FILOSOFIA
GERAL
INTRODUÇÃO
1. Definição de Filosofia: é o resulta-
do da atitude de pensar, crítica e me-
todicamente o Ser. A Filosofia enten-
de o Ser como sendo algo para o
qual o homem se volta tentando
apreende-lo. Nesse sentido o Ser é o
objeto da investigação filosófica.
2. Definição de Filosofia do Direito:
é o resultado da atitude de pensar,
crítica e metodicamente, o Direito.
Nesse sentido o Ser, aqui, é o Direito.
3. Ontologia Jurídica: é a atitude de
pensar, crítica e metodicamente, o
Direito, em sua totalidade, no que diz
respeito a sua existência e relação
com outros objetos Pergunta: o que
é o Direito?
4. Gnosiologia Jurídica: é a atitude
de pensar, crítica e metodicamente,
acerca da possibilidade conhecer
o objeto que é o Direito. Pergunta:
como conhecemos o Direito?
5. Epistemologia Jurídica: é a atitu-
de de pensar, crítica e metodicamen-
te, acerca de possibilidade do co-
nhecimento científico do objeto que
é o Direito. Pergunta: é possível um
estudo científico do Direito?
6. Distinção entre Filosofia e Ciên-
cia: a ciência caracteriza-se quan-
do a atitude de pensar, crítica e
metodicamente o Ser pressupõe a
existência da construção de teorias
que possam ser submetidas a tes-
te segundo critérios de verdade ou
falsidade quanto ao afirmado e sua
relação com os fatos. Já a filosofia,
para caracterizar-se, não pressupõe
a testabilidade de suas teorias.
7. Distinção entre Filosofia do Direito,
Sociologia Jurídica e Teoria Geral do
Direito: somente seremos capazes de
compreender qual o verdadeiro papel
da Filosofia em relação ao fenômeno
jurídico, se soubermos distingui-la da
Sociologia e Teoria Geral. De início, já
podemos aceitar, enquanto premissa de
trabalho, que poderia ser considerado
ciência qualquer teoria acerca do “Ser”
passível de refutação.
Esse critério, que identifica a ciência, já
a afasta da filosofia. Com efeito, os juí-
zos de fato ou valor dos quais se vale a
filosofia estão além da possibilidade de
refutação através de testes empíricos. O
mais das vezes diz-se que a filosofia vai
além da ciência, ou melhor, chega onde
a ciência não ousa. O certo é que se aca-
tarmos como correta a formulação supra
acerca da ciência, poderíamos realmente
considerar como sendo domínio da filoso-
fia não somente os juízos de valor, para os
quais se requer persuasão que nos con-
vença a aceita-los, ou mesmo juízos de
fato para os quais é impossível a compro-
vação empírica. Analisar o Direito a partir
dessa perspectiva, como o faz a Filosofia
e a Sociologia, é analisá-lo tomando-o
como algo externo a quem o analisa.
No universo da ciência, ou sociologia jurí-
dica, o Direito surge como fato, não como
valor (explicar o Direito, não julga-lo ou o
Direito tal qual é, não como deveria ser).
Nessa perspectiva o Direito é considerado
como um conjunto de fatos, de fenôme-
nos ou de dados sociais em tudo análo-
gos àqueles do mundo natural; o jurista,
portanto, deve estudar o direito do mesmo
modo que o cientista estuda a realidade,
isto é, abstendo-se absolutamente de for-
mular juízos de valor.
A característica fundamental da ciência
E JURÍDICA
consiste em sua avaloratividade (ju-
ízos de fato, tomada de conhecimento
do objeto com o objetivo de informar),
por que deseja um conhecimento ob-
jetivo da realidade, ou seja, renuncia a
se pôr ante ela com uma atitude mora-
lista ou metafísica, finalística (segundo
a qual a natureza deve ser compre-
endida como pré-ordenada por Deus
a certo fim) e a aceita como ela é se-
gundo um critério de verdade, perfeita
adequação entre aquilo que se diz do
fato e este mesmo, comprovável atra-
vés da falseabilidade ou refutação.
Isso a diferencia do quê não é ciência,
ambiente dos juízos de valor (tomada
de posição frente à realidade, para in-
fluenciar o outro). Explica-se, não se
julga. Assim, a escravidão é um insti-
tuto jurídico que como tal deve ser es-
tudado, independente do juízo de valor
que dele possa ser feito. Essa postura
impede o subjetivismo, o solipsismo, a
possibilidade de alguém supor que é
mais correta sua perspectiva do que a
da maioria, a democrática.
O estudo científico do Direito é uma
tentativa de compreender e descrever
o fenômeno jurídico, assim como o es-
tudo científico da Física é uma tentati-
va de compreender e descrever o fe-
nômeno da gravitação universal; neste
sentido, o elemento preponderante
dele é a norma jurídica que, para ser
tal, necessita prescrever, sancionar e
ser oriunda do Estado, diferenciando-
se de outras que não têm esta última
característica. Este estudo é externo
ao fenômeno jurídico.
Interpretar a norma jurídica correspon-
de mesmo em nível de meramente
cumpri-la, a aceitar as regras internas
do ordenamento jurídico, da mesma
forma que os jogadores de xadrez
1
aceitam as normas do jogo para pode-
rem jogá-lo. Desrespeita-las significa ir
além do limite que a vontade popular
– criador das regras do jogo – estabe-
leceram e emitir juízo de valor onde
somente caberia juízo de fato. Signi-
fica mudar as regras do jogo ao seu
bel prazer, desrespeitando as regras
previamente estabelecidas, algo que
somente é possível consensualmente
ou através da imposição, como na po-
lítica, através do voto ou da revolução.
Não se trata de considerar-se que uma
norma é justa por ser válida (Hobbes,
Hegel – filosofia da identidade), mas,
sim, separar as duas definições como
pertencendo a universos distintos. Na
metáfora do jogo de xadrez, quem o
observa com o olhar de cientista (pois
a isso se dispôs, enquanto sociólogo,
psicólogo, etc.), faz ciência. Um belo
paralelo pode ser traçado envolvendo
o Direito e a Música: aquele que se
debruça sobre este fenômeno, o faz
como historiador, psicólogo, ou soció-
logo, até mesmo filósofo (quando esta-
belece comparações entre a harmonia
de um e a matemática, para lembrar
Platão), desde que externo a ele; no
entanto, enquanto músico, seu univer-
so é técnico e restrito ao contingente
de notas musicais possíveis e às re-
gras de composição.
No caso do juspositivismo, o juízo de
valor desaparece do universo jurídico
enquanto fulcro (base, esteio) para
estudá-lo, analisa-lo, examina-lo. As-
sim, não se pode mais, enquanto ope-
radores do Direito, interpretar e aplicar
qualquer norma a partir de uma con-
cepção subjetiva de Justiça, Bondade,
Razoabilidade da qual lance mão o
intérprete e aplicador. Interpreta-la e
aplica-la é algo técnico se desenvol-
ve assim: 1) interpreta-se dando-lhe o
sentido necessário para que se saiba
acerca do que se está tratando (como
quem lê um texto descompromissada-
mente); 2) interpreta-se tecnicamente
(levando em consideração as normas
que determinam como isso deve ser
feito – princípio da legalidade), o que
acentua o compromisso da interpre-
tação; e 3) a aplicação. Desaparece,
então, o juízo de valor, que é subjetivo,
para aparecer a opção que o ordena-
mento jurídico impõe: a moldura acerca
da qual nos diz Kelsen. Tudo isso como
na música, medicina ou física. Desapa-
rece o subjetivismo e surge o respeito à
norma que é uma decisão da maioria.
Devemos observar que o juízo de fato
(que é um ato de conhecer), ao contrá-
rio do juízo de valor (que é uma posição
a favor ou contra), é uma imposição do
ordenamento jurídico e este, por sua vez,
determinação da soberania popular – prin-
cípio da legalidade. A distinção entre juízo
de fato e juízo de valor assumiu a função
de demarcação entre ciência e ideologia
ou metafísica; no primeiro caso, quer-se
saber como o direito é (definições cientí-
ficas, factuais, avalorativas, ontológicas),
no segundo, como foi ou deverá ser (julga-
se o direito passado e procura-se influir
no vigente; as definições são ideológicas,
valorativas, deontológicas). As definições
valorativas, ideológicas, deontológicas
(estudo dos princípios e fundamentos da
moral) caracterizam-se pelo fato de pos-
suírem uma estrutura teleológica, acham
que o direito tem que ter uma determina-
da finalidade. Permitem definir o direito
em função da justiça, bem comum (Aris-
tóteles, Radbruch, São Tomás de Aquino,
Kant).
Já em relação à Teoria Geral do Direito,
poder-se-ia afirmar que seu objeto é o
mesmo da Filosofia do Direito e da So-
ciologia Jurídica, que é o olhar da ciência
sobre o fenômeno jurídico, circunscrito ou
limitado, por assim dizer, pelo Direito po-
sitivado. Melhor dizendo: a teoria geral do
Direito estuda o Direito a partir do Direito.
DIREITOS E FILOSOFIA
O Direito contém, ao mesmo tempo, as fi-
losofias da obediência e da revolta, serve
para expressar e produzir a aceitação da
situação existente, mas aparece também
como sustentação moral da indignação e
da rebelião. O Direito liberta, mas também
oprime. O Direito, assim, pode ser visto
como uma prática virtuosa que serve ao
bom julgamento e que protege o cidadão
do poder arbitrário, mas também pode ser
visto como um instrumento de controle e
dominação. O Direito, enquanto objeto
de estudo e reflexão, pode ser abordado
a partir de uma perspectiva dogmática ou
de uma perspectiva zetética.
LINK ACADÊMICO 1
ZETÉTICA E DOGMÁTICA
Há, segundo Tércio Sampaio Ferraz
Jr, duas possibilidades de proceder à
investigação de um problema jurídico:
acentuando o enfoque dogmático ou
o enfoque zetético. Os dois enfoques
não se excluem, estão correlaciona-
dos, mas o predomínio de um deles
revela conseqüências diferentes. O
enfoque dogmático parte de uma solu-
ção já dada e pressuposta (a lei), pre-
ocupa-se com o problema da ação, de
como agir diante de problemas jurídi-
cos que exigem decisões. O enfoque
zetético parte de uma problematiza-
ção dos próprios dogmas e dos funda-
mentos do Direito, preocupa-se com o
problema especulativo que envolve
questionamentos da ordem jurídica.
1. Dogmática Jurídica: no enfoque
dogmático, as premissas (normas
jurídicas) são mantidas como dogmas
inatacáveis, são tidas como inques-
tionáveis. As premissas conduzem a
ação e determinam as respostas, de
tal modo que estas, mesmo quando
postas em dúvida em relação aos
problemas, não põem em perigo as
premissas donde foram deduzidas. O
enfoque dogmático preocupa-se em
possibilitar uma decisão e orientar a
ação. A investigação dogmática incide
sobre um determinado ordenamento
jurídico ou parte dele. Cuida da siste-
matização das normas das diversas
disciplinas que compõem o direito
positivo, tais como: Direito Constitucio-
nal, Civil, Comercial, Penal, Tributário,
Processual, Trabalhista etc. Essas dis-
ciplinas são regidas pelo princípio da
inegabilidade dos pontos de partida
(o dogma, a lei). O princípio da lega-
lidade, inserido na Constituição Fe-
deral, é uma premissa desse gênero,
uma vez que obriga o profissional do
Direito a pensar os problemas a partir
da lei, conforme a lei, para além da lei,
mas nunca contra a lei.
