Condomnio fechado, associao de moradores e lei municipal

Paulo Fernando Silveira*

I Objeto do presente artigo

Tem-se noticiado, com frequncia, o fechamento de vias pblicas (praas e ruas de uso comum do povo), a fim de transform-las em condomnio particular fechado, mediante autorizao veiculada por lei municipal. Essa legislao autoriza o executivo local a outorgar ttulo de concesso de direito real de uso, por prazo determinado (alguns alcanando quase um sculo), a uma determinada associao de moradores, mediante a retribuio em pecnia, por parte dela, calculada sobre o valor dos bens pblicos cedidos. A associao, por sua vez, se incumbe do fechamento dos logradouros, de sua manuteno particular (contratao dos servios de segurana, limpeza etc), do recebimento do preo pblico dos imveis transferidos e das contribuies associativas dos seus membros e, mesmo, coercitivamente, daqueles outros proprietrios que no desejam participar, voluntariamente, do condomnio privado recm-implantado. Pretende-se demonstrar, por meio deste artigo, as inmeras ilegalidades e inconstitucionalidades que esto sendo praticadas pelos Municpios e pelas associaes dos moradores, sob o amparo dessas pretensas leis.

abertura de novas vias de circulao, de logradouros pblicos ou prolongamento, modificao ou ampliao das vias existentes. 2 Considera-se desmembramento a subdiviso de gleba em lotes destinados a edificao, com aproveitamento do sistema virio existente, desde que no implique na abertura de novas vias e logradouros pblicos, nem no prolongamento, modificao ou ampliao dos j existentes.

Aos Estados e Municpios facultou-se, apenas, o direito de estabelecer normas complementares relativas ao parcelamento do solo municipal para adequ-lo ao previsto na legislao federal e s peculiaridades regionais e locais (Lei 6.766/1979, art. 1, pargrafo nico). Os condomnios, por sua vez, so objetos de leis federais, que regulam tanto o condomnio horizontal de prdios de apartamentos (Lei 4.591/1964 e alteraes posteriores) tambm chamado de edilcio pelo Cdigo Civil, que cuida de suas normas bsicas (Lei 10.406/2002, arts. 1.331/1.358) , como o especial de casas trreas ou assobradadas (Lei 4.591/1964, art. 8), o voluntrio ou convencional (duas ou mais pessoas so donas de uma casa, de uma fazenda etc.) e o necessrio (meao de paredes, muros, cercas e valas), estes dois ltimos regidos especificamente pelo Cdigo Civil (arts. 1.314/1.330). Constata-se, de pronto, que a Lei Federal 4.591/1964 j cuida, exaustivamente, tanto dos condomnios edilcios (de prdios de apartamentos), como dos condomnios privados e fechados de casas trreas ou assobradadas, chamados de especiais. Sobre estes ltimos, ela dispe, verbis:
Art. 8 Quando, em terreno onde no houver edificao, o proprietrio, o promitente-vendedor, o cessionrio deste ou o promitente cessionrio sobre ele desejarem erigir mais de uma edificao, observar-se- tambm o seguinte: a) em relao s unidades autnomas que se constiturem em casas trreas ou assobradadas, ser discriminada a parte do terreno ocupada pela edificao e tambm aquela eventualmente reservada como de utilizao exclusiva dessas casas, como jardim e quintal, bem assim a frao ideal de todo o terreno e de partes comuns, que correspondero s unidades; b) em relao s unidades autnomas que constiturem edifcios de dois ou mais pavimentos, ser discriminada a parte do terreno ocupada pela

II Dos loteamentos e condomnios

O parcelamento do solo urbano, seu loteamento e desmembramento so regulados pela Lei Federal 6.766/1979, com as alteraes introduzidas pelas leis posteriores (Leis 9.785/1999, 10.932/2004 e 11.445/2007). Esse diploma legal previu apenas dois tipos de parcelamentos de solo: o loteamento e o desmembramento. Forneceu, ainda, as caractersticas de cada um, ao estatuir que:
Art. 2 O parcelamento do solo urbano poder ser feito mediante loteamento ou desmembramento, observadas as disposies desta Lei e das legislaes estaduais e municipais pertinentes. 1 Considera-se loteamento a subdiviso de gleba em lotes destinados a edificao, com

* Juiz federal aposentado. Jurista e escritor. Membro da Academia de Letras do Tringulo Mineiro ALTM.

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edificao, aquela que eventualmente for reservada como de utilizao exclusiva, correspondente s unidades do edifcio, e ainda a frao ideal do todo do terreno e de partes comuns, que corresponder a cada uma das unidades; c) sero discriminadas as partes do total do terreno que podero ser utilizadas em comum pelos titulares de direito sobre os vrios tipos de unidades autnomas; d) sero discriminadas as reas que se constiturem em passagem comum para as vias pblicas ou para as unidades entre si.

o Direito Civil, que abrange, obviamente, o direito de propriedade e a classificao dos bens, pblicos e particulares. A Unio detm, ainda, concorrentemente com os Estados e Municpios, competncia para legislar sobre o Direito Urbanstico, baixando normas gerais (CF, art. 24, I e 1). Aos Municpios, portanto, foram assegurados (CF, art. 24, I e 1), apenas, a faculdade de legislar sobre matria urbanstica (observadas as normas gerais editadas pela Unio) e o direito de promover, no que couber, o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano (CF, art. 30, VIII), sem prejuzo, lgico, da edio de leis que cuidem de assuntos de interesse local (CF, art. 30, I), entendendo-se, por isso, aquelas matrias em que o interesse local se constituir de um ncleo prevalente e sobrepujante, por isso mesmo intocvel pelos outros entes polticos, regional e nacional, nesse aspecto perifricos. De modo que o loteamento urbano e o condomnio, em qualquer de suas modalidades, ficam sujeitos s normas civis estabelecidas pela Unio (Cdigo Civil, Lei 4.591/1964, Lei 6.766/1979 e posteriores) e s normas urbansticas impostas pelo Municpio na legislao edilcia adequada s peculiaridades locais. Explicitando melhor a distribuio da competncia constitucional sobre a matria em exame, Hely Lopes de Meireles assevera que:
Como procedimento ou atividade de repartio do solo urbano ou urbanizvel, o loteamento sujeita-se a clusulas convencionais e a normas legais de duas ordens: civis e urbansticas. As clusulas convencionais so as que constarem do memorial arquivado no registro imobilirio, para transcrio nas escrituras de alienao dos lotes; as normas civis so expressas na legislao federal pertinente e visam a garantir aos adquirentes de lotes a legitimidade da propriedade e a transferncia do domnio ao trmino do pagamento do preo; as normas urbansticas so as constantes da legislao municipal e objetivam assegurar ao loteamento os equipamentos e condies mnimas de habitabilidade e conforto, bem como harmonizlo com o plano diretor do Municpio, para a correta expanso de sua rea urbana.2 (Destacou-se)

Nesse tipo de condomnio particular fechado, denominado especial,

O princpio dominante o mesmo do edifcio urbano, guardadas as peculiaridades especiais. Cada titular o dono da unidade e, como se lhe reserva um terreno utilizao exclusiva, pode cerc-lo ou fech-lo, observando o tipo de tapume previsto na conveno. Pode alien-lo com o terreno reservado. Mas no lhe assiste o direito de dissociar a sua unidade do conjunto condominial nem separ-la da frao ideal que lhe corresponde nesse conjunto. E muito menos apropriar-se das partes de uso comum ou embaraar sua utilizao pelos demais.1

Atente-se, ainda, para o fato de que nesse tipo de condomnio fechado e particular no h ruas pblicas, ainda que os espaos comuns venham a ter essa designao, apenas para efeito de identificao. A propsito, h precisa e segura orientao emanada do egrgio Superior Tribunal de Justia STJ, a qual, por advir da mais elevada Corte de Justia, no que se refere legalidade dos atos normativos e administrativos, deve merecer o maior respeito e acatamento por parte dos Poderes Legislativo e Executivo, notadamente os municipais, no sentido de que:
Nada impede que os moradores de determinado loteamento constituam condomnio, mas deve ser obedecido o que dispe o art. 8 da Lei 4.591/1964. (REsp 623274/RJ, Terceira Turma, Min. Carlos Alberto Menezes Direito, em 07/05/2007, DJ 18/06/2007, p. 254).

III Incompetncia do Municpio para legislar sobre loteamentos e condomnios

Dispe a Constituio Federal (CF, art. 22, I) que compete, privativamente, Unio legislar sobre

Adverte, ainda, o ilustre administrativista que

2 MEIRELLES, 1 SILVA

PEREIRA, Caio Mrio da. Condomnio e Incorporaes. Rio de Janeiro: Forense, 3 ed., 1976, pp. 71/2.

Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 21 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1996 apud Regina Clia. Loteamento Fechado: a absoluta falta de amparo legal. Frum Ambiental da Alta Paulista. V. IV, ano 2008, p. 7.

