratados sobre las leyes del Congreso de la Unin emanadas de la Constitucin y que por ello las autoridades deberan sujetarse, en caso de contradiccin, a las reglas de conflicto. Ms recientemente, en su sesin del 2 de marzo de 1994, el Pleno de la Suprema Corte, en ocasin de una denuncia de contradiccin de tesis relativa al examen de la validez formal de los poderes otorgados en el extranjero para surtir efectos en Mxico en aplicacin del Protocolo sobre Uniformidad del Rgimen Legal de los Poderes, opt claramente por un planteamiento en trminos de mbitos de aplicacin. El razonamiento fue el siguiente: Para examinar la validez formal de un poder otorgado por una sociedad en el extranjero que est destinado a surtir efectos en Mxico, al cual resulte aplicable slo el Protocolo sobre Uniformidad del Rgimen Legal de los Poderes de diecisiete de febrero del mil novecientos cuarenta, ratificado por Mxico y publicado en el Diario Oficial de la Federacin de tres de diciembre de mil novecientos cincuenta y tres, no debe atenderse a los requisitos de forma que otras leyes mexicanas -como las del Notariado del Distrito Federal y de los estados, los cdigos civiles federal y locales, el Cdigo de Comercio o la Ley General de Sociedades Mercantiles- exijan para el otorgamiento de poderes en Mxico, ni a la interpretacin jurisprudencial que de las mismas se haya elaborado, sino a lo preceptuado por el artculo I del citado Protocolo, toda vez que sus reglas deben entenderse incorporadas a nuestro derecho en trminos del artculo 133 de la ley fundamental y, por lo mismo, de observancia obligatoria y aplicacin directa en esta materia, por cuanto regulan especficamente los poderes otorgados en el extranjero, supuesto ste que es distinto del que se ocupan aquellas leyes que se refieren al otorgamiento de poderes en territorio mexicano. Contradiccin de tesis 3/92. El criterio de jerarqua Ahora bien, al tiempo que se desarrollaban los criterios anteriores se fue conformando simultneamente otra lnea de argumentacin que opt por un enfoque jerrquico. En efecto, en una tesis de 1981 relativa a la aplicacin del Convenio de la Unin de Pars para la Proteccin de la Propiedad Industrial se estableci que ste no era de rango superior a la Ley de Invenciones y Marcas
158
y que la jerarqua de ambos ordenamientos era la misma. Otra tesis emanada del mismo caso es an ms contundente al establecer que la Constitucin no propugna la tesis de la supremaca del derecho internacional sobre el derecho interno, sino que adopta la regla de que el derecho internacional es parte del nacional, ya que si bien reconoce la fuerza obligatoria de los tratados, no da a stos un rango superior a las leyes del Congreso de la Unin emanadas de la Constitucin, sino que el rango que les confiere a unos y otros es el mismo. Congruente con esta lnea de argumentacin, el Pleno de la Corte adopt en 1992 el criterio de que las leyes federales y los tratados internacionales tenan la misma jerarqua pues ambos ocupaban el " rango inmediatamente inferior a la Constitucin en la jerarqua de las normas en el orden jurdico mexicano". Una tesis interesante -y muy cuestionable por su argumentacin- de un tribunal colegiado en materia administrativa de 1998 nos da quiz la pista para entender la confusin a la que me he referido anteriormente. En esa tesis se reconoce que los tratados deben prevalecer sobre la Ley de la Propiedad Industrial (una ley federal), pero no sobre la Ley de Amparo, reglamentaria de los artculos 103 y 107 de la carta magna, pues sta tendra "la misma jerarqua que los tratados internacionales, por haber sido expedida por el Congreso de la Unin, lo que le da el carcter de ley federal". Como podemos observar aqu se mezclan los dos argumentos, dando como resultado un contrasentido lgico. Se reconoce que los tratados deben prevalecer sobre una ley federal (argumento de jerarqua), pero no sobre una ley reglamentaria de la Constitucin (argumento de mbito de aplicacin), en el caso la Ley de Amparo, la que tiene tambin el carcter de ley federal. En realidad, en esta tesis se introduce, sin mencionarlo expresamente, la cuestin relativa a las leyes que una parte de la doctrina constitucional y diversas tesis de jurisprudencia han denominado leyes constitucionales. Estas leyes son aquellas que desarrollaran un principio o precepto constitucional (leyes reglamentarias) o un rgano previsto por la propia Constitucin (leyes reglamentarias) y tendran una jerarqua distinta y superior respecto tanto de las leyes federales ordinarias como de las leyes estatales. La jurisprudencia ha reconocido la existencia y jerarqua de tales leyes. As, por ejemplo, se ha establecido que: Las leyes tienen un orden jerrquico establecido por la Constitucin, de la que derivan su validez normativa [...] En tal virtud, despus de la Constitucin deben considerarse como superiores las leyes reglamentarias de preceptos constitucionales, como es la Ley de Amparo, la Ley del Trabajo, y otras. Existen tambin leyes federales emanadas del Congreso de la Unin, como son el Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio, que se consideran como leyes ordinarias del orden comn e inferiores a las anteriores.
159
De manera an ms contundente, una tesis de jurisprudencia firme estableci que "la Ley de Amparo, por ser reglamentaria de los artculos 103 y 107 constitucionales, est colocada en un plano superior de autoridad, respecto de cualesquiera otras leyes de carcter local o federal". De admitirse la existencia de leyes constitucionales por encima de las leyes federales ordinarias, se crea de hecho un mbito de validez "nacional", distinto y superior al mbito federal y al mbito local. Bajo esta hiptesis, expuesta originalmente por Fernando Vzquez Pando y retomada posteriormente por Jorge Adame, existiran diferentes mbitos de validez que se aplicaran a las relaciones jurdicas. El problema de la aplicacin de los tratados internacionales frente a las leyes internas puede entonces plantearse menos desde una perspectiva jerrquica y acercarse a una solucin va un conflicto normativo en el cual se trata de determinar cul es la ley aplicable en funcin de su mbito de aplicacin. Analizaremos bajo esta perspectiva la decisin que comentamos. LA DECISIN DE LA SUPREMA CORTE La tesis de la Suprema Corte establece que los tratados internacionales se ubican jerrquicamente por encima de las leyes federales y locales. Independientemente de la argumentacin que nos parece poco convincente, analizaremos cules son las consecuencias que de ello se derivan para el sistema jurdico mexicano y en qu medida contribuye a resolver (o hacer ms complejo) el problema de su aplicacin. Admitamos el argumento de la jerarqua propuesto en la tesis. Bajo este criterio los tratados internacionales seran jerrquicamente superiores a las leyes federales y locales. Sin embargo, la misma Corte ha establecido, por jurisprudencia firme (vase supra), la existencia de leyes que estn situadas por encima de las leyes federales ordinarias. Puesto que la tesis omite cualquier referencia a la "naturaleza" de la ley federal, deja abiertas importantes cuestiones. En efecto, la tesis puede tener varias implicaciones que por ahora quedan abiertas, entre otras que: 1) la Corte, sin decirlo, rechaza el criterio establecido por jurisprudencia firme sobre el plano de superioridad que se haba otorgado a la Ley de Amparo (y, en consecuencia, a otras leyes reglamentarias) y admite que los tratados son superiores a ellas; o 2) la Corte puede posteriormente confirmar que las leyes reglamentarias son superiores jerrquicamente a los tratados y entonces creara un orden jerrquico de cuatro niveles que situara, respectivamente, a la Constitucin, las leyes reglamentarias de la Constitucin, los tratados internacionales y las leyes federales y estatales ordinarias; o bien, 3) la Corte puede optar por el criterio que los tratados y las leyes constitucionales estn situados al mismo nivel y por ello los conflictos entre ellos tendran que resolverse mediante reglas de conflicto, volviendo al punto de partida y dejando el problema sin resolver.
160
Independientemente de lo anterior, la resolucin de la Corte, al resolver de manera general un problema extremadamente complejo, no analiza las serias consecuencias que tiene para el derecho mexicano admitir, sin ms, la jerarqua superior de los tratados internacionales sobre la legislacin interna. Lo anterior se deriva del sistema de recepcin que contiene, en su artculo 133, la Constitucin. En efecto, a diferencia de los sistemas de recepcin indirecta que requieren de un "acto de transformacin" mediante la intervencin legislativa, en nuestro sistema los tratados se incorporan directamente. Durante aos, cuando los tratados se limitaban a regular relaciones de cooperacin entre los Estados, el sistema funcion bien pues las disposiciones normativas de dichos tratados no incidan de manera directa en el derecho interno. Sin embargo, los nuevos tratados y la importancia creciente del derecho internacional han alterado significativamente esta situacin. El sistema de recepcin directa presenta, pues, serios problemas para la aplicacin e interpretacin de los tratados que se convierten en "ley suprema". En efecto, el texto de los tratados es el resultado de complejas negociaciones internacionales que dejan importantes ambivalencias y amplios mrgenes de interpretacin. Adems, su lenguaje y estructura son muy distantes de aquellos que utiliza la legislacin interna. El problema consiste en las dificultades que entraa para las autoridades administrativas y jurisdiccionales su aplicacin e interpretacin. Por otro lado, no todos los tratados son iguales respecto a sus contenidos materiales. La tesis, al no diferenciar, pone al mismo nivel los tratados de derechos humanos que los tratados comerciales, los acuerdos tcnicos (por ejemplo en materia de telecomunicaciones) o los simples acuerdos de cooperacin, y todos por encima de la legislacin expedida por los rganos legislativos internos. El resultado de la decisin de que comentamos es, creemos, la menos favorable. En un penetrante anlisis comparativo del lugar de los tratados en los sistemas jurdicos internacionales, el reconocido profesor John Jackson concluy que "existen buenas razones de poltica para que un sistema jurdico nacional con instituciones democrticas tpicas evite la combinacin de la aplicacin legal interna directa y un estatus superior para las normas de los tratados sobre la legislacin interna expedida posteriormente". Ahora bien, estamos convencidos de que esa no fue la intencin de la Corte y de que en realidad se trata de un problema mucho ms complejo que la interpretacin constitucional, por buena que sea, no lograra resolver del todo y sobre el cual poco se ha reflexionado an. Nos referimos a la necesidad de modificar el sistema de recepcin de los tratados en derecho mexicano. Es un problema de diseo constitucional que ameritara un amplio debate, y en el que se deben considerar, entre otros aspectos,
161
1. El tipo e intensidad de la intervencin que deben tener los rganos legislativos nacionales en la negociacin y aprobacin de los tratados. 2. La conveniencia de adoptar un sistema de recepcin indirecta que permita adaptar y modular legislativa y reglamentariamente las obligaciones contenidas en los tratados. 3. La jerarqua especial que pueden tener cierto tipo de tratados (especialmente los de derechos humanos) y la conveniencia de un procedimiento especial para su adopcin que puede incluso llegar hasta el referndum. 4. La participacin que podran tener, a semejanza de lo que ocurre en otros pases, las entidades subnacionales (estados y municipios, entre otros), en su negociacin. 5. La posibilidad de otorgar expresamente al Ejecutivo la facultad reglamentaria respecto de ciertos tratados internacionales. La lista anterior es slo ejemplificativa que ilustra los problemas y dilemas que implica la recepcin de los tratados internacionales en el mundo contemporneo. Por ello es urgente una reflexin rigurosa e informada sobre esta cuestin que conduzca a plantear el nuevo diseo constitucional que requiere el pas para enfrentar los retos y oportunidades de la globalizacin. 11.3. DEFINA LA INVIOLABILIDAD DE LA CONSTITUCIN. Todo texto constitucional, en forma o en esencia, no puede permitir por ninguna causa o con justificacin alguna la violacin del mismo, pues ello equivaldra a desconocer el Estado de Derecho que la misma constitucin esta consagrando en su articulado. Sin embargo en casi todas las constituciones polticas de los estados se consagra legalmente la virtual suspensin de las garantas individuales, cuando una situacin que amanece con desestabilizar al Estado o ala sociedad, as lo justifique. En el caso de la Constitucin mexicana, tal posibilidad se contempla en el titulo primero, capitulo primero referente a las garantas individuales, y es precisamente su ultimo articulo, el 29 el que permite al ejecutivo federal, sin violar la norma constitucional suspender tales garantas en caso necesario. El texto mencionado reza as: Art. 29 -En los casos de invasin, perturbacin grave de la paz publica, o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el presidente de los estados unidos mexicanos, de acuerdo con los titulares de las secretarias de estado, los departamentos administrativos y la procuradura general de la republica y con aprobacin del congreso de la unin, y, en los recesos de este, de la comisin permanente, podr suspender en todo el pas o en lugar determinado las garantas que fuesen obstculos para hacer frente, rpida y fcilmente a la situacin; pero deber hacerlo por un tiempo limitado, por medio de prevenciones generales y sin que la suspensin se
162
contraiga a determinado individuo. Si la suspensin tuviese lugar hallndose el congreso reunido, este conceder las autorizaciones que estime necesarias para que el ejecutivo haga frente a la situacin, pero si se verificase en tiempo de receso, se convocara sin demora al congreso para que las acuerde. As, sin violar sus propias normas se contempla la posibilidad de suspender parte de los dictados constitucionales para salvaguardarla del mismo Estado de Derecho Cabe sealar que en el Mxico postrevolucionario, despus de lograda la estabilidad poltica del actual rgimen, durante los ltimos 50 aos, nunca se ha llevado a la practica la Aplicacin del articulo 29 de nuestra Carta Magna. La Constitucin Mexicana, como otras que conservan el contenido liberal, individualista, establece su inviolabilidad pero no se refiere a la recin explicada sino a la que contiene una elevada carga de contenido poltico y una aspiracin ideolgica poco practica El titulo noveno de la constitucin, integrado exclusivamente por el artculo 136, denominado de la inviolabilidad de la constitucin ordena lo siguiente: Esta Constitucin no perder su fuerza y vigor, aun cuando por alguna rebelin se interrumpa su observancia. En caso de que por cualquier trastorno pblico se establezca un gobierno contrario a los principios que ella sanciona, tan luego como el pueblo recobre su libertad, se restablecer su observancia, y con arreglo a ella y a las leyes que en su virtud se hubieren expedido, sern juzgados, as los que hubieren figurado en el gobierno emanado de la rebelin, como los que hubieren cooperado a sta. Sobre este texto constitucional, Burgoa afirma lo siguiente: la inviolabilidad, por ende significa la imposibilidad jurdica de que la Constitucin sea desconocida, cambiada o sustituida por fuerzas que no emanen del Poder constituyente o por grupos o personas que no expresan la voluntad mayoritaria del pueblo El contenido liberal individualista del ordenamiento constitucional y, especficamente, su expresin ideolgica, ameritan los siguientes sealamientos: a) Descalifica toda rebelin que atente contra los principios polticos fundamentales del estado mexicano como la soberana, la forma de estado y la forma de gobierno. b) Prevee la hiptesis de un gobierno que esta en forma violenta atente contra el pueblo; esto es una dictadura civil o militar. c) El ordenamiento guarda estrecha relacin con el principio de la soberana contenida en el artculo 39 constitucional. d) El precepto dispone de una sola interpretacin jurdica: la Constitucin debe aplicarse, sin embargo, si surge un fenmeno en la realidad que lo impida, por este hecho no desaparecer la norma constituyente ni las constituidas que integran el orden normativo nacional por que una vez que
163
desaparezca el impedimento, la Constitucin y las normas constituidas continuaran su proceso de validez: aquella aplicndose y estas aplicndola hasta individualizarla. Respecto a la inviolabilidad de la Constitucin y a las perturbaciones del orden publico cuya gravedad podra destruir el aparato del Estado, el estudioso del constitucionalismo Herman Heller seala: No hay forma ninguna de inviolabilidad de las normas constitucionales que puedan detener revoluciones y restauraciones; ninguna divisin de poderes de Derecho Constitucional puede impedir que en un conflicto insoluble, por ejemplo entre el gobierno y el parlamento, decida, a falta de una unidad superior de accin, el poder prcticamente mas fuerte, realizando as la necesaria unidad del poder del estado. En la constitucin de 1857 en el ttulo VIII se lee lo siguiente De la inviolabilidad de la Constitucin Artculo 128. Esta Constitucin no perder su fuerza y vigor, aun cuando por alguna rebelin se interrumpa su observancia. En caso de que por un trastorno pblico se establezca un gobierno contrario a los principios que ella sanciona, tan luego como el pueblo recobre su libertad, se restablecer su observancia, y, con arreglo a ella y a las leyes que en su virtud se hubieren expedido, sern juzgados, as los que hubieren figurado en el gobierno emanado de la rebelin, como los que hubieren cooperado a esta. ARTCULO TRANSITORIO Esta Constitucin se publicar desde luego y ser jurada con la mayor solemnidad en toda a Repblica; pero con excepcin de las disposiciones relativas a las elecciones de los supremos poderes federales y de los Estados, no comenzar a regir hasta el dia 16 de Septiembre prximo venidero, en que debe instalarse el primer Congreso constitucional. Desde entnces el Presidente de la Repblica y la Suprema Corte de Justicia, que deben continuar en ejercicio hasta que tomen posesin los individuos electos constitucionalmente, se arreglarn en el desempeo de sus obligaciones y facultades a los preceptos de la Constitucin. 12. CON RESPECTO A LA REFORMA DE LA CONSTITUCIN:
12.1. CMO SE REVISA LA CONSTITUCIN EL ARTCULO 135 FIJA LA REGLA GENERAL PARA LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES. CREA UN RGANO
ESPECIAL QUE PARTE DE LA DOCTRINA HA DENOMINADO PODER REVISOR Y QUE SE INTEGRA POR EL RGANO LEGISLATIVO FEDERAL Y LOS RGANOS LEGISLATIVOS LOCALES, RGANO QUE SE ENCUENTRA
164
SITUADO ENTRE EL PODER CONSTITUYENTE Y LOS PODERES CONSTITUIDOS. REVISIN CONSTITUCIONAL (QU SE PUEDE Y QUE NO).
CUL ES EL ALCANCE DE LA
Artculo 135. La presente Constitucin puede ser adicionada o reformada. Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso de la Unin, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerden las reformas o adiciones, y que stas sean aprobadas por la mayora de las legislaturas de los Estados. El Congreso de la Unin o la Comisin Permanente en su caso, harn el cmputo de los votos de las Legislaturas y la declaracin de haber sido aprobadas las adiciones o reformas. Est situado por abajo del poder constituyente, pero tiene una jerarqua superior a los constituidos, a los cuales puede alterar. Por ello el presidente de la Repblica no puede vetar la obra del poder revisor, por ser un rgano de mayor jerarqua que l. El procedimiento es ms difcil que el que se sigue para la alteracin de una norma ordinaria, ya que en el Congreso federal se exige un quorum de votacin de las dos terceras partes de los legisladores presentes, cuando la regla general es que sea slo de ms de la mitad, amn de que despus el proyecto tendr que ser sometido a la consideracin de las legislaturas locales. La regla general establecida en el artculo 135 sufre una mayor rigidez cuando se intenta formar una entidad federativa dentro de los lmites de las ya existentes, y las legislaturas de la entidad o entidades afectadas no han dado su consentimiento. En este caso se aplican los principios del artculo 135; pero la ratificacin de las legislaturas locales deber ser efectuada por las dos terceras partes del total de ellas. Y la Constitucin reviste carcter flexible en un solo caso: cuando el Congreso federal admite nuevos estados a la unin, ya que entonces se reforma el artculo 43 con el mismo procedimiento que se sigue para la norma ordinaria. Obvio es que una Constitucin tiene que irse adecuando a la cambiante realidad, y esta adecuacin puede realizarse principalmente a travs de dos mtodos: la interpretacin judicial y la reforma. 13. DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE:
DERECHOS DEL CIUDADANO I. Prerrogativas reconocidas exclusivamente a los ciudadanos, que facultan y aseguran su participacin en la direccin de los asuntos pblicos, incluido el derecho a votar y ser votado. En la
165
actualidad se les conoce ms comnmente como ''derechos polticos'' aunque tambin suele denominrseles ''derechos de participacin poltica''. II. Los derechos polticos son aquellos que, en esencia, segn Kelsen, conceden a su titular una participacin en la formacin de la voluntad social. En otros trminos, estos derechos permiten la participacin de los individuos, a quienes se ha conferido la ciudadana, en la estructuracin poltica de la comunidad social de que son miembros y en el establecimiento de las reglas necesarias al mantenimiento del orden social. Tales derechos se distinguen de los derechos civiles o individuales porque, a diferencia de stos que permiten al ser humano disfrutar de una cierta esfera de libertad y autonoma, aquellos facultan al individuo, en su calidad de ciudadano, a participar en la conduccin de los asuntos pblicos de la comunidad. Se trata, pues, de derechos polticos por excelencia dado que constituyen los elementos justificativos de la legitimidad y la legalidad del poder a ejercer sobre la comunidad erigida en Estado, forma moderna del poder poltico. Estos derechos, sea a nivel nacional, sea en el plano internacional, comprenden ciertas prerrogativas exclusivas de los ciudadanos tanto en materia de voto activo y pasivo como respecto de otros tipos de participacin en los asuntos polticos. 1. A nivel nacional. En el derecho mexicano, p.e, puesto que el segundo pfo. del a. 33 de la C prohbe terminantemente a los extranjeros inmiscuirse en los asuntos pblicos del pas. el a. 34 del propio ordenamiento constitucional consigna los derechos de carcter poltico reservados a los ciudadanos mexicanos de la manera siguiente: Son prerrogativas del ciudadano: I. Votar en las elecciones populares; II. Poder ser votado para todos los cargos de eleccin popular y nombrado para cualquier otro empleo o comisin teniendo las calidades que establezca la ley; III. Asociarse para tratar los asuntos polticos del pas; Ejercer en toda clase de negocios el derecho de peticin. El derecho de sufragio y participacin en el gobierno son facultades cuyo ejercicio, de siempre, se han reservado en forma exclusiva a los ciudadanos mexicanos. De ah que sea la propia C la que, al tiempo que fija en su a. 34 las calidades y requisitos necesarios para tener la ciudadana mexicana,
166
establezca en el precepto transcrito, de manera categrica y muy precisa, que son prerrogativas del ciudadano, entre otras, el derecho de votar (fr. I) y ser votado para todos los cargos de eleccin popular y nombrado para cualquier empleo o comisin (fr. II), as como los derechos de reunin, asociacin y peticin, a fin de tratar, participar e intervenir en los asuntos polticos del pas (frs. III y V). 2. En el plano internacional. Diversos instrumentos internacionales sobre los derechos humanos en general, tanto a escala universal como en el mbito regional, consignan, en trminos muy semejantes, o, en algunos casos, casi idnticos, las prerrogativas del ciudadano en materia poltica. As, los derechos polticos encuentran cabida, a escala universal, es la Declaracin Universal de Derechos Humanos (a. 21), del 10 de diciembre de 1948 y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (a. 25), del 16 de diciembre de 1966; en el mbito regional, en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (a. XX), del 2 de mayo de 1948, en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (a. 23), del 22 de noviembre de 1969 y en el Protocolo adicional nm. 1 (a. 3) del 20 de marzo de 1952, al Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos, del 4 de noviembre de 1950. Cabe subrayar que, mientras que a nivel universal, segn los trminos del a. 25 del mencionado Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, estos derechos y oportunidades de carcter poltico deben asegurarse a todos los ciudadanos sin ninguna distincin y sin restricciones indebidas, en el mbito regional, conforme a lo dispuesto por el inciso 2 del a. 23 de la tambin ya citada Convencin Americana sobre Derechos Humanos, los mismos derechos y oportunidades pueden ser reglamentados, mediante ley exclusivamente por razones de edad nacionalidad, residencia, idioma, instruccin, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal. Salta a la vista que este ltimo precepto puede dar pie al establecimiento de ''restricciones indebidas'' lo cual, a nivel universal, justamente se ha tratado de evitar.
13.1. HABLE DE LA EVOLUCIN Y RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE. Habitualmente, se definen como inherentes a la persona, irrevocables, inalienables, intransmisibles e irrenunciables. Por definicin, el concepto de derechos humanos es universal (para todos los seres humanos) e igualitario, as como incompatible con los sistemas basados en la superioridad de una casta, raza, pueblo, grupo o clase social determinados. Segn la concepcin iusnaturalista tradicional, son adems atemporales e independientes de los contextos sociales e histricos.
167
Marco histrico Los derechos humanos, herederos de la nocin de derechos naturales, son una idea de gran fuerza moral y con un respaldo creciente. Legalmente, se reconocen en el Derecho interno de numerosos Estados y en tratados internacionales. Para muchos, adems, la doctrina de los derechos humanos se extiende ms all del Derecho y conforma una base tica y moral que debe fundamentar la regulacin del orden geopoltico contemporneo. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos se ha convertido en una referencia clave en el debate tico-poltico actual, y el lenguaje de los derechos se ha incorporado a la conciencia colectiva de muchas sociedades. Sin embargo, existe un permanente debate en el mbito de la filosofa y las ciencias polticas sobre la naturaleza, fundamentacin, contenido e incluso la existencia de los derechos humanos; y tambin claros problemas en cuanto a su eficacia, dado que existe una gran desproporcin entre lo violado y lo garantizado estatalmente. La doctrina ha realizado un importante esfuerzo por clasificar y sistematizar los derechos humanos. Normalmente se dividen en dos categoras: derechos positivos y derechos negativos. Los derechos negativos, como el derecho a la intimidad, se definen exclusivamente en trminos de obligaciones ajenas de no injerencia; los derechos positivos, por el contrario, imponen a otros agentes, tradicionalmente aunque ya no de manera exclusiva el Estado, la realizacin de determinadas actividades positivas. Otra clasificacin muy extendida es la que ordena los derechos humanos en tres o ms generaciones, atendiendo por lo general al momento histrico en que se produjo o produce su reivindicacin. Origen cultural Existe un importante debate sobre el origen cultural de los derechos humanos. Generalmente se considera que tienen su raz en la cultura occidental moderna, pero existen al menos dos posturas principales ms. Algunos afirman que todas las culturas poseen visiones de dignidad que se plasman en forma de derechos humanos, y hacen referencia a proclamaciones como la Carta de Mandn, de 1222, declaracin fundacional del Imperio de Mal. No obstante, ni en japons ni en snscrito clsico, por ejemplo, existi el trmino derecho hasta que se produjeron contactos con la cultura occidental, ya que estas culturas han puesto tradicionalmente el acento en los deberes. Existen tambin quienes consideran que Occidente no ha creado la idea ni el concepto de derechos humanos, aunque s una manera concreta de sistematizarlos, una discusin progresiva y el proyecto de una filosofa de los derechos humanos. Las teoras que defienden la universalidad de los derechos humanos se suelen contraponer al relativismo cultural, que afirma la validez de todos los sistemas culturales y la imposibilidad de
168
cualquier valoracin absoluta desde un marco externo, que en este caso seran los derechos humanos universales. Entre estas dos posturas extremas se sita una gama de posiciones intermedias. Muchas declaraciones de derechos humanos emitidas por organizaciones internacionales regionales ponen un acento mayor o menor en el aspecto cultural y dan ms importancia a determinados derechos de acuerdo con su trayectoria histrica. La Organizacin para la Unidad Africana proclam en 1981 la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, que recoga principios de la Declaracin Universal de 1948 y aada otros que tradicionalmente se haban negado en frica, como el derecho de libre determinacin o el deber de los Estados de eliminar todas las formas de explotacin econmica extranjera. Ms tarde, los Estados africanos que acordaron la Declaracin de Tnez, el 6 de noviembre de 1993, afirmaron que no puede prescribirse un modelo determinado a nivel universal, ya que no pueden desatenderse las realidades histricas y culturales de cada nacin y las tradiciones, normas y valores de cada pueblo. En una lnea similar se pronuncian la Declaracin de Bangkok, emitida por pases asiticos el 22 de abril de 1993, y de El Cairo, firmada por la Organizacin de la Conferencia Islmica el 5 de agosto de 1990. Tambin la visin occidental-capitalista de los derechos humanos, centrada en los derechos civiles y polticos se opuso a menudo durante la Guerra Fra, destacablemente en el seno de Naciones Unidas, a la del bloque socialista, que privilegiaba los derechos econmicos, sociales y culturales y la satisfaccin de las necesidades humanas bsicas. Evolucin histrica Muchos filsofos e historiadores del Derecho consideran que no puede hablarse de derechos humanos hasta la modernidad en Occidente. Hasta entonces, las normas de la comunidad, concebidas en relacin con el orden csmico, no dejaban espacio para el ser humano como sujeto singular, concibindose el derecho primariamente como el orden objetivo de la sociedad. La sociedad estamental tena su centro en grupos como la familia, el linaje o las corporaciones profesionales o laborales, lo que implica que no se conceban facultades propias del ser humano en cuanto que tal, facultades de exigir o reclamar algo. Por el contrario, todo poder atribuido al individuo derivaba de un doble status: el del sujeto en el seno de la familia y el de sta en la sociedad. Fuera del status no haba derechos. La existencia de los derechos subjetivos, tal y como se piensan en la actualidad, fue objeto de debate durante los siglos XVI, XVII y XVIII. Habitualmente se dice que los derechos humanos son producto de la afirmacin progresiva de la individualidad y, de acuerdo con ello, que la idea de derechos del hombre apareci por primera vez durante la lucha burguesa contra el sistema del Antiguo
169
Rgimen. Siendo sta la consideracin ms extendida, otros autores consideran que los derechos humanos son una constante en la Historia y hunden sus races en el mundo clsico. Antecedentes remotos Uno de los documentos ms antiguos que se han vinculado con los derechos humanos es el Cilindro de Ciro, que contiene una declaracin del rey persa Ciro el Grande tras su conquista de Babilonia en 539 a. C. Fue descubierto en 1879 y la ONU lo tradujo en 1971 a todos sus idiomas oficiales. Puede enmarcarse en una tradicin mesopotmica centrada en la figura del rey justo, cuyo primer ejemplo conocido es el rey Urukagina, de Lagash, que rein durante el siglo XXIV a. C., y donde cabe destacar tambin Hammurabi de Babilonia y su famoso Cdigo, que data del siglo XVIII a. C. No obstante, el Cilindro de Ciro presenta caractersticas novedosas, especialmente en lo relativo a la religin. Ha sido valorado positivamente por su sentido humanista e incluso se lo ha descrito como la primera declaracin de derechos humanos. Numerosos historiadores, sin embargo, consideran que el trmino es ajeno a ese contexto histrico. Documentos medievales y modernos, como la Carta Magna inglesa, de 1215, y la mandinga Carta de Mandn, de 1222, se han asociado tambin a los derechos humanos. En contra de esta idea, Jos Ramn Narvez Hernndez afirma que la Carta Magna no puede considerarse una declaracin de derechos humanos, ya que en esta poca existen derechos pero slo entre iguales, y no con carcter universal: no se predica la igualdad formal de todos los seres humanos. Lo mismo suceda en el Imperio de Mal, cuya constitucin oral, la Kouroukan Fouga, refleja cmo la poblacin se estructuraba segn su tribu de origen. Estas consideraciones son extrapolables a documentos como la Goldone Bulle de Andreas II en Hungra en 1222; la Confirmatio fororum et libertartum de 1283 y el Privilegio de la Unin de 1287, de Aragn ambos; las Bayerische Freiheitsbriefe und Landesfreiheitserklrungen desde 1311 o la Joyeuse Entre de Brabante de 1356. En todos estos casos, los derechos y libertades reconocidos pertenecen al mbito de los pactos entre el monarca y los estamentos del reino: no se trata, en suma, de derechos humanos; sino de derechos corporativos o privilegios. Sociedad grecorromana En la Grecia antigua en ningn momento se lleg a construir una nocin de dignidad humana frente a la comunidad que se pudiera articular en forma de derechos, sino que se entendi que las personas pertenecan a la sociedad como partes de un todo y eran los fines de sta los que prevalecan. La
170
nica oposicin a la tirana se sustentaba en la apelacin a la Ley divina como opuesta a la norma, como se muestra en el mito de Antgona, plasmado por Sfocles en la obra trgica del mismo nombre. La sociedad griega se divida en tres grupos principales: los ciudadanos, los metecos o extranjeros y los esclavos. La esclavitud se consideraba natural, lo que se refleja en la afirmacin de Aristteles, para quien "es evidente que los unos son naturalmente libres y los otros naturalmente esclavos; y que para estos ltimos es la esclavitud tan til como justa". La organizacin poltica se estructuraba en polis o ciudades-estado: para los griegos, la sociedad era una consecuencia necesaria de la naturaleza humana. En este contexto, las teoras polticas de Platn y Aristteles hicieron un gran hincapi en el concepto de bien comn. Para Platn, agrupados los hombres en sociedad, sta se configura en la polis, cuyo bien comn se sobrepone al bien particular de los individuos que lo componen. La justicia, a su vez, es la salvaguarda del bien comn, y se expresa a travs de las leyes, que son los instrumentos que permiten la consecucin del bien colectivo e individual. No obstante, en su afn por alcanzar una sociedad perfecta, Platn lleg a recomendar dar muerte a los recin nacidos deformes o enclenques, y matar o desterrar a los insociables. Aristteles tambin consideraba que el hombre era un ser social y que no poda realizarse fuera de la familia y la sociedad, por lo que tambin subordinaba el bien individual al bien comn. Adems, al definir la ciudad como una comunidad de ciudadanos libres, redujo el bien comn al bien de un grupo social determinado que excluye a las mujeres, los extranjeros, los obreros y los esclavos. Sobre esta visin se sustenta la idea aristotlica de la justicia que afirma que es tan justa la igualdad entre iguales como la desigualdad entre desiguales. Ya en la decadencia de la cultura griega, conquistada la Hlade por Roma, se extendieron filosofas que ponan el acento en la bsqueda de la felicidad individual: entre ellos, el epicuresmo y el estoicismo. El estoicismo consideraba la razn humana como parte de un logos divino, lo que contribuy a concebir al hombre como miembro de una familia universal ms all de la polis. Sneca, Epicteto, Marco Aurelio o Cicern fueron algunos de los que extendieron la filosofa estoica por el mundo latino. Influencia del cristianismo La filosofa estoica, difundida en la sociedad grecorromana, concibi la idea de cosmopolitismo, a la que el cristianismo dio un sentido ms espiritual para afirmar la igualdad de los hombres en tanto que ciudadanos del Reino de Dios y su dignidad; no obstante, segn Luis de Sebastin, para los telogos cristianos medievales la igualdad teolgica era compatible con la desigualdad social: las personas
171
nacan con un estatus social que, de acuerdo con los designios divinos, era el ms adecuado para su salvacin. El cristianismo, derivado de la religin juda, hered de ella, entre otras, la tradicin del mi pat, un concepto jurdico de rica amplitud semntica. Indica las decisiones judiciales y el juicio legal justo; en relacin con el Derecho, aqul que se manifiesta en la defensa de los pobres y oprimidos y que se vincula a su vez con los bienes mesinicos que se esperan. Dado que, hasta la modernidad, el trmino derecho se atribua principalmente a "lo justo" como orden objetivo, en el pensamiento cristiano antiguo o medieval no existi una referencia explcita a los derechos humanos; pero s un reconocimiento de exigencias de justicia que descendan de esta tradicin juda. Por ejemplo, el Nuevo Testamento contiene enseanzas contra la injusticia, el homicidio, el robo, la calumnia o el egosmo en el uso de los bienes. En la Epstola de Santiago, el apstol denunci a los empleadores que no pagan a sus empleados sus justos salarios. El cristianismo fue gradualmente derramando su doctrina en el derecho romano, mejorando la situacin de los esclavos, de los hijos y de las mujeres, cuyo estatus en la subcultura cristiana era mucho ms alto que en la grecorromana. En el plano econmico, conden la usura y la explotacin, estableciendo las bases de la doctrina del justo precio. Tales ideas fueron desarrolladas por los Padres de la Iglesia, proclamando un sentido social y limitado de la propiedad y de la ley. Pero fue Toms de Aquino quien asent las bases del orden jurdico medieval, retomando ideas de Aristteles yAgustn de Hipona y afirmando que existe, adems del derecho positivo determinado y establecido por los hombres, un derecho natural, propio de la criatura racional, que ningn hombre ni ningn gobierno puede desconocer. La doctrina cristiana postulaba la existencia de dos reinos, el temporal y el espiritual, siguiendo la distincin hecha por Jess de Nazaret (Dad al Cesar lo que es del Csar y a Dios lo que es de Dios). Ante el problema de la conciliacin de los intereses individuales y los sociales, Toms de Aquino afirm en su obra Summa Theologiae que si exista un conflicto entre lo social y lo individual en el seno del mundo material, deba prevalecer el bien comn. Pero, por el contrario, si el conflicto afectaba a la esfera ntima del ser humano y a su salvacin, en ese caso prevalecera el bien del hombre frente al de la sociedad. En este mbito, de existir un conflicto patente entre el Derecho positivo y el Derecho natural, del pensamiento tomista se desprende la existencia de un derecho de resistencia contra el arbitrio de los gobernantes. Conformacin del concepto La idea del derecho subjetivo, bsica para concebir los derechos humanos, fue anticipada en la baja Edad Media por Guillermo de Ockham, que introdujo el concepto de ius fori o potestad humana de
172
reivindicar una cosa como propia en juicio. La escolstica espaola insisti en esta visin subjetiva del Derecho durante los siglos XVI y XVII: Luis de Molina, Domingo de Soto o Francisco Surez, miembros de la Escuela de Salamanca, definieron el derecho como un poder moral sobre lo propio. Aunque mantuvieron al mismo tiempo la idea de Derecho como un orden objetivo, enunciaron que son ciertos derechos naturales y aludieron tanto a derechos relativos al cuerpo (derecho a la vida, a la propiedad) como al espritu (derecho a la libertad de pensamiento, a la dignidad). El jurista Vzquez de Menchaca, partiendo de una filosofa individualista, fue decisivo en la difusin del trmino iura naturalia. Este pensamiento iusnaturalista se vio auspiciado por el contacto con las civilizaciones americanas y el debate producido en Castilla sobre los justos ttulos de la conquista y, en particular, la naturaleza de los indgenas. En la colonizacin castellana de Amrica, se suele afirmar, se aplicaron medidas en las que estn presentes los grmenes de la idea de derechos humanos. No obstante, algunos critican que, en la prctica, estas medidas fueron formuladas para lograr objetivos de colonizacin. El pensamiento de la Escuela de Salamanca, especialmente mediante Francisco Surez y Gabriel Vzquez, contribuy tambin al impulso del iusnaturalismo europeo a travs de Hugo Grocio. Durante la Revolucin inglesa, la burguesa consigui satisfacer sus exigencias de tener alguna clase de seguridad contra los abusos de la corona y limit el poder de los reyes sobre sus sbditos. Habiendo proclamado la Ley de Habeas corpusen 1679, en 1689 el Parlamento impuso a Guillermo III de Inglaterra en la Bill of Rights una serie de principios sobre los cuales los monarcas no podan legislar o decidir. Se cerr as el paso a la restauracin de la monarqua absoluta, que se basaba en la pretensin de la corona inglesa de que su derecho era de designio divino. Segn Antonio FernndezGaliano y Benito de Castro Cid, la Bill of Rights puede considerarse una declaracin de derechos, pero no de derechos humanos, puesto que los mismos se reconocen con alcance nacional y no se consideran propios todo hombre. Durante los siglos XVII y XVIII, diversos filsofos europeos desarrollaron el concepto de derechos naturales. De entre ellos cabe destacar a John Locke, cuyas ideas fueron muy importantes para el desarrollo de la nocin moderna de derechos. Los derechos naturales, para Locke, no dependan de la ciudadana ni las leyes de un Estado, ni estaban necesariamente limitadas a un grupo tnico, cultural o religioso en particular. La teora del contrato social, de acuerdo con sus tres principales formuladores, el ya citado Locke, Thomas Hobbes y Jean-Jacques Rousseau, se basa en que los derechos del individuo son naturales y que, en el estado de naturaleza, todos los hombres son titulares de todos los derechos. Estas nociones se plasmaron en las declaraciones de derechos de finales del siglo XVIII. La causa directa del nacimiento de los derechos humanos, desde una perspectiva sociolgica, ha sido tambin un importante objeto de debate. Por una parte, Georg Jellinek ha defendido que los derechos
173
humanos estaban directamente dirigidos a permitir el ejercicio de la libertad religiosa; por otra, Karl Marx afirm que se deben a la pretensin de la burguesa de garantizar el derecho de propiedad. Max Weber, en su obra La tica protestante y el espritu del capitalismo, afirma que existira una conexin entre la tica individualista en que se basaron los derechos humanos y el surgimiento del capitalismo moderno. Revoluciones burguesas y positivacin de los derechos humanos Las distintas culminaciones de la Revolucin Estadounidense y la Revolucin francesa, hitos fundamentales del efectivo paso a la Edad Contempornea, representan el fin o el principio, segn se quiera ver, del complejo proceso de reconocimiento o creacin de los derechos humanos. Si las revoluciones son el revulsivo que da lugar a la gestacin de los derechos humanos, las diversas actas de nacimiento lo constituyen las declaraciones de derechos de las colonias estadounidenses, en especial la Declaracin de Derechos de Virginia de 1776, considerada la primera declaracin moderna de derechos humanos, y la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano francesa de 1789, influenciada por la anterior. Estas declaraciones, fundamentadas en el iusnaturalismo racionalista, suponen la conversin del derecho subjetivo en centro del orden jurdico, y a aqul se supedita el Derecho como orden social. Fruto de este influjo iusnaturalista, los derechos reconocidos tienen vocacin de traspasar las fronteras nacionales y se consideran "derechos de los hombres". Aunque el primer uso constatado de la expresin "derechos del hombre" (iura hominum) se produjo ya en 1537, en un texto de Volmerus titulado Historia diplomtica rerum ataviarum, la denominacin no se populariz entre la doctrina hasta finales del siglo XVIII, con la obra de Thomas Paine The Rights of Man (17911792). Segn se plasm en las Declaraciones, tanto los revolucionarios franceses como los estadounidenses consideraban que estos derechos eran inalienables e inherentes a la naturaleza humana, incluso verdades "evidentes" segn la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos. Pese a ello, decidieron recogerlos en declaraciones pblicas, lo que se justifica por motivos jurdicos y polticos. En lo primero, debe tenerse en cuenta que para el iluminismo revolucionario la Constitucin es la que garantiza los derechos y libertades, lo que explica la formulacin positiva de los mismos. En lo segundo, se pretenda facilitar la salvaguarda del libre desarrollo del individuo en la sociedad frente a la arbitrariedad del poder: ya elPrembulo de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano afirm expresamente que "la ignorancia, la negligencia o el desprecio de los derechos humanos son las nicas causas de calamidades pblicas y de la corrupcin de los gobiernos".
174
La primera declaracin de derechos del hombre de la poca moderna es la Declaracin de Derechos de Virginia, escrita por George Mason y proclamada por la Convencin de Virginia el 12 de junio de 1776. En gran medida influy a Thomas Jefferson para la declaracin de derechos humanos que se contiene en la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos, de 4 de julio de 1776, a las otras colonias de Amrica del Norte y a la Asamblea Nacional francesa en su declaracin de 1789. Nuevas demandas e internacionalizacin de los derechos La nocin de derechos humanos recogida en las Declaraciones, basada en la ideologa burguesa del individualismo filosfico y el liberalismo econmico, no experiment grandes cambios a lo largo del siglo siguiente hasta que, ante las psimas condiciones de vida de las masas obreras, surgieron movimientos sindicales y luchas obreras que articularon sus demandas en forma de nuevos derechos que pretendan dar solucin a ciertos problemas sociales a travs de la intervencin del Estado, como la garanta del derecho de huelga, unas condiciones mnimas de trabajo o la prohibicin o regulacin del trabajo infantil. Desde la primera mitad del siglo XIX se haba desarrollado una nueva filosofa social que se manifest en el socialismo utpico, el reformismo de la Escuela Catlica Social, la socialdemocracia, el anarquismo o el socialismo cientfico. En esta nueva fase fueron muy importantes la Revolucin rusa o la Revolucin mexicana. Adems de las luchas obreras, a lo largo de la edad contempornea los movimientos por el sufragio femenino consiguieron para muchas mujeres el derecho de voto; movimientos de liberacin nacional consiguieron librarse del dominio de las potencias coloniales; y triunfaron diversas reivindicaciones de minoras raciales o religiosas oprimidas, movimientos por los derechos civiles o movimientos de polticas de identidad que defienden la autodeterminacin cultural de colectivos humanos. El siglo XX se caracteriz tambin por la incorporacin de los derechos humanos al Derecho internacional. Si a principios del siglo se afirmaba que esta rama del Derecho slo regulaba las relaciones entre Estados y exclua a los particulares, el cambio fue rpido y tras la Segunda Guerra Mundial, segn Juan Antonio Carrillo Salcedo, los derechos humanos podan considerarse un principio constitucional del Derecho internacional contemporneo. Es especialmente desde el nacimiento de la Organizacin de las Naciones Unidas, en 1945, cuando el concepto de derechos humanos se ha universalizado y alcanzado la gran importancia que tiene en la cultura jurdica internacional. El 10 de diciembre de 1948 la Declaracin Universal de los Derechos Humanos fue adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin 217 A (III), como respuesta a los horrores de la Segunda Guerra Mundial y como intento de sentar las bases del nuevo orden internacional que surga tras el armisticio.
175
