Superior Tribunal de Justia

HABEAS CORPUS N 132.374 - MS (2009/0056950-9) RELATRIO O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefcio de ODAIR LUIZ ALVES, em face de acrdo proferido pelo e. Tribunal de Justia do Estado do Mato Grosso do Sul que denegou o writ. Pelo que se depreende dos autos, o paciente foi denunciados pela prtica do crime descrito no art. 306 da Lei 9.503/97 (CTB). Apresentou, perante a e. Corte a quo, writ, pleiteando trancamento da ao penal por ausncia de justa causa. A ordem foi denegada em julgado assim ementado: "HABEAS CORPUS - CONDUZIR VECULO SOB EFEITO DE LCOOL - PRELIMINAR - VIA INADEQUADA PREFACIAL QUE SE CONFUNDE COM O MRITO - PEDIDO TRANCAMENTO DA AO PENAL - INDCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE - MATRIA FTICA - INADMISSIBILIDADE DE ANLISE - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO CARACTERIZADO ORDEM DENEGADA. A preliminar de que o habeas corpus no via adequada anlise de matria ftico-probatria, na hiptese, confunde-se com o mrito da impetrao, e deve ser rejeitada. Havendo em princpio, indcios de autoria e prova da materialidade, ainda que feita por meio de testemunhas, nos termos do art. 277, 2, do Cdigo de Trnsito, com a redao que lhe deu a Lei n. 11.275/06, no h falar em trancamento da ao penal por ausncia da materialidade" (fl. 66). Da o presente habeas corpus, em que se alega a ausncia de justa causa para persecuo penal, visto que no haveria prova da materialidade do crime do art. 306 do CTB, pois no houve a realizao do exame de alcoolemia para demonstrar que no momento dos fatos a concentrao de lcool no sangue do paciente era maior que 6 dg/l. Liminar indeferida s fls. 71/72. Informaes prestadas s fls. 77 e 91/92.
Documento: 6440401 - RELATRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Pgina 1 de 20

Superior Tribunal de Justia

A d. Subprocuradoria-Geral da Repblica se manifestou em parecer assim ementado: "PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AO PENAL POR AUSNCIA DE JUSTA CAUSA. EXAME DE TEOR ALCOLICO. EXISTNCIA DE INDCIOS DE EMBRIAGUEZ. 1. O fato de inexistir exame que comprove o teor alcolico no sangue do paciente no momento em que dirigia veculo automotor, no , por si s, razo a autorizar a rejeio da denncia, tendo em vista a existncia de outros indcios no sentido da perfeita adequao da conduta investigada ao delito do art. 306, do Cdigo de Trnsito Brasileiro. 2. Ademais, qualquer entendimento em sentido contrrio demandaria, inevitavelmente, o revolvimento de matria ftico-probatria, providncia invivel em sede de habeas corpus. 3. Parecer pela denegao da ordem" (fl. 83). o relatrio.

Documento: 6440401 - RELATRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado

Pgina 2 de 20

Superior Tribunal de Justia

HABEAS CORPUS N 132.374 - MS (2009/0056950-9) EMENTA PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 306 DO CTB. ALEGAO DE AUSNCIA DE JUSTA CAUSA PARA PERSECUO PENAL. COMPROVAO DA EMBRIAGUEZ. EXAME DE ALCOOLEMIA NO REALIZADO POR AUSNCIA DE EQUIPAMENTOS NA COMARCA. REALIZAO DE EXAME CLNICO. I - O trancamento da ao penal por meio do habeas corpus se situa no campo da excepcionalidade (HC 901.320/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurlio, DJU de 25/05/2007), sendo medida que somente deve ser adotada quando houver comprovao, de plano, da atipicidade da conduta, da incidncia de causa de extino da punibilidade ou da ausncia de indcios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito (HC 87.324/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Crmen Lcia, DJU de 18/05/2007). Ainda, a liquidez dos fatos constitui requisito inafastvel na apreciao da justa causa (HC 91.634/GO, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 05/10/2007), pois o exame de provas inadmissvel no espectro processual do habeas corpus, ao constitucional que pressupe para seu manejo uma ilegalidade ou abuso de poder to flagrante que pode ser demonstrada de plano (RHC 88.139/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJU de 17/11/2006). Na hiptese, h, com os dados existentes at aqui, o mnimo de elementos que autorizam o prosseguimento da ao penal. II - Para comprovao do crime do art. 306 do CTB, o exame de alcoolemia somente pode ser dispensado, nas hipteses de impossibilidade de sua realizao (ex: inexistncia de equipamentos necessrios na comarca ou recusa do acusado a se submeter ao exame), quando houver prova testemunhal ou exame clnico atestando indubitavelmente (prontamente perceptvel) o
Documento: 6440401 - RELATRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Pgina 3 de 20

Superior Tribunal de Justia

estado de embriaguez. Nestas hipteses, aplica-se o art. 167 do CPP. III - No caso concreto, o exame de alcoolemia no foi realizado por inexistncia de equipamento apto na comarca, e no houve esclarecimento da razo pela qual no se fez o exame de sangue. Entretanto, foi realizado exame clnico. Desta forma, considerando que no houve a produo de prova em sentido contrrio, demasiadamente precipitado o trancamento da ao penal. Ordem denegada.

