TEORIA GERAL DO PROCESSO Deus predestinou as criaturas coexistncia.

. Assim como nos cardumes nadam os peixes, voam em bando as aves, o homem vive em sociedade porque sua ndole associar-se. Assim, por ser gregrio, sempre viveu em grupos mantendo uns com os outros, relaes de convivncia e sobrevivncia. poca, a fora predominava, fazendo com que os mais fracos sucumbissem s regras sociais por aqueles impostas. Esses grupos davam forma sociedade que, de uma maneira geral, precisa de regras de conduta para desenvolver-se harmonicamente. Narra a histria que na era primitiva, a conduta dos indivduos era disciplinada por normas sociais que tinham por caracterstica a criao e garantia diretas pela prpria sociedade, ou seja, cada grupo social detinha suas prprias normas de conduta e, o prprio seio daquele grupo se incumbia de garantir atravs da fora o cumprimento de tais normas, j que seu contedo expressava os interesses de todos os componentes daquele grupo social, posto que todos contribuam atravs de sua fora de trabalho para a produo de riquezas da qual participavam, na medida da contribuio de cada um. Como a sociedade dinmica e a modificao das necessidades se observa com o desenvolvimento social, grandes acontecimentos contriburam para a sua transformao, sendo o maior deles o surgimento da propriedade privada dos meios de produo, onde restou determinada a diviso de classes, modificando as relaes de produo. Desta forma, surge a classe proprietria apropriando-se da maior parcela da riqueza sem participar diretamente do trabalho produtivo, vislumbrando-se a no s a utilizao da fora fsica como da intelectual, onde a classe trabalhadora tm diminuda sua participao na distribuio da riqueza. Certo que com esse novo tipo de sociedade, as antigas normas sociais perderam sua eficcia, posto no mais atenderem aos interesses da classe proprietria, criando um antagonismo (CONTRADIO) entre as classes sociais e os prprios indivduos, todos induzidos posse dos bens, visto que o importante na nova ordem era a acumulao de riqueza material. Na medida em que esses antagonismos se aprofundam, ameaando a paz social, surge a necessidade da organizao de um poder para manter essa ordem social que passa a ser fundada na propriedade privada dos meios de produo. Este poder , justamente, o que denominamos de ESTADO (sociedade poltica dotada de povo, territrio e soberania). Com o advento do Estado, as normas de conduta passaram a ser criada em sua quase totalidade por rgos especficos do Estado, atravs de leis e outros atos semelhantes, bem como a serem garantidas pelo prprio Estado, j no mais se vislumbrando sua criao e garantia, como outrora, pela sociedade. Surge ento um novo tipo de direito, caracterizado justamente por ser estabelecido pelo Estado e por estar respaldado no aparelho coativo deste. Da ser o direito um dos meios de que se serve o Estado para tutelar e manter a ordem social vigente. nesse sentido que a instituio jurdica ingressa com toda altivez no corpo social, controlando o comportamento humano e harmonizando as relaes intersubjetivas (ENTRE SUJEITOS).