Assim, uma disciplina pode ser defi-
nida como dogmática na medida em
que considera certas premissas como
vinculantes para o estudo e decisão de
problemas jurídicos.
Para a dogmática, o sistema de nor-
2
mas é um dado, o ponto de partida
de qualquer investigação, que os
profissionais do Direito aceitam e não
negam. O sistema de normas consti-
tui uma espécie de limitação, com a
qual os profissionais do Direito podem
explorar diferentes combinações para
a determinação operacional de com-
portamentos jurídicos possíveis. Essa
limitação teórica pode conduzir a exa-
geros, havendo quem faça do estudo
do Direito um conhecimento muito
restrito, legalista e cego para a reali-
dade como um fenômeno cultural e
social. Esse tipo de estudo, fechado e
formalista, é implementado na maioria
das faculdades de Direito e nos cursos
de especialização. Por isso mesmo,
corre-se o risco de identificar teoria e
tecnologia, ou seja, há uma tendência
que consiste em identificar a Ciência
do Direito como um tipo de produção
técnica, destinada apenas a atender
às necessidades do profissional (o ad-
vogado, o promotor, o juiz, o procura-
dor, o delegado) no desempenho ime-
diato de suas funções. Sob o império
dessa premissa, o profissional do Di-
reito pode ficar alienado em relação à
condução do processo de construção
do próprio direito positivo, posto que
incapaz de provocar decisões novas e
criativas na esfera do Poder Judiciário.
2. Zetética Jurídica: no enfoque ze-
tético, as premissas (normas) ficam
abertas à dúvida, conservam o seu
caráter hipotético e problemático, per-
manecem abertas à crítica e à criati-
vidade. As premissas servem, de um
lado, para delimitar o horizonte dos
problemas a serem tematizados e
decididos, e, ao mesmo tempo, para
ampliar esses horizontes. O enfoque
zetético revela-se como saber espe-
culativo e, na maioria das vezes, sem
compromissos imediatos com a ação.
São zetéticas as investigações que
têm como objeto o Direito no âmbito
da Filosofia, Sociologia, Antropologia,
Política, História etc. Essas disciplinas,
embora não sejam especificamente ju-
rídicas, admitem, na esfera de suas
preocupações, um espaço para o fe-
nômeno jurídico. À medida que esse
espaço é aberto, elas se incorporam
ao campo das investigações jurídicas, sob
o nome de Filosofia do Direito, Sociologia
Jurídica, Antropologia Jurídica, História do
Direito, Teoria Geral do Direito, possibili-
tando a construção de novas formas ou
fórmulas para a decisão de problemas
ainda não incorporados totalmente pela
dogmática jurídica. Sob o enfoque zeté-
tico, as normas da Constituição Federal
e dos demais conjuntos normativos com-
portam pesquisas de ordem filosófica, his-
tórica, sociológica, antropológica, política
etc. Nessa perspectiva, o investigador
preocupa-se em ampliar as dimensões
do fenômeno, sem se limitar aos proble-
mas relativos às decisões dos conflitos.
Pode encaminhar sua investigação para
os fatores reais do poder que regem uma
comunidade ou sociedade, para a base
econômica e os reflexos na vida social e
política, para um levantamento dos valo-
res que orientam a ordem constitucional,
para uma crítica ideológica do atual está-
gio do sistema normativo. A investigação
zetética não exerce exatamente um papel
apaziguador, no sentido de conceder total
segurança à construção da ordem norma-
tiva e à interpretação jurídica. Mais do que
fornecer uma resposta para um determi-
nado tema, cuida da tarefa de problema-
tizá-lo. É o que ocorre com os temas ou
problemas enunciados de forma geral.
Exemplos: a questão da justiça, da liber-
dade, do poder, da igualdade, dos direitos
humanos e sociais. Assim ocorre também
com os temas ou problemas enunciados
de forma mais específica, porque referen-
tes a um conjunto de situações aparente-
mente menos abrangentes e complexas.
Dentre estes últimos, podemos colocar,
por exemplo, os seguintes temas extra-
ídos do Direito Civil: mudança de sexo,
inseminação homóloga ou heteróloga, re-
produção “in vitro”, contrato de gestação,
relações homoafetivas, adoção por casal
do mesmo sexo, eutanásia, abandono clí-
nico, guarda conjunta, contrato de união
estável etc.
3. Uma forma de conciliar zetética e
dogmática: numa investigação dogmá-
tica, as normas constituem pontos de
partida, que não podem ser negados. As
normas são, contudo, expressas em pa-
lavras, e estas são sempre vagas e am-
bíguas, fato que exige interpretação. As
normas são um produto abstrato e as
regras de interpretação (dogmas que
dizem como devem ser entendidas as
normas) também o são. Tem-se, des-
se modo, uma dupla abstração, que
consiste em isolar normas e regras
dos seus condicionamentos zetéticos
(filosóficos, sociológicos, antropológi-
cos, econômicos, históricos, políticos).
Essa dupla abstração gera o distancia-
mento progressivo do estudo do Direi-
to da própria realidade social. É certo
que a dogmática depende do princí-
pio da inegabilidade dos pontos de
partida, mas não se reduz a ele. Ao
interpretar a norma, o profissional do
Direito cria condições para se libertar
dos pontos de partida, uma vez que é
possível extrair de uma mesma norma
vários significados. O ato interpretativo
que acompanha a resposta ou decisão
dificilmente reproduz o sentido imedia-
to da norma, geralmente lhe confere
um sentido mais abrangente ou ad-
verso. A decisão ou resposta, embora
possa parecer, não está enclausurada
totalmente nas normas. Nesse senti-
do, a dogmática jurídica, ao invés de
ser considerada uma prisão para o es-
pírito, permite o aumento da liberdade
no trato com a experiência normativa.
Vale dizer, a dogmática jurídica não
se exaure na afirmação do dogma
estabelecido, mas interpreta sua pró-
pria vinculação. Visto desse ângulo,
percebe-se que o conhecimento dog-
mático dos profissionais do Direito,
embora dependa de pontos de partida
(os dogmas), gira em torno de incerte-
zas. Essas incertezas são justamen-
te aquelas que, na sociedade, foram
aparentemente eliminadas (ou inicial-
mente delimitadas) pelos dogmas. Por
exemplo, diante da incerteza acerca
da possibilidade da união estável en-
tre pessoas impedidas de se casar e o
Poder Judiciário edita uma decisão re-
conhecendo a união estável entre pes-
soas casadas, cabe ao saber dogmá-
tico retomar a incerteza primitiva, inda-
gando, por exemplo: a) o que é união
estável; b) se é possível união estável
entre pessoas do mesmo sexo; c) qual
o período mínimo para se estabelecer
a existência de uma união estável; d)
se a união estável repercute ou não na
3
ordem da sucessão; e) se a definição
de união estável é estabelecida na lei
ou se trata de uma construção dou-
trinária; f) qual o meio juridicamente
aceito para estabelecer a existência
da união estável; g) se é possível o
pedido de reconhecimento de união
estável; h) se o pedido deve ser enca-
minhado pelo casal ou apenas por um
deles etc. Com isso, o profissional do
Direito retoma a incerteza primitiva,
ampliando-a, mas de modo contro-
lado, isto é, aumentando-a a um grau
de suportabilidade social, de modo a
tornar passíveis de decisão eventuais
problemas e conflitos. Para a dogmá-
tica jurídica, o tema ou fato da união
estável (e de outros na esfera da famí-
lia, como guarda conjunta, reprodução
assistida, aborto, união homossexual,
eutanásia, mudança de sexo, aban-
dono clínico de crianças portadoras
de deficiência, clonagem, concepção
“in vitro”) representa um ponto de par-
tida que exige respostas ou decisões
jurídicas. Nesse sentido, podem-se
apontar as relações do tema da união
estável (da guarda conjunta, da repro-
dução assistida, da união homossexu-
al, do aborto, da eutanásia, da mudan-
ça de sexo etc) com o direito à vida,
o direito à propriedade, a dignidade
do ser humano, a liberdade de esco-
lha, as condições de inserção social.
Para as disciplinas zetéticas, surgem
perguntas sobre as experiências histó-
ricas que permitiram o surgimento dos
próprios temas. Se para a dogmática
a noção de união estável é o ponto de
partida para uma construção teórica
com vistas à decisão dos conflitos,
para a zetética o ponto de partida é a
construção dessa mesma noção, que
se apresenta como dado e como por-
tadora de uma realidade objetiva.
4. Importância da Zetética: as disci-
plinas zetéticas são tidas como auxilia-
res da ciência jurídica “stricto sensu”.
Esta, no último século, configurou-se
como um saber dogmático. É óbvio
que o estudo do Direito não se reduz
a este saber. Assim, embora o profis-
sional do Direito seja um especialista
em questões dogmáticas, é, também,
numa certa medida, um especialista em
questões zetéticas, posto que, muitas
vezes, precisa enquadrar o tema sob a
perspectiva da Filosofia do Direito, da So-
ciologia Jurídica, da História do Direito, da
Ciência Política etc. O conhecimento na
área zetética permite ao profissional do
Direito fundamentar suas interpretações
jurídicas de forma mais convincente e per-
suasiva. Nesse sentido, ao elaborar um
discurso ou uma peça processual sobre
temas polêmicos (união estável, reprodu-
ção assistida, aborto, direito a herança, re-
produção “in vitro”, eutanásia, casamento
entre parentes, abandono clínico de crian-
ças portadoras de deficiências, união en-
tre pessoas do mesmo sexo, pesquisas
com células-tronco, clonagem, guarda
compartilhada etc), o profissional do Di-
reito faz uso de um ou de vários modelos
zetéticos no sentido de persuadir o públi-
co ao qual se dirige em relação à tese que
defende. O público pode ser um juiz, uma
turma de desembargadores, uma platéia
de estudantes, de advogados, de médicos
etc. O enfoque zetético enxerga o Direito
como algo inacabado, em processo de
construção, algo que não está pronto, mas
que está sendo constantemente construí-
do nas interações sociais. O Direito, como
afirma Simone Goyard-Fabre, é uma obra
para ser continuada e recomeçada sem-
pre, por um lado, jamais perdendo de vista
as exigências intrínsecas que a animam
e, por outro lado, ajustando-se às realida-
des mutáveis do mundo vivido. Ocorre,
porém, que a maioria das faculdades de
Direito não se preocupa com a formação
teórica do profissional, mas apenas com
a sua formação técnica. Por esse motivo
formam profissionais que não questionam
os pontos de partida (dogmas) e, com
isso, as normas são consideradas con-
venientes, claras, unívocas, adequadas
e irrepreensíveis. As disciplinas que po-
deriam provocar o questionamento crítico
(Filosofia, Sociologia, Antropologia), não
raras vezes, são reputadas pelos mestres
especialistas como perfumarias jurídicas.
