VERA DRAKE, EL ABORTO TERAPUTICO, DAO A LA SALUD Y OTRAS CUESTIONES, ANTE UN RECIENTE FALLO DEL COMIT DE DERECHOS HUMANOS

DE LA ONU Jairo Cieza Mora

Artculo publicado en: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol. 11 N 88. Editorial Gaceta Jurdica, Lima, Enero 2006.

Vera Drake era una apacible y hasta tierna seora de la clase media baja en la Inglaterra post segunda guerra mundial, que viva una armoniosa vida familiar de un matrimonio de veintisiete aos. Solidaria, afectuosa con las personas abandonadas de su entorno; cambia radicalmente el trayecto de su vida cuando se descubre una actividad oculta que Vera siempre consider un acto de ayuda a jvenes en problemas. Realizaba por aproximadamente veinte aos abortos a mujeres sin cobrar una sola libra. Este descubrimiento, al cual se llega recin cuando una joven enferma producto de la intervencin abortiva, no solo cambia la vida de Vera sino de su familia tradicional y conservadora y pone en el debate de la Inglaterra de 1950 el tema controversial del aborto. Vera es sentenciada a cumplir una condena de dos aos y seis meses, la que con los beneficios carcelarios se reduce a la mitad.[1] Esta cinta recientemente estrenada en nuestro pas que grafica las contradicciones, conflictos de opinin, disquisiciones de carcter filosfico, religioso, jurdico, sociolgico, que genera el tema del aborto, me termin de decidir a escribir el presente comentario, luego de haber conocido la recientsima resolucin del Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas que sancion al Estado Peruano con una indemnizacin as como lo impele a adoptar medidas para evitar que se cometan violaciones a los derechos humanos de las mujeres en el futuro. El caso se describe a continuacin. I. EL CASO[2] COMITE DE DERECHOS HUMANOS 85 perodo de sesiones 17 de octubre a 3 de noviembre de 2005 DICTAMEN Comunicacin No.1153/2003 Presentada por: Presunta vctima: Estado Parte: Fecha de la comunicacin: Per 13 de noviembre de 2002 (comunicacin inicial) KLL (representada por las organizaciones DEMUS, CLADEM y "Center for Reproductive Law and Policy" La autora

Referencias:

Decisin del Relator Especial con arreglo al artculo 91 del reglamento, transmitida al Estado Parte el 8 de enero de 2003 (no se public como documento) 1

Fecha de aprobacin del dictamen: 24 de octubre de 2005

Tema: Negativa a prestarle servicios mdicos a la autora en el caso de un aborto teraputico no punible, expresamente contemplado por la ley. Cuestiones de forma: Fundamentacin suficiente de la alegada violacin- inexistencia de recursos internos eficaces. Cuestin de fondo: Derecho a un recurso efectivo; derecho a la igualdad entre hombres y mujeres; derecho a la vida, derecho a no ser sometido a tratos crueles inhumanos o degradantes; derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada; derecho a las medidas de proteccin que la condicin de menor requiere y derecho a la igualdad ante la ley.

Artculo del Pacto: 2, 3, 6, 7, 17, 24 y 26 Artculos del Protocolo Facultativo: 2

El 24 de octubre de 2005 el Comit de Derechos Humanos aprob su dictamen a tenor del prrafo 4 del artculo 5 del Protocolo Facultativo respecto de la comunicacin N 1153/2003. El texto del dictamen figura en el anexo del presente documento. [ANEXO] DICTAMEN DEL COMIT DE DERECHOS HUMANOS EMITIDO A TENOR DEL PRRAFO 4 DEL ARTCULO 5 DEL PROTOCOLO FACUL TATIVO DEL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES y POLTICOS -85 PERODO DE SESIONESrespecto de la Comunicacin No.115312003**

Presentada por:

KLL (representada por las organizaciones DEMUS, CLADEM y "Center for Reproductive Law and Policy"

Presunta vctima: Estado Parte: Per

La autora

Fecha de la comunicacin: inicial) El Comit de Derechos Humanos, Derechos Civiles y Polticos,

13 de noviembre de 2002 (comunicacin

creado en virtud del artculo 28 del Pacto Internacional de

Reunido el 24 de octubre de 2005, Habiendo concluido el examen de la comunicacin N 1153/2003, presentada en nombre de KLL con arreglo al Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,

Habiendo tenido en cuenta toda la informacin que le han presentado por escrito la autora de la comunicacin y el Estado Parte, Aprueba el siguiente: ----** Participaron en el examen de la comunicacin los siguientes miembros del Comit: Sr. Prafullachandra Natwarlal Bhagwati, Sra. Christine Chanet, Sr. Maurice Glele Ahanhanzo, Sr. Edwin Johnson, Sr. Walter K8lin, Sr. Ahmed Tawfik Khalil, Sr. Rajsoomer Lallah, Sr. Michael O'Flaherty, Sra. Elisabeth Palm, Sr. Rafael Rivas Posada, Sr. Nigel Rodley, Sr. Ivan Shearer, Sr. Hiplito Solari-Yrigoyen y Sr. Roman Wieruszewski. Se adjunta al presente documento el texto de un voto particular del Sr. Hiplito Solari-Yrigoyen. Dictamen emitido a tenor del prrafo 4 del artculo 5 del Protocolo Facultativo 1. La autora de la comunicacin es KLL, nacida en 1984, quien alega ser vctima de una violacin por parte de Per, de los artculos 2, 3, 6, 7, 17, 24 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Est representada por las organizaciones DEMUS, CLADEM y "Center for Reproductive Law and Policy". El Protocolo Facultativo entr en vigor para Per el 3 de octubre de 1980. Antecedentes de hecho 2.1 La autora qued embarazada en marzo de 2001, cuando tena 17 aos de edad. El 27 de junio de 2001 se le realiz una ecografa en el Hospital Nacional Arzobispo Loayza de Lima, dependiente del Ministerio de Salud. Del examen se estableci que se trataba de un feto anenceflico. 2.2 El 3 de julio de 2001, el Doctor Ygor Prez Solf, mdico gineco-obstetra del Hospital Nacional Arzobispo Loayza de Lima, inform a la autora sobre la anomala que sufra el feto y los riesgos contra su vida en caso de continuar con el embarazo. El doctor Prez le seal que tena dos opciones: continuar o interrumpir la gestacin; recomendndole la interrupcin mediante un legrado uterino. La autora decidi interrumpir el embarazo, por lo cual se le practicaron los estudios clnicos necesarios, los cuales confirmaron el padecimiento del feto.