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A competncia para intervir na propriedade e atuar no domnio econmico no se distribui igualmente entre as entidades estatais. A legislao sobre direito de propriedade e interveno no domnio econmico privativa da Unio (arts. 22, II e III, e 173). Aos Estados e Municpios s cabem as medidas de polcia administrativa, de condicionamento de uso da propriedade ao bem-estar social e de ordenamento das atividades econmicas, nos limites das normas federais.3

Jos Carlos de Freitas5 condena os loteamentos condominiais, institudos por lei municipal, asseverando
que so fechados por ato do loteador ou de uma associao de moradores, demonstrando a sua ilegalidade. Com efeito, os tais loteamentos fechados juridicamente no existem; no h legislao que os ampare, constituem uma distoro e uma deformao de duas instituies jurdicas: do aproveitamento condominial de espao e do loteamento ou do desmembramento.[....] Os Municpios no podem autorizar essa forma de loteamento condominial. Lei municipal que preveja ou regule sua implantao contamina o ato de aprovao de flagrante ilegalidade, porque o Municpio no tem competncia legislativa em matria de condomnio. (Destacou-se.) Por consequncia agora a lio, juridicamente bem sustentada, de Regina Clia Foschini6 , a lei municipal que concede ao particular o uso de bem comum do povo inconstitucional, anulvel, pois alm de atingir diversos princpios constitucionais, a sua concesso no atende o interesse pblico, mas um nmero limitado de particulares. No mais, cabe Unio legislar sobre Direito Urbanstico (CF, art. 24, I) e ao Municpio apenas legislar sobre matria que for de interesse local (CF, art. 30, I). Assim, no pode o Municpio criar novas formas de direito urbanstico, utilizando como escudo o fato de ter o poder de regulamentar sobre ordenao de seu territrio, vez que no tem competncia para legislar sobre o assunto. (Ressaltou-se.)

Em estudo profundo e acurado sobre o assunto, o ilustre promotor de Justia de So Paulo, Jos Carlos de Freitas esclarece que as normas urbansticas,
notadamente as editadas pelo Municpio, dizem respeito ordenao do territrio, tendo em vista o traado urbano, o sistema virio, as reas livres, a construo urbana, a esttica da cidade, expressas em limitaes urbansticas que organizam os espaos habitveis, propiciando ao homem melhores condies de vida em comunidade, regrando o uso da propriedade.4

Portanto, so as regras federais que comandam solitariamente o direito de propriedade, abrangendo, em suas mltiplas facetas, tanto o parcelamento do solo quanto a criao de condomnios. Por encerrarem tambm normas urbansticas gerais, com fora vinculante para os Estados e Municpios, no podem ser modificadas pelo legislador local, sob pena de usurpao de competncia legislativa privativa da Unio. Observe-se que os loteamentos convencionais, assim como os condomnios fechados em terrenos particulares, so regidos, respectivamente, pela Lei Federal 6.766/1979 e Lei Federal 4.591/1964, art. 8. Assim, fica claramente visvel que a criao de loteamentos fechados principalmente envolvendo bens pblicos de uso comum do povo , por meio de lei municipal, seguida de ato administrativo de concesso de direito real de uso, contraria, de frente, a lei federal, j que constituem uma mescla de loteamentos e condomnios, ou seja, um terceiro gnero. Assim, ao criar um misto de loteamento e condomnio fechado, a lei municipal inovou nessas duas reas restritas, intocveis e alterou o regime jurdico original do loteamento, delineado por lei federal. Ao agir assim, invadiu, indevidamente, a competncia legislativa privativa da Unio.

Essa ilustre advogada acrescenta, ainda, que:

O loteamento fechado contraria os princpios constitucionais insculpidos no art. 5, caput, e inciso XV da Constituio Federal de 1988 e fere o princpio da isonomia, pois ao impedir o acesso das pessoas no moradoras s ruas e demais logradouros pblicos localizados dentro desses loteamentos, infringe o direito de ir e vir de qualquer cidado a um bem pblico e de uso comum do povo, alm de garantir privilgios apenas aos proprietrios de imveis e moradores do bairro de usufrurem, de forma exclusiva, dos bens pblicos de uso comum quando, na verdade, deveriam estar em situao de igualdade com qualquer do povo.7

Repare que, adotando essa linha de raciocnio, o egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo julgou, recentemente (02/06/2010), por seu colendo rgo Especial, a inconstitucionalidade da Lei 13/1994,

3 MEIRELLES,

Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Ed. Rev. Tribunais, 14 ed., 1988, p. 499.

5 FREITAS, Op.cit., pp. 9/10. 6 FOSCHINI,

4 FREITAS,

Jos Carlos de. Da legalidade dos loteamentos fechados. Disponvel em: <http\\www.ebooksbrasil.org/sitioslagos/ documentos/ilegalidade.html>. Acesso em 6 out. 2010.

Regina Clia. Loteamento Fechado: a absoluta falta de amparo legal. Frum Ambiental da Alta Paulista. V. IV, ano 2008, p. 17. Ibid., p. 15.

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do Municpio de Vargem Grande do Sul, que dispe sobre a desafetao de reas de uso comum de diversos loteamentos e sua integrao categoria de bens dominicais e outorga de concesso de uso. Pelo seu art. 2, o Executivo Municipal estaria autorizado, independentemente de licitao, a transferir o uso das reas desafetadas a terceiros, mediante concesso com clusula de exclusividade e condies que especifica. Outorgada a concesso, a concessionria ficaria autorizada a fechar a respectiva rea e controlar o ingresso de estranhos em suas dependncias. (Apelao 994040726401 (3539404400), rel. Des. Christine Santine Anafe, 5 Cmara de Direito Privado). de se ver, ainda, que embora em alguns Estados da Federao, o Judicirio esteja eventual e ilegalmente permitindo a criao de loteamento fechado por meio de lei municipal, com desafetao de reas pblicas , h precedente j estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal STF, de boa lavra do culto Min. Eros Grau,8 em que foi declarada a inconstitucionalidade da Lei 1.713/1997, do Distrito Federal, que permitia o fechamento de superquadras e sua administrao por pseudas prefeituras, ou por associao de moradores. Eis o seu teor:
Ementa: Ao direta de inconstitucionalidade. Lei Distrital 1.713, de 3 de setembro de 1997. Quadras residenciais o Plano Piloto da Asa Norte e da Asa Sul. Administrao por prefeituras ou associaes de moradores. Taxa de manuteno e conservao. Subdiviso do Distrito Federal. Fixao de obstculos que dificultem o trnsito de veculos e pessoas. Bem de uso comum. Tombamento. Competncia do Poder Executivo para estabelecer as restries do direito de propriedade. Violao do disposto nos arts. 2, 32 e 37, inciso XXI, da Constituio do Brasil. I. A Lei 1.713 autoriza a diviso do Distrito Federal em unidades relativamente autnomas, em afronta ao texto da Constituio do Brasil art. 32 que probe a subdiviso do Distrito Federal em Municpios. II. Afronta a Constituio do Brasil o preceito que permite os servios sejam prestados por particulares, independente de licitao [art. 37, inciso XXI, da CB/1988]. III. Ningum obrigado a associar-se em condomnios no regularmente institudos. IV. O art. 4 da lei possibilita a fixao de obstculos a fim de dificultar a entrada e sada de veculos nos limites externos das quadras ou conjuntos. Violao do direito circulao, que a manifestao mais caracterstica do direito de locomoo. A administrao no poder impedir o trnsito de pessoas no que toca aos bens de uso comum. V. O tombamento constitudo mediante ato do Poder Executivo que estabelece o alcance da limitao ao direito de propriedade. Incompetncia do Poder Legislativo no que toca a essas restries, pena de violao ao disposto no art. 2 da Constituio do Brasil. VI. incabvel a delegao da execuo de determinados servios pblicos s Prefeituras das quadras, bem como a instituio de taxas remuneratrias, na medida em que essas prefeituras no detm capacidade tributria. VII. Ao direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei 1.713 do Distrito Federal. (Evidenciou-se.)