A força semântica dessa expressão, alia-
da ao tom jocoso, conquista corações e
mentes, e é comum o estudante repetir
as palavras do Mestre sem um mínimo de
reflexão. Sob a batuta dos especialistas, o
Direito configura-se como saber tecnológi-
co que serve apenas para ganhar dinheiro.
A maioria dos estudantes não percebe
o Direito como saber que também ser-
ve à luta social exigida pelo mundo em
que vivemos; não percebe o Direito
como instrumento de mudança, mas
apenas como objeto de consumo que
se compra e vende.
LINK ACADÊMICO 2
O JUSNATURALISMO
1. Definição de Jusnaturalismo:
considera-se como sendo jusnaturalis-
mo a escola jusfilosófica que defende
e estuda a existência de um sistema
de valores e princípios jurídicos ante-
riores e superiores ao Estado e Direito
Positivo, absolutos no tempo e espa-
ço, para os quais seriam fontes Deus,
a Razão, ou a Natureza.
2. Era Arcaica: nesse período anterior
ao surgimento do Estado e da escrita
o homem, em gens, fratrias, ou tribos
teria a sua vida em sociedade regula-
da através de normas sociais (costu-
meiras, morais, religiosas, de poder),
mas, não normas jurídicas vez que
estas são oriundas do Estado. A Jus-
tiça seria entendida como intervenção
do Chefe (Líder, Patriarca, Rei, Basi-
leu), na qualidade de representante
dos deuses, para assegurar a coesão
social. Não há justiça no sentido que
conhecemos. Corresponde a Themis,
na mitologia grega. Menções em Ho-
mero, Ilíada, e Hesíodo, Teogonia. Pe-
ríodo correspondente à confusão en-
tre lei natural e norma social, ou seja,
monismo.
3. Era Antiga:
3.1. Séculos XII a VIII A.C. (tempos
relatados por Homero, paralelo com a
Bíblia, Antigo Testamento): a) comuni-
dades gentílicas; b) família coletiva go-
vernada por patriarca; c) propriedade
coletiva; d) período relatado na Ilíada
e Odisséia; os deuses são guardiões
da Justiça (coesão social); Zeus dava
aos reis cetro e Justiça; a figura do rei
justo, escolhido pelos deuses, se for-
talece como mito importante e será
retomada depois por Bossuet e Jean
Bodin; e) monismo ingênuo: caracte-
rístico da sociedade fechada; etapa
em que as distinções entre as leis na-
4
turais e normativas ainda não foram
feitas; nenhuma distinção se faz entre
as sanções impostas pelo homem, se
for quebrado um tabu normativo, e as
desagradáveis experiências sofridas
no ambiente natural.
3.2. Séculos VIII a VI A.C: a) esface-
lamento da propriedade coletiva; b) di-
visão desigual da terra; c) surgimento
da propriedade privada; d) dissolução
da comunidade gentílica; e) surgimen-
to da Cidade-estado: segundo Popper,
em A Sociedade Aberta e seus Inimi-
gos, v. I, é notável a teoria de Platão
de que o Estado é poder centraliza-
do e organizado e se origina através
de uma conquista, onde é certo que
a idéia de Estado enquanto poder
centralizado e organizado sobrevive
às críticas; f) convencionalismo ingê-
nuo: os fatos regulares, tanto naturais
quanto normativos, são experimenta-
dos como expressões de decisões de
homens semelhantes a deuses ou de-
mônios, dos quais dependem; assim,
o ciclo das estações, ou as peculiari-
dades dos movimentos do sol, da lua
e dos planetas.
3.3. Séculos VI a IV A.C.: a) instabi-
lidade política; b) surgimento da idéia
de Justiça no sentido de igualdade: Os
Trabalhos e os Dias, de Hesíodo; c)
em Hesíodo introduz-se pela primeira
vez a idéia de Direito, a propósito da
luta pelos seus próprios direitos contra
as usurpações do seu irmão e a vena-
lidade dos nobres; concepção de que
Dikè (significa concretamente o pro-
cesso, a decisão e a pena) não deve
afastar-se de Themis (Zeus ampara a
Justiça, ainda que os juízes da terra a
espezinhem; mais cedo ou mais tarde
haverá a justiça divina; Antígona, de
Sófocles); Hesíodo nos mostra prin-
cipalmente em seu épico pessoal Os
Erga que a peculiar estrutura política
grega, onde o povo dispunha de uma
rara independência de espírito, per-
mitiu a concretização de um ideal de
classe: o Direito escrito, que a todos
submete reis, nobres, povo, realizan-
do a Justiça, fundamentalmente ali-
cerçado na idéia de isonomia.
Mas como surgiu essa idéia de iso-
nomia? Jaeger menciona que seria
possível acreditar na possibilidade do
surgimento da idéia de isonomia decorrer,
por um processo oriundo da associação
de idéias, da compensação satisfatória
em mecanismos de troca, seja de mer-
cadoria, seja para satisfazer uma perda
decorrente de um atentado ao equilíbrio
entre as partes; essa instrumentalização
jurídica da isonomia foi resultante da
compreensão, por parte daqueles que
não eram nobres, de que era necessário
colocá-los também sobre o jugo da lei, ou
seja, tornar todos iguais debaixo de um só
manto, para assegurar sua própria sobre-
vivência. d) a concepção da justiça como
obediência às leis é geral nos séculos. V
e IV, conforme Antifonte; e) surgimento do
dualismo crítico: com os sofistas, relativis-
mo jurídico (Protágoras – nada sei acer-
ca dos deuses; o homem é a medida de
todas as coisas), f) Protágoras: pois as
coisas que pareciam justas e belas a uma
cidade, o são também para ela, enquanto
o creia tal; g) Cálicles: a lei é uma violên-
cia contra a natureza, onde o mais forte
manda no mais fraco; h) Hípias de Elis:
a isonomia não é suficientemente iguali-
tária, pois escravos e livres não respeitam
a igualdade natural; i) Antifonte: se cada
povo tem uma lei diferente para o mesmo
fato, ela é relativa e depende do interesse;
j) Crítias (Sysifo): os deuses são astutas
invenções do Poder para manipular os ho-
mens; l) Trasímaco da Calcedônia: o justo
é mera convenção; m) Platão: a lei é justa
se for originada do Estado; n) o dualismo
crítico: n.1) os sofistas criam, no séc. VI
a.C., o dualismo crítico; n.2) com os so-
fistas, relativismo jurídico (o homem é a
medida de todas as coisas, Protágoras de
Abdera); Justiça é algo arbitrário; surge a
dissensão entre Natureza e Convenção;
n.3) dualismo de fatos e decisões.
4. Cícero: Cícero é um filósofo romano
com vasta experiência jurídica. Além de
advogado, ocupou os cargos de pretor,
senador e cônsul. A interligação entre ma-
téria filosófica e jurídica aparece ostensi-
vamente na sua obra, especialmente nos
tratados Da República e Das Leis e Dos
Deveres. Segundo Cícero, para conhecer
o Direito, é preciso partir da filosofia, ou
seja, para descobrir as fontes da lei e do
Direito, é necessário, antes de tudo, dis-
cutir e colocar em evidência os dons que
os homens recebem da natureza, assim
como o caráter natural da sociedade
que vincula os homens entre si.
4.1. A fórmula do dever: coube a
Cícero conectar a moral dos deveres
com o Direito Romano. Para ele, o
“honestum” é o único bem, motivo pelo
qual a utilidade não pode contrapor-
se à honestidade. A estrutura básica
do dever encontra-se na fórmula que
implica a identidade do honesto e do
útil: o que é honesto é útil e não há
nada de útil que não seja honesto. A
fórmula também aparece na forma de
um juízo hipotético que exprime uma
relação entre um antecedente e um
conseqüente: se é honesto, então é
útil. A fórmula do dever serve para re-
solver conflitos entre o honesto e o útil.
Ao dissociar a honestidade (ética) da
utilidade (direito), os homens podem
perverter os pactos e acordos e, com
isso, afrontar a lei natural. A fórmula
ensina como tomar decisões justas e
evitar que se confiram vantagens pes-
soais em detrimento do honesto.
4.2. Dever e justiça: para Cícero, a
justiça é uma virtude essencialmente
social, de modo que a sociedade dos
homens deve se agrupar em torno
dela.
4.2.1. Justiça em sentido amplo:
consiste em dar a cada um o que é
seu, incide sobre a distribuição dos
bens e se liga à eqüidade e à libera-
lidade.
4.2.2 Justiça em sentido estrito:
consiste no ato de julgar realizado
por um homem honesto. A realiza-
ção da justiça, portanto, depende da
qualidade moral do julgador. Um dos
fundamentos da justiça é a boa-fé,
assim considerados a firmeza moral
e o caráter incorruptível em palavras e
acordos. O homem que não mantém a
palavra, que rompe ou não cumpre o
contrato perde a fé e, com ela, a pró-
pria reputação. Há, segundo Cícero,
dois gêneros de injustiça: a) injustiça
comissiva: resulta da prática de um
ato injusto; e b) injustiça omissiva:
resulta da omissão diante da prática
de um ato injusto. Essas injustiças são
motivadas pelas paixões, em especial
a cobiça e o medo. Duas modalidades
de injustiça: a) menos grave: é aquela
que se pratica por alguma perturbação
5
de ânimo; b) mais grave: é aquela
que se pratica de propósito e de modo
premeditado. A injustiça dolosa pode
ser praticada de dois modos: por frau-
de ou por violência. A fraude é mais
odiosa porque quem a perpetra se faz
passar por “homem honesto”.
4.3. Dever e contratos: Cícero reco-
nhece a regra segundo a qual é preci-
so preservar os pactos e compromis-
sos que, como dizem os pretores, não
foram estabelecidos pela força nem
pelo mau dolo. Mas, naqueles casos
em que ações aparentemente dignas
de um homem justo transformam-se
no seu oposto, como, por exemplo,
cumprir uma determinada promessa
que prejudica o favorecido, é justo,
segundo Cícero, evitá-las e não reali-
zá-las. Considerando, diz ele, que as
coisas mudam conforme a ocasião, o
dever também muda e nem sempre
é o mesmo. Convém, pois, recorrer
aos fundamentos da justiça: primeiro,
a ninguém prejudicar; depois, servir
à utilidade comum. Cícero coloca o
princípio da boa-fé como fundamen-
to último de todos os contratos. Assim,
quando o pacto favorece em demasia
ou prejudica uma das partes, deve ha-
ver uma flexibilização da “pacta sunt
servanda”.
4.4 Direito natural: Cícero estabelece
as características fundamentais do di-
reito natural: a) na base das leis posi-
tivas há uma lei verdadeira de ordem
racional; b) essa lei corresponde às
exigências da natureza e à dignidade
natural dos homens; c) não está escri-
ta nos códigos, mas na natureza e na
razão dos homens; d) sua autora é a
razão universal, criadora do universo;
e) é uma lei universal que se estende
“erga omnes” no tempo e no espaço.