2.3 EI 19 de julio de 2001, cuando la autora se present en el hospital en compaa de su madre para ser internada para la intervencin, el Doctor Prez le inform que deba solicitarse la autorizacin por escrito al Director del hospital. Siendo la autora menor de edad, su madre, la Seora E.H.L, present dicha solicitud. El 24 de julio de 2001, el Doctor Maximiliano Crdenas Daz, Director del Hospital, respondi por escrito, que no era posible realizar la interrupcin de la gestacin, por cuanto hacerlo sera contravenir a las normas legales, ya que de conformidad con lo establecido en el articulo 120 del Cdigo Penal, el aborto era reprimido con "pena privativa de liberta no mayor de tres meses (2) cuando es probable que el ser en formacin conlleve al nacimiento graves taras fsicas o psquicas y que, conforme al artculo 119 del mismo Cdigo, "solo el aborto teraputico esta permitido cuando '1a suspensin del embarazo es el nico medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave permanente". 2.4 EI16 de agosto de 2001, la Seora Amanda Gayoso, Asistente Social adscrita al Colegio de Asistentes Sociales del Per, realiz una evaluacin del caso y concluy que se recomendaba la intervencin medica para interrumpir el embarazo ya que de continuar solo se prolongara la angustia e inestabilidad emocional de KLL y su familia . Sin embargo, la intervencin no se realiz debido ala negativa de los funcionarios mdicos adscritos al Ministerio de Salud. 2.5 El 20 de agosto de 2001, la Doctora Marta B. Rendn, mdico psiquiatra adscrita al Colegio Medico Peruano rindi un informe mdico psiquitrico de la autora, concluyendo que: "el presunto principio de la beneficencia para el feto ha dado lugar a maleficencia grave para la madre, pues se le ha sometido inneces8iamente a llevar a termino un embarazo cuyo desenlace fatal se conoca de antemano y se ha contribuido significativamente a desencadenar un cuadro de depresin con las severas repercusiones que esta enfermedad tiene para el desarrollo de una adolescente y para la futura salud mental de la paciente". 2.6 El 13 de enero de 2002, con una demora de tres semanas respecto a la fecha normalmente prevista para el parto, la autora dio a luz una nia anenceflica, que vivi cuatro das; periodo durante el cual debi amamantarla. Despus de la muerte de su hija, la autora se sumi en un estado de profunda depresin. As lo diagnostic la psiquiatra Marta B. Rondn. Asimismo, la autora afirma que padeci de una inflamacin vulvar que requiri tratamiento medico. 2.7 La autora presenta al Comit la declaracin mdica de los Doctores Annibal Fades y Luis Tavara, especialistas de la asociacin "Center for Reproductive Rights", quienes el 17 de enero de 2003 estudiaron el expediente clnico de la autora y sealaron que la anencefalia es una enfermedad fatal para el feto en todos los casos. La mayora mueren inmediatamente despus del nacimiento. Adems pone en peligro la vida de la madre. En su opinin, al haber rechazado interrumpir el embarazo, el personal mdico tom una decisin perjudicial para la autora. 2.8 En cuanto al agotamiento de recursos internos, la autora alega que, se excepta este requisito cuando los recursos judiciales disponibles a nivel nacional son ineficaces para el caso que se plantea, y recuerda que el Comit ha establecido en mltiples ocasiones que el autor no esta obligado a agotar un recurso que sera ineficaz. Agrega que en el Per no existe ningn recurso administrativo que permita interrumpir un embarazo por motivos teraputicos, y no existe tampoco ningn recurso judicial que opere con la celeridad y eficacia necesarias para que una mujer pueda exigir a las autoridades la garanta de su derecho aun aborto legal dentro del periodo limitado, en virtud de la circunstancias especiales que se requieren en estos casos. Asimismo, seala que sus limitaciones econmicas y las de su familia le impidieron obtener asesora legal.

2.9 La autora afirma que la denuncia no se encuentra pendiente ante otro procedimiento de arreglo internacional. La denuncia 3.1 La autora alega una violacin del artculo 2 del Pacto, ya que el Estado parte incumpli su obligacin de garantizar el ejercicio de un derecho. El Estado debi haber tomado medidas frente a la resistencia sistemtica de la comunidad mdica a cumplir con la disposicin legal que autoriza el aborto teraputico ya la interpretacin restrictiva que hace de ste. Dicha interpretacin restrictiva fue patente en el caso de la autora, al considerar que un embarazo de feto anenceflico no pona en peligro su vida y su salud. El Estado debi haber tomado medidas que hicieran posible la aplicacin de la excepcin a la penalizacin del aborto, con el fin de que, en los casos donde la integridad fsica y mental de la madre corre peligro, sta pueda acceder aun aborto seguro. 3.2 La autora alega haber sido objeto de discriminacin, en violacin del artculo 3 del Pacto por los siguientes motivos: (a) En el acceso a los servicios de salud, ya que no se reconocieron sus diferentes necesidades particulares por razn de su sexo. La autora afirma que la ausencia de medidas estatales para evitar que se vulnerar su derecho a un aborto legal por motivos teraputicos, solo requerido por las mujeres, sumado a la arbitrariedad del personal de salud, trajo como resultado una practica discriminatoria que viol sus derechos y que esta vulneracin es an ms grave si se tiene en cuenta que se trataba de una menor. (b) Discriminacin en el ejercicio de sus derechos, ya que a pesar de que la autora tena derecho a un aborto teraputico, las actitudes y prejuicios sociales no permitieron que esto se llevara a cabo; impidindole el disfrute de sus derechos a la vida, salud intimidad ya estar libre de tratos crueles, inhumanos y degradantes en igualdad de condiciones con los hombres. (c) Discriminacin en el acceso a los tribunales; teniendo en cuenta los prejuicios de los funcionarios del sistema de salud y de la rama judicial en relacin con las mujeres y la ausencia de una accin legal apropiada para exigir el respeto del derecho a obtener un aborto legal cuando se cumplen las condiciones establecidas por la ley, en el tiempo y las condiciones adecuadas. 3.3 La autora alega una violacin al artculo 6 del Pacto. Seala que la experiencia por la que tuvo que pasar le dej graves secuelas en su salud mental de las que todava no se ha recuperado. Recuerda que el Comit ha sealado que el derecho a la vida no puede entenderse de manera restrictiva, sino que de hecho requiere que los Estados adopten medidas positivas para su proteccin, incluyendo las medidas necesarias para evitar que las mujeres recurran a abortos clandestinos que pongan en peligro su salud y su vida especialmente cuando se trata de mujeres pobres. Agrega que el Comit ha considerado la falta de acceso de las mujeres a .servicios de salud reproductiva, incluido el aborto, como una violacin del derecho de Ia mujer a la vida, y que esto a sido reiterado por otros comits como el Comit por la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer y el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. La autora alega que en el presente caso, la vulneracin del derecho ala vida se configur en el hecho de que el Estado peruano no adopt las medidas para que la autora obtuviera una interrupcin segura de un embarazo por inviabilidad fetal. Afirma que la negativa a prestar el servicio de aborto legal la dej entre dos opciones igualmente peligrosas para su vida e integridad: optar por buscar servicios de aborto clandestino -y por lo tanto altamente riesgosos-, o continuar con un embrazo peligroso y traumtico, que puso en peligro su vida.

