Caso Mininuma

EL CASO MININUMA: UN LITIGIO ESTRATGICO PARA LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES Y LA NO DISCRIMINACIN EN MXICO.
Rodrigo GUTIRREZ RIVAS Aline RIVERA MALDONADO SUMARIO: I. Introduccin. II. Descripcin del Caso Mininuma. A. Los hechos y la demanda. B. La sentencia. III. Anlisis de la sentencia. A. Apuntes conceptuales sobre el derecho fundamental a no sufrir discriminacin. B. Mandatos que se desprenden del derecho a no sufrir discriminacin. C. Obligaciones del Estado derivadas del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales en materia de no discriminacin. IV. El caso Mininuma como litigio estratgico. I. INTRODUCCIN
enemos que, los aqu quejosossealan en el captulo de antecedentes de su demanda de amparo, que son habitantes de la comunidad de Mini Numa, municipio de Metlatnoc, Guerrero; que es una comunidad indgena Na Savi (Mixteca), que se encuentra a una hora y media de camino a pie, de la cabecera municipal Metlatnoc, Guerrero, conocida por su pobreza extrema; que las enfermedades han llegado a ser causa de defuncin entre los habitantes de esa comunidad, principalmente nias y nios; que los quejososhan vivido en carne propia la prdida de sus familiares, destacando como factor de las defunciones la falta de atencin mdica en la clnica que se encuentra en Metlatnoc, Guerrero, ya que en su comunidad no cuentan con servicio mdico; que cuando sus enfermos se encontraban delicados de salud, acudan a Metlatnoc, para ser atendidos por el mdico responsable; empero la mayora de las ocasiones, la clnica se encontraba cerrada o bien, si estaba abierta no alcanzaban turno a travs de una ficha o si alcanzaban, su turno llegaba despus de las tres de la tarde, por lo que el doctor encargado les negaba la atencin, en razn de que era su hora de salida; y que las defunciones que aluden, se presentaron del dos mil cinco al dos mil siete ()1 De acuerdo con las cifras oficiales, en Mxico, de los ms de 100 millones de habitantes, 44 millones 700 mil sufren de pobreza.2 En pleno siglo XXI, un porcentaje muy amplio de la poblacin se encuentra sin poder acudir a un mdico, sin completar una canasta bsica alimentaria, habitando viviendas con suelo de tierra, sin drenaje, sin acceso a un agua de calidad y sin poder continuar asistiendo a la escuela una vez finalizada la primaria. Todo ello, a pesar de que nuestro ordenamiento jurdico reconoce en su nivel ms alto (Constitucin y Tratados) los derechos fundamentales a la salud, a la alimentacin, a la vivienda, al agua y a la educacin (entre otros derechos sociales). Para mayor gravedad, son los grupos de la sociedad que han sido histrica y sistemticamente excluidos los que sufren con mayor intensidad la pobreza. Los pueblos indgenas son uno de dichos grupos. La vida de las comunidades que los conforman est marcada por la marginacin y sus habitantes deben sobrepasar grandes obstculos para poder ejercer sus derechos. La discriminacin hacia estos pueblos esta en la base estructural de
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM e integrante del Colectivo de Estudios Crticos en Derecho-RADAR. Maestra en Derechos Humanos (Universidad de Lyon, Francia) e integrante del Colectivo de Estudios Crticos en Derecho-RADAR. 1 Sentencia 1157//2007-II que resuelve el Juicio de Amparo promovido por la Comunidad de Mininuma, Municipio de Metlatnoc, Guerrero Mxico, 11 de julio de 2008, Juez Sptimo de Distrito en el estado de Guerrero, pp. 129-130. 2 Cifras de la SEDESOL y la Comisin Nacional de Evaluacin de la Poltica de Desarrollo Social (CONEVAL).
RODRIGO GUTIERREZ R. Y ALINE RIVERA
los sistemas sociales, econmicos, polticos y culturales, provocando una reproduccin permanente de mltiples formas de opresin. Las propias cifras oficiales nos muestran cmo en este grupo de poblacin se encuentran los ms pobres entre los pobres.3 Las difciles condiciones de vida que se les ha impuesto, les ha generado una enorme dificultad para emprender sus propios procesos de desarrollo, provocando que el 90% de sus habitantes se encuentre en una situacin de extrema pobreza.4 Lo anterior an y cuando el derecho a no sufrir discriminacin tambin est consagrado en la Constitucin mexicana y en mltiples Tratados Internacionales firmados y ratificados por el Estado mexicano. Vemos as que pobreza, discriminacin y violacin de derechos sociales se encuentran ligadas de forma estrecha, cerrando un sistema de opresin del que parece imposible escapar. La Comunidad indgena de Mininuma es una de las miles de poblaciones indgenas, atrapada dentro de dicho sistema, que desde hace aos est luchando por encontrar una puerta de salida y apostando a que el Derecho pueda ser una llave que le ayude a abrirla. Mininuma se encuentra en el Municipio de Metlatnoc5 en el estado de Guerrero, que junto con Oaxaca y Chiapas son los estados que presentan los ndices ms bajos en desarrollo humano, salud e ingreso6. De estos tres Guerrero es la entidad donde se observan las mayores disparidades del ndice de salud dentro de un estado as como el menor ndice de salud del pas, dentro del cual, el Municipio de Metlatnoc es el que presenta el menor ndice de salud [y] de Desarrollo Humano ().7 Frente a dichas condiciones de discriminacin, la Comunidad se organiz para defender su derecho a la salud. Entre las mltiples estrategias que decidieron poner en marcha, interpusieron un Juicio de Amparo que obtuvo una sentencia favorable relativa a los derechos sociales (salud) y a la no discriminacin. Dicha resolucin, as como sus alcances y lmites, son el objeto central de esta investigacin, principalmente por tres razones. En primer lugar, porque abre en sede judicial el debate sobre la necesaria justiciabilidad de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (DESC). Como se sabe, las condiciones para la proteccin efectiva de estos derechos an son adversas dentro de nuestro sistema jurdico. A pesar de que Mxico fue uno de los primeros pases en elevarlos a rango constitucional, hoy las personas y comunidades siguen enfrentando grandes obstculos, tericos y prcticos, que impiden su verdadera materializacin.8 Tanto en la academia como en la
Comisin para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas (CDI) - Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) Mxico, Informe sobre Desarrollo Humano de los Pueblos Indgenas de Mxico-2006, Mxico, noviembre 2006, p. 22. 4 Datos del Instituto Nacional de Estadstica, Geografa e Informtica (INEGI) que pueden ser consultados en Ibd., p. 32. 5 Para llegar hasta la cabecera municipal de Metlatnoc se debe seguir la carretera Chilpancingo-Tlapa y tomar una desviacin de 75 kilmetros, de los cuales 48 son de terracera y 27 de brecha. En el ao 2000 este municipio tena una poblacin de 30 mil 39 habitantes, distribuidos en 156 localidades rurales, entre las que destacan Atzampa, San Rafael y El Coyul. De cada 100 personas mayores de cinco aos que habitaban en el municipio en el ao 2000, 98 hablaban lengua indgena mixteca o tlapaneca. Ms de 70% de la poblacin econmicamente activa en Metlatnoc se dedica a las actividades agrcolas; entre los principales productos se encuentran el maz, frjol, durazno, mamey, mango, pltano y caf. Para transportarse, los habitantes de Metlatnoc usan camionetas que dan servicio a distintas comunidades; los servicios de comunicacin son escasos y slo en la cabecera municipal se cuenta con radiotelefona. De cada cien viviendas, slo 13 tienen servicio sanitario, 32 tienen agua entubada, menos de una vivienda en promedio tiene drenaje y 33 disponen de energa elctrica. De las 5 mil 321 viviendas que en 2000 haba en el municipio, slo 96 tenan refrigerador. INEGI, Censo de Poblacin y Vivienda; Gobierno del Estado de Oaxaca y Delegacin Benito Jurez en Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), Informe sobre Desarrollo Humano-Mxico 2004, Mxico, PNUD, 2005, p. 56. 6 Ibd., p. 2. 7 Ibd., pp. 54-61. 8 Vid. GUTIRREZ, Rodrigo, Jueces y derechos sociales en Mxico: a penas un eco para los ms pobres, en Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia, n 6, Julio-Diciembre 2005.
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prctica judicial, lo ms comn es encontrar posiciones dogmticas, ancladas en una formacin jurdica tradicional, poco reflexiva, que impiden su exigibilidad9. Muchos de las trabas se basan en una concepcin terica limitada, que ha fomentado la extensin de ideas imprecisas como, por ejemplo, que los derechos sociales no son verdaderos derechos; que siempre implican una gran inversin econmica por parte del Estado; que son derechos de segunda generacin y por tanto de menor jerarqua, etc.10 A diferencia de otros pases, donde se ha avanzado en el debate terico y jurisprudencial sobre el valor normativo de los DESC y la relacin de interdependencia que tienen con los dems derechos, en los tribunales mexicanos, continan vigentes las viejas tesis, ya rebasadas hace muchos aos en otras latitudes y en el Derecho Internacional de los derechos humanos11. La importancia de la demanda de Mininuma es que a travs de ella se enfrent ese viejo paradigma y, aprovechado algunas de las nuevas aportaciones tericas sobre los DESC, se logr un avance en sede judicial sobre la posible justiciabilidad de los DESC y por tanto, una reconsideracin de los mismos como verdaderos derechos fundamentales. Sin embargo, para lograr posicionar estos nuevos argumentos en los Tribunales, no bast con la presentacin de la demanda ante los mismos. Detrs del amparo que analizamos existi una intensa labor de personas, comunidades y organizaciones articuladas, gracias a la cual fue posible ejercer la presin social y meditica suficiente para que los argumentos de la demanda fueran tomados en cuenta durante el juicio. Esta es la segunda importante razn por la que consideramos relevante analizar el caso. El uso estratgico del Derecho en Mininuma, combinado con otras acciones de defensa, fue lo que permiti sobrepasar los obstculos que generalmente impiden la proteccin de los derechos sociales. An cuando habremos de centrarnos en el anlisis del texto de la sentencia, este trabajo parte del supuesto de que dicha resolucin se obtuvo, principalmente, debido a la construccin del caso como un litigio estratgico. En el presente estudio interesa destacar que, slo con base en la organizacin y resistencia de comunidades como sta, capaces de articularse con organizaciones y redes de defensa de derechos, ser posible hacer avanzar en Mxico el debate sobre la plena efectividad de los derechos sociales fundamentales, modificando de los viejos criterios interpretativos de los Tribunales. Como
Ver SALAZAR, Pedro, Dos versiones de un garantismo espurio en la jurisprudencia mexicana, (en prensa). Estas proposiciones tericas se traducen en limitaciones de ndole prctica, como el hecho de que las garantas constitucionales de los derechos en Mxico (sobretodo el Juicio de Amparo) no tengan el diseo adecuado para proteger, en caso de violacin, los bienes jurdicos tutelados por los derechos sociales. Al respecto vase CRUZ PARCERO, Juan, El lenguaje de los derechos, Madrid, Trotta, 20007. 11 Conviene hacer mencin del activismo de la Corte Constitucional colombiana como un claro ejemplo de que es posible que el Poder Judicial adopte y practique una posicin ms garantista que contribuya a la verdadera proteccin de los derechos fundamentales y que responda a las constantes demandas de la poblacin. Algunas de las decisiones de la Corte colombiana se han convertido en un modelo a seguir en materia de proteccin de derechos sociales, derechos colectivos y derechos de los Pueblos Indgenas. Esta ltima situacin es de admirarse, ya que como es sabido, el porcentaje de poblacin indgena en Colombia es mucho menor al mexicano. Se puede citar como ejemplo el caso del Pueblo Indgena U'WA en el que la Corte colombiana decidi revocar un permiso de explotacin de hidrocarburos para tutelar los derechos a la consulta, a la participacin, a la tierra, a los recursos naturales, al medio ambiente, as como los derechos culturales de dicha Comunidad Indgena. Ver GARCA-VILLEGAS, Mauricio y UPRIMNY, Rodrigo, Corte Constitucional en Colombia en DE SOUSA, Boaventura (coord.), Democratizar la democracia. Los caminos de la democracia participativa, Mxico, FCE, 2004. Al respecto vase ORDEZ, Jorge, El derecho a la salud en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia. Apuntes para la definicin de un contenido esencial de ese derecho en la jurisprudencia mexicana, en Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio, Mxico, p. 700 y ss. Vase tambin ARANGO, Rodolfo, El concepto de derechos sociales fundamentales en Legis, Bogot, 2005.
