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EMBARGOS DE TERCEIRO

1. INTRODUO A relao processual se faz atravs da composio triangular das partes legitimadas a atuar no processo. De um lado o Estado Juiz, representado por um rgo de competncia previamente estabelecida pela lei, atravs da qual o legitima a atuar nos limites de sua respectiva jurisdio. De outro lado as partes, que se postam em plos antagnicos e so legitimadas a atuarem no feito segundo a natureza e circunstncias da relao material. No podendo deixar de falar sobre a descoberta e delimitada subjetivamente a lide, conforme a indicao da causa de pedir, os efeitos que porventura possam ocorrer em razo do fenmeno jurdico processual, no podero atingir a esfera jurdica e patrimonial de terceiros. Podendo ocorrer no processo de execuo, o poder constritivo do Estado, incidir sobre o patrimnio de pessoas alheias relao processual, seja porque no so legitimadas a se posicionarem no feito como partes, ou porque, legitimadas, no foram chamadas a no atuarem. Verificando esta invaso ao patrimnio de pessoas alheias relao processual, o legislador processual civil ofertou a estes terceiros um instrumento processual de grande valia e eficcia o qual foi denominado de Embargos de Terceiro.

2. CONCEITO O embargo trata-se de oposio ou impugnao a despacho ou sentena judicial que ofenderam direitos ou interesses de outrem, ocasionando-lhes gravames que precisam de reparao, ou a mesma oposio ao cumprimento do despacho ou sentena porque se tenha justo motivo para os no cumprir. Os embargos formam uma atitude de defesa, mas sob forma de uma ao. Remdio processual especfico de oposio atribui-se a ele vrios significados previstos no Cdigo de Processo Civil. Na verdade, o Estatuto Processual referese a "embargo" no seu artigo 935 e seguintes, na ao de nunciao de obra

2 nova para impedir o prosseguimento de obra que esteja causando prejuzo; e a "embargos" para determinados recursos: embargos infringentes, embargos de declarao e embargos de divergncia, ou para atribuir-se a determinadas aes: embargos de terceiro, embargos do devedor, divididos em: embargos contra ttulo judicial e extrajudicial, embargos de reteno, embargos arrematao, embargos adjudicao e embargos na execuo por carta. Ficam as demais denominaes de embargos vinculadas a determinadas leis extravagantes. Esclarece Donaldo Armelin que a denominao embargos, "in casu", harmoniza-se com o seu sentido e finalidade processuais de obstar os efeitos de ato processual ou do prprio processo o que, entretanto, no ocorre com a expresso "de terceiros" que restringe o seu mbito de atuao. Isto porque, segundo o autor, h terceiros aos quais est vedado o exerccio desta ao, ao passo que se legitimam para tanto as prprias partes, desde que providenciadas as condies previstas em lei para tal fim. Os arts. 1046 a 1054 do Cdigo de Processo Civil regulamentam o remdio processual concedido ao terceiro para salvar de constrio judicial seus bens integrados ao seu patrimnio.

2.1. POSIO DOUTRINRIA Humberto Theodoro Jnior conceitua os embargos de terceiro como sendo uma ao de natureza constitutiva, que busca desconstituir o ato judicial abusivo, restituindo as partes ao estado anterior apreenso impugnada. Para Pontes de Miranda os embargos de terceiro so a ao do terceiro que pretende ter direito ao domnio ou outro direito, inclusive a posse, sobre os bens penhorados, ou por outro modo, constritos. J Hamilton de Moraes e Barros entende que os embargos de terceiro constituem ao autnoma, verdadeira ao especial, de procedimento sumrio, destinada a excluir bens de terceiro que esto sendo, ilegitimamente, objeto de aes alheias. Por fim, Donaldo Armelin conceitua como uma ao de procedimento sumrio, mediante a qual o terceiro no sujeito eficcia constritiva emergente de processo alheio, ou prpria parte, quando a eficcia constritiva de seu

3 processo desborda os limites de sua responsabilidade patrimonial, visa obter a liberao ou evite a alienao de bens judicial e indevidamente constritos ou ameaados de s-lo. Seja como for, na verdade o conceito de embargos de terceiro tem como foco central sua finalidade, ou seja, a de excluir a apreenso judicial ilegal ou indevida sobre os bens do terceiro.