Essas características são reproduzi-
das pela Escolástica e depois pelos
contratualistas e teóricos do direito
racional, permanecendo nas teorias
jurídicas contemporâneas.
5. Síntese: filosofia e direito. Na An-
tiguidade, o Direito (“jus”) é o resultado
de uma atividade (ação) conduzida
pela virtude. A ação pressupõe liberda-
de para agir (jamais liberdade subjeti-
va) e é dominada pela palavra (discurso) e
pela busca dos critérios da decisão justa,
sábia e prudente. Sob esse enfoque, o Di-
reito se articula como o exercício de uma
atividade ética, “prudentia”, virtude moral
do equilíbrio e da ponderação nos atos de
julgar, motivo pelo qual ganha relevância
e recebe, entre os romanos, a qualificação
de “Jurisprudentia”. Conduzida pela ética,
a ação de decidir visa sempre ao bem do
cidadão (bem moral) e ao bem da cidade
(bem político); não faz sentido, portanto,
no Direito Grego ou Romano, alguém de-
sejar (querer) o próprio mal, o mal da cida-
de ou algo que não possa realizar.
LINK ACADÊMICO 3
IDADE MÉDIA
1. Alta Idade Média.
1.1.Estado: esfacelamento do Estado
Romano.
1.2. Justiça: ressurgimento do monismo.
A Igreja ocupa o lugar que pertencia aos
deuses mitológicos e vai adquirindo, aos
poucos, imenso poder espiritual e mate-
rial.
1.3. Lei: retorno às condições anteriores
ao surgimento do Estado, com predomí-
nio da norma social costumeira.
1.4. Direito: surgimento do Direito Canô-
nico e manutenção do Direito Romano.
Importância de Santo Agostinho e São
Tomás de Aquino.
2. Baixa Idade Média.
2.1. Estado: ressurgimento do Estado.
2.2. Justiça: convencionalismo ingênuo.
Tensão entre Igreja e Estado. Início do
rompimento da idéia de submissão do po-
der terreno ao poder espiritual da Igreja,
esta entendida como representante de
Deus na terra. Pedro Abelardo, Guilherme
de Ockham, Marsílio de Pádua e, no final,
Maquiavel.
LINK ACADÊMICO 4
IDADE MODERNA
1. Introdução histórica
1.1. Início: 1492 (descoberta da América
por Cristóvão Colombo); término: 1789
(Revolução Francesa).
5.1.2. Características históricas: a) de-
clínio do feudalismo; b) surgimento do
capitalismo comercial (ascensão da bur-
guesia; esfacelamento do capitalismo
agrário); c) mercantilismo como política
de Estado: protecionismo (o Estado
enquanto agente econômico buscan-
do amealhar riqueza); d) sociedade de
ordens (estratos sociais): clero, nobre-
za e povo; e) expansão marítima (ca-
pitalismo comercial e mercantilismo);
f) renascimento cultural: anticlerical e
antiescolástico; humanismo (homem
como centro do universo); g) refor-
ma religiosa; h) o Estado absolutista;
i) surgimento do mundo colonial; j) o
iluminismo; l) ambigüidade: burocracia
feudal x dinamismo mercantil.
2. Direito: fase absolutista.
2.1. São Tomás de Aquino: a política
com conteúdo ético, vez que subme-
tida a valores ditados pela Igreja, que
estava acima do Estado (discurso do
Poder terreno da Igreja);
2.2. Maquiavel: fim do poder políti-
co calcado em critérios não-políticos,
tais como Deus, a natureza física ou
a razão, veiculados pela Igreja; abre-
se caminho para o surgimento da
noção de soberania (“summa potes-
tas”), sumo poder ou poder supremo,
deixando de ser o soberano a pessoa
física do Rei e passando a ser o poder
político independente do religioso. A
soberania passa a ser do Estado que,
obviamente, é aquele que o príncipe
representa. Estado forte, razões de
estado, separação entre política e mo-
ral (portanto entre Igreja e política), a
política tal como é – não como deve
ser, desligamento do poder político de
fundamentos não-políticos (Deus, a
natureza física, a razão);
2.3. Thomas Hobbes (1588, Malmes-
bury – 1679, Hardwick): a) primeira
teoria moderna do Estado e do Direito;
justificação do Estado Absoluto com
base no estado de natureza;
b) iniciador do Jusnaturalismo mo-
derno, pois: b.1) criou um sistema
de normas ou leis naturais deduzidas
racionalmente da natureza humana;
b.2) por que instaurou o individualis-
mo: sua teoria do Direito e do Estado
se baseia na análise do homem como
indivíduo; b.3) por que sua teoria do
Direito Natural e das leis naturais são
premissas para o nascimento do Esta-
do e do Direito Positivo;
c) iniciador do positivismo jurídico:
6
c.1) a lei e o Direito somente existem
a partir da existência do Estado, pois
emanam da vontade do soberano:
Propriamente a lei é a palavra daquele
que tem, por direito, mando sobre os
outros; c.2) depura o conceito de Di-
reito em sentido estrito do elemento
ético, precedendo Austin e sua tese
de que as leis positivas não podem
jamais ser legalmente injustas; c.3) in-
sistência na tese de que o critério para
identificar a norma era sua origem es-
tatal; c.4) “Homo lupus homini”; c.5)
Pacto Social: Estado ou República ou
Sociedade Civil: o soberano é o Esta-
do (absolutismo monárquico); idéia de
contrato social pela primeira vez;
2.4. Jacques Bossuet (1627 – 1704):
a autoridade do rei é sagrada, pois ele
age como ministro de Deus na Terra e
rebelar-se contra ele é rebelar-se con-
tra Deus; Memórias para a educação
do delfim e Política segundo a sagrada
escritura; Direito divino dos reis.
2.5. Jean Bodin (1530-1596): a sobe-
rania real não pode sofrer restrições
nem submeter-se a ameaças, pois
ela emana das leis de Deus, sendo
a primeira característica do príncipe
soberano ter o poder de legislar sem
precisar de consentimento de quem
quer que seja; A República.
2.6. G. W. F. Hegel (1770-1831): a) A
Fenomenologia do Espírito; Elementos
de Filosofia do Direito; b) Seguidor di-
reto de Heráclito, Platão e Aristóteles;
c) Com a reação das monarquias feu-
dais à Revolução Francesa, a Prússia
achou-se na necessidade de elaborar
uma ideologia que lhe servisse de
contraponto e Hegel foi encarregado
de suprir essa carência; d) O Estado
é a marcha de Deus pelo mundo...; O
Estado é a Idéia Divina tal como existe
na Terra... e) Schopenhauer observa:
A filosofia, recém-trazida à fama por
Kant... logo se transformou um ins-
trumento de interesses; interesses do
Estado, no alto; interesses pessoais,
embaixo...; Os governos fazem da
filosofia um meio de servir a seus in-
teresses de Estado...; f) Filosofia da
identidade: serve para justificar a or-
dem de coisas existentes, a doutrina
de que força é o Direito; observe-se:
justifica, não questiona, critica, coloca-se
contra; tudo quanto é razoável é real, e
tudo quanto é real deve ser razoável; ou
seja, Real = Razão; nesse sentido, a his-
tória é o desenvolvimento de algo real; se
assim o é, deve ser racional.
3. Direito: Iluminismo e fase do liberalis-
mo político.
3.1. John Locke (Wrington, Somer-
setshire, 1632 – Oates, 1704): Ensaio
Sobre o Entendimento Humano; Dois
Tratados sobre o Governo; Ensaio Sobre
o Direito Natural; Ensaio sobre o Governo
Civil: a) teórico do conhecimento: sen-
tou as bases da doutrina empirista, para
a qual todo conhecimento procede das
sensações não possuindo o homem, ao
nascer, nenhuma idéia inata; a lei natural,
como regra moral fundamental, tampouco
é inata e sua razão de ser a encontramos
no benefício que ela produz para a socie-
dade; b) ao contrário de Hobbes, diz que
os homens estavam bem no estado de
natureza, mas estavam expostos a certos
inconvenientes que ameaçavam agravar-
se e preferiram o estado de sociedade;
c) adaptação do Direito Natural medieval
aos tempos modernos: idéia de socieda-
de, pacto social, formação do Estado; d)
o modelo teórico de Estado de Locke está
imposto até os nossos dias, através da De-
mocracia representativa e constitucional;
e) os homens possuem a vida, a liberdade
e a propriedade como direitos naturais;
Para preservar esses direitos, deixaram
o estado de natureza e estabeleceram
um contrato entre si, criando o governo
e a sociedade civil; assim, os governos
teriam por finalidade respeitar os direitos
naturais e, caso não o fizessem, caberia
à sociedade civil o direito de rebelião
contra o governo tirânico; demolia-se o
sustentáculo do estado absolutista into-
cável e acima da sociedade civil, como o
defendeu Maquiavel, Bossuet, Jean Bodin
e, principalmente Hobbes; f) Ao contrário
do que afirma Hobbes, os direitos naturais
de cada ser humano no estado de natu-
reza não desaparecem com o surgimento
do estado de sociedade e, ao contrário,
tornam-se até mais fortes, e dessa forma,
negava o absolutismo e propiciava o sur-
gimento da democracia liberal individual
que serviria de referência para a Revolu-
ção Americana e, conseqüentemente, da
Francesa.
3.1.1. John Locke: Locke é tido como
um dos grandes expoentes da teoria
do direito natural, que impõe à sobe-
rania do Estado um limite externo.
Assim, além da vontade do monarca
ou da nação, há um direito inerente
ao indivíduo em decorrência da pró-
pria natureza do homem e, portanto,
independente da comunidade política.
Esse direito é o direito natural, que
preexiste ao Estado, e, logo, dele não
depende, motivo pelo qual o Estado
tem o dever de reconhecê-lo e garanti-
lo integralmente. O direito natural
constitui, assim, um limite à soberania
do Estado.
3.1.2. O estado natural: o ponto de
partida da teoria de Locke é a afirma-
ção do estado natural, ou seja, o estado
originário no qual os indivíduos vivem
conforme as leis naturais. O estado de
natureza transforma-se, entretanto,
num estado de guerra, posto que não
há um poder superior aos indivíduos,
com poderes para decidir os conflitos.
A fórmula para sair do estado de guer-
ra, no qual acaba por reinar somente
a força, é a construção do estado civil
por intermédio do contrato social. O
estado de natureza caracteriza-se por
ser um estado de perfeita liberdade e
igualdade entre os homens. Liberdade
no sentido de o homem poder regular
suas próprias ações nos limites da lei
da natureza, sem pedir permissão ou
depender da vontade de qualquer ou-
tro homem; igualdade no sentido de
não haver subordinação ou sujeição
de uma pessoa em relação à outra.
3.1.3. Lei da natureza: o estado de
natureza é regido por uma lei da na-
tureza que a todos obriga; essa lei de-
termina que nenhum ser humano deve
prejudicar o outro na vida, na saúde,
na liberdade ou nas posses. A execu-
ção dessa lei está nas mãos de todos
os homens, de modo que qualquer um
tem o direito de castigar os transgres-
sores da lei.