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bien lo ha sealado Bergalli, la substitucin de los actores individuales por otros colectivos ha producido un cambio en la observacin de los fenmenos que configura la accin social y, en consecuencia, la participacin de estos nuevos actores en la produccin del Derecho supone unos comportamientos que tienden a la transformacin de las necesidades respecto de las cuales el orden jurdico debe otorgar proteccin.12 Sin embargo, no debe dejar de reconocerse el papel que en el caso tuvo el propio Juez que otorg el amparo.13 Esta es la tercera razn que motiva el estudio. Consideramos tambin importante destacar la funcin que los jueces pueden y deben desempear en la evolucin de las estructuras jurdicas existentes y en el combate contra la discriminacin y la pobreza haciendo un uso alternativo del Derecho y reconociendo la construccin de un Derecho alternativo14. La interpretacin de las normas en beneficio de las personas y de su dignidad, la priorizacin de la proteccin de los derechos fundamentales por encima de otros intereses, la construccin de criterios jurisprudenciales con un contenido emancipatorio o la contribucin a la solucin de conflictos polticos que tengan una verdadera orientacin y aplicacin social; son slo algunos ejemplos de las prcticas jurdicas alternativas15 que el Poder Judicial puede realizar a travs de sus decisiones. Como lo seala Andrs Ibez, los jueces deben comenzar a sentir la necesidad de dar un nuevo contenido, socialmente til, a las propias funciones; de aplicar stas a la tutela de los intereses difusos de la colectividad desconocidos por un poder cuya base de consenso se restringe cada vez ms[y] como sucede siempre en periodos de crisis, la lucha social latente en el pas envuelve tambin a la Magistratura16 Tomando en cuenta todo lo anterior podemos entender por qu el caso Mininuma es relevante en la bsqueda de la transformacin del paradigma imperante en materia de derechos sociales fundamentales. An sabiendo que el Derecho suele ser un instrumento de legitimacin del poder poltico, que contribuye a construir sociedades tan desiguales como la nuestra, con tan profundas contradicciones sociales 17; en las que la discriminacin, la pobreza y la exclusin predominan y el acceso a los derechos en muchos casos es un privilegio, la comunidad de Mininuma decidi apostar por este instrumento, valorando su potencialidad transformadora en favor de la construccin de mejores condiciones de vida para la poblacin y poniendo en prctica una de las ideas de Wolkmer, quien considera que las complejas exigencias del presente momentoimponen la necesidad de la bsqueda de nuevos caminos y directrices para el Derecho. 18 Por tanto, partiendo de las consideraciones anteriores, este trabajo ha sido dividido en tres grandes apartados. Un primero donde se describe de forma resumida los hechos del caso y el proceso jurdico de defensa ante instancias primero administrativas y posteriormente jurisdiccionales. Un segundo, donde se realiza un anlisis de la sentencia que puso fin al proceso jurisdiccional, aportando, al final del mismo, argumentos para cubrir
BERGALLI, Roberto, Usos y riesgos de categoras conceptuales: Conviene seguir empleando la expresin uso alternativo del derecho? en El otro derecho, vol. 4, n 1, Bogot, marzo de 1992, ILSA, Bogot Colombia, p. 25. 13 Conviene decir que no es comn encontrar en el mbito de la justicia en Mxico sentencias similares a la que nos ocupa. Aunque no tenemos los elementos de valoracin suficientes, suponemos que la sensibilidad del juez sobre la situacin en Mininuma tambin pudo tener algn peso en la resolucin del fallo. 14 En este sentido, WOLKMER seala que el Derecho alternativo implica, en la concepcin latinoamericana, que es la propia comunidad, los usuarios del Derecho y actores como los movimientos sociales quienes construyen el Derecho y crean los mecanismos considerados tiles para defender sus necesidades e intereses, estn o no reconocidos y protegidos adecuadamente por el Derecho, WOLKMER, Antonio, Pluralismo jurdico, movimientos sociales y prcticas alternativas, op. cit. en El otro derecho, n 7, Bogot, enero de 1991, ILSA, Bogot Colombia. 15 dem. 16 ANDRS, Perfecto, Poltica y justicia en el Estado capitalista, Libros de confrontacin-Filosofa n 11, Barcelona, Fontanella, 1978, pp.84-85. 17 Sobre estas contradicciones vid. WOLKMER, Antonio, Pluralismo jurdico, movimientos sociales y prcticas alternativas, op. cit. 18 Ibd., p. 46.
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algunas de las lagunas de la resolucin y enfocndose en la relacin existente entre los derechos a la salud y a no sufrir discriminacin. Finalmente se emprende una reflexin sobre la naturaleza estratgica del caso y la potencialidad de este tipo de litigios para la defensa y reivindicacin de derechos en el contexto mexicano contemporneo. II. DESCRIPCIN DEL CASO MININUMA Como ya lo hemos apuntado, el caso de la Comunidad Nasavi mixteca de Mininuma ejemplifica un proceso de defensa estratgica del derecho a la salud emprendido por las y los habitantes de este pueblo indgena del estado de Guerrero Mxico. Desde 2003 las personas de dicha Comunidad se organizaron y movilizaron para exigir la construccin de un centro de atencin mdica en el lugar que habitan y fue en 2007 cuando decidieron hacer uso del Juicio de Amparo para demandar la proteccin jurisdiccional de su derecho a la salud. Dicho amparo permiti, adems de obtener una sentencia favorable que estableci un precedente judicial importante en el pas, evidenciar la grave problemtica de acceso a los servicios bsicos que sufren poblaciones como sta, las consecuencias negativas de dichas carencias en la vida de las personas de la Comunidad, as como la situacin de discriminacin y pobreza en la que se encuentran. La combinacin de las y los actores involucrados que impulsaron el proceso, las distintas instancias a las que stos decidieron acudir, el tipo de argumentacin jurdica que se utiliz en la demanda y en la sentencia, as como la fundamentacin jurdica de ambas, convierten a Mininuma en un caso paradigmtico sobre la exigibilidad de los derechos sociales en Mxico. El resultado obtenido en este proceso nos permite tambin visualizar los avances en la materia y, paralelamente, los lmites que an deben ser sobrepasados cuando se trata de derechos sociales. De igual forma, este caso ilustra el potencial que tiene la organizacin social en la reivindicacin de derechos fundamentales. En las siguientes lneas intentaremos describir las distintas etapas del proceso Mininuma, lo cual nos permitir identificar varios de los elementos sealados para la mejor comprensin del caso, as como algunas de las lagunas argumentativas que, a nuestro juicio, presenta la sentencia. A. Los hechos y la demanda Como lo hemos sealado en la parte introductoria de este trabajo, las y los habitantes de las Comunidades indgenas deben enfrentarse cada da a la situacin de pobreza extrema y de discriminacin sistmica que impera en nuestro pas y esta no es la excepcin para Mininuma. Las personas que ah habitan nunca haban contado con una clnica cercana, ni personal mdico y profesional capacitado, ni haba sido posible tener acceso una provisin bsica de medicinas que les permitiera atender enfermedades curables. Estas circunstancias provocaron, en muchas ocasiones, consecuencias fatales para sus habitantes. En un lapso de dos aos, se produjo la muerte de seis personas (4 nios, un joven y un adulto), ocasionada por enfermedades gastrointestinales de tipo infeccioso provocadas por parsitos y desnutricin que hubieran podido ser evitadas con el acceso a una atencin mdica bsica. En todos estos casos, las personas enfermas debieron caminar (o ser llevadas por su familiares) durante una hora y media hasta Metlatnoc (cabecera municipal) para solicitar atencin mdica. En dicha cabecera municipal tampoco existe un centro hospitalario ni una clnica adecuada; slo un par de vagones blancos al lado de la carretera (de cinco metros de largo por dos de ancho que no cuentan con agua ni luz), donados por una fundacin privada asistencialista y en los cuales atiende un mdico general de las nueve de la maana a tres de la tarde. Debido a este restringido horario de apertura, en muchas 5
ocasiones las personas se vieron obligadas a regresar con su familiar enfermo hasta Mininuma (a pesar de la gravedad de su estado) sin recibir la atencin mdica requerida. Dicho habitculo hospitalario debe dar servicio a quince mil personas que se encuentran en la cabecera municipal y a 40 Comunidades de la regin. Frente a tales circunstancias, desde 2004 las autoridades de Mininuma solicitaron a travs de cinco oficiosal Jefe de la Jurisdiccin Sanitaria de la Montaa del estado de Guerrero su intervencin para que la Comunidad pudiera contar con un Tcnico de Atencin Primaria a la Salud (TAPS) capaz de diagnosticar y atender algunas de las enfermedades padecidas por la poblacin.19 Fue hasta el ao 2005 cuando la Secretara de Salud (SSG) del estado de Guerrero contest que le resultaba imposible enviar un mdico debido a que en esa zona no exista un centro hospitalario. Frente a tal respuesta, la Comunidad organizada cooper con dinero y trabajo para construir una casa que permitiera alojar al mdico. Sin embargo, aquello tampoco gener respuesta del gobierno. A pesar de que se continu enviando solicitudes, las respuestas se limitaban a sealar, de manera informal, que no haba ni recurso ni personal y que por lo tanto no tena caso que la comunidad siguiera con su peticin.20 Ante la reiterada negativa de los funcionarios locales, en mayo de 2007 las autoridades de la Comunidad, realizaron una nueva solicitud para poder contar con una unidad mdica, personal capacitado y un cuadro bsico de medicamentos. El Secretario de Salud del estado respondi en julio de 2007, en oficio sin nmero, que para la SSG resultaba imposible atender esta peticin debido a que los lineamientos establecidos en el Modelo Integrador de Atencin a la Salud (MIDAS) no permitan la construccin