VOTO O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Busca-se no presente writ, em suma, o trancamento da ao ante a falta de justa causa, pois no houve a realizao do exame de alcoolemia para comprovar que, no momento dos fatos, a concentrao de lcool no sangue do paciente era igual ou superior a 6dg/l. Ressalto, em primeiro lugar, que o trancamento da ao penal por meio do habeas corpus se situa no campo da excepcionalidade (HC 901.320/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurlio, DJU de 25/05/2007), sendo medida que somente deve ser adotada quando houver comprovao, de plano, da atipicidade da conduta, da incidncia de causa de extino da punibilidade ou da ausncia de indcios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito (HC 87.324/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Crmen Lcia, DJU de 18/05/2007). Ainda, a liquidez dos fatos constitui requisito inafastvel na apreciao da justa causa (HC 91.634/GO, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 05/10/2007), pois o exame de provas inadmissvel no espectro processual do habeas corpus, ao constitucional que pressupe para seu manejo uma ilegalidade ou abuso de poder to flagrante que pode ser demonstrada de plano (RHC 88.139/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJU de 17/11/2006), o que no o caso apresentado nos autos. Por necessrio, permito-me fazer uma breve introduo acerca da prova pericial no direito processual penal ptrio.
Documento: 6440401 - RELATRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Pgina 4 de 20

Superior Tribunal de Justia

O Cdigo de Processo Penal ao tratar das provas em espcie, aps as disposies gerais sobre a matria, reserva o Captulo II do Ttulo DA PROVA ao exame do corpo de delito e das percias em geral o que demonstra que o legislador deu um tratamento diferenciado a este meio de prova (Marcellus Polastri Lima in "A Prova Penal", Coleo Direito Processual Penal, Ed. Lumen Juris, 2 edio, 2003, pg. 81). Com efeito, conforme observa Fernando da Costa Tourinho Filho, no processo penal os exames periciais tem natureza diversificada (v.g.: insanidade mental, dos instrumentos do crime, cadavrico, etc.), mas de todas as percias, a mais destacada a do exame do corpo de delito, a que o legislador deu especial realce (in Processo Penal, volume 3, Ed. Saraiva, 27 edio, 2005, pg. 246). Na clssica afirmativa de Joo Mendes Jnior "corpo de delito o conjunto de elementos sensveis do fato criminoso. Corpo toda a substncia formada por elementos sensveis,ou melhor de partes elementares dispostas e conjuntas. Elementos sensveis so aqueles princpios produtores que podem afetar os sentidos, isto , que podem ser percebidos pela vista ou pelo ouvido ou pelo ato ou pelo gosto ou pelo olfato. So tambm chamados elementos fsicos ou materiais no s por sua natureza, como porque constituem a fora fsica ou resultam do movimento da fora fsica. Ora, no h delito sem que um movimento da fora fsica que o causa e sem um resultado desse movimento. Quer esse movimento, quer esse resultado, se resolvem em elementos que podem ser percebidos pelos sentidos, elementos que, dispostos e conjuntos, constituem o fato criminoso e o dano causado. A observao e a recomposio desses elementos sensveis do fato criminoso, eis o que se chama formar o corpo de delito .(in Processo Criminal Brasileiro, Volume 2, pg. 7). Segundo Tubenchlak (in "Teoria do Crime", Forense, 1978, p. 90), vale dizer, o corpo de delito integrado por todos os elementos do corpus criminis (inclusive o objeto da ao, como no homicdio, no atentado ao pudor, etc, o sujeito passivo) e do corpus instrumentorum (v.g.:a gazua, a porta arrombada). O exame incide sobre o corpus delicti. Pode incidir sobre outros dados (indireto) e, no sendo possvel, a prova testemunhal supre. Sobre o exame do corpo de delito assim dispe o art. 158 do Cdigo de
Documento: 6440401 - RELATRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Pgina 5 de 20

Superior Tribunal de Justia

Processo Penal, in verbis: "Art. 158. Quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado. " Assim, h infraes que deixam vestgios (delicta facti permanentis) e outras que no os deixam (delicta facti transeuntis). Desta maneira, pelo dispositivo em destaque, quando a infrao deixar vestgios necessrio o exame de corpo de delito, tanto que alguns autores se referem ao exame do corpo de delito como a percia obrigatria (Adalberto Jos Q. T. de Camargo Aranha in "Da Prova no Processo Penal", Ed. Saraiva, 3 edio, 1994, pg. 148) e outros destacam a forma imperativa usado pelo legislador - "ser indispensvel o exame do corpo de delito " - (Fernando da Costa Tourinho Filho in "Processo Penal, volume 3, Ed. Saraiva, 27 edio, 2005, pg. 247). De qualquer forma, tal previso legal no restou imune a crticas. Com efeito, parte da doutrina ressalta que tal previso constitui um resqucio do sistema j superado da prova legal ou da prova tarifada (Ada Pellegrini Grinover, Antnio Scarance Fernandes e Antnio Magalhes Gomes Filho in "As Nulidades do Processo Penal", Ed. RT, 7 edio, 2001, pg. 149). No mesmo sentido: Srgio Demoro Hamilton in "Exame de Corpo de Delito. Realidade e mito" Temas de Processo Penal", Ed. Lumen Juris, pg. 163 e Marcellus Polastri Lima in "A Prova Penal", Coleo Direito Processual Penal, Ed. Lumen Juris, 2 edio, 2003, pg. 85. Para Jos Frederico Marques, "fora do sistema da prova legal, s um Cdigo como o nosso, em que no h a menor sistematizao cientfica, pode manter a exigibilidade do auto de corpo de delito sob pena de considerar-se nulo o processo." (in Elementos de Direito Processual Penal - Volume II, Ed. Millennium, 2 edio, 2000, pg. 438). No mesmo sentido Fernando Capez in "Curso de Processo Penal", Ed. Saraiva, 11 edio, 2004, pgs. 294/295, seno vejamos: "A regra do art. 158 do CPP, tornando obrigatria a realizao do exame de corpo de delito quando a infrao deixar vestgios, excepciona o princpio da livre apreciao da prova pelo juiz (CPP, art. 157), bem como o da verdade real. Trata-se de adoo excepcional do
Documento: 6440401 - RELATRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Pgina 6 de 20