3.4 La autora alega una violacin al artculo 7 del Pacto. Seala que la obligacin que se le impuso de continuar de manera forzada con el embarazo constituye un trato cruel e inhumano, ya que tuvo que soportar el dolor de ver a su hija con deformidades evidentes y saber que sus horas de vida estaban contadas. Afirma que esta fue una terrible experiencia que sum mas dolor y angustia a la ya acumulada durante el perodo en que estuvo obligada a continuar con el embarazo, ya que se le someti al funeral prolongado de su hija, y que despus de su muerte, se sumi en un estado de profunda depresin. 3.5 La autora recuerda que el Comit ha sealado que el derecho protegido en el artculo 7 del Pacto no solo hace referencia al dolor fsico, sino tambin al sufrimiento moral, y que esta proteccin es particularmente importante cuando se trata de menores 1. Recuerda que el mismo Comit, al examinar el reporte del Per en 1996 opin que las normas restrictivas sobre el aborto sometan a las mujeres a un trato inhumano, contrariando el artculo 7 del Pacto; y que en 2000, el Comit reiter al Estado parte que la penalizacin del aborto era incompatible con los artculos 3, 6 y 7 del Pact0 2. 3.6 La autora alega una violacin del artculo 17, argumentando que este derecho protege a las mujeres de la intrusin en las decisiones que recaen sobre sus cuerpos y sus vidas, y les da la posibilidad de ejercer su derecho a decidir de manera autnoma sobre su vida reproductiva. La autora afirma que el Estado parte interfiri de manera arbitraria en su vida privada, tomando por ella una decisin sobre su vida y salud reproductiva que la someti a llevar a trmino un embarazo forzado, violando con ello su derecho a la intimidad. Agrega que la prestacin del. servicio estaba disponible y si no hubiera sido por la injerencia que los agentes del Estado tuvieron en su decisin, que estaba amparada en la ley, ella habra podido interrumpir el embarazo. Recuerda al Comit, que las nias y adolescentes tienen una proteccin especial por su condicin de menores, como esta reconocido en el artculo 24 del Pacto y en la Convencin de los Derechos del Nio. 3.7 La autora alega una violacin del artculo 24, ya que no recibi la atencin especial que requera, en su condicin de nia adolescente, por parte de las instancias de salud. Ni su bienestar ni su estado de salud fueron un objetivo de las autoridades que se negaron a practicarle el aborto. La autora recuerda que El Comit ha establecido en su Observacin General No.17, sobre el artculo 24, que el Estado debe tambin tomar medidas de orden econmico, social y cultural para garantizar este derecho. Por ejemplo, deberan adoptarse todas las medidas posibles de orden econmico y social para disminuir la mortalidad infantil y evitar que se les someta a actos de violencia o a tratos crueles o inhumanos, entre otras posibles violaciones. 3.8 La autora alega una violacin del artculo 26, argumentando que el hecho de que las autoridades peruanas hayan considerado que su caso no encuadraba dentro del aborto teraputico contemplado en el cdigo penal como no penalizado, la dejo en un estado de desproteccin incompatible con la garanta de proteccin ante la ley garantizada por el artculo 26. La garanta de una igual proteccin frente a la ley requiere otorgar especial proteccin a ciertas categoras de situaciones que requieren un tratamiento especfico. En el presente caso, en razn de un interpretacin sumamente restrictiva de la ley penal, las autoridades de salud desprotegieron a la autora ignorando la proteccin especial que su situacin requera. 3.9 La autora alega que la direccin del centro de salud la dej en estado de indefensin como consecuencia de una interpretacin restrictiva del artculo 119 del -------------------------

1 Observaciones General No.20 del Comit de Derechos Humanos: (art. 7), 10 de marzo de 1992, HRI/GEN/1/Rev 1, par, 2 y 5. 2 Observaciones Finales del Comit de Derechos Humanos: Per, 15 de noviembre de 2000, CCPR/CO/70/PER, par, 20, Cdigo Penal. Agrega que no existe nada en la letra de la ley que indique que la excepcin legal del aborto teraputico debe aplicarse solo en casos de peligro para la salud fsica. Las autoridades hospitalarias s distinguieron y dividieron el concepto de salud, transgrediendo as el principio jurdico que seala donde la ley no distingue, no debemos distinguir. Seala que, la salud es un estado de completo bienestar fsico, mental y social, y no solo la ausencia de dolencias o enfermedades , que por lo tanto, cuando el Cdigo penal peruano habla de salud, lo hace en sentido amplio e integral protegiendo, tanto la salud fsica como la mental de la madre.

Omisin del Estado parte de cooperar conforme al artculo 4 del Protocolo Facultativo 4. El 23 de julio de 2003, el 15 de marzo y el 25 de octubre de 2004, se enviaron recordatorios al Estado parte, para que presentara al Comit informacin sobre la admisibilidad y el fondo de la comunicacin. El Comit observa que dicha informacin no se ha recibido. El Comit lamenta el hecho de que el Estado Parte no haya proporcionado ninguna informacin en relacin con la admisibilidad o el fondo de las alegaciones de la autora. Recuerda que est implcito en el Protocolo Facultativo que los Estados Partes deben poner a disposicin del Comit toda la informacin de que dispongan. Ante la falta de respuesta del Estado Parte, debe darse el peso debido a las alegaciones de la autora, en la medida en que estas hayan quedado debidamente fundamentadas.3 Deliberaciones del Comit Examen relativo ala admisibilidad 5.1 De conformidad con el artculo 93 de su reglamento, antes de examinar cualquier denuncia formulada en una comunicacin, el Comit de Derechos Humanos debe decidir si la comunicacin es admisible en virtud de Protocolo Facultativo del Pacto. 5.2 El Comit observa que segn la autora el mismo asunto no ha sido sometido a ningn otro procedimiento internacional de examen. El Comit tambin toma nota de sus argumentos en el sentido de que en el Per no existe ningn recurso administrativo que permita interrumpir un embarazo por motivos teraputicos, y no existe tampoco ningn recurso judicial que opere con la celeridad y eficacia necesarias para que una mujer pueda exigir a las autoridades la garanta de su derecho aun aborto legal dentro del periodo limitado, en virtud de la circunstancias especiales que se requieren en estos casos. El Comit recuerda su jurisprudencia en el sentido de que un recurso que no puede prosperar no puede contar y no tiene que agotarse a los fines del Protocolo Facultativo4. No se ha recibido ninguna objecin del Estado Parte en este sentido, por lo que debe darse el peso debido a las alegaciones de la autora. Por lo tanto, el Comit considera que se han satisfecho los requisitos de los apartados a) y b) del prrafo 2 del artculo 5 del Protocolo Facultativo. ___________