de un centro hospitalario en aquella localidad. De acuerdo con estos lineamientos, para poder construir dicho centro, la Comunidad deba tener ms de 2 500 habitantes y no deba contar con algn centro de atencin mdica en 15 km. a la redonda y a 30 minutos de recorrido; circunstancias que no ocurran en Mininuma, ya que el nmero de poblacin es menor del establecido por la norma y el centro de salud ms cercano (los mdulos ya sealados) est en Metlatnoc, a 4 km. de distancia. Contra esta resolucin, la Comunidad present en agosto de 2007 un recurso de inconformidad ante la SSG. Esta institucin desech el recurso y, sin entrar al fondo de la problemtica, argument que la respuesta no constitua una resolucin administrativa, por lo que no era recurrible. Frente al desechamiento, el 9 de noviembre de 2007 la Comunidad de Mininuma, respaldada jurdicamente por el Centro de Derechos Humanos de la Montaa Tlachinollan interpuso, a travs de cinco representantes, una demanda de Amparo Indirecto solicitando la proteccin colectiva de su derecho a la salud. Dicha demanda fue turnada al Juzgado Sptimo de Distrito del estado de Guerrero con nmero de expediente 1157/2007-II. 21 Entre los actos reclamados se sealan: 1) La resolucin a travs de la cual, la de la SS desech el Recurso de Inconformidad y 2) la vulneracin directa del derecho a la salud de todas las personas, contenido en el prrafo 3 del artculo 4 de la Constitucin mexicana y para los pueblos indgenas, en el apartado B del artculo 2. Igualmente se alegan, entre otros agravios, que la resolucin de la SS era infundada y discriminatoria por violar adems el artculo 1 constitucional que establece el derecho de todas las personas a gozar de todas las garantas22 otorgadas por la Constitucin y que prohbe, en su prrafo tercero, toda discriminacin. Asimismo se argumenta en la demanda que todos estos derechos se encuentran establecidos en los Instrumentos Internacionales y especficamente los derechos a la salud y a no sufrir discriminacin. Por lo que queda claro que el Estado tiene la obligacin de garantizar a todas y todos los mexicanos sin distincin alguna el derecho de
Sealan los quejosos en la demanda que ninguno de los oficios recibi respuesta. Centro de Derechos Humanos Tlachinollan, Comunidad de Mininuma-Indigenas NaSav-i, Resumen del caso. 21 Se sealaron cuatro autoridades responsables: 1) el Secretario de Salud del Estado de Guerrero; 2) el Gobernador del Estado de Guerrero; 3) el Subsecretario de Coordinacin Sectorial de la Secretara de Salud de Guerrero y; 4) el Jefe de la Jurisdiccin Sanitaria, Regin Montaa. 22 En este caso utilizamos el trmino garanta empleado en la demanda, como sinnimo de derecho.
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acceder a los servicios bsicos de salud23 En este mismo apartado se seala la inconstitucionalidad del MIDAS por ir en contra de lo establecido en la Constitucin y en el Derecho Internacional de los derechos humanos. Como parte de la argumentacin, los quejosos hicieron notar que el estado de Guerrero se encuentra dentro de las tres entidades ms pobres de Mxico y que el 13% de su poblacin es indgena, de la cual, los pueblos tlapanecos, mixtecos y nahuas son los ms marginados, excluidos y vulnerables. Igualmente se seal que la falta de atencin mdica y medicinas son algunas de las causas por las que los ndices de mortalidad materna e infantil son de los ms elevados en el pas24. Con base en estos y otros argumentos, los quejosos sealan que la Justicia Federal debe ampararlos ordenando a las autoridades sanitarias no discriminen a los pueblos indgenas, reconsideren su actuacin y brinden los servicios de salud con toda la infraestructura necesaria25 B. La sentencia26 El Juzgado Sptimo de Distrito en el estado de Guerrero acord el 12 de noviembre de 2008 admitir a trmite la demanda y solicitar a todas las autoridades responsables sus correspondientes informes justificados. Despus de realizar el estudio de las constancias del expediente 1157/2007, el 11 de julio de 2008 dict sentencia definitiva considerando que los conceptos de violacin esgrimidos por los quejosos son fundados en una parte e infundados en otra. Por la relevancia del debate relativo a la posible titularidad colectiva de todos los derechos fundamentales (no slo los sociales), conviene comenzar diciendo que el Juez de Distrito, antes de abordar el estudio de la controversia, realiz al inicio de la sentencia un conjunto de consideraciones relativas al tema de legitimacin colectiva y su relacin con el Juicio de Amparo. Como conclusin de las mismas, determin la imposibilidad de reconocer la representacin que los quejosos intentaron hacer valer en la demanda de toda la Comunidad de Mininuma. Fundndose en el principio de instancia de parte agraviada, determin que, debido al carcter individualista del Juicio de Amparo, su alcance se agota en la proteccin de la persona que lo solicita, cuando sta pueda demostrar que ha sufrido un agravio personal y directo.27 Asimismo, atendiendo al principio de relatividad de la sentencia, el Juez reitera que la proteccin otorgada por el amparo es nicamente para la persona que lo interpuso, sin que ella pueda generar un efecto generalizado o colectivo.28
Demanda de Amparo Indirecto de la Comunidad de Mininuma n 1157/2007-II, 8 de Noviembre de 2007, pp. 27-28. En la demanda se acenta que en la jurisdiccin de la montaa slo existe un gineclogo para atender a 17,654 mujeres en edad frtil. Esta es una de las causas por las que la mortalidad materna en la zona es cinco veces mayor que el promedio nacional. En Mxico, de cada 100 mil partos, mueren 51 mujeres; sin embargo, si se trata de mujeres indgenas, el nmero se eleva a 151 muertes (tres veces ms que el promedio); para las mujeres indgenas de la Montaa de Guerrero el nmero es de 281 muertes, es decir, ms de cinco veces que el promedio nacional. Sobre este tema puede verse tambin DAZ, Daniela (coord.), Muerte materna y presupuesto pblico, Mxico, FUNDAR, 2004, pp. 45 y ss. 25 Demanda de Amparo Indirecto de la Comunidad de Mininuma, op. cit., p. 32. 26 Sentencia 1157//2007-II que resuelve el Juicio de Amparo promovido por la Comunidad de Mininuma, Municipio de Metlatnoc, Guerrero Mxico, op. cit. 27 Es interesante hacer notar que, a pesar de reconocer este principio, el Juez seala en la sentencia que, con base en lo establecido por el artculo 4 constitucional, toda persona y colectividad que se encuentren en el territorio nacional, tiene ese derecho de proteccin a la salud, abriendo la posibilidad de que el agravio sufrido por un grupo pueda ser reparado a travs del Juicio de Amparo. (Las cursivas son nuestras). 28 Para profundizar en el debate sobre el tema vase "Derecho subjetivo e inters jurdico en la jurisprudencia mexicana",
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Resuelto lo anterior, el Juez inici el anlisis de fondo del problema que se le plante. En relacin con los dos actos reclamados por la parte actora, el Juez seal que es infundado aquel que impugna la resolucin del Secretario de Salud (a travs de la cual se desech el Recurso de Inconformidad), ya que dicha resolucin no poda ser recurrida.29 Por lo que se refiere al acto que reclama la vulneracin del derecho a la salud contenido en el prrafo tercero del artculo 4 de la Constitucin, el funcionario judicial consider que, efectivamente existi una violacin directa a la Ley fundamental debido a que, en esta materia, el Estado se encuentra obligado a instrumentar acciones tendientes a lograr el bienestar fsico y mental de los mexicanos, prolongar y mejorar la calidad de vida en todos los sectores; a propiciar y expandir en la medida de lo posible, la preservacin y conservacin de la salud.30 El Juez afirm que dicho precepto constitucional establece la posibilidad de acceder, en condiciones de igualdad, a servicios de salud dignos que la atiendan [a la persona] en cualquier caso y bajo cualquier circunstancia. El funcionario tambin seal que existe una estrecha relacin entre el derecho a la salud y el derecho a no sufrir discriminacin, aunque no desarroll una argumentacin que permitiera entender dicho vnculo, el Juez intent ofrecer algunos elementos que apuntan en esa direccin. En ese sentido contina diciendo que:
De la consideracin del derecho a la salud como derecho fundamental deriva que el sistema de prestaciones que se establezca para hacerlo realidad, debe tener, por lo menos, las tres siguientes caractersticas: universalidad, equidad y calidad. La universalidad se corresponde tanto al carcter de derecho fundamental de proteccin a la salud, como su asignacin a toda persona. La equidad implica que los servicios sanitarios pblicos sean financiados principalmente por los impuestos y no por el pago de cuotas de sus usuarios, salvo de aquellos que tengan capacidad econmica suficiente; con ello se busca evitar las discriminaciones en el acceso, as como la consecucin por ese medio del mandato de redistribucin del ingreso y la riqueza previsto en el normativo 25 de la propia Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; la no discriminacin en materia de derechos sociales, se encuentra explcitamente recogida en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, aprobado por la Cmara de Senadores del Congreso de la Unin (transcribe el artculo 2.2 del PIDESC). Finalmente, la calidad es un requisito no solamente de la existencia misma del sistema comprendido globalmente (dado que no sirve de nada un sistema sanitario que opera en psimas condiciones de calidad, lo que puede llevar incluso no a la proteccin de la salud, sino a su empeoramiento), sino tambin de igualdad entre quienes acceden a los servicios pblicos de salud y de quienes lo hacen en servicios privados. Al igual que el resto de los derechos sociales, el desarrollo al derecho de proteccin de la salud, corre paralelo a la fortaleza de los poderes pblicos; empero, ello no significa que el Estado pueda alegar motivos no justificados, como escasez presupuestal, para dejar de cumplir con sus obligaciones constitucionales.