Posteriormente se han aprobado numerosos tratados internacionales sobre la materia, entre los que destacan los Pactos Internacionales de Derechos Humanos de 1966 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y Pacto Internacional de Derechos Econmicos, sociales y Culturales), y se han creado diversos dispositivos para su promocin y garanta. Naturaleza y fundamento Norberto Bobbio afirma la imposibilidad de encontrar un fundamento absoluto a los derechos humanos y alega para ello cuatro razones. Primera, la ausencia de un concepto inequvoco y claro de los mismos; segunda, su variabilidad en el tiempo; tercera, su heterogeneidad; y, cuarta, las antinomias y conflictos que existen entre distintos derechos, como entre los civiles y polticos, por un lado, y los sociales y culturales, por otro. En el Coloquio del Instituto Internacional de Filosofa celebrado en L'Aquila en 1964, Bobbio propuso sustituir la bsqueda de un imposible fundamento absoluto por el estudio de las diversas fundamentaciones posibles que las ciencias sociales avalaban. Y, en cualquier caso, para el jurista italiano, el problema bsico relativo a los derechos humanos no es su fundamentacin, sino su puesta en prctica y proteccin. Pero son muchos los juristas y filsofos que no comparten esta creencia sino que, por el contrario, la fundamentacin de los derechos humanos ha sido y es objeto de gran inters a lo largo del tiempo, y la mayora considera que es una labor terica con gran incidencia en la prctica. Cada una de las numerosas teoras que los pensadores han desarrollado est influida por la Filosofa dominante en el momento histrico en que se gest y parte de muy diferentes cosmovisiones y concepciones del ser humano, al que atribuyen o niegan determinadas caractersticas inmanentes. Para algunos, el eje de los derechos humanos es una serie de derechos concretos (segn Herbert Hart, el derecho a la libertad; atendiendo a John Rawls, determinados derechos fundamentales que corresponden a unos deberes fundamentales; de acuerdo con Ronald Dworkin, el derecho a la igualdad ante la ley); para otros, los derechos humanos son la traduccin normativa de una serie de valores, aprehendidos de la realidad o construidos socialmente. Un tercer grupo considera que los derechos humanos son criterios o lmites a los que debe adecuarse la actividad de los poderes pblicos o el mercado, tesis defendida tanto desde una axiologa iusnaturalista (Luis Recasens Siches) como desde un iuspositivismo crtico (Luigi Ferrajoli). Finalmente, diversas teoras sostienen que los derechos humanos son la codificacin de la conducta moral que, de acuerdo con David Hume, es un producto social y humano que se desarrolla en un proceso de evolucin biolgica y social. Las teoras sociolgicas del Derecho y los trabajos de Max Weber consideran que la conducta se desarrolla como un patrn sociolgico de fijacin de normas.
176
En cuanto a su fundamentacin, segn qu tipo de concepcin se tenga sobre el Derecho iusnaturalista, iusracionalista, iuspositivista, vinculada al realismo jurdico o al dualismo jurdico, entre otras la categora conceptual de derechos humanos puede considerarse derivada de la divinidad, observable en la naturaleza, asequible a travs de la razn, determinada por los contextos en las muchas maneras que es posible entender la Historia, una sntesis de ideas de stas u otras posiciones ideolgicas y filosficas o un mero concepto inexistente y sin validez. Iusnaturalismo Son tesis iusnaturalistas las que afirman la existencia del Derecho natural. Aunque en cada poca se ha entendido este concepto de manera diferente, todas estas doctrinas coinciden en afirmar la existencia de una juricidad previa y fundamentadora del Derecho positivo: la positivacin, por lo tanto, se limitara a declarar derechos ya existentes. En las declaraciones de derechos del siglo XV ORIGEN DEL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL EN MXICO Las cartas magnas de 1814, 1824 y 1857 son el antecedente del constitucionalismo social mexicano, declarado formalmente en 1917. Cada una de ellas hace aportaciones de gran importancia; cada una contiene aciertos para su momento histrico, por lo cual, de cierta manera, las tres forman una serie del liberal-socialismo. La ley de 1814, plataforma del constitucionalismo mexicano, encuentra su fundamento en Los Sentimientos de la Nacin, documento redactado por el insurgente Jos Ma. Morelos y Pavn, cuya proyeccin social trascendi hasta el Congreso Constituyente de 1917, particularmente el punto nmero 12, del primero, cuando se refiere al "jornal del pobre". Esta Constitucin, la de Apatzingn, cuyas ideas democrticas provienen de la doctrina de la Revolucin francesa y de los modelos de las constituciones tambin francesas, de 1793 y 1795, estatuye la libertad de trabajo. La Constitucin de 1824, la primera del Mxico independiente, consign en el artculo 50, fraccin XXIII, disposiciones interpretadas como otro de los antecedentes de la libertad de trabajo. Con el presidente Benito Jurez, en 1857 se redacta una Constitucin liberal por excelencia, la cual proclama los derechos del hombre con preponderancia del pensamiento individualista, no obstante la expresin del pensamiento social en el congreso que la precede. Con razn expresa Trueba Urbina que sta pudo haber sido la primera Constitucin poltico-social (de Mxico y del mundo). Elocuentes discursos de pensadores de gran vala, entre ellos Ignacio Ramrez, Ponciano Arriaga, Jos Mara del Castillo Velasco, reflejan la extraordinaria visin social convertida en el inductor de lo social en la
177
Constitucin, limitada en esta magna carta al mero planteamiento "del derecho de los trabajadores a la participacin de las utilidades y al salario de subsistencia". El corte individual y liberal de la carta magna se matiza con el primer artculo, sobre el reconocimiento a los derechos del hombre como la base y el objeto de las instituciones sociales. Incluso, al consagrarse la libertad, se empieza, junto con la independencia nacional, a moldear el sistema social para estructurarse formalmente en 1917. Deben recordarse las distintas leyes estatales, sustantivas y adjetivas, relacionadas con el trabajo y su influencia legislativa posterior. Esta Constitucin, a pesar de no consignar expresamente los derechos sociales, s garantiza la libertad de trabajo, se refiere a los contratos de trabajo, de obras y de aprendizaje y a la de libertad de reunin y de asociacin. La omisin de normas expresas sobre las garantas sociales es atribuible a la influencia liberal citada y a la sumisin de la sociedad a las costumbres heredadas de la Colonia y de las cuales no lograba zafarse en definitiva. As se vislumbra el pensamiento de los liberales en Mxico; un pensamiento humanista con rasgos del socialismo en su expresin ms pura. Se le conoce como la corriente que libera, opuesta a la conservadora de la poca, refugiada y aferrada a sistemas extranjeros por intereses individuales, y compuesta por grupos elitistas sin escrpulos, carentes de inters por salvaguardar la soberana de la nueva nacin; plutcratas y aristcratas con deseos de conservar el poder aferrados a la poltica, tambin interesada, del extranjero. Las etapas constitucionales sealadas corresponden a momentos de convulsin de una nacin en defensa de su independencia y de su soberana, la cual pretenda ser arrebatada y dominada tanto por coronas europeas como por Estados Unidos de Amrica. La mera referencia a estas consideraciones que merecen, sin duda, anlisis exhaustivos, como muchos ya hechos por historiadores y constitucionalistas-- por su sealada profundidad e importancia explican la confusin poltica, la lucha y la mezcla de intereses para imponer ideologas, establecer privilegios y ocupar el poder. Las reformas hechas a la Constitucin de 1857 fueron desafortunadas; y ms tarde favorecieron la dictadura porfirista. El combate revolucionario en los primeros aos del siglo XX se nutri de un movimiento social alentado principalmente por el Manifiesto del Partido Liberal (1906) y la Ley Agraria del 6 de enero de 1915, esenciales en la Constitucin social mexicana de 1917. LA CONSTITUCIN DE 1917 La Constitucin poltica se redact en el seno de acalorados y profundos debates en voz de ilustres luchadores sociales, guiados por el anhelo autentico de justicia social. Recoge los principios liberales de la Constitucin de 1857 y suma aquellos que responden a la preocupacin social del pueblo mexicano: principalmente los derechos agrarios y laborales vertidos en sus artculos 27 y 123, respectivamente, con una prolfica derrama de beneficios sociales.
178
La carta magna, con innumerables reformas pero vigente an, representa el acta de nacimiento del constitucionalismo social mexicano y universal por su trascendencia, al influir en otros textos constitucionales, directamente o a travs del Tratado de Paz de Versalles, en cuestiones laborales y de seguridad social, como lo destaca Sayeg. Algunos de esos textos, como ya se dijo, corresponden a pases hermanos de Amrica Latina, lo cual justifica que el maestro brasileo, Russomano, diga que"el artculo 123 de la Constitucin de 1917, es la raz ms honda del derecho del trabajo latinoamericano". Constitucionalismo social formal El constitucionalismo social mexicano se funda con la Constitucin Poltica de 1917, y es el resultado de acontecimientos polticos internos a partir de la Independencia. Consecuencia de los imperios, la reforma, la dictadura y la revolucin armada: sus reformas, afortunadas unas y desafortunadas otras, son efectos de transiciones, crisis, tecnologa, comercio, globalizacin. Asimismo contribuyen relevantes eventos sociales y polticos mundiales, como acontece sealadamente con la cuestin social de Europa y su ascendencia sobre los liberales mexicanos de la poca, redactores del Manifiesto del Partido Liberal, en el cual se precisan las normas sociales en torno al trabajo, presentadas y defendidas por el grupo obrerista y el ncleo liberal del Congreso Constituyente. Esas normas, junto con las del artculo 27 -referido a la cuestin del campo, de la tierra y sus entraas, son la esencia socialista de esta Constitucin. En realidad, responden a la adecuacin del derecho a las circunstancias reales, como parte de la evolucin, incluida la social, cuya razn, en los trminos de Spencer, descansa en los procesos de integracin, fusin y refusin de masas. El derecho del trabajo nace formalmente en el siglo XX tras una prolongada y convulsionada gestacin, la cual culmina con lo que puede denominarse un gloriosoalumbramiento.El trabajo, reconocido como un valor universal de tiempo atrs, curiosamente no haba provocado los intensos debates sobre la condicin individualista del mismo, como ocurre hasta el siglo XIX con el surgimiento de la cuestin social.La condicin colectiva, por otra parte, se debate propiamente en el siglo actual, escenario de su nacimiento, evolucin y fortalecimiento; y en las ltimas dcadas, de su lucha contra el debilitamiento y de los esfuerzos por su resurgimiento. Estos desafos, de acuerdo con el panorama actual, se extendern a los primeros aos del prximo siglo (y milenio), en que tal vez se defina un derecho laboral distinto, se cancelen los pronsticos de su desaparicin y limite la dualidad para encaminarse a una autntica armona laboral exigida por la sociedad. La cuestin social, incluidos el socialismo utpico, la concepcin materialista de la historia y la dialctica, el concepto de lucha de clases, la social democracia y el socialismo de las encclicas papales, es el componente de un socialismo listo para regir los cnones constitucionales de naciones como las latinoamericanas, amantes de la libertad, por la que luchan al igual que por la igualdad y la justicia, con la certidumbre de alcanzar la paz.
179
La gestacin del derecho mexicano del trabajo El derecho del trabajo es, como el derecho mismo, universal, su nacionalizacin es slo una referencia especfica para conocer y atender su trayectoria en un mbito sociogeogrfico, para revelar el nivel de desarrollo de una sociedad determinada e incluso el de ciertos ncleos que la componen. La esencia humanista y las caractersticas del derecho del trabajo (dinamismo y expansividad) son invariables y as continuarn; de variar, se conformara otra rama jurdica distinta, sobre el mercado del trabajo o relaciones industriales. En la historia del derecho mexicano, la cuna del sistema laboral es la Declaracin de los Derechos Sociales contenida en el artculo 123 de la Constitucin. La gentica social est impresa en el trabajo del hombre. El derecho social brota del derecho individual y se erige paralelo a la garanta individual laboral reconocida en el artculo 5o. constitucional, sobre el derecho personal para ejecutar un trabajo mediante la actividad libremente escogida, con la sola limitacin de la licitud y con la prohibicin del trabajo gratuito o forzado. El derecho del trabajo se caracteriza por su permanente fluir. Su marcha incesante y constante concierne a la evolucin social natural, hasta la revolucin. Se trata de un sistema jurdico con entornos mltiples incapaz de abandonar sus postulados. Los presagios contrarios, sugeridos por las casi permanentes crisis (con cualquier contenido, dimensin y consistencia) y predictaminados por varios autores, corresponden slo a eventualidades analizadas u observadas parcial o unilateralmente. Precisamente, los insustituibles postulados sern los tiles para frenar los excesos de las nuevas tendencias limitantes de la libertad y de la igualdad por las que tanto se ha luchado. El equilibrio y la paz sociales no dependen, y no pueden depender de ideologas aventuradas y parciales. La dinmica social de la materia propicia el cambio normativo. Existe la conciencia de la inconveniencia de leyes laborales estticas, de su escasa funcionalidad y, por lo tanto, pobre eficacia, pero igualmente se conoce la condicin invariable de rigidez en sus principios como exigencia propia de la justicia social. Las reformas a las normas laborales constitucionales slo se pueden producir con plena justificacin. El contenido del artculo 5o., en su esencia, la libertad del individuo al trabajo, no ha sido transformado; sus dos reformas corresponden a renovaciones convenientes para lograr un reacomodo textual, por llamarlo de algn modo. En cuanto al trabajo, en el captulo de las garantas sociales, artculo 123, la norma constitucional ha sido reformada en dieciocho ocasiones. No todas las modificaciones eran necesarias, pero las justificaciones siempre aludieron a la necesidad de proteccin y de seguridad jurdica. Una de las modificaciones convenientes y de gran transcendencia fue la primera, hecha en 1929, para asignar carcter federal a la legislacin laboral, ante la diversidad de normas estatales con
180
disposiciones encontradas, incompletas, promulgadas en distintas entidades federativas que significaban un obstculo para la consecucin de la igualdad entre los mexicanos. Reformas al artculo 123 de la Constitucin El artculo 135 fija la regla general para las reformas constitucionales. Crea un rgano especial que parte de la doctrina ha denominado poder revisor y que se integra por el rgano legislativo federal y los rganos legislativos locales, rgano que se encuentra situado entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Artculo 135. La presente Constitucin puede ser adicionada o reformada. Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso de la Unin, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerden las reformas o adiciones, y que stas sean aprobadas por la mayora de las legislaturas de los Estados. El Congreso de la Unin o la Comisin Permanente en su caso, harn el cmputo de los votos de las Legislaturas y la declaracin de haber sido aprobadas las adiciones o reformas. Artculo 136. Esta Constitucin no perder su fuerza y vigor, aun cuando por alguna rebelin se interrumpa su observancia. En caso de que por cualquier trastorno pblico, se establezca un gobierno contrario a los principios que ella sanciona, tan luego como el pueblo recobre su libertad, se restablecer su observancia, y con arreglo a ella y a las leyes que en su virtud se hubieren expedido, sern juzgados, as los que hubieren figurado en el gobierno emanado de la rebelin, como los que hubieren cooperado a sta. Est situado por abajo del poder constituyente, pero tiene una jerarqua superior a los constituidos, a los cuales puede alterar. Por ello el presidente de la Repblica no puede vetar la obra del poder revisor, por ser un rgano de mayor jerarqua que l. El procedimiento es ms difcil que el que se sigue para la alteracin de una norma ordinaria, ya que en el Congreso federal se exige un quorum de votacin de las dos terceras partes de los legisladores presentes, cuando la regla general es que sea slo de ms de la mitad, amn de que despus el proyecto tendr que ser sometido a la consideracin de las legislaturas locales. La regla general establecida en el artculo 135 sufre una mayor rigidez cuando se intenta formar una entidad federativa dentro de los lmites de las ya existentes, y las legislaturas de la entidad o entidades afectadas no han dado su consentimiento. En este caso se aplican los principios del artculo 135; pero la ratificacin de las legislaturas locales deber ser efectuada por las dos terceras partes del total de ellas. Y la Constitucin reviste carcter flexible en un solo caso: cuando el Congreso federal admite nuevos estados a la unin, ya que entonces se reforma el artculo 43 con el mismo procedimiento que se sigue para la norma ordinaria. Obvio es que una Constitucin tiene que irse adecuando a la cambiante realidad, y esta adecuacin puede realizarse principalmente a travs de dos mtodos: la interpretacin judicial y la reforma.
181
metecos IIIse refleja esta concepcin, y el artculo 1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos afirma que "todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos", lo que es considerado por juristas como Hans Kelsen una clara manifestacin de la doctrina del iusnaturalismo. Algunas teoras iusnaturalistas afirman que los derechos humanos se basan en aspectos biolgicos, tales como la conveniencia para la supervivencia de la especie, en el contexto de la seleccin natural, de una conducta basada en la empata y el altruismo. Otras los sustentan en el orden moral natural tal y como se deriva de determinados preceptos religiosos. Consideran que la conducta moral es un conjunto de prescripciones objetivamente vlidas y apelan a textos como la Biblia o el Corn. Frente a stas, desde el siglo XVII, con Hugo Grocio, ha cobrado fuerza el iusnaturalismo racionalista, de la mano de autores que se desvinculan progresivamente de la idea de Dios, si bien existen en la actualidad diversas fundamentaciones iusnaturalistas de carcter o inspiracin religiosa. Entre ellas se encuentra la Doctrina Social de la Iglesia, que retoma las ideas de los Padres de la Iglesia y Toms de Aquino. Llegar a lo realmente humano es una de las crticas principales de las ponencias de Juan Pablo II en su encclica "Humanae vitae". La vida es un sentir desde una divinidad al bien comn expreso en la realidad cristiana, desde la moralidad del bienestar. Segn la Doctrina Social de la Iglesia, el fundamento slido o inmediato de los derechos se encuentra en la ley natural, la norma -de derecho natural- que es fuente equilibrada de derechos y deberes de cada uno; a su vez, su fundamento ltimo es Dios mismo: el orden con que Dios gobierna el universo recibe el nombre de ley eterna, del que la ley natural es una participacin o derivacin. Los derechos humanos son objetivos en tanto que no dependen de la subjetividad de quien es su titular o est obligado por ellos. Por tanto, no quedan sujetos a los estados de nimo, las opiniones o la voluntad de nadie; tampoco el consenso, ni siquiera de la mayora. Para la Iglesia Catlica, adems, otra caracterstica de los derechos humanos es su sociabilidad: siendo el hombre naturalmente social, existen derechos naturales de la persona en cuanto individuo, pero tambin en tanto miembro de diversos grupos sociales naturales; es decir, derechos naturales de la familia, de las asociaciones o de las naciones. Por la misma razn, los derechos se ordenan al bien comn y estn constitutivamente limitados. Concretando ms en cuanto su precisin y limitacin, los derechos humanos remiten a lo justo concreto, por lo que no significan el reconocimiento de una libertad para realizar cualquier cosa, en cualquier momento o de cualquier manera. Uno de los tericos de derechos humanos ms relevantes e influyentes fue John Locke, que elev la defensa de los derechos naturales a la categora de principio fundamental de legitimacin del gobierno y fin bsico de la sociedad civil. Locke bas sus ideas en el concepto de propiedad, que utiliz en un sentido amplio y en un sentido restringido. En sentido amplio, se refiere a un amplio conjunto de
182
intereses y aspiraciones humanas; ms restricitivamente, alude a los bienes materiales. Locke afirm que la propiedad es un derecho natural y que se deriva del trabajo. Adems, dijo que la propiedad precede al Estado y que ste no puede disponer de la propiedad de los sujetos arbitrariamente. De acuerdo con Locke, negar el derecho de propiedad es negar los derechos humanos. El filsofo britnico tuvo una gran influencia en el Reino Unido y fue decisivo en la filosofa en que se bas la fundacin de Estados Unidos. Algunos filsofos han considerado que los derechos humanos se derivan de un derecho o valor fundamental determinado. Para muchos autores, entre los que se encuentra Samuel Pufendorf, el sistema de derechos naturales del hombre se deriva de su dignidad; otros, como Hegel o Kant, afirmaron que la libertad es fundamento de los derechos humanos y, al mismo tiempo, el principal de stos. Kant represent la culminacin de un proceso encaminado a depurar las teoras iusnaturalistas de elementos histricos o empricos, al fundamentar su teora del Derecho natural en principios a priori, entendidos como exigencias de la razn prctica. En la segunda mitad del siglo XX, y tras su decadencia en favor de las ideas iuspositivistas, el Derecho natural resurgi con fuerza con multitud de teoras muy diversas. De ellas, algunas mantienen una fundamentacin objetivista de los derechos humanos, en tanto que afirman la existencia de un orden de valores o principios con validez objetiva y universal, independiente de los individuos. Otras, las subjetivistas, sitan a la autonoma humana como fuente de todos los valores; basan los derechos humanos en la autoconsciencia racional de la dignidad, libertad e igualdad humanas. Finalmente, las llamadas tesis intersubjetivistas, que surgen de un intento de sntesis entre las dos tendencias anteriores, consideran los derechos humanos como valores radicados en necesidades comunes y por lo tanto intrnsecamente comunicables. Iuspositivismo Las tesis positivistas se oponen frontalmente a las iusnaturalistas, ya que consideran que el nico conjunto de normas que tiene carcter jurdico es el Derecho positivo. Afirman, por tanto, que la positivizacin tiene carcter constitutivo, al negar la juridicidad del Derecho natural o incluso su existencia. John Austin consider que los derechos humanos forman parte de las normas sociales que influyen en el Derecho, pero no son Derecho: para muchos positivistas, los derechos humanos son ideas morales, pero sin valor jurdico por s mismas. Para que tengan dicho valor, deben incorporarse al ordenamiento jurdico: las leyes son la formulacin jurdica de la voluntad soberana del pueblo y obligan a su cumplimiento. No es necesario ni procedente acudir a otro sustento que el legal.
183
La creciente aceptacin del iuspositivismo a lo largo del siglo XIX produjo un arrinconamiento del Derecho natural y motiv la plasmacin de los derechos humanos, como derechos fundamentales, en las Constituciones de los pases occidentales. El proceso se apoy en la categora de los derechos pblicos subjetivos, que surgi como alternativa a la de derechos naturales, que los iuspositivistas consideraban de carcter ideolgica. La teora de los derechos pblicos objetivos reconoca la personalidad jurdica del Estado, que adquira as la titularidad de derechos y deberes. Tras el ascenso de regmenes totalitarios en los aos 1920 y 1930 y la Segunda Guerra Mundial se produjo un resurgimiento del iusnaturalismo que hizo que autores como Hans Kelsen, Alf Ross, Herbert Hart y Norberto Bobbio reaccionaran clarificarando los conceptos fundamentales de las teoras positivistas. Ello provoc una diversificacin del iuspositivismo que produjo tesis a veces incompatibles entre s. Algunas de estas tesis recientes dan cabida a la defensa de los derechos humanos. Una de ellas es la teora dualista de los derechos, formulada por Gregorio Peces-Barba y muy similar a la articulada por Eusebio Fernndez, que incorpora algunos elementos propios del iusnaturalismo, en tanto que slo los derechos con un fundamento moral son fundamentales; pero al mismo tiempo considera que la positivacin es requisito necesario para que un derecho humano lo sea. Por lo tanto, concibe los derechos como la encrucijada entre lo jurdico y lo tico; y como traduccin normativa de los valores de dignidad, libertad e igualdad, al tiempo que legitimadores de los poderes pblicos. La teora del garantismo jurdico, defendida por Luigi Ferrajoli, afirma que el Estado de Derecho posee una legitimacin formal y otra material. La legitimacin formal hace referencia al imperio de la ley; la material, a la vinculacin de todos los poderes del Estado a la satisfacin de los derechos fundamentales, de los cuales, segn el jurista italiano, los derechos humanos son una subclase. Ambas teoras superan un iuspositivismo puramente formal y, ciindose a los mecanismos internos del ordenamiento jurdico, aportan criterios materiales para garantizar la estabilizacin del orden jurdico y la garanta de los derechos fundamentales. Maria de Lourdes Souza considera que es importante considerar su contexto: el garantismo, que se basa en el Estado de Derecho, surge en un contexto socio-jurdico democrtico que, aunque presenta tendencias regresivas, es ms o menos igualitario y justo. De la misma manera, el dualismo jurdico se inserta dentro de un marco jurdicopoltico determinado, el del Estado social y democrtico de Derecho. Tesis realistas Las tesis realistas pueden definirse como aquellas para las que la positivacin es un requisito ms, junto con otros, que influye en la efectividad de los derechos humanos. Engloba un conjunto de
184
posiciones doctrinales muy diverso y heterogneo, que afirman que es la prctica de las personas los que dotan de significacin a los derechos humanos. Critican la concepcin ideal que de stos tiene el iusnaturalismo, as como la puramente formal del iuspositivismo, afirmando que ambas corrientes son excesivamente abstractas y no tienen en cuenta las condiciones econmicas y sociales de las que depende el efectivo disfrute de los derechos. Con carcter general, las tesis realistas insisten en alguno de los siguientes mbitos: en el plano poltico, en las condiciones de democracia poltica y econmica necesarias para el disfrute real de los derechos humanos; en el jurdico, en los mecanismos de garanta y proteccin; y en el sociolgico, en la conciencia colectiva sobre derechos humanos. La postura realista se relaciona, en gran medida, con el socialismo. Ya en La cuestin juda, una de sus primeras obras, Karl Marx critic la nocin burguesa de derechos humanos, que describi como derechos del individuo egosta y basados en una concepcin abstracta de libertad y emancipacin. Para el filsofo alemn, los derechos humanos burgueses eran un conjunto de protecciones legales para la defensa de la clase propietaria de los medios de produccin. Marx afirm que son las condiciones materiales las que determinan el alcance real de los derechos humanos, y que para su realizacin efectiva es necesaria una autntica emancipacin poltica. Helio Gallardo o Joaqun Herrera Flores afirman que los derechos humanos se sustentan en las tramas sociales, en las relaciones y experiencias intersubjetivas. Helio Gallardo considera que el fundamento de los derechos humanos son las transferencias de poder que se producen entre los grupos sociales, as como las instituciones en que se articulan y las lgicas que inspiran las relaciones sociales. Estas transferencias de poder pueden positivarse o no, y ser ms o menos precarias. Para Joaqun Herrera, en una lnea similar, los derechos humanos son las prcticas y medios por los que se abren espacios de emancipacin que incorporan a los seres humanos en los procesos de reproduccin y mantenimiento de la vida. La teora consensual de la verdad, desarrollada por Jrgen Habermas (perteneciente a la Escuela de Frankfurt), propone una fundamentacin intersubjetiva de los valores y derechos, a travs de un acuerdo racional alcanzado en unas condiciones ideales. En una lnea similar, para Cham Perelman los derechos humanos se fundamentan en la experiencia y la conciencia morales de un consenso que se alcanza a travs de un proceso determinado. Se trata de fundamentos en los que coincidan los que denomina espritus razonables y que seran asimismo aprobados por audiencias universales, los que se consideran interlocutores vlidos para cada asunto. Utilitarismo
185
En un principio, el utilitarismo surgi como una alternativa a la idea de los derechos humanos, ms que como una propuesta de fundamentacin; aunque posteriormente John Stuart Mill y otros autores han tratado de sustentar los derechos humanos desde esta filosofa. El utilitarismo, como doctrina tica, considera la mayor felicidad para el mayor nmero como la medida de lo justo y de lo injusto. Los utilitaristas parten del rechazo de la idea de derechos humanos como derechos naturales: especialmente crtico con dicha idea fue Jeremy Bentham, que calific como un sinsentido la afirmacin de que existen derechos previos al Estado:87 los derechos, de existir, son un producto social que se justifica desde el principio de la utilidad.88 Segn John Stuart Mill, los derechos son reglas para la maximizacin de la felicidad; pero aade que los derechos no son absolutos dado que, en determinadas condiciones excepcionales, su cumplimiento nos aleja tanto del fin (maximizacin de la utilidad social) que no cabe compensar la prdida de felicidad con el peso, importante, que tienen. Esta fundamentacin utilitarista ha sido objeto de crticas que enfatizan la falta de garanta de los derechos humanos, que podran ser violados para la consecucin de la mayor felicidad para el mayor nmero. En esta lnea han incidido especialmente John Rawls o James Fishkin. Thomas Nagel y muchos otros han denunciado el uso del enfoque utilitarista para justificar el uso de violencia a gran escala contra la poblacin civil o el uso de armas de destruccin masiva entendidas como un mal menor, la forma ms rpida de obtener la victoria en una guerra y evitar, supuestamente, un mayor nmero de muertes. La reaccin de los utilitaristas ante estas crticas hicieron surgir teoras como la del utilitarismo de normas, el utilitarismo de normas ideales o la integracin de un principio de respeto a las personas. Richard Brandt define el utilitarismo de normas como el que afirma que "un acto es obligatorio slo si la aceptacin uniforme de una regla correspondiente maximizar la utilidad esperable". El utilitarismo de normas, por lo tanto, no valora slo los efectos de un acto especfico, sino los efectos de su generalizacin. Aspectos institucionales y jurdicos Los derechos humanos tienen una creciente fuerza jurdica, en tanto que se integran en las constituciones y, en general, en el ordenamiento jurdico de los Estados. Tambin, en el mbito de la comunidad internacional, por su reconocimiento en numerosos tratados internacionales tanto de carcter general como sectorial; universal y regional y por la creacin de rganos jurisdiccionales, cuasijurisdiccionales o de otro tipo para su defensa, promocin y garanta. Adems, debido a su aceptacin, diversos derechos humanos se consideran parte del Derecho internacional consuetudinario y algunos incluso normas de ius cogens, tal y como han afirmado
186
rganos internacionales como el Comit de Derechos Humanos o la Corte Internacional de Justicia. Entre ellos se encuentran la prohibicin de la tortura y de la privacin arbitraria de la vida o el acceso a unas mnimas garantas procesales y la prohibicin de detencin arbitraria. Derechos humanos y derechos constitucionales Es importante diferenciar y no confundir los derechos humanos con los derechos constitucionales. Aunque generalmente los derechos humanos se suelen recoger dentro de los derechos constitucionales, no siempre coinciden. Para determinar qu derechos son "constitucionales" basta con recurrir al catlogo de derechos reconocidos por las constituciones polticas de los Estados; el concepto de "derechos humanos" pertenece ms bien al mbito de la Filosofa del Derecho. La relacin entre ambos conceptos ha sido estudiada por numerosos autores y es problemtica. De entre los que reconocen la virtualidad del concepto de derechos humanos, las teoras iusnaturalistas consideran que la existencia de los derechos humanos es independiente de su reconocimiento como derechos constitucionales. Para algunos autores, como Francisco Laporta, existira un pequeo nmero de derechos humanos bsicos, de los que se derivaran los derechos constitucionales ms concretos. Por su parte, para las teoras dualistas las que otorgan importancia tanto al fundamento moral de los derechos como a su positivacin los conceptos de derechos humanos y derechos constitucionales tendran un contenido equivalente. Luigi Ferrajoli considera, en su teora del garantismo jurdico, que, siendo los derechos constitucionales o fundamentales los reconocidos en la Carta Magna de los Estados, los derechos humanos son aquellos que se reconocen a todos, independientemente de su ciudadana y su capacidad de obrar: la constitucin de un pas, por ejemplo, puede otorgar derechos a sus ciudadanos que no abarquen a los no nacionales (por ejemplo, el derecho al voto). En ese caso se tratara de derechos constitucionales que se reconocen al ciudadano, pero no podran ser derechos humanos si no se reconoce a todas las personas sean de la condicin que sean. Clasificacin generacional Aunque la mayora de las doctrinas jurdicas distinguen varias generaciones de derechos humanos, existen mltiples y diferentes clasificaciones. Todas suelen coincidir al describir la primera generacin, pero posteriormente se ramifican y se vuelven ms complejas. Adems, existen al menos dos concepciones de esta visin generacional. Para una de ellas, son expresin de una racionalidad que se realiza progresivamente en el tiempo; para otras, cada generacin de derechos humanos es
187
expresin de una racionalidad diferente y puede entrar en conflicto con las dems. Por otra parte, existen posiciones que evitan pronunciarse acerca categoras de derechos humanos y ms bien tienden a enfocarlos como un sistema unitario. Cada nueva generacin, que se clasifica cronolgicamente en relacin con las anteriores, ha sido objeto de crticas. Si ya los derechos de la primera generacin fueron criticados, tambin sucedi con los derechos de la segunda durante el siglo XX, si bien en la actualidad la casi totalidad de los juristas los aceptan. Hoy en da es objeto de debate la existencia de una tercera generacin de derechos humanos ya que, tanto desde el punto de vista jurdico como poltico, se critica la indeterminacin de esta categora y su difcil garanta. No obstante estas objeciones, existen teoras que hablan de cuatro e incluso cinco generaciones de derechos humanos. Tres generaciones de derechos humanos La divisin de los derechos humanos en tres generaciones fue concebida por primera vez por Karel Vasak en 1979. Cada una se asocia a uno de los grandes valores proclamados en la Revolucin francesa: libertad, igualdad, fraternidad. Los derechos de primera generacin son los derechos civiles y polticos, vinculados con el principio de libertad. Generalmente se consideran derechos de defensa o negativos, que exigen de los poderes pblicos su inhibicin y no injerencia en la esfera privada. Por su parte. Los derechos de segunda generacin son los derechos econmicos, sociales y culturales, que estn vinculados con el principio de igualdad. Exigen para su realizacin efectiva de la intervencin de los poderes pblicos, a travs de prestaciones y servicios pblicos. Existe cierta contradiccin entre los derechos contra el Estado (primera generacin) y los derechos sobre el Estado (segunda generacin). Los defensores de los derechos civiles y polticos califican frecuentemente a los derechos econmicos, sociales y culturales como falsos derechos, ya que el Estado no puede satisfacerlos ms que imponiendo a otros su realizacin, lo que para stos supondra una violacin de derechos de primera generacin. Por su parte, la tercera generacin de derechos, surgida en la doctrina en los aos 1980, se vincula con la solidaridad. Los unifica su incidencia en la vida de todos, a escala universal, por lo que precisan para su realizacin una serie de esfuerzos y cooperaciones en un nivel planetario. Normalmente se incluyen en ella derechos heterogneos como el derecho a la paz, a la calidad de vida o las garantas
188
frente a la manipulacin gentica, aunque diferentes juristas asocian estos derechos a otras generaciones: por ejemplo, mientras que para Vallespn Prez la proteccin contra la manipulacin gentica sera un derecho de cuarta generacin, para Roberto Gonzlez lvarez es una manifestacin, ante nuevas amenazas, de derechos de primera generacin como el derecho a la vida, la libertad y la integridad fsica. Otras propuestas Autores como David Vallespn Prez, Franz Matcher, Antonio Prez Luo, Augusto Mario Morello, Robert B. Gelman y Javier Bustamante Donas afirman que est surgiendo una cuarta generacin de derechos humanos. No obstante, el contenido de la misma no es claro, y estos autores no presentan una propuesta nica. Normalmente toman algunos derechos de la tercera generacin y los incluyen en la cuarta, como el derecho al medio ambiente o aspectos relacionados con la biotica. Javier Bustamante afirma que la cuarta generacin viene dada por los derechos humanos en relacin con las nuevas tecnologas; otros, que el elemento diferenciador sera que, mientras las tres primeras generaciones se refieren al ser humano como miembro de la sociedad, los derechos de la cuarta haran referencia al ser humano en tanto que especie. Tal idea haba quedado acordada en la Carta de las Naciones Unidas (ver punto 5) cuando en su prembulo se escribi, " nosotros los Pueblos de las Naciones Unidas resueltos ... a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeas... hemos decidido sumar nuestros esfuerzos para realizar estos designios" y luego de manera ms explcita, cuando expresaron entre sus propsitos el siguiente " realizar la cooperacin internacional en la solucin de problemas internacionales de carcter econmico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estmulo del respeto de los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma, religin". Para el cumplimiento de tal propsito inicialmente se continuaba concibiendo como agente inmediato al Estado, a cuya custodia la tradicin occidental haba confiado cierto nmero de garantas al ciudadano, a partir de las revoluciones inglesas, norteamericanas y francesas. Mas el precario desarrollo de la democracia en el mundo, la amarga experiencia de la Segunda Guerra Mundial y la catica situacin poltica creada por sus consecuencias en muchas naciones demostraba la consagracin de los derechos humanos en constituciones y leyes internas que no eran suficientes para asegurar su proteccin y respeto por parte de los gobiernos. En numerosos Estados, por factores diversos, la proteccin del derecho nacional resultaba eliminada, suspendida, inoperante o abiertamente conculcada por gobiernos de fuerza o de careta jurdica.
189
Helio Gallardo, por su parte, defiende la existencia de cinco generaciones de derechos humanos, que identifica con las reivindicaciones de diferentes grupos sociales. Seran los derechos civiles y polticos, reclamados por la burguesa; los econmicos, sociales y culturales, propios de los movimientos obreros y antiesclavistas; los derechos de los pueblos y sectores diferentes, incluyendo las luchas de descolonizacin y feministas; los ambientales, que define como derechos las generaciones futuras; y los relativos al control del cuerpo y la organizacin gentica de uno mismo, enfrentados a la mercantilizacin del interior de la vida. 13.2. ENUMERE CRONOLGICAMENTE LA INTEGRACIN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE EN LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS CEPUM.
En 1810 se dio el movimiento de Independencia que exiga el surgimiento de Mxico como Estado libre e independiente de Espaa, que se dio junto con la exigencia del reconocimiento de los Derechos del Hombre por parte de las autoridades, hubo mecanismos precursores de ello como El Bando de Hidalgo decretado por el Padre de la Patria, en l que se ordenaba la abolicin de la esclavitud, los tributos injustos y el uso del papel sellado; pero todava no se daba un instrumento jurdico que diera identidad al Estado que surga, que adems otorgara derechos plenos a sus habitantes. En Espaa tras la ocupacin napolenica, se vio la necesidad de establecer una Ley Fundamental que organizara al gobierno y rigiera en todos sus territorios, por lo que fue expedida por las Cortes la Constitucin de Cdiz de 1812, que rigi a Espaa y sus territorios de ultramar entre ellos Nueva Espaa, por consecuencia se otorg garantas que nunca antes gozaron los sbditos novo hispanos, lo que provoc incomodidad en las autoridades coloniales, como lo menciona Burgoa Orihuela: Fue la proclamacin libertad de imprenta, aunada a la abolicin del tribunal de la inquisicin, lo que foment acuciadamente y por modo intenso y diversificado las publicaciones de los partidarios de nuestra emancipacin poltica tendientes a socavar al gobierno virreinal. En la Constitucin de Cdiz tambin se establecan garantas referentes a la Seguridad Jurdica en su Ttulo V "De los Tribunales y de la administracin de justicia en lo civil y en lo criminal". La Constitucin de Cdiz de 1812 no rigi plenamente en el territorio de Nueva Espaa, debido al movimiento de Independencia y al intento de Fernando VII de abolir la Constitucin en 1814, fue en 1820 cuando el monarca espaol fue obligado a reimplantarla, con ello reinici su vigencia en todos los territorios espaoles, aunque en Nueva Espaa esto fue efmero debido que al ao siguiente se consumara su Independencia convirtindose en Mxico; an con esto la tambin denominada Constitucin gaditana adoleca de dar un reconocimiento especfico a los Derechos de Hombre, debido a que los que reconoca se encuentran dispersos dentro
190
de su articulado y no se establece un mecanismo por parte del gobierno para defender o proteger la aplicacin de los derechos de los sbditos. Pese a esto, la Constitucin de Cdiz de 1812 sirvi como ejemplo para la elaboracin de las Leyes fundamentales, que rigieron a Mxico despus de su independencia. Despus de la muerte de Hidalgo, es con Jos Mara Morelos y Pavn que se dan las condiciones para establecer un Congreso denominado de Anhuac que promulg la Constitucin de Apatzingn de 1814, la cual fungi como mecanismo para dar identidad y sustento jurdico al movimiento de Independencia; esta Ley Fundamental dio especial inters a los derechos de los ciudadanos frente a las autoridades, como lo ordenaba su artculo 24 que deca: "... La felicidad del pueblo y de cada uno de los ciudadanos consiste en el goce de la igualdad, seguridad, propiedad y libertad. La ntegra conservacin de estos derechos es el objeto de la institucin de los gobiernos y el nico fin de las asociaciones polticas." La importancia que se le da al pueblo y a sus garantas individuales tambin se puede ver reflejada en el artculo 5 de la Constitucin de Apatzingn referente a la soberana que establece: ...... la soberana reside originariamente en el pueblo, y su ejercicio en la representacin nacional compuesta de diputados elegidos por los ciudadanos bajo la forma que prescriba la constitucin. Sobre esta relacin entre los Derechos del Hombre y la soberana popular en la Constitucin de Apatzingn Ignacio Burgoa seala: ...... el documento constitucional que comentamos,......, estima que los derechos del hombre son superiores a toda organizacin social, cuyo gobierno, en ejercicio del poder pblico, debe reputarlos intangibles, pues su proteccin no es sino la nica finalidad del Estado y que la soberana reside originariamente en el pueblo, siendo imprescriptible, inenajenable e indivisible. La Constitucin de Apatzingn tuvo un captulo dedicado a las garantas individuales, que deban ser respetadas y protegidas por el poder pblico por sobre todas las cosas, adems de establecer la posibilidad de que el ciudadano pudiera reclamar violaciones a estas como se estableca en su artculo 237, el defecto que tuvo este mecanismo consisti en que no se establecieron ni el procedimiento para hacer efectivos los reclamos, ni el rgano mediante el cual los ciudadanos pudieran defender sus derechos. La Constitucin de Apatzingn no pudo consolidar su vigencia dados los golpes que sufri el bando insurgente. Es en 1821 cuando se logro la Consumacin de la Independencia, para ese momento era necesario determinar las reglas en las que se basara la organizacin poltica, los derechos y obligaciones de los gobernados y que la expresin de los sentimientos y aspiraciones de los habitantes de este nuevo pas, para ello fue necesario crear una Ley Fundamental, los ensayos de ello se van materializando en
191
documentos como el Plan de Iguala, los Tratados de Crdoba, el Reglamento Poltico Provisional del Imperio, pero todos son documentos ideolgicos y ninguno pasa a ser permanente que expresara la soberana del pueblo Mexicano. La primera Ley fundamental en el Mxico Independiente fue el acta constitutiva de 1824, que posteriormente dio lugar a la Constitucin del mismo ao, con ello se sentaron las bases de una Repblica Federal, dicha Constitucin Federalista estableci la manera en que se organiz el Estado Mexicano, pero no presto especial importancia a enunciar los derechos de los ciudadanos, lo que si haba sucedido en uno de sus antecedentes que era la Constitucin de Apatzingn. El Acta Constitutiva y la Constitucin de 1824 no contemplaron o no dieron una seriedad debida los Derechos del Hombre y del Ciudadano conocidas despus como Garantas Individuales, debido a que stas se encontraban dispersas o aisladas en su texto, y eran referentes a la libertad de imprenta, libertad de expresin y a las garantas de seguridad jurdica en materia penal; los Derechos del Hombre fueron una facultad que se deleg a las entidades federativas para que la incluyeran en sus constituciones, ejemplos de ello fueron las Constituciones de Jalisco del 18 noviembre del mismo ao y la de Oaxaca del 10 enero de 1825. Debido al desorden que suceda en el pas y para limitar la autonoma de las Entidades Federativas que para muchos amenazaba la unin del Pas, es promulgada la Constitucin Centralista de 1836 tambin denominada "Las siete Leyes Constitucionales", que dividi al Pas en Departamentos y no Estados como haba sucedido en la anterior Ley Fundamental, los Derechos de los ciudadanos tampoco son declarados en un captulo especfico del Texto Constitucional aludido, tan solo son parte de la Primera Ley Constitucional denominada "Derechos y obligaciones de los mexicanos y habitantes de la Repblica" y son encontradas en el artculo 2 y 8, sobre ello el tratadista Quintana Roldan seala: "Derechos del Mexicano: No poder ser preso sino por mandato del juez competente dado por escrito y firmado; que ninguna persona puede ser detenida por autoridad poltica ms de tres das, sin entregarla a la autoridad judicial, ni esta ltima ms de diez das sin proveer el auto motivado de prisin; le estableca el derecho de propiedad y un procedimiento de expropiacin; prohiba el cateo a casa y papeles a los tribunales especiales; estableca el derecho de libre trnsito y la libertad de expresin y de imprenta y, finalmente en el artculo 8o., estableca los derechos de votar y poder ser electo encargos pblicos." Las Siete Leyes Constitucionales de 1836 establecieron en la Segunda Ley el fundamento para el Supremo Poder Conservador como rgano de control constitucional, basado en la idea del Senado Conservador francs propuesto por Sieys; las resoluciones de ste Poder podan anular en su totalidad los actos de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial a peticin de alguno de ellos, por no
192
estar fundamentados o conforme a las Leyes Constitucionales, su estructura y funciones que se llegaron a considerar monstruosas; es evidente que el Supremo Poder Conservador fue un rgano de control poltico y no jurdico que velara por los derechos de los gobernados, lo que provoco cierta incertidumbre en el ejercicio gubernamental, es por ello que este poder es suprimido en las Bases de Organizacin Poltica de la Repblica Mexicana de 1843. Las Bases de Organizacin Poltica de la Repblica Mexicana de 1843, suprimieron al Supremo Poder Conservador, manteniendo el esquema centralista; en cuanto a lo referente a los Derechos del Hombre estos se podan encontrar en los artculos 9, 10, 15 y 19. El artculo 9 que versaba sobre los "Derechos de los habitantes de la Repblica" y se divida en fracciones en las cuales se estableca la prohibicin de la esclavitud, la libertad de expresin, de imprenta, garantas de seguridad jurdica, mantenindose hasta ese entonces los denominados fueros militar y eclesistico, garantas de propiedad, libertad de trnsito. El artculo 10 estableca como deban de ser reconocidos los derechos a los extranjeros. Los artculos 15 y 19 establecan los derechos de los mexicanos para desempear cargos pblicos y en materia poltica. Se debe de observar que en la mayora de las leyes fundamentales que rigieron en Mxico en la primera mitad del siglo XIX no se estableci de manera especial un apartado dedicado al reconocimiento jurdico de los Derechos del Hombre, salvo en la Constitucin de Apatzingn de 1814, ninguna otra les dio importancia dejndolos dispersos en sus textos, y ms an en ninguna Ley Fundamental de las ya mencionadas se estableci un mecanismo adecuado de defensa para salvaguardar los Derechos del Hombre, que en caso de que la autoridad no los respetara no haba sancin para sta. Ese objetivo romntico de establecer los Derechos del Hombre como eje y objetivo del Estado para garantizar La felicidad del pueblo y de cada uno de los ciudadanos consiste en el goce de la igualdad, seguridad, propiedad y libertad que se plasmo por primera vez en la Constitucin de Apatzingn an no se haba logrado. 1532. Francisco de Vitoria: De indis (contra los excesos cometidos en las tierras conquistadas
en Amrica, afirmando que los indios no son seres inferiores, sino que poseen los mismos derechos que cualquier ser humano)
y y
1542. Bartolom de las Casas: Brevsima relacin de la destruccin de las Indias. 1553 se inaugura la Real y Pontificia Universidad de la Nueva Espaa, la primera en lo que hoy 1791. Carta de Derechos americana, Las primeras 10 enmiendas a la Constitucin de los
conocemos como Amrica Latina.