3 Vase, Comunicacin N 760/1997, J.G.A Diergaart et al c. Namibia; Dictamen aprobado el 25 de julio de 2000, pr.10.2 y, Comunicacin No. 1117/2002, Saodat Khomidova c. Tajikistan; Dictamen aprobado el29 de Julio de 2004, pr.4. 4 Vase Comunicacin N 701/1996, Cesreo Gmez Vzquez c. Espaa; Dictamen del 20 de julio de 2000, pr.6.2. 5.3 El Comit considera que las alegaciones de la autora relativas a una presunta violacin de los artculos 3 y 26 del Pacto no han sido debidamente fundamentadas, ya que la autora no ha trado a la consideracin del Comit elementos de juicio sobre los hechos ocurridos que pudieran establecer algn tipo de discriminacin a los que se refieren los artculos citados. Por consiguiente, la parte de la comunicacin que se refiere a los artculos 3 y 26 se declara inadmisible con arreglo al artculo 2 del Protocolo Facultativo. 5.4 El Comit observa que la autora ha alegado una violacin del artculo 2, del Pacto. El Comit recuerda su constante jurisprudencia consistente en que el artculo 2 constituye un compromiso general de los Estados, y por su carcter accesorio, no puede ser invocado aisladamente por particulares en virtud del Protocolo Facultativo 5. Por consiguiente, la denuncia relacionada con el artculo 2 ser analizada conjuntamente con las dems alegaciones hechas por la autora. 5.5 En cuanto a las alegaciones relativas a los artculos 6, 7, 17 y 24 del Pacto, el Comit considera que estn suficientemente fundamentadas, a efectos de la admisibilidad, y que parecen plantear cuestiones en relacin con esas disposiciones. En consecuencia, procede a examinar la comunicacin en cuanto al fondo. Examen relativo al fondo 6.1 El Comit de Derechos Humanos ha examinado la presente comunicacin ala luz de toda la informacin recibida, segn lo estipulado en el prrafo 1 del artculo 5 del Protocolo Facultativo. 6.2 El Comit observa que la autora acompa una declaracin mdica que acredita que debido a su embarazo estuvo sujeta aun riesgo vital. Adems, qued con secuelas psicolgicas severas acentuadas por su situacin de menor de edad, como lo estableci el dictamen psiquitrico del 20 de agosto de 2001. El Comit nota que el Estado parte no ha presentado ningn elemento para desacreditar lo anterior. El Comit observa que las autoridades estaban en conocimiento del riesgo vital que corra la autora, pues un mdico gineco-obstetra del mismo hospital le haba recomendado la interrupcin del embarazo, debiendo realizarse la intervencin mdica en ese mismo hospital pblico. La negativa posterior de las autoridades mdicas competentes a prestar el servicio pudo haber puesto en peligro la vida de la autora. La autora seala que no cont con un recurso eficaz para oponerse a tal decisin. A falta de cualquier informacin del Estado parte, debe darse el peso debido a las denuncias de la autora. 6.3 La autora alega que, debido a la negativa de las autoridades mdicas a efectuar el aborto teraputico, tuvo que soportar el dolor de ver a su hija con deformidades evidentes y saber que morira en muy poco tiempo. Esta fue una experiencia que sum ms dolor y angustia ala ya acumulada durante el periodo en que estuvo obligada a continuar con su embarazo. La autora acompaa un certificado psiquitrico del 20 de agosto de 2001, que establece el estado de profunda depresin en la que se sumi y las severas repercusiones que esto le trajo, teniendo en cuenta su edad. El Comit observa que esta situacin poda preverse, -----------------------------8

5 Vase Comunicacin N 802/1998, Andrew Rogerson c. Australia; Dictamen del 3 abril 2002, pr. 7.9. ya que un mdico del hospital diagnostic que el feto padeca de anencefalia, y sin embargo, el director del hospital Estatal se neg a que se interrumpiera el embarazo La omisin del Estado, al no conceder a la autora el beneficio del aborto teraputico, fue, en la opinin de Comit, la causa el sufrimiento por el cual ella tuvo que pasar. El Comit ha sealado en su Observacin General No.20 que el derecho protegido en el artculo 7 del Pacto no solo hace referencia al dolor fsico, sino tambin al sufrimiento moral y que esta proteccin es particularmente importante cuando se trata de menores 6, Ante la falta de informacin del Estado parte en este sentido, debe darse el peso debido a las denuncias de la autora. En consecuencia, el Comit considera que los hechos que examina revelan una violacin del artculo 7 del Pacto. A la luz de esta decisin, el Comit no considera necesario, en las circunstancias del caso, tomar una decisin relativa al artculo 6 del Pacto. 6,4 La autora afirma que al negarle la posibilidad de una intervencin mdica para suspender el embarazo, el Estado parte interfiri de manera arbitraria en su vida privada. El Comit nota que un mdico del sector pblico inform a la autora que tena la posibilidad de continuar con el embarazo o de suspenderlo de acuerdo con la legislacin interna que permite que se practiquen abortos en caso de riesgo para la salud de la madre. Ante la falta de informacin del Estado parte, debe darse el peso debido ala denuncia de la autora en el sentido de que cuando los hechos ocurrieron, las condiciones para un aborto legal, conforme a lo establecido por la ley, estaban presentes. En las circunstancias del caso, la negativa de actuar conforme a la decisin de la autora, de poner fin a su embarazo, no estuvo justificada y revela una violacin del artculo 17 del Pacto.

6,5 La autora alega una violacin del artculo 24 del Pacto, ya que no recibi del Estado parte la atencin especial que requera en su condicin de menor de edad, El Comit observa la vulnerabilidad especial de la autora por ser menor de edad. Nota adems que, ante la falta de informacin del Estado parte, debe darse el peso debido a las denuncias de la autora en el sentido de que no recibi, ni durante ni despus de su embarazo, el apoyo mdico y psicolgico necesario en las circunstancias especficas de su caso. En consecuencia, el Comit considera que los hechos que examina revelan una violacin del artculo 24 del Pacto,

6.6 La autora alega haber sido objeto de violacin del artculo 2 porque no cont con un recurso adecuado. Ante la falta de informacin del Estado parte el Comit considera que debe otorgar el peso debido a las alegaciones de la autora en cuanto! a la falta de un recurso adecuado y concluye, por consiguiente, que los hechos examinados revelan igualmente una violacin del artculo 2 en relacin con los artculos 7, 17 y 24 del Pacto. ******** ---------------------6 Observaciones General No, 20 del Comit de Derechos Humanos' Prohibicin de torturas y penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (art, 7), 10 de marzo de 1992, HRI/GEN/1/Rev 1, par. 2 y 5.