Superior Tribunal de Justia

sistema da prova legal, no podendo o julgador buscar a verdade por nenhum outro meio de prova, seja pela confisso do acusado, robusta documentao ou

depoimentos testemunhais idneos, pois a lei se apega ao formalismo de exigir a prova pericial como nico meio de comprovar a materialidade delitiva. Assim, quando possvel a realizao da percia, a sua falta implica a nulidade de qualquer prova produzida em sua substituio (CPP, art. 564, III, b) e, por conseguinte, a absolvio do imputado com fundamento no art. 386, VI, do CPP." Na realidade, no entanto, de se gizar, a concepo havida, inclusive, por muitos, como ultrapassada, daquilo que vem a ser verdade real, no aceita pela dogmtica moderna. Jorge Figueiredo Dias (in "Processo Penal", ed. 1974, reimpresso de 2004, Coimbra Editora) alerta que "...a verdade material que se busca em processo penal no o conhecimento ou apreenso absoluta de um acontecimento, que todos sabem escapar capacidade do conhecimento humano; tanto mais que aqui intervm, irremediavelmente, inmeras fontes de possvel erro..."(p. 204). Ensina que a assim denominada verdade material h de ser tomada em duplo sentido: "no sentido de uma verdade subtrada influncia que, atravs do seu comportamento processual, a acusao e a defesa queiram exercer sobre ela; mas tambm no sentido de uma verdade que, no sendo "absoluta" ou "ontolgica", h de ser antes de tudo uma verdade judicial , prtica e, sobretudo, no uma verdade obtida a todo preo mas processualmente vlida " (p.193/194). Sobre a mitificao da verdade real em sua concepo ortodoxa - hoje tida como prpria da metafsica - Francisco das Neves Baptista diz: "... o mundo da prova o mundo das presunes e construes ideais, estranhas ao que se entende, ordinariamente, por realidade. E o sistema jurdico processual assim o quer: a Constituio subordina rigidamente a prova processual licitude de sua obteno e restringe o acesso oficial intimidade das pessoas; o Cdigo de Processo Penal impe formas especficas para a prova tcnico-pericial e, contrariando a corrente afirmao da "inexistncia de hierarquia dos meios probatrios", pe a confisso em nvel de manifesta inferioridade, relativamente s demais fontes de evidncia. Adicionalmente, condiciona a admissibilidade de qualquer elemento
Documento: 6440401 - RELATRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado

informativo
Pgina 7 de 20

Superior Tribunal de Justia

como convincente observncia do contraditrio: (e)vocando a proibio de fazer uso da cincia privada, poder-se-ia dizer tambm, que luz do contraditrio, se configura como de cincia privada tudo o que for utilizado sem prvia participao das partes " (citando Marinoni) - tudo isto em: " O Mito da Verdade Real na Dogmtica do Processo Penal", Renovar, p. 209/210). E, mais adiante: "A presuno de inocncia, nemo tenetur se detegere e o in dubio pro reo tm, intuitivamente, o propsito de exigir do Estado a reunio de elementos que justifiquem, cabalmente, o exerccio do poder de punir - sem o que, tal exerccio configurar abuso " (op.cit ., p. 210). O princpio da verdade real, para alm da terminologia, no poderia ter na concepo ortodoxa - limitaes. No entanto, Tourinho Filho, em verdadeira contestao concepo clssica, apresenta inmeras restries probatrias: a) a questo do estado das pessoas (art. 155 do CPP); b) as provas obtidas por meio ilcito (art. 5, LVI da CF); c) provas que afetam a autodeterminao, a liberdade e possam caracterizar um constrangimento ilegal (ferindo a dignidade da pessoa humana, v.g. art. 5, incisos III, X, XLXIX da Carta Magna), tais como o detector de mentiras e a narcoanlise, obrigando o acusado a depor contra si mesmo; d) art. 207 do CPP, proibio de depor em razo de funo, ofcio ou profisso (sobre os desobrigados); e) art. 233 do CPP, cartas particulares interceptadas por meios criminosos; f) art. 243 2, do CPP, proibio de apreenso de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando o elemento do corpo de delito; g) limitao temporal, v.g. , mormente para arrolar testemunhas e leitura de documentos em plenrio do jri, etc.; h) prova da reincidncia; i) prova pericial (exame de corpo de delito); j) exame de insanidade mental do acusado (prova da culpabilidade, ou no, do ru por via da inimputabilidade). E, Vicente Greco Filho, ainda lembra, o que basilar, quod non est in actis non est in hoc mundus (como parmetro, de regra, intransponvel para anlise do julgador). Qualquer inobservncia das limitaes implica, em princpio, em atentar contra o devido processo legal exigido no art. 5, inc. LIV, da Constiuio e contra o indispensvel contraditrio (inc. LV da Carta Magna).
Documento: 6440401 - RELATRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Pgina 8 de 20

Superior Tribunal de Justia

Ainda no punctum saliens, diz Aury Lopes Jr. (in "Introduo Crtica ao Processo Penal", Lumen Juris Editora, 4 ed., p. 273): "Dessarte, h que se descobrir a origem e a finalidade do mito da verdade real: nasce na inquisio e, a partir da, usada para justificar os atos abusivos do Estado, na mesma lgica de que " os fins justificam os meios ". Por outra, a conjugao do princpio do livre convencimento fundamentado (ou da persuaso racional ex vi art. 157 do CPP) com a denominada busca da verdade real em sede processual, com as limitaes estabelecidas pelo sistema, mereceu observao de Adalberto Jos Q. T. de Camargo Aranha (in "Da Prova no Processo Penal", 7 ed., Saraiva , p.82) de que "o juiz tem a liberdade de avaliar as provas pela sua convico, porm condicionado s colhidas no processo, s admitidas , s sujeitas a um juzo de credibilidade e de acordo com o valor legal, ser for o caso". A denominada livre convico, a toda evidncia, no absoluta, ela condicionada (em maior ou menor grau, dependendo do caso em si). Da porque se diz que se trata de persuaso racional ou livre convencimento fundamentado (Leia-se: fundamentado ex vi legis). Caso contrrio, posta a situao na forma vetusta, teramos o seguinte quadro problemtico citado por Francisco das Neves Baptista, in verbis: "Se a deciso criminal est presa verdade real, o jugador no tem liberdade alguma: incumbe-lhe decidir segundo essa verdade, se o julgador se pode convencer livremente, no est sujeito verdade real, mas quela de que se convencer " (op. cit, p. 212). No h, pois, incompatibilidade entre o disposto no art. 157 e o contido no art. 158 do CPP. Fernando da Costa Tourinho, afirma, a, a prudncia do legislador em termos do art. 158 do CPP (in "Processo Penal, volume 3, Ed. Saraiva, 27 edio, 2005, pg. 248). Assim, tambm, Ronaldo Batista Pinto in "Prova Penal Segundo a Jurisprudncia", Ed. Saraiva, 2000, pg. 63, para quem "pretendeu o legislador cercar-se de certas garantias contra acusaes injustas" . De fato, v.g., o CPP, em outros dispositivos, ressalta mais ainda a importncia dispensada ao exame de corpo do delito. Como exemplo podemos citar o
Documento: 6440401 - RELATRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Pgina 9 de 20