No estado de natureza, portanto, to-
dos têm o poder executivo da lei da
natureza. Nessa situação, entretanto,
há sempre o risco de parcialidade,
posto que os homens são juízes dos
próprios atos. Ademais, a inclinação
7
para a vingança pode gerar excessos
na punição, seguindo-se daí a confu-
são e a desordem. A solução para o
inconveniente do estado de natureza
é o governo civil. A saída do estado de
natureza para o estado civil depende
do consentimento dos cidadãos, isto
é, do pacto social ao qual os homens
estão obrigados a aderir. Com o intuito
de conservar os direitos naturais fun-
damentais - a vida e a propriedade -,
os homens abandonam o estado de
natureza. Ao abandoná-lo, não renun-
ciam, entretanto, aos direitos naturais;
pelo contrário, querem-nos garantidos.
O estado civil corresponde, então, à
criação de uma autoridade, superior
aos indivíduos, para a proteção dos di-
reitos naturais fundamentais. Por essa
razão, Locke entende que a monar-
quia absoluta, que alguns consideram
o único governo do mundo, é, de fato,
incompatível com a sociedade civil. Na
concepção de Locke, o poder é algo
que exerce uma função social deter-
minada. O que se deve temer, acima
de tudo, é que o poder ultrapasse esta
função, e que os cidadãos fiquem pri-
vados de recursos contra ele. Está,
portanto, no abuso de poder o maior
risco de ruína para o corpo político;
pois esse abuso justificaria, inclusive,
o direito de resistência.
3.2. Jean Jacques Rousseau (1712-
1778): a) O Contrato Social; b) Foi
pela livre vontade do homem que ele
originou a sociedade humana e as
leis expressam essa vontade; c) O
que a maioria decide é sempre justo
no sentido político e torna-se absolu-
tamente obrigatório para cada um dos
cidadãos.
3.3. Emanuel Kant (1724-1804): a)
Fundamentos da metafísica dos costu-
mes; Crítica da razão prática; b) A dis-
tinção entre legalidade (conformidade
ao dever) e moralidade (conformidade
ao dever pelo dever) afasta o Direito
da Moral; c) Há no Direito uma parte
constituída por leis naturais: a ciência
do Direito, no sentido de conhecimen-
to do que é necessário e universal no
Direito é o conhecimento sistemático
da doutrina do direito natural enquanto
o jurista versado nessa última ciência
deve fornecer os princípios imutáveis
para toda legislação positiva; d) O direi-
to é, portanto, o conjunto das condições
por meio das qual o arbítrio de um pode
adequar-se ao arbítrio de outro de acordo
com uma lei universal de liberdade.
4. Jean Jacques Rousseau: Rousseau é
o expoente da teoria da soberania popu-
lar, segundo a qual, para conter o poder,
é necessária a participação de todos os
cidadãos. O poder, uma vez pertencente
a todos, é como se não pertencesse to-
talmente a ninguém. A contenção do abu-
so do poder dá-se pela mudança do seu
titular, ou seja, o povo - titular do poder
em substituição ao monarca - não pode
exercer o poder que lhe pertence contra
si mesmo.
4.1. Estado natural: Rousseau toma
como ponto de partida o estado natural,
entendido como um estado de liberdade
no qual o homem é senhor de si mesmo,
sendo o único juiz dos meios apropriados
à sua conservação. No estado natural há
uma desigualdade entre os homens, que
consiste na diferença das idades, da saú-
de, das forças corporais. Essa desigual-
dade permite a submissão do mais fraco
pelo mais forte. O mais fraco cede à força,
não por um ato de vontade, mas por um
ato de necessidade ou de prudência, que
em nada difere do ato da vítima que cede
ao bandido que lhe aponta uma arma. Daí
a necessidade de transformar a força em
direito e a obediência em dever, que impli-
ca passar do estado de natureza para o
estado civil.”Diz Rousseau”
Diz Rousseau: o problema é encontrar
uma forma de associação que defenda e
proteja com toda a força comum a pessoa
e os bens de cada associado, e na qual
cada um, embora unido a todos, possa
ainda obedecer somente a si próprio, per-
manecendo tão livre como antes. Este é
o problema fundamental cuja solução o
Contrato Social proporciona. Posto que
nenhum homem possui uma autoridade
natural sobre seu semelhante e que a
força não produz nenhum direito, resta o
contrato social como base de toda autori-
dade legítima entre os homens.
4.2. Vontade geral: para Rousseau, o
contrato social resulta numa vontade geral
que deve ser obedecida por todos. A von-
tade geral não é a da maioria; a vontade
geral é a resultante dos interesses co-
muns de todos os cidadãos. Somente
a vontade geral tem a possibilidade de
dirigir as forças do Estado, segundo
o fim de sua instituição, que é o bem
comum. Soberania consiste no exercí-
cio da vontade geral, que deve dirigir
as forças do Estado sem resultar em
opressão para os indivíduos. A vontade
geral, além de soberana e não opres-
sora, tem ainda por finalidade vigiar os
atos do governo e refreá-los quando
atentatórios a ela própria. Como a von-
tade geral representa aquilo que há de
comum entre as vontades individuais,
quando o homem se conduz conforme
a vontade geral, está se conduzindo
conforme a sua própria vontade. A
soberania não é um convênio entre o
superior e o inferior, mas uma conven-
ção do corpo com cada um de seus
membros: convenção legítima porque
é comum a todos; útil porque não leva
em conta outro intento que não o bem
geral. Quem se recusa a obedecer à
vontade geral a isto será constrangido
pelo corpo em conjunto, o que apenas
significa que será forçado a ser livre.
O pacto fundamental, ao invés de des-
truir a igualdade natural, substitui, ao
contrário, por uma igualdade moral e
legítima a desigualdade física que a
natureza pôde pôr entre os homens,
fazendo com que estes, conquanto
possam ser desiguais em força ou em
talento, se tornem iguais por conven-
ção e por direito.
5. Emanuel Kant: em sua obra Meta-
física dos Costumes, Kant examina a
doutrina do direito e da virtude e trata
da distinção entre direito e moral, o
que em regra constitui um problema
preliminar da Filosofia do Direito.
5.1. Distinção entre moralidade e
legalidade: essa distinção toma como
base a boa vontade. Boa vontade é
aquela que não está determinada por
atitude alguma e por cálculo interessa-
do algum, mas somente pelo respeito
ao dever. Assim, tem-se moralidade
quando a ação é cumprida por dever,
ou seja, a legislação moral é aquela
que não admite que uma ação possa
ser cumprida segundo inclinação ou
interesse. Tem-se legalidade quando
8
a ação é cumprida em conformidade
com o dever, mas segundo alguma in-
clinação ou interesse. Kant dá o exem-
plo do comerciante que não abusa do
cliente ingênuo: se ele age assim, não
o faz porque este é o seu dever, mas
porque é de seu próprio interesse, a
sua ação não é moral.
5.2. Autonomia e Heteronomia: essa
distinção também implica separar di-
reito e moral. Autonomia é a qualidade
que a vontade tem de dar leis a si mes-
ma. A vontade moral é por excelência
uma vontade autônoma. Heteronomia
é quando a vontade é determinada por
outra vontade. A vontade jurídica (es-
tatal ou do soberano) é por excelência
uma vontade heterônoma. Pode-se
dizer que, quando a pessoa age con-
forme a sua vontade, encontra-se no
terreno da moralidade (autonomia);
quando age em obediência à lei do
Estado, encontra-se no terreno da le-
galidade (heteronomia).
5.3. Imperativos Categóricos e Im-
perativos Hipotéticos: essa distinção
também implica separar moral e direi-
to. a) Categóricos: são os que pres-
crevem uma ação boa por si mesma,
como, por exemplo: você não deve
mentir, e são assim chamados porque
são declarados por meio de um juízo
categórico. b) Hipotéticos: são aque-
les que prescrevem uma ação boa
para alcançar um certo fim, como, por
exemplo: se você quer evitar ser con-
denado por falsidade, você não deve
mentir, e assim são chamados porque
são declarados por meio de um juízo
hipotético.
Definição de direito. Direito é o conjun-
to das condições por meio das quais
o arbítrio de um pode estar de acordo
com o arbítrio de outro, segundo uma
lei universal de liberdade. Dessa defi-
nição deriva a lei universal do direito,
assim formulada: atue externamen-
te de maneira que o uso livre do teu
arbítrio possa estar de acordo com a
liberdade de qualquer outro segundo
uma lei universal. A definição de di-
reito não é extraída do direito positivo,
posto que Kant define metafísica dos
costumes como o estudo das leis que
regulam a conduta humana sob um
ponto de vista meramente racional. A
filosofia do direito de Kant influencia Hans
Kelsen na elaboração da Teoria Pura do
Direito.
LINK ACADÊMICO 5
IDADE CONTEMPORÂNEA
1. Período histórico: da Revolução
Francesa (1789) aos nossos dias.
1.1. Alemanha:
1.1.1. A Escola Histórica do Direito:
a) dessacralização do Direito Natural
na primeira metade do século XIX feita
pelo historicismo; b) no campo filosófico-
jurídico o historicismo teve sua origem
através da Escola Histórica do Direito,
cujo maior representante foi Savigny; c)
Gustavo Hugo (Tratado do Direito Natural
como Filosofia do Direito Positivo, 1798)
faz a transição da filosofia jusnaturalista
para a juspositivista, pois evoca Montes-
quieu, cuja obra, que é um estudo do di-
reito comparado – a experiência jurídica
concreta de cada povo para conhecer-se
o espírito das leis – rompe com a tra-
dição racional-dedutiva e parte para a
empírico-indutiva. Hugo vai afirmar que o
direito positivo é o direito posto pelo Es-
tado. d) sentido de variedade da história
em decorrência da variedade do próprio
homem: não há o Homem; e) sentido do
irracional na história: escarnecem os his-
toricistas das concepções jusnaturalistas
como a de que o Estado tenha surgido
após uma discussão racional e pondera-
da que daria origem a uma organização
política que corrigisse os inconvenientes
da natureza; f) pessimismo antropológico:
o homem é trágico, não há como melhorar
a sociedade e o mundo; g) amor pelo pas-
sado: recuperação do Direito anterior ao
romano; h) sentido da tradição: o costume
(“volksgeist”) prevalecendo sobre a norma
positiva, o que contraria a tradição surgida
com o Estado absolutista; i) combate à
idéia de codificação, essência do jusnatu-
ralismo racionalista – sistema de normas
descobertas pela razão consagradas em
um código posto pelo Estado, detentor da
soberania; debate Thibaut e Savigny.