3. LEGITIMIDADE (art. 1046 e 1047 do CPC) Est legitimado ativamente para deduzir embargos de terceiro aquele que, no sendo parte no processo, vem a sofrer turbao ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreenso judicial (art. 1046, CPC). Como tambm esto legitimados o terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor ( 1, art. 1046); o terceiro equiparado a parte que figure no processo, submetidos constrio bens que, pelo ttulo de sua aquisio ou pela qualidade da posse, a ela no se sujeitam ( 2, art. 1046); o cnjuge na defesa da posse de bens dotais, prprios, reservados ou de sua meao ( 3, art. 1046); e o credor com garantia real, para obstar alienao judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese (art. 1047, II). Todas essas situaes demandam esclarecimentos, que prestaremos mais adiante. Outra questo a ser apreciada referente quelas situaes em que bens do terceiro sofrem constries judiciais, dividindo-se, neste caso, a obrigao original de forma a ficar o devedor como obrigado e os terceiros como responsveis patrimonialmente. Segundo Humberto Theodoro Jnior, o terceiro, em face de sua conduta, sem assumir a posio de devedor ou de parte na execuo, fica sujeito aos efeitos desse processo. Isso no significa que o patrimnio do devedor no possa ser afetado. Quando tal situao ocorre, so executados "bens que no so do devedor, mas de terceiro, que no se obrigou, e, mesmo assim, respondem pelo cumprimento das obrigaes daquele". LIEBMAN qualifica a posio desses terceiros de "responsabilidade executria secundria", pela qual os terceiros, que no so parte na execuo, "suportam suas conseqncias, no podendo subtrair seus bens ao destino que os aguarda".

4 Tratando-se de legitimidade passiva, a doutrina, entende que legitimado ser o credor-exeqente, e, s vezes, tambm o executado, quando a nomeao de bens a partir dele, ou seja, desde que tenha participao efetiva do devedor no ato ilegal.

4. PRAZO DE INTERPOSIO E COMPETNCIA (arts. 1.047 e 1.048 CPC): O artigo 1048 do CPC faz uma distino, ao menos no que se refere ao prazo de interposio, entre os embargos oferecidos na litispendncia de processo de conhecimento ou executivo. No primeiro caso, deve ser interposto a qualquer momento e at o trnsito em julgado. No processo de execuo deve ser interposto at cinco dias depois da arrematao, adjudicao, remio, e sempre antes da assinatura da respectiva carta. Embora que a referida norma utilize-se do advrbio de freqncia "sempre", somos da corrente que, de qualquer forma, deve ser ressalvada o prazo de cinco dias contados a partir dos respectivos atos, mesmo que a carta seja expedida antes de ter expirado o prazo (o que difcil, dado o volume de processo nos foros). Seria aconselhvel que as secretarias e os cartrios judiciais s expedissem as cartas aps o interregno de cinco dias. A competncia para interposio dos embargos de terceiros segue a mesma do juzo em que foi ordenado o ato constritivo, pois os embargos sero distribudos por dependncia conforme o art. 1.049 do CPC. Se a execuo, por exemplo, for feita por carta, o juzo competente para julgar e processar os respectivos embargos o do deprecante, ressalvando a competncia do juzo deprecado quando o bem apreendido tenha sido por ele indicado, ou se os embargos versarem unicamente sobre vcios ou defeitos da penhora, avaliao ou alienao dos bens. (TFR 33, Smula 46 do STJ e art. 747 do CPC com a redao dada pela Lei Federal n. 8.953/94). 5. LIMINAR E SUSPENSO DA AO PRINCIPAL (art. 1.050 a 1.052 do CPC) Em razo da constrio de bens de pessoas alheias ao processo revelar uma violncia contra direitos fundamentais do cidado, entre os quais, o devido

5 processo legal e o da propriedade, a restaurao desses direitos transgredidos uma necessidade premente, o que enseja a instrumentalizao de uma tutela de urgncia. A semelhana dos interditos possessrios, que o primeiro remdio jurdico que o ordenamento oferece para tutelar a propriedade, a ao de embargos de terceiro tm uma fase inicial de cognio superficial cujo efeito antecipa os efeitos da tutela desejada. Neste diapaso, cabe ao embargante, ressalvando a observncia dos art. 283 e 284 do CPC, provar a posse nova da constrio e sua condio de terceiro, sob pena de no lhe ser concedido a manuteno ou reintegrao da posse. Se no for suficiente a prova documental (pr constituda) facultado ao Magistrado a designao de uma audincia preliminar (art. 1.050, 1.). Nesta ocasio, permitido, por exemplo, a inquirio de testemunha. Caso se trate de embargos de senhor e possuidor, deve o embargante necessariamente demonstrar a o ttulo de domnio devidamente registrado, sob pena de indeferimento inicial (arts. 283 e 284 do CPC). Em se provando todos os fatos designados acima, o magistrado convencido da prova da posse, ordenar a expedio de mandado de manuteno ou de reintegrao do bem, sob a condio da prestao de uma cauo. Tal exigncia no pode incidir sobre os hiposuficientes, sob pena de lhes negar o provimento jurisdicional. O art. 1.046, 2., o art. 1.050, 2. do CPC permite ao possuidor direto a legitimao para interpor embargos por direito prprio. O art. 1.052 do CPC aduz que aps o recebimento dos embargos o magistrado determinar a suspenso do curso do processo principal na medida dos bens embargados. Se os embargos cingir-se contra parte dos bens, a execuo prosseguir contra os demais, ficando sobrestados parcialmente a execuo. Verificada as circunstncias mencionadas na referida norma, o magistrado est obrigado a determinar a suspenso. 6. PROCEDIMENTO E RESPOSTA DO RU (arts. 1.053 e 1.054 do CPC) Ao contrrio dos Embargos Execuo, a parte adversa ao embargante deve ser citado pessoalmente e no intimado atravs do seu advogado. Aps a citao, a parte tem o prazo de dez dias para responder no feito. Neste interregno, lhe facultado oferecer contestao e exceo, sendo-lhe defeso