O direito uma conseqncia lgica da vida social, sendo necessrio que haja uma srie de normas comportamentais indicando e determinando ao indivduo a sua conduta, a fim de que os interesses gerais da sociedade no sejam violentados. Por eminentemente social, o direito funciona como entidade de controle da convivncia social, no permitindo que as tendncias pessoais extrapolem os limites regulares dessa convivncia, aplicando sanes aos infratores de seus ditames. Numa viso geral, a sociedade e o direito esto intimamente relacionados de modo que no se pode cogitar da existncia daquela sem a presena deste, j que busca no ordenamento jurdico (FUNO DE HARMONIZAR E VIDA EM SOCIEDADE, ESTABELECER A RELAO ENTRE PESSOAS ) o comando pacfico do procedimento individual. Da a concluso unnime de que: ubi societas ibi jus >><< no h Sociedade sem Direito ubi jus ibi societas >><< no h Direito sem Sociedade Como visto anteriormente, nos primrdios a aquisio de direitos era tida atravs da fora, onde os mais fracos sujeitavam-se aos mais fortes. Com a fora intelectual sobressaindo no tocante distribuio de riquezas, j que no mais dependentes da fora de trabalho, por fora do antagonismo que se avolumava cada vez mais, surgiu a figura do Estado com poder de imprio e garantindo a observncia das normas de conduta atravs da coercibilidade, j que amparado no aparelho coativo deste Estado. Na generalidade dos casos, os indivduos aceitam as normas jurdicas substanciais como medidas de valor de suas condutas, ou seja, os indivduos observam as normas de conduta respaldadas pelo Estado. Ento, a vida social desenvolve-se pacificamente. Mas, s vezes, isto no se d. Alguns indivduos deixam de observar as normas jurdicas substanciais (AQUELAS QUE DISCIPLINAM AS CONDUTAS NECESSRIAS MANUTENO DAS RELAES SOCIAIS DOMINANTES EM UMA SOCIEDADE), ocorrendo desta forma o chamado conflito de interesses jurdicos. Ocorre conflito entre dois interesses, quando a situao favorvel satisfao de uma necessidade exclui, ou limita, a situao favorvel satisfao de outra necessidade. O conflito de interesses tende a diluir-se no meio social, mas, se isso no acontece, levando os contendores (ADVERSRIO, ANTAGONISTAS) a disputar, efetivamente, determinado bem da vida, para a satisfao de suas necessidades, delineia-se a uma PRETENSO, que pode dar lugar a uma atitude da vontade de um dos sujeitos, concretizada na exigncia de subordinao do interesse de outrem ao interesse prprio. Como assevera Carnelutti: A pretenso um ato, no um poder; algo que algum faz, no que algum tem; uma manifestao, no uma superioridade da vontade. No s a pretenso um ato e, portanto, uma manifestao de vontade, como um daqueles atos a que denominamos declaraes de vontade. Dito ato no s no , como nem sequer supe o direito; a pretenso pode ser proposta tanto por quem tem, como por quem no tem direito e,

portanto, pode ser fundada ou infundada. Tampouco, o direito reclama necessariamente a pretenso; da mesma forma como pode haver pretenso sem direito, assim tambm pode haver direito sem pretenso; ao lado da pretenso infundada temos, como fenmeno inverso, o direito inerte. Quando, porm, pretenso do titular de um dos interesses em conflito, ope o outro a resistncia, o conflito assume as feies de uma verdadeira lide (briga) ou litgio, que significa, resumidamente, o conflito de interesses, qualificado por uma pretenso resistida. Vislumbrada a lide, esta precisa ser solucionada para que no seja comprometida a paz social e a prpria estrutura do Estado, pois o conflito de interesses germe de desagregao da sociedade. Assim, eclodindo o conflito, cria-se para o direito a tarefa de resolv-lo e, embora a gesto dos conflitos seja uma tarefa do direito que s aparece num segundo momento, quando fracassada sua funo primeira de manter a ordem social atravs das normas substanciais (direito material), a idia do conflito e sua soluo so a base a partir da qual podemos compreender o direito processual que , o conjunto das normas jurdicas que dispem sobre a constituio dos rgos jurisdicionais e sua competncia, disciplinando essa realidade que chamamos processo, e que consiste numa srie coordenada de atos de vontade tendentes produo de um efeito jurdico final, que no caso do processo jurisdicional, a deciso e sua eventual execuo. 1. Autonomia do Direito Processual Teoria Geral do Processo Aps sculos de tratamento distinto, o direito processual civil e o direito processual penal passaram a receber tratamento cientfico unificado em seus institutos fundamentais, por meio da busca dos pontos comuns da atividade jurisdicional. Igual aproximao recebeu o direito processual do trabalho e os ramos especiais do direito processual, ou seja, direito processual penal militar e o direito processual eleitoral. A compreenso unitria do direito processual resultou, especialmente, da verificao de que o poder jurisdicional, como um dos poderes do Estado, nico, e sua estruturao bsica encontra-se em nvel da Constituio Federal, de modo que resulta inevitvel a concluso de que h algo comum a toda atividade jurisdicional. Na fase primitiva do direito dos povos, os atos ilcitos no recebiam qualificao especfica civil ou penal e eram corrigidos ou reprimidos identicamente. Assim, no direito romano antigo o termo iniuria representava qualquer conduta contra o direito, sem preocupao de se separar a violao civil ou penal. Por conseqncia, o direito processual acompanhava essa indefinio, se que se pode dizer que existisse um direito processual, cuja autonomia somente muito mais tarde foi reconhecida. O processo era, portanto, um s. A cristalizao do direito em ramos principiologicamente distintos separou, tambm, o processo, porquanto este, instrumental em relao s normas de direito material, submetia-se s exigncias diferentes de cada um. Aps o reconhecimento de que o direito processual no uma extenso ou prolongamento do direito material, mas uma cincia jurdica