Talvez, em face desse precedente, que o eg. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo reviu sua posio e tem declarado, ultimamente, a inconstitucionalidade de leis municipais que desatendam a orientao suprema. Por isso mesmo, o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo tem ingressado reiteradamente com aes civis pblicas postulando: a) a anulao da lei municipal, por ter, indevidamente, privatizado bens pblicos de uso comum, impedindo o acesso do povo a eles; b) a anulao de eventual termo de outorga de concesso administrativa desses bens pblicos em favor das respectivas associaes de moradores: c) a responsabilizao, por improbidade administrativa, dos elaboradores de tais diplomas legais (V. REsp 947596/SP, Min. Eliana Calmon, em 25/08/2009). de se acrescentar, ainda, mais algumas inconstitucionalidades desse tipo de legislao municipal: a) a medida antidemocrtica e antirrepublicana, eis que privilegia, ao estilo monrquico, uns poucos moradores, em detrimento da populao; b) quebra o princpio isonmico (todos so iguais perante a lei) j que cria uma casta privilegiada de cidados, a qual se apropria de bens de uso comum do povo e torna os moradores dos outros bairros cidados de segunda categoria, excludos, j que no podem mais adentrar em parte determinada de sua prpria cidade; c) numa era de incluso social, a prefeitura est criando ilhas, enclaves e tribos na cidade, estanques e impenetrveis para o homem comum. Daqui uns dias, poder haver lei municipal proibindo o ingresso no mbito do municpio de pessoas que forem consideradas indesejveis (famlias pauprrimas, doentes, deficientes, idosos, desempregados etc.). A propsito, valem ser lembrados alguns fatos interessantes: a) Em Los Angeles, a prefeitura no estabelece nenhuma restrio, impedimento ou obstculo visitao do bairro dos artistas (Beverly Hills). Apenas no permite a parada dos nibus de turistas em frente

8 ADI

1706/DF, Dt. julgamento: 09/04/2008, DJe-172, publicado em 12/09/2008.

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s manses das celebridades, a fim de evitar tumulto e a quebra de seu sossego e de sua privacidade. b) Na Unio Sovitica, no tempo da ditadura estalinista, que se exigia passaporte para uma pessoa ir de uma cidade outra, tendo, ainda, de justificar o motivo da viagem, o qual passava pelo crivo subjetivo da autoridade. c) Na cidade em que suas ruas e praas pblicas forem transformadas em condomnios fechados, seus habitantes ordinrios no podero mais passear por um determinado bairro pblico, que est sendo indevida e ilegalmente fechado, paradoxalmente por fora de atos indelegveis do poder pblico, de quem deveria se esperar o resguardo do interesse pblico, prevalente e irrenuncivel. De modo que, no sendo observado o precedente da mais elevada Corte de Justia do Pas (O Supremo tem o poder final de dizer o que a lei em face da Constituio Federal), as decises estaduais, que dispuserem em contrrio, carecem de legitimidade. Para completar o controle do poder poltico, de modo a no permitir que algum ramo do governo, ou mesmo que um ente poltico, sobreponha-se aos outros, aumentando, ilegitimamente, o seu limite de atuao e, com isso, pondo em risco a democracia, surgiu, ancilarmente, a doutrina dos freios e contrapesos (checks and balances). Por meio dela, cada detentor do poder exerce severa vigilncia sobre os demais, a fim de preservar sua competncia constitucional e evitar os indevidos avanos, os abusos e as intruses. Ento, debaixo dessa doutrina e visando dar efetividade plena a esses princpios constitucionais (democracia, federalismo e separao dos poderes), faz-se necessrio que cada ente poltico ou ramo governamental lute para preservar sua competncia constitucional. Ao ficar inerte, est admitindo a intruso, a invaso e a usurpao indevida e no permitida pela Carta Poltica. Com isso, o que est em jogo so a prpria democracia e, por consequncia, a liberdade individual. J ensinava Madison, no The Federalist Papers, 51, que a grande segurana contra a gradual concentrao de muitos poderes no mesmo departamento consiste em dar queles que administram cada departamento os meios constitucionais e motivos pessoais para resistir aos avanos dos outros. (But the great security against a gradual concentration of the several powers in the same department, consist in giving to those who administer each department the necessary constitutional means and personal motives to resist encroachments of the others.)10 Se a competncia para legislar sobre loteamentos e condomnios privativa da Unio, emerge, de maneira lgica e evidente, que ela tem, necessariamente, o interesse em e o dever de defender sua privativa esfera constitucional de atuao. No se pode reconhecer a incompetncia legislativa do Municpio e inferir que a Unio deva ficar passiva, inerte, aptica, sem desejo de anular a legislao que invade, diminui e limita o seu poder poltico como ente federado, esperando que os poderes estaduais venham em seu socorro. Ao fazer a intruso, a lei municipal fere o princpio federalista e agride, simultaneamente, o regime democrtico, j que este pressupe a correta observncia da repartio de poderes legislativos entre os entes polticos, de modo a evitar que, pela usurpao, se instale a tirania, ou a anarquia. Tambm no se pode esperar que o indivduo prejudicado pela legislao municipal venha defender

IV Competncia da Justia Federal

A fim de se evitar a ditadura e a tirania, o poder poltico que antes residia uno, absoluto e intocvel nas mos do rei, imperador, tirano ou ditador foi dividido de duas formas. Num corte horizontal, foram fixadas as competncias legislativas e materiais, privativas ou concorrentes, da Unio, Estados-Membros e Municpios, com o surgimento do federalismo (CF, arts. 1, 18, 21/25 e 30). Verticalmente, o fracionamento ocorreu entre os ramos Legislativo, Executivo e Judicirio, gerando o princpio da separao dos Poderes (CF, art. 2). Assim, tendo sido o poder poltico duplamente dividido, impossibilitou-se a sua concentrao nas mos despticas de um s homem ou nas de um s grupo de pessoas que estejam chefiando um ente poltico ou um ramo do governo. A doutrina ensina que
Uma segunda razo para dividir o poder mencionado com nfase por Madison era a preveno da tirania. Ou seja, acima de tudo, a distribuio dos Poderes entre os trs separados ramos serve como poderoso controle contra aes arbitrrias, preservando-se, indiretamente, a liberdade individual.9

9 SILVEIRA,

Paulo Fernando. Devido Processo Legal (Due Process of Law). Belo Horizonte: Del Rey, 3 ed. 2001, p. 99, com base nos The Federalist Papers by Hamilton, Madison and Jay. USA: Penguin Group, 1961, p. 321.

10

MADISON, James. The Federalist, 51. USA: The Easton Press, 1979, p. 347.

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a competncia da Unio, quando, para isso, ela dispe de seus rgos institucionais. Infere-se, porm, que ante a inrcia do rgo federal, que deveria agir, j que as duas legislaes, federal e municipal, no podem conviver no mundo jurdico, eis que so essencialmente antagnicas , o indivduo no dever ficar prejudicado, podendo levantar em juzo a questo da inconstitucionalidade, como matria de direito, bem como o magistrado, ainda que estadual (nas emergncias, todo juiz detm competncia provisria), reconhec-la de ofcio no bojo de uma demanda cvel. A incolumidade da competncia da Unio deve ser resguardada por um de seus rgos, no caso o Ministrio Pblico Federal, j que lhe incumbe, precipuamente, a defesa da ordem jurdica e do regime democrtico (CF, art.127) e tem por funo institucional zelar pelo efetivo respeito dos poderes pblicos (CF, art. 129, II). Conclui-se, ento, que a competncia para anular a lei municipal, que usurpa sua atuao privativa, da Justia Federal, a teor do art. 109, I, da Constituio Federal, verbis:
Art. 109 (....) I as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho; (Ressaltou-se.)

Desse modo, na viso, agora, de Roberto Barroso,

aprovado o loteamento pela municipalidade, os espaos livres, as vias e praas, assim como outras reas destinadas a equipamentos urbanos tornam-se inalienveis; e, com o registro do loteamento, transmitem-se, automaticamente, ao domnio pblico, com a afetao ao interesse pblico especificado no plano do loteamento. Tal transferncia dos bens ao domnio pblico e sua afetao aos fins pblicos indicados no plano de loteamento independem de qualquer ato jurdico de natureza civil ou administrativa (escritura ou termo de doao) ou ato declaratrio de afetao.11

A partir de sua incorporao ao patrimnio pblico, esses bens passam a ser regidos, alm do direito administrativo, pelo Cdigo Civil, que os considera, em razo de sua destinao e afetao a fins pblicos, como de uso comum do povo e, portanto, no podem ser alienados para atender pretenses unicamente particulares, nem podem ser objeto de usucapio (CC, arts. 99, I, 100 e 102). Na precisa lio de Maria S. Z. Di Prieto12:
Consideram-se bens de uso comum do povo aqueles que, por determinao legal ou por sua prpria natureza, podem ser utilizados por todos em igualdade de condies, sem necessidade de consentimento individualizado por parte da Administrao.

Portanto, na espcie, o interesse da Unio de manter a sua competncia legislativa intocada to bvia e evidente que, data venia, dispensa maiores fundamentaes.

Assim enuncia, agora, com propriedade, o egrgio Tribunal de Justia de So Paulo , por serem o arruamento e os demais espaos livres bens de uso comum do povo,
o Poder Pblico obrigado a garantir o livre trnsito das pessoas, independentemente de lei, a teor do disposto no art. 5, XV, da Constituio da Repblica (Ap. Civ. 225629-1/5 de 16/02/1995 Comarca do Guaruj Rel. Des. Aguilar Cortez.)13

V Ausncia de interesse pblico para desafetao, por lei, dos bens de uso comum e para a assinatura do contrato administrativo de concesso de direito real de uso
Com efeito, as ruas e praas de um loteamento passam para o domnio pblico desde a sua constituio original, uma vez que a Lei 6.766/1979, art. 9, 2, incisos III e IV, determina que o memorial descritivo dever conter
a indicao das reas pblicas que passaro ao domnio do Municpio no ato do registro do loteamento e a enumerao dos equipamentos urbanos, comunitrios e dos servios pblicos ou de utilidade pblica, j existentes no loteamento e adjacncias.