A partir de esta parte de la sentencia, siguiendo una tradicin inexplicable de los tribunales mexicanos, el Juez transcribi durante 70 pginas, sin incorporar un solo argumento, artculos de la Ley General de Salud, la Ley de Salud del estado de Guerrero, algunos Tratados Internacionales y reprodujo literalmente toda la Observacin General no. 14 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales que es especfica sobre esta materia. Al final de todo ello, el Juez hizo un sealamiento relativo a la aplicacin obligatoria de los Tratados Internacionales de conformidad con las tesis de la Suprema Corte de Justicia relativas al artculo 133 constitucional segn la cual dichos Tratados se encuentran en una posicin de mayor jerarqua frente a las Leyes federales y locales. As, con base en dichos preceptos y en las pruebas exhibidas por los quejosos; el Juez reconoci que los
en Juez. Cuadernos de Investigacin, Instituto de la Judicatura Federal, No. 3, Voll II, otoo 2003, pp. 67-87. 29 Aunque no es motivo de este trabajo, conviene sealar que sorprende el hecho del que el Juez haya declarado infundado este primer acto reclamado, tratndose de una resolucin administrativa que poda ser recurrida. 30 Sentencia 1157//2007-II que resuelve el Juicio de Amparo promovido por la Comunidad de Mininuma, Municipio de Metlatnoc, Guerrero Mxico, op. cit., p.24.
decesos que ha sufrido la Comunidad de Mininuma y las precarias condiciones de los servicios mdicos en las que sta se encuentra constituyen una violacin al derecho a la salud de sus habitantes ya que no tienen posibilidades de acceder ellos y sus hijos, en condiciones de igualdad, a los servicios de salud, que los atiendan en cualquier caso y bajo cualquier circunstancia; no obstante de que se trata de un derecho universal, que protege a todo ser humano sin que en el caso los poderes pblicos puedan alegar motivos no justificados, como escasez presupuestal, para dejar de cumplir con sus obligaciones constitucionales.31 Como consecuencia de todo lo anterior, el Juez decidi otorgar el amparo a todos los quejosos y resolvi que, para proteger los derechos violados a los integrantes de la Comunidad de Mininuma, las autoridades sanitarias deban generar las condiciones que permitan a sus habitantes el acceso a los servicios de salud, garantizando: a) Que se proporcionen los elementos necesarios al espacio fsico construido por la Comunidad para su buen funcionamiento como Casa de Salud (acondicionamiento, mobiliario y medicamentos adecuados) y asimismo sta cumpla con la cartera de servicios que le corresponden con base en lo establecido por el MIDAS; b) Que los vagones ubicados en Metlatnoc, sean sustituidos por un verdadero Centro de Salud que cuente con las condiciones mnimas establecidas en el MIDAS, lo que implica un inmueble adecuado con los elementos y servicios necesarios para su buen funcionamiento como es infraestructura, personal y medicamentos, sin que las autoridades sanitarias puedan alegar falta de presupuesto pues se trata de un motivo injustificable para cumplir con un imperativo constitucional. III. ANLISIS DE LA SENTENCIA Descritos los hechos del caso, as como los elementos fundamentales de la sentencia, a continuacin identificaremos algunos de los que consideramos los principales avances y lmites de dicho fallo. En los primeros prrafos, haremos referencia a las caractersticas positivas de la sentencia sin entrar al fondo de ellas. En un segundo momento realizaremos un anlisis crtico sobre las lagunas de la misma, con el objetivo de aportar razonamientos jurdicos que le habran podido dar mayor fuerza argumentativa en lo que se refiere a la relacin entre el derecho a la salud y la no discriminacin. Esto ltimo permitir que en un futuro, frente a casos similares, comunidades, organizaciones y jueces puedan aprovechar dicha argumentacin para reivindicar derechos. Dentro de los puntos positivos de esta resolucin, es interesante observar, en primer lugar, el efecto generalizado que esta tuvo para la comunidad. A pesar de que el Juez se ocupa, en las primeras pginas de la sentencia, de explicar y justificar que la proteccin del amparo es slo individual, basndose en los principios de parte agraviada y relatividad de las sentencias, el resultado de la resolucin termina por tener un efecto colectivo, puesto que no slo beneficia a las y los quejosos de la demanda, sino a las y los 300 habitantes de la comunidad de Mininuma y a los 30 mil habitantes del Municipio de Metlatnoc.32 S bien no es el objetivo de
Sentencia 1157//2007-II que resuelve el Juicio de Amparo promovido por la Comunidad de Mininuma, Municipio de Metlatnoc, Guerrero Mxico, op. cit. 32 Si bien estos son los datos que arroja el Censo de poblacin y vivienda de 2000, el 10 de noviembre de 2002 el Congreso del estado de Guerrero dividi el municipio de Metlatnoc, creando uno nuevo denominado Cochoapa el Grande, que hoy en da est considerado como el municipio ms pobre de Mxico y de Amrica Latina. Por ello el censo del INEGI de 2005 reporta que hoy hay 17,398 habitantes en Metlatnoc.
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este trabajo profundizar en el tema de las garantas colectivas de los derechos, s interesa subrayar la importancia de seguir profundizando en el debate sobre la necesaria incorporacin de instrumentos de proteccin no individual al ordenamiento jurdico mexicano, o bien la modificacin del juicio de amparo en esta direccin.33 En segundo lugar, interesa destacar que el Juez parte del supuesto segn el cual el derecho a la salud es un derecho fundamental que, como todos los dems derechos, implica un conjunto obligaciones especficas exigibles para el Estado. El funcionario judicial realiza un esfuerzo importante por avanzar en la consideracin de los derechos sociales como derechos fundamentales. Adems, aunque de forma sui generis, rescata el principio de interdependencia e indivisibilidad de los derechos al intentar relacionar salud, vida y no discriminacin34. Por ello, hemos defendido en prrafos anteriores que esta sentencia constituye un avance relevante que rompe con muchos de los prejuicios y mitos que en Mxico giran alrededor de la exigibilidad y justiciabilidad de los derechos sociales y asume una posicin garantista. En la sentencia del caso Mininuma los derechos sociales son considerados como normas vinculantes, de las que se desprenden obligaciones concretas para las autoridades y frente a los que no es posible seguir esgrimiendo el argumento de la reserva de lo econmicamente posible (falta de recursos). Sin embargo, tambin debemos decir que algunos de los prrafos de la sentencia, continan anclados en la vieja concepcin de los derechos sociales como normas programticas y derechos prestacionales. Se trata por tanto de una resolucin que refleja de forma cabal el estado del arte en el que se encuentra actualmente el debate sobre los derechos en Mxico. Por un lado, realizando esfuerzos por construir posiciones ms congruentes con la idea de exigibilidad de los DESC y de la Constitucin como norma jurdica,35 pero por otro, arrastrando el lastre de anteriores concepciones36 y categoras de los derechos sociales como lneas programticas y orientaciones no vinculantes para los poderes pblicos. Sostiene, por ejemplo, que (con base en los criterios de la Suprema Corte) en el artculo 4 constitucional se encuentra una norma programtica que contiene un
Es importante aqu destacar que el amparo mexicano es una garanta de proteccin de derechos que se ha quedado rezagada en relacin con otros instrumentos que s reconocen la legitimacin colectiva de la parte actora cuando se trata de proteger derechos fundamentales. Este es el caso de las acciones colectivas en Brasil, la accin de tutela en Colombia, la class action en Estados Unidos, o el amparo colectivo en Argentina. Al respecto vase GIDI, Antonio, Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales en Brasil; un modelo para pases de derecho civil, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas-Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2004; TAMAYO Y SALMORN, Rolando, Class action. Una solucin al problema de acceso a la justicia en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie, Ao XX, n 58, Enero-Abril 1987; Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Litigio estratgico y derechos humanos. La lucha por el derecho, Mxico, Siglo XXI. 34 Sobre el derecho a la salud y las obligaciones especficas del Estado en especial cuando se trata de personas, grupos o comunidades vulnerables o que se encuentran en situacin de discriminacin, vase ORDEZ, Jorge, El derecho a la salud en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia. Apuntes para la definicin de un contenido esencial de ese derecho en la jurisprudencia mexicana, en Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio, Mxico, p. 700 y ss. Vase tambin ARANGO, Rodolfo, El concepto de derechos sociales fundamentales en Legis, Bogot, 2005. 35 El carcter normativo de la Constitucin, opuesto al programtico, implica, entre otras cosas, que sta se pueda invocar ante los poderes pblicos, especialmente ante el Poder Judicial, para que la apliquen directamente. Sobre el carcter normativo de la Constitucin remitimos al trabajo clsico GARCA DE ENTERRA, Eduardo, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1985. 36 Tambin es conveniente hacer mencionar la forma como est construida la sentencia. El Juez, siguiendo un patrn arraigado en los tribunales nacionales, comenz relatando los hechos del caso, con posterioridad fundament su resolucin copiando ntegras las normas jurdicas aplicables (70 pginas de la sentencia) y finalmente resolvi; sin embargo, falt mayor profundidad en la argumentacin jurdica a travs de la cual se relacionaran los hechos con el derecho.