autnoma, exatamente a formulao de uma teoria geral reala esse autonomia e a sua dignidade por meio do reconhecimento de que, qualquer que seja o ramo do direito que se aplica no processo, h algo que no depende daquele e que, portanto, exclusiva e puramente processo. Desta feita: No direito Processual h uma parte comum a todos os ramos especiais do processo, que justifica a formulao de uma teoria geral; necessria a continuao do labor cientfico da doutrina para a precisa determinao dos verdadeiros princpios gerais do processo, evitando a extenso de idias privativas de um determinado ramo a outro. O direito processual constitui hoje uma disciplina autnoma na rvore da cincia do direito, mas essa autonomia fruto de uma grande evoluo por que passou o direito processual, sobretudo na segunda metade do sculo XIX. O processo, instituto basilar do direito processual que, at a publicao do livro de Blow, era explicado sob as vestes privatistas (como contrato ou quase-contrato), passa a ser explicado na sua feio publicista, desvinculado das relaes de direito privado que por seu intermdio so resolvidas. Opera-se, deste modo, a autonomia do processo. O direito de ao, por seu turno entendido como ius quod sibi debeatur in iudicio persequendi (direito de perseguir em juzo o que nos devido), at ento visto como um elemento do prprio direito material, ou direito que nasce da violao de outro direito, adquire, a sua autonomia, desvinculando-se do direito subjetivo material que por seu intermdio se faz valer em juzo, e passa a ser considerado como um direito subjetivo, de carter pblico, de invocar a tutela jurisdicional do Estado. A jurisdio foi, sempre, considerada como uma funo estatal de declarar e aplicar o direito; funo pblica, portanto. A evoluo experimentada, sobretudo no campo do processo e da ao, foi de fundamental importncia para a autonomia da cincia processual. O direito processual uma disciplina autnoma porque constitui-se de princpios e normas que regulam a resoluo processual das lides, incidindo, portanto, sobre uma atividade estatal, vez que a jurisdio constitui o monoplio do Estado, posto no ter o direito processual o escopo de tutelar o interesse das partes mas, de garantir a atuao efetiva do direito objetivo. Duas so as correntes a explicarem a cincia processual:

UNITARISTA = Sustenta esta corrente a unidade da cincia

processual, ou seja, que o direito processual civil e o direito processual penal so dois ramos distintos de uma mesma cincia, que a cincia do direito processual, no existindo distino substancial entre ambos, sendo majoritrio tal entendimento (Carnelutti, Giovanni Leone);

 DUALISTA = Sustenta esta corrente que o direito processual civil e

o direito processual penal so substancialmente distintos, constituindo, pois, duas cincias jurdicas distintas (Vicenzo Manzini, Eugenio Florian).