Superior Tribunal de Justia

art. 525 que, ao tratar do processo e julgamento dos crimes contra a propriedade imaterial, dispe que no caso de haver o crime deixado vestgio, a queixa ou a denncia no ser recebida se no for instruda com o exame pericial dos objetos que constituem o corpo de delito (Ronaldo Tanus Madeira in "Da Prova e do Processo Penal", Ed. Lumen Juris, 2003, pg. 55). Acerca do tema cito o seguinte precedente: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A PROPRIEDADE INDUSTRIAL. PRAZO DECADENCIAL. ART. 529, CPP. QUEIXA-CRIME. CONDIO DE PROCEDIBILIDADE. A persecuo penal dos denominados crimes contra a propriedade imaterial, que deixam vestgios, exige , como condio para o recebimento da queixa-crime, a demonstrao prvia da existncia da materialidade do delito atestada por meio de percia tcnica. A norma do art. 529, do Cdigo Processual Penal, de carter especial, prevalece sobre a geral do art. 38, desse mesmo diploma legal. Em conseqncia, o direito de queixa de 30 (trinta) dias, contados da sentena homologatria do laudo pericial . Recurso conhecido e provido." (REsp 336.553/SP, 5 Turma, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJU de 24/03/2003) (g.n.). Outro exemplo o art. 184 que autoriza o juiz ou a autoridade policial, ressalvado o caso de exame de corpo de delito, a negar a realizao de percia requerida pelas partes quando no for necessria ao esclarecimento da verdade. Sobre o referido dispositivo tem-se as palavras de Ronaldo Tanus Madeira (op.cit., p. 55): "A importncia do exame de corpo de delito to evidente em nosso Processo Penal que o juiz ou a autoridade policial poder negar a percia requerida pela parte, salvo o caso de exame de corpo de delito , art. 184 do Cdigo de Processo Penal." Destarte, mesmo que a materialidade esteja evidenciada diretamente por elemento constante dos autos (v.g.: o prprio documento falsificado) no possvel prescindir-se do exame de corpo de delito (Ada Pellegrini Grinover, Antnio Scarance Fernandes e Antnio Magalhes Gomes Filho in "As Nulidades do Processo Penal", Ed. RT, 7 edio, 2001, pg. 150). O exame de corpo de delito
Documento: 6440401 - RELATRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Pgina 1 0 de 20

Superior Tribunal de Justia

direto, portanto, por expressa determinao legal, indispensvel nas infraes que deixam vestgios, podendo apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando os vestgios tenham desaparecido (Espnola Filho in "Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado", Volume II, Ed. Bookseller, pg. 502). Alm do mais, de se atentar, de vez, para o contido nos arts. 6, incisos I e II, 158, 167, 184 e 243 2 do CPP (at ad argumentandum). Nesse sentido os seguintes precedentes do c. Pretrio Excelso: "'HABEAS CORPUS' - CRIME SEXUAL COMETIDO CONTRA VTIMA MENOR (CRIANA DE 7 ANOS) - EXAME DE CORPO DE DELITO INDIRETO - VALIDADE - PRESUNO LEGAL DE VIOLNCIA - ALEGAO DE FRAGILIDADE DAS PROVAS TESTEMUNHAIS - INDAGAO PROBATRIA EM TORNO DOS ELEMENTOS INSTRUTRIOS - INVIABILIDADE NA VIA SUMARSSIMA DO "HABEAS CORPUS" - PEDIDO INDEFERIDO. Nos crimes contra a liberdade sexual cometidos mediante grave ameaa ou com violncia presumida, no se impe, necessariamente, o exame de corpo de delito direto, porque tais infraes penais, quando praticadas nessas circunstncias (com violncia moral ou com violncia ficta), nem sempre deixam vestgios materiais. - O exame de corpo de delito indireto, fundado em prova testemunhal idnea e/ou em outros meios de prova consistentes (CPP, art. 167), revela-se legtimo (RTJ 63/836 - RTJ 81/110 - RT 528/311), desde que, por no mais subsistirem vestgios sensveis do fato delituoso, no se viabilize a realizao do exame direto. Precedentes. - No cabem, na via sumarssima do processo de "habeas corpus", o exame aprofundado e a reviso crtica dos elementos probatrios produzidos no processo penal de conhecimento. Precedentes. - A questo da prova e do depoimento infantil nos delitos contra a liberdade sexual: o exame desse tema pela jurisprudncia dos Tribunais." (HC 69.591/SE, 1 Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 29/09/2006). "LATROCNIO - EXAME DE CORPO DE DELITO. Possvel e a imposio de pena embora no efetuado, de forma direta, o exame de corpo de delito. O preceito do artigo 158 do Cdigo de Processo Penal h de ser interpretado de forma sistemtica, ou seja, levando-se em conta que, "no sendo possvel o exame de corpo de delito , por haverem desaparecido os vestgios, a prova testemunhal poder suprir-lhe a falta" (artigo 167 do referido Diploma). PROVA TESTEMUNHAL - VALIA. O habeas-corpus no e o meio adequado a
Documento: 6440401 - RELATRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Pgina 1 1 de 20