y
Estados Unidos de 1787. Incluyen la libertad de expresin, de prensa, de religin, el derecho a juicio
193
rpido por jurado imparcial, la proteccin contra castigos crueles y contra registros irrazonables (a lo largo de los aos se le irn aadiendo distintas enmiendas)
y
1808. Constitucin de Bayona (Espaa y Colonias Americanas), tambin llamada Carta de
Bayona o el Estatuto de Bayona, denominada oficialmente en francs Acte Constitutionnel de lEspagne fue una Carta Otorgada, jurada por Jos I de Espaa, inspirada en el modelo de estado constitucional bonapartista. Contemplaba la supresin de aduanas interiores, la inviolabilidad del domicilio, la libertad personal, derechos para el detenido preso y abolicin del tormento (tortura)
y
1812. Constitucin de Cdiz (Espaa y Colonias Americanas), la primera Constitucin
promulgada en Espaa, estableca el sufragio universal, la libertad de imprenta, abola la inquisicin, acordaba el reparto de tierras y la libertad de industria, entre otras cosas
y
1820. Acuerdo entre Bolvar y los jefes espaoles tras la batallas de Boyac, sobre reglas
humanitarias para la conduccin de las hostilidades, en lo referente al trato de los prisioneros de guerra y a la poblacin civil; particularmente se establecieron disposiciones sobre el procedimiento para el canje de prisioneros y sobre el deber del vencidor de dar sepultura a los cadveres que se encuentren en el campo de batalla
y y
1828. Abolicin de la esclavitud en Mxico 1890. I Conferencia Panamericana, celebrada por Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia,
Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Hait, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Estados Unidos, Uruguay y Venezuela, que sent las bases del sistema de cooperacin panamericano y cre la Oficina Internacional de las Repblicas Americana (a partir de 1910, tras la IV Conferencia Panamericana celebrada en Buenos Aires, Unin Panamericana).
y
1894 primera huelga en Mxico, por los obreros de la Fbrica Textil del poblado de 1902. La Segunda Conferencia Internacional Americana, celebrada la Ciudad de Mxico, 1905 marzo Segunda huelga en Mxico, por los obreros de la Fbrica Textil del poblado
Bellavista, Nayarit.
y
aprueba la Convencin relativa a los Derechos de Extranjera.