7. El Comit de Derechos Humanos, actuando de conformidad con el prrafo 4 del artculo 5 del Protocolo Facultativo del Pacto, considera que los hechos que tiene ante s ponen de manifiesto una violacin de los artculos 2, 7, 17 y 24 del Pacto. 8. De conformidad con el apartado a) del prrafo 3 del artculo 2 del Pacto, el Estado Parte tiene la obligacin de proporcionar a la autora un recurso efectivo que incluya una indemnizacin. El Estado Parte tiene la obligacin de adoptar medidas para evitar que se cometan violaciones semejantes en el futuro. 9. Teniendo presente que, por ser Parte en el Protocolo Facultativo, el Estado Parte reconoce la competencia del Comit para determinar si ha habido o no violacin del Pacto y que, en virtud del artculo 2 del Pacto, el Estado Parte se ha comprometido a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los derechos reconocidos en el Pacto ya ofrecer un recurso efectivo y ejecutorio cuando se compruebe una violacin, el Comit desea recibir del Estado Parte, en un plazo de 90 das, informacin sobre las medidas que haya adoptado para dar cumplimiento al presente dictamen. Se pide al Estado Parte asimismo que publique el dictamen del Comit. [Hecho en espaol, francs e ingls, siendo la espaola la versin original. Posteriormente se publicar tambin en rabe, chino y ruso como parte del informe anual del Comit a la Asamblea General.] ----II. COMENTARIO El aborto teraputico est regulado en el ordenamiento jurdico penal, el mismo que en su artculo 119 establece que no es punible el aborto practicado por un mdico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el nico medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente. El aborto teraputico es el que se realiza solamente en caso de que la madre corra peligro de muerte y se est seguro de que el neonato tambin morir durante el parto. En un embarazo normal, el mdico tratar de salvar la vida de ambos. Tambin se realiza en caso de que la vida de la madre est en peligro inminente y el mdico no tenga alternativa por no poder salvar a ambos. Un ejemplo se da cuando el embarazo es ectpico, es decir que se est desarrollando fuera del tero, generalmente en la trompa de Falopio, lo que pone en riesgo la vida de la madre[3]. Como se ha podido apreciar de los antecedentes de hecho de la resolucin en comento, el mdico gneco obstetra del Hospital Arzobispo Loayza Dr. Ygor Prez Solf inform a la menor gestante sobre la anomala que sufra el feto (anencefalia) y los riesgos contra su vida en caso de continuar el embarazo, por lo que le refiri que tena dos opciones: continuar o interrumpir la gestacin, recomendndole la interrupcin mediante el legrado uterino. Como se ha visto, la menor gestante decidi la interrupcin de su embarazo. Sin embargo esta interrupcin no puedo concretarse por la negativa expresa del Dr. Maximiliano Crdenas Daz, Director del Hospital, el mismo que consider que no se estaba ante un aborto teraputico sino ante un aborto eugensico, el mismo que se encuentra proscrito por el artculo 120 del Cdigo Penal que precepta que el aborto ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses cuando es probable que el ser en formacin conlleve al nacimiento graves taras fsicas o psquicas, siempre que exista diagnstico mdico.

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El aborto eugensico se refiere a un aborto provocado en circunstancias de probabilidad respecto a la concepcin de seres humanos con taras somticas o mentales consideradas graves o mortales para el sentimiento colectivo de la sociedad. El traslado de los graves defectos o deficiencias ha de ser directo y permanecer en el tiempo; esto es, desde la concepcin al nacimiento las taras de la prole se han de manifestar como evidentes. Si las graves taras slo existen en la concepcin y desaparecen o son suprimidas al nacer estamos frente a algo distinto a lo que se relata en la descripcin del hecho tpico, pues el mismo exige que los defectos o taras graves, tanto a nivel fsico como psquico, permanezcan en el nacimiento. El aborto eugensico es pues el aborto provocado en el caso de sospecha o certeza de una enfermedad seria del concebido. Dicha certeza nunca puede ser completa. Se suele realizar argumentando que la vida del nio con deficiencias sera de poca calidad, y no merecera la pena ser vivida.[4] Queda por definir en el presente caso si estamos ante un aborto teraputico o ante un aborto eugensico, con la diferencia de que el primero no est proscrito por la ley penal mientras que el segundo si bien tiene una pena menor constituye un elemento disuasivo, pues de practicarse podra generar una inhabilitacin para el facultativo. Es en este sentido que consideramos que el operador del derecho debe tener seguridad en la norma lo que le permitir tomar decisiones justas, equitativas y ponderadas y no por temor reverencial omita acciones que conlleven al sufrimiento de la gestante, la misma que puede verse daada en su integridad pisco fsica pudiendo convertirse esta situacin en irreparable, de ah la importancia de que los profesionales mdicos, los operadores del derecho y el legislador no sean indiferentes a los problemas que se presentan en la vida de relacin, como en el presente caso, en donde un mdico considera que estamos ante un aborto teraputico y por lo tanto vlido y un Director de Hospital, que considera que estamos ante una prctica eugensica lo cual, como hemos visto, est prohibida. Creo que el punto central a tomar en consideracin es determinar si estamos ante un aborto teraputico, y por lo tanto aceptado, cuando se trate de evitar en la salud de la madre un mal grave permanente. Es aqu donde debemos incidir pues queda claro que el riesgo de la vida materna es el primer presupuesto para que se permita esta clase de aborto. No es posible hablar del derecho a la salud sin tomar en cuenta su otra arista cual es el derecho a la integridad pues ambos derechos forman parte de una unidad inescindible cual es la persona humana. El derecho a la integridad constituye el aspecto esttico y el derecho a la salud el dinmico de una realidad: la persona humana. El derecho a la integridad es la situacin jurdica en la que se tutela la condicin misma del ser humano, en cuanto inescindible unida psico fsica. El derecho a la salud es la situacin jurdica en la que se tutela el estado de bienestar (fsico y psquico) del ser humano. Ambos derechos tutelan (respectivamente) la parte esttica y dinmica de una misma realidad: el hombre en su plenaria dimensin existencial[5]. Como se aprecia de los antecedentes de hecho glosados de la resolucin del Comit de Derechos Humanos de la ONU, se presentan dos informes sobre la salud mental de la denunciante. El primero de ellos preparado por una Asistenta Social (16/08/01) recomendaba la intervencin mdica para interrumpir el embarazo ya que de continuar slo se prolongara la angustia e inestabilidad emocional de KLL y su familia. El segundo es un Informe Mdico Psiquitrico (20/08/01) concluyendo que: el presunto principio de la beneficencia para el feto ha dado lugar a la maleficencia grave para la madre, pues se le ha sometido innecesariamente a llevar a trmino un embarazo cuyo desenlace fatal se conoca de antemano y se ha contribuido significativamente a desencadenar un cuadro de depresin con las severas repercusiones que esta enfermedad tiene para el desarrollo de una adolescente y para la futura salud mental de la paciente.

