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EL PRECEDENTE JUDICIAL, Y SU INCIDENCIA EN MATERIA

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

Introducción

En el desarrollo del escrito se señalará, en primer término los dos grandes

sistemas que por tradición han dividido el mundo del Derecho: el civil law y el

commom law.
En los países del common law atienden a lo que se llama creación judicial

del derecho, con base en el principio de stare decisis y del precedente

judicial vinculante. En los países del civil law, lo obtienen mediante la

creación legislativa del derecho, con base en el principio de legalidad.

Por otra parte, se pretende hacer una sinopsis acerca de la evolución del

precedente judicial, y su incidencia en materia contencioso administrativa, ya

que de cara a la nueva reforma en esta materia (Ley 1437 de 2.011 Código

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) resulta

significativo rescatar la relevancia que hace el nuevo Estatuto al señalar el

acatamiento y respeto que las Entidades Públicas deben tener en sus

actuaciones administrativas por la Jurisprudencia del Consejo de Estado, con

el fin de evitar por un lado, el significativo número demandas contra el

Estado y por otra, cumplir cabalmente con los cometidos Estatales, dentro de

un contexto que se traduce en el reconocimiento de derechos y garantías

constitucionales, tanto para los asociados como para la Administración

Pública.

1
I. Antecedentes Del Precedente

En el common law el derecho es de creación casuística y judicial y el Juez

utiliza un pensamiento o razonamiento inductivo que va de lo concreto (el

caso real, los hechos) a lo general (la norma jurídica judicial), de manera que

el grado de abstracción es mínimo y la demanda de seguridad máxima.

El juez continental deriva la primera solución de la norma jurídica

preestablecida, es decir, la creación del derecho es legislativa, con bases en

normas jurídicas escritas y un enunciado general y abstracto; mientras que el

Juez anglosajón deriva la primera solución de los hechos y las siguientes del

precedente.1

La gran diferencia radica en la distinta jerarquía existente entre las diversas

"fuentes" de esos derechos. El derecho anglosajón es un sistema

jurisprudencial, debido a que la principal fuente del mismo son las

sentencias judiciales (el conjunto de las mismas se denomina

"jurisprudencia"), las cuales tienen un carácter "vinculante", es decir, son

obligatorias para todos los jueces, quienes no pueden apartarse de las

decisiones tomadas previamente por otros magistrados. En cambio, el

derecho continental, debido a la influencia del derecho romano es un

1 BLASCO GASCO, Francisco de P. Derecho Judicial y derecho jurisprudencial (nobles sueños,


pesadillas y vigilias del Juez). Revista jueces para la democracia. Julio de 2001. P. 70-78

2
derecho eminentemente "legal", en tanto la principal fuente del mismo es la

ley. En el sistema continental, las sentencias emitidas anteriormente por otros

jueces no tienen carácter "vinculante" para el resto de los magistrados. Ni las

sentencias emitidas por tribunales de las últimas instancias, como las Cortes

Supremas, son obligatorias para los jueces de las instancias inferiores.2

En la Constitución de 1991

Con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 se implemento

un nuevo orden jurídico, situación que ha generado una superación de la

influencia codificadora y normativista, que posicionaba a la ley en sentido

estricto como la fuente principal de derecho y relegaba a la jurisprudencia

como un criterio auxiliar.

Todo este cambio ha tenido epicentro en el desarrollo de las sentencias de

constitucionalidad y en la nueva posición que ha adquirido la jurisprudencia

en el ordenamiento jurídico. Siendo un desafío para los jueces, la aplicación

del precedente como obligatorio.

II. Precedente judicial en Colombia

En primer lugar, es oportuno señalar que el término "precedente”, no es más

que el conjunto de aquellas decisiones judiciales de las altas cortes que de

haber sido tomadas en un determinado sentido deben seguir aplicándose en

ese direccionamiento, situación que genera una línea jurisprudencial de la

cual en el evento de apartarse, solo sería admisible si se justifica de manera

2 BLASCO GASCO, Francisco de P. Óp. Cit. Pág. 70 -71

3
suficiente y adecuada. En Colombia La Corte Constitucional ha dicho al

respecto que el precedente, es aquel antecedente del conjunto de sentencias

previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia para la

resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente un juez

o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia

La pertinencia del precedente atiende a que la ratio decidendi de la sentencia

que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con

el caso a resolver posteriormente; el problema jurídico que se resolverá sea

semejante; los supuestos facticos o las normas juzgadas en la sentencia son

semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe

resolver posteriormente.

En Colombia como ya es bien sabido, el tema de la Jurisprudencia ha sido

relegado por varios años, ya que desde la llegada de la Republica, el

derecho colombiano se estructuró como un derecho continental, es decir, con

una marcada preponderancia de la ley en sentido estricto como su principal

fuente, antes que la jurisprudencia. Para nuestro tiempo ser considerado por

los legistas y operadores jurídicos como un criterio auxiliar del derecho y no


como un criterio formal, “Colombia no escapó a la influencia del racionalismo

codificador posrevolucionario francés, que erigía a la ley en la principal

fuente de derecho y atribuía a la jurisprudencia solo el carácter de criterio

auxiliar. Estos dos pilares del sistema continental fueron reconocidos por el

4
aún vigente Código Civil de 1873…”3 Lo anterior con base en los artículos 4 y

230 Superior.

Con base en el Artículo 230 superior, bajo una interpretación exegética, se

tiene el precedente como un criterio auxiliar, la jurisprudencia a lo sumo tiene

un rol orientador, el otro criterio interpretativo de esta norma lo tienen quienes

opinan que la jurisprudencia cabe dentro de lo que en este artículo se

menciona como imperio de la ley.

Art. 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al

imperio de la ley.

III. Los Jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al Imperio


de la Ley

Partiendo de esta interpretación extensiva que sobre el artículo 230 de la

Constitución se hace, no es cierto que la aplicación de la Jurisprudencia sea

un criterio auxiliar y mucho menos en materia Contenciosa Administrativa,

debido a que su mayor desarrollo e impulso se ha dado mediante esta figura.