Superior Tribunal de Justia

reapreciao da prova testemunhal, com o objetivo de revela-la inconsistente e, portanto, impropria aos fins previstos no artigo 167 do Cdigo de Processo Penal." (HC 72.283/SP, 2 Turma, Rel. Min. Marco Aurlio, DJU de 09/06/1995). "HABEAS-CORPUS . CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA: FRAUDAR A FISCALIZAO TRIBUTRIA, INSERINDO ELEMENTOS INEXATOS, OU OMITINDO OPERAO DE QUALQUER NATUREZA, EM DOCUMENTO OU LIVRO EXIGIDO PELA LEI FISCAL. NULIDADES ALEGADAS: INVERSO PROCESSUAL MEDIANTE ABERTURA DE NOVA VISTA ACUSAO APS AS ALEGAES FINAIS DA DEFESA; NO REALIZAO DO OBRIGATRIO EXAME DE CORPO DE DELITO ; FALTA DE EXAME INTEGRAL, NA SENTENA E NO ACRDO, DAS TESES DA DEFESA, FICANDO MARGEM DE FUNDAMENTAO NA SENTENA CONDENATRIA DUAS DAS TRS CONDUTAS IMPUTADAS, QUE ESTARIAM AUTORIZADAS PELA LEGISLAO TRIBUTRIA. 1. A inverso processual, falando antes a defesa e depois a acusao nas alegaes finais (CPP, art. 500, I e III), implica em nulidade tanto quanto no caso da sustentao oral (RECrim n 91.661- MG, in RTJ 92/448), por ofensa ao princpio da ampla defesa e do contraditrio. Entretanto, quando a defesa argi questo preliminar nas alegaes finais, legtima a abertura de vista e a manifestao do Ministrio Pblico, ambos com respaldo legal na aplicao analgica do art. 327, primeira parte, do Cdigo de Processo Civil, como previsto no art. 3 do Cdigo de Processo Penal, pois em tal caso de rigor que a outra parte se manifeste, em homenagem ao princpio do contraditrio, cujo exerccio no monoplio da defesa. 2. A quem acusa cabe o nus da prova (CPP, art. 156), devendo o Ministrio Pblico requerer o exame de corpo de delito quando se tratar de infrao que deixa vestgios, o qual no pode ser suprido, sequer, pela confisso (CPP, art. 158), sob pena de nulidade (CPP, art. 564, III, b). Esta norma tem por escopo trazer aos autos prova incontroversa da existncia material do delito, providncia que, entretanto, suprflua quando, como no caso, o prprio corpus delicti veio aos autos. Precedentes. 3. Alegao de omisso na deciso condenatria por no ter examinado integralmente as teses da defesa, com fundamento em que duas das trs condutas imputadas ao paciente poderiam ter amparo na legislao tributria. Prima facie a alegao naufraga em paralogismo, pois se h trs condutas autnomas que tipificam um mesmo delito, da excluso de duas delas remanesce uma, que suficiente para embasar a condenao pena mnima aplicada ao paciente. As teses defendidas pelos impetrantes para justificar as
Documento: 6440401 - RELATRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Pgina 1 2 de 20

Superior Tribunal de Justia

condutas tpicas deveriam ter sido submetidas ao contencioso administrativo ou judicial, e no exercidas mediante alguma coisa parecida com o exerccio arbitrrio das prprias razes porque, quando em detrimento do fisco, configuram crime contra a ordem tributria, por expressa manifestao de vontade do legislador. De resto, quando a deciso acolhe fundamentadamente uma tese, afasta implicitamente as que com ela so incompatveis, no sendo necessrio o exame exaustivo de cada uma das que no foram acolhidas. 4. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido." (HC 76.420/SP, 2 Turma, Rel Min. Maurcio Corra, DJU de 14/08/1998). "PROCESSUAL PENAL. PERICIA DOCUMENTAL. PROVA TESTEMUNHAL E CONFISSO NO SUPREM A PERICIA OFICIAL DOS DOCUMENTOS, NO CASO DE CRIME DE FALSIDADE DOCUMENTAL, SE RESTAM DOCUMENTOS A PERICIAR. - APLICAO DO ART. 158 DO CPP. NO O JUIZ, MAS A PRPRIA PERICIA,DIR DA PRESTABILIDADE OU NO PARA O EXAME, OS DOCUMENTOS, QUE ELE DISSE IMPRESTVEIS PARA PERICIAR-SE. APLICAO DO ART. 167 DO CPP. H ILEGALIDADE NA SENTENA QUE, SEM PERICIAR DOCUMENTO APREENDIDO, DE "MOTU" PRPRIO, ENTENDE-OS IMPRESTVEIS PARA EXAME E CONDENA COM BASE EM TESTEMUNHAS E CONFISSO. RECURSO DE "HABEAS CORPUS" A QUE SE DA PROVIMENTO." (RHC 58.966/GO, 1 Turma, Rel. Min. Cunha Peixoto, DJU de 27/11/1981). E, tambm desta Corte: "HABEAS CORPUS . DIREITO PROCESSUAL PENAL. LAUDO PERICIAL. NULIDADES. INOCORRNCIA. 1. "No sendo possvel o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestgios, a prova testemunhal poder suprir-lhe a falta." (artigo 167 do Cdigo de Processo Penal). 2. incompatvel com o mbito angusto do habeas corpus a pretenso de reexame de prova. 4. Habeas corpus parcialmente conhecido e denegado." (HC 37.900/RJ, 6 Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 01/08/2005). "HABEAS CORPUS . EXAME DE CORPO DE DELITO POSSIBILIDADE. EMENDATIO LIBELLI .
Pgina 1 3 de 20

INDIRETO.