y
de Bellavista, Nayarit. Dichos movimiento fueron ferozmente reprimidos por las autoridades pagadas por los propietarios de la fbrica. Histricamente, esta lucha del obrero mexicano precede a las ms publicadas huelgas de Cananea, Sonora y Ro Blanco, Veracruz, sucesos que sirvieran de combustible para el inicio de la revolucin mexicana de 1910.
y
1906 estalla la huelga de los mineros de Cananea, Sonora, que concluy con una sangrienta
represin por parte del gobierno de Porfirio Daz.
194
1907 estalla la huelga de los trabajadores de la industria textil en Ro Blanco, Veracruz, que
desemboc en graves disturbios que fueron sofocados con las armas por el ejrcito mexicano. Los principales dirigentes de este movimiento obrero murieron fusilados.
y y
1910. Los campesinos se movilizan en Mxico para luchar por el derecho a la tierra. 1912. Obreros y campesinos de Tequepexpan, Mexpan, La Escondida, El Rincn, Puga, La
Fortuna y Bellavista organizaron un mitin ante el vicepresidente Jos Mara Pino Surez denunciando la opresin a que eran sometidos por los latifundistas de la Casa Aguirre.
y
1916, segunda invasin norteamericana a Mxico, fue en estado de Chihuahua y la comand el
General norteamericano, John Pershing, del 15 de marzo de 1916 al 5 de febrero de 1917. Durante esos once meses Pershing jefatur la llamada expedicin punitiva para llevar a Estados Unidos a Francisco Villa, a fin de que fuese juzgado por los tribunales competentes de Nuevo Mxico por haber invadido e incendiado El Centauro del Norte el pueblo Columbus, la madrugada del 9 de marzo de 1916.
y
1924, muere fusilado Felipe Carrillo Puerto, durante la sublevacin de Adolfo de la Huerta. Fue
gobernador de Yucatn en 1922, luchador destacado en favor de los derechos de los indios y fundador del Partido Socialista del Sureste.
y y
1935. VII Congreso Panamericano del Nio celebrado en Mxico. 1938, Lzaro Crdenas, presidente de la Repblica de 1934 a 1940, decreta la expropiacin
petrolera despus de una lucha de los obreros de esta industria por obtener mejores condiciones de trabajo.
y y
1942 se publica la primera Ley Federal de Educacin, en Mxico. 1945. Creacin de la Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y la Paz en la
ciudad de Mxico, cuyo cometido es debatir actividades conjuntas a emprender por los Estados americanos de acuerdo con las Naciones Unidas.
y
1945, Mxico firma la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas como miembro 1953. Sufragio femenino en Mxico (desde 1947 las mujeres podan votar en elecciones se reforman los artculos 34 y 35 constitucionales que conceden a
fundador.
y
municipales).
las mujeres mexicanas plenitud de derechos civiles y polticos, entre ellos los de votar, ser votadas y asociarse polticamente.
y
1964, el presidente Adolfo Lpez Mateos recibe simblicamente parte del territorio de El
Chamizal, que haba estado en litigio desde 1864. Por una desviacin del cauce del ro Bravo, qued del lado estadounidense.
195
1970 slo cinco pases haban prohibido fumar en lugares pblicos: Mxico, Polonia, Austria, 1971, masacre de estudiantes mexicanos, conocida como la "masacre del jueves de Corpus". 1974. UNESCO: Convenio Regional de Convalidacin de Estudios, Ttulos y Diplomas de 1975. Primera Conferencia Mundial de las Naciones Unidas sobre la Mujer (Ciudad de Mxico) 1980 se promulga en el Diario Oficial de la Federacin la fraccin VII del artculo tercero 1982. Premio Nobel de la Paz: Alva Myrdal (Suecia), Alfonso Garca Robles (Mxico) 1982. La Conferencia Mundial sobre las Polticas Culturales (MONDIACULT), celebrada en la
Bulgaria y Noruega. En 1970 ya eran 57 pases.