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El artculo 2 inciso 1 de la Constitucin Poltica del Estado. Establece que Toda persona tiene derecho: A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo en cuanto le favorece. La declaracin constitucional guarda concordancia con lo establecido en el artculo 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Tener integridad moral, fsica y psquica es lo que se conoce como Salud Integral. No se puede separar los aspectos fsicos de los emocionales o espirituales. La integridad psquica significa los atributos emocionales e intelectuales de la persona en s mismos, y la integridad moral significa el aspecto estrictamente espiritual, convicciones religiosas, filosficas, morales, polticas, sociales, ideolgicas y culturales. Para la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) la Salud se identifica con un estado completo de bienestar, esto es psquico, mental y social. El artculo 5 de nuestro Cdigo Civil establece que El derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, al honor y dems inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesin. Su ejercicio no puede sufrir limitacin voluntaria, salvo lo dispuesto en el artculo 6. Creo que el ser humano es una unidad, una complejidad que no puede ser sometida a escisiones en su integridad multidimensional. No se puede separar el aspecto fsico del psquico pues el ser humano es unidad pisco somtica. Entenderlo unidimensionalmente es tener una visin restrictiva e incompleta de su existencialidad, no se podra comprender su funcionamiento, su insercin en la sociedad y por lo tanto no podramos entender los daos a que puede ser sometido ni por supuesto la manera de resarcirlos. Si yo sufro un accidente no solamente se produce una afectacin, grave o leve, a mi fisiologa sino tambin a mi estabilidad emocional que incide en mi aspecto fsico y viceversa, si se produce una alteracin a mi salud mental esto tiene una consecuencia e influencia en mi estabilidad biolgica. Por lo tanto es vano analizar al ser humano desde un aspecto fsico o psquico aisladamente debiendo comprenderlo como una unidad. En materia de responsabilidad civil cuando se estudia el dao extra patrimonial, tambin llamado subjetivo, dao a la persona, dao biolgico, dao a la salud, dao existencial[6] etc.; nos remitimos al artculo 1985 del Cdigo Civil, el mismo que se refiere al dao a la persona y al dao moral como los aspectos subjetivos del evento daoso[7]. En la doctrina el dao biolgico es entendido como la versin esttica del dao subjetivo, entendido como la lesin en s misma.[8] En cambio el dao a la salud[9] asimilado al dao al bienestar es comprendido como la vertiente dinmica. En un sector de la doctrina italiana este dao tambin se conoce como el dao existencial. El dao a la salud compromete desde esta perspectiva el integro modo de ser de la persona, pudiendo incluirse dentro de este dao el denominado dao psquico, comprendido en palabras de Carlos Fernndez Sessarego como aquella alteracin o modificacin patolgica del aparato psquico como consecuencia de un trauma que desborda toda posibilidad de elaboracin verbal o simblica y que afecta el aspecto afectivo, volitivo e inetelectivo del sujeto[10].

Volviendo a nuestro caso podemos decir que el hecho que Karen Llantoy, (as se llama la denunciante que hoy cuenta con 21 aos) haya tenido que llevar adelante un embarazo a sabiendas que indefectiblemente su hijo morira a las pocas horas de nacido por carecer de masa enceflica, significa un grave dao a su salud mental, entendiendo como dao a la salud (tambin llamado dao al bienestar) aquel que afecta la unidad psico fsica del sujeto de derecho (versin dinmica), tal como lo hemos descrito precedentemente. No se puede separar aqu el aspecto fisiolgico de Karen para justificar el hecho de que no nos encontremos ante un aborto teraputico y por lo tanto justificar la negativa del Director del Hospital. Tal como lo hemos sealado, la salud de Karen, a la que se refiere el artculo 119 del Cdigo Penal, implica tanto el 12

aspecto fsico como el psquico y tendra que haberse observado estas dos aristas de su existencialidad para proceder a tomar una decisin que priorice la salud de la paciente sobre cualquier otra consideracin o temor reverencial tambin entendido como temor a la autoridad[11]. S que un argumento del profesional de la medicina puede ser el decir que poda ser pasible de un proceso Judicial y que esto implica tiempo y gastos, inclusive podra resultar condenado a una pena que por benigna que sea le generara antecedentes judiciales y para colmo existe la posibilidad de que quede inhabilitado para ejercer la profesin. Sin querer parecer un apstol del cumplimiento de los deberes ticos inherentes a las profesiones, considero sinceramente que todos los riesgos arriba mencionados para nada justifican que un profesional de la salud permanezca impasible ante una situacin tan trgica como la presentada por Karen y esta pasividad se agrava en el caso de un facultativo, el cual tiene una misin social mucho mas importante que otras profesiones por lo que tiene que ser correspondiente con esta obligacin que est implcita en su profesin. Lo antes manifestado tampoco desconoce los problemas que los operadores del derecho: jueces, abogados, litigantes, generan en muchos casos contra decisiones tomadas por los profesionales de la Salud, lo cual desincentiva la actuacin de estos acorde con los principios ticos de su profesin. Esto se debe a las interpretaciones restrictivas, literales, fuera de contexto, asumidas por los operadores que muchas veces privilegian el aspecto formal a criterios sustanciales en defensa de la vida, la dignidad, la intimidad y otros derechos subjetivos reconocidos por la Constitucin del Estado. Si bien esto puede deberse a la falta de preparacin, lo mas grave es que estamos ante una carencia absoluta de sensibilidad, lamentablemente propia de nuestros tiempos. Tampoco somos ajenos a la responsabilidad del legislador que mantiene una legislacin atrasada y no acorde con los avances de los derechos humanos y que permite que los operadores del derecho y los profesionales de la salud tengan argumentos para privilegiar aspectos secundarios antes que el centro de atencin tanto de la medicina como del derecho: la persona humana. Tambin se puede argumentar que solamente estamos teniendo en consideracin la salud de la madre y estamos dejando de lado un aspecto superior como es la vida del ser que la madre amamant por cuatro das lo cual sera privilegiar un bien jurdico de menor jerarqua al bien jurdico vida. Creo que verlo de esa manera es una forma sesgada de ver el presente caso pues no se defiende la vida para perderla, se la defiende para mantenerla. En el presente caso los especialistas nos dicen que, sin lugar a dudas, el feto anenceflico no es viable y morir a las pocas horas de nacer, tal como efectivamente acaeci en este y en todos los casos donde se presenta esta malformacin gentica. El problema est en que las discrepancias que tan polmico tema acarrea no solamente tienen que ver con cuestiones jurdicas sino fundamentalmente con las creencias religiosas que toda persona (incluidos los abogados) podamos tener. El derecho a la vida es una situacin jurdica en la que se tutela no solo el reconocimiento biolgico a existir, sino el tener condiciones dignas de existencia[12]. Bajo esta perspectiva qu condiciones dignas de existencia puede tener un anenceflico si est irremediablemente condenado a morir a las pocas horas de su nacimiento? En virtud a qu principio solidarstico se puede defender el hecho que la madre tenga que soportar el sufrimiento de llevar en el vientre a un ser que morir y tener que amamantarlo hasta que muera? El argumento central en la denuncia de Karen Llantoy Huamn est en que el Estado parte (El Per) incumpli su obligacin de garantizar el ejercicio de un derecho. El Estado debi haber tomado medidas frente a la resistencia sistemtica de la comunidad mdica a cumplir con la disposicin legal que autoriza el aborto teraputico y a la interpretacin restrictiva que hace de este. Dicha interpretacin restrictiva fue presente en el caso de la autora, al considerar que un embarazo de feto anenceflico no pona en peligro su vida y su salud. El Estado debi haber tomado medidas que hicieran posible la excepcin a la penalizacin del aborto, con el fin de que, en los casos donde la integridad fsica y mental de la madre corre peligro, sta pueda acceder a un aborto seguro. Esta denuncia de la autora tuvo la aceptacin del Comit de Derechos Humanos 13