A vitria dos argumentos sustentados pelos unitaristas conduziu os cultores do direito processual a proclamarem a necessidade da criao de uma Teoria Geral do Processo, tendo sido o marco para seu surgimento a obra de Oscar Vom Blov, em 1868, intitulada `Dos Pressupostos Processuais e das Excees Dilatrias. No se pretende, contudo, quando se fala na elaborao de uma teoria geral, assinalar a absoluta identidade entre o processo civil e o processo penal, mas, que as pilastras do ordenamento processual so comuns aos dois tipos de processo, e muitos institutos so tambm comuns. Assim, a Teoria Geral no nos d um conhecimento direto e imediato de uma realidade concreta, mas nos proporciona os meios que nos permitem conhec-la, sendo um conjunto de conceitos sistematizados (ORGANIZADOS) que serve aos juristas como instrumento para conhecer os diferentes ramos do direito processual, tendo por objeto os conceitos mais gerais do direito processual, que so justamente os que servem de fio condutor para explicar os outros conceitos do direito processual em geral, j que todos os ramos de direito processual partem da trilogia estrutural AO, JURISDIO E PROCESSO. 2. O Direito Processual no Brasil A conquista da independncia poltica no levou o Brasil a rejeitar em bloco a legislao lusitana, cuja continuidade foi assegurada pelo decreto de 20 de outubro de 1823, desde que no contrariasse a soberania nacional e o regime brasileiro, herdando de Portugal as normas processuais contidas nas Ordenaes Filipinas e em algumas leis extravagantes. Em seu L. III, as Ordenaes Filipinas disciplinaram o processo civil, dominado pelo princpio dispositivo e movimentado apenas pelo impulso das partes, cujo procedimento, em forma escrita, se desenrolava atravs de fases rigidamente distintas. O processo criminal, juntamente com o prprio direito penal, era regulado pelo tenebroso L. V, que admitia o tormento, a tortura, as mutilaes, as marcas de fogo, dentre outras, que foram proibidas pela Constituio de 1824, que trazia a determinao da elaborao urgente de um Cdigo Criminal, fundado nas slidas bases da justia e da eqidade. Obedecendo ao preceito Constitucional, em 16 de dezembro de 1830 sancionado o Cdigo Criminal do Imprio, sendo promulgado em 1832 o primeiro Cdigo de Processo Criminal de primeira instncia com disposio provisria acerca da administrao da justia civil. Apesar de inegveis mritos s legislaes supra, por traduzirem no apenas simplicidade, atualidade e esprito liberal no mbito criminal, mas, por traduzir uma forma sinttica e exemplar no que dizia respeito administrao da justia civil, simplificando o procedimento, suprimindo formalidades excessivas e excluindo recursos, tais reformas no tardaram a ser canceladas, ocorrendo com a lei 261 de 03 de dezembro de 1841 um verdadeiro retrocesso, que em 1871 restabeleceu todo o ordenamento, por

conta principalmente do Regulamento 737 de 1850, primeiro cdigo processual elaborado no Brasil. Com a Constituio de 1891, consagrou-se a diviso do poder de legislar acerca do direito processual, a par da dualidade de Justia (Federal e Estadual), elaborando-se de um lado a legislao federal de processo aprovada em 1898, e de outro, a preparao dos Cdigos de Processo Civil e Criminal, merecendo realce especial os Cdigos de Processo Civil da Bahia e de So Paulo. Com a Constituio de 1934, concentrou-se novamente na Unio a competncia para legislar com exclusividade em matria de processo, mantendo-se a regra nas Constituies posteriores, vindo apenas em 1988, a dar competncia aos Estados legislar to somente acerca dos procedimentos em matria processual. Com a determinao Constitucional de 1934, tornou-se necessria a preparao de novos Cdigos de Processo, tendo o governo organizado comisses de juristas para faz-lo, vindo a posteriori ser transformado no Cdigo Processual Civil de 1939, o trabalho realizado por um dos membro da comisso e revisado pelo Ministro da Justia dentre outros. Em 1941 institui-se o vigente Cdigo de Processo Penal tendo sua vigncia iniciada em 1 de Janeiro de 1942. Com o decurso do tempo, verificou-se alguns problemas causados pelos estatutos processuais, que acabaram por exigir a reformulao da legislao, sendo aprovado e promulgado pela Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973 o novo Cdigo de Processo Civil partindo do anteprojeto de Alfredo Buzaid, no tendo a mesma sorte o anteprojeto do Cdigo de Processo Penal. Mas, a grande contribuio para o ingresso do mtodo cientfico na cincia processual brasileira, s pde ter lugar, efetivamente, a partir de 1940, quando para c se transferiu o ento jovem Enrico Tullio Liebman, j quela poca professor titular de direito processual civil na Itlia. Fora aluno de Chiovenda, o mais prestigioso processualista italiano de todos os tempos. Conhecia profundamente a obra dos germnicos, a historia do direito processual e o pensamento de seus patrcios, notadamente o genial Carnelutti, vindo a dominar por inteiro as obras dos autores luso-brasileiros mais antigos e o esprito da legislao herdada de Portugal, iniciando a Escola Paulista de Direito Processual. Dita escola caracterizou-se pela aglutinao dos seus integrantes em torno de certos pressupostos metodolgicos fundamentais, como a relao jurdica processual (distinta e independente da relao substancial), a autonomia da ao, instrumentalidade do direito processual, inaptido do processo a criar direitos e, em certa medida, a existncia de uma teoria geral do processo. 3. Direito Material e Direito Processual Instrumentalidade do Processo O Direito se constitui, sob determinado aspecto, num conjunto de regras, de normas, de dispositivos. Existem vrios critrios pelos quais se podem agrupar tais regras. Esses diferentes critrios de agrupamento das regras jurdicas do origem s diversas classificaes a que o direito se pode submeter.