y y
Educacin Superior en Amrica Latina y el Caribe (Mxico, D.F., 19 de julio de 1974)

y y
constitucional que especifica la autonoma y lalibertad de ctedra en la educacin superior.

y y
capital de Mxico, reconoce la creciente importancia otorgada al patrimonio cultural inmaterial e integra ste en una nueva definicin de cultura y patrimonio cultural
y
1983. Creacin del Grupo de Contadora, grupo de trabajo internacional con el objetivo general
de poner fin a las guerras civiles de El Salvador, Guatemala y Nicaragua y pacificar Centroamrica. El grupo estaba formado inicialmente por Mxico, Venezuela, Panam y Colombia; posteriormente se incorporaron Nicaragua, Costa Rica, Honduras, El Salvador y Guatemala. Con la idea de que los conflictos centroamericanos deban ser resueltos por los propios pases, como qued especificado en los veintin puntos del Documento de Objetivos firmado en septiembre de este ao
y
1986. Creacin del Gupo de Ro, asociacin poltica de carcter consultivo que agrupa a varios
pases de Amrica del Sur (Venezuela, Colombia, Mxico, Panam, Brasil, Argentina, Per, Uruguay, Bolivia y Chile), desde 1990 se institucionaliz dos reuniones anuales. El objetivo del grupo es el anlisis y discusin de temas internacionales con el fin de establecer una posicin comn, colaborar con otros organismos interamericanos, impulsar la cooperacin en los sectores econmicos, cientficos y tecnolgicos y fomentar el dilogo con otros pases y organizaciones internacionales
y y y
1990. El 6 de junio en Mxico se crea la Comisin Nacional de Derechos Humanos (CNDH) 2004. XIX Congreso Panamericano del Nio celebrado en Ciudad de Mxico D. F. 2004. Declaracin y Plan de Accin de Mxico para Fortalecer la Proteccin Internacional de 2005. Abolicin de la pena de muerte en Mxico 2010. Naciones Unidas: XVI Conferencia sobre Cambio Climtico (Mxico) EN RELACIN AL ESTADO:
los Refugiados en Amrica Latina

y y
14.
14.1. DEFINA LAS DIFERENTES FORMAS DE ESTADO
196
Definiciones de los clsicos 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Cicern: Es una multitud de hombres ligados por la comunidad del derecho y de la utilidad. San Agustn: Es una reunin de hombres dotados de razn y enlazados en virtud de la comn J. Bodino: Es un conjunto de familias y sus posesiones comunes gobernadas por un poder de F. C. von Savigny: Es la representacin material de un pueblo. I. Kant: Es una variedad de hombres bajo leyes jurdicas. F. Oppenheimer: Es la institucin social impuesta por el grupo victorioso al derrotado, con el F. Lasalle: El Estado es la gran asociacin de las clases pobres. T. Hobbes: Una persona de cuyos actos una gran multitud, por pactos mutuos realizados entre
participacin de las cosas que aman. mando segn la razn.
propsito de regular su dominio y de agruparse contra la rebelin interna y los ataques del exterior.
s, ha sido instituida por cada uno como autor, al objeto de que pueda utilizar la fortaleza y medios de todos, como la juzgue oportuno, para asegurar la paz y la defensa comn. 9. 10. 11. L. Duguit: Es una corporacin de servicios pblicos controlada y dirigida por los gobernantes. G. W. F. Hegel: El Estado es la conciencia de un pueblo. H. Grocio: La asociacin perfecta de hombres libres unidos para gozar de sus derechos y para
la utilidad comn. Es la asociacin poltica soberana que dispone de un territorio propio, con una organizacin especfica y un supremo poder facultado para crear el derecho positivo. Definiciones de tratadistas modernos 1. 2. 3. 4. Jellinek: Es una asociacin de hombres sedentarios dotada de un poder de mando originario. Bluntschli: Es la personificacin de un pueblo. Spengler: El estado es la historia considerada sin movimiento. La historia es el Estado pensado Kelsen: El Estado es el mbito de aplicacin del derecho.
en el movimiento de influencia. El Estado es el derecho como actividad normativa. El derecho es el Estado como una actividad normada. "En el Estado alcanza su personalidad jurdica." 5. Carr de Malberg: Es la comunidad poltica con un territorio propio y que dispone de una organizacin. Es la comunidad de hombres sobre un territorio propio y organizados en una potestad superior de accin y coercin.
197
6. 7.
Adolfo Posada: Son los grupos sociales territoriales con poder suficiente para mantenerse Herman Heller: El Estado es la conexin de los quehaceres sociales. El poder del Estado es la
independientes. unidad de accin organizada en el interior y el exterior. La soberana es el poder de ordenacin territorial exclusiva y suprema. 8. 9. 10. 11. Herman Heller: El Estado es la organizacin poltica soberana de dominacin territorial. Es la Groppali: Es la agrupacin de un pueblo que vive permanentemente en un territorio con un Max Weber: El Estado es la coaccin legtima y especfica. Es la fuerza bruta legitimada como Definicin ahistrica: Estado es la forma poltica suprema de un pueblo. conexin de los poderes sociales. poder de mando supremo representado ste en el gobierno. "ltima ratio", que mantiene el monopolio de la violencia.
Tipos y formas de Estado Una primera y clsica clasificacin de los Estados hace referencia a la centralizacin y descentralizacin del Poder, diferencindose entre Estados unitarios y Estados de estructura compleja, siendo estos ltimos, generalmente, lasfederaciones y las confederaciones, as como otros tipos intermedios. El Derecho Internacional da tambin otra clasificacin de los Estados segn su capacidad de obrar en las relaciones internacionales: 1. Por un lado estn los Estados con plena capacidad de obrar, es decir, que puede ejercer todas sus capacidades como Estado soberano e independiente. En este caso se encuentran casi todos los Estados del Mundo. 2. Por otro lado se encuentran aquellos Estados con limitaciones en su capacidad de obrar por distintas cuestiones. As, dentro de esta tipologa se puede observar, a su vez, una segunda clasificacin de stos: 2.a) Estados neutrales. Aquellos que se abstienen en participar en conflictos internacionales. Esta neutralidad se ha ido adaptando en funcin de: 2.a.1) Si posee neutralidad absoluta por disposicin constitucional. Es el caso de Suiza. Tambin Suecia entre 1807 hasta 1993 mantuvo una neutralidad absoluta en asuntos internacionales. 2.a.2) Si es un pas neutralizado. Son Estados neutrales respecto de alguien y de algo concreto. Es una neutralidad impuesta por un tratado internacional, una disposicin constitucional o por sancin internacional. Fue el caso de Austria, que en 1956, tras la retirada de las fuerzas ocupantes
198
de Francia, Reino Unido, Estados Unidos y la URSS, stas redactaron una constitucin donde se dispuso que Austria deba ser neutral respecto a las cuatro fuerzas firmantes. 2.b) Estado soberano que renuncia a ejercer sus competencias internacionales. Son Estados dependientes en materias de relaciones internacionales. Suele ser el caso de microestados que dejan o ceden las relaciones internacionales a un tercer Estado, bien circundante, bien con las que mantenga buenas relaciones. Es el caso de San Marino, que encomienda las relaciones internacionales a Italia; de Liechtenstein, que se la cede a Suiza, o Mnaco a Francia. 2.c) Estado libre asociado. Es un Estado independiente pero en el que un tercer Estado asume una parte de sus competencias exteriores, as como otras materias tales como la defensa, la economa o la representacin diplomtica y consular. Es el caso de Puerto Rico respecto a Estados Unidos. 2.d) Estados bajo administracin fiduciaria. Son una especie de Estado tutelado de una forma parecida a lo que fueron los Estados bajo mandato, no posibles actualmente, y bajo protectorado. La Sociedad Internacional protege o asume la tutela de ese Estado como medida cautelar o transitoria en tiempos de crisis. Fue el caso de Namibia hasta 1998. 2.e) Estados soberanos no reconocidos internacionalmente. Son Estados soberanos e independientes pero al no ser reconocidos por ningn otro tienen muy limitada su capacidad de obrar. Puede no ser reconocido bien por una sancin internacional, bien por presiones de un tercer pas (caso de Taiwn, no reconocido por evitar enfrentamientos con la RP China, aunque mantiene una gran actividad internacional), bien por desinters (caso de Somalilandia). Otro caso referente a esto fueron los bantustanes, nicamente reconocidos por Sudfrica y rechazados por el resto de la Comunidad Internacional.
15.
REFERENTE AL GOBIERNO:
15.1. EXPLIQUE CADA FORMA DE GOBIERNO
Forma de gobierno, forma de Estado y sistema poltico Los trminos forma de gobierno y modelo de gobierno son empleados usualmente, aunque de forma impropia, para referirse al concepto de forma de Estado o modelo de Estado: propiamente este ltimo no slo comprende el poder, sino adems el territorio y la poblacin. Las distintas formas clsicas de clasificar las formas de Estado (federal, confederal, regional) tambin se suelen denominar formas de
199
gobierno en los textos polticos y filosficos por la contraccin lingstica "forma de gobierno del Estado" y "forma poltica del Estado" en "forma del Estado". Por su parte, la expresin forma poltica del Estado se utiliza incluso en textos constitucionales para designar la forma de gobierno. Tambin se utilizan con ambigedad estos trminos frente al de sistema poltico que alude tambin a la estructura y funcionamiento de los poderes pblicos. No obstante, mientras que una forma de gobierno (o sistema de gobierno o rgimen poltico) es una manera de ejercitar los distintos tipos de poder por parte del gobierno, y una estructura de gobierno es la forma en la que se organiza dicho poder; un sistema poltico es el sistema en el que se encuentra inmerso dicho poder y en el cual ha de desenvolverse para conseguir su objetivo. Entendido as, el concepto forma de gobierno posee una connotacin ms esttica y simple pues se refiere aisladamente a las instituciones de gobierno o al resto de actores polticos que inciden sobre ellas, y no a la interdependencia del conjunto (sistema poltico) y al proceso de toma de decisiones de gobierno, por su propia naturaleza ms dinmico y cambiante. Clasificaciones clsicas de las formas de gobierno No ha habido histricamente acuerdo en la determinacin de las diferentes formas de gobierno o de estado, desde la antigedad clsica hasta la Edad Contempornea:

Platn la forma perfecta, aristocracia o gobierno de los filsofos; las formas degeneradas: timocracia u oligarqua de los ricos (tim: honor; oligos: unos Aristteles, que mezcla un criterio numrico (atendiendo al nmero de personas que ejercen el formas puras o perfectas: monarqua, aristocracia y democracia; formas impuras o corruptas: respectivamente degeneradas de las
pocos), democracia de las masas (demos: el pueblo) y tirana de un usurpador.

poder) y un criterio cualitativo (atendiendo al bien pblico)

perfectas: tirana, oligarqua y demagogia.

Polibio define la forma de gobierno mixto o gobierno constitucional que combina las tres formas
puras aristotlicas en un sistema de equilibrio de poderes, y que estaran representadas en las instituciones romanas: consulado, el senado y los comicios. La ruptura del equilibrio hace caer en la sedicin o la tirana. Esta definicin sera seguida por el pensamiento poltico medieval y de comienzos de la Edad Moderna (Toms de Aquino, Dante, Padre Surez)
200
Maquiavelo, en El Prncipe (1513), slo reconoce dos formas: todos los Estados o son
Repblicas o son Principados; pero tambin utiliz la historia de la Roma antigua para recomendar un gobierno mixto de las tres formas polticas clsicas en su Discurso sobre la Primera Dcada de Tito Livio.

Montesquieu (Del Espritu de las Leyes, 1748) modifica la clasificacin aristotlica con la
distincin entre monarqua, despotismo y repblica; y dentro de sta entre democracia y aristocracia. El gobierno republicano es aquel en que el pueblo, en cuerpo o solo parte de l, ejerce la potestad soberana[...] el monrquico es aquel en que gobierna uno solo, pero con arreglo a leyes fijas y establecidas[...] el desptico es aquel en que uno solo, sin ley ni regla, lo dirige todo a voluntad y capricho`[...] la repblica en donde[...] el poder soberano est en manos de parte del pueblo[...] tiene una aristocracia[...] En los Estados populares, es decir, en las repblicas democrticas, se necesita el resorte de la virtud. La moderacin es el alma de los gobiernos aristocrticos; mas entindase que me refiero a la que est fundada en la virtud, no a la que nace de la cobarda o pereza del alma[...] En cambio en las monarquas la poltica produce las mayores cosas con la menor virtud posible.

Rousseau distingue democracia, aristocracia y monarqua, como Aristteles, pero sentencia Kant distingue ms bien entre formas de soberana, ya en el contexto histrico de la Revolucin El pensamiento poltico marxista se centra en el componente de la clase social del Estado
que se confunden en su ejercicio.

francesa.

como superestructura jurdico poltica que justifica y asegura la posicin de las clases dominantes y las relaciones sociales de cada modo de produccin(esclavista, feudal, capitalista). En la poca contempornea habra formas de estado democrtico-burgus y distintas formas de estado autoritario o dictatorial, como las dictaduras fascistas. Como forma de transicin hacia una terica sociedad comunista (sin clases) se postula la existencia de la dictadura del proletariado.

Hannah Arendt introdujo la oposicin entre totalitarismo y pluralismo. Juan Jos Linz distingui, dentro de las formas de gobierno dictatoriales o no democrticas,
entre autoritarismo y totalitarismo.
201
Clasificacin de las formas de gobierno actuales Repblicas Una repblica es la forma de gobierno en la que el jefe del estado no es un monarca, sino un cargo pblico cuyo ocupante no tiene derecho por s mismo a ejercerlo, sino que lo ha obtenido mediante un procedimiento de eleccin pblica y est sometido al escrutinio pblico ambas cosas en teora, y su denominacin es compatible con sistemas unipartidistas, dictatoriales y totalitarios. Aunque el republicanismo identifica como valores republicanos los de la Revolucin francesa (libertad, igualdad y fraternidad), no es posible identificar histricamente repblica con democracia o igualdad ante la ley o con la eleccin de todos los cargos de forma democrtica. Desde el propio nacimiento del concepto en la Edad Antigua, con la Repblica romana.
Repblicas parlamentarias El parlamentarismo es un sistema de organizacin poltica en la que la rama ejecutiva del gobierno depende del apoyo directo o indirecto del parlamento, a menudo expresado por medio de un voto de confianza. El poder ejecutivo de las repblicas parlamentarias proviene y depende del poder legislativo; el jefe de gobierno (llamado primer ministro) a veces es el lder del partido o coalicin con mayor representacin en el parlamento o cuerpo legislativo. Existe tambin un jefe de Estado independiente (llamado presidente con poderes limitados, simblicos o meramente ceremoniales). Repblicas presidencialistas Los sistemas presidencialistas tienen una clara soberana y separacin de poderes de gobierno; el ejecutivo es elegido de manera independiente de la rama legislativa, la cual a menudo se conoce como congreso. El jefe de gobierno es a la vez jefe de Estado (llamado presidente) y por tanto no existe el cargo de primer ministro. Repblicas semipresidencialistas
202
En los sistemas semipresidencialistas existe un primer ministro (jefe de gobierno) y un presidente (jefe de Estado), el poder ejecutivo es compartido o "bicfalo". A diferencia de los sistemas parlamentarios el presidente no es una figura ceremonial, sino que posee algunos poderes ejecutivos y se encarga de algunas reas del gobierno. El presidente a menudo se elige de manera separada de la rama legislativa. Repblicas unipartidistas Las repblicas unipartidistas son estados en los que un partido nico tiene todo el poder en el gobierno o estados en que la estructura del partido es a la vez la estructura del gobierno y que no permiten la creacin de otros partidos (o si existen otros partidos, tienen una representacin muy limitada). En los estados apartidistas no se permite la creacin de ningn partido poltico. Monarquas Las monarquas son sistemas de gobierno en que la jefatura del estado es personal, vitalicia y designada segn un orden hereditario (monarqua hereditaria), aunque en algunos casos se elige, bien por cooptacin del propio monarca, bien por un grupo selecto (monarqua electiva -las monarquas de los pueblos germnicos o la primitiva monarqua romana-). Las formas de monarqua, tal como se sucedieron histricamente en Europa Occidental entre la Edad Media y la Edad Moderna, fueron la monarqua feudal (durante la Plena Edad Media), la monarqua autoritaria (desde la crisis bajomedieval) y la monarqua absoluta (desde el siglo XVII). La crisis del Antiguo Rgimen signific, en su aspecto poltico, su sustitucin por repblicas o por formas de monarqua con poderes limitados: la monarqua parlamentaria que se desarroll con la Revolucin inglesa y las monarquas constitucionales que se desarrollaron en el continente europeo. La diferencia inicial consista en que mientras la monarqua parlamentaria inglesa cuya tradicin consuetudinaria determin que no hubiera un nico documento que puediera denominarse constitucin escrita pona el poder esencial en manos del parlamento, en la monarqua constitucional los textos constitucionales determinaban ms o menos explcitamente la cuestin de la soberana, pudiendo atribuirla sin ms a la nacin (soberana nacional) o al pueblo (soberana popular) o establecer un cierto grado de soberana compartida entre el rey y el parlamento. En cuanto a la institucin parlamentaria, tanto en las monarquas parlamentarias como en las constitucionales, era elegida inicialmente mediante sufragio censitario por un cuerpo electoral de definicin cada vez ms amplia, hasta llegar al sufragio universal masculino a finales del siglo XX. El fortalecimiento del control
203
parlamentario de la actividad del gobierno e incluso de su mismo nombramiento fue hacindose indistinguible en ambas monarquas, de modo que desde el siglo XX no hay diferencias significativas entre ellas; al tiempo que se han reducido en importancia las diferencias existentes con los sistemas republicanos democrticos. Monarquas constitucionales o parlamentarias Tanto en las monarquas constitucionales como en las monarquas parlamentarias actuales, el monarca, aun manteniendo su posicin como el jefe de estado, tiene poderes muy limitados o meramente simblicos o ceremoniales. El poder ejecutivo es ejercido en su nombre por el gobierno, dirigido por un jefe de gobierno, primer ministro o presidente del gobierno. ste es nombrado a travs de procedimientos fijados por la ley o la costumbre, que en la prctica significan el nombramiento del lder del partido o coalicin con mayor representacin en un parlamento o cuerpo legislativo elegido democrticamente. Reinos de la Mancomunidad Britnica de Naciones Los reinos de la Mancomunidad Britnica de Naciones (Commonwealth of Nations) son aquellos de este grupo de estados que reconocen como jefe de estado al rey de Inglaterra, actualmente la reina Isabel II, que toma en esos pases el ttulo correspondiente (p. ej. reina de Australia, reina de Canad, etc.). La reina designa un Gobernador-General como representante suyo con poderes ejecutivos limitados y ceremoniales para cada uno de esos estados (excepto para el Reino Unido). El primer ministro es el jefe de gobierno de la rama ejecutiva de cada uno de los estados del Reino de la Mancomunidad Britnica de Naciones, el cual proviene del cuerpo legislativo como lder del partido o coalicin con ms representacin, y son monarquas constitucionales y sistemas parlamentarios. Monarquas constitucionales con fuerte poder regio Tambin llamadas monarquas semiconstitucionales porque, a pesar de regirse por un texto constitucional y poseer instituciones legislativas elegidas, judiciales con mayor o menor independencia y un ejecutivo dirigido por un primer ministro; el monarca conserva poderes significativos, que puede utilizar a discrecin, y control sobre todos los poderes, de forma en cierto modo similar a como se ejerca el poder monrquico con una carta otorgada.
204
Monarquas absolutas Las monarquas absolutas son regmenes monrquicos en los que el monarca tiene el poder absoluto del gobierno. Otras denominaciones para formas de gobierno Teocracias Son gobiernos sin separacin de poderes entre la autoridad poltica y la religiosa. Su cuerpo legislativo est supeditado a la legislacin interna de la religin dominante, la sharia en el mundo islmico, o el derecho cannico en la Ciudad del Vaticano.

Irn; se combina la forma presidencialista con la teocracia. Un lder religioso es el responsable Ciudad del Vaticano; el papa es elegido por un grupo de cardenales de diversas regiones del
de la poltica del Estado.

mundo designados o aprobados por sus predecesores. Juntas militares Gobiernos formado exclusivamente por altos mandos de las fuerzas armadas de su Estado: Formas en transicin y estados fallidos El trmino estado fallido es empleado por periodistas y comentaristas polticos, para describir un Estado soberano que se considera, ha fallado en la garanta de servicios y garantas bsicos. Con el fin de hacer ms precisa la definicin, el centro de estudio Fund for Peace ha propuesto los siguientes parmetros:

Prdida de control fsico del territorio, o del monopolio en el uso legtimo de la fuerza. Erosin de la autoridad legtima en la toma de decisiones. Incapacidad para suministrar servicios bsicos. Incapacidad para interactuar con otros Estados, como miembro pleno de la comunidad
internacional. Por lo general, un Estado fallido se caracteriza por un fracaso social, poltico y econmico, caracterizndose por tener un gobierno tan dbil o ineficaz, que tiene poco control sobre vastas
205
regiones de su territorio, no provee ni puede proveer servicios bsicos, presenta altos niveles de corrupcin y de criminalidad, refugiados y desplazados, as como una marcada degradacin econmica.
15.2. QU ES LA DEMOCRACIA EN EL CONSTITUCIONALISMO MEXICANO? Desde mi punto de vista no existe la democracia en Mxico, cuando el manual de procedimientos electorales es una norma constitucional, tal vez lo nico que deba recriminarse al constituyente del 1857 sea la adopcin del voto indirecto para la eleccin tanto del Presidente de la Repblica, cmo de los diputados y de los mismos Presidente y Ministros de la Suprema Corte de Justicia. El 16 de octubre de 1857 Francisco Zarco e Ignacio Ramrez dieron una enconada pelea en contra de esta aberracin: "(la eleccin indirecta) - dice Zarco - es un artificio para engaar al pueblo para hacerlo creer que es elector y emplendolo en crear una especie de aristocracia electoral". El Nigromante despotricaba entonces: "con la eleccin directa, el pueblo errar o acertar, pero el resultado ser la expresin de su voluntad...la indirecta lo proclama soberano pero lo declara imbcil...el pueblo no influir en las elecciones, sern dirigidas por los cabecillas de partido, por lo intrigantes, por los que piden y prometen empleos...en la eleccin indirecta hay equivocaciones, pero de mala fe porque no se busca aptitud sino compromisos". Ocampo remataba infructuosamente: "La frmula del despotismo consiste en decir solo yo soy sabio solo yo soy bueno y los dems deben obedecer en razn de su inferioridad, mientras los demcratas dicen todos saben algo, todos son normalmente buenos. Fcil es ver la aplicacin que esto tiene en la cuestin. Si el pueblo yerra alguna vez, bien, esto no es motivo para arrancarle sus derechos, es el dueo de la casa y pondr a administrarla a quien juzgue mas a propsito (aplausos). Como producto del movimiento armado de 1910-17, el constituyente de Quertaro, a una propuesta de Venustiano Carranza, gener una nueva Constitucin, en donde sin crtica razonada a la del 1857 modific radicalmente sus principios democrticos, es decir: la Constitucin de 1917 consagra el presidencialismo que padecemos, mismo que determina el tipo de cambio, establece la poltica fiscal, acuerda con la Banca Internacional, fija salarios y precios, hace leyes, firma tratados con el exterior, controla los procesos electorales, en fin, que al otorgar facultades omnmodas a una sola persona deja al pueblo inerme ante la arbitrariedad. 16. ATENDIENDO LA EVOLUCIN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO:
16.1. HAGA UNA EXPLICACIN CRONOLGICA DE LAS DIFERENTES CONSTITUCIONES MEXICANAS.
206
Datos generales de la Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos de 1917

y y y y y y y y
Nombre: Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Fecha de Aprobacin: 31 de enero de 1917 Fecha de Promulgacin: 5 de febrero de 1917 Lugar de Promulgacin: Ciudad de Quertaro Expidi: Congreso Constituyente Publicacin Oficial: Diario Oficial de la Federacin Nmero de artculos: 136 Nmero de modificaciones: 376 el Acta Constitutiva de la Federacin Mexicana y la Constitucin Federal de los Estados Unidos las Bases y Leyes Constitucionales (1835-1836) y las Bases orgnicas de 1843 el Acta Constitutiva y de Reformas de 1847 la Constitucin Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1857 la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos de 1917
Se considera las soguientes como constituciones: 1. 2. 3. 4. 5. Mexicanos de 1824
Desde la Constitucin de Apatzingn, la cual sealaba la soberana popular y derechos humanos en su parte dogmtica, y estableca los fundamentales rganos estatales supremos como el Congreso, Gobierno y Tribunal de Justicia mexicanos en su parte orgnica; sin embargo fue vaga e inoperante. La constitucin de 1824, se empieza por las crticas que se le hicieron de ser una copia de la norteamericana con algunas tradciones espaolas para hacerla mexicana. Emilio Rabasa en lugar de criticarlo, aplaude el acopio de las ideas ms avanzadas del pensamiento liberal del siglo XVIII y las mejores doctrinas constitucionales. Por lo tanto su mayor aportacin al constitucionalismo mexicano es el hacer a Mxico una Repblica Representativa y Popular. Como razones para instituir el federalismo, Rabasa nos da 2 principales: primero que nada la influencia de Estados Unidos que siendo el primer pas en independizarse de Europa instituy su federalismo desde tiempos remotos; y en segundo lugar, el hecho de que Mxico estuviera sometido al centralismo espaol por tantos aos, y que en la constitucin de Cdiz se incluyeran las tesis de Rousseau y Montesquieu.
207
La constitucin de 1824 instituy a Mxico como pas independiente y soberano, sin embargo Emilio Rabasa destaca la pugna interna por el federalismo liberal vs. El centralismo conservador que se dio en esa poca. A la cada del federalismo a manos de Antonio Lpez de Santa Anna que junto con los seguidores conservadores hicieron que Mxico regresara a un centralismo irresponsable ante el pueblo, reeligindose 11 veces como presidente de la nacin. Sin embargo, su Alteza Serensima al ser tomado prisionero durante el conflicto con Texas, intercambi la independencia de ese territorio por su vida. En contraposicin a Santa Anna se encuentra Valentn Gmez Faras, vicepresidente de Mxico, puso gran inters en materia educativa, eclesistica, de prensa, y dems temas de corte liberal. De todas maneras, Gmez Faras se hizo de enemigos, y la faccin conservadora apoy nuevamente a Santa Anna como la nica salvacin para Mxico. Se destacan posteriormente las Bases Orgnicas de 1843 que ponen fin a las 7 leyes constitucionales, y que no slo se limit a reorganizar la nacin, sino que se formul un nuevo ordenamiento constitucional. As desapareci el supremo poder conservador, aunque an con bases de corte central. El mismo Santa Anna al ver la situacin en la que viva Mxico enfrentando invasiones, el intento de secesin yucateca y la guerra de los pasteles, se pronunci liberal, federalista y en contra de toda monarqua. Se convoc a un nuevo congreso constituyente, el cual decidi reestablecer la constitucin de 1824 y su Acta Constitutiva, aadindole tambin un Acta Constitutiva y de Reformas. Destaca en este acto Mariano Otero que, con su voto particular, logr las reformas a la constitucin, entre otras la federalizacin del juicio de amparo y otras garantas del ciudadano mexicano que hasta la fecha son vigentes. Mxico continuaba en conflicto, la anexin de Texas y otros estados a Estados Unidos redujeron a Mxico por una indemnizacin de 15 millones de pesos y provocaron mayo desestabilidad nacional. Santa Ana fue removido de su cargo para 1857. En aras del plan de Ayutla se cre un nuevo congreso constituyente que se enfrent a dos cuestiones principales: definir el nuevo ordenamiento constitucional o reinstaurar el del 24; y por otra parte el asunto de la libertad religiosa. En primer trmino se decidi la creacin de un nuevo ordenamiento sin volver al de 1824, y la libertad religiosa se plasm en el proyecto del art. 15 despus de muchos y difciles debates. Segn Emilio Rabasa, el constituyente del 57 ha sido el ms ilustrado de nuestra historia poltica, tomando en cuenta las teoras de Hobbes, Locke, Rousseau, filsofos griegos y polticos romanos, entre otros. A parte de los pensadores extranjeros, tambin se citaron pensadores mexicanos como Miguel Ramos Arizpe o Jos Mara Luis Mora. En resumen, el contenido final de esta nueva constitucin se puede dividir en 5:
208
1. 2. 3. 4. 5.
los derechos del hombre: establecidos en los primeros 34 artculos, y que se resumen en que soberana nacional: reside esencial y originariamente en el pueblo. sistema unicameral: el Poder Legislativo se encontraba depositado en una sola asamblea, el amparo: para resolver las controversias en las que se violen los derechos del hombre por la juicio poltico: se crearon procesos para enjuiciar a servidores pblicos para asegurar su
los derechos del hombre son la base y el objeto de las instituciones sociales.
atendiendo a que el senado estaba descreditado y slo alentaba el proceso de formacin de leyes. autoridad. responsabilidad. Esta constitucin contena todos los elementos liberales del siglo XIX, y tenda a ser conciliatoria y se le identifica como progresista. La ltima parte de este escrito trata sobre la Constitucin de 1917. Esta se considera una nueva constitucin y no una reforma de la de 1857 ya que si bien conserva sus principios de soberana popular, forma de gobierno y divisin de poderes, adicion los valores y principios revolucionarios mexicanos, y de acuerdo a stos cre instituciones econmicas y sociales a beneficio del pueblo. Un dato que considero desafortunadamente interesante, es el hecho de que, como comenta Rabasa, parece ser caracterstico de las grandes revoluciones el devorar a sus propios lderes. En Francia lo sufrieron Marat, Dantn, Robespierre; en Rusia, Trotsky; en Mxico, fueron Villa, Zapata, Carranza y Obregn. En sntesis, el contenido de esta constitucin fue el siguiente: 1. 2. 3. las garantas individuales de la constittucin de 1857 las reformas polticas concernientes al Ejecutivo en el que suprimi al vicepresidente y prohibi las adiciones sociales a los artculos 3, 27, 123 y 130.
la reeleccin. Emilio Rabasa nos propone una nueva manera de ver la historia de Mxico desde la perspectiva poltica de las constituciones, la cual me intrig y interes ya que nunca podemos saber bien a fondo cuales son las razones detrs de los cambios sociales, y Rabasa no slo se limita a mencionar las reformas a nuestra poltica, sino tambin a investigar los ideales y mviles detrs de ellas. 17. SEGN JORGE CARPIZO, CMO SE INTEGRA LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS
MEXICANOS.
209
Como seala Jorge Carpizo: La constitucin de un Estado esta integrada por decisiones fundamentales, en conjunto, y no pueden ser tocadas por los poderes estatales. El Doctor Jorge Carpizo, seala que los principios esenciales de la Constitucin, son adems de la idea de soberana, la divisin de poderes, el sistema federal, el sistema representativo, la supremaca del estado sobre las iglesias y la existencia del juicio de amparo como medio fundamental de control de la constitucionalidad, la existencia de los Derechos Humanos. Carpizo seala que la Constitucin puede ser contemplada desde dos ngulos, como una Constitucin material y como una Constitucin formal. La Constitucin material ser el contenido de derechos que tenemos los hombres frente al Estado, esa organizacin, atribuciones y competencias estn en la Constitucin, es el contenido mismo de la Constitucin. Desde el punto de vista formal, es el documento donde estn estas normas constitucionales, las cuales solamente se pueden modificar por un procedimiento especial. Por lo que se muestra intransigente ante las dispociiciones petreas de la constitucin, criticando el sistema liberal por la parte dogmtica, y el sistema presidencialista, cuando la constitucin se est violentando abiertamente, el costo para los transgresores es mayor, lo que nos da que el modelo liberal es inadecuado en este aspecto para la situacin poltica, ya que dio como resultado una puerta de escape para el poder ejecutivo para suspender, en la prctica, los derechos consignados en la constitucin. 18. DE EL FUNDAMENTO JURDICO DONDE SE DEFINEN LOS LMITES TERRITORIALES DEL ESTADO DONDE DEBE SER UN FUNDAMENTO JURDICO PERO EXACTO EN SU DELIMITACIN TERRITORIAL. SI ES
USTED VIVA.
NECESARIO, HAGA UN COMENTARIO FINAL A SU RESPUESTA.
Segn la constitucin poltica de los estados unidos mexicanos: Artculo 43. Las partes integrantes de la Federacin son los Estados de Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur, Campeche, Coahuila de Zaragoza, Colima, Chiapas, Chihuahua, Durango, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Mxico, Michoacn, Morelos, Nayarit, Nuevo Len, Oaxaca, Puebla, Quertaro, Quintana Roo, San Luis Potos, Sinaloa, Sonora, Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz, Yucatn, Zacatecas y el Distrito Federal. Artculo 47. El Estado de Nayarit tendr la extensin territorial y lmites que comprende actualmente el Territorio de Tepic.
210
Es necesario esclarecer la Historia por las leyes y Las leyes por la historia" Montesquieu LEsprit Des Lois Contcuere omnes, intntiqe ora tenbant. callaron todos, y miraban atentamente La Eneida Los pueblos son un producto histrico, un conjunto de formas sociales de conciencia, que se configuran en funcin del recuerdo de luchas, de triunfos y derrotas que integran la tradicin histrica, poltica y cultural, que con los caracteres psicosomtico generalizados en el grupo humano, perfilan la fisonoma poltico social en el pueblo, que asume sus propios ideales, sus propias esperanzas, sus propios anhelos, que lo empujan en la dinmica instintiva en busca de sus satisfactores, por los caminos de la geografa, o de la cosmografa, podramos afirmar en nuestra poca, como aventura, o en el devenir de su accin histrica como vvida novela. Nayarit es un pueblo: un producto de historia y de geografa, de frustraciones y de anhelos, en lucha constante por su autodeterminacin, por su independencia, por su libertad y su soberana. Entr en escena el hombre: Por las rutas del mar? Por los desfiladeros de la sierra? Por el Norte? Por el Sur? De todo hay indicios; lleg por una o por todas las rutas para entrar en relacin con este ambiente en que los tumbos del mar, las serpientes diamantinas de los ros, la feracidad del suelo, y la furia del Volcn y del Rayo, resumieron las corrientes del Norte y del Sur, del Oriente y del Occidente, para crear el tipo de vocacin a la universalidad, el Nayarita, dispuesto al trato con los dems hombres, Por encima de rumbos, por encima de razas, por encima de creencias, producto de un Mestizaje que lo conform por naturaleza liberal.
211
El ms absoluto respeto a la libertad e integridad humanas, a las creencias, la convivencia pacfica con los vecinos, configuran el pensamiento que resume y enuncia aquel que por sus calidades de sabio, prudente y buen gobernante de la tribu Cora, aquel Nahual, (profeta o adivino),que por serlo de veras dio origen al nombre de Nayarit, el caudillo visionario que opuso con fortitud la poltica como una meta ante sus enemigos fronterizos con quienes tuvo que luchar y que dej entre su pueblo la fuerza inmarcesible de su doctrina, que dio a sus seguidores, a los Nayaritas, la firmeza para resistir el embate de armas y culturas, pues hasta doscientos aos despus de la cada de Tenochtitlan lograron los Espaoles su entrada a la Sierra del Nayarit, que jams fue conquistada. Nuo de Guzmn, el calumniado heterodoxo, quiso hacer un reino con su Capital en Compostela; pero vctima de la calumnia del fraile y el encomendero, se le arranc la gloria y se le arrebata a este suelo encuadrado por fuertes e incontrovertibles barreras naturales, a este pueblo de definida y franca fisonoma, el poder poltico y religioso de la Capitalidad, que se arranc de Compostela para asentarla en Guadalajara. Pero el Nayarita sigue en la elaboracin de su propio perfil, su ansia de autodeterminacin, de libertad y de soberana, pensando e incorporando en su marco, los altos valores que son ingredientes de su conciencia social con mira a la grandeza de la patria; de la amargura de sus frustraciones, eleva el verbo autorizado y candente de Francisco Severo Maldonado, obsesionado en que el hombre para ser feliz ha de ser libre, de Jos Luis Verda, que se encamina a una mejor comprensin de la libertad, a una mejor organizacin de la sociedad, a una mayor grandeza y ecumnica interpretacin de la Patria. El Nayarita aspira y manifiesta en hechos sus anhelos; el indio Mariano el primero, lanza su reto al poder avasallador d la Colonia, Maldonado aporta sus ideas y las difunde en concurrencia con los insurrectos de Dolores, y su hermano Rafael, con hombres de la tierra, supera las barreras infranqueables de la geografa, para llevar el "tres de artillera" conque Hidalgo lucha desesperadamente en Caldern. En el suelo Nayarita se manifiesta la dinmica libertaria y por el nmero de heroicas acciones que tieron con sangre nuestros campos, ocupa Nayarit el justo medio entre las entidades federativas. Durante el apasionante transcurrir del volcnico siglo XIX, en que la geografa volc su aventurera andanza para hacernos victimas del destino manifiesto, de los suelos imperialistas y anafilibusteras
212
acechanzas, el Nayarita, el limpio, el autntico, el que haba ya fijado su rumbo con Maldonado, con Verda, con Prisciliano Snchez por los caminos de la Repblica, de la democracia, de la Federacin y del Liberalismo, hace alarde de su conciencia colectiva, que aflora por igual en liberales y conservadores y sirve de seuelo para que demaggicamente, se utilice la bandera d la Independencia del Nayarit, igual por el tristemente clebre bandido Jalisciense Manuel Lozada en sus andanzas depredatorias por estas tierras que constituan el 7 Cantn, por el General Porfirio Daz fracasado revolucionario de la Noria que vino a refugiarse con Lozada y que cuando lleg a la Presidencia de la Repblica tras la Revolucin de Tuxtepec, se olvid de su actitud proselitista de 1871, al abandonar la lnea liberal, al renunciar a la Representacin de los ideales Mexicanos y rodearse de conservadores encubiertos y liberales aristocratizados que configuraron la mquina de opresin popular que conocemos como la odiosa dictadura. Es innegable el ideal independentista de los Nayaritas, que el integrrimo liberal General Don Ramn Corona que se form en Tepic a la sombra de su to Don Jos Loreto, capt y pudo trasmitir clara, difana, apasionadamente, al General Mariano Escobedo, en carta de 25 de mayo de mil ochocientos setenta y tres, en la que desprendindose de toda idea de parcialidad y en bien slo de los altos intereses de la Repblica afirma que "el deseo unnime y general de estos pueblos es independerse, como resultado de las observaciones que de tiempo atrs vengo haciendo en el teatro mismo de los acontecimientos". Necesidades imperiosas de la defensa nacional, hicieron que el Benemrito Presidente Don Benito Jurez declara Distrito Militar al 7 Cantn de Jalisco, figurando como su primer Gobernante reconocido por todas las facciones, Don Jos Loreto Corona, durando la vigencia de este acuerdo entre tanto durara, las necesidades que lo originaron; pero lograda la pacificacin, el triunfo de la Repblica y del Partido Liberal, el Presidente Don Sebastin Lerdo de Tejada, con gran visin poltica resisti la presin del Estado de Jalisco que pretenda a toda costa la reincorporacin de su 7 Cantn y mantuvo de hecho la Independencia de ste, por lo que en agradecimiento, se levant por suscripcin popular un Monumento, que ferozmente mutilado y sin ningn sentido, se conserva en la Plaza Principal de Tepic, como recuerdo borroso de aquellos hechos. Pues el General Don Manuel Gonzlez casi al concluir su perodo Presidencial, el que el doce de diciembre de mil ochocientos ochenta y cuatro, dio firmeza jurdica a nuestra Independencia, al declarar al Territorio de Tepic parte de la Federacin, saldando compromisos de amistad y de familia contrados durante su gira poltica como Candidato al Gobierno de la Repblica.
213
Pero hubo de ser un movimiento popular, la Revolucin Mexicana que plasm en la Constitucin Poltica de mil novecientos diecisiete los ideales de todos los rumbos de la nacin, la que elevara a Nayarit al rango de Estado Libre y Soberano de Nayarit, por sobre las opiniones absurdas o mal intencionadas, de los que pretendan seguir siendo Jalisciense, gracias a la no retroactividad de nuestras leyes", de los que alegaban desde los das de Lerdo de Tejada, que Nayarit no tena los elementos que lo hicieran viable como Estado, y de los que, en defensa de bastardos intereses o dolidos de la orfandad de una aristocracia criolla que sufra un embate mortal con empuje de las fuerzas populares de la Revolucin y emboscados, formulaban su memorial para frustrar la vieja lucha del pueblo, para abjurar de los ancestrales sentimientos del Nayarita y pedir la revocacin de nuestra Libertad y nuestra Soberana, y regresarnos a la condicin de Territorio Federal de que habamos salido, al cambiar el orden de cosas establecida por la Dictadura. De lo anterior Occasio legis; En mil novecientos dieciocho, se promulga la Constitucin Poltica del Estado Libre y Soberano de Nayarit para regular la vida de la naciente Entidad, ya que el derecho es un producto humano esencialmente social, una de las expresiones de la cultura, que se transforma a la par del pueblo que lo crea y a su vez obra como fuerza organizadora, correspondiendo a la transformacin histrica y social del pueblo, en tanto que mantiene esa relacin, pues de otra manera se vuelve freno para el progreso y estorbo en las relaciones de la colectividad. Afirma Stammler, que "El contenido concreto de un determinado orden jurdico solo se puede llegar a conocer y a definir exactamente en su modalidad peculiar por el estudio de sus orgenes histricos" y el maestro mexicano Miguel S. Macedo nos ensea que "Si ignoramos quienes fueron nuestros antepasados, como pensaron sintieron y obraron, nos sentiremos sobrepuestos en nuestra propia Patria y careceremos de la raigambre profunda que nos permita resistir los embates de pueblos mejor unidos, con aspiraciones ms homogneas y ms conscientes de su historia; pero es preciso que la historia sea toda verdad y no leyenda de poesa y de mentida grandeza". Estos son los antecedentes primordiales de nuestra Constitucin de mil novecientos dieciocho, expresin en que se plasma esa victoria histrica del Nayarita por su Independencia, por su Libertad y por su Soberana. 19. EXPONGA LA PROBLEMTICA DEL DERECHO DE AMPARO MEXICANO Y CUANDO MENOS HAGA 5
PROPUESTAS A 5 PROBLEMAS PREVIAMENTE DETERMINADOS.
214
LOS ANTECEDENTES DEL JUICIO DE AMPARO SE REMONTAN A LA PENNSULA DE YUCATN, BAJO UN

CONTEXTO NACIONAL DE PUGNA ENTRE CONSERVADORES Y LIBERALES, DILEMAS ENTRE CENTRALISMO Y FEDERALISMO, INTENTOS SECESIONISTAS Y LA BSQUEDA DE UN CONTROL CONSTITUCIONAL DISTINTO AL POLTICO PREDOMINANTE EN AQUELLA POCA.
LA CONSTITUCIN DE 1841 DE YUCATN, POR INICIATIVA DE DON MANUEL CRESCENCIO REJN,

ESTABLECI UN ARTCULO DONDE SE RECONOCAN LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y, POR PRIMERA VEZ, SE LES DENOMIN A STOS
"GARANTAS INDIVIDUALES" Y SE LES DOT DE UN MECANISMO JURDICO PARA
HACERLOS EXIGIBLES DE MANERA INDIVIDUAL Y REPARAR SUS VIOLACIONES: EL JUICIO DE AMPARO.
EL SISTEMA CONCEBIDO POR REJN ERA AMPLIO Y ESTABA DISEADO PARA IMPUGNAR NO SLO
VIOLACIONES DE GARANTAS INDIVIDUALES, SINO LA INFRACCIN DE CUALQUIER PRECEPTO CONSTITUCIONAL, POR PARTE DE CUALQUIERA DE LOS PODERES LOCALES.
EL ACTA DE REFORMAS DE 1847, LA CUAL VINO A RESTAURAR LA VIGENCIA DE LA CONSTITUCIN DE 1824,

DIO VIDA JURDICA AL JUICIO DE AMPARO A NIVEL FEDERAL. DOS PRINCIPIOS DE LA
EN ESTAS REFORMAS QUEDARAN RETOMADOS
CONSTITUCIN YUCATECA: EL DE INICIATIVA O INSTANCIA DE PARTE AGRAVIADA Y EL
DE RELATIVIDAD DE LAS DECISIONES.
EL PROYECTO PRESENTADO POR DON MARIANO OTERO, LIMITADO A LA PROTECCIN DE LAS GARANTAS
INDIVIDUALES DE LIBERTAD, SEGURIDAD, PROPIEDAD E IGUALDAD, AMPLIADO RESPECTO DE VIOLACIONES DE TODOS LOS PODERES FEDERALES Y LOCALES, PREVALECI EN LA CITADA ACTA DE REFORMAS DE
1847,
MEDIANTE LA FRMULA JURDICA QUE ENCIERRA LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA DEL JUICIO DE AMPARO TAL COMO LOS CONOCEMOS HASTA NUESTROS DAS, AL OTORGARLE COMPETENCIA A LOS TRIBUNALES DE LA
FEDERACIN PARA PROTEGER A "CUALQUIER HABITANTE DE LA REPBLICA, EN EL EJERCICIO Y

DE LOS DERECHOS QUE LE CONCEDEN ESTA
CONSERVACIN
CONSTITUCIN Y LAS LEYES
CONSTITUCIONALES, CONTRA TODO ATAQUE DE LOS PODERES LEGISLATIVO Y EJECUTIVO, YA DE LA FEDERACIN, YA DE LOS ESTADOS, LIMITNDOSE DICHOS TRIBUNALES A IMPARTIR SU PROTECCIN EN EL CASO PARTICULAR SOBRE EL QUE VERSE EL PROCESO, SIN HACER NINGUNA DECLARACIN GENERAL RESPECTO DE LA LEY O ACTO QUE LA MOTIVARE".
LA CONSTITUCIN DE 1857, REFLEJO FIEL DE LA IDEOLOGA INDIVIDUALISTA Y LIBERAL, CONSAGR AL

INDIVIDUO Y SUS DERECHOS COMO EL OBJETO PRINCIPAL DE LAS INSTITUCIONES POLTICAS Y SOCIALES, LAS CUALES DEBAN SUPEDITARSE AL RESPETO DE LOS PRIMEROS Y PROMOVER LA PROTECCIN,
CONSERVACIN Y DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD INDIVIDUAL.
EN ESTE SENTIDO, INSTAUR LAS BASES
DEL JUICIO DE AMPARO Y SU REGLAMENTACIN BSICA QUE CONOCEMOS HASTA EL DA DE HOY.
EN ESTA CONSTITUCIN DESAPARECE EL CONTROL CONSTITUCIONAL MIXTO QUE ESTABLECI EL ACTA DE REFORMAS DE 1847, AL ELIMINAR EL CONTROL POR RGANO POLTICO Y MANTENER SOLAMENTE EL
215
SISTEMA DE PROTECCIN CONSTITUCIONAL POR VA Y RGANO JURISDICCIONAL, BAJO LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES FEDERALES PARA CONOCER DE VIOLACIONES A LAS GARANTAS INDIVIDUALES Y ATENDIENDO A LOS PRINCIPIOS DE INICIATIVA DE PARTE AGRAVIADA, SUBSTANCIACIN JUDICIAL DEL PROCEDIMIENTO Y RELATIVIDAD DE LOS FALLOS.
LA CONSTITUCIN DE 1917 SE APARTA DEL SENTIDO INDIVIDUALISTA DE LA DE 57 Y TOMA UN SENTIDO