1.1.2. Montesquieu: Montesquieu é o
expoente da teoria da separação dos
poderes. Essa teoria impõe limites in-
ternos ao poder estatal. Visa impedir que
o poder seja concentrado numa só pes-
soa, motivo pelo qual propõe que as fun-
ções estatais sejam atribuídas a órgãos
distintos. Assim, ao considerar como
funções do Estado a legislativa, a exe-
cutiva e a judiciária, a teoria da sepa-
ração dos poderes exige que exista
um poder para cada função estatal e
que cada um dos poderes exerça uma
só função. Para esta teoria, apesar de
independentes, esses poderes podem
controlar-se reciprocamente.
1.1.3. Liberdade negativa: segundo
Montesquieu, é possível exercer o po-
der deixando uma margem de liberda-
de aos cidadãos, ou então reduzir ou
suprimir esta margem de liberdade.
Com base nesse critério, os governos
distinguem-se em moderados e abso-
lutos. O governo moderado é aquele
que garante a liberdade, ou seja, o di-
reito de fazer tudo aquilo que as leis
não proíbem ou não estar obrigado a
praticar uma ação que a lei não orde-
ne.
Essa liberdade pode ser chamada ne-
gativa, porque consiste em um âmbito
de ação no qual as leis não intervêm
com ordens ou proibições próprias nas
quais nossa ação não está impedida
pelas leis, ou está livre de qualquer
interferência legislativa. Para Mon-
tesquieu a liberdade negativa só é
possível naqueles regimes em que o
poder soberano não está concentrado
numa só pessoa, mas distribuído por
órgãos diferentes que se controlam re-
ciprocamente. Essa teoria é, pois, uma
técnica posta a serviço da contenção
do poder pelo próprio poder. Para que
não seja possível abusar do poder, é
necessário que, segundo a disposição
das coisas, o poder reprima o poder.
1.2. França:
a) o Código de Napoleão (1804); a
idéia de codificação surgiu em conse-
qüência do iluminismo (século XVIII) e
sua crença na possibilidade de desco-
berta, pela Razão, em leis universais
válidas em todo o tempo e em todo o
lugar (Jean Etienne Marie Portalis);
b) Escola de Exegese (1804 até fins
do século XIX) e a adoção do princípio
da onipotência do legislador – dogma
fundamental do positivismo jurídico;
c) características da Escola de Exe-
gese: c.1) inversão das relações tra-
dicionais entre direito natural e direito
positivo; c.2) concepção rigidamente
9
estatal do Direito; c.3) interpretação da
lei fundada na vontade do legislador e,
depois, na vontade da lei; c.4) identifi-
cação do Direito com a lei escrita; c.5)
respeito pelo princípio da autoridade.
1.3. Inglaterra:
a) John Austin (1790-1859) é cronolo-
gicamente posterior à Escola Histórica
e à Escola de Exegese: a.1) A Deter-
minação do Campo da Jurisprudência,
1832; e A Filosofia do Direito Positivo
(“post-morten”); a.2) recusa em consi-
derar como direito propriamente dito o
direito natural; concepção de efetivida-
de do direito existente nas várias so-
ciedades como o fundamento de sua
validade (indução-positivismo); direito
tal qual ele é, e não como deveria ser
enquanto objeto da ciência do direito;
a.3) afirmação de que a norma jurí-
dica tem a estrutura de um comando
(concepção imperativista do Direito);
a.4) afirmação de que o Direito é posto
pelo soberano da comunidade política
independente – isto é – pelo Órgão Le-
gislativo, em termos modernos (con-
cepção estatal do Direito).
O JUSPOSITIVISMO
1. Definição de Juspositivismo: con-
sidera-se como sendo juspositivismo
a escola jusfilosófica que defende e
estuda o Direito enquanto constituído
única e exclusivamente por normas ju-
rídicas positivadas, afastando, portan-
to, a possibilidade de sua análise em
uma perspectiva metafísica.
2. Os Pontos Fundamentais do Jus-
positivismo:
2.1. O positivismo jurídico enquanto
postura científica ante o Direito.
2.1.1. Juízo de fato x juízo de valor.
2.1.2. O que é ciência; as regras da
ciência.
2.1.3. Ciência do Direito: a Sociologia
Jurídica.
2.1.4. Ciência natural social e ciên-
cia humana.
a) Durkheim;
b) Verdade real.
2.1.5. Teoria Geral do Direito: da nor-
ma jurídica para a norma jurídica.
a) A verdade formal.
2.1.6. A filosofia do Direito.
a) A perspectiva extrínseca e a intrínseca
quanto ao ordenamento jurídico.
b) O positivismo: não à metafísica, sim ao
empírico.
c) O positivismo jurídico: o dado; a norma;
o ordenamento jurídico.
3. Características do juspositivismo:
a) a Direito como fato, não como valor (ex-
plicar o Direito, não julga-lo ou o Direito tal
qual é, não como deveria ser);
b) o Direito é considerado como um con-
junto de fatos, de fenômenos ou de da-
dos sociais em tudo análogos àqueles do
mundo natural; o jurista, portanto, deve
estudar o direito do mesmo modo que o
cientista estuda a realidade natural, isto é,
abstendo-se absolutamente de formular
juízos de valor; a validade do direito se
funda em critérios que concernem unica-
mente à sua estrutura formal, ou seja, seu
aspecto exterior, prescindindo do seu con-
teúdo; a afirmação da validade de uma
norma não implica também na afirmação
do seu valor;
c) O positivismo jurídico nasce do intuito
de transformar o estudo do direito em algo
idêntico ao das ciências físico-matemáti-
cas, ou seja, naturais;
d) A característica fundamental da ciência
consiste em sua avaloratividade (juízos
de fato, tomada de conhecimento do ob-
jeto com o objetivo de informar), por que
deseja um conhecimento objetivo da rea-
lidade, ou seja, renuncia a se pôr ante ela
com uma atitude moralista ou metafísica,
finalística (segundo a qual a natureza deve
ser compreendida como pré-ordenada por
Deus a certo fim) e a aceita como ela é,
segundo um critério de verdade, perfeita
adequação entre aquilo que se diz do fato
e este mesmo, comprovável através da
falseabilidade;
e) isso a diferencia do quê não é ciência,
universo dos juízos de valor (tomada de
posição frente à realidade, para influen-
ciar o outro);
f) juízo de fato: o céu é rubro; juízo de va-
lor: o céu rubro é belo. Explicar, não julgar;
assim a escravidão é um instituto jurídico
que como tal deve ser estudado, indepen-
dente do juízo de valor que dele possa ser
feito; essa postura impede o subjetivismo,
o solipsismo, a possibilidade de alguém
supor que é mais correta sua perspectiva
do que a da maioria, esta democrática;
g) o estudo científico do Direito é uma
tentativa de compreender e descre-
ver o fenômeno jurídico assim como
o estudo científico da Física é uma
tentativa de compreender e descre-
ver fenômenos tais como a gravitação
universal; nesse sentido o elemento
preponderante é a norma jurídica que,
para ser tal, necessita prescrever, san-
cionar e ser oriunda do Estado, dife-
renciando-se de outras que não têm
esta última característica; este estudo
é externo ao fenômeno jurídico, como
o é compreender e descrever uma par-
tida de xadrez entre dois contendores;
h) interpretar a norma jurídica cor-
responde, mesmo em nível de mera-
mente cumpri-la, a aceitar as regras
internas do ordenamento jurídico, da
mesmo forma que os jogadores de
xadrez aceitam as normas do jogo
para poderem jogá-lo; desrespeitar
as normas significa ir além do limite
que a vontade popular – criador das
regras – estabeleceu e emitir juízo de
valor onde somente caberiam juízos
de fato; significa mudar as regras do
jogo ao seu bel prazer, desrespeitando
as regras previamente estabelecidas,
algo que somente é possível consen-
sualmente ou através da imposição,
como na política, através do voto ou
da revolução;
i) não se trata de considerar que uma
norma é justa por ser válida (Hobbes,
Hegel – filosofia da identidade), mas,
sim, separar as duas definições como
pertencendo a universos distintos;
j) É direito o que vige como tal em uma
sociedade, ou seja, aquelas normas
que são feitas valer por meio da força;
l) juízo de valor: avaliação subjetiva
(como eu acho que é independen-
te de como de fato é) da realidade;
enunciados, afirmações ou premissas
sem possibilidade de corroboração
empírica (critério de demarcação en-
tre ciência e não-ciência); filosofia do
Direito: investigação do fundamento,
da justificação, da legitimidade do Di-
reito; definições da Filosofia do Direito:
ideológicas, valorativas, deontológicas
(Aristóteles, São Tomás de Aquino,
Radbruch, Kant);
m) juízo de fato: avaliação objetiva da
10
realidade (a realidade como de fato
ela é), independente de mim (conhe-
cer sem sujeito que conheça); defini-
ções da Sociologia Jurídica: factuais,
avalorativas, ontológicas (Marsílio de
Pádua, Austin, Hobbes, Kelsen); deito
como fato, não como valor (explicar
o Direito, não julga-lo ou o Direito tal
qual é, não como deveria ser);
n) metáfora do jogo de xadrez, quem o
observa com o olhar de cientista (pois
a isso se dispôs, enquanto sociólogo,
psicólogo, etc.), faz ciência. Assim o é
em relação ao Direito: quem com ele
opera acatando, aceitando as regras
que o regem, age tecnicamente ao
interpretá-las e aplica-las, como o fa-
zem os músicos, que assim trabalham
utilizando as notas musicais existentes
e as técnicas de composição; com os
médicos, em relação aos remédios
dos quais dispõem, ou mesmo os fí-
sicos que se propõem, a partir das leis
que descrevem o comportamento do
mundo natural já identificadas e co-
nhecidas, a elevar os foguetes ao céu;
um belo paralelo pode ser traçado en-
volvendo o Direito e a Música: aquele
que se debruça sobre este fenômeno,
o faz como historiador, psicólogo, ou
sociólogo, até mesmo filósofo (quan-
do estabelece comparações entre a
harmonia de um e a matemática, para
lembrar Platão), desde que externo a
ele; no entanto, enquanto músico, seu
universo é técnico e restrito ao contin-
gente de notas musicais possíveis e
às regras de composição;
o) a ciência implica em desvendar a
realidade;
p) no caso do juspositivismo, o juízo
de valor desaparece do universo jurídi-
co enquanto fulcro (base, esteio) para
estudá-lo, analisa-lo, examina-lo; as-
sim, não se pode mais, enquanto ope-
rador do Direito, interpretar e aplicar
qualquer norma a partir de uma con-
cepção subjetiva de Justiça, Bondade,
Razoabilidade da qual lance mão o in-
térprete e aplicador; a opção por uma
norma qualquer, interpreta-la e aplica-
la é algo técnico (no sentido que não
descreve a realidade natural – o objeto
do qual cuida é cultural, uma ficção
humana), que se desenvolve assim:
p.1) interpreta-la dando-lhe o sentido
necessário para que se saiba acerca do
que se está tratando (como quem lê um
texto descompromissadamente); p.2)
interpreta-la tecnicamente (levando em
consideração as normas que determinam
como isso deve ser feito – princípio da le-
galidade), o que acentua o compromisso
da interpretação; e p.3) a aplicação; de-
saparece, então, o juízo de valor, que é
subjetivo, para aparecer a opção que o
ordenamento jurídico impõe: a moldura
acerca da qual nos diz Kelsen; tudo isso
como na música, medicina ou física;
q) observar que o juízo de fato (que é um
ato de conhecer), ao contrário do juízo
de valor (que é uma posição a favor ou
contra), é uma imposição do ordenamento
jurídico, este, por sua vez, determinação
da soberania popular - princípio da lega-
lidade;
r) a distinção entre juízo de fato e juízo de
valor assumiu a função de demarcação
entre ciência e ideologia ou metafísica;
no primeiro caso, quer-se saber como o
direito é (definições científicas, factuais,
avalorativas, ontológicas), no segundo,
como foi ou deverá ser (julga-se o direito
passado e se procura influir no vigente;
as definições são ideológicas, valorativas,
deontológicas;
s) definições valorativas, ideológicas, de-
ontológicas (estudo dos princípios e fun-
damentos da moral): caracterizam-se pelo
fato de possuírem uma estrutura teleológi-
ca, acham que o direito tem que ter uma
determinada finalidade; permite definir o
direito em função da justiça, bem comum
(Aristóteles, Radbruch, São Tomás de
Aquino, Kant);
t) o jusnaturalismo sustenta que a norma,
para ser válida, deve ser justa. Aristóteles,
Hobbes, e Hegel sustentaram que se é
válida, é justa;
u) por que não uma abordagem valora-
tiva do Direito, ou seja, uma teoria que
admitisse como pressuposto, explicá-lo
a partir do ângulo do valor, como por
exemplo, a teoria tridimensional do Di-
reito, de Miguel Reale, que o entende,
também, como sendo um valor? por que
tal abordagem é não-científica, calcada
em perspectivas subjetivistas, em juízos
de valor; estes nada informam acerca da
Realidade, significam apenas a opinião
pessoal de quem os emite (quem afirma,
por exemplo, que a finalidade do Direito
é o bem-estar social); em relação aos
juízos de valor, eu os aceito se for per-
suadido a isto, vez que eles não são
verdadeiros ou falsos; ninguém pode
afirmar que um juízo de valor é certo
ou errado, verdadeiro ou falso, bom
ou mal, no sentido de verdade ou fal-
sidade, ou seja, em si mesmo; aceitar
ou não um juízo de valor é questão de
crença, de fé.