Se isso no acontecer, aquele que for impedido de desfrutar dos bens pblicos de uso comum pode se valer dos remdios heroicos constitucionais, isto , do writ of mandamus (contra o agente pblico que praticar ou autorizar o ato obstaculizante) e do habeas corpus (contra o particular que o executar), pois teve cerceado o seu direito imemorial do livre acesso, bem como o fcil e desimpedido trnsito pelos espaos pblicos. O

11 12

BARROSO, Roberto/apud Jos Carlos de Freitas. Op. cit. p. 2.

DI PRIETO, Maria Sylvia Zanela. Direito Administrativo. 3 ed. So Paulo: Atlas, 1992, p. 372. FOSCHINI, op. cit., p.15.

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seu direito inalienvel de ir, vir e ficar protegido pela Carta Poltica (CF, art. 5, LXVIII):
Art. 5. (....) LXVIII. conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder.

natural e imprescindvel existncia da administrao pblica. Em suma, constituem sua essncia; sua prpria razo de ser! Desse modo, no provando o poder local o nus da prova seu a existncia de um interesse pblico prevalente, que do ato resulte um proveito geral para a coletividade (e no apenas, particularmente, para um grupo seleto de pessoas ou para algum indivduo), a desafetao dos bens pblicos de uso comum, originariamente inalienveis, e a respectiva concesso de direito real de uso associao de moradores apresentam-se, seguramente, como ilegais por afronta s leis federais que dispem, competentemente, sobre a matria , e inconstitucionais, j que o livre acesso a eles e o seu desfrute pelo povo ficaram tolhidos e prejudicados (CC, arts. 99, I e 100; Lei Federal 6.766/1979; e CF, arts. 22, I, 24 e 37, caput). Apropriada, pois por confirmar esse entendimento , a colocao no sentido de que
quando a concesso implica utilizao de bem de uso comum do povo, a outorga s possvel para fins de interesse pblico, isto porque, em decorrncia da concesso, o bem pblico concedido tem sua finalidade desviada e, no caso de loteamentos fechados, a concesso atende interesses pblicos, apenas de um grupo limitado de particulares.16

sabido pelos estudiosos do Direito que a desafetao de um bem pblico, notadamente o de uso comum do povo, como o caso de ruas e praas pblicas, s pode ocorrer, de modo legalmente vlido e constitucional, se houver, como objetivo a alcanar pela administrao, um manifesto, sobrepujante e especfico interesse pblico. Jamais, para atender pleitos particulares, sem maior relevncia social, principalmente quando conduzem diviso territorial da cidade em ncleos fechados e criao de classes sociais distintas e separadas do povo. Logo, se os bens de uso comum do povo so inalienveis, estando a sua desafetao sujeita ao interesse pblico, no podem ser cedidos, usados, controlados ou explorados por particulares, a menos que esteja evidenciada a existncia de um interesse pblico relevante, determinante e sobrepujante, que justifique a edio de lei e do posterior contrato administrativo para extinguir o seu natural uso pelo povo e sua outorga remunerada a um pequeno grupo de particulares. Note-se que a concesso de direito real de uso um contrato firmado pela Administrao com o particular para que este utilize o bem pblico em fins especficos, imantados pelo interesse social.14 Correto, pois, o seguinte raciocnio:
como se sabe, a desafetao de uma rua, ainda que precedida de autorizao legislativa, deve conter um elemento fundamental: ter perdido, de fato, sua utilizao pblica, seu sentido de via de circulao, ter se tornada desabitada. No basta a lei para desafet-la. preciso atender ao interesse pblico, como qualquer ato administrativo, sem o qual haver fundamento para contestar a transmudao operada pela lei ordinria que promove a desafetao.15

O contrato de concesso de direito real de uso no se presta, tampouco, para a prefeitura se furtar da prestao de servios necessrios ou da execuo de obras pblicas para as quais recebe, antecipadamente, todo ano, impostos e taxas. Essas funes so nsitas

Pergunta-se: qual o interesse pblico manifesto e sobrepujante (que cause benefcio aos habitantes de qualquer cidade) que impele o municpio a autorizar, por meio de lei, e em virtude de contrato administrativo de concesso de direito real de uso, a privatizar bens de uso comum do povo (ruas e praas pblicas) e desnatur-los para transform-los em condomnio fechado particular? A resposta obvia e ululante: nenhum! Concluso: se a lei, ou o inquinado contrato administrativo da concesso, visou apenas beneficiar o particular (ainda que um grupo de pessoas) ela ou ele no se sustenta, legal ou constitucionalmente, porque, primeiro, viola as leis federais (Cdigo Civil, Lei do Parcelamento do Solo Urbano e dos Condomnios), que dispem que esses bens so de livre desfrute do povo, salvo quando desafetados por interesse pblico, o que no o caso, e, segundo, porque afronta os princpios constitucionais que resguardam a boa administrao dos bens pblicos e a prtica dos atos administrativos, principalmente o da impessoalidade (no beneficiar ou prejudicar pessoas determinadas,

14 15

MEIRELLES, op. cit. p.436 FREITAS, op.cit., p.14.

16

FOSCHINI, op.cit., pp. 12/13.

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j que o comportamento do administrador deve estar norteado unicamente pelo interesse pblico) e o da eficincia (resultado concreto no sentido de se obter, com eficcia, na prtica do ato, um proveito efetivo a favor de toda a populao), nos termos do art. 37, caput, da Constituio Federal. Referindo-se concesso de direito real de uso de ruas, praas, espaos livres, reas verdes e institucionais para a formao dos loteamentos fechados, o nobre promotor de justia paulista17 esclarece ainda que
Logo, essa modalidade de concesso no se presta a ser utilizada para os bens de uso comum, que pressupem a universalidade, a impessoalidade e a gratuidade de uso, sem contraprestao pecuniria ou indenizao ao particular, alm do que....o princpio geral que rege a utilizao dos bens de uso comum o de que o uso de um seja transitrio e precrio, no impedindo o uso dos demais.... (ressaltou-se).

Constituio que valida as normas infraconstitucionais e que estas no se sustentam se afrontar aquela, fonte de sua legitimidade. Deve ser esclarecido, primeiramente, de que maioria est se falando. Evidentemente, a vontade de alguns poucos moradores de ruas e praas pblicas no se sobrepe da maioria dos habitantes da cidade, detentores do direito de usar e gozar dos bens pblicos de uso comum (CC, art. 99, I). Depois, sabido que a vontade da maioria, mesmo expressa atravs de lei, no pode maltratar direitos fundamentais da minoria, ou do prprio indivduo. Nossa Constituio Federal probe, terminantemente, no s a lei, mas, tambm, qualquer proposta de emenda constitucional que extinga, ou sequer seja tendente a abolir, os direitos e garantias individuais (CF, art. 60, 4, inciso IV). Dentre esses direitos fundamentais avultam, na espcie, o ato jurdico perfeito (quando se comprou o terreno, debaixo de uma legislao federal pertinente aos loteamentos abertos, no havia condomnio fechado) e o direito adquirido, da decorrente, consolidado no tempo por longos anos, de morar em casa individuada em rua pblica, o direito da livre locomoo por vias e logradouros pblicos de uso comum do povo, e o direito de no ser compelido a se associar a uma associao de moradores (CF, art. 5, incisos XX, XXXVI, LXVIII). De modo que, efetivamente, a proteo do indivduo ou de minorias contra leis opressivas est assegurada em nossa Carta Poltica como clusula ptrea. Fica claro que os direitos fundamentais no podem ser objeto sequer de emenda constitucional, muito menos de leis abusivas e excludentes, que tentem suprimi-los. No caso, a lei municipal viola o ato jurdico perfeito ao alterar o regime jurdico (loteamento aberto), delineado por lei federal, no ato do registro imobilirio da escritura pblica de aquisio do terreno, transformando-o em loteamento fechado, em regime condominial privado. Em consequncia, o direito adquirido decorrente do desfrute do imvel na sua condio original tambm foi maltratado. Simplista o argumento de que a vontade geral da populao foi revelada por seus representantes legtimos ao editarem a lei municipal. Na espcie, ao contrrio, as sentidas necessidades da populao (de continuar tendo uma cidade livre e aberta) e do indivduo (poder exercer o direito inalienvel de locomoo), no podem ser ignoradas por nenhum dos Poderes da Repblica, muito menos pelos rgos que tm o dever de defender o interesse pblico. Outra afirmao incoerente, que tem sido lanada, o de se exigir indenizao (cobrana compulsria do preo pblico relativo aos bens objeto do contrato de direito real de uso firmado pela Administrao

A propsito, imaginem-se o inusitado, o despropsito e a insustentabilidade de uma lei municipal que autorizasse, por exemplo, o fechamento de uma praa pblica e a transformasse num condomnio fechado particular, para uso e desfrute apenas dos moradores de seu entorno, ainda que agregados em forma de associao, mediante a simples obrigao de adquirir, mediante a contraprestao pecuniria, o espao pblico e dele cuidar particularmente. Muito menos pode a Administrao coagir os moradores de um bairro antigo, j consolidado no tempo, a adquirir essas reas que passaro para o uso exclusivamente particular e sobre as quais incidir o IPTU , e a assumir as obrigaes inerentes ao poder pblico (para isso que ele existe), enviando-lhes guias de cobrana do valor da rea cedida, com advertncia de multa se o boleto no for pago no vencimento.