Documento: 6440401 - RELATRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado

Superior Tribunal de Justia

MANIFESTAO DO RECORRIDO ACERCA DA NOVA CAPITULAO JURDICA. DESNECESSIDADE. 'O exame de corpo de delito direto pode ser suprido, quando desaparecidos os vestgios sensveis da infrao penal, por outros elementos de carter probatrio existentes nos autos, notadamente os de natureza testemunhal ou documental.' (HC 23.898/MG, Rel. Min. Felix Fischer) . Estando os fatos descritos na denncia, pode o juiz dar-lhe na sentena definio jurdica diversa, inclusive quanto s circunstncias da infrao penal, porquanto o ru se defende daqueles fatos e no de sua capitulao inicial. Ordem denegada." (HC 25.097/RS, 6 Turma, Rel. Min. Paulo Medina, DJU de 16/06/2003). "HABEAS CORPUS . LESES CORPORAIS. CORPO DE DELITO INDIRETO. DESAPARECIDOS OS VESTGIOS, E PERFEITAMENTE POSSVEL O EXAME DO CORPO DE DELITO, DE FORMA INDIRETA, ATRAVS DA PROVA TESTEMUNHAL, COMO PREVISTO NOS ARTS. 158 E 167, DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. ORDEM DENEGADA." (HC 1.257/PE, 6 Turma, Rel. Min. Jos Cndido de Carvalho Filho, DJU de 14/09/1992). Hlio Tornaghi in "Curso de Processo Penal", 1980, Saraiva, V. I, p. 316 e 323, aps distinguir o testemunho da percia - esta como observao, avaliao e declarao, dando opinio tcnica; aquele, como observao e declarao, sem opinar (art. 213 do CPP) - destaca que a falha na observao por prova pessoal (e at na hiptese de confisso) tem acarretado, em crimes que deixam vestgio, famosos erros ou quase erros judicirios. Por exemplo, em crime impossvel (a ao pretensamente homicida, e confessada, realizada contra cadver; infanticdio almejado, tendo, porm, a criana nascido morta; casos, pois, especficos de delito putativo por erro de tipo), o que deixa clara a insuficincia da prova pessoal em casos tais. O mesmo se diga em arrombamentos, quando a aparncia pode induzir em erros ou distores da realidade (v.g., momento do arrombamento, se era, ou no, preexistente, etc.). Vicente Greco Filho in "Manual de Processo Penal", Saraiva, 1991, lembra, por seu turno, que o art. 167 do CPP, como uma exceo ou mitigao garantia do
Documento: 6440401 - RELATRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Pgina 1 4 de 20

Superior Tribunal de Justia

acusado quanto constatao dos vestgios por exame pericial, "deve ser interpretado estritamente, impondo que se aplique, exclusivamente, hiptese de desaparecimento natural ou por ao do prprio acusado , e no por inrcia dos rgos de persecuo penal que atuam contra o eventual ru.". Tornaghi enfatiza que a impossibilidade, na forma supra, do exame, pode ser suprido pelo exame indireto e, por ltimo, pela prova testemunhal. (op.cit., p. 323). Portanto, a imprescindibilidade do exame de corpo de delito, quando a infrao penal deixar vestgios uma decorrncia de texto expresso de lei (art. 158 do Cdigo de Processo Penal). A inobservncia dessa exigncia - considerada indispensvel pela prpria lei processual penal - constitui circunstancia bastante para determinar a nulidade do processo (art. 564, inciso III, letra b, do CPP). A realizao do exame de corpo de delito direto no fica, portanto, ao mero talante da autoridade, mas ao contrrio, o exame de corpo de delito indireto, supletivo, por imposio legal, somente poder substituir o direto, quando e somente quando, tiverem desaparecido os vestgios da infrao penal. Com efeito, se havia a possibilidade de se realizar o exame de corpo de delito direto, a omisso da autoridade em determin-lo no pode ser suprida por nenhuma outra prova, sob pena de afronta determinao expressa de lei - art. 158 do CPP. Nessa linha, tambm, a lio de Heleno Cludio Fragoso in "Jurisprudncia Criminal" (1 Volume, Ed. Forense, 4 edio, 1982, pgs. 275/277), a saber:

"221. Exame de corpo de delito indireto O exame de corpo de delito indireto no pode ser admitido quando era possvel a realizao do exame direto. Assim decidiu, com absoluto acerto, a 2 C. Crim. do TA. do antigo Estado da Guanabara, na AC 4.426, relator o eminente Juiz Joo Claudino: "S na impossibilidade de realizao do exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestgios, a prova testemunhal poder suprir-lhe a falta". Pretendia-se ter provadas leses corporais com o simples boletim de socorro, o qual, como se sabe, firmado por um s mdico. A deciso foi unnime (DO 12.7.71, 514). O exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestgio essencial (art. 158 CPP), sob pena de nulidade (art. 564, III, letra "b"). certo que o corpo de delito direto pode ser suprido pelo indireto (art. 167), que se realiza atravs da prova testemunhal. Duas so porm, as condies imprescindveis: (a) - indispensvel
Documento: 6440401 - RELATRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Pgina 1 5 de 20