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derecho subjetivo.37 En las pginas 50 y 51 de dicha sentencia, encontramos por ejemplo, una mezcla de categoras con las que se intenta explicar la naturaleza del derecho a la salud conceptualizndolo al mismo tiempo como garanta individual, garanta social, derecho social, derecho prestacional y derecho fundamental. Por ltimo, tambin hay que reconocer la ruptura que el Juez hace frente a la posicin de muchos otros operadores jurdicos mexicanos, segn la cual los Tratados y Convenios Internacionales slo son compromisos polticos asumidos en el extranjero que no tienen ningn valor normativo dentro del Derecho interno. En este caso, el Juez, no slo reconoce que dichos Tratados Internacionales tienen valor y vigencia jurdica dentro de nuestro Derecho interno, sino que incluso se encuentran en una posicin de superioridad jurdica frente a Leyes federales y locales. Por tanto, de acuerdo con la posicin del Juez, las violaciones a los derechos a la salud y a no sufrir discriminacin no slo derivan del ordenamiento jurdico nacional sino tambin del internacional. Como conclusin de estas reflexiones es conveniente decir que el Juez reuni las piezas convenientes para fundamentar el fallo. Quiz lo que hizo falta fue una mayor elaboracin argumentativa motivacin de la sentencia- que permitiera demostrar con mayor fuerza la estrecha relacin que guarda el principio de igualdad y no discriminacin con los derechos sociales, sobre todo cuando se est frente a situaciones obvias de exclusin de grupos y personas que no tienen igual acceso a los derechos, como es el caso de los pueblos indgenas en Mxico. Sobre este tema trataremos de profundizar en el siguiente apartado donde realizaremos el anlisis crtico de las lagunas argumentativas de la sentencia en cuestin. A. Apuntes conceptuales sobre el derecho fundamental a no sufrir discriminacin Como ya se seal ms arriba, a continuacin nos centraremos en la relacin que existe entre el derecho a la salud y el derecho a no sufrir discriminacin. Con base en la teora del garantismo constitucional, que propugna por la exigibilidad y la interdependencia de todos los derechos (incluyendo los econmicos sociales, culturales y ambientales), intentaremos aportar elementos para que futuras resoluciones puedan dictarse con base en una mejor comprensin de lo que significa jurdicamente no sufrir discriminacin y as contribuir al fortalecimiento de la exigibilidad de los Derechos Econmicos Sociales y Culturales. Para alcanzar el objetivo sealado, conviene comenzar este apartado precisando algunas categoras tericas que permiten profundizar en los alcances que en la actualidad tiene el derecho antidiscriminatorio. Durante los ltimos aos, tanto tericos como tribunales en todo el mundo y rganos especializados de Naciones Unidas han ido desarrollando un conjunto de categoras relativas a la discriminacin que hoy permiten abordar con mayor precisin y rigor las situaciones en las que personas y grupos alegan estar sufriendo discriminacin. Gracias a este avance conjunto de acadmicos, jueces y expertos internacionales, el alcance actual del derecho a no sufrir discriminacin es mayor y su contenido mucho ms preciso. Aprovecharemos algunas de estas categoras para analizar la resolucin de Mininuma. Las relaciones que se pueden establecer entre el derecho a la salud y el derecho a no sufrir discriminacin38 son mltiples. En este apartado slo habremos de referirnos a dos de ellas. En primer lugar abordaremos los dos grandes mandatos que se desprenden del derecho a no sufrir discriminacin y lo relacionaremos con el acceso a
Cabe hacer notar que a lo largo de la sentencia el Juez utiliza un conjunto de categoras que en ocasiones son contradictorias. Esta frase es un ejemplo de ello. Decir que una norma es programtica supone considerarla slo como una orientacin no vinculante de polticas pblicas y programas de gobierno. Decir que es un derecho subjetivo, supone la existencia de obligaciones vinculantes para las autoridades. 38 Cabe hacer notar que si bien la no discriminacin constituye un derecho en s mismo, en el Derecho Internacional de los derechos humanos, sta tambin se ha concebido como una obligacin de efecto inmediato que se desprende de todos los dems derechos.
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la salud de la comunidad de Mininuma. En segundo lugar nos referiremos a las obligaciones que en materia de derechos sociales son contradas por los Estados al firmar los Tratados Internacionales, De forma especial nos centraremos en la obligacin de no discriminar establecida en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos sociales y Culturales (PIDESC) y sus observaciones generales, ello en virtud de que es en dicho Pacto en donde se ha desarrollado con mayor precisin el contenido del derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental.
B. Mandatos que se desprenden del derecho a no sufrir discriminacin De acuerdo con los recientes avances de la doctrina ms reconocida en la materia, el derecho fundamental a no sufrir discriminacin comprende dos mandatos jurdicos, ambos de igual importancia: 1) un mandato de igualdad de trato y; 2) un mandato de igualdad de oportunidades.39 1) El mandato de igualdad de trato, exige a las autoridades40 no introducir distinciones normativas -o aplicar de forma desigual las normas- de modo tal que se menoscaben los derechos, especialmente, de aquellas personas que han padecido exclusiones sistemticas e histricas (mujeres, indgenas, ancianos, personas con discapacidad, etc.). Este mandato ha sido incluido en Constituciones y Tratados Internacionales con una redaccin similar a la del artculo 1 (tercer prrafo) de la Constitucin mexicana donde se seala que: Queda prohibida toda discriminacin motivada por origen tnico o nacional, el gnero, la edad, las capacidades diferentes, la condicin social, las condiciones de salud, la religin, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana o tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas. La violacin a esta obligacin de trato igual puede desprenderse de una disposicin legal, criterio, acto o prctica de las autoridades y puede ocurrir de dos formas diferentes: de manera directa o de manera indirecta. Una discriminacin directa se produce cuando alguna persona es tratada por una autoridad de forma menos favorable que otra -encontrndose ambas en situacin anloga-, basndose en alguno de los rasgos protegidos 41 por la Constitucin y los Tratados (gnero, edad, origen tnico, discapacidad etc.), provocando con ello el menoscabo de un derecho fundamental. Por ejemplo, una Ley que establezca, expresamente, la imposibilidad de que una persona con discapacidad ejerza un cargo pblico. Ahora bien, tanto la teora, como algunas normas o tribunales en el mundo, han sealado que tambin pueden existir discriminaciones indirectas.42 Se trata de aquellas distinciones, establecidas por una disposicin, criterio o prctica, que se basen en un criterio aparentemente neutro pero cuyo resultado final, al aplicarlo, ejecutarlo o ponerlo en prctica es la discriminacin de alguna persona perteneciente a los grupos histricamente excluidos.43 Por ejemplo, una norma que establezca que para acceder a un puesto de maestro(a)
REY MARTNEZ, Fernando, Anlisis comparado del derecho antidiscriminatorio en Europa; perspectivas para su implementacin en Espaa (documento de trabajo), p.17. 40 El derecho antidiscriminatorio tambin ha avanzado mucho en relacin con las obligaciones que los particulares adquieren frente al mismo; sin embargo, ello no es materia de este trabajo. 41 Tambin denominados criterios prohibidos o criterios sospechosos. 42 Esta nocin se origin a partir de dos sentencias dictadas por la Corte Suprema de Estados Unidos: Griggs vs. Duke Power CO y Dothard vs. Rowlinson, aunque su desarrollo jurdico ha sido mayormente realizado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. 43 Una norma que interesa especialmente a este estudio, por regular cuestiones relativas a la discriminacin indirecta por origen racial o tnico, es la Directiva 2000/43/CE del Consejo de la Unin Europea, de 29 de junio de 2000. En su artculo
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de preparatoria se deba contar con una estatura mnima de 1.60 metros. Aqu estamos frente a un criterio, aparentemente neutro, pero que en Mxico excluira de la posibilidad de trabajar en dichas escuelas a un nmero considerable de mujeres, o de integrantes de comunidades indgenas, quienes son los que podran llegar a tener una talla menor a la sealada.44 Hemos querido referirnos a esta segunda forma de discriminacin, porque en el caso de Mininuma, el criterio establecido en el MIDAS, podra implicar una discriminacin legal indirecta hacia comunidades indgenas. Hay que recordar que dicho instrumento establece que slo puede haber centros de salud en aquellas comunidades donde vivan ms de 2500 personas y que estn a ms de 15 kilmetros a la redonda o 30 minutos de recorrido. Este criterio aparentemente neutro, basado en una supuesta racionalidad de distribucin, podra en realidad implicar una discriminacin indirecta hacia comunidades indgenas,45 que adems de todo, como lo analizaremos en el siguiente inciso, son las que deberan gozar de una especial proteccin en virtud del mandato de igualdad de oportunidades. Frente a esta situacin y tomando en cuenta que los quejosos en la demanda alegaron la violacin del artculo1 constitucional, que como ya se seal consagra el derecho a no sufrir discriminacin, el Juez pudo utilizar los criterios de racionalidad y proporcionalidad que se han desarrollado en materia de discriminacin para valorar la distinciones de trato. Dichos criterios habran permitido evaluar con mayor objetividad la constitucionalidad del criterio de distribucin geogrfica de hospitales establecido por el MIDAS. Por razones de espacio no podemos en este artculo profundizar en las diversas modalidades de criterios desarrolladas en otras latitudes; sin embargo, a partir de un caso resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en 1968, sobre el rgimen Lingstico en Blgica, se sent un precedente en Europa segn el cual debe existir una justificacin objetiva y razonable para que una diferencia de trato pueda ser considerada vlida legalmente. A partir de ah ha habido un enorme desarrollo jurisprudencial en todo el mundo 46 que ha afinado dichos criterios
2.2Ab establece que existir discriminacin indirecta cuando una disposicin, criterio o prctica aparentemente neutros site a personas de un origen racial o tnico concreto en desventaja particular con respecto a otras personas, salvo que dicha disposicin, criterio o prctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legtima y salvo que los medios para la consecucin de esta finalidad sean adecuados y necesarios. Esta directiva es obligatoria para los pases de la Unin Europea, los cuales deben incorporarla en su legislacin interna. As lo ha hecho el legislador espaol al incorporar esta categora en el artculo 28.1 de la ley 62/2003 donde se establece que A los efectos de este captulo se entender por: a) Principio de igualdad de trato: la ausencia de toda discriminacin directa o indirecta por razn del origen racial o tnico, la religin o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientacin sexual de una persona c) Discriminacin indirecta: cuando una disposicin legal o reglamentaria, una clusula convencional o contractual, un pacto individual o una decisin unilateral, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por razn de origen racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad u orientacin sexual, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legtima y que los medios para la consecucin de esta finalidad no sean adecuados y necesarios. Asimismo el Parlamento Belga de la comunidad francesa incorpor la nocin de discriminacin indirecta en el artculo 3.5 del Decreto relativo a la lucha contra ciertas formas de discriminacin entre hombres y mujeres en materia de economa empleo y formacin profesional. 44 La Corte Suprema de Justicia en Argentina resolvi en 1984 un amparo a favor del Sr. Gabriel D. Arenzn quien impugn la resolucin 957/81 del Ministerio de Educacin donde se estableca que personas con talla menor a 1,60 m no podan impartir clases. Arenzn, Gabriel D. c/ Gobierno Nacional s/ Accin de Amparo, 15 de mayo de 1984. 45 Al observar los datos presentados por el PNUD se descubre que una gran parte de las comunidades en el pas, con menos de 3000 habitantes, son indgenas. De acuerdo con dichos datos, los estados de la Repblica mexicana que presentan un mayor nmero de localidades con una poblacin menor a 2 500 habitantes, son: Veracruz, Chiapas, Chihuahua, Jalisco, Oaxaca, Michoacn, Guanajuato, Tamaulipas, Sonora y Guerrero. Paralelamente, los diez estados con mayor concentracin de poblacin indgena son: Oaxaca, Chiapas, Veracruz, Yucatn, Puebla, Estado de Mxico, Hidalgo, Guerrero, San Luis Potos y Quertaro. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), Informe sobre Desarrollo Humano-Mxico 2004op. cit., pp. 2, 54-61 y 93. 46 A partir de entonces cada tribunal ha ido ajustando dicho criterio a las necesidades de su propio sistema jurdico. En