La rápida evolución de la sociedad y de las problemáticas de las

comunidades, ha generado un estancamiento del ordenamiento jurídico por

lo que las leyes y el derecho en general van generando una inmovilidad y


3 BERNAL PULIDO, Carlos. El Precedente en Colombia. En: Revista de la academia
Colombiana de Jurisprudencia. Ed. 331 (2006); p 86.

5
estática normativa, derivando en inseguridad jurídica sustancial y procesal

para todos los ciudadanos. “La atribución del carácter de precedente a las

sentencias judiciales es imprescindible para garantizar (1) la coherencia del

sistema jurídico – si se ha decidido en el pasado un caso de determinada

manera de acuerdo con el derecho, es coherente que hoy sea obligatorio

decidir del mismo modo un caso idéntico similar -; su estabilidad- la

estabilidad de todo sistema jurídico exige la permanencia en el tiempo de las

reglas jurídicas relativas a la aplicación del derecho a los casos concretos y

la uniformidad de su aplicación -; (3) el respeto del principio de igualdad –el

derecho debe tratar del mismo modo a los sujetos implicados en casos

idénticos o similares, anteriores, presentes y futuros”4

Es por esto, que la Jurisprudencia siempre va un paso más adelante de las

leyes dictadas por los legisladores, evoluciona de una manera más ágil,

otorgando soluciones prácticas y eficaces a los casos que no poseen una

normatividad clara que la regule.

Ahora bien con relación a la construcción de la teoría de la obligatoriedad de

los precedentes judiciales, la Corte Constitucional ha usado los conceptos de


decisum, ratio decidendi, y obiter dicta, para determinar qué partes de la

decisión judicial constituyen fuente formal de derecho, como líneas arriba se

anoto.

El decisum, la resolución concreta del caso, la determinación de si la norma

debe salir o no del ordenamiento jurídico en materia constitucional, tiene

4 BERNAL PULIDO, Carlos. El Precedente en Colombia. En: Revista de la academia


Colombiana de Jurisprudencia. Ed. 331 (2006); p 89.

6
efectos erga omnes y fuerza vinculante para todos los operadores jurídicos.

La ratio decidendi, entendida como la formulación general del principio, regla

o razón general que constituyen la base necesaria de la decisión judicial

específica, también tiene fuerza vinculante general. Los obiter dicta o "dichos

de paso", no tienen poder vinculante, sino una "fuerza persuasiva" que

depende del prestigio y jerarquía del Tribunal, y constituyen criterio auxiliar

de interpretación. Para el efecto se cita sentencia C-131 de 1993:

"En efecto, la parte motiva de una sentencia de

constitucionalidad tiene en principio el valor que la Constitución

le asigna a la doctrina en el inciso segundo del artículo 230:

criterio auxiliar -no obligatorio-, esto es, ella se considera obiter

dicta.

Distinta suerte corren los fundamentos contenidos en las

sentencias de la Corte Constitucional que guarden relación

directa con la parte resolutiva, así como los que la Corporación

misma indique, pues tales argumentos, en la medida en que

tengan un nexo causal con la parte resolutiva, son también


obligatorios y, en esas condiciones, deben ser observados por

las autoridades y corrigen la jurisprudencia”

Así, la cosa juzgada implícita es la misma ratio decidendi, de ahí que

presente efectos vinculantes y a la luz de la sentencia C-037 de 1996. Al

compararse sus efectos con la parte resolutiva, se obtiene la siguiente

consecuencia:

7
"Sólo será de obligatorio cumplimiento, esto es, únicamente

hace tránsito a cosa juzgada constitucional, la parte resolutiva

de las sentencias de la Corte Constitucional. En cuanto a la

parte motiva, como lo establece la norma, esta constituye

criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de

las normas de derecho en general; sólo tendrían fuerza

vinculante los conceptos consignados en esta parte que

guarden una relación estrecha, directa e inescindible con la

parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la

argumentación que se considere absolutamente básica,

necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la

parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en

ella."

IV. La Jurisprudencia como Fuente Formal del Derecho

La Jurisprudencia se quiera o no, es vinculante, fuente formal del derecho,

porque de ella se nutre la legislación el operador jurídico y se basan

decisiones y fallos en todas las instancias en que se administra justicia,

incluyendo las Altas Cortes, que son las encargadas de unificarla y

actualizarla.

Es más, al respecto la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente:

8
“En principio, como lo ha sostenido esta Corporación, la interpretación

del artículo 230 de la Carta Política, en cuanto consagra el principio de

la autonomía judicial, hace inferir que la fuente primaria para la

decisión judicial está conformada por las normas que integran bloque

de constitucionalidad y las previsiones del derecho ordinario, por lo

que la jurisprudencia y la doctrina toman la forma de fuentes auxiliares

de la interpretación de tales textos. No obstante, el contenido y

alcance del principio mencionado debe comprenderse en armonía con

las previsiones contenidas en la misma Carta Política, que adscriben a

las altas cortes la función de unificación jurisprudencial dentro de cada

una de sus jurisdicciones. Por esta razón, sus precedentes adquieren

fuerza vinculante. Además, como ya se indicó, el seguimiento de

dichas reglas jurisprudenciales adquiere especial relevancia al

momento de definir la coherencia interna del sistema de justicia, la

defensa de la seguridad jurídica y la protección del derecho a la

igualdad de quienes concurren a la jurisdicción con la legítima

convicción que se conservará la ratio juris utilizada reiteradamente

para la solución de problemas jurídicos anteriores y análogos a los


que se presentan nuevamente ante el conocimiento de los jueces.”5

Fue enfática la Corte Constitucional al precisar el concepto de precedente:

“La existencia de un precedente supone la existencia de una regla

específica sobre el contenido y alcance de la disposición constitucional

concretamente aplicable al caso. El precedente está constituido así

por aquellos apartes específicos y concretos de las sentencias de

5 Corte Constitucional Auto nº 208/06 de 1 de Agosto de 2006

9
tutela o de constitucionalidad, que tienen relación “estrecha, directa e

inescindible con la parte resolutiva” ン de la decisión. En suma,

siguiendo los criterios jurisprudenciales mencionados, la ratio

decidendi o el precedente de una decisión, suele responder al

problema jurídico que se plantea en el caso específico y debe poder

ser formulada como una regla jurisprudencial – o subregla – que fija el

contenido constitucionalmente protegido de la norma constitucional

aplicable a dicho caso concreto.”6

En sede de tutela el órgano Constitucional trazo el concepto de la fuerza

vinculante del precedente en el siguiente sentido:

“La fuerza vinculante del precedente en el ordenamiento jurídico

colombiano, se explica entonces, al menos, por cuatro razones

principales: (i) en virtud del principio de igualdad en la aplicación de la

ley (artículo 13 C.P.), que exige tratar de manera igual situaciones

sustancialmente iguales; (ii) por razones de seguridad jurídica, ya que

las decisiones judiciales debe ser “razonablemente previsibles” ン ; (iii)

en atención a los principios de buena fe y de confianza legítima

(artículo 84 C.P.), que demandan respetar las expectativas generadas

por las reglas judiciales en la comunidad; y finalmente, (iv) por razones

de rigor judicial, en la medida en que es necesario un mínimo de

coherencia en el sistema jurídico.”7

La Corte Constitucional ha señalado que las autoridades administrativas no

pueden apartarse del precedente judicial:

6 Ibídem
7 Corte Constitucional Tutela nº 086/07 de 8 de Febrero de 2007

10
“Conforme a las reglas que regulan el manejo del precedente judicial,

el juez puede, bajo determinadas circunstancias, apartarse de la

decisión de la Corte. No así la administración, que se encuentra sujeta

a los parámetros definidos por la Corte Constitucional en esta materia

y los jueces ordinarios en sus respectivos ámbitos de competencia.

Sólo así se asegura que la administración esté sujeta al derecho.

Resulta claro que en los puntos que no han sido precisamente

definidos por el juez constitucional, la administración y los jueces

gozan de un razonable margen de apreciación. Dicho margen de

apreciación no es absoluto.”8

De esta manera se hace imprescindible que en una Sistema jurídico como el

colombiano exista el precedente, toda vez que se carece de una teoría

constitucional antecedente a la cual apelar, viéndose en la obligación de

construirla sobre la marcha.

El respeto al precedente es absolutamente decisivo en nuestro ordenamiento

jurídico:

“El respeto a los precedentes constitucionales, entendidos como

reglas judiciales emanadas de la interpretación de una norma superior

para la solución de un caso concreto, cumple funciones esenciales en

los ordenamientos jurídicos, incluso en los sistemas de derecho

legislado como el colombiano. Por ello, tal y como esta Corte lo ha

señalado, todo tribunal, y en especial el juez constitucional, debe ser

consistente con sus decisiones previas, debido a (i) elementales

8 Corte Constitucional Tutela nº 116 de 2004

11
consideraciones de seguridad jurídica y de coherencia del sistema

jurídico; (ii) una caprichosa variación de los criterios de interpretación

pone en riesgo la libertad individual, así como la estabilidad de los

contratos y de las transacciones económicas, pues las personas

quedan sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con lo cual

difícilmente pueden programar autónomamente sus actividades; y (iii)

en virtud del principio de igualdad, puesto que no es justo que casos

iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. De allí

que, si bien la Sala Plena puede, excepcionalmente, por razones de

justicia material y adecuación de sus fallos a los cambios históricos y

sociales, modificar un precedente constitucional, tal decisión le está

vedada a las Salas de Revisión, so pena de incurrir en una causal de

nulidad.” 9

V. Doctrina probable

La historia y el concepto mismo del precedente judicial toma un viro cuando

la Corte Constitucional en sede de constitucionalidad expide la Sentencia C-

386 de 2001, en la cual toca el tema de la doctrina probable, con ocasión de

la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4º de la ley 169 de

1.896, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 4, L. 169/86. Tres decisiones uniformes dadas por la Corte

Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de

derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla

9 Corte Constitucional Auto nº 208/06 de 1 de Agosto de 2006

12
en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina

en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores.”ン

Este artículo fue declarado exequible bajo condición la cual consistió en que

los jueces, al separarse de la doctrina jurisprudencial, lo hicieran

razonadamente.

Para un mejor efecto se transcribe la parte resolutiva de la sentencia:

“RESUELVE:

PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 4º de la Ley 169 de

1896, siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de Justicia,

como juez de casación, y los demás jueces que conforman la

jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por

aquella, están obligados a exponer clara y razonadamente los

fundamentos jurídicos que justifican su decisión, en los términos de los

numerales 14 a 24 de la presente Sentencia.”10

En esta providencia de la Corte Constitucional hace énfasis en que la

unificación de la jurisprudencia no es un asunto extraño al derecho

colombiano, es más, es uno de los objetivos perseguidos por el recurso civil

de casación:

La norma traída en el artículo 365 del C.P.C. tiene como antecedente la ley

169 de 1989. Dice la sentencia:

10 Corte Constitucional Sentencia C-836/2001

13
“Posteriormente, en el artículo 4º demandado, la Ley 169 de 1896

estableció la facultad de los jueces inferiores y de la Corte Suprema

para apartarse de las decisiones de éste última, y la institución de la

doctrina legal fue remplazada por la de doctrina probable. Sin

embargo, con ello no se estaba avalando la plena autonomía de los

jueces inferiores para interpretar la ley, pues la misma Ley 169, en su

artículo 2º, determinó que, como causal de casación, la violación

directa de la ley sustantiva, podía surgir por “efecto de una

interpretación errónea de la misma”ン, o por la “indebida aplicación de

ésta al caso del pleito”11ン

“Desde un punto de vista orgánico, es necesario tener en cuenta que

para el año de 1896, la Corte Suprema de Justicia era la cabeza única

de la jurisdicción y que, a pesar de que el Consejo de Estado también

contaba con un fundamento constitucional como cabeza de la justicia

contencioso administrativa, el ejercicio de esta competencia estaba

supeditado constitucionalmente a que la ley estableciera dicha

jurisdicción. Posteriormente, en 1905, el Acto Legislativo No. 10

suprimió el Consejo de Estado, sin que jamás hubiera ejercido su

función jurisdiccional. No fue sino hasta el año de 1910, mediante el

Acto Legislativo 03, desarrollado por la Ley 130 de 1913, que se

dispuso la creación de la jurisdicción de lo contencioso administrativo,

restableciéndose el Consejo de Estado a través del Acto Legislativo 01

de 1914. Fue sólo hasta entonces que se estableció en nuestro país la

dualidad de organizaciones jurisdiccionales.”12

11 Ibídem
12 Ibídem

14
Con relación a la hermenéutica propia de la labor judicial se dijo lo siguiente:

“La distinción entre las partes orgánica y dogmática de la Constitución

permite establecer unos criterios de ponderación en la propia Carta,

que permiten interpretar los límites constitucionales de las potestades

otorgadas a las autoridades. En efecto, esas potestades

constitucionales deben ser interpretadas a partir del complejo

dogmático de la Constitución. Este principio hermenéutico ha sido

reconocido por esta Corporación desde sus inicios:

“En síntesis, la Constitución está concebida de tal manera que la parte

orgánica de la misma solo adquiere sentido y razón de ser como

aplicación y puesta en obra de los principios y de los derechos

inscritos en la parte dogmática de la misma. La carta de derechos, la

nacionalidad, la participación ciudadana, la estructura del Estado, las

funciones de los poderes, los mecanismos de control, las elecciones,

la organización territorial y los mecanismos de reforma, se

comprenden y justifican como transmisión instrumental de los

principios y valores constitucionales. No es posible, entonces,


interpretar una institución o un procedimiento previsto por la

Constitución por fuera de los contenidos materiales plasmados en los

principios y derechos fundamentales.”13

Cabe advertir, que la Corte Constitucional en una de sus providencias

estableció que el alcance de las facultades otorgadas a las autoridades

públicas debe estar justificado en un principio de razón suficiente, la cual se

13 Ibídem

15
ve esclarecida en los fines esenciales que, según la Constitución, el Estado

está llamado a cumplir.

Con relación a los límites del poder judicial para interpretar autónomamente

el ordenamiento jurídico, a la luz de lo dispuesto por la parte dogmática de la

Constitución, la Corte Constitucional ha sostenido:

“23. Finalmente, debe esta Sala reiterar la prevalencia de la parte

dogmática de la Constitución, (…) respecto de aquella que determina

la organización estatal, pues son éstos [principios y valores, en

conjunto con los derechos fundamentales] los que orientan y legitiman

la actividad del Estado. En virtud de esta jerarquía, (…) la autonomía

judicial y la libertad que tienen los jueces de interpretar y aplicar la ley

no puede llegar al extremo de implicar un desconocimiento de los

derechos fundamentales de las personas, ni un incumplimiento del

deber de proteger especialmente a aquellas que se encuentren en

situaciones de debilidad manifiesta, reduciendo el ámbito de aplicación

y por ende la eficacia de los mecanismos legales que desarrollen el

objetivo constitucional de la igualdad.

(…)

La autonomía e independencia son garantías institucionales del poder

judicial, que se legitiman constitucionalmente en tanto que son

necesarias para realizar los fines que la Carta les asigna.”14ン

14 Corte Constitucional Sentencia T – 1072 de 2000

16
Explica entonces la Corte en mencionada jurisprudencia que la comprensión

integrada de estas dos garantías resulta indispensable para darle sentido a la

expresión “imperio de la ley” ン, al cual están sometidos los jueces, según el

artículo 230 de la Constitución. En efecto, cualquier sistema jurídico, ético,

moral y en fin, cualquier sistema de regulación que pretenda ordenar la

conducta social humana necesita reducir la multiplicidad de comportamientos

y situaciones a categorías más o menos generales. Sólo de esta forma

puede dicho sistema atribuir consecuencias a un número indeterminado de

acciones y situaciones sociales. En un sistema de derecho legislado, estas

consecuencias jurídicas se atribuyen mediante la formulación de normas

escritas, generales, impersonales y abstractas. Estas características de la

ley, si bien son indispensables para regular adecuadamente un conjunto

bastante amplio de conductas sociales, implican también una limitación en su

capacidad para comprender la singularidad y la complejidad de las

situaciones sociales, y por lo tanto, no es susceptible de producir por sí

misma el efecto regulatorio que se pretende darle, y mucho menos permite

tratar igual los casos iguales y desigual los desiguales. Para que estos

objetivos sean realizables, es necesario que al texto de la ley se le fije un

sentido que le permita realizar su función normativa.

Así las cosas, se llega a afirmar que:

“El texto de la ley no es, por sí mismo, susceptible de aplicarse

mecánicamente a todos los casos, y ello justifica la necesidad de que

el juez lo interprete y aplique, integrándolo y dándole coherencia, de

17
tal forma que se pueda realizar la igualdad en su sentido constitucional

más completo. 15

Se erige entonces la función judicial como una función creadora en el

derecho que se concreta a través de la construcción y ponderación de

principios de derecho, que dan sentido a las instituciones jurídicas a partir de

su labor de interpretación e integración del ordenamiento positivo. Ello

supone un grado de abstracción o de concreción respecto de normas

particulares, para darle integridad al conjunto del ordenamiento jurídico y

atribuirle al texto de la ley un significado concreto, coherente y útil,

permitiendo encausar este ordenamiento hacia la realización de los fines

constitucionales. Por tal motivo, la labor del juez no pueda reducirse a una

simple atribución mecánica de los postulados generales, impersonales y

abstractos consagrados en la ley a casos concretos, pues se estarían

desconociendo la complejidad y la singularidad de la realidad social, la cual

no puede ser abarcada por completo dentro del ordenamiento positivo. De

ahí se derivan la importancia del papel del juez como un agente

racionalizador e integrador del derecho dentro de un Estado y el sentido de la


expresión “probable”.