VI Violao de direitos individuais fundamentais

1. Poder-se-ia argumentar, afoitamente, que, em tendo o Poder Legislativo aprovado a lei, ele representaria a vontade da maioria dos habitantes da cidade e, com isso, estar-se-ia estabelecido o interesse pblico. um argumento kelsiano, extremamente primrio e positivista, ou seja, se h lei, ela j diz tudo e santifica qualquer pecado em que tenha incorrido, ainda que nulificada pelo vcio da inconstitucionalidade. Esquece-se de que, no regime da hierarquia das leis, a

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FREITAS, op. cit., p. 15.

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com a associao de moradores) de quem reside em bairro aberto ao pblico que guarda a caracterstica original do respectivo loteamento , pelo uso de ruas e praas pblicas, as quais a agremiao pretende fechar ilegalmente, ex vi de lei municipal, uma vez que, para o seu uso e desfrute, o proprietrio do imvel j paga os tributos correspondentes (impostos, taxas e contribuio de melhoria). Ademais, no h que se falar em pagamento prvio de indenizao por apropriao futura de bens pblicos, alis, inalienveis por natureza e no sujeitos a usucapio (CC, arts. 100 e 102). A soluo que foi dada por algumas prefeituras ao problema de certos condomnios irregularmente fechados, situados em bairros perifricos, afigura-se, data venia, bastante equivocada. Para reparar o erro da ilegal obstruo de ruas e praas pblicas, perpetrouse um engano ainda maior: o de precisamente forar a execuo da ilicitude. Assim, autorizou-se, sem rebuo, o isolamento desses locais mediante lei municipal. Visou-se, em contrapartida, uma questionvel indenizao pela utilizao desses bens, que teriam sido indevidamente apropriados. A soluo correta, a meu ver, consiste simplesmente, em a administrao municipal determinar a imediata abertura ao povo dessas vias e praas, com eliminao das guaritas, sob as penas da lei. embarao ou obstculo. Fica evidenciado que esse tipo de proprietrio optou por viver numa rua pblica. Se quisesse morar em condomnio teria comprado um apartamento ou uma casa num condomnio institudo legalmente. Mesmo assim, escolheria um que estivesse de acordo com as suas pretenses, quanto localizao do edifcio, ao tamanho da rea til, ao nmero de quartos, se tem salo de festa e outras facilidades sunturias, como piscina e quadra de esporte, portaria 24 horas, tudo isso em decorrncia do nvel social, do tamanho de sua famlia, se solteiro, casado ou idoso, se tem crianas etc. e levando-se em considerao, sobretudo o alcance de suas finanas, para ver se podem suportar as despesas coletivas. Agora, tendo optado por residir em rua pblica, em casa individualizada, para atender o seu modo particular de vida, no pode sofrer coao para aderir vontade de uns poucos vizinhos que pretendem lhe impor, coercitivamente, uma convivncia condominial, debaixo da vontade da maioria deles (se quiserem, agora, podero edificar obras nas praas pblicas, tais como galpes para salo de jogos, academias de dana e de exerccios fsicos etc), com enorme agregao de custo no previsto em seu oramento particular. Decorre da que merece ser aplicado a esse tipo de condomnio forado, com utilizao de bens de uso do povo, por sua inteira pertinncia, o trecho contido no voto recente (08/06/2010) do Exmo. Des. do eg. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, Dr. Antnio Carlos Malheiros, ao apreciar caso semelhante (Apelao Cvel 410.802-5/3 Mairinque/So Roque), a ver:
No entanto, poca da aprovao do loteamento, o ato foi regido pelo Decreto 271/1967, antecessor da Lei 6.766/1979, que, em seu art. 4, previa que as vias, as praas e reas destinadas a edifcios pblicos e outros equipamentos urbanos constantes do projeto e do memorial descritivo, com a inscrio de que o loteamento passe a integrar o domnio pblico do Municpio. Referida lei, acresceu ao rol dos bens que passavam ao domnio pblico os espaos livres, e proibiu o loteador de alterar sua destinao, por ocasio da aprovao do loteamento, ressalvado a hiptese de caducidade da licena ou desistncia do loteador antes do registro. A Associao Amigos Porta do Sol, com permisso da Municipalidade de Mairinque colocou cancelas nas portarias e seguranas armados para interceptar, identificar, fiscalizar e at impedir o ingresso e circulao dos cidados ao bairro, determinando, ainda, que os proprietrios sejam obrigados a identificar seus carros com selos nos pra-brisas, e que os funcionrios das residncias, bem como as pessoas moradoras de outros bairros, que necessitem atravessar o loteamento, para chegar a um bairro vizinho[....] No sendo o loteamento Porta do Sol, um loteamento fechado quando de

VII Impossibilidade de fechamento de bairro antigo, com ruas e praas abertas ao pblico
O bairro, quando estritamente constitudo de casas residenciais edificadas, h longos anos, em ruas e praas pblicas abertas, no se caracteriza como loteamento fechado, condomnio de fato, nem se trata de uma vila de casas (conjunto de casas em rua particular, de um s acesso, formando uma vila), ou rua pblica sem sada (cul de sac), com nica via de entrada. Portanto, se as ruas e praas pblicas tm entradas e sadas independentes, o bairro no se enquadra, de fato, como loteamento residencial fechado, nem pode ser considerado juridicamente irregular, eis que se presta ao seu uso natural e normal. Merece destacar que, neste caso, as casas so independentes, distintas e bem individuadas, a grande maioria construda h muitos anos, no se tratando, portanto, de empreendimento novo, nem de loteamento ou condomnio anteriormente formado de modo legal, ou considerado fechado de fato, no qual o adquirente do imvel j saberia de sua existncia. Diversamente, os logradouros so pblicos, de uso comum da comunidade, pelos quais o povo em geral sempre teve, e ainda tem, acesso e por eles livremente transita e trafega, sem nenhum impedimento,

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seu registro, fechar as ruas com portarias, cancelas, vigilantes ou qualquer outro meio coercitivo, constituise flagrante ilegalidade, ferindo o direito de ir e vir do cidado assegurado pela Constituio Federal, alm de, nos termos do art. 99, I, do Cdigo Civil em vigor, as ruas, avenidas e praas so classificadas como bens pblicos de uso comum, aos quais qualquer cidado pode circular e transitar livremente. (evidenciou-se).

Relevante, ainda, a advertncia feita pelo nobre relator do caso:

Por outro lado, deve-se relembrar que as autorizaes de uso destinam-se s edificaes temporrias. Portanto, a edificao em rea pblica por meio de autorizao dever ser por prazo determinado, mediante pagamento de preo pblico e de carter temporrio, sem a utilizao de materiais definitivos e de fcil remoo, o que no o caso, eis que a guarita de alvenaria.

a assumir os encargos e servios prprios do poder pblico (limpeza, recapeamento asfltico, coleta de lixo, reparos na iluminao pblica, gua e esgoto, pessoal contratado para a segurana (guarita) e outras obras e servios, que forem necessrios), para os quais j paga os respectivos impostos e taxas. Ou seja, o municpio nada d; apenas se livra de encargos que s dizem respeito Administrao Pblica, inclusive abrindo mo de seu poder indelegvel de polcia, e vai, ainda, receber anualmente, para sempre, o IPTU das reas privatizadas (praas e ruas), que passam a ser consideradas reas de uso comum do condomnio privado. b) Veja que, nesse caso, a absurda lei municipal est, ilegal e inconstitucionalmente, autorizando fechar um bairro antigo da cidade que sempre foi aberto ao livre trnsito de pessoas e trfego de veculos, j que sua principal rua d acesso a outros logradouros pblicos , e com isso impedindo, ali, a livre circulao dos moradores de outros bairros da mesma cidade. Para terceiros, o bairro, antigamente pblico, vai ficar, agora em se perpetrando essa teratologia jurdica , totalmente sitiado, j que ser proibido o ingresso nele do resto da populao: os moradores de outros bairros e os visitantes de outras partes do Pas. c) Lembre-se de que, quando do loteamento original, o municpio recebeu, gratuitamente, ex vi legis, as ruas e praas, que se tornaram bens pblicos. Logo, se para se desvencilhar-se da prestao e execuo de servios que lhe so inerentes, a que est legalmente obrigada , a prefeitura coage, indistintamente, todos os proprietrios a comprar esses mesmos bens (o nome empregado, concesso de direito real de uso, ou a destinao da contrapartida de dinheiro para um fundo especifico, no altera a essncia da coisa), abdicando-se indevidamente de seu poder de polcia, para a formao de um condomnio fechado particular, ainda que usando uma associao civil de moradores como interposta pessoa da qual alguns proprietrios no fazem parte , manifesta, seguramente, pretenso arbitrria, ilegal e inconstitucional, repelida pelo Direito. d) Observe-se que a deciso de se criar uma associao de bairro e, por meio dela, impor a todos os proprietrios os nus financeiro da transformao do local em condomnio particular fechado, est sendo tomada apenas por um grupo de pessoas, o que, no caso, se afigura ilegal, j que para se alterar o regime jurdico de um logradouro pblico (em que se vive h decnios, desfrutando livremente das propriedades privadas individuais), em condomnio fechado coagindo todos os moradores a custear as despesas