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y que a muy grandes rasgos pueden resumirse en que una diferencia de trato est justificada: a) si persigue una finalidad legtima (que sea constitucionalmente vlida) y; b) si los medios para realizar el fin son apropiados, necesarios y proporcionales. Para probar lo anterior ante Tribunales, sera necesario construir los indicadores necesarios que permitieran demostrar, por ejemplo, que las comunidades en Guerrero con menos de 3000 habitantes, con centros de salud a ms de 15 kilmetros a la redonda y a 30 minutos de recorrido, son en su mayora indgenas. 2) En segundo lugar, retomando la clasificacin establecida al inicio del apartado, el derecho a no sufrir discriminacin tambin impone a los poderes pblicos un mandato de igualdad de oportunidades (o de acciones positivas o afirmativas). Con base en l, las autoridades quedan obligadas a promover tratos jurdicos diferentes, en favor de las personas y grupos que han sufrido exclusiones histricas y sistemticas. El objetivo de este tipo de mandatos es eliminar los prejuicios y obstculos que impiden a dichas personas y colectivos ejercer sus derechos. En este segundo sentido, el Estado asume la obligacin de erradicar las prcticas discriminatorias existentes,47 y compensar a quienes en una sociedad han sido colocados en situacin de vulnerabilidad. Es importante subrayar que este segundo supuesto (igualdad de oportunidades) no es una excepcin del primero (igualdad de trato). Como lo ha destacado Rey Martnez la igualdad de trato reclama, como complemento, esa igualdad de oportunidades. Igualdad de trato y de oportunidades son dos caras de una misma moneda y no una regla y su excepcin.48 El estrecho vnculo que en los hechos existe entre discriminacin y ausencia de oportunidades, obliga a entender estos dos supuestos de forma casi inseparable. Este mandato de igualdad de oportunidades ha sido tambin incluido en la Constitucin mexicana, en el artculo 2 (Apartado B)49 del cual se desprenden obligaciones positivas hacia los poderes pblicos. En este
Estados Unidos la indagacin que realiza la Suprema Corte por una reasonable basis tiene un objetivo similar a la regla de ragionevolezza establecida por el Tribunal Constitucional italiano o al criterio de la razonabilidad de las diferenciaciones normativas establecido por el Tribunal Constitucional espaol. Sobre esto vase GUTIRREZ, Rodrigo, RIVERA, Aline, VELA, Mario et al., La exigibilidad de los derechos sociales en Mxico una lucha necesaria en el marco de la desigualdad y la exclusin, en Desigualdad y exclusin en Mxico, Mxico, UNAM, (en prensa). 47 COURTIS, Christian, Dimensiones conceptuales de la proteccin legal contra la discriminacin, Comisin Internacional de Juristas, Ginebra, 2008. Documento de Trabajo. 48 REY MARTNEZ, Fernando, Anlisis comparado del derecho antidiscriminatorio en Europaop. cit., p. 23. 49 Este artculo seala: La Federacin, los estados y los municipios, para promover la igualdad de oportunidades de los indgenas y eliminar cualquier practica discriminatoria, establecern las instituciones y determinaran las polticas necesarias para garantizar la vigencia de los derechos de los indgenas y el desarrollo integral de sus pueblos y comunidades, las cuales debern ser diseadas y operadas conjuntamente con ellos. Para abatir las carencias y rezagos que afectan a los pueblos y comunidades indgenas, dichas autoridades, tienen la obligacin de: I. Impulsar el desarrollo regional de las zonas indgenas con el propsito de fortalecer las economas locales y mejorar las condiciones de vida de sus pueblos, mediante acciones coordinadas entre los tres rdenes de gobierno, con la participacin de las comunidades. Las autoridades municipales determinaran equitativamente las asignaciones presupuestales que las comunidades administraran directamente para fines especficos. () III. Asegurar el acceso efectivo a los servicios de salud mediante la ampliacin de la cobertura del sistema nacional, aprovechando debidamente la medicina tradicional, as como apoyar la nutricin de los indgenas mediante programas de alimentacin, en especial para la poblacin infantil. IV. Mejorar las condiciones de las comunidades indgenas y de sus espacios para la convivencia y recreacin, mediante acciones que faciliten el acceso al financiamiento pblico y privado para la construccin y mejoramiento de vivienda, as como ampliar la cobertura de los servicios sociales bsicos. V. Propiciar la incorporacin de las mujeres indgenas al desarrollo, mediante el apoyo a los proyectos productivos, la proteccin de su salud, el otorgamiento de estmulos para favorecer su educacin y su participacin en la toma de
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supuesto el Estado asume la obligacin de crear Leyes, realizar actos e impulsar polticas para combatir la discriminacin que se produce en los hechos. En caso de no hacerlo, el derecho a no sufrir discriminacin puede ser violado por omisin.50 Como lo ha sealado Courtis La discriminacin tambin puede manifestarse por omisin, y no slo por accin. Ello ocurre cuando existe una obligacin positiva incumplida motivada por una distincin prohibida, o que tiene efecto diferencial sobre un grupo protegido por normas antidiscriminatorias. Si la obligacin es una obligacin de regular, la omisin constituir un ejemplo de discriminacin normativa. Si la obligacin es una obligacin de cumplir con una conducta impuesta normativamente, la omisin constituir un ejemplo de discriminacin en la aplicacin.51 Lo anterior es muy relevante para el caso que aqu analizamos puesto que las autoridades sanitarias en Guerrero incurrieron en omisiones frente a derechos expresamente reconocidos en el ms alto nivel del ordenamiento jurdico mexicano, como lo son la Constitucin y los Tratados Internacionales. Como lo hemos sealado en prrafos anteriores, la Constitucin mexicana, en el artculo 2 B, establece con toda claridad obligaciones positivas y vinculantes dirigidas a combatir la discriminacin que sufren los pueblos indgenas, haciendo especial nfasis en el tema de salud referido en las fracciones III y V. Igualmente la Observacin general n 14 del Comit de Derechos Econmicos Sociales y Culturales (Comit DESC) seala en su prrafo 12.b. I y II que este derecho abarca elementos como la no discriminacin, lo cual implica que los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores ms vulnerables y marginados de la poblacin, sin discriminacin alguna por cualquiera de los motivos prohibidos e igualmente que la accesibilidad fsica implica que los establecimientos, bienes y servicios de salud debern estar al alcance geogrfico de todos los sectores de la poblacin, en especial los grupos vulnerables o marginados, como las minoras tnicas y poblaciones indgenas (). El Juez Sptimo de Distrito en el estado de Guerrero pudo haber argumentado que las autoridades responsables estaban incurriendo, por omisin, en la violacin del derecho de los quejosos a no sufrir discriminacin en relacin con el derecho a la salud. No se debe olvidar que la prohibicin de discriminacin es una norma instrumental o adjetiva, es decir, que lo que prohbe es distinguir perjudicialmente respecto de algo y en relacin con otras personas o colectivos; en este caso respecto al acceso a la salud de los pueblos indgenas cuya situacin frente a otros colectivos, como se demostr en la demanda52, es muy inferior. Al no llevar a cabo las acciones necesarias para que las personas en Mininuma pudieran tener acceso a un centro donde se brindaran servicios mdicos y existiera un cuadro bsico de medicinas, las autoridades estaban incurriendo, por omisin, en la violacin del mandato de igualdad de oportunidades desprendido del derecho a no sufrir discriminacin en el acceso a la salud. Antes de finalizar estas primeras reflexiones sobre no discriminacin y con el objetivo de comprender mejor
decisiones relacionadas con la vida comunitaria. (Las cursivas son nuestras). 50 Sobre este punto debemos hacer nfasis en que, como lo han sealado diversos autores, el juez constitucional debe dar una especial proteccin [a las poblaciones potencialmente discriminadas] porque por sus condiciones sociales o enfermedades que padecen, pueden sufrir discriminaciones socialesEsta propuesta estimula el dilogo creativo entre el juez constitucional y las autoridades polticas en el desarrollo progresivo de los derechos sociales, y lo racionaliza al exigir una justificacin especial de las omisiones. BOCANMENT, Mauricio, Efectos del control constitucional en la macroeconoma. Estudio de caso: El sistema pensional colombiano, en RESTREPO, Olga (edit.), Investigacin jurdica y sociojurdica en Colombia: Resultados y avances en investigacin, Medelln, Facultad de Derecho de la Universidad de Medelln, p. 167. (Las cursivas son nuestras). 51 COURTIS, Christian, Dimensiones conceptuales de la proteccin legal contra la discriminacin, op. cit., p. 5. (El subrayado es nuestro). 52 Como ya se seal en prrafos anteriores de este trabajo, en la demanda de amparo los quejosos destacaron que la falta de acceso a la salud en la comunidad de Mininuma es una de las causas de mortalidad materna e infantil con los ndices ms elevados del pas.
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el caso Mininuma, es importante tambin referirnos a la categora discriminacin sistmica, que permite explicar con mayor precisin la complejidad del fenmeno discriminatorio. Esta categora alude a aquellas formas involuntarias e incluso inconscientes de reproducir tratos diferenciados, no justificados, contra ciertas personas o grupos en particular. Cuando se iniciaron a nivel mundial los primeros debates sobre discriminacin, y comenzaron a redactarse las primeras normas relativas el tema, el nfasis del problema se coloc en la intencin o propsito de discriminar de ciertas personas o grupos sobre otros; es decir, el foco de atencin se dirigi sobre el componente subjetivo de la conducta de quienes discriminaban. En la actualidad, ha comenzado a revisarse dicha concepcin53 puesto que cada vez es ms claro que, en muchas ocasiones, las conductas discriminatorias no son conscientes, sino que son producto de la reproduccin social de prejuicios y estereotipos. Por tanto, muchos de los anlisis contemporneos sobre el problema han trasladado el nfasis hacia los factores objetivos de la discriminacin como pueden ser los impactos o resultados de dichas prcticas. Al colocar el acento en las estructuras de los sistemas, y no en la intencin de los sujetos, es posible comprender mejor las desigualdades econmicas aparentemente inexplicables y permanentes entre grupos, o la desigualdad constante de ciertos colectivos en el ejercicio de derechos, como es el caso de las comunidades indgenas en Mxico.54 C. Obligaciones del Estado derivadas del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales en materia de no discriminacin Como se seal en el prrafo introductorio de este apartado, una segunda cuestin importante que conviene aqu abordar es la relacin entre el derecho a la salud y la obligacin de no discriminar establecida en el Derecho Internacional de los derechos humanos. Conviene comenzar diciendo que diversos instrumentos internacionales contienen una clusula antidiscriminatoria y el reconocimiento del derecho a la salud. Como lo destaca el Juez en la sentencia que analizamos, Mxico ha firmado un gran nmero de dichos instrumentos. 55 Sin embargo, por ser el PIDESC56 el que desarrolla con mayor amplitud los Derechos Econmicos Sociales y Culturales, nos centraremos en l y en la interpretacin que el Comit DESC ha hecho del mismo. En primer lugar hay que recordar que al firmar dicho Pacto, los Estados adquieren una serie de obligaciones especficas en materia de derechos sociales. Para comprender dichas obligaciones conviene enunciar el artculo 2 del PIDESC segn el cual:
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga para lograr progresivamente por todos los medios apropiados, inclusive en particular Por ejemplo en la Ley canadiense sobre los derechos de la persona, en el apartado relativo a la discriminacin, ya se incorpora el concepto de discriminacin sistmica. 54 COURTIS, Christian, Dimensiones conceptuales de la proteccin legal contra la discriminacin, op. cit., p.6. 55 Destacan entre ellos: La Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial (1965); la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (1979); la Convencin de los derechos de los nios y las nias (1989) ; el Convenio 169 de la OIT (1989). Y a nivel regional: la Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicarla violencia contra la mujer (1994) ; la Convencin Interamericana para la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra las personas con discapacidad (1999) y su protocolo facultativo. 56 El Pacto fue ratificado por el Senado de la Repblica el 18 de diciembre de 1980 y fue publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 12 de mayo de 1981, entrando en vigor el 23 de marzo de 1981.