Superior Tribunal de Justia

que os vestgios tenham desaparecido; (b) - a prova testemunhal deve ser uniforme e categrica, de forma a excluir qualquer possibilidade de dvida quanto existncia dos vestgios. No se admite o corpo de delito indireto quando nenhum impedimento havia para a realizao do exame: "Nulo o processo em que tendo a infrao deixado vestgios e no havendo qualquer obstculo realizao do exame de corpo de delito, este no realizado. O art. 158 CPP encerra uma regra de observncia compulsria, cuja preterio fulminada com a pena de nulidade, no a suprindo a confisso do ru, nem a prova testemunhal" (TJ de So Paulo. HC 38.267, relator Des. Thomaz Carvalhal, RT 208/71). " imprescindvel o corpo de delito direto. Se no se prova a impossibilidade de obt-lo, nenhuma valia tem o indireto. A vtima que se recusa ao exame deve ser compeli da sob pena de desobedincia" (TJ Distrito Federal, relator Des. Jos Duarte, RF 90/816). Cf. tambm RT 268/533. A 2 C. Crim. do TA do antigo Estado da Guanabara decidiu tambm na AC 4.091, relator igualmente o saudoso Juiz Joo Claudino, que "s na impossibilidade de realizao do exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestgios, a prova testemunhal poder suprir-lhe a falta" (DO 2.8.71, 556). 222. Exame de corpo de delito indispensvel nos crimes que deixam vestgio No HC 39.195, o STF decidiu conceder a ordem para anular o processo, considerando indispensvel o exame de corpo de delito. Tratava-se de falsidade documental, sendo o ru acusado de ter falsificado uma carteira de identidade. Todavia, embora se achasse nos autos uma fotocpia do documento falso, o original no foi apresentado, nem submetido a exame de corpo de delito. O Min. Cunha Melo denegava a ordem, por entender que a fotocpia apresentada, com a declarao da autoridade policial quanto falsidade, representava o corpo de delito. A maioria assim no entendeu, afirmando que a regra do art. 158 CPP de observncia obrigatria. O corpo de delito nos crimes que deixam vestgio no pode ser suprido nem pela confisso do acusado. O processo foi anulado a partir da denncia. Relator o eminente Min. Vilas Boas (DJ 4.7. 63, 488). A ausncia do exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestgio implica em nulidade. Essa regra de nosso processo, que se destina a tornar certa a existncia material do fato punvel, foi reafirmada pelo STF no HC 41.866, relator o eminente Min. Cndido Motta Filho, por unanimidade (RTJ 32/106)." Por igual Herclito Antnio Mossin in "Curso de Processo Penal", Volume 2, Ed. Atlas, 1998, pgs. 330/332, in verbis: "A regra que prepondera, em termos de prova, a da imprescindibilidade do exame de corpo de delito direto nos crimes de resultado,
Documento: 6440401 - RELATRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Pgina 1 6 de 20

Superior Tribunal de Justia

naqueles que deixam vestgios, sob pena de nulidade e do reconhecimento da no-comprovao da materialidade delitiva. O exame denominado de direto porque incide sobre o prprio corpo do delito, sobre a pessoa ou coisa a ser examinada (v.g., cadver, o revlver usado para cometer o homicdio, a porta arrombada, etc.) Entende-se por exame de corpo de delito indireto aquele que feito por "raciocnio dedutivo sobre um fato retratado por testemunhas, por no se ter a possibilidade do uso da forma direta". H aqui apenas uma reproduo, uma vez que no examina diretamente a pessoa ou a coisa objeto da percia. o que ocorre, verbi gratia, quando o experto elabora o laudo pertinente com fundamento em relatrio, fichas hospitalares ou mesmo ouvindo as pessoas que promoveram o atendimento pessoa que foi vtima da ao delitiva. O exame de corpo de delito indireto somente admissvel quando for absolutamente impossvel a realizao da inspeo direta, como nos exemplos apontados por Hlio Tornaghi: perecimento dos vestgios do crime; desapario do corpo de delito (s vezes, at, sonegado ou escondido pelo prprio criminoso; restaurao do estado anterior ao crime, por obra da natureza ou pela mo do homem; inacessibilidade do local em que se encontra etc. Quando isso ocorre, os peritos podem, por meio de depoimentos, filmes, fotografias, objetos encontrados etc. fazer o exame pericial denominado indireto. O regramento processual ancorado no art. 158 do Cdigo de Processo Penal to absoluto que o legislador no permite a substituio do corpus delicti direto e indireto pela confisso do acusado: antequam resu propria confessione possit condemnari, oportet ut constet de corpore delicti. O preceito bastante prudente e coeso com a verdade real. A confisso do acusado no tem o condo de suprir a necessidade de constatao material da infrao tpica, que deve ser comprovada e demonstrada de modo inequvoco por ato processual prprio confeccionado por experto. Ademais, nada impede que a confisso seja obtida por meio ilcito ou, sendo voluntria, no corresponda realidade, como acontece com o exemplo dado por Hlio Tornagui, quando a agente confessa um crime impossvel: ter morto algum que j era cadver quando a ao, supostamente criminosa, foi praticada. A prova quanto materialidade deve conduzir certeza, quer para a exata administrao da Justia, quer para evitar eventual erro judicirio. Da por que a confisso no pode, ex abundantia, suprir a prova pericial. De outro lado, embora o art. 167 do Cdigo de Processo Penal tenha por objetivo amenizar o rigor do art. 158 do mesmo estatuto, deve esse preceito ser visto e interpretado com certas reservas para que o exame de corpo de delito no seja indevidamente preenchido pela prova testemunhal, que por sinal no se confunde com exame de corpus delicti indireto. O legislador bastante claro ao dizer expressamente naquela norma que a substituio da prova pericial pela testemunhal somente ser vivel em no sendo "possvel o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestgios ". Verifica-se pelo texto legal que a prova testemunhal apresenta-se como expediente meramente supletivo para a comprovao do corpo de delito, somente sendo admissvel quando for impossvel a percia por impedimento legal ou por fato absolutamente invencvel. Logo, se a inspeo, por exemplo, no pode ser realizada
Documento: 6440401 - RELATRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Pgina 1 7 de 20