6 reconvir, por incompatibilidade procedimental. Discuti-se a admissibilidade do embargado fundamentar sua contestao por ser o embargante imputado como agente de fraude contra credores. A doutrina dominante, entre os quais o Professor Nelson Nery Jnior e Araken de Assis, no admite esta alegao, em razo da exigncia legal de interposio de uma ao autnoma denominada de pauliana ou revocatria. Isto se d porque, ao contrrio do que acontece com a fraude execuo, no se trata de ato ineficaz, mas de ato nulo, exigindo esta ao anulatria (arts. 106 e 147, II do CC). No contestando o embargado, sofrer este os efeitos da revelia (salvo os casos do art. 320 do CPC), sendo o caso inclusive a julgamento antecipado da lide, conforme preceitua o art. 803 do CPC. Caso haja contestao ser designado audincia de instruo e julgamento. Finda a fase probatria, deve-se d concluso ao juiz para a sentena, se no lhe for conveniente julgar em audincia. O art. 1.054 refere-se aos embargos interpostos pelo credor com garantia real, limitando o campo de defesa da partes embargada, a qual a doutrina processual denomina de "excees reservadas". Fica, portanto, limitado a defesa da parte embargada alegao de que o devedor em comum insolvente; o ttulo nulo ou no obriga terceiro, e que outra a coisa dada em garantia. Alguns consideram este artigo inconstitucional por ferir o direito ampla defesa.

7. JURISPRUDNCIA "SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA Embargos de terceiro - Legitimidade do scio no citado em nome prprio. Ementa Oficial: O scio que no citado em nome prprio tem legitimidade para opor embargos de terceiro, eis que no figura como parte na relao processual. (...) VOTO - A Exma. Sra. Juza Ramza Tartuce: V-se da execuo em apenso (f.) que a empresa-executada foi citada

7 na pessoa de seu scio Luiz Alberto Falcon. O apelado, portanto, no parte na execuo, no podendo, assim, deduzir sua defesa em sede de embargos execuo, sendo inaplicvel, tambm por isso, a Sm. 184 do extinto TFR, cujo texto assim est expresso: "Em execuo movida contra sociedade por cotas, o scio-gerente, citado em nome prprio, no tem legitimidade para opor embargos de terceiros, visando livrar da constrio judicial seus bens particulares". Desse modo, ainda que o apelado devesse ter a qualidade de parte, tem ele legitimidade para, em sede de embargos de terceiro, buscar desconstituir a constrio judicial que recaiu sobre seus bens particulares. A propsito, confira-se nota 2 ao art. 1046 do CPC (Theotnio Negro, Saraiva, 1995, 26a. ed.): "Quem no foi parte, embora devesse ter essa qualidade, pode opor embargos de terceiros". "O tema da responsabilidade do scio pelas dvidas da sociedade h de ser suscitado por ele em embargos de terceiro, sendo impertinente sua indagao em sede de embargos do devedor". Rejeito, pois, a preliminar argida. (...) como voto. A 5a. T., por unanimidade, negou provimento ao recurso. Acompanharam o voto da Juza relatora os Srs. Juizes Souza Pires e Suzana Camargo". "EMBARGOS DE TERCEIRO - Escritura de cesso e transferncia de direitos hereditrios - Falta de registro imobilirio - Irrelevncia - Bens penhorados que j haviam sado da esfera do domnio do executado antes da consolidao do direito do embargado ao de execuo Ademais, inequvoca a posse dos embargantes sobre o bem em execuo - Mantida a sentena que julgou procedentes os embargos. Ementa da redao: Tendo sido a escritura pblica de cesso e transferncia de direitos hereditrios lavrada em data anterior ao vencimento de dvida desaparece o pressuposto de fraude execuo, mormente se antes da consolidao do direito ao de execuo os bens penhorados j haviam sado da esfera de domnio do executado. irrelevante nesse caso, o registro imobilirio da escritura. (...). No referente alegada ineficcia em relao exequente, do negcio jurdico referido, tal acontece apenas quando de fraude execuo, no ocorrente na espcie. Traga-se por oportuno trecho de V. Acrdo desta Cmara da lavra do diligente Juiz Evaldo Verssimo, e inserto na JTACSP, Lex 131/133: "...dois so os pressupostos para o reconhecimento da fraude de execuo, em negcios jurdicos, por tramitao de demanda capaz de reduzir o devedor insolvncia: o primeiro deles a litispendncia (cf. Pontes de Miranda, Comentrios ao CPC, Rio, Forense, 1976, t. IX/462), sendo de nenhuma valia a inexistncia da penhora (RTJ, vol. 79/621, JTACSP, vol. 69/174; o segundo, o eventus damni (cf. E.T. Liebman, Processo de Execuo, So Paulo, Saraiva, 1980, p. 109; Humberto Theodoro Jnior, Processo de Execuo, Leud, SP, 1981, pp. 170-171)".