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EL CASO MININUMA: UN LITIGIO ESTRATEGICO la adopcin de medidas legislativas la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos. 2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en l se enuncian, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.57
De la redaccin anterior, lo primero que interesa destacar es la interpretacin que ha realizado el Comit DESC58 a travs de la Observacin General 3 (OG 3)59 sobre el carcter inmediato de la obligacin de no discriminar. En el prrafo 1 de dicha observacin se establece que aunque el Pacto contempla una realizacin paulatina y tiene en cuenta las restricciones derivadas de la limitacin de los recursos con que se cuenta, tambin impone varias obligaciones con efecto inmediato. De stas, dos resultan particularmente importantes para comprender la ndole exacta de las obligaciones contradas por los Estados Partes. Una de ellasconsiste en que los Estados se comprometan a garantizar que los derechos pertinentes se ejercern sin discriminacin.60 Como puede observarse, el Comit subraya que frente a todos los derechos incluidos en el PIDESC, una de las principales obligaciones es la de garantizarlos sin ningn tipo de discriminacin. Lo anterior ha sido reforzado por el Comit en las Observaciones Generales (OG) relativas a los derechos de: vivienda adecuada (OG 4); personas con discapacidad (OG 5); personas mayores (OG 6); alimentacin adecuada (OG 12); educacin (OG 13); agua (OG 15); igualdad entre mujeres y hombres en el disfrute de los DESC (OG 16) y disfrute del ms alto nivel posible de salud (14). Para los efectos de este trabajo nos interesa especialmente esta ltima OG donde se refuerza la estrecha relacin entre el derecho a la salud y la obligacin de no discriminar que adquieren los Estados frente al PIDESC. De los mltiples prrafos en los que se determina lo anterior, conviene destacar sobre todo los prrafos 19 y 43 que establecen respectivamente:
19. En cuanto al derecho a la salud, es preciso hacer hincapi en la igualdad de acceso a la atencin de la salud y a los servicios de salud. Los Estados tienen la obligacin especial de proporcionar seguro mdico y los centros de atencin de la salud necesarios a quienes carezcan de medios suficientes, y, al garantizar la atencin de la salud y proporcionar servicios de salud, impedir toda discriminacin basada en motivos internacionalmente prohibidos, en especial por lo que respecta a las obligaciones fundamentales del derecho a la salud. Una asignacin inadecuada de recursos para la salud puede dar lugar a una discriminacin que tal vez no sea manifiesta61 () 43. En la Observacin General no. 3 el Comit confirma que los Estados partes tienen la obligacin fundamental de asegurar como mnimo la satisfaccin de niveles esenciales de cada uno de los derechos enunciados en el Pacto, incluida la atencin primaria bsica de la saludPor consiguiente el Comit considera que entre esas obligaciones bsicas figuran, como mnimo, las siguientes: a) Garantizar el derecho de acceso a los centros bienes y servicios de salud sobre una base no discriminatoria, en especial por lo que respecta a los grupos vulnerables o marginados;
De los prrafos anteriores interesa destacar dos elementos relevantes para el caso aqu analizado. Por un lado la obligacin de actuacin inmediata, que asumen los Estados al firmar el PIDESC, cuando lo que est en juego
Las cursivas son nuestras. Este Comit es el rgano de Naciones Unidas facultado para interpretar las disposiciones del PIDESC. Fue establecido en 1985 a travs de la resolucin del ECOSOC 1985/17 del 28 de mayo de 1985. 59 U.N. Doc. E/1991/23 (1990). 60 Las cursivas son nuestras. 61 Las cursivas son nuestras. El objetivo de las mismas es subrayar, que como hemos venido sealando, el criterio de asignacin de recursos para el establecimiento de centros de salud previsto en el MIDAS parece ser inadecuado por dar lugar a una discriminacin no manifiesta (indirecta).
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es la discriminacin de algn grupo de la poblacin en el disfrute o ejercicio de un derecho fundamental. En el caso Mininuma, el Juez podra haber subrayado la obligacin del Estado mexicano de resolver, sin excusa ni dilacin, la falta de acceso a la salud de la Comunidad. En segundo lugar, nos interesa hacer referencia al principio pro debilis -hoy cada da ms presente en el Derecho Internacional y la teora de los derechos humanos- segn el cual los Estados firmantes de los Pactos quedan obligados a dar atencin prioritaria a los grupos que se encuentran en situacin de mayor vulnerabilidad y marginacin. Ello implica identificar a dichos grupos para la implementacin de las medidas correspondientes, ya que existe una generalizada ausencia de consideracin de las particularidades del grupo al momento de adoptarse normas o polticas de alcance general.62 En el caso que analizamos, el Estado mexicano, en lugar de continuar aplicando el MIDAS sin basarse en un criterio razonable, debe construir el programa adecuado para asegurar el acceso a la salud de las personas, comunidades y grupos que sufren con mayor intensidad la discriminacin en Mxico.63 Por lo que toca al mbito regional, conviene recordar que existen diversos instrumentos de derechos humanos, firmados y ratificados por Mxico, que relacionan los derechos entre s y de los cuales tambin se derivan obligaciones para los Estados. Por razones de espacio, nos resulta imposible aludir a todos ellos y a la aplicacin que la Corte Interamericana de derechos humanos ha hecho de los mismos. Valga como ejemplo la sentencia de dicha Corte sobre el caso Yakye Axa que, aunque se centr en el debate sobre los derechos a la tierra, a la vida y a la proteccin judicial, tambin abord el tema del derecho a la salud en comunidades indgenas de Paraguay y por tanto tiene relevancia para el caso que aqu analizamos. En dicha resolucin, la Corte considera que el derecho a la vida no slo comprende el derecho de todo ser humano a no ser privado de la misma, sino a que no se generen condiciones que le impidan o dificulten el acceso a una existencia digna. En relacin con ello, el Tribunal estableci en el punto 162 de la sentencia que Una de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posicin de garante, con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida, es la de generar las condiciones de vida mnimas compatibles con la dignidad de la persona humana y a no producir condiciones que la dificulten o impidan. En este sentido, el Estado tiene el deber de adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la satisfaccin del derecho a una vida digna, en especial cuando se trata de personas en situacin de vulnerabilidad y riesgo, cuya atencin se vuelve prioritaria.64 Esta sentencia slo viene a reforzar lo que ya hemos sealado en reflexiones anteriores. El hecho de que en Mxico la mayora de las personas pertenecientes a una Comunidad indgena sufran de pobreza extrema producto de una discriminacin sistmica exige, an con mayor urgencia, que el Estado mexicano genere medidas que permitan a dichas personas acceder a una vida digna. Consideramos que la sentencia del caso Mininuma habra sido ms contundente si el Juez, en lugar de slo enunciar todo el conjunto de instrumentos jurdicos nacionales e internacionales relacionados con el caso, se hubiera concentrado en desarrollar una argumentacin basada en algunas de las lneas que aqu hemos sugerido o en alguna otra que puede desprenderse de la relacin entre derechos sociales y no discriminacin. IV. EL CASO MININUMA COMO LITIGIO ESTRATGICO
COURTIS, Christian, Dimensiones conceptuales de la proteccin legal contra la discriminacin, op. cit., p.2. Sobre este punto es interesante hacer referencia al caso Grootboom resuelto por la Corte Constitucional sudafricana. En esta sentencia el Tribunal exigi a la autoridad administrativa crear un programa especial en materia de vivienda para las personas que no tenan acceso ni a sta ni a la tierra, as como para aquellas que vivan en condiciones intolerables o en situacin de crisis. Ver, Government of Republic of South Africa & Ors vs Grootboom and Ors. Case CCT 11/00. 64 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Comunidad de Yakye Axa vs. Paraguay. Sentencia de 17 de junio de 2005. (Las cursivas son nuestras).