O ilustre desembargador paulista critica tambm o pretendido servio de vigilncia, ao arrematar o seu lcido e lgico raciocnio, observando com acuidade que
Cuida-se, portanto, de uma clara delegao do poder de polcia. Com efeito, a autorizao para uso de rea pblica, visando o interesse privado, no pode jamais servir para delegar o Poder de Polcia do Estado, permitindo o controle de vias de trnsito e de pedestres com a utilizao de guaritas ou cancelas de segurana e cercas com portes. (....) Trata-se, portanto, de uma prerrogativa da Administrao, decorrente de sua posio de supremacia perante os administrados, no podendo ser transferido a particulares.

Tem-se notcia de que, no municpio de Uberaba, a concesso de direito real de uso foi autorizada por noventa e nove anos (Lei Municipal 10.940/2010, art. 1), isto , por um sculo. A, v-se nitidamente que a administrao pblica abdicou, de vez, definitivamente, sem o menor rebuo, de sua total e indelegvel supremacia administrativa. inadmissvel a transformao de bairro com vias abertas ao pblico em condomnio privado fechado, por mais os seguintes argumentos: a) Primeiramente, por se entender que nenhuma associao mxime daquela de que o proprietrio no membro por meio de simples deliberao em assembleia, ou mesmo o poder pblico, atravs de lei municipal, pode, legtima e constitucionalmente, obrigar um morador, que vive h muitos anos em rua aberta ao pblico, a se tornar condmino de entidade particular fechada, debaixo dos nus associativos, e a comprar, coativamente, frao ideal dos logradouros pblicos administrativamente desafetados e, ainda,

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assumidas por uma associao de que no fazem parte, com compra dos bens pblicos , haveria necessidade, a nosso sentir (se isso fosse possvel), a par da lei municipal autorizadora, da concordncia unnime, expressa e por escrito, de todos os proprietrios do bairro, principalmente daqueles mais prejudicados com o fechamento das sadas, anuncia essa que, de modo geral, no est sendo dada em sua plenitude, como se pode notar pelas aes judiciais em curso nos tribunais. e) Porm, somente esse consenso unnime dos atuais proprietrios no seria legalmente suficiente! Seria imprescindvel, ainda, que a referida associao de moradores obtivesse, previamente, a anuncia do Ministrio Pblico, que o defensor dos interesses da coletividade, eis que vrias ruas e praas esto sendo privatizadas, em detrimento de toda a comunidade, que est perdendo o livre acesso a esses bens pblicos, de uso comum do povo, e o direito de, sem qualquer formalidade prvia, desfrut-los e transitar por eles. Considerando-se, porm, que a lei municipal que concede ao particular o uso de bem de uso comum ilegal e inconstitucional, portanto anulvel, por infringir diversos preceitos das leis federais e da Constituio, principalmente porque a concesso no atende o interesse pblico, mas apenas a pretenso egostica de um nmero reduzido de particulares, o representante do Ministrio Pblico, certamente, no s no concordar, como ingressar, imediatamente, com as medidas legais e judiciais cabveis e pertinentes, a fim de tornar sem efeito essa afoita legislao, que contraria, de frente, o interesse pblico. f) Concluso: na espcie, tanto a lei municipal, quanto o contrato administrativo da concesso do direito real de uso carecem de interesse pblico, j que visam beneficiar apenas um reduzido grupo de particulares, e no a maioria dos habitantes da cidade, violando a regra de que a lei, usualmente, deve ter carter geral, isto trazer um benefcio amplo, para todos, e no individual ou particular, salvo quando confere direitos previstos em outras leis gerais ou na Constituio (p.ex.: concede penso a determinado grupo de pessoas, como os pracinhas da 2 Guerra), e a Administrao Pblica deve se reger, entre outros, pelos princpios da impessoalidade e eficincia (CF, art. 37, caput). Portanto, no caso em estudo, ambos, lei e contrato pblico, so, nesse particular aspecto, visceralmente inconstitucionais e, portanto, nulos, sem valor algum.

VIII Direito constitucional de no se associar

Atada, irremediavelmente, aos efeitos derivados da lei municipal e da concesso do direito real de uso dos bens pblicos outorgada a uma associao de moradores, formada com o s propsito, claro e insofismvel, de se fechar os espaos pblicos (ainda que, presentemente, estejam abertos, mas que sero interditados ao povo, logo que vier a legislao, se no houver uma interveno oportuna do Ministrio Pblico), encontra-se a questo de se sujeitar o proprietrio, no membro, ao poder dessa famigerada agremiao. Inicialmente, esclarea-se que no ser associado da concessionria, ou seja, da associao de moradores, nem desejar s-lo, constitui direito fundamental do indivduo, amparado pelo preceito constitucional que diz que Ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado (CF, art. 5, inciso XX). Esse direito fundamental, de no ser obrigado a se associar coativamente, est atrelado, indissoluvelmente, a outro, que , tambm, resguardado pela nossa Carta Poltica, ou seja, o direito privacidade, ou intimidade. Trata-se de uma das mais abrangentes e significativas espcies da liberdade conferida ao indivduo, ou seja, o direito de no ser importunado, o de estar s consigo, o de estar sozinho, sem ser perturbado, ou de no ser obrigado a fazer ou deixar de fazer seno o que a lei (legtima e constitucionalmente editada) determina, livre de intruses, constrangimentos ou ameaas. Ele constitui um dos direitos mais fundamentais do homem e o mais valorizado por pessoas democrticas, decentes e civilizadas, que respeitam os pensamentos divergentes e as atitudes discordantes das minorias. Por isso, a nossa Constituio Federal, em seu art.5, inciso X, assegura-o, ao afirmar que
So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao e dano material e moral decorrente de sua violao.

Portanto, uma vez que determinado proprietrio no associado da referida concessionria, no pode, legal e juridicamente, ser compelido a arcar com os nus associativos, ou seja, ser alcanado por obrigaes assumidas pela associao de moradores junto a particulares, ou perante o poder pblico, por se tratar de res inter alios. Da porque a prefeitura tambm no pode, legalmente, mandar-lhe diretamente a cobrana do preo pblico dos bens concedidos, a no ser que ele tenha expressamente concordado com a criao do condomnio.