"EMENTA: Processo Civil. Embargos de terceiro. Fraude de execuo. Imvel alienado pelo executado antes de sua citao. Art. 593, II, CPC. Nova alienao, posterior penhora, aos embargantes. Constrio no levada a registro. Precedentes. Recurso acolhido. 1. Na linha dos precedentes da Corte, no se considera realizada em fraude de execuo a alienao ocorrida antes da citao do executado-alienante. 2. Para que no se desconstitua penhora sobre imvel alienado posteriormente efetivao da medida constritiva, ao exeqente que a no tenha levado a registro cumpre demonstrar que dela os adquirentes-embargantes tinham cincia, mxime quando a alienao a estes tenha sido realizada por terceiro, que no o executado. (...). VOTO. O Sr. Min. Slvio de Figueiredo (Relator): 1. Razo assiste aos recorrentes. Com efeito, somente pode ser considerada em fraude de execuo a alienao ocorrida aps a citao do executado-alienante. Antes disso, porque ainda no existe litispendncia, possvel em tese falar-se to-somente em fraude contra credores. (...)".

8. CONCLUSO Conclui-se que os embargos de terceiros visam tutelar direitos violados pelo prprio Estado, ferramenta esta com algumas peculiaridades e muitas controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais. Para se evitar delongas judiciais o importante o credor ter uma atitude fiscalizadora, ativa para que minimize os riscos de uma indicao indevida de bens, o que lhe pode causar diversos transtornos como a prpria morosidade processual, mas principalmente o prejuzo financeiro em face de uma possvel condenao em sucumbncia e demais despesas processuais, caso comprovado que o objeto no pertence esfera patrimonial do devedor. Os embargos de terceiro uma ferramenta imprescindvel para a fluidez do processo sendo um meio de defesa para aquele que no faz parte da relao jurdica processual, enaltecendo o princpio constitucional do contraditrio e da ampla defesa, tanto preventivamente como corretivamente. Por fim, deve o magistrado aceitar uma simples petio do terceiro argindo a posse ou propriedade do bem, dando ao credor a oportunidade de aceitar tal afirmao e buscar outros bens a ser constritos, e somente no caso de no aceitao se instauraria efetivamente os embargos de terceiros, enaltecendo

9 o princpio da celeridade e da economia processual, porm esta prtica pode ser deveras prejudicial ao terceiro caso o entendimento seja diverso.

9. BIBLIOGRAFIA DE ASSIS, ARAKEN. Manual do Processo de Execuo, 5. Edio, So Paulo. Cumulao de Aes, 2. Edio, 1995, So Paulo. ALVIM, ARRUDA. Manual de Direito Processual Civil, 6. Edio, Vol. 1 e 2, So Paulo, 1997. DINAMARCO, CNDIDO RANGEL. Execuo Civil, 5. Edio. 1998. MARCATO, ANTNIO CARLOS. Procedimentos Especiais, 8. Edio, 1999. JNIOR, NELSON NERY e NERY, ROSA MARIA ANDRADE. Cdigo de Processo Civil Comentado, 3. Edio, 1997. ARMELIN, Donaldo, Embargos de terceiro. So Paulo, 1981. Tese de Doutoramento. Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. JNIOR, Humberto Theodoro, Processo de execuo, 18a. ed., Leud, 1997. Curso de direito processual civil, vol. I, 2a. ed., Forense, 1986. MIRANDA, Pontes, Comentrios ao cdigo de processo civil, tomo XV, Forense, 1977. LIEBMAN, Tullio, Processo de execuo, 3a. ed., Saraiva, So Paulo, 1968. BARROS, Hamilton de Moraes, Comentrios ao cdigo de Processo civil, vol. IX, Forense.

PS: Data para entrega do trabalho: 14/04/2011. Entregue, nesta data, tendo em vista afastamento mdico.