SOCIAL PREDOMINANTE. ES EN STA CUANDO EL JUICIO DE AMPARO APARECE COMO UN MEDIO DE CONTROL CONSTITUCIONAL INTEGRAL A PARTIR DE LA TUTELA NO SLO DE LAS GARANTAS INDIVIDUALES, SINO DEL RGIMEN COMPETENCIAL ENTRE AUTORIDADES FEDERALES Y ESTADOS, MEDIANTE LA INCLUSIN DE LA GARANTA DE LEGALIDAD.
AS, EL OBJETIVO DEL JUICIO DE AMPARO SE CONSOLID, POR UN LADO, COMO UN MEDIO DE CONTROL
CONSTITUCIONAL, Y POR EL OTRO, COMO UN INSTRUMENTO PARA PROTEGER AL GOBERNADO FRENTE AL PODER PBLICO.
El amparo tiene varias imperfecciones, destacando solo alguno de ellas: El rezago en los tribunales. El excesivo tecnicismo del amparo. Oscuridad en los recursos. El abuso ddel torgamiento de los amparos para efectos. El abuso de las causales de improcedencia. La figura de la inactividad procesal, cuando es un juicio del orden pblico. La inutilidad de la presencia como part del Ministerio Pblico Federal. El emlazaiento por edictos, por ser econmicamente imposible para el quejoso. La sustitucin del cncepto de inters jurdico por el de inters legitimo. La limitada concepcin de autoridad. Etc.
y y y y y y y y y y y
Propuestas LOS DERECHOS HUMANOS COMO OBJETO DE PROTECCIN DEL JUICIO DE AMPARO
Uno de los cambios ms importantes en cuanto al contenido de la Ley, es el relacionado con el objeto de proteccin del juicio de amparo, ya que tradicionalmente se ha fijado en cuento a la proteccin de las garantas individuales, sin embargo y con la finalidad de adecuar nuestro sistema jurdico al derecho internacional, se propone ampliar el mbito de proteccin, a los derechos fundamentales
216
reconocidos
en
los
tratados
internacionales
ratificados
por
el
Estado
mexicano.
De esta forma, se establece que los tribunales federales sern los encargados de resolver cualquier controversia relativa a la trasgresin de los derechos humanos reconocidos y las garantas otorgadas para su proteccin por nuestra Constitucin, as como por los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte. Es importante destacar que desde el texto constitucional se establece claramente la materia de control por parte de los tribunales de la Federacin dentro del juicio de amparo, es decir, normas generales, actos de autoridad y omisiones de stas mismas cuando violen las referidas garantas y derechos humanos disposicin reconocidos espejo de la por norma nuestra constitucional Carta antes Magna. referida. Por ello, en esta iniciativa se propone incorporar en el texto del artculo 1 de la Ley de Amparo, una Por la trascendencia de esta norma constitucional, es evidente que el juicio de amparo habr de sufrir una transformacin de fondo y no slo en cuanto a su denominacin como juicio de garantas. INTERS LEGTIMO
Desde la entrada en vigor de la Ley de Amparo vigente hasta la actualidad, en nuestro pas ha regido la regla que establece que para el inicio del juicio de amparo es necesaria la existencia de un inters jurdico identificado con el derecho subjetivo. Como consecuencia de lo anterior, ahora el contexto social es heterogneo y cuenta con multiplicidad de demandas que requieren ser atenidas. En estas condiciones nuevas, es insostenible exigir un inters jurdico para acudir al juicio de amparo, pues se corre el riesgo de negar o impedir el acceso a la justicia a reclamos con sustento. En consonancia con la realidad poltica y social del pas, se vuelve indispensable explorar un sistema que permita abrir nuevas posibilidades de impugnacin. La institucin que se pretende regular en el cuerpo de la ley es conocida como inters legtimo. Este tipo de inters cuenta con un desarrollo amplio en el derecho comparado y en nuestro orden jurdico existen antecedentes del mismo. En reforma a nuestra Carta Magna se introdujo al texto constitucional el inters legtimo en los trminos siguientes: Se prev que para efectos del juicio de amparo tendr el carcter de parte agraviada aquella persona que aduzca ser titular de un derecho o de un inters legtimo individual o colectivo, siempre que alegue que el acto reclamado viola los derechos reconocidos por esta Constitucin y con ello se afecte su esfera jurdica, ya sea de manera directa o en virtud de su especial situacin frente al orden jurdico. Resulta claro que el inters legtimo permite constituir como quejoso en el amparo a aquella persona que resulte afectada por un acto en virtud de, o la afectacin directa a, un derecho reconocido por el
217
orden jurdico
inters jurdico
o, cuando el acto de autoridad no afecte ese derecho pero s la
situacin jurdica derivada del propio orden jurdico. Por su amplitud, este criterio de legitimacin debe ser considerado a la luz de todas las hiptesis que puedan llegar a presentarse en el juicio. Por ello, se propone acotarlo tratndose de los actos o resoluciones provenientes de los tribunales judiciales, administrativos o del trabajo. PLAZOS DE PROMOCIN DEL JUICIO DE AMPARO
El tema relativo a los plazos de promocin del juicio de amparo es de suma importancia, pues se modifican por completo los supuestos de la ley en vigor. En trminos generales se busca ampliarlos. En cuanto a los plazos en lo particular, la regla general consisti en aumentarlo de quince a treinta das y se establecieron como excepciones las siguientes: de cuarenta y cinco das tratndose del amparo contra normas generales autoaplicativas; de dos aos naturales cuando se trate de sentencias condenatorias en un proceso penal o de actos de privacin de los derechos agrarios, y en cualquier tiempo, cuando se trate de ataques a la libertad personal fuera de procedimiento, deportacin, destierro, cualquiera de los prohibidos por el artculo 22 constitucional y la incorporacin forzosa al Ejrcito, Armada o Fuerza Area Nacionales. Adems de la simple ampliacin de los plazos, la innovacin ms relevante tiene que ver con las sentencias condenatorias en materia penal. La razn de su previsin es, ante todo, por el hecho de que en el pas han cambiado las circunstancias que hacan necesaria su falta de fijacin, sobre todo en lo que hace a la dificultad de obtener defensor o contar con las defensas adecuadas en el juicio de amparo. En adelante, se contar con un plazo de dos aos naturales para la promocin de amparo, mismo que se estima ms que suficiente para permitir una debida defensa pero, tambin, para lograr una adecuada definicin sobre la situacin de las partes sometidas a un proceso penal. MODERNIZACIN EN LA TRAMITACIN DEL JUICIO DE AMPARO (FIRMA
ELECTRNICA). Hoy en da los dispositivos digitales ocupan un lugar central en prcticamente todos los mbitos de la actividad humana, su presencia ha tenido enormes repercusiones en los campos de la comunicacin, el gobierno, la investigacin cientfica y la organizacin del trabajo. En Mxico existen muchas instancias, tanto del sector pblico como del privado, que ya utilizan diversos medios electrnicos, y cuya aplicacin ha simplificado por mucho el desarrollo de sus actividades, por lo que uno de los objetivos de la presente iniciativa es, precisamente, trasladar las experiencias positivas que ha venido generando el uso de las tecnologas de la informacin en otras materias al mbito de la imparticin de la justicia constitucional.
218
De hecho, a raz de la experiencia con el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, el Ejecutivo Federal present, con fecha 03 de septiembre de 2009, una iniciativa con proyecto de decreto que propuso la reforma y adicin -precisamente- a diversas disposiciones de la Ley de Amparo, reglamentaria de los artculos 103 y 107 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, y cuyo objetivo es simplificar la actuacin procesal de los rganos jurisdiccionales y modernizar el sistema de imparticin de justicia otorgando validez a las promociones judiciales que se realicen a travs de medios digitales como el correo electrnico y la firma electrnica, con los mismos efectos jurdicos que los comunicados oficiales y las firmas autgrafas. Por lo anterior, la homologacin de los mecanismos con los que cuentan los rganos encargados de la imparticin de justicia es una de las preocupaciones primordiales de los que suscribimos la presente iniciativa. La presente iniciativa propone establecer que en los juicios de amparo todas las promociones puedan hacerse por escrito, o bien, que la parte que as lo solicite expresamente pueda hacerlo va electrnica a travs del uso de la Firma Electrnica, entendida sta como el medio de ingreso al sistema electrnico del Poder Judicial de la Federacin, como opcin para consultar, enviar y recibir promociones, documentos, acuerdos, resoluciones, sentencias, comunicaciones y notificaciones oficiales relacionadas con los asuntos competencia de los rganos jurisdiccionales, la cual producir los mismos efectos jurdicos que la firma autgrafa. Con motivo de la utilizacin de este mecanismo, los rganos jurisdiccionales del Poder Judicial de la Federacin debern integrar un expediente fsico y paralelamente un expediente electrnico. Para el cumplimiento de esta disposicin, los titulares de los rganos jurisdiccionales sern responsables respecto de la digitalizacin de las promociones y los documentos que presenten las partes. A travs de la Firma electrnica podrn presentarse promociones electrnicas hasta veinticuatro horas previas al da de su vencimiento. As mismo, se establece que la presentacin de las demandas o promociones de trmino podrn hacerse tambin ante la oficina de correspondencia comn respectiva. Se seala que las resoluciones deben ser notificadas a ms tardar dentro del tercer da hbil siguiente al en que se hubiesen pronunciado y se asentar la razn que corresponda inmediatamente despus de dicha resolucin. Sin embargo, se adiciona que las notificaciones podrn realizarse por va electrnica a las partes que expresamente as lo soliciten, y que previamente hayan obtenido la Firma Electrnica. En cuanto a las notificaciones por lista se establece que se fijar a primera hora de despacho del da siguiente al de la fecha de la resolucin en lugar visible y de fcil acceso, as como en el portal de Internet del Poder Judicial de la Federacin. Debe destacarse que, en caso de que alguna de las partes del juicio, no se presentaren a or la notificacin personal, o no hubiesen generado la constancia
219
electrnica de la consulta de los expedientes respectivos, en tratndose de que las partes cuenten con la firma electrnica, se tendr por hecha. Adems, se prevn las notificaciones electrnicas, siempre que las partes as lo hayan solicitado expresamente. Las partes que cuenten con firma electrnica les ser generada una constancia de la consulta realizada, misma que acreditar que el usuario se hizo sabedor de una determinacin judicial, la que, por una parte, el rgano jurisdiccional digitalizar para el expediente electrnico y, por la otra, har una impresin que agregar al expediente fsico correspondiente como constancia de notificacin para que surta todos los efectos legales correspondientes. De igual manera se prev que el quejoso y el tercero perjudicado podrn autorizar para or notificaciones a cualquier persona que tenga capacidad legal, quienes adems podrn interponer por escrito, o va electrnica a travs del uso de la Firma Electrnica, los recursos y dems actos procesales que procedan, pero, en estos casos, el quejoso o tercero perjudicado deber comunicar al rgano jurisdiccional las limitaciones o revocacin de facultades del uso de su clave, toda vez que la utilizacin de la misma, equivale a la firma autgrafa de quien siendo parte del juicio lleva a cabo cualesquiera de las referidas promociones. Por lo que hace a las notificaciones dirigidas al titular del Poder Ejecutivo Federal, se prev que puedan ser llevadas a cabo mediante el uso de la Firma Electrnica. Se propone establecer que las autoridades responsables y a las autoridades que tengan el carcter de terceros perjudicados que hayan solicitado el uso de la firma electrnica, la primera notificacin les sea entregada por oficio escrito, o bien, cuando el domicilio se encuentre fuera del lugar del juicio, se har por correo, en pieza certificada con acuse de recibo, o a travs de la firma electrnica, en el entendido de que ste ltimo supuesto solamente operar en los casos en los que as se hubiere solicitado expresamente. En este orden de ideas, tambin se establece la obligatoriedad para las autoridades responsables que cuenten con la firma electrnica, de ingresar al sistema de informacin electrnica todos los das, a fin de obtener su constancia de consulta electrnica respectiva en un plazo mximo de dos das a partir de que el rgano jurisdiccional la hubiere enviado, salvo las determinaciones dictadas en el incidente de suspensin que ser en el plazo de veinticuatro horas. Se entiende generada la constancia de consulta electrnica cuando el sistema de informacin electrnico produzca el aviso de la hora en que se recupere la determinacin judicial correspondiente, contenida en el archivo electrnico. La iniciativa tambin establece medidas para evitar que la autoridad responsable, o bien, el quejoso o tercero perjudicado se abstengan de ingresar al sistema con el fin de no generar la constancia de consulta, para lo cual se propone facultar al rgano jurisdiccional para tener por hecha la notificacin
220
en esos casos, o bien, en asuntos que por su especial naturaleza as lo requieran, ordenar que las notificaciones se hagan por conducto del actuario, quien adems, har constar en el expediente cualquiera de las situaciones anteriores. Como se dijo anteriormente, uno de los principales aspectos que motivan este aspecto de la iniciativa es promover la simplificacin de la actuacin procesal tanto para los rganos jurisdiccionales como para los usuarios del sistema de imparticin de justicia como una medida que contribuya a la desregulacin. Por ello, se prev que en aquellos asuntos en los que por su especial naturaleza, las autoridades responsables consideren que pudiera alterarse su normal funcionamiento, como por ejemplo en tratndose de altas cargas de trabajo debidamente justificadas por la presentacin de demandas masivas podrn solicitar al rgano jurisdiccional la ampliacin del trmino de la consulta. Finalmente, como un mecanismo complementario que permitir la agilizacin del procedimiento y la forma en la que intervienen las autoridades sealadas como responsables en tratndose de amparo contra normas generales se establece que en el caso de las autoridades que hubieren intervenido en el refrendo del decreto promulgatorio de la ley o en su publicacin, el quejoso deber sealarlas con el carcter de autoridades responsables, nicamente cuando impugne sus actos por vicios propios, con lo cual se pretende evitar la ociosa y costosa intervencin de estas autoridades en el juicio que se ha venido desarrollando, aun cuando en la generalidad de los casos sus actos no son impugnados por vicios propios, sino por la simple circunstancia de intervenir en el proceso de formacin de la ley y ser sealadas como autoridades responsables, a pesar de que, conforme a los criterios jurisprudenciales establecidos, carecen de legitimacin para defender el contenido de la norma general que se impugne y aun concedindose el amparo resulta ocioso pretender el cumplimiento de la sentencia por parte de estas autoridades. En congruencia con lo anterior, se propone sealar que, en tratndose de amparo contra normas generales, las autoridades que hubieren intervenido, nicamente rendirn informe previo cuando la impugnacin refiera vicios propios de dichas autoridades. La omisin de la presentacin de informe no dar lugar a sancin alguna, ni tampoco impedir al rgano jurisdiccional que examine los actos referidos, si se advierte un motivo de inconstitucionalidad. INCIDENTES
En materia de incidentes los cambios propuestos consisten, en lo fundamental, en establecer una tramitacin genrica para dar claridad y evitar remisiones intiles y confusas a la ley supletoria. Asimismo, permitir al rgano jurisdiccional de amparo que determine la forma en que debe ser resuelto. Para ello deber atender a las caractersticas del asunto y definir si lo resuelve de plano, si el
221
mismo requiere de un especial pronunciamiento o si reserva su resolucin para el momento de fallar el fondo. SENTENCIAS
Respecto a las sentencias de amparo se introducen tambin algunas modificaciones que deben ser resaltadas, tales como la distincin entre las sentencias cuyo pronunciamiento aluda a normas generales y aquellas que se refieran a actos de autoridad. Debe rescatarse lo enunciado por la Comisin que apunt: Es importante destacar que aun cuando se introduce la declaracin con efectos generales, debe mantenerse tambin la declaracin con efectos relativos o Frmula Otero. La razn de esta dualidad se explica por el hecho de que el sistema que se propone por la Comisin tratndose de sentencias en amparo contra normas generales, si puede decirse as, requiere de ambas posibilidades. Se continuar manteniendo el sistema de los efectos individuales puesto que la declaracin general slo podr lograrse una vez que se hayan dictado tres sentencias estableciendo la inconstitucionalidad de una norma general y siempre que concurra una votacin calificada de ocho votos. As, respecto de los tres casos individuales necesarios para posibilitar la declaratoria o en todos aquellos en que esa mayora calificada no se obtenga, el efecto seguir siendo relativo. Por el contrario, cuando se logre esa mayora en ese nmero de asuntos, se iniciar el procedimiento de declaratoria general de inconstitucionalidad previsto en el Captulo VI del Ttulo Cuarto. PROCEDIMIENTOS DE AMPARO
De forma coincidente con el Proyecto presentado por la Comisin, se introdujeron modificaciones a la estructura prevista en la ley vigente respecto de los dos procedimientos de amparo (directo e indirecto). Ello en virtud de que, en primera instancia, se establecen los supuestos de procedencia y demanda, posteriormente los de substanciacin y, finalmente, los relativos a la suspensin. Suspensin del acto reclamado.
En el caso de la suspensin del acto reclamado, se establece un sistema equilibrado que permita que la medida cautelar cumpla cabalmente con su finalidad protectora, pero que cuente con mecanismos que derecho eviten y y corrijan la los no abusos que desvan al su objetivo inters natural. social. Para tal efecto, se privilegia la ponderacin que deban realizar los jueces entre la apariencia del buen afectacin En efecto, se dispone expresamente en el artculo 128 del texto del proyecto como elemento a considerar por parte de los jueces para el otorgamiento de la suspensin la apariencia de buen
222
derecho, requisito ste reconocido por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y que constituye uno de los avances ms importantes en la evolucin del juicio de amparo en las ltimas dcadas. Con ello se pretende lograr que la medida cautelar sea eficaz pero que por otro lado no se afecte el inters social, caso en el cual se deber negar la suspensin. Asimismo, debe referirse que se llev a cabo una revisin puntual de los supuestos que en trminos de la ley se actualiza la afectacin al inters social, ello con el propsito de dar mayor certeza a las partes en el juicio de amparo as como parmetros al juez para resolver sobre la suspensin. Por otro lado, se prevn en el proyecto elementos mnimos formales y sustantivos que deben cumplir las resoluciones suspensionales, lo que facilita su control a travs de los recursos que se prevn en el proyecto. Asimismo, se faculta al rgano jurisdiccional para solicitar documentos y ordenar las diligencias que considere convenientes para resolver sobre la suspensin definitiva. Sin perjuicio de lo anterior, en los casos en que se consider necesario o conveniente, se precisaron los efectos de la medida suspensional para evitar confusiones. Esto es lo que ocurre en la materia penal, en la cual se establecen los distintos efectos de la suspensin dependiendo de la etapa procedimental. Debe destacarse que se busc un sistema que, sin menoscabo de la eficaz persecucin de los delitos, permitiera que el amparo cumpliera con su finalidad protectora y tuviera plena vigencia el principio de presuncin de inocencia. Por ello se prev que la suspensin definitiva pueda concederse excepcionalmente y de acuerdo a las circunstancias del caso, incluso tratndose de delitos que la ley seala como graves. AMPARO ADHESIVO
En materia de amparo directo, se introdujeron algunas modificaciones de relevancia en las cuestiones relacionadas con los supuestos de procedencia y de substanciacin. En relacin con los primeros, se eliminaron las hiptesis relativas a la citacin en forma distinta a la prevista en la ley y a la falsa representacin en los juicios, pues se consider que en el primer caso la situacin era remediable mediante la figura del tercero extrao, mientras que los segundos permitan una serie de situaciones irregulares. Este punto tiene que ver fundamentalmente con el hecho de que el amparo directo en algunas ocasiones puede llegar a resultar un medio muy lento para obtener justicia, por lo que se considera necesario adoptar medidas encaminadas a darle mayor celeridad, al concentrar en un mismo juicio el anlisis de todas las posibles violaciones habidas en un proceso, a fin de resolver conjuntamente sobre ellas y evitar dilaciones innecesarias. Para resolver esta problemtica, se propone prever en el texto constitucional la figura del amparo adhesivo, adems de incorporar ciertos mecanismos que, si
223
bien no se contienen en la iniciativa, estas comisiones dictaminadoras consideran importante prever a fin de lograr el objetivo antes sealado. Por un lado en el segundo prrafo del inciso a) de la fraccin III del artculo 107 constitucional, se establece que la parte que haya obtenido sentencia favorable o la que tenga inters en que subsista el acto reclamado, podr presentar amparo en forma adhesiva al que promueva cualquiera de las partes que intervinieron en el juicio del que emana el acto reclamado, en los trminos y forma que establezca la ley reglamentaria. Con ello se impone al quejoso o a quien promueva el amparo adhesivo la carga de invocar en el escrito inicial todas aquellas violaciones procesales que, cometidas en el procedimiento de origen, estimen que puedan violar sus derechos. Con esta solucin se tiende a lograr que en un solo juicio queden resueltas las violaciones procesales que puedan aducirse respecto de la totalidad de un proceso y no, como hasta ahora, a travs de diversos amparos. Por otro lado en el primer prrafo del inciso a) de la citada fraccin III, estas comisiones consideran pertinente precisar con toda claridad que el tribunal colegiado que conozca de un juicio de amparo directo deber decidir respecto de todas las violaciones procesales que se hicieron valer y tambin aqullas que cuando proceda advierta en suplencia de la queja, debiendo fijar los trminos precisos en que deber pronunciarse la nueva resolucin, sealando con claridad que aquellas violaciones procesales que no se invocaron en un primer amparo, o que no hayan sido planteadas por el Tribunal Colegiado en suplencia de la queja, no podrn ser materia de estudio en un juicio de amparo posterior. Lo anterior impondr al Tribunal Colegiado de Circuito la obligacin de decidir integralmente la problemtica del amparo, inclusive las violaciones procesales que advierta en suplencia de la deficiencia de la queja, en los supuestos previstos por el artculo 76 bis de la Ley de Amparo. Por otra parte, de igual forma se coincide con la propuesta de la iniciativa en el sentido de precisar la segunda parte del vigente inciso a) de la fraccin III del artculo 107 constitucional, por lo que se refiere al requisito exigido en los juicios de amparo promovidos contra sentencias definitivas, laudos o resoluciones que pongan fin al juicio, en el sentido de que para hacer valer las violaciones a las leyes del procedimiento en dichos juicios, el quejoso deber haberlas impugnado durante la tramitacin del juicio mediante el recurso o medio de defensa que seale la ley ordinaria respectiva, conservando la excepcin de dicho requisito en aquello juicios amparos contra actos que afecten derechos de menores o incapaces, al estado civil, o al orden o estabilidad de la familia, ni en los de naturaleza penal promovidos por el inculpado. EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS
224
La ejecucin de sentencias es, sin duda, uno de los temas ms complejos e importantes del juicio de amparo. Su relevancia estriba en que la falta de materializacin rpida de las sentencias hace que el juicio de amparo no tenga sentido, pues en los hechos se podra hacer de reparacin irreparable el derecho que resulte protegido y resguardado por una de sentencia de amparo. Es claro que la ausencia de un desarrollo claro y sencillo de esta materia ha propiciado situaciones de indefensin y, en ciertos casos, de impunidad. Con el propsito de solucionar estas deficiencias, se ha buscado establecer una estructura nueva para, por una parte, unificar todas las cuestiones relacionadas dentro de un ttulo y, por la otra, darle una denominacin especfica a cada uno de los supuestos de ejecucin que de manera innominada prev la ley en vigor o que se han creado por la tesis jurisprudenciales. En especfico, la sentencia que otorga el amparo y proteccin de la justicia federal pierde su objetivo cuando se incumple o deja de observarse por los servidores pblicos a quienes va dirigida. Por ello, sancionar a dichos servidores pblicos no es trivial si se busca que las sentencias de amparo tengan realmente eficacia. Sin ser un punto de acuerdo generalizado, se estima que la interpretacin correcta del artculo 107, fraccin XVI de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos es en el sentido de que el Pleno de la Suprema Corte debe separar del cargo y consignar directamente ante el Juez de Distrito a la autoridad remisa con el propsito de que este rgano individualice la pena que le corresponde. De esta forma, la solucin que se propone es en el sentido de que, con pleno respeto a la garanta de audiencia del sujeto involucrado, sea la propia Suprema Corte la que lleve a cabo esa individualizacin. JURISPRUDENCIA
En lo referente a lo jurisprudencia el primer punto analizado es el correspondiente con su fuerza obligatoria. Una vez analizadas las opciones susceptibles de ser seleccionadas, se opt por mantener la obligatoriedad como requisito de validez. Otro tema sujeto a estudio es el relacionado con la generalidad e imprecisin de las tesis jurisprudenciales. Se comparte lo postulado por la Comisin en el sentido siguiente: Debido a que la forma de construccin de las tesis es hoy en da, si puede decirse as, un extracto de los considerandos de una sentencia y esta ltima no se publica de manera ntegra ni en ella se alude a los hechos o elementos del caso, se propone que la tesis contenga el rubro que identifica el tema que se trata, el subrubro que seale sintticamente el criterio que se sustenta, las consideraciones interpretativas mediante las que se haya establecido el criterio, la identificacin de la norma general interpretada, en su caso, y los datos de identificacin del asunto. Con estas dos adiciones habr de
225
lograrse, primero, que los rganos competentes precisen las condiciones de interpretacin y de aplicabilidad de los criterios que vayan estableciendo y, segundo, que los particulares o autoridades que actan como partes encuentren formas ms adecuadas para definir y formular sus defensas. La precisin de los criterios habr de producir, entonces, una mayor certeza en la imparticin de justicia. Es tambin una modificacin significativa la que consiste en reducir de cinco a tres el nmero de tesis que son necesarias para fijar jurisprudencia. Este cambio obedece a la bsqueda de un equilibrio entre el sistema de precedentes que se sigue en otros ordenamientos o en los procesos de controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad y el de reiteracin de criterios que se prev para la Ley de Amparo. DECLARACIN GENERAL DE INCONSTITUCIONALIDAD
La declaracin general de inconstitucional se constituye como uno de los elementos torales de la iniciativa que se presenta. Su relevancia estriba en que habr de reformar no slo el juicio de amparo sino la interpretacin misma del conjunto de ordenamientos que conforman nuestro orden jurdico. Uno de los principios fundamentales sobre los cuales se encuentra construido el juicio de amparo en Mxico es el de relatividad de las sentencias de amparo. De conformidad con este principio, la sentencia que otorga el amparo se limita a amparar al quejoso en contra del acto especfico que motiv la queja sin hacer una declaracin general sobre la inconstitucionalidad del acto reclamado. Sin embargo, es importante destacar que el hecho que las sentencias de amparo tengan efectos particulares no significa que puedan ser desconocidas por autoridades que no fueron parte en el juicio de amparo. Por el contrario, las resoluciones que otorgan el amparo al quejoso deben ser respetadas por todas las autoridades, estando obligadas a llevar a cabo todos los actos tendentes a su ejecucin y que estn relacionados con el mbito de sus atribuciones. Debe precisarse que esta frmula adquiere importancia exclusivamente en los amparos en contra de las normas generales. Sobre el principio de relatividad de las sentencias de amparo, en tratndose de normas generales declaradas inconstitucionales, se considera que sus consecuencias que son inadmisibles en un Estado democrtico y de derecho. El procedimiento de declaratoria previsto en el TTULO CUARTO, Captulo VI, de acuerdo a lo previsto en la norma constitucional, prev que cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en los juicios de amparo indirecto en revisin de que conozca, resuelva la inconstitucionalidad de una norma general por segunda ocasin consecutiva, debe informar a la autoridad emisora de la norma, nicamente para su conocimiento.
226
Posteriormente cuando los rganos del Poder Judicial de la Federacin establezcan jurisprudencia por reiteracin por mayora calificada de ocho votos, en la cual se determine la inconstitucionalidad de una norma general, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin lo notificar a la autoridad emisora de la norma. Si transcurrido el plazo de 90 das naturales sin que se supere el problema de inconstitucionalidad, la Corte emitir, siempre que sea aprobada por una mayora de cuando menos ocho votos, la declaratoria general de inconstitucionalidad. Cabe precisar que este procedimiento de declaratoria no aplicar a las normas generales en materia tributaria. Si bien es cierto que a nuestro Mximo Tribunal se le confiere tan importante atribucin, tambin lo es que slo se actualiza ante el establecimiento reiterado de un criterio jurisprudencial, siendo adems que tal declaratoria no procede en forma automtica sino respetando las condiciones y plazos antes referidos, permitiendo que sea el propio rgano emisor de la norma quien reforme o modifique la norma declarada inconstitucional y no siendo as, la Suprema Corte de Justicia sea quien emita la declaratoria general de inconstitucionalidad, aprobada por una mayora calificada, lo que pretende preservar con ello, el pleno respeto y equilibrio entre los Poderes de la Unin. PLENOS DE CIRCUITO
Una ms de las adiciones que innovarn y perfeccionarn el esquema de aprobacin de criterios jurisprudenciales propiciando su homologacin y depuracin, es la creacin de los Plenos de Circuito. La iniciativa de reforma a los artculos 103, 104, 107 y 112 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos estableca lo siguiente: En este sentido, se propone la reforma a los artculos 94 y 107 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos por virtud de la cual, se crea un nuevo rgano para la decisin de posibles contradicciones de tesis entre los tribunales pertenecientes a un mismo circuito: los Plenos de Circuito. Estos rganos estarn integrados por los miembros de los mismo tribunales colegiados, que son los que de primera mano y de manera ms cercana conocen la problemtica que se presenta en sus propios mbitos de decisin. Esto permite generar una homogeneizacin de los criterios hacia adentro del circuito previniendo as que tribunales diversos pero pertenecientes a la misma jurisdiccin decidan cuestiones distintas para casos iguales. El Consejo de la Judicatura Federal determinar el nmero, divisin en circuitos, competencia territorial y, en su caso, especializacin por materia, de los Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y de los Juzgados de Distrito.
227
Asimismo, mediante acuerdos generales establecer Plenos de Circuito, atendiendo al nmero y especializacin de los Tribunales Colegiados que pertenezcan a cada Circuito. Las leyes determinarn su integracin y funcionamiento. La ley fijar los trminos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los tribunales del Poder Judicial de la federacin y los Plenos de Circuito sobre la interpretacin de la Constitucin y normas generales, as como los requisitos para su interrupcin y sustitucin. Cuando los plenos de Circuito de distintos Circuitos, los plenos de Circuito en materia especializada de un mismo Circuito o los Tribunales Colegiados de un mismo Circuito con diferente especializacin sustenten tesis contradictorias al resolver las contradicciones o los asuntos de su competencia, segn corresponda, los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, los mismos plenos de Circuito, as como los rganos a que se refiere el prrafo anterior, podrn denunciar la contradiccin ante la Suprema Corte de Justicia, con el objeto de que el Pleno o la Sala respectiva, decida la tesis que deber prevalecer. Cuando las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo cuyo conocimiento les competa, los ministros, los Tribunales Colegiados de Circuito y sus integrantes, los jueces de Distrito, el procurador general de la Repblica o las partes en los asuntos que las motivaron, podrn denunciar la contradiccin ante el pleno de la Suprema Corte, conforme a la ley reglamentaria, para que ste resuelva la contradiccin. Ahora bien, como puede observarse, las modificaciones a nuestra Carta Magna, respecto de estos nuevos rganos denominados Plenos de Circuito, se desarrollan en dos mbitos: (i)la estructural u orgnica, y (ii)la competencial. Pasemos pues a la descripcin de las adiciones y reformas legales que se proponen para dar reglamentacin a tales vertientes. mbito estructural u orgnico de los Plenos de Circuito.
Se propone que los Plenos de Circuito estarn integrados por los magistrados adscritos a los Tribunales Colegiados del Circuito respectivo o, en su caso, por sus presidentes, en los trminos que establezcan los acuerdos generales que al efecto emita el Consejo de la Judicatura Federal. Con lo anterior, lo que se busca es que sea el Consejo de la Judicatura Federal el rgano que, atendiendo a las caractersticas particulares de cada uno de los circuitos judiciales, pueda determinar a travs de acuerdos generales la forma ms conveniente de integracin de los Plenos de Circuito. Las adiciones a la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, sea el que los acuerdos generales que emita el Consejo de la Judicatura Federal, establezcan el nmero y en su caso
228
especializacin de los Plenos de Circuito, atendiendo a las circunstancias particulares de cada circuito judicial. No obstante la libertad de configuracin normativa que se propone otorgar al Consejo de la Judicatura Federal para emitir los acuerdos generales ya referidos, se establecen los temas mnimos que debern contener, siendo estos los siguientes: (i)nmero de integrantes y qurum necesario para sesionar; (ii)los trminos en que debern emitirse las convocatorias ordinarias y extraordinarias, as como la forma o modalidad en que stas podrn desarrollarse; (iii)mnimo de sesiones ordinarias; procedimiento y requisitos que debern llenarse para la realizacin de sesiones extraordinarias; (iv)el procedimiento y requisitos que debern llenarse para la formulacin y publicacin de votos particulares minoritarios; (v)los procedimientos para determinar la sustitucin de sus integrantes en los casos de ausencias o impedimentos; y (vi)las medidas y apoyos administrativos que en su caso se requieran para el adecuado funcionamiento de los Plenos de Circuito. Se establece que las decisiones de los Plenos de Circuito se tomarn por mayora de votos de sus integrantes. Lo anterior tiene dos finalidades: (i)propiciar la participacin del nmero mayor posible de los miembros del Pleno de Circuito, en el entendido de que si sta fuera limitada, seguramente no podrn tomarse las decisiones o ejercerse las facultades que les corresponden a estos nuevos rganos, y (ii)que las decisiones que se aprueben en el seno de los Plenos de Circuito cuenten con una mayora absoluta, no con una mayora relativa, lo que har que tales decisiones posean mayor legitimidad. En este rubro se consider importante proponer que, en caso de empate, el magistrado presidente del Pleno de Circuito tenga voto de calidad. As, independientemente de si el nmero de magistrados que asistan a las sesiones del Pleno de Circuito es par, ste podr adoptar sus decisiones. Por lo que hace a la presidencia de los Plenos de Circuito se propone que sea asumida por un magistrado, quien ser designado de manera rotativa conforme al decanato en el circuito, por perodo de un ao, sealando adems que para ser magistrado presidente del Pleno de Circuito se requiere poseer, al menos, antigedad de un ao en el circuito correspondiente. mbito competencial de los Plenos de Circuito.
Las contradicciones de tesis que se generen al interior de un mismo circuito se resolvern a travs de un nuevo rgano los Plenos de Circuito- que tendr como funcin resolver los criterios contradictorios. Estos rganos estarn integrados por los miembros de los mismos tribunales colegiados, que son los que de primera mano y de manera ms cercana conocen la problemtica que
229
se presenta en sus propios mbitos de decisin. Esto permite generar una homogeneizacin de los criterios en el mismo Circuito y evita que distintos tribunales pertenecientes a la misma jurisdiccin decidan cuestiones distintas para casos iguales. La Suprema Corte de Justicia mantiene la competencia para conocer de las controversias que se susciten: (i) (ii) (iii) Entre Entre Entre Plenos Tribunales Plenos de circuito Colegiados de en de un circuito materia mismo de de con Circuito distintos un mismo diferente Circuitos, Circuito o especializacin. especializada
Esto asegura que no queden supuestos en los cuales pueden quedar inconsistencias de criterio para la resolucin de asuntos futuros; asimismo, asegura que sea la Suprema Corte de Justicia el rgano terminal para homogeneizar las interpretaciones de los tribunales, evitando as una potencial dualidad y oposicin entre la interpretacin constitucional y la de legalidad. Tomando en consideracin las lneas competenciales trazadas, los que suscribimos la presente iniciativa proponemos dentro de la adicin del Captulo Tercero Bis a la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, intitulado De los Plenos de Circuito, la definicin de las facultades y competencias que tendrn, tanto los Plenos de Circuito, como sus presidentes. Cabe sealar que dichas reglas son acordes con el sistema que, para el establecimiento y sustitucin de la jurisprudencia, se ha propuesto en la nueva Ley de Amparo. As las cosas, proponemos que los Plenos de Circuito posean las siguientes facultades: A) Resolver las contradicciones de tesis de jurisprudencia sostenidas entre los tribunales colegiados del circuito correspondiente, determinando cul de ellas debe prevalecer. Esta es la facultad ms importante que debern desarrollar los Plenos de Circuito, precisamente, en el nimo de generar una homogeneizacin de los criterios en el mismo circuito y evitar que distintos tribunales pertenecientes a la misma jurisdiccin decidan cuestiones distintas para casos iguales. B) Denunciar ante el Pleno o las Salas de la Suprema Corte de Justicia, segn la materia, las contradicciones de tesis de jurisprudencia en las que contienda alguna tesis sostenida por ese Pleno de Circuito. Con ello, lo que se logra es consolidar a la Suprema Corte como rgano terminal para homogeneizar las interpretaciones de los Plenos de Circuito, evitando as una potencial dualidad y oposicin entre la interpretacin constitucional y la de legalidad de un circuito a otro. C) Solicitar al Pleno o la Sala correspondiente de la Suprema Corte de Justicia que sustituya la jurisprudencia que, en materia de amparo, hayan establecido, para lo cual expresarn las razones correspondientes por las cuales se estima debe hacerse. Esta facultad tiene como finalidad que los Plenos de Circuito, como rganos que estarn integrados por los miembros de los mismos tribunales colegiados, que son los que de primera mano y de manera ms cercana conocen la problemtica que
230
se presenta en sus propios mbitos de decisin, puedan detectar ante los casos concretos sometidos a su conocimiento, qu jurisprudencia de la Suprema Corte o de sus Salas, se considere deba ser sustituida. D) Resolver las solicitudes de sustitucin de jurisprudencia que reciban por parte de los tribunales colegiados del circuito correspondiente o de sus integrantes. Esta facultad posee idntica finalidad que la anterior, pero circunscribindola al mbito territorial de los Plenos de Circuito. E) Solicitar a la Suprema Corte de Justicia, conforme a los acuerdos generales que emita el Consejo de la Judicatura Federal, que inicie el procedimiento de declaratoria general de inconstitucionalidad cuando dentro de su circuito se haya emitido jurisprudencia derivada de amparos indirectos en revisin en la que se declare la inconstitucionalidad de una norma general. Esta ltima atribucin tiene relacin con la facultad que el texto de la reforma constitucional otorgara a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin para emitir Por ltimo, y por lo que hace a los presidentes de los Plenos de Circuito, se propone que posean las siguientes facultades: A) Llevar la representacin que al y la correspondencia emita el oficial de del la Pleno de Circuito; Federal; B) Convocar a sesiones ordinarias o extraordinarias en los trminos establecidos en la Ley y en los acuerdos generales efecto Consejo Judicatura C) Dictar los trmites que procedan en los asuntos de la competencia del Pleno de Circuito hasta ponerlos en estado de resolucin; D) Dirigir los debates y conservar el orden durante las sesiones; E) Las dems que establezcan las leyes y los acuerdos generales que al efecto emita el Consejo de la Judicatura Federal. FACULTAD DE ATENCIN PRIORITARIA DE ASUNTOS
Se trata de una medida que reviste el carcter excepcional y urgente, la cual se justificar en aquellos casos que por su impacto en el orden pblico deban ser resueltos a la brevedad posible, a fin de evitar que con la dilacin en su resolucin se generen consecuencias negativas para el Estado. Es por lo anterior que, atendiendo a tales directrices se plantea en la iniciativa, no slo la regulacin de esta nueva facultad concedida a los rganos Ejecutivo y Legislativo federales en la nueva Ley de Amparo, sino tambin, algunas modificaciones a la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, a la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal, a la Ley Orgnica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicano, as como a la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
231
Se plantea en el texto de la nueva Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artculos 103 y 107 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, que de manera excepcional, y slo cuando exista urgencia atendiendo al inters social o al orden pblico, las Cmaras del Congreso de la Unin, a travs de sus presidentes, o el Ejecutivo Federal, por conducto de su Consejero Jurdico, podrn solicitar al Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin que un juicio de amparo, incluidos los recursos o procedimientos derivados de ste, se substancien y resuelvan de manera prioritaria, sin modificar de ningn modo los plazos previstos en la ley. Con tal previsin, lo que se intenta es que la facultad concedida a los rganos Ejecutivo y Legislativo federales, pueda ser ejercida por conducto de los servidores pblicos que legalmente les corresponde la representacin del Presidente de la Repblica, y de las Cmaras del Congreso de la Unin, pero precisando dos cuestiones fundamentales: (i)la atencin prioritaria que se solicite, y que en su caso se acuerde por parte de la Suprema Corte, incluir a todos aquellos recursos que le sean accesorios, haciendo con ello aplicable el principio general de derecho que establece que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, y (ii)que la atencin prioritaria no implicar la modificacin de los plazos previstos en la ley. Asimismo se faculta al Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin para que, una vez recibida la solicitud, valore la pertinencia de la misma y, en su caso, la someter a consideracin del Pleno, que resolver de forma definitiva. Lo anterior slo significa que el Presidente de la Suprema Corte deber cerciorarse de que la facultad fue ejercida conforme a derecho, es decir, limitarse a analizar la procedencia o improcedencia de la solicitud estrictamente desde el punto de vista formal. Una vez realizado esto, la valoracin material de la solicitud, es decir, aquella que profundice en el anlisis de la urgencia alegada y el impacto del caso concreto en el inters social o el orden pblico, corresponder exclusivamente al Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, quien resolver de forma definitiva. Por ende, tal resolucin no admite recurso alguno, en el entendido de que es inatacable. En ese mismo sentido, se mandata que la resolucin del Pleno, en caso de ser estimativa de la pretensin del solicitante, deber incluir las providencias que resulten necesarias, las que se notificarn, cuando proceda, al Consejo de la Judicatura Federal. En este punto la participacin del Consejo de la Judicatura Federal ser fundamental, sobre todo en aquellos amparos que no sean del conocimiento del Pleno o de las Salas de la Suprema Corte sino de los Juzgados de Distrito, de los Tribunales Unitarios de Circuito o de los Tribunales Colegiados de Circuito. Por ltimo, se dispone que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin regule, a travs de acuerdos generales, la admisin, trmite y resolucin de las solicitudes, as como las previsiones o providencias que podran tomarse en los casos en que se encuentre justificada la urgencia.
232
Cabe sealar que la regulacin antes descrita se replica de manera casi idntica en Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, con la nica diferencia de que, debido a que las acciones de inconstitucionalidad y las controversias constitucionales son competencia exclusiva del Pleno o de las Salas de la Suprema Corte, en esta regulacin entendido no de tiene que injerencia son adiciones alguna el Consejo a las de la Judicatura antes Federal. descritas: Por lo que hace a las adiciones a las otras leyes antes mencionadas, se explican brevemente, en el accesorias regulaciones a) Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin: se hacen las adiciones correspondientes a efecto de facultar al Pleno de la Suprema Corte para resolver las solicitudes de atencin prioritaria y se faculta al Presidente de la misma para atender dichas solicitudes y darle el trmite que el asunto requiera. b) Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal: se faculta al Consejero Jurdico del Ejecutivo Federal a efecto de que pueda ejercer, cuando as se lo haya solicitado algn Secretario de Estado, y atendiendo a las leyes reglamentarias y a los acuerdos generales que al efecto emita el Presidente de la Repblica, la facultad a que se refiere el noveno prrafo del artculo 94 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, solicitando al Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin la atencin prioritaria de los juicios de amparo, controversias constitucionales o acciones de inconstitucionalidad. La finalidad de hacer participar a los Secretarios de Estado en el ejercicio de esta facultad, consiste en que sea ejercida, tal y como lo mandata el texto de la reforma constitucional en curso, de manera excepcional. Asimismo, ser el propio titular del Poder Ejecutivo Federal, quien a travs de acuerdos generales, determine las reglas especficas de la forma en que al interior de la Administracin Pblica Federal, podrn los Secretarios de Estado someter a consideracin del Consejero Jurdico la necesidad de ejercer esta facultad. ) Ley Orgnica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicano: se hacen las adiciones correspondientes a fin de que los Presidentes de las Cmaras de Diputados y de Senadores puedan solicitar al Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en ejercicio de la representacin legal que poseen de sus respectivas Cmaras, la atencin prioritaria de los juicios de amparo, controversias constitucionales o acciones de inconstitucionalidad, en trminos del artculo 94 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. ETC.
233
Bibliografa ANDRADE SNCHEZ, Eduardo. Teora general del Estado. Mxico, Harla, 1996. ARNAIZ AMIGO, Aurora. Ciencia del Estado. Mxico, Antigua Librera Robledo. HANS KELSEN. Teora general del Estado. Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1985. JELLINEK, Jorge. Teora general del Estado. Buenos Aires, Argentina, Albatros, 1954. PORRA PREZ, Francisco. Teora del Estado. Mxico, Porra, 1996. JORGE PRATS, Eduardo. Derecho Constitucional. Vol II, Republica Dominicana, 2000. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Articulo 29. Calzada Padrn, Feliciano, Derecho constitucional, Mxico, Ed Porrua, 2005, p 151 y 152 Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Articulo 136. Burgoa Ignacio, Derecho Constitucional Mexicano, Mxico, Ed Porrua, 1976, p. 446 Snchez Bringas Enrrique, p. 196 y 197. Heller Herman, Teora de Estado, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1977, p. 15 CONSTITUCIN, REFORMA CONSTITUCIONAL Y FUENTES DEL DERECHO DE MXICO Carbonell, Miguel http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/3/cj/cj7.htm http://www.tuobra.unam.mx/publicadas/070627193933-Los.html http://www.alvarezpuga.com.mx/index.php?option=com_content&view=article&id=89&Itemid=552&limit start=1 http://www.hcnl.gob.mx/sala_de_prensa/2011/02/apoya_comision_reforma_federal_en_materia_de_a mparo.php
y y y y y y y y y y y y y
234