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Recentemente, o Superior Tribunal de Justia STJ (seguindo o precedente, retrotranscrito, traado pelo Supremo Tribunal Federal) repudiou, de vez, a ilegal pretenso de grupo de moradores de uma rua ou de um bairro, ainda que momentaneamente majoritrio, de tentar dominar e oprimir os seus vizinhos, impondo-lhe obrigaes associativas fechando ruas, com desrespeito ao pblico em geral , ao pacificar tema semelhante atravs de suas 3 e 4 Turmas, que formam a 2 Seo daquela egrgia Corte, a mais alta do Pas, a ltima palavra no que concerne legalidade de atos jurdicos, pblicos e privados:
Civil. Agravo de instrumento. Ao de cobrana. Cotas condominiais. No associado. Impossibilidade. As taxas de manuteno institudas por associao de moradores no podem ser impostas a proprietrio de imvel que no associado, nem aderiu ao ato que fixou o encargo. (STJ-AgRG no Ag 1179073/RJ - Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2009/0068751-5, rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, Dt. julg.: 15/12/2009, DJe 02/02/2010.) Processual Civil. Associao de moradores. Taxa de manuteno. Pagamento imposto a proprietrio no associado. Impossibilidade. Precedentes. I. Os proprietrios de imveis que no integram ou no aderiram a associao de moradores no esto obrigados ao pagamento compulsrio de taxas condominiais ou de outras contribuies. Precedentes. II. Agravo regimental provido. (STJ. AgRg no Ag 953621/RJ Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2007/0224682-0, rel. Min. Joo Otvio de Noronha, Quarta Turma, Dt. julg. 1/12/2009, DJe 14/12/2009). Agravo regimental em agravo de instrumento. Associao de moradores. Taxas de manuteno do loteamento. Imposio a quem no associado. Impossibilidade. I. Por ocasio do julgamento dos Embargos de Divergncia no REsp 444.931/SP, a Segunda Seo desta Corte consolidou entendimento no sentido de que As taxas de manuteno criadas por associao de moradores, no podem ser impostas a proprietrio de imvel que no associado, nem aderiu ao ato que instituiu o encargo. (EREsp 444931/SP, rel. Min. Fernando Gonalves, rel. p/ acrdo Min. Humberto Gomes de Barros, Segunda Seo, julgado em 26/10/2005, DJ 1/02/2006 p. 427). II. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ AgRg nos EDcl no Ag 551483/SP Agravo Regimental nos Embargos de Declarao no Agravo de Instrumento 2003/0171600-0, rel. Min. Vasco Della Giustina (Des. Conv. do TJ/RS, Terceira Turma, Dt. Julg.: 19/11/2009, DJe 02/12/2009.) Agravo regimental. Recurso especial. Civil. Ao de cobrana. Associao de moradores. Condomnio atpico. Cotas resultantes de despesas em prol da segurana e conservao de rea comum. Cobrana de quem no associado. Impossibilidade. I. Consoante entendimento firmado pela Segunda Seo do STJ, as taxas de manuteno criadas por associao de moradores, no podem ser impostas a proprietrios de imvel que no associado, nem aderiu ao ato que instituiu o encargo (EREsp 444.931/SP, rel. Min. Fernando Gonalves, rel. p/o acrdo Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 1/02/2006). II. Agravo regimental desprovido. (STJ AgRg no REsp 613474/RJ Agravo Regimental no Recurso Especial 2003/0208815-8, rel. Min. Joo Otvio de Noronha, Quarta Turma, Dt. julg: 17/09/2009, DJe 05/10/2009.)

No precedente invocado (Emb. Div. no REsp 444.931-SP), o ilustre Min. Humberto Gomes de Barros, assim sumariou o seu voto vencedor:
A questo simples: o embargado no participou da constituio da associao embargante. J era proprietrio do imvel, antes mesmo de criada a associao. As deliberaes desta, ainda que revertam em prol de todos os moradores do loteamento, no podem ser impostas ao embargado. Ele tinha a faculdade mais que isso, o direito constitucional de associar-se ou no. E no o fez. Assim, no pode ser atingido no rateio das despesas de manuteno do loteamento, decididas e implementadas pela associao. Em nosso ordenamento jurdico h somente trs fontes de obrigaes: a lei, o contrato e o dbito. No caso, no atuam qualquer dessas fontes. (Ressaltou-se.)

Em seu voto preliminar, j asseverara: na verdade, essa cobrana tem toda a caracterstica de uma taxa e, mesmo a taxa tributria, s impositiva em funo da lei, a no h um fundamento legal. (idem) Ento, para se resguardar, o proprietrio no membro deve enderear correspondncia associao de moradores, a qual est lhe fazendo a cobrana indevida, advertindo-a, por escrito, do constrangimento ilegal que est causando, o qual ensejar caso ela persista, de m-f, na prtica da ao temerria , a responsabilizao civil, com a obrigao de indenizar os danos materiais e morais. Eventualmente, ela poder vir a responder criminalmente, caso sua conduta venha a caracterizar o delito previsto no art. 146 do Cdigo Penal (Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer

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outro meio a capacidade de resistncia, a no fazer o que a lei permite, ou fazer o que ela no manda), preceito este que tem assento constitucional (CF, art. 5, II), j que a nossa Carta Magna reza que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. De propsito, sobre a matria em enfoque, trazem-se colao os bem lanados pronunciamentos de dois ilustres desembargadores do egrgio Tribunal de Justia de So Paulo. Asseverou o primeiro deles (Des. Jos Carlos Ferreira Alves):
10. Ora, malgrado seja incontroverso que os servios e benfeitorias realizadas no loteamento atingiram a todos, no vislumbro ser hiptese de compelir o apelante a ter que efetuar referidos pagamentos. 11. A uma, porque evidente que tem o direito e a liberdade constitucional de associao e, nos autos, incontroverso o fato de que, em nenhum momento, o apelante teve a inteno de participar do quadro de associados da apelada e tampouco votou ou anuiu com as deliberaes por ela tomadas. 12. A duas, porque, tambm ficou comprovado que, no caso sub judice, o apelante j era proprietrio de imvel localizado no loteamento do Jardim Apolo antes mesmo que houvesse a inteno da apelada em fechar as ruas, tornando-o um loteamento fechado, ou condomnio fechado de fato, porquanto no observadas as formalidades da Lei 4.591/1964. 13. Ora, no me parece razovel compelir o proprietrio de imvel individualizado, que jamais teve a inteno de associar-se sociedade de moradores e tampouco de viver em loteamento fechado, a suportar os encargos com os quais no anuiu e foram criados em momento ulterior sua propriedade no local. 14. Com efeito, se, de um lado, as despesas com a manuteno e conservao do loteamento so tidas por benefcios aos moradores pela associao apelada, de outro, so totalmente contrrias aos interesses do apelante. 15. Afinal, sob seu enfoque, o fechamento das ruas implicou cerceamento ao direito de ir e vir, a segurana dos moradores ficou mais vulnervel do que dantes, as custas com a manuteno de portarias deveras elevado e h controvrsias acerca de eventual valorizao do imvel, j que o condomnio formado no fora planejado. 16. Diante desse cenrio, ainda que as obras realizadas e os servios prestados sejam destinadas direta ou indiretamente a todos os moradores do loteamento, as despesas da decorrentes no podem ser cobradas do morador no associado que, alm de no ter solicitado os servios, discorda de sua prestao. (TRJP, Des. Jos Carlos Ferreira Alves, in Apelao 994090429252 (6366784000), de So Jos dos Campos, em 13/07/2010, 2 Cmara de Direito Privado.)

IX Falcia do argumento do enriquecimento ilcito por servios no encomendados

Parece-me descabida e inconsistente a opinio que defende o pagamento obrigatrio dos servios prestados, ou obras edificadas, por associao de moradores, ainda que no solicitados por quem dela no membro, sob o argumento do enriquecimento ilcito, em virtude da pretensa fruio dos benefcios oriundos dessa atividade unilateral. De imediato, duas razes emergem: a) h evidente desrespeito ao Superior Tribunal de Justia STJ, que j se manifestou em sentido oposto sobre a matria, pacificando a questo; e b) porque a jurisprudncia, anteriormente adotada nos tribunais estaduais, j mudou, evoluiu, no sendo mais correta a invocao de desastrados precedentes que adotaram essa perigosa tese, felizmente j superada. Para desfazer e colocar por terra, definitivamente, esse ilgico argumento, de se perguntar: caso uma empresa de segurana mandasse, por conta prpria, revelia do interessado, um guarda para vigiar um estabelecimento comercial, ou uma residncia, e, ao fim do ms, endereasse-lhe um boleto, sob o argumento de que houve benefcio pelo servio prestado, seria lcita essa cobrana? Ou, ento, se um indivduo procurasse o dono de um terreno vago e lhe dissesse que, embora sem ajuste prvio, o limpou e murou, para atender o cdigo de postura municipal, teria esse prestador de servio o direito ao pagamento do seu labor e materiais ali empregados, sob falso argumento do enriquecimento ilcito? Evidentemente que no! Quem decide se quer um benefcio e se esse realmente lhe confere um proveito real, se conveniente e oportuno j que pode ser apenas um pretenso auxlio, ou, ento, praticado fora de hora, em que o favorecido pode no contar com os recursos financeiros suficientes naquele momento , aquele que o contrata e no o prestador, que age, quando o servio no solicitado, por sua exclusiva conta e risco. Por isso, este deve, solitariamente, assumir o nus de sua prpria imprudente iniciativa. Do contrrio, estarse-ia criando uma nova fonte de obrigaes cveis contratuais, no decorrente da lei, mas absurdamente impositiva: a nascida, sem justa causa, pela vontade unilateral de uma das partes.

Por sua vez, enfatizou a Des. Christine Santini Anafe:

Como bem salientou o MM. juzo a quo, uma vez prestados tais servios por quem no detm legitimidade para tanto, cabe quele que os presta arcar com os custos e a responsabilidade pelas despesas efetivadas nesse sentido. A associao autora, enquanto pessoa jurdica constituda em razo da manifestao de vontade de seus associados, deve suportar os nus decorrentes de seus atos, descabendo impor a terceiros dela no participantes tal encargo.

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Assim, mostra-se patente a nulidade dos dispositivos contratuais que estabelecem a vinculao obrigatria dos proprietrios de lotes associao autora, no havendo amparo legal para a promoo da cobrana. (TJSP, Des. Christine Santini Anafe, em 02/06/2010, Ap. 994040726401 (3539404400), 5 Cmara de Direito Privado, registro em 22/06/2010.)