Luego de examinar el papel en concreto de la Corte Suprema de Justicia -a

la cual se refiere el texto demandado de 1989-, la Corte Constitucional pasa

a señalar que la autonomía judicial no supone un ejercicio aislado de

interpretación:

15 ibídem

18
“Si se aceptara la plena autonomía de los jueces para interpretar y

aplicar la ley a partir -únicamente- de su entendimiento individual del

texto, se estaría reduciendo la garantía de la igualdad ante la ley a una

mera igualdad formal, ignorando del todo que la Constitución consagra

-además- las garantías de la igualdad de trato y protección por parte

de todas las autoridades del Estado, incluidos los jueces. Por el

contrario, una interpretación de la autonomía judicial que resulte

armónica con la igualdad frente a la ley y con la igualdad de trato por

parte de las autoridades, la concibe como una prerrogativa

constitucional que les permite a los jueces realizar la igualdad material

mediante la ponderación de un amplio espectro de elementos tanto

fácticos como jurídicos.”16

En este orden de ideas, la providencia que infundadamente se aparte de la

jurisprudencia vigente es a todas luces inconstitucional.

“…una decisión judicial que desconozca caprichosamente la

jurisprudencia y trate de manera distinta casos previamente

analizados por la jurisprudencia, so pretexto de la autonomía judicial,


en realidad está desconociéndolos y omitiendo el cumplimiento de un

deber constitucional.”17

El seguimiento de una doctrina jurisprudencial, sin embargo, no es suficiente

por sí solo para garantizar el orden justo de que habla la Carta Superior,

también se requiere fijeza en la hermenéutica.

16 ibídem
17 ibídem

19
“Sin embargo, en un Estado contemporáneo, establecido como social

de derecho, en el cual la labor de creación del derecho es compartida,

la estabilidad de la ley en el territorio del Estado y en el tiempo no son

garantías jurídicas suficientes. En nuestro Estado actual, es necesario

que la estabilidad sea una garantía jurídica con la que puedan contar

los administrados y que cobije también a la interpretación y aplicación

del ordenamiento jurídico. Sólo así se puede asegurar la vigencia de

un orden justo (C.P. art. 2º)”18

Instituyéndose automáticamente un respeto por el precedente, en los

siguientes términos:

“La certeza que la comunidad jurídica tenga de que los jueces van a

decidir los casos iguales de la misma forma es una garantía que se

relaciona con el principio de la seguridad jurídica. Ahora bien, podría

afirmarse que la necesidad de preservar la seguridad jurídica no es

una finalidad constitucional que por sí misma justifique una limitación

de la autonomía judicial para interpretar y aplicar el ordenamiento. En

esa medida, los jueces tampoco estarían constitucionalmente


obligados a seguir formalmente la jurisprudencia de la Corte Suprema

en virtud de la necesidad de preservar la seguridad jurídica. Sin

embargo, ésta tiene un valor instrumental indiscutible como garantía

general para el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales

de las personas.

18 ibídem

20
La previsibilidad de las decisiones judiciales da certeza sobre el

contenido material de los derechos y obligaciones de las personas, y

la única forma en que se tiene dicha certeza es cuando se sabe que,

en principio, los jueces han interpretado y van a seguir interpretando el

ordenamiento de manera estable y consistente. Esta certeza hace

posible a las personas actuar libremente, conforme a lo que la práctica

judicial les permite inferir que es un comportamiento protegido por la

ley. La falta de seguridad jurídica de una comunidad conduce a la

anarquía y al desorden social, porque los ciudadanos no pueden

conocer el contenido de sus derechos y de sus obligaciones. Si en

virtud de su autonomía, cada juez tiene la posibilidad de interpretar y

aplicar el texto de la ley de manera distinta, ello impide que las

personas desarrollen libremente sus actividades, pues al actuar se

encontrarían bajo la contingencia de estar contradiciendo una de las

posibles interpretaciones de la ley. ”19

Para el caso, merece la pena citar lo manifestado en sede de tutela, bajo la

ponencia de Humberto Sierra Porto, para tratar el tema de precedentes


erróneos o merecedores de examen:

“44- El respeto al precedente es entonces esencial en un Estado de

derecho; sin embargo, también es claro que este principio no debe ser

sacralizado, puesto que no sólo puede petrificar el ordenamiento

jurídico sino que, además, podría provocar inaceptables injusticias en

la decisión de un caso. Así, las eventuales equivocaciones del pasado

no tienen por qué ser la justificación de inaceptables equivocaciones

19 ibídem

21
en el presente y en el futuro. O, en otros eventos, una doctrina jurídica

o una interpretación de ciertas normas puede haber sido útil y

adecuada para resolver ciertos conflictos en un determinado momento

pero su aplicación puede provocar consecuencias inesperadas e

inaceptables en casos similares, pero en otro contexto histórico, por lo

cual en tal evento resulta irrazonable adherir a la vieja hermenéutica.

Es entonces necesario aceptar que todo sistema jurídico se estructura

en torno a una tensión permanente entre la búsqueda de la seguridad

jurídica -que implica unos jueces respetuosos de los precedentes- y la

realización de la justicia material del caso concreto -que implica que

los jueces tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones

nuevas-.” SU-047/99 20

Con relación a la parte obligatoria de la motivación, en la misma providencia

se ha dicho que si la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son

los principios y reglas jurídicas, ello significa que no todo el texto de su

motivación resulta obligatorio. Para determinar qué parte de la motivación de

las sentencias tiene fuerza normativa resulta útil la distinción conceptual que
ha hecho en diversas oportunidades esta Corporación entre los llamados