de la ONU en el siguiente texto de la parte considerativa de su fallo: La omisin del Estado, al no conceder a la autora el beneficio del aborto teraputico fue, en la opinin del Comit, la cusa del sufrimiento por el cual ella tuvo que pasar. El Comit ha sealado en su Observacin General N 20 que el derecho protegido en el artculo 7 del Pacto no solo hace referencia al dolor fsico, sino tambin al sufrimiento moral y que esta proteccin es particularmente importante cuando se trata de menores (resaltado mo). Como se aprecia uno de los aspectos importantes de la denuncia de la autora es la interpretacin restrictiva que hace el Director del Hospital Loayza sobre el artculo 119 del Cdigo Penal al considerar que este embarazo no pona en peligro su vida y su salud. Entiendo que el Director del Hospital consider[13], que cuando la Ley habla de salud se est refiriendo solamente al aspecto fsico sin tomar en consideracin la salud mental de la denunciante como lo reconoce la propia Organizacin Mundial de la Salud. Sin embargo, la legislacin penal en nuestro caso coadyuva, aunque no justifica, a este tipo de interpretaciones que no toman en consideracin la unicidad de la existencia que no solamente implica lo somtico sino en igual dimensin lo psquico. El artculo 417 del Cdigo Penal Espaol tiene una redaccin mucho mas clara respecto al aborto teraputico que no deja dudas respecto a que la salud de la madre no solamente es fsica. As esta norma espaola precepta: No ser punible el aborto practicado por un mdico, o bajo su direccin, en centro o establecimiento sanitario, pblico o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra algunas de las circunstancias siguientes: 1: Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud fsica o psquica de la embarazada y as conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervencin por un mdico de la especialidad correspondiente, distinto de aqul por quien o bajo su direccin se practique el aborto. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podr prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso. 2: Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violacin del artculo 429, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestacin y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado. 3: Que se presuma que el feto habr de nacer con graves taras fsicas o psquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintids primeras semanas de gestacin y que el dictamen, expresado con anterioridad a la prctica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro o establecimiento sanitario, pblico o privado, acreditado al efecto, y distintos de aqul por quien o bajo cuya direccin se practique el aborto. 2. En los casos previstos en el nmero anterior no ser punible la conducta de la embarazada, aun cuando la prctica del aborto no se realice en un centro o establecimiento pblico o privado acreditado o no se hayan emitido los dictmenes mdicos exigidos". Se trata, pues, de una legislacin mixta, de indicaciones y de plazos, aunque en el primero de los tres supuestos se atiene exclusivamente al sistema de indicaciones. Como vemos la legislacin espaola ha previsto el aborto teraputico tomando en consideracin el aspecto psquico de la madre y no solamente el fisiolgico, que es la interpretacin que el Director del Hospital debi tomar si consideraba que la vida de la madre no estaba en peligro, cosa que tiene opiniones mdicas discordantes. Asimismo la legislacin hispana regula el denominado aborto eugensico a donde el caso presentado poda adaptarse, es decir cuando se

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presuma (en nuestro caso no solo se presuma sino que haba la certeza de la inviabilidad y afectaciones del feto) que el ser habr de nacer con graves taras fsicas o psquicas.[14] Aspecto importante, si bien es cierto de ndole procesal, es el hecho aceptado por el Comit, en el sentido que no existe ningn recurso administrativo que permita interrumpir un embarazo por motivos teraputicos y no existe tampoco ningn recurso judicial que opere con la celeridad y eficacia necesarias para que una mujer pueda exigir a las autoridades la garanta de su derecho a un aborto legal dentro del periodo limitado, en virtud a las circunstancias especiales que se requieren en estos casos. Efectivamente, no existe en el Per una va administrativa idnea o algn medio jurisdiccional eficiente, que permita ante la negativa de practicar un aborto teraputico exigir al Establecimiento de Salud la implementacin de tal medida extrema ante la peticin fundamentada de la madre. Creemos pues que en el presente caso no se actu adecuadamente por parte del Director del Hospital Loayza quien solamente observ un aspecto del concepto Salud, lo que llev a un padecimiento innecesario y cruel de una menor de edad ya que si bien un aborto es de por s traumtico, mas lo es el llevar un embarazo a sabiendas que el producto del mismo no vivir o vivir unas pocas horas. Esta situacin en la que el Estado es corresponsable por su pasividad y su indiferencia ante problemas de tal envergadura puede en el futuro evitarse no solamente con la internalizacin, por parte de los sujetos involucrados, de criterios de interpretacin adecuados, sino tambin con una mejora en nuestra legislacin acorde con los avances en materia de Derechos Humanos. Soy consciente que el tema planteado es polmico y debatible, pero lo peor que podemos hacer es silenciar su problemtica y corresponde a nosotros, como abogados, pero tambin a los sectores involucrados, aportar para dar solucin a un tema tan dramtico. Otras Karen Llantoy (s) y Vera Drake (s) quizs lo agradezcan.

NOTAS: Abogado. Jefe de Prcticas de Derecho Civil I en la UNMSM. Jefe de la Oficina General de Asesora Legal de la UNMSM.
[1]

Para Napolen, corazn valiente.