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Antes de finalizar este trabajo es importante resaltar que la obtencin de una sentencia que protege el derecho a la salud de la comunidad se debi a todo un largo y complejo trabajo de organizacin comunitaria, de vinculacin con organizaciones y redes de la sociedad civil, de presin poltica sobre las distintas instancias estatales as como de difusin de la problemtica a travs de los distintos medios de comunicacin. De no haberse construido con base en todo lo anterior, este caso probablemente no habra podido obtener los logros sealados. Mininuma constituye un esfuerzo de defensa integral y estratgica a travs del cual fue posible vencer los obstculos culturales, polticos y jurdicos que deben enfrentar los grupos que se encuentran en situacin de mayor vulnerabilidad y discriminacin. Por ello, es tambin importante resaltar la naturaleza estratgica de este litigio. Al caracterizar a Mininuma como un litigio estratgico, queremos decir que forma parte de aquellos casos en los que el proceso judicial se utiliza como un instrumento ms que permite a personas, grupos y comunidades acceder a determinadas necesidades y bienes tutelados por los derechos que les han sido sistemticamente negados. Debemos resaltar que el proceso ante tribunales slo constituye una parte del litigio estratgico, el cual est conformado por un conjunto de acciones elegidas por las personas o grupos para hacer visible su problemtica, fortalecer su posicin y legitimar su lucha. Por tanto, el litigio estratgico se caracteriza, generalmente, por la articulacin de una organizacin social paralela al proceso judicial que permite generar incidencia en la decisin que emitir el Juez y sobre todo que tiene el objetivo de lograr alguna transformacin de las estructuras jurdicas, polticas y sociales existentes a favor de los grupos ms desaventajados.65 Conviene resaltar que lo ms importante en un litigio estratgico, ms all de obtener una sentencia favorable, es el impacto que el caso pueda tener en la opinin pblica y las consecuencias que se puedan desencadenar a partir de l. As, un litigio estratgico puede tener objetivos diversos, todos ellos encaminados a la transformacin y mejora de las condiciones de vida de las personas y comunidades: la aplicacin efectiva de las normas, la reivindicacin de derechos existentes, el reconocimiento de un nuevo derecho, el perfeccionamiento o creacin de mecanismos de proteccin de derechos, la visibilizacin de la violacin sistemtica de derechos fundamentales, una reforma legislativa, la creacin de programas y polticas pblicas, etc.66 Por tanto, estos procesos implican, adems de prcticas jurdicas, alianzas y estrategias polticas y sociales que deben necesariamente articularse para la lucha por los derechos en cuestin. Como lo ha sealado el CELS, se trata de plantear conflictos pblicos en el mbito judicial, introducir temas en la agenda del debate social, cuestionar los procesos de definicin, los contenidos, sus potenciales impactos sociales y la implementacin de polticas de Estado67 que por su importancia, conviene que tengan eco y respuesta al interior del Poder Judicial. En este sentido, el caso Mininuma constituye un ejemplo de litigio estratgico, cuyo xito dependi en importante medida de la organizacin y movilizacin que la comunidad Nasavi mixteca emprendi desde 2003 para evidenciar la grave problemtica de acceso a los servicios bsicos que sufre su pueblo y que culmin con el juicio de amparo en 2007. Al reivindicar en ese juicio el derecho a la salud, las y los actores no slo obtuvieron una sentencia favorable, sino que lograron que se sentara un precedente en materia de derechos
Para profundizar en el debate sobre las caractersticas y alcances de los litigios estratgicos en derecho humanos, ver Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Litigio estratgico y derechos humanos. La lucha por el derechoop. cit., p. 14 y ss. Vase tambin Oficina del Alto Comisariado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (HCHR), El litigio estratgico en Mxico: la aplicacin de los derechos humanos a nivel prctico. Experiencias de la sociedad civil, Mxico, HCHR, 2007. 66 Para la precisin de estas categoras fue fundamental el debate que se sostuvo con Carmen Herrera en el Instituto de Investigaciones Jurdicas en el Seminario de Derechos Humanos que se llev a cabo el 19 de febrero de 2009. 67 Ibd., p. 25.
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sociales que ayuda a desmitificar muchos de los obstculos que son esgrimidos comnmente por los operadores jurdicos, al evidenciar que este tipo de derechos son justiciables. De igual forma, como ya se explic ms arriba, a pesar de que en nuestro pas el juicio de amparo an no puede ser interpuesto en defensa de intereses colectivos, el fallo del Juez de Distrito tuvo un efecto generalizado con consecuencias para todas las personas pertenecientes a la comunidad Mininuma y al Municipio de Metlatnoc lo cual nos permite visualizar futuras demandas de amparo con una posible incidencia colectiva, generando con ello un avance contra el paradigma predominante sobre los derechos sociales en Mxico. No obstante este panorama positivo, debemos tambin hacer mencin de algunos de los diversos obstculos que deben ser sorteados por las y los actores de un litigio estratgico. En primer lugar, debemos decir que las trabas pueden presentarse a todos los niveles: ya sea en el mbito estatal, federal o internacional; sobre todo cuando se trata de casos relativos a la proteccin de derechos sociales, sobre los cuales, como ya lo sealamos en las primeras pginas de este trabajo, existen invariablemente mayores dificultades de ndole terico y prctico que deben ser sobrepasadas68. De igual forma, otra de las dificultades es la relativa a la limitaciones que el propio Poder Judicial ha construido en materia de derechos sociales a travs de sus precedentes, que lejos de fomentar el uso del Derecho para hacerlos efectivos, restringe las posibilidades de proteccin por las vas jurdicas tradicionales. Las reservas que los jueces suelen tener cuando se trata de casos que pueden implicar una transformacin en las estructuras predominantes, y que por tanto tendrn trascendencia nacional, son evidentes, basta ver el reducido nmero de jurisprudencias emitidas en materia de derechos sociales. Los jueces suelen posponer este tipo de discusiones para no tener que enfrentarse con otros poderes y actores estatales o, simplemente la discusin permanece limitada por el desconocimiento que existe sobre el tema (sobre todo cuando se trata de la aplicacin del Derecho Internacional de los derechos humanos)69. De ah la importancia del debate que se produjo al interior del Poder Judicial sobre el caso Mininuma. Otro obstculo que debe ser advertido al iniciar un litigio estratgico es el que se refiere a los efectos de la sentencia. Cuando a travs de sta se niega la tutela de los derechos, se corre el riesgo de que el caso desaparezca del debate nacional o de que se establezcan precedentes negativos para casos posteriores. Aunque, conviene recordar que, an perdiendo el caso, tambin se pueden obtener impactos positivos y de visibilizacin en la opinin pblica, sobre todo cuando existe un alto grado de movilizacin y de organizacin social. Cuando la sentencia es positiva para los demandantes, tambin se suelen enfrentar obstculos para la plena ejecucin de la misma. En el proceso Mininuma, a pesar de que la sentencia se emiti el 11 de julio de 2008, todava hoy (mayo de 2009) el derecho a la salud de los indgenas de dicha comunidad contina siendo violado, ya que las autoridades responsables han ido cumpliendo de forma muy lenta y limitada con la sentencia y por tanto, las condiciones del centro de salud del poblado siguen siendo precarias. Sobre esto ltimo conviene decir que el incumplimiento de una sentencia que protege derechos, implica una mayor gravedad en la violacin de los mismos. Ello, debido a tres razones: en primer lugar porque existe un reconocimiento expreso por parte del Estado de dicha vulneracin; en segundo, porque las autoridades competentes no atienden a dicho mandato de reparacin del dao; y en tercer lugar, porque esta situacin, deja a las vctimas en un absoluto estado de indefensin y las orilla a buscar otras vas para reivindicar sus derechos.70
Ver PISARELLO, Gerardo, Los derechos sociales en el constitucionalismo democrtico, en Boletn mexicano de derecho comparado, n 92, nueva serie, ao XXXI, Mxico, Mayo-Agosto 1998. 69 Ver ABRAMOVICH, Victor y COURTIS, Christian, Hacia la exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales: Estndares internacionales y criterios de aplicacin ante los tribunales locales en ABREG, Martn y COURTIS, Christian (comps.) La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, Editores del Puerto- CELS, 1997. 70 RIVERA, Aline, La resistencia a la opresin: un derecho fundamental, San Luis Potos Mxico, Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de San Luis Potos-Comisin Estatal de Derechos Humanos de San Luis Potos-Centro de
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La persistencia de dichas condiciones, evidencia que el gobierno estatal no ha cumplido, por lo menos, con los estndares mnimos nacionales e internacionales en materia de salud. Frente a esta situacin de incumplimiento, la movilizacin de la sociedad civil organizada sigue dando seguimiento al caso y pugnando por la efectiva ejecucin de la sentencia, con lo cual debemos admitir que el hecho de que una sentencia pueda ser favorable para resolver una problemtica, no garantiza que la violacin del derecho en cuestin ser automticamente interrumpida y que a partir de la sentencia, el bien jurdico tutelado por dicho derecho ser restituido inmediatamente a los afectados. Este es un obstculo que debe ser incluido dentro de la agenda y las prioridades a resolver en el sistema judicial, ya que, adems de que resulta evidentemente ilgico que la declaracin de violacin a un derecho contine teniendo consecuencias, es necesario hacer nfasis en que, tratndose de derechos que tutelan necesidades tan importantes como la salud, estn en juego la vida y la dignidad de las personas. Por ello es necesario hacer efectivas las sanciones a las autoridades que, en incumplimiento de una sentencia, continen violando un derecho fundamental. Sin embargo, debemos insistir en que, a pesar de las posibles limitaciones que deban enfrentar las y los actores de un litigio estratgico, esta herramienta tiene potencial para la transformacin jurdica, poltica y social. La experiencia de la Comunidad de Mininuma y de otros casos en otras latitudes 71 nos muestran que los efectos de este tipo de litigios pueden tener incidencia en el desarrollo de las instituciones y mecanismos de proteccin de derechos, as como en la correccin de lagunas jurdicas. As, retomando las palabras de Uprimny y Garca Villegas, [] si bien la produccin del Derecho con fines de legitimacin ha sido una estrategia ms o menos fructfera de dominacin social, es tambin un arma de doble filo en cuanto que eventualmente, los smbolos de cambio social y de proteccin de derechos que ella encarna pueden ser apropiados para movimientos sociales, por individuos o incluso por instituciones del Estado y de manera particular por jueces, que se toman el Derecho enserio y lo utilizan como un instrumento de resistencia o de emancipacin contra el poder hegemnico.72 No podemos olvidar que lamentablemente la situacin de discriminacin, pobreza, exclusin, opresin y marginalidad en la que se encuentra la comunidad Mininuma se repite a lo largo del pas, por lo que el debate sobre la reivindicacin colectiva de derechos y el ejercicio del derecho de resistencia con este fin 73, an est comenzando, por lo que debemos pugnar para que la va judicial comience a aparecer en el repertorio de alternativas plausibles de proteccin efectiva de derechos y sobre todo, para combatir con urgencia las situaciones de pobreza y discriminacin que sufren millones de personas en nuestro pas.
Estudios Jurdicos y Sociales P. Enrique Gutirrez, 2009 71 Para el caso Argentino ver las experiencias recopiladas en Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Litigio estratgico y derechos humanos. La lucha por el derecho, op. cit., sobre el caso colombiano ver GARCA-VILLEGAS, Mauricio y UPRIMNY, Rodrigo, Corte Constitucional en Colombia en DE SOUSA, Boaventura (coord.), Democratizar la democraciaop. cit.. Para algunos ejemplos del uso alternativo del derecho en Brasil, Espaa e Italia ver SOUZA, Ma. de Lourdes, El uso alternativo del Derecho. Gnesis y evolucin en Italia, Espaa y Brasil, Col. Teora y Justicia, Bogot, ILSA-Universidad Nacional de Colombia, 2001. 72 GARCA-VILLEGAS, Mauricio y UPRIMNY, Rodrigo, Corte Constitucional en Colombia en DE SOUSA, Boaventura (coord.), Democratizar la democracia, op. cit., p. 260. 73 Sobre este tema ver RIVERA, Aline, La resistencia a la opresinop. cit.
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EL CASO MININUMA: UN LITIGIO ESTRATGICO PARA LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES Y LA NO DISCRIMINACIN EN MXICO.

RODRIGO GUTIERREZ R. Y ALINE RIVERA

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