obiter dicta o afirmaciones dichas de paso, y los ratione decidendi o

fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la decisión sobre

un determinado punto de derecho. Sólo estos últimos resultan obligatorios,

mientras los obiter dicta, o aquellas afirmaciones que no se relacionan de

manera directa y necesaria con la decisión, constituyen criterios auxiliares de

la actividad judicial en los términos del inciso 2º del artículo 230 de la

20 Corte Constitucional Sentencia T – 443 de 2010. M.P. Humberto Sierra Porto.

22
Constitución. Por supuesto, la definición general de dichos elementos no es

unívoca, y la distinción entre unos y otros en cada caso no resulta siempre

clara. Sin embargo, la identificación, interpretación y formulación de los

fundamentos jurídicos inescindibles de una decisión, son labores de

interpretación que corresponden a los jueces, y principalmente a las altas

Cortes. La ratio decidendi de un caso, por supuesto, no siempre es fácil de

extraer de la parte motiva de una sentencia judicial como tal, y por lo tanto,

su obligatoriedad no implica la vinculación formal del juez a determinado

fragmento de la sentencia descontextualizado de los hechos y de la decisión,

aun cuando resulta conveniente que las altas Cortes planteen dichos

principios de la manera más adecuada y explícita en el texto de la

providencia, sin extender ni limitar su aplicabilidad, desconociendo o

sobrevalorando la relevancia material de aquellos aspectos fácticos y

jurídicos necesarios para su formulación en cada caso concreto.

Diferente situación sucede en el caso de los obiter dicta, toda vez que

cuando los supuestos de hecho varían, se debe tener cuidado toda vez que,

puede haber dos casos que en principio parezcan diferentes, pero que,
observados detalladamente, tengan un término de comparación -tertium

comparationis- que permita asimilarlos en algún aspecto. En esa medida,

resulta adecuado que el juez emplee criterios de igualación entre los dos,

siempre y cuando la equiparación se restrinja a aquellos aspectos en que

son equiparables, y solamente en la medida en que lo sean. En este caso, el

juez debe hacer explícitas las razones por las cuales, a pesar de las

similitudes aparentes, los casos no merezcan un tratamiento igualitario o, a la

inversa, debe argumentar porqué, a pesar de las diferencias aparentes, los

23
casos deben recibir un trato idéntico o similar. Tanto en una como en otra

hipótesis, los criterios de igualación o de diferenciación deben ser

jurídicamente relevantes, y el trato debe ser proporcional a la diferencia en la

situación de hecho.

En este estado de la discusión, claro queda el avance de la Corte

Constitucional por tener un sistema de derecho donde el precedente

vinculante sea definitivo, así lo expresa el Doctor Diego Eduardo López

Medina en su obra “El derecho de los jueces”, en donde explica que la Corte

Constitucional ya tiene una sólida doctrina de precedente, expresando en los

siguientes términos el tratamiento que del precedente harán las Cortes de

cierre de las otras jurisdicciones “ Falta por ver, sin embargo, si la Corte

Suprema de Justicia y el Consejo de Estado muestran hacia el futuro el

mismo convencimiento en relación a la doctrina del precedente en sus

prácticas decisionales concretas” 21

VI. EL PRECEDENTE Y SU INCIDENCIA EN MATERIA CONTENCIOSA


ADMINISTRATIVA

El Código Contencioso Administrativo no contempla la Jurisprudencia como

un criterio auxiliar de manera expresa, pero al ser la Constitución norma de

normas, este conjunto de reglas no pueden ir en contrario y se debe dar

aplicación a la Jurisprudencia como criterio formal y totalmente vinculante en

los fallos y procedimientos de la Jurisdicción.

21 LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El derecho de los jueces, Legis: Bogotá


(2010). P 136

24
Hoy día se presenta entonces la necesidad de darle una herramienta a la

jurisdicción contenciosa para que unifique su jurisprudencia y aplique tales

criterios jurisprudenciales en sus fallos, es por esto que en la LEY 1437 de

2011 por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo


Contencioso Administrativo, que entrara a regir en el 2012 , trazara el ámbito
donde tendrá lugar las relaciones entre la administración pública y los
administrados, en el nuevo contexto constitucional y teniendo como cometido
principal garantía de los derechos y libertades de los sujetos pasivos de la
administración.

El Procurador General de la Nación, al referirse al Código Procedimiento


Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,
hace las siguientes acotaciones que tienen que ver con la importancia del
precedente judicial:

“Buena parte del éxito de la función conciliatoria dependerá del


ejercicio razonable y sustentado del mecanismo de la reconsideración,
consagrado expresamente en el artículo 161 del nuevo Código, con el
cual se busca que aquellas decisiones nacidas en comités de
conciliación que no han acatado el precedente jurisprudencial, sean
objeto de nuevo estudio con miras a consolidar acuerdos conciliatorios
cada vez que se presente el supuesto de “alta probabilidad de
condena en contra del ente estatal” 22

Las acotaciones expuestas por el señor procurador, en citado concepto,


resultan de gran relevancia para el momento actual, en razón a que llama la
atención de los comités de conciliación de las entidades públicas a fin de que
22 ORDOÑEZ MALDONADO, Alejandro, La intervención del Ministerio Público en el
nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo. Febrero 2011.

25
en sus decisiones se tengan en cuenta el precedente judicial, aspecto que en
sentir nuestro conlleva no solo a la seguridad jurídica, sino a descongestionar
los procedimientos, tanto en sede administrativa, como en la contenciosa.

Por otra parte, como las herramientas traídas por el nuevo código, además

de asignar una importancia especial a la jurisprudencia, le da un rol

protagónico al carácter vinculante del precedente y reconoce la función

unificadora que tiene el órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa

Administrativa.

Teniendo en cuenta los avances que con la Constitución de 1991 trae al

ordenamiento jurídico, la fuerza vinculante del precedente el título VII, en su

capítulo primero, “extensión y adaptación de la jurisprudencia del

consejo de estado”, reconociendo la función unificadora de la

jurisprudencia, busca esta disposición que los efectos de la jurisprudencia de

un fallo de unificación pueda ser utilizada, extendida o reconocida en una

situación fáctica de similares características en cuanto a objeto y causa, para

lo cual presenta una serie de reglas.