4. A Escola formalista do Direito:
tendo como maior expressão o filósofo
Hans Kelsen, autor da Teoria Pura do
Direito, levou ao extremo a concepção
de que é Direito o conjunto de normas
jurídicas positivas, válidas e eficazes,
constitutivas de um determinado orde-
namento jurídico no tempo e espaço.
Ponto fundamental de sua teoria é o
pressuposto de exigência de validade
da norma jurídica para assegurar-se
sua existência.
5. Miguel Reale: propõe para a ciência
jurídica, nos termos do culturalismo,
uma metodologia de caráter dialético,
capaz de proporcionar ao teórico do
direito os instrumentos de análise do
fenômeno jurídico, visto como unidade
sintética de três dimensões: normati-
va, fática e valorativa.
5.1. Teoria tridimensional: a estru-
tura do direito é tridimensional porque
a norma, que disciplina os comporta-
mentos individuais e coletivos, pressu-
põe uma dada situação de fato, referi-
da a determinados valores. À medida
que isso se coloca como um problema
para o jurista, surge a necessidade de
esclarecer as relações entre fato, valor
e norma. Os elementos integrantes do
Direito – fato, valor e norma – estão
em permanente atração, uma vez que
o fato tende a realizar o valor mediante
a norma. Por essa razão, a conexão
entre esses elementos é denominada
dialética da implicação e da polarida-
de, ou simplesmente dialética da com-
plementaridade. A correlação entre
fato, valor e norma permite entender
o Direito como um sistema aberto, de-
pendente de outros que o abrangem e
circunscrevem.
6. Hans Kelsen: é o principal teórico
11
do positivismo jurídico. Sua obra Te-
oria Pura do Direito busca conferir à
ciência jurídica um método e objeto
próprios, capazes de assegurar ao
jurista o conhecimento científico do di-
reito. Para Kelsen, o objeto da ciência
jurídica consiste em normas jurídicas e
a tarefa do cientista do direito consiste
em descrever e sistematizar esse ob-
jeto mediante proposições.
6.1. Neutralidade do cientista do
direito: o conhecimento jurídico, para
ser científico, deve ser neutro; não
cabe, pois, ao cientista do direito fazer
julgamentos morais nem avaliações
políticas sobre as normas postas: se
elas são justas ou injustas, pertinentes
ou impertinentes. No exercício da sua
atividade, o jurista deve afastar tanto
as dimensões axiológicas, que impli-
cam proferir juízos de valor a respeito
das normas, como as dimensões epis-
temológicas, que implicam motivações
específicas de outras ciências, como
a sociologia e a psicologia. Essas si-
tuações comprometem a verdade das
proposições que o cientista enuncia
sobre as normas.
6.2. Norma hipotética fundamental:
para garantir a racionalidade da ordem
jurídica, encontra-se na teoria pura
a noção de norma hipotética funda-
mental no sentido de primeira norma
transcendental. É uma norma suposta,
vale dizer, não é editada por um ato de
autoridade, não possui um conteúdo,
é uma exigência lógica, apenas uma
ficção que sustenta o fundamento de
validade da ordem jurídica, evitando
uma regressão ao infinito ou a discus-
são política sobre a legitimidade do
poder originário. À norma hipotética
fundamental, que é suposta, segue-
se a primeira norma posta: o conjunto
normativo da Constituição Federal.
6.3. Sistema dinâmico e sistema
estático: a primeira norma posta e
as demais que lhe sucedem derivam
de atos de vontade do poder sobe-
rano e esse poder deve garantir a
efetividade da ordem normativa. Vale
dizer, a norma é válida se for editada
pela autoridade competente e possua
um mínimo de eficácia. A validade da
norma repousa na competência nor-
mativa do seu editor, que é conferida por
outra norma, e assim sucessivamente,
numa série finita que culmina na norma
fundamental. Essa estrutura possibilita ao
jurista organizar o sistema dinâmico de
normas relacionando-as a partir de regras
de competência, reguladoras da produção
normativa. A mesma estrutura permite or-
ganizar o sistema estático, relacionando
as normas a partir de seus conteúdos. As-
sim, uma norma sempre se fundamenta
em uma outra, que lhe é superior, no que
diz respeito tanto à competência quanto
ao conteúdo.
6.4. Encadeamento de normas: uma
das tarefas fundamentais do jurista con-
siste em elaborar o encadeamento hierár-
quico de normas, mediante proposições,
tanto na perspectiva do sistema dinâmico
quanto na do sistema estático. Nessa
estrutura, uma norma vale não porque é
justa, mas porque está em conformidade
com uma norma superior na qual se fun-
damenta. Todo o universo normativo vale
e é legítimo em função dessa hierarquia
ou encadeamento lógico.
6.5. O direito como ordem coativa: o
direito é uma ordem coativa, um conjun-
to de normas que prescrevem sanções. A
conduta contrária à norma é considerada
ilícita e a conduta em conformidade com a
norma é considerada um dever jurídico. O
Estado se confunde com o direito porque
nessa estrutura ele nada mais é do que
o conjunto das normas que estabelecem
competência e prescrevem sanções de
uma forma organizada.
6.6. Norma e proposição: a norma é um
dever-ser que confere ao comportamento
humano um sentido prescritivo. Por esse
motivo, a ciência jurídica é diferente das
outras ciências. Estas operam com o prin-
cípio da causalidade (dado A, é B), rela-
cionam fatos, sendo um causa e o outro
efeito, atuam no mundo do ser (natureza).
A ciência jurídica atua no mundo do de-
ver ser (cultural), opera com o princípio
da imputação (dado A, deve ser B). Esse
princípio prevê uma determinada sanção
(B) que deve ser imputada a uma conduta
considerada pelo direito como ilícita (A). O
cientista do direito estabelece, na proposi-
ção jurídica que descreve a norma jurídi-
ca, ligações entre um antecedente (con-
duta ilícita) e um conseqüente (sanção).
O enunciado da norma é prescritivo
porque resulta de um ato de vontade.
Nesse sentido, a norma é válida quan-
do emanada de uma autoridade com-
petente; ou inválida, em se tratando
de uma autoridade incompetente. O
enunciado da proposição é descritivo
porque resulta de um ato de conhe-
cimento do cientista do direito. Nesse
sentido, a proposição é verdadeira
quando o seu enunciado estiver em
conformidade com a norma; ou falsa,
quando em desconformidade estiver.
6.7. Interpretação autêntica e não-
autêntica: no que diz respeito à in-
terpretação da norma jurídica, a teoria
pura entende que, de uma mesma
norma, podem-se extrair diversos
significados. Por essa razão, a teo-
ria pura nega a possibilidade de uma
interpretação verdadeira, mas distin-
gue a interpretação autêntica da não-
autêntica. Interpretação não-autêntica
(doutrina) é a realizada pelo cientista
do direito, que, mediante ato cogniti-
vo, deve fixar os diversos significados
possíveis da norma jurídica. A autênti-
ca (jurisprudência) é a realizada pelo
órgão jurisdicional que, no exercício
da competência jurídica, decide confli-
to com base em um ato de vontade,
que pode estar ou não em conformi-
dade com um dos significados ofere-
cidos pela doutrina. Vale dizer, o juiz,
quando decide, não realiza ato de
conhecimento, mas manifesta sua
vontade. Assim é porque a teoria pura
considera a sentença uma norma jurí-
dica individual, emanada de uma au-
toridade competente, que estabelece
uma sanção. Enfim, na perspectiva da
teoria pura, o cientista do direito cuida
de proposições normativas, e não de
fatos e valores.
O PÓS-POSITIVISMO
1. Crítica ao jusnaturalismo.
1.1. Através de sua teoria das fon-
tes:
1.1.1. Deus:
a) Deus é uma hipótese que não pode
ser testada;
b) Pressupondo a existência de Deus,
não há como saber qual dos seus in-
térpretes está correto: a Igreja Católi-
12
ca, a Igreja Ortodoxa, a Igreja Anglica-
na, os protestantes, os muçulmanos...
1.1.2. A Razão:
a) Se a Razão for meramente instru-
mental, então ela não cria nada no
sentido do que é certo ou errado, ape-
nas é a inteligência em processo (o
raciocínio);
b) Se a Razão for a faculdade ou ca-
pacidade de perceber o Certo ou Erra-
do, estes estão fora (externos) a nós e
são algo-em-si-mesmo (Platão) e não
construção nossa, o que seria impos-
sível dado serem valores e, portanto,
exatamente aquilo que nós construí-
mos.
1.1.3. A natureza das coisas:
a) Físicas: das leis naturais não é
possível inferir-se (falácia naturalista)
convenções (valores);
b) Sociais: o conhecimento não nos é
dado pela sociedade (falácia naturalis-
ta), nós é que levamos o nosso conhe-
cimento para a sociedade (qual socie-
dade, vez que impossível ser toda ela;
parte da sociedade, a elite que detém
o Poder).