La pelcula que es una coproduccin de Gran Bretaa y Francia (2004), tiene como Director a Mike Leigh y como intrpretes a Imalda Staunton, Phil Davis, Peter Wight, Adrian Scarborough, Heather Craney, Daniel Mays, Alex Kelly, Sally Hawkins. Mike Leigh trata de poner en pantalla no solo al fina diseccin de una sociedad hipcrita que es ms injusta con el menesteroso. Con sus planos fijos, limpios y dilatados, su filme est lejos de efectismos retricos y tremendistas. Tambin est lejos de ser un alegato en contra o a favor del aborto. VERA DRAKE es sobre todo la compleja exploracin de una vida: en la herona de Leigh, el sufrimiento y la congoja ante la certeza de la desgracia tiene una intensidad proporcional al amor y la alegra con la que vivi. Pocos filmes tan desgarradores y misteriosos como este. (Sebastin Pimentel, comentario en la Revista Somos del Diario El Comercio del 10 de diciembre de 2005).

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Mi especial agradecimiento a Cristhian Huaylinos Camacuari, estudiante de Quinto ao de la Facultad de Derecho de la UNMSM y colaborador de DEMUS, por haberme facilitado la resolucin que ahora comento En algunos casos se logra salvar la vida del neonato a pesar de que no cumple el tiempo completo de gestacin, sin embargo en otros casos la condicin de la madre no lo permite, por lo que el ser no lograr desarrollarse y sobrevivir. Un embarazo ectpico ocurre por varios motivos, el mas frecuente es el tubrico que ocurre en la Trompa de Falopio y puede deberse a algn problema tanto anatmico (forma) como fisiolgico (funcionamiento) de la trompa. Tambin se produce por infecciones, enfermedades de transmisin sexual o en raros casos por el aro del dispositivo intrauterino o DIU que al fallar permite la fecundacin, pero no la implantacin del huevo en el endometrio. Tambin se comprenda como Interrupcin eugensica de la gestacin a los casos de aborto que se producen en el nombre de practicas eugensicas, esto es, situaciones en que se interrumpe la gestacin por valores racistas, sexistas, tnicos, etc. Un ejemplo clsico de este tipo de aborto se daba en la Alemania hitleriana en donde las mujeres eran obligadas a abortar por ser judas, gitanas o negras. ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de las Personas, Gaceta Jurdica Cuarta Edicin 2004, p. 195. Citando a Fernndez Sessarego se advierte que el derecho a la integridad no protege tal solo el cuerpo, sino tambin el aspecto psquico, ya que el ser humano es una unidad armnica del eros y el thanatos, con recprocas influencias. Hay que recordar, nos dice Juan Espinoza, que hay acciones que no dejan heridas fsicas aparentes, pero conllevan un sufrimiento, dolor o angustia. Es dentro de esta interpretacin extensiva que debe asumirse el mencionado derecho. En otro pasaje del texto el autor seala: El derecho a la integridad y el derecho a la salud, entendida esta ltima no solamente como el dato fctico de no estar enfermo, sino como una situacin de bienestar, constituyen ambos, dos aspectos, el primero esttico y el segundo dinmico, de la misma realidad, cual es la inescindible unidad bio-psicosocial en la que consiste es el ser humano. Para una revisin del concepto Dao existencial se puede revisar el trabajo de LEON, Leysser, El Dao Existencial Una idea valiosa o slo un grito de la moda italiana en el campo de la responsabilidad civil? En Ius et Veritas, Ao XI, nm 22, 2001, pgs. 48 y sgtes. Tambin se puede ver en La Responsabilidad Civil Lneas Fundamentales y Nuevas Perspectivas. Editora Normas Legales, 2004 pp. 101 y sgtes. Artculo 1985.- La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral, debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido. El monto de la indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao. El dao biolgico es definido por la doctrina italiana como la lesin de la integridad psicofsica de la persona que prescinde de las eventuales consecuencias en la capacidad de trabajo de la vctima (que deben resarcirse a parte, como dao-patrimonial) PARADISO, Massimo, Corso di institucin de diritto privato, vol. I Giappicheli, Turn, 1996, pg. 446. citado por Len Leysser, en Funcionalidad del Dao Moral e inutilidad del Dao a la Persona en el Derecho Civil Peruano. op. cit. p. 213. Len nos seala que la figura del dao biolgico fue elaborada por la Corte Constituzionale italiana (sentencia n 184, del 14 de julio de 1986), luego de una sucesin de sentencias de Tribunales Genoveses que culminaron en una cuestin de legitimidad contra el limitativo artculo 2059. La Corte resolvi apoyndose en el artculo 32 de
[8] [7] [6] [5] [4] [3]

[2]

16

la Constitucin republicana de 1948, que reconoce la proteccin de la salud en cuanto derecho fundamental del individuo (...).
[9]

El dao a la salud ha sido equiparado al dao a la integridad pisco fsica.

FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, El dao psquico en Revista Normas Legales Seccin Doctrina. Tomo 287, p. A-91. Segn la opinin de los Doctores Annibal Fades y Luis Tavara, especialistas de la asociacin Center for Reproductive Rights la anencefalia es una enfermedad fatal para el feto en todos los casos. La mayora mueren inmediatamente despus del nacimiento. Adems pone en peligro la vida de la madre. En su opinin, al haber rechazado interrumpir el embarazo, el personal mdico tom una decisin perjudicial para la autora.
[12] [13] [11]

[10]

ESPINOZA ESPINOZA, Juan, op. cit. p. 177.

Hay que tomar en cuenta que el Estado Peruano no contesta la denuncia ni participa en el Proceso pese a estar debidamente notificado, lo que da cuenta de la dejadez, la indiferencia y la poca voluntad para tratar este tipo de casos, sin dejar de decir que esta pasividad genera una indemnizacin sin que ni siquiera se haya ejercitado el derecho de defensa. Mario Vargas Llosa, no solo gran literato sino tambin extraordinario ensayista, en el artculo EL NASCITURUS recogido en el libro El Lenguaje de la Pasin ( Peisa El Comercio, 2001, p. 204 y ss.) nos comenta que en el ao 1998 el Congreso de los Diputados de Espaa rechaz por un voto la ampliacin de la ley del aborto que glosamos lneas arriba y que hubiera aadido a las tres causales ya legalizadas (violacin, graves taras y peligro para la salud de la madre) un cuarto supuesto denominado social o psicolgico semejante al que, con excepcin de Irlanda y Portugal, admiten todos los pases de la Unin Europea, cuyas legislaciones, con variantes mnimas, permiten el aborto voluntario dentro de los tres primeros meses de gestacin . Solamente damos cuenta de cuenta de la informacin del autor, quien se muestra partidario de la despenalizacin del aborto, que describe una situacin objetiva en un contexto social como el europeo.
[14]

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