El artículo 269 del citado código (Ley 1437 de 2011) se refiere a la extensión

y adaptación de la jurisprudencia del consejo de estado a terceros” en

su numeral 1, plantea que: “El interesado, siempre que haya operado la

caducidad, dirigirá solicitud a la administración demandada, en forma

razonada, con la obligada referencia o fotocopia de la sentencia que

contenga el criterio jurisprudencial a ser aplicado.

26
Dentro de este hilo conductor, encontramos también el avance por medio del

cual se hace extensiva la jurisprudencia del consejo de Estado para la toma

de decisiones en los procedimientos administrativos.

No obstante esta novedad, esta posibilidad había sido ilustrada por la Corte

Constitucional, cuando en Sentencia C – 335 de 2008, con ponencia de

Humberto Sierra Porto, en la que señala que si hay una línea de decisión ya

consolidada al interior de las Cortes y por lo tanto constituyen una fuente de

derecho que vincula, no solo sería objeto de vinculación para los jueces, sino

también para las autoridades, dentro de las cuales estarían las

administrativas.

Ahora bien, el profesor Luis Fernando Hernández Betancur, en el texto de su

artículo titulado “El valor jurídico del precedente en materia contenciosa y

administrativa”, contenido en la revista “Letras Jurídicas” Vol 14 N° 2, hace

extensivo el criterio de la Corte, al señalar:

“Nada garantiza mejor la igualdad, la certeza jurídica, la buena fe, la

confianza legitima y la efectividad de los derechos fundamentales que

un estatal ejerciendo sus funciones al unísono dentro de los cauces

que las máximas autoridades judiciales definen al momento de

actualizar las normas generales. El razonable funcionamiento del

Estado exhorta a las autoridades administrativas a respetar la doctrina

probable, no solo por consideraciones dogmaticas, sino también por

27
contundentes criterios prácticos” 23, explica el autor en los siguientes

términos:

“Dicho de otra manera, sería económicamente irreconocible y por

tanto éticamente reprochable, una administración que, desconociendo

los lineamientos constantes de las autoridades llamadas a controlarla,

decidiere siempre en forma contraria al criterio fijado por los jueces y,

por esta vía se impusiere a los destinatarios de sus actos la necesidad

de demandarlos para obtener la protección de derechos pacíficamente

reconocidos por la judicatura, siendo en consecuencia condenada una

y otra vez por las mismas razones. 24

Tal como lo explica el profesor Luis Hernández, el Decreto 01 de 1984 no es

contentivo del precedente como fuente de derecho en sede administrativa, la

sensatez jurídica ha dado al legislador la aplicación de la doctrina

administrativa, tal como lo explica el profesor Hernández Betancur en su

texto.

Como bien lo señala el mismo autor, la Ley 388 de 1997 al regular lo relativo

a licencias urbanísticas, hace uso de esta llamada doctrina, a su vez la Ley

1340 de 2009 lo reitera al ocuparse de los procedimientos administrativos

sancionatorios.

23 HERNANDEZ BETANCURT, Luis Fernando. El valor jurídico del precedente en materia


contenciosa y administrativa. En: Letras Jurídicas. Volumen 14. N° 2 (2009); p 171.
24 HERNANDEZ BETANCURT, Luis Fernando. El valor jurídico del precedente en materia
contenciosa y administrativa. En: Letras Jurídicas. Volumen 14. N° 2 (2009); p 171.

28
Ahora bien, volviendo a las garantías traídas por el nuevo estatuto, es

importante señalar la instauración del recurso extraordinario de unificación de

jurisprudencia, contenido en el Titulo II Capitulo 2, articulo 110, por medio del

cual se le da la prerrogativa al Consejo de Estado para que asuma la

competencia en atención a asuntos de tal relevancia jurídica o trascendencia

económica o social, que merezcan una sentencia unificadora de

jurisprudencia con el fin de garantizar la seguridad jurídica a los ciudadanos.

Es de suma importancia destacar, la disposición contenida en el artículo 161

del nuevo Código Contencioso (Ley 1437 del 17 de enero de 2.011), en la

medida que busca que las decisiones gestadas en comité de conciliación que

no acaten el precedente jurisprudencial, sean tema de estudio, en la medida

que tiene una alta probabilidad de una condena en sede judicial en contra del

Estado, además de estar hilvanado con el artículo 95 del nuevo estatuto que

contempla la posibilidad de la revocatoria directa de los actos

administrativos.

Ahora bien, a partir del carácter vinculante del precedente judicial, que se

espera entre a regir con más rigor en el campo del derecho administrativo

con la entrada en vigencia de la ley 1437 de 2011, el juez constitucional ha

relevado la importancia de los precedentes judiciales, desde cuyo

conocimiento el ciudadano puede albergar una expectativa razonable acerca

de cómo resolverán los jueces un caso concreto que tiene identidad o

similitud fáctica con otros anteriores. La jurisprudencia ha distinguido entre

precedente horizontal, que es aquel que debe observarse por el mismo juez

o corporación que lo generó o por otro(a) de igual jerarquía funcional, y

29
precedente vertical, que es el que proviene de un funcionario o corporación

de superior jerarquía, particularmente de aquellas que en cada uno de los

distintos ámbitos de la jurisdicción se desempeñan como órganos límite.

De lo anterior resulta que, al emitir sus providencias, los jueces deben tomar

en cuenta los precedentes existentes en relación con el tema, que pudieren

resultar aplicables, especialmente aquellos que han sido trazados por las

altas corporaciones judiciales que, en relación con los distintos temas, tienen

la misión de procurar la unificación de la jurisprudencia. Hacer caso omiso

de esta consideración puede implicar entonces la afectación de derechos

fundamentales de las personas que de buena fe confiaban en la aplicación

de los precedentes conocidos, entre ellos el derecho de acceder a la

administración de justicia y el derecho a la igualdad, los cuales serían

protegibles mediante la acción de tutela.