Tarea Teoría Constitucional

Uploaded by

Document Information

Original Description:

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Tarea Teoría Constitucional

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

TEORA CONSTITUCIONAL

DOCTORADO EN DERECHO TEORA CONSTITUCIONAL DDE07

El orden poltico Juan Llerena Amadeo y Eduardo Ventura. , p. 405 y 406

solucin de conflicto que considere ms beneficiosa para la colectividad.

bien, para reglamentar los actos jurdicos entre las personas.

La Constitucin: Ley superior de una nacin.

La Ley: Manifestacin de la voluntad soberana a travs del rgano legalmente facultado y

sentido de obligatoriedad (opinio iuris sive necesitatis) del mismo.

constituyen el espritu de la legislacin.

Primaca o imperio de la Ley, que, en su calidad de extensin de la voluntad del

libertad de los ciudadanos y freno a los posibles abusos estatales.

con elementos constitutivos.

l; nota real que alude a la coercitividad del orden normativo.

TERRITORIO: dato geogrfico.

POBLACIN: dato demogrfico.

DEFINA AL DERECHO OBJETIVO Y EXPLIQUE SUS ELEMENTOS.

relacionan y condicionan entre si mediante relaciones de subordinacin y coordinacin.

cada norma debe interpretarse en funcin de su relacin con las dems.

espaol, del que emanan los poderes del Estado.

Principio de legalidad: los ciudadanos y los poderes pblicos estn

sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico. La norma jurdica:

condicin. Puede ser un acto o comportamiento, o un acontecimiento natural.

que dar cabida para situaciones casi idnticas.

Tratados y llevar a cabo su aplicacin concreta:

realizar ningn cambio en su derecho interno.

Principios Generales del Derecho.

Eficacia de las normas jurdicas. Presupuestos* de la eficacia:

sobre el que tiene competencia el rgano que la cre.

La irretroactividad de la norma jurdica. Las leyes han de disponer para el futuro y no

segn el sentido propio de las palabras

normas. Aplicable para todos, obliga a todos

prohibitivas. Estos actos son nulos de pleno derecho.

consecuencia que lleva consigo el incumplimiento de una ley.

consecuencias que crea el incumplimiento de una norma ! indemnizacin

sanciones neutralizantes (la nulidad). Consiste en

privar al acto de valor QU ES EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y QU SUS CARACTERES?

CUL ES EL OBJETO Y FIN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL?

Constituciones rgidas o ptreas Constituciones semi-rgidas Constituciones flexibles

receptor de lo que indique el monarca.

Principales disposiciones legales de la Constitucin liberal promulgada el 5 de febrero de 1857.

, y con igual nombre fundaron logias en sus

del venerable anciano, del que hablaron y hablar quien

Corona Ibarra, Alfredo, Lic. Tiempo

Maldonado Francisco Severo.-E1 Fanal del Imperio".-Mxico.1882.-Corona Ibarra.-Ob. cit.

El Museo Mexicano.-2a.poca.-Tomo 1.-Mxico,D.F.-Corona Ibarra Ob. cit.

Rivera Agustn, citado por Corona Ibarra, Alfredo, Lic. en "Tiempo

10.1. DEFNALO: PODER CONSTITUYENTE

Asamblea constituyente institucionalizada: Es aquella que se encuentra contemplada y

conocemos como Amrica Latina.

1808. Constitucin de Bayona (Espaa y Colonias Americanas), tambin llamada Carta de

1812. Constitucin de Cdiz (Espaa y Colonias Americanas), la primera Constitucin

aprueba la Convencin relativa a los Derechos de Extranjera.

represin por parte del gobierno de Porfirio Daz.

1916, segunda invasin norteamericana a Mxico, fue en estado de Chihuahua y la comand el

Bulgaria y Noruega. En 1970 ya eran 57 pases.

Educacin Superior en Amrica Latina y el Caribe (Mxico, D.F., 19 de julio de 1974)

constitucional que especifica la autonoma y lalibertad de ctedra en la educacin superior.

los Refugiados en Amrica Latina

14.1. DEFINA LAS DIFERENTES FORMAS DE ESTADO

participacin de las cosas que aman. mando segn la razn.

15.1. EXPLIQUE CADA FORMA DE GOBIERNO

pocos), democracia de las masas (demos: el pueblo) y tirana de un usurpador.