A prosperar essa extravagante e insensata tese do enriquecimento ilcito por servios prestados sem ajuste prvio entre as partes interessadas, o Direito Civil perde os seus slidos e milenares fundamentos, inaugurando-se o caos social, passando a prevalecer, de modo aleatrio e imprevisvel, a vontade absoluta, s vezes inescrupulosa ou eivada de suspeio, de aproveitadores, estelionatrios, fraudadores e de outros elementos desse mesmo naipe. Ou seja, por conta dessa desastrada doutrina, uma pessoa fica indevidamente merc de outra, eis que nada os une ou ata, isto , inexiste liame que advenha da lei, de alguma relao jurdica contratual, ou obrigao decorrente de ato ilcito. Por conseqncia, a responsabilizao cvel sem justa causa, por ser odiosa, no permitida pelo Direito, nem pela tica.

Portanto, se, na tica das autoridades executivas municipais, h valores devidos, a cobrana deve se voltar contra a legtima devedora (a concessionria) e no contra terceiros, estranhos ao termo do contrato administrativo de concesso de direito real de uso de rea pblica, os quais a associao no representa, nem fala por eles. Essa argumentao no se invalida mesmo que a lei municipal disponha, ilegalmente, de modo contrrio. Ademais, em relao ao terceiro, no signatrio do contrato administrativo, no se trata de preo pblico, mas tributo. O preo pblico se caracteriza pela liberdade que tem o particular em assumir voluntariamente a obrigao, que gera a remunerao pblica, pelo facultativo uso de um servio pblico (no obrigatrio), ou pelo, tambm, espontneo uso ou aquisio de bens do Estado. A marca do tributo, por sua vez, a coercitividade.18 impositivo. Ningum, alcanado pela lei que o institui, dele escapa impunemente. O imposto, por exemplo, genrico. A taxa, por sua vez, tipifica-se pelo seu pagamento compulsrio em razo do uso sem opo alternativa de um servio pblico ou em decorrncia do poder de polcia. J no caso em estudo, a cobrana de uma remunerao em virtude da concesso do direito real de uso de bens pblicos, em relao aos no participantes da associao de moradores, a qual assumiu solitria e voluntariamente a obrigao oriunda do contrato administrativo, sem dvida caracteriza-se como um tributo inominado (eis que no se cuida de imposto, taxa, contribuio de melhoria, emprstimo compulsrio, ou qualquer tipo de contribuio social), no previsto em lei ou na prpria Constituio Federal (CF, arts. 145, 148 e 149). Portanto, sua instituio e cobrana so absoluta e irremediavelmente inconstitucionais. De qualquer sorte, como se trata de uma imposio fiscal, ainda que com base em lei municipal inconstitucional, deve se reger pelas normas tributrias. Fica claro, primeiramente, que no houve a observncia do devido processo legal (Due Process of Law) na apurao do dbito, que na realidade se transformou, automaticamente, em dvida fiscal, eis que os moradores no foram intimados dos atos de constituio do crdito tributrio (autuao e lanamento), mas foram, ao contrrio, apenas notificados para efetuar o seu pagamento. Evidentemente, no se observou, na

X Cobrana indevida, ilegal e inconstitucional: preo pblico ou tributo?

Reporto-me s guias de arrecadao municipal que tm sido, costumeiramente, expedidas pela prefeitura diretamente em nome dos proprietrios no membros das associaes de moradores, relativas aos contratos de concesso de direito real de uso de rea pblica, de que tratam as leis municipais que autorizam a formao do condomnio fechado. Como o contrato administrativo foi firmado entre o Municpio e a respectiva associao de moradores, a prefeitura deve efetuar o lanamento de seu crdito diretamente contra a entidade associativa, j que ela o legtimo sujeito passivo da obrigao contratual. Ao assinar o termo, a concessionria ficou pessoalmente vinculada obrigao assumida de pagar o preo pblico e, depois, ressarcir-se dos seus associados e apenas destes. Desse modo, indevida e ilegal a emisso das guias de cobrana diretamente em nome de quem no membro da associao de moradores, muito menos com a advertncia de que haver a incidncia de multa e atualizao monetria caso no sejam pagas no vencimento. Pendncia concernente relao jurdica estabelecida entre o poder pblico e a concessionria deve ser resolvida unicamente entre essas duas partes, no podendo atingir terceiros estranhos ao pacto.

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BRITO MACHADO, Hugo de. Curso de Direito Tributrio. Rio de Janeiro: Forense, 5 ed., 1992, pp. 335/338.

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constituio do crdito fiscal, os princpios tributrios, legais (Cdigo Tributrio Nacional Lei 5.172/1966) e constitucionais (CF, arts. 146 e 150). Logo, a cobrana, de valor apurado e lanado unilateralmente, feita diretamente pela prefeitura ao morador no associado, revela-se indevida, j que ele nada tem a ver com a associao, que assumiu sozinha a responsabilidade financeira pela formao do condomnio. ilegal, porque no foram cumpridas as formalidades exigidas pelo CTN para a constituio vlida do crdito tributrio. Manifesta-se, ainda, inconstitucional, eis que essa espcie de tributo no est prevista na nossa Constituio, ou autorizada sua criao por ela. Veja que a cobrana indevida traz consigo srias implicaes sociais, profissionais, comerciais e legais, como a impossibilidade de se obter certido negativa junto ao ente local. Por consequncia, ela gera a responsabilidade para o municpio de indenizar os danos materiais e morais, decorrente do constrangimento ilegal, nos termos da lei civil (CC, arts. 186, 927 a 954). as quais, futuramente, vai, seguramente, incidir o IPTU, vez que passaro a ser consideradas reas privadas de uso comum apenas dos condminos. Tampouco permitido compeli-los, ainda, a arcar com as despesas associativas de manuteno e conservao desses espaos, eis que, para esses servios pblicos, que esto sendo indevidamente transferidos para a agremiao particular, os proprietrios j pagam os respectivos impostos e taxas. Indaga-se: pode algum ser coagido a fazer uma compra, mxime de um bem pblico, sobre cujo valor e prazo de pagamento no houve negociao, nem acordo, mas que foram definidos a ss pelo vendedor (o Municpio) que acrescentou penas pecunirias para o caso de inadimplemento da obrigao no dia do vencimento por ele fixado de modo arbitrrio , notadamente se o pretenso comprador no est interessado no negcio e, s vezes, nem tem o dinheiro suficiente para, na data unilateralmente aprazada, suportar o encargo imposto coativamente? Enftica e obviamente, a Constituio Federal e o Direito Administrativo ptrio, aliados ao senso comum, prprio de pessoas razoveis, do uma vigorosa resposta negativa.

XI Inviabilidade jurdica de aquisio forada de bens pblicos

Tambm merece especial ateno determinarse a correta natureza jurdica daquilo que a prefeitura pretende cobrar de cada proprietrio do condomnio privado que, sob seus auspcios, pretende-se inaugurar ou j foi implantado. Ou seja, do valor referente frao ideal dos bens pblicos, inconstitucionalmente desafetados (ruas e praas de uso comum do povo), que esto sendo transferidos para um grupo seleto de particulares, para fins de formao de um condomnio privado e fechado. Releva observar que a concesso de direito real de uso, outorgada para durar por longos anos (algumas por quase um sculo), com exigncia legal de contrapartida financeira imediata para os cofres do municpio, na realidade equivale a uma venda forada de bens pblicos, j que o nome utilizado no contrato administrativo no altera a essncia jurdica do ato (CC, art. 112: Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem.) Ento, em face de nosso ordenamento jurdico, fica bem claro que, mesmo com a autorizao veiculada por meio de lei municipal, no lcito obrigar todos os moradores do bairro, sem exceo, a comprar, proporcionalmente s reas de seus terrenos, as ruas e praas pblicas, que esto sendo ilegalmente liberadas para fim de formao de condomnio fechado, e sobre

Referncias bibliogrficas
BRITO MACHADO, Hugo de. Curso de Direito Tributrio. Rio de Janeiro: Forense, 1992. DI PRIETO, Maria Sylvia Zanela. Direito Administrativo. 3 ed. So Paulo: Atlas, 1992. FOSCHINI, Regina Clia. Loteamento fechado: a absoluta falta de amparo legal. Frum Ambiental da Alta Paulista, IV, ano 2008. FREITAS, Jos Carlos de. Da legalidade dos loteamentos fechados. Artigo disponvel no Google (13/07/2010) e no site<www.mp.sp.gov.br.>Acesso em: 22.jan. 1998. MADISON, James. The Federalist, 51. USA: The Easton Press, 1979. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: 14 ed. Ed. Rev. Tribunais, 1988. SILVA PEREIRA, Caio Mrio da. Condomnio e Incorporaes. Rio de Janeiro: Forense, 3 ed., 1976. SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido Processo Legal (Due Process of Law). Belo Horizonte: Del Rey, 3 ed. 2001.

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