Uma das formas de classificar os diversos ramos do Direito consiste em dividi-lo em dois grandes grupos: direito material e direito processual. Regra geral possvel afirmar que todas as normas que criam, regem e extinguem relaes jurdicas, definindo aquilo que licito e pode ser feito, aquilo que ilcito e no deve ser feito, se constituem em normas jurdicas de direito material. Trata-se de regras que, em resumo, regulam as relaes jurdicas em geral, excluda a matria relativa disciplina dos fenmenos que se passam no processo, inclusive da relao jurdica processual base. Estas ltimas, que tratam da disciplina processual, da forma como se far a veiculao da pretenso, com vistas soluo da lide, tm contedo nitidamente vinculado quilo que acontece em juzo, isto , quando o litgio chega ao Poder Judicirio sob a forma de lide. Estas tambm proporcionam a criao, modificao e extino de direitos e obrigaes. A diferena est em que l, nas normas de direito material, h disciplina das relaes jurdicas que se travam nos mais diferentes ambientes (famlia, negocial, ambiental, sucesses, etc), ao passo que aqui, no que diz respeito s normas de direito processual, so disciplinados os fenmenos endoprocessuais (aqueles que ocorrem dentro do processo) e a prpria relao jurdica em que consiste o processo. No cuida a norma processual de ditar normas para a adequada atribuio de bens da vida aos indivduos, nem de disciplinar o convvio em sociedade, mas de organizar a realizao do processo em si mesmo. As normas processuais entram em operao quando algum sujeito, lamentando ao Estado-juiz um estado de coisas que lhe desagrada e pedindo-lhe uma soluo favorvel mediante invocao do direito material, provoca a instaurao do processo. A realizao do processo, como atividade conjunta de ao menos trs sujeitos (juiz, autor e ru), constitui objeto das normas de direito processual. O relacionamento entre esses dois ramos do Direito material e processual de instrumentalidade do segundo diante do primeiro, na medida e, que atravs do processo que se consegue dar rendimento norma jurdica de direito material que foi desrespeitada por um dos sujeitos da lide. O direito material visto sob o prisma de sua prpria finalidade, cuida apenas das relaes jurdicas em que o cumprimento da norma se d espontaneamente por aqueles que estejam a isso obrigados, seja por fora da lei, seja em razo de contrato. Diante do descumprimento da norma ou do inadimplemento de determinada obrigao, o direito material nada pode fazer, restando ao interessado buscar a tutela jurisdicional para seu interesse violado, o que faz por meio da provocao da atividade jurisdicional. Desta feita, pelo prisma da atividade jurisdicional, que se desenvolve no processo, percebe-se que as normas jurdicas materiais constituem o critrio de julgar, de modo que, no sendo observadas, do lugar ao error in iudicando; as processuais constituem o critrio de proceder, de maneira que, uma vez desobedecidas, ensejam a ocorrncia do error in procedendo. 3.1. Teoria Unitria e Dualista do Ordenamento Jurdico