2. Crítica ao juspositivismo:
2.1. Através de sua fonte primordial,
o Estado (não pode ser o ordenamen-
to jurídico: cairíamos na antropoformi-
zação):
2.1.1. Quanto à produção na norma
jurídica através dos aparelhos do
Estado (processo legislativo): o Esta-
do é o “topos” onde a NJ é produzida,
e, não, o Estado produz a NJ; a NJ é
produzida por um aparelho específico
do Estado que está abrangido pelo
conceito de Governo, um dos três ele-
mentos que o configuram (Território,
População e Governo); quem produz,
interpreta e aplica a NJ: o Poder do
qual é detentor certa parte da elite.
2.1.2. Quanto à recepção: aqui são
outros aparelhos do Estado que rece-
bem (conhecer) atos ou fatos aos quis
atribui a capacidade de serem fontes
produtoras da NJ; na verdade o que há
é que instâncias do Poder que não di-
retamente o Legislativo resolve dobrar
o aparato legal estatal; essa decisão
se manterá caso haja suficiente Poder
para tal.
2.1.3. Através de sua ontologia funda-
mental (para o formalismo kelseniano,
sem o qual teremos um positivismo ca-
penga, como o de Bobbio): o ordenamen-
to jurídico instaurado pela Norma Hipotéti-
ca Fundamental que não pode ser testada
de acordo com o método científico e se
constitui numa verdade formal auto-evi-
dente que é pura metafísica.
3. As escolas pós-positivistas:
3.1. O Movimento do Direito Livre (Eu-
gen Ehrlich e Hermann Kantorowicz):
a) reação ao formalismo legalista;
b) pluralismo jurídico;
c) pluralismo das fontes do Direito;
d) ciência do Direito é sociológica;
e) afirmação da dogmática jurídica ape-
nas como interpretação;
f) caráter criador do Direito através da fun-
ção judiciária implicando na crítica à lógica
dedutiva;
g) fragilidade: não ter superado a depen-
dência da noção de pluralismo jurídico;
não ter superado a noção de natureza das
coisas enquanto fonte do direito.
3.2. O Realismo Jurídico Escandinavo
(Alf Ross):
a) tentativa de desmascarar o caráter me-
tafísico dos conceitos jurídicos de caráter
dogmático tal qual o de validade (verda-
des a priori);
b) ênfase na eficácia.
3.3. O Realismo Jurídico Norte-ame-
ricano (Oliver Holmes, Roscoe Pound,
Benjamin Cardozo):
a) o importe reside na experiência juris-
prudencial;
b) é direito aquilo que os juízes dizem que
é.
c) o direito é um meio para o alcance de
metas sociais – daí a ênfase na função
social do Direito;
d) a questão da eficiência da norma jurí-
dica – o juiz é quem decide qual a norma
jurídica a ser aplicada; no juspositivismo,
respeito à lei (princípio da legalidade); ex-
ceção, raríssima: recepção; no realismo
jurídico, recepção estimulada; a norma
tem que ser eficaz para ser válida; no jus-
positivismo, a norma tem que ser válida
para ser eficaz.
e) fragilidade: não ter superado o limite da
compreensão do papel do juiz e da eficá-
cia da NJ para chegar à causa real do Di-
reito; não ter superado o fucionalismo.
3.4. A Retórica Jurídica e as Teorias
da Argumentação:
3.4.1. Chaïm Perelman, segunda
metade do século XX:
a) o Direito enquanto um campo da ar-
gumentação; o raciocínio dos advoga-
dos, juízes para a construção de uma
teoria da argumentação jurídica.
b) o raciocínio lógico-dedutivo como
sendo do campo da ciência onde a
conclusão é obrigatória se a premissa
maior e a menor forem verdadeiras; o
raciocínio retórico ou dialético (Aristó-
teles) como sendo o do plausível, o do
razoável.
c) crítica: substitui o modelo lógico-de-
dutivo de Kelsen pelo lógico-dialético;
não explica o direito, é apenas uma
técnica de lidar com ele; não é uma
ciência.
3.5. Escola do Direito Alternativo:
se constitui mais em um método para
interpretar e aplicar a norma jurídica
do que uma teoria acerca do Direito.
Recupera, nesse sentido, a discussão
histórica – início do século XX – susci-
tada pela Escola Científica do Direito,
do qual são seus maiores represen-
tantes Kantorowicz e Erhlich.
3.6. A Teoria Política do Direito:
3.6.1. A partir de uma crítica à teoria
das fontes do Direito elaborada tanto
pelo jusnaturalismo quanto pelo jus-
positivismo, elabora uma teoria acer-
ca do fenômeno jurídico levando em
consideração que sua fonte ou causa
material é, em última instância, o po-
der político.
3.6.2. Diferencia-se da teoria marxis-
ta do Direito e do Estado por que não
considera que o Poder Político seja
uma concretização específica da luta
de classes, ou seja, não necessaria-
mente seria uma superestrutura ideo-
lógica resultante de uma infra-estrutu-
ra material e econômica.
3.6.3. A teoria política do Direito apon-
ta como causa do Poder Político as re-
lações de domínio típicas de qualquer
sociedade desde o aparecimento do
homem na face da terra.
4. Noberto Bobbio: nas palavras de
Norberto Bobbio, o direito natural é
13
importante na modernidade por dois
motivos: a) primeiro, em virtude da
eterna exigência da idéia de justiça,
que transcende continuamente o direi-
to positivo e nos induz a tomar posição
frente a ele para modificá-lo, aperfei-
çoá-lo, adaptá-lo a novas necessi-
dades e novos valores; b) segundo
porque contém um conjunto de princí-
pios bastante genéricos e flexíveis que
podem adaptar-se continuamente ao
progresso histórico. Indubitavelmente,
as teorias da soberania, ao introduzir
a concepção de estado de natureza,
contribuem, decisivamente, para a fi-
xação da idéia de um direito natural,
cujos atributos básicos são a universa-
lidade e a imutabilidade de certos prin-
cípios que transcendem a geografia e
escapam à história e são dados e não
postos por convenção, aos quais os
homens têm acesso por meio da ra-
zão, motivo pelo qual o direito natural
tem preeminência sobre o direito posi-
tivo, posto que este se caracteriza pelo
particularismo de sua localização no
tempo e no espaço. É preciso esclare-
cer, entretanto, que o estado de natu-
reza, pensado pelos contratualistas, é
um estado de ficção. Isso permite de-
senvolver a idéia de um direito natural
racional que se fundamenta na razão e
não na natureza, como entendiam os
antigos. Vale dizer, a idéia básica do
direito natural racional está centrada
no seguinte postulado: o Direito é uma
idéia que precede e transcende a ex-
periência; é um princípio de razão, o
produto de uma construção lógica, me-
diante a qual a mente humana, partin-
do de certas premissas gerais acerca
do princípio de justiça, deduz todas as
verdades jurídicas particulares. O que
a razão estabelece como princípio de
justiça possui todos os caracteres do
verdadeiro Direito. O direito natural ra-
cional representa, pois, um arquétipo
ideal que, de um lado, fornece o crité-
rio para a avaliação das instituições, e,
de outro lado, constitui um modelo, ao
qual o direito positivo vigente deve se
amoldar. O direito natural que advém
das teorias da soberania está ligado
ao racionalismo moderno fundado por
Descartes. À natureza o racionalismo
contrapõe a razão, que fornece o critério
da verdade: as idéias claras e distintas
decorrentes da matemática e da geome-
tria. Para o racionalismo, a razão não é
somente o instrumento para conhecer a
verdade, mas é a própria fonte donde ela
deriva. Segue-se que, para o racionalis-
mo, é do pensamento que é deduzida a
própria realidade. Essa concepção afas-
ta o Direito Natural Greco-Romano, que
toma como padrão a própria natureza.
Sob a perspectiva do racionalismo, não
faz sentido falar numa ordem ética que
repousa na natureza e que é acessível à
“recta ratio” humana. Com o racionalismo
a razão humana aparece como legislado-
ra do universo; com isso, deixa de ter sen-
tido a concepção do homem que age em
conformidade com a natureza e cresce
em importância a concepção do homem
que é o senhor e possuidor da natureza.
Aparece a cisão entre o homem e a na-
tureza.
Essa nova visão de mundo, como esclare-
ce Boaventura de Souza Santos, enxerga
a natureza como uma coisa passiva, eter-
na e reversível. A natureza aparece como
um mecanismo cujos elementos podem
ser desmontados e depois relacionados
sob a forma de leis; ela não tem qualquer
outra qualidade ou dignidade que impeça
o homem de desvendar os seus mistérios,
desvendamento que não é contemplativo,
mas antes ativo, já que visa conhecer a na-
tureza para dominá-la e controlá- la. Tudo
isso tem como pressuposto uma razão hu-
mana infalível, irrepreensível e, sobretudo,
calculadora, que, a partir das idéias claras
e distintas colhidas na matemática e na ge-
ometria, impõe a sua ordem à natureza e
estabilidade às relações humanas. Sob o
império desse paradigma, a organização
social, ou seja, o planejamento e a ação
devem se submeter a um cálculo meticu-
loso. O rigor científico fundado no rigor ma-
temático é, como diz Boaventura de Sousa
Santos, um rigor que quantifica e que, ao
quantificar, desqualifica. É uma forma de
rigor que, ao afirmar a personalidade do
cientista, destrói a personalidade da natu-
reza e esta aparece como um interlocutor
terrivelmente estúpido. A racionalidade cal-
culadora alcança um estágio que enxerga
a natureza como um mero objeto que deve
ser controlado, oprimido e explorado pelo
homem. Por conta desse paradigma,
o mundo moderno é um mundo to-
talmente racionalizado no sentido de
estar submetido a um entendimento
calculador que, de certo modo, substi-
tui ou usurpa o lugar da própria razão.
O homem não domina suas paixões,
apenas as reprime, mantendo-as inte-
riorizadas. Há, desse modo, uma dupla
dominação, posto que se estende tanto
à natureza exterior (dominada, oprimi-
da, explorada) quanto à natureza inte-
rior (reprimida, controlada). Esses dois
elementos de dominação se unem e
se solidificam na dominação institucio-
nalizada do homem sobre o homem. A
época moderna encontra-se, sobretu-
do, sob o signo da liberdade subjetiva,
do princípio da soberania e da razão
calculadora.
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A coleção Guia Acadêmico é o ponto de parti-
da dos estudos das disciplinas dos cursos de
graduação, devendo ser complementada com o
material disponível nos Links e com a leitura de
livros didáticos.
Filosofia Geral e Jurídica – 1ª edição - 2009
Autor:
Honório de Medeiros, Bacharel em Ciências
Jurídicas e Sociais; Mestre em Direito de Es-
tado; Professor de Filosofia do Direito da Uni-
versidade Potiguar - Unp; Assessor Jurídico
do Estado do Rio Grande do Norte; Advogado
(Direito Público).
A coleção Guia Acadêmico é uma publicação
da Memes Tecnologia Educacional Ltda. São
Paulo-SP.
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