Superior Tribunal de Justia

porque por incria da pessoa interessada ou da prpria autoridade a quem incumbia produzir a prova os vestgios desapareceram, no pode essa inspeo ser substituda pela prova testemunhal, uma vez que no se verifica na espcie fato absolutamente invencvel." Iraj Pereira Messias (in "Da Prova Penal", Ed. Bookseller, 2 edio, 2001, pg. 312), por igual, assevera: "Caberia, no entanto, uma indagao: e se o exame direto for possvel, e, mesmo assim, no for realizado, por inrcia ou desdia da autoridade (ou, pelos mesmos motivos, for realizado de forma nula, vindo essa nulidade a ser proclamada), caberia o exame pela forma indireta? Entendemos que ocorrer a nulidade do art. 564, inc. III, letra b, estando expressa ali a ressalva do art. 167, que - por sua vez permite o exame indireto nas hiptese de "...haverem desaparecido os vestgios", e no por incria da autoridade na sua realizao. Tambm a realizao de forma direta ou indireta no opo ou escolha da autoridade, mas o indireto somente possvel quando desaparecidos os vestgios." A injustificvel falta do exame de corpo de delito, a par de constituir uma nulidade por fora da lei, pode eventualmente ensejar, como conseqncia, a falta de prova essencial de materialidade do delito ou de circunstncia qualificadora ou majorante. Tudo depende processualmente do caso em si. O que no pode acontecer reconhecer-se, como homenagem suposta verdade real, algo como provado, quando em verdade, em termos legais, tal demonstrao inocorreu. Dessarte, no caso de comprovao da embriaguez do ru no crime do art. 306 do CTB, a argumentao acima desenvolvida no pode ser olvidada. pacfico, tanto na doutrina, como na jurisprudncia dos Tribunais Superiores que, para determinados crimes, indispensvel a realizao da percia quando a infrao deixa vestgios. No crime de homicdio, por exemplo, em que pese a certificao da morte da vtima mediante a apresentao do devido atestado de bito, a percia obrigatoriamente de ser realizada, evidente somente se possvel, de modo que no se cogita da sua dispensabilidade. O mesmo raciocnio se aplica aos delitos de leses corporais e trfico de entorpecentes. Em relao a este ltimo esta Corte j consignou que: indispensvel a juntada aos autos do laudo toxicolgico definitivo,
Documento: 6440401 - RELATRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Pgina 1 8 de 20

Superior Tribunal de Justia

a fim de se comprovar a materialidade de infrao equiparada ao trfico ilcito de entorpecentes . (HC 76.755/RJ, 5 Turma, de minha relatoria, DJ de 20/08/2007). Assim, ainda que atestado, preliminarmente, na apreenso da droga, por policiais do respectivo setor especializado de represso, a natureza entorpecente da substncia, ainda sim, o laudo pericial definitivo ser de elaborao obrigatria. Desse modo, tenho que para a configurao do crime de trnsito anteriormente mencionado a realizao da percia, quando possvel, torna-se imprescindvel. Contudo uma importante ressalva h aqui que ser feita. Em diversos casos, a percia no realizada porque a comarca no dispe dos equipamentos necessrios, ou em razo de que o paciente no aceita se submeter aos exames de alcoolemia. Nestas hipteses, de se questionar: haveria outra forma de comprovar que a concentrao de lcool no sangue do ru ultrapassava o limite legal? Para solucionar tal questo, algumas considerao devem ser feitas. O art. 306 do CTB considera crime a conduo de veculo automotor por pessoa que est com a concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 dg ( o que se equivale a 0,75 ml/l). Acerca da relao da concentrao de lcool no sangue com a embriaguez, observe-se os seguintes excertos doutrinrios: "De maneira genrica, uma concentrao alcolica de at 0,5 ml por litro de sangue permite concluir-se pelo estado de sobriedade; entre 0,6 e 1,5ml, no possibilita a afirmao de embriaguez, que, ento, s poder ser constatada pelo estado e comportamento do paciente ( a chamada embriaguez com ressalva); entre 1,6 e 3,0 ml, tida como determinando embriaguez incompleta, em correspondncia clnica com a fase de excitao; entre 3,1 e 5,0 ml, faz com que se admita a embriaguez completa, a que corresponde, na clnica, a fase confusional; finalmente, acima de 5,0 ml, provoca o coma alcolico, com srio perigo de xito letal." (ZACHARIAS, Manif; ZACHARIAS, Elias. Dicionrio de Medicina Legal. Curitiba: Educa, 1988, p. 138) "Alguns autores consideram uma alcoolemia inferior a 0,5g por 1.000/ml, uma intoxicao inaparente; entre 0,5 e 2,0g por 1.000/ml, a presena de distrbios txicos; e acima de 2,0g por 1.000/ml, o estado de embriaguez." (FRANA, Genival Veloso de. Medicina Legal. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2004, p. 320)
Documento: 6440401 - RELATRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Pgina 1 9 de 20

Superior Tribunal de Justia

Com base nos trechos acima transcritos, possvel concluir que a hiptese do sujeito que est sob efeito do lcool em tal intensidade que a embriaguez seja perceptvel at mesmo por testemunhas somente ocorre quando a concentrao de lcool por litro de sangue maior que o limite estabelecido pela lei. Desta forma, de se admitir a aplicao do art. 167 nas hipteses em que no foi possvel a realizao do exame indicando a concentrao de lcool no sangue, mas h outros tipos de prova (testemunhas ou exame clnico) atestando indubitavelmente que o ru estava sob efeito de lcool. Destaca-se, ainda, que j houve deciso proferida nesta Corte (HC 123999, Deciso Monocrtica proferia pela Min. Laurita Vaz, DJe de 03/02/09) no sentido de que so admissveis outros meios de prova para a constatao da embriaguez alm do bafmetro e do exame de sangue. No caso concreto, o exame de alcoolemia no foi realizado porque no havia instrumento hbil (bafmetro) na comarca, e no houve o esclarecimento da razo pela qual no se fez o exame de sangue. Contudo, foi realizado exame clnico atestando a embriaguez. Desse modo, considerando que no h prova pr-constituda indicando a inocorrncia da embriaguez, conclu-se que h suficientes indcios da materialidade do crime, sendo demasiadamente precipitado o trancamento da ao penal. Ante o exposto, voto pela denegao da ordem.

Documento: 6440401 - RELATRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado

Pgina 2 0 de 20