Direito material e processo caminham juntos, de modo que este instrumento daquele e, se dignifica na razo direta e que aquele se manifesta como buscando a estabilidade e a justia. Indaga-se, de fato, se o processo se insere no prprio mecanismo de criao do direito ou se a sentena simplesmente aplica o direito previamente estabelecido, ou seja, as relaes entre o processo e o direito objetivo so de dois tipos: O processo um mtodo de atuao do direito objetivo; O processo um mtodo de complementao do direito objetivo. No que se refere relao entre o direito e o processo propriamente dito, como se sabe, a doutrina se divide em dois grandes ramos: os defensores da conceituao unitria e os da conceituao dualista do ordenamento jurdico. TEORIA UNITRIA

Concebe o direito como nascendo no processo, isto , o direito somente se concretiza com a ao individualizadora da sentena, dependendo sua prpria existncia da atividade do juiz. A concepo unitria do direito teve origem na posio de Windscheid, na famosa polmica que travou com Muther, encontrando seu embasamento em Kelsen, que entende a sentena judicial estabelecendo a ponte entre a generalidade da norma e a particularidade do caso concreto controvertido. Para Carnelutti, o direito objetivo no tem condies para disciplinar, sempre, todos os conflitos de interesses, sendo necessrio, muitas vezes, o processo, para a complementao dos comandos da lei. O processo participa da criao de direitos subjetivos e obrigaes, os quais s nascem efetivamente quando existe uma sentena a respeito. O processo tem, assim, o escopo de compor a lide, ou seja, de disciplin-la, ditando a regra que a soluciona. TEORIA DUALISTA

Separa as atividades judiciria e legislativa, de modo que, no plano legislativo, so produzidos preceitos que se aplicam automaticamente diante da ocorrncia de uma fato juridicamente relevante, sendo que a funo jurisdicional se limita a reconhecer essa vontade concreta do ordenamento jurdico e propiciar sua atuao prtica. A concepo dualista afirma que o direito existe independentemente da atividade do intrprete, seja o juiz, seja o particular, porque encontra, j, uma norma consumada. A atividade judicial, portanto, apenas reconhece o direito j concretizado, e, ainda que a deciso se baseie em fatores sociolgicos ou teleolgicos, no houve mais que o reconhecimento de que o direito preceituava concretamente daquela maneira. Nesse sentido, assevera Cndido Rangel Dinamarco: no cabe ao intrprete estabelecer um ainda inexistente contato entre o fato e a norma, nem dar a esta o significado que ditaram seus sentimentos pessoais. Quando ela

intervm, j encontra uma realidade consumada (o fato em sua relao lgica com a hiptese da norma geral, o significado deste e, enfim, a norma concreta que brotou do encontro do fato com a norma). E o seu dever o de ser fiel a essa realidade, referindo-a sem distores histricas (quanto ao fato) ou axiolgicas (quanto ao valor expresso na norma). Da resulta que h concretizao da norma, isto , a sua aplicao ao caso concreto, no s independentemente da iseno do intrprete, mas tambm independentemente da opinio dos prprios sujeitos da relao jurdica e do seu comportamento (controvrsias, satisfao voluntria, etc). O direito j pronto e acabado quando normativiza uma conduta em relao qual se comina uma sano, vigente (existente logicamente na ordem jurdica) e eficaz (correspondente a um complexo social ou a relaes intersubjetivas), e no momento em que ocorre o fato fundante de uma relao jurdica. A concepo dualista tem concepes prticas, como por exemplo, o art. 512 do CPC ou o prazo para a prescrio da sentena. Para Chiovenda, o ordenamento jurdico cinde-se em direito material e direito processual O primeiro dita as regras abstratas, que se tornam concretas no momento em que ocorre o fato que se enquadra na previso legal, automaticamente, sem qualquer participao do juiz. O processo visa apenas atuao do direito objetivo, no contribuindo em nada para a formao de normas concretas. O direito subjetivo e obrigao preexistem ao processo. Defendem esta teoria: Calamandrei, Ugo Rocco, Calmon de Passos, Moacyr Amaral do Santos, Celso Barbi. 3.2. Instrumentalidade do Processo