De todas maneras, lo anterior no significa que el juez esté forzosamente

atado a los precedentes existentes, ni aún tratándose de precedentes

verticales. Por el contrario, es claro que en ejercicio de la autonomía que la

Constitución Política le reconoce y garantiza, el juez bien puede apartarse de


tales antecedentes y proferir una decisión diferente a la esperada, siempre

que sustente de manera suficiente su disenso frente al precedente aplicable.

Con esto se evidencia que hoy en día uno de los mayores problemas que

existe para aceptar que la Jurisprudencia es fuente formal del derecho y que

como consecuencia tiene carácter de vinculante, es la falta de uniformidad

en los fallos y en la creación y formación de esta en un tema específico.

30
Tratando de prever esto, y debido a la lucha interna que ha tenido la

jurisdicción contenciosa administrativa a través de los años de crear un

instrumento que permita unificar jurisprudencia como lo fue el recurso

extraordinario de súplica, el cual ha tenido diferente reformas desde de 1964,

buscando con esto crear un sistema efectivo de aplicación jurisprudencial,

con la reforma que se pretende hacer al Código Contencioso Administrativo

en el Titulo VII capítulo II, se propone el mecanismo eventual de revisión con

el propósito de unificar la jurisprudencia y darle aplicabilidad a ésta en casos

comunes en cuanto a su condición fáctica y jurídica.

Esta situación, como se anotó en acápites precedentes, se verá relegada por

el recurso extraordinario traído en el Titulo VI, Capitulo 2 del nuevo estatuto.

La Jurisprudencia siempre ha tenido un papel fundamental dentro de la

Jurisdicción Contenciosa Administrativa del país, pero para ser obligatoria

requiere que las reformas introducidas sean efectivas, se le debe dar

entonces sin más preámbulos el rango de vinculante a la Jurisprudencia,

permitiendo de esta manera que a la hora de aplicar derecho la seguridad

jurídica impere para los administrados y dinamismo al Derecho

Administrativo.

El carácter de la jurisprudencia debe ser vinculante, pero no absoluto,

dándosele la posibilidad a los operadores jurídicos de acoger una tesis

diferente a la de la jurisprudencia, pero por razones que sean claras y dadas

a conocer dentro del fallo, para no generar distanciamiento de los

pronunciamientos ya unificados.

31
Al respecto, el Profesor Carlos Bernal Pulido, expone:

“… La fuerza vinculante del precedente parece consolidarse cada día

en la práctica jurídica colombiana. No obstante, aún hay por lo menos

dos obstáculos, uno institucional y uno fáctica, que dificultan su

desarrollo. El institucional es la carencia de una delimitación de

competencias entre la jurisdicción constitucional y la jurisdicción

ordinaria, que determine con rigor los ámbitos de vinculación de la

jurisprudencia de una y de otra. El fáctico es la carencia de

compilaciones exhaustivas de la jurisprudencia, que permitan su

divulgación y de una dogmatica que la analice, la construya en forma

sistemática y la critique”25

Las acotaciones anteriores, tienen importancia en la media que la Unificación

y Adaptación de la Jurisprudencia es una necesidad, pero no debemos

proponer ni pensar que es el ciudadano que pretende acceder a la

Administración de Justicia el encargado de darla a conocer y de buscar su

aplicación. Son los operadores jurídicos los obligados a dar cumplimiento de

manera autónoma a la Jurisprudencia y de generar las condiciones para que

el sistema de unificación sea práctico y sobre todo las altas cortes al

momento de emitir sus fallos no ser tan contradictorias creando de prima

facie una inseguridad jurídica que se traduce para el administrado en un

25 BERNAL PULIDO, Carlos. El Precedente en Colombia. En:


Revista de la academia Colombiana de Jurisprudencia. Ed. 331
(2006); p 98.

32
perjuicio irremediable, obligando a los jueces a omitir su función de

creadores de derecho, a través de sus providencias.

Conclusiones

I. El artículo 230 de la Constitución a la luz de la interpretación de la Corte

Constitucional señala que por “imperio de la ley” debe entenderse no solo la

ley en sentido formal, sino también su interpretación, que, en últimas,

determina el contenido y el alcance de los preceptos legales.

II. Las herramientas traídas por la Ley 1437 de 2011, codisoidoasim,

responden a la necesidad de modernizar los procedimientos administrativos

y la jurisdicción contencioso administrativa, teniendo en cuenta que a la

jurisdicción, no sólo le corresponde efectuar el control de legalidad de las

decisiones administrativas sino que su objetivo principal es lograr la

protección efectiva de los derechos de los administrados.

III. La obligación por parte de las autoridades administrativas a observar los

lineamientos judiciales para el reconocimiento de sus decisiones, supone un

gran avance, tanto en la garantía de la protección de los derechos de los

sujetos pasivos de la administración, como en la posibilidad de evitar la

instauración de procesos judiciales, desgastantes de la administración de

justicia.

IV. El carácter del precedente judicial, permite la posibilidad a los operadores

jurídicos de acoger una tesis diferente, pero por razones que sean claras y

33
dadas a conocer dentro del fallo, para no generar distanciamiento de los

pronunciamientos ya unificados.

BIBLIOGRAFIA

• BERNAL PULIDO, Carlos. El precedente en Colombia. Revista de la

Academia Colombiana de jurisprudencia. 331. Abril de 2006.

34
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http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/1/1957_024_075.PDF.

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Consulta marzo de 2010

35
• Ley 1437 de 2011, Por la cual se expide el Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

• HERNANDEZ BETANCURT, Luis Fernando. El valor jurídico del

precedente en materia contenciosa y administrativa. En: Letras

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• La intervención del Ministerio Público en el Nuevo Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, texto

del Procurador General de la Nación en febrero de 2011.

• LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El derecho de los jueces. (2010)

Legis: Bogotá. P 136.

36
EL PRECEDENTE JUDICIAL EN LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS

LAURA MARÍA CORREDOR ZULETA

1020404537

ARTICULO PARA OBTENER EL TITULO DE ESPECIALISTE EN


DERECHO ADMINISTRATIVO

UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA

POSGRADOS FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

MEDELLÍN

FEBRERO 2011

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