o processo um instrumento a servio da paz social. Sua instrumentalidade sob o aspecto positivo da relao liga o sistema processual ordem jurdico-material e ao mundo das pessoas e do Estado, com realce necessidade de predisp-lo ao integral cumprimento de todos os seus escopos sociais, polticos e jurdico. Sob o aspecto negativo, consiste em alertar para o fato de que ele (o processo) no um fim em si mesmo e no deve, na prtica cotidiana, ser guindado condio de fonte geradora de direitos. At a atual posio do direito processual moderno, vislumbram-se trs fases metodolgicas. A 1 fase foi a do sincretismo, posto que o processo era considerado simples meio de exerccio dos direitos. A ao era entendida como sendo o prprio direito subjetivo material que, uma vez lesado, adquiria foras para obter em juzo a reparao sofrida. No se tinha conscincia da autonomia da relao jurdica processual. A 2 fase foi a autonomista, posto que marcada pelas grandes construes cientficas do direito processual, onde tiveram lugar teorias processuais de grande valia tais como: a natureza jurdica e as condies da ao, os pressupostos processuais, dentre outros.

A 3 fase, predominante hodiernamente, a instrumentalista, advinda por Mauro Cappelletti in `Acess to Justice`. Eminentemente crtica, j que discute onde deva melhorar o processo, analisando a partir do ngulo de viso externo, ou seja, do exame dos resultados prticos do processo, posto que se busca neste momento a efetividade do processo, isto , o cumprimento da misso de produzir justia entre os membros da sociedade, fazendo do processo no somente um instrumento tcnico a servio da ordem jurdica, mas, um poderoso instrumento tico destinado a servir a sociedade e ao Estado sendo efetivo meio de acesso justia. A fase instrumentalista teve por propsito trs ondas renovatrias: 1. Consistente nos estudos para melhoria da assistncia judiciria aos necessitados, o que fora alcanado com a criao de institutos como a Defensoria Pblica e com a Justia Gratuita, o que facilitou o acesso justia; 2. Voltada tutela dos interesses supra-individuais, especialmente no tocante aos consumidores e ao meio ambiente, o que vm sendo alcanado atravs da Ao Civil Pblica ampliando os poderes do Ministrio Pblico; 3. Traduzida em mltiplas tentativas com vistas obteno de fins diversos, ligados ao modo de ser do processo, ou seja, simplificao e racionalizao dos procedimentos, eqidade social distributiva, maior efetividade ao processo com menor lentido, melhora do servio pblico, dentre outros. Lamentavelmente esta terceira onda ainda encontra-se muito aqum de ser exaurida, posto que os problemas vo muito alm da positividade da norma, atingindo desde o aumento da massa populacional falta de infraestrutura poltica, apesar de vrios esforos j praticados para o seu alcance. A mudana de mentalidade em relao ao processo uma necessidade, para que ele possa efetivamente aproximar-se dos legtimos objetivos que justifiquem a sua prpria existncia, sendo indispensvel a conscincia de que o processo no mero instrumento tcnico a servio da ordem jurdica, mas, acima disso, um poderoso instrumento tico destinado a servir sociedade e ao Estado. 4. Direito Constitucional Processual H na dogmtica processual uma disputa sobre a denominao da disciplina em epgrafe. Para uns, o nome adequado seria direito constitucional processual; para outros, direito processual constitucional. As razes que justifica a dupla nomenclatura so as seguintes:

os que usam a expresso direito constitucional processual

fazem-no por entenderem ser esta disciplina constituda de normas constitucionais que consagram princpios processuais. O

direito constitucional processual assim um conjunto de normas constitucionais consagradoras de princpios sobre o processo.

os que optam pela expresso direito processual constitucional

fazem-no por entenderem ser o mesmo constitudo de normas processuais embutidas na Constituio. O direito processual constitucional assim composto de normas de natureza processual, embora formalmente inseridas na Lei Fundamental. a denominao utilizada pela dogmtica tradicional.

No se deve, pois, superestimar a questo do nome dos objetos. Todo direito processual, como ramo de direito pblico, tem suas linhas fundamentais traadas pelo direito constitucional, que fixa a estrutura dos rgos jurisdicionais, que garante a distribuio da justia e a declarao do direito objetivo, que estabelece alguns princpios processuais. Alguns dos princpios gerais que o informam so, ao menos inicialmente, princpios constitucionais ou seus corolrios: em virtude deles o processo apresenta certos aspectos, como o do juiz natural, o da publicidade das audincias, o da posio do juiz no processo, o da subordinao da jurisdio lei, o da declarao e atuao do direito objetivo; e ainda, os poderes do juiz no processo, o direito de ao e de defesa, a funo do Ministrio Pblico, a assistncia judiciria. O direito constitucional processual exterioriza-se mediante a:

a.

TUTELA CONSTITUCIONAL DO PROCESSO = que o conjunto de princpios e garantias vindos da Constituio (garantias de tutela jurisdicional, do devido processo legal, do contraditrio, do juiz natural, exigncia da motivao dos atos judiciais, etc) e, JURISDIO CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES = composta pelo arsenal de meios predispostos pela Constituio para maior efetividade do processo e dos direitos individuais e grupais, como o mandado de segurana individual e o coletivo, a ao civil pblica, a ao direta de inconstitucionalidade, a exigncia dos juizados especiais etc.

b.

Dos textos constitucionais decorre a proclamao de valores tico sobre os quais repousa nossa organizao poltica: direito processual expresso dotada de contedo prprio, em que se traduz a garantia da tutela jurisdicional do Estado, atravs de procedimentos demarcados formalmente em lei. A grande relevncia institucional do mtodo denominado direito constitucional processual consiste em revelar o significado dos princpios constitucionais que atuam sobre a ordem processual. 4.1. Princpios Processuais Constitucionais

Considerando os escopos (finalidade) sociais e polticos do processo e do direito em geral, alm do seu compromisso com a moral e a tica, atribui-se extraordinria relevncia a certos princpios que no se prendem tcnica ou a dogmticas jurdicas, trazendo em si serssimas conotaes

ticas, sociais e polticas, valendo como algo externo ao sistema processual e servindo-lhe de sustentculo legitimador. Distingue-se, porm, os princpios gerais do direito processual daquelas normas ideais que representam uma aspirao de melhoria do aparelhamento processual; por esse ngulo, quatro regras foram apontadas, sob o nome de princpios informativos do processo (fundamentos explicativos de qualquer cincia):

a.

PRINCPIO LGICO seleo de meios mais eficazes e rpidos de procurar e descobrir a verdade e de evitar o erro, ou seja, em razo de o processo ser, basicamente, uma seqncia de atos que se voltam a um fim determinado, a sentena, h de existir lgica na concepo normativa de tais atos e em sua disposio ao longo do procedimento. Isso quer dizer que as leis processuais, pelo princpio lgico, devem prever os meios que mais sejam capazes de permitir o descobrimento da verdade subjacente ao processo; PRINCPIO JURDICO igualdade no processo e justia na deciso, ou seja, determina o ajuste das regras processuais em geral com os princpios processuais constitucionais que, com sede na CRFB, devem nortear toda a elaborao legislativa infraconstitucional. Por outro prisma, o princpio jurdico significa que tudo quanto se faa no processo deve ser feito em rigorosa conformidade com a lei, garantido-se a igualdade das partes e a justia da deciso que venha a ser prolatada pelo juiz; PRINCPIO POLTICO o mximo de garantia social, com o mnimo de sacrifcio individual da liberdade, ou seja, a estrutura das regras disciplinadoras da atividade desenvolvida no processo, deve ser conformada estrutura poltica que tenha sido adotada no pas; PRINCPIO ECONMICO processo acessvel a todos, com vista ao seu custo e sua durao, ou seja, deve inspirar tanto o legislador como os aplicadores do direito a obter o mximo rendimento com o mnimo de dispndio, devendo o processo ser acessvel a todos quantos dele necessitarem, inclusive no que diz respeito ao seu custo.

b.

c.

d.