Professional Documents
Culture Documents
Conf. dr.Gh.Gheorghiu
CONCURENTA COMERCIALA
CAPITOLUL I
ASPECTE INTRODUCTIVE
1
A se vedea pe larg Augustin Fuerea, Drept comunitar al afacerilor, ed. Universul Juridic, Bucuresti, 2003, pag.9-24
Antantele orizontale– constituie o parte din reglementarea privind
concurenta pe piaţa econom ica, sens in care sunt necesare câteva delimitări
conceptuale, îndeosebi stabilirea si definirea noţiunilor de concurenta, piaţa
relevanta si întreprindere.
Conceptul de concurenta este definit in literatura de specialitate 2 ,
avându-se in vedere reglementările din legislaţia americana, cea a statelor
europene, Tratatul de la Roma si legea romana in domeniu 3 , ca reprezentând
„confruntarea dintre agenţii economici cu activitati identice sau similare,
exercitata in domeniile deschise pieţei, pentru castigarea si conservarea
clientelei, in scopul rentabilizăr ii propriei întreprinderi”.
Totodată, s-a observat ca teoria clas ica priv ind concurenta, bazata pe
liberalismul economic, potrivit căreia trebuie asigurata libertate de acţiune
agenţilor econom ici, iar guvernanţii sa elaboreze doar reguli de joc adecvate,
nu este aplicabila întrucât nu exista o concurenta pura si perfecta, ci una
imperfecta 4 , ajungându-se la concluz ia ca prin competiţia economica nu trebuie
sa se inteleaga o goana triviala in căutarea profitului individual, ci, înainte de
orice, coeziune sociala pentru obţinerea, împreuna, a bunăstării -ca obiectiv
comun-, ceea ce presupune recunoaşterea intereselor si drepturilor celorlalţi –
rivali, salariaţi sau consumatori.
Concurenta capata concretete prin raportare la un reper fundamental –
piata. Piata nu are sensul din limbajul comun, ci se refera la piata de referinta
sau piata pertinenta, cu semnificatia „locului teoretic unde se confrunta oferta si
cererea de produse sau servicii considerate de cumparatori sau utilizatori ca
fiind substituibile intre ele, dar nesubstituibile cu alte bunuri sau servic ii
oferite” 5 ; cu alte cuvinte, piata relevanta.
În definiţia dată în sistemul nostru de drept de Cons iliul Conc urenţei,
piaţa relevantă este “ piaţa pe care se desfăşoară concurenţa cuprinz ând un
produs sau un grup de produse şi aria geografică pe care acestea se produc şi
se comercializează ” 6 .
Piaţa relevantă este aşadar o piaţă a produs elor sau serviciilor ,
delimitată geografic. După cum stipulează jur isprudenţa europeană,
posibilitatea existenţei concurenţei în condiţiile art. 86 din Tratat trebuie
analizată în funcţie de caracteristic ile particulare ale produselor în cauză şi prin
referire la o arie geografică bine definită în care acestea sunt comercializate 7 .
Pentru a defini piaţa produsului, punctul de pornire îl reprezintă un
produs particular, cum ar fi un bun, un serviciu sau un grup de bunuri ori
servicii relaţionate, incluzându-se şi bunurile sau serviciile substituibile, în
considerarea funcţiilor şi a utilitătii acestora, a abilitătii de a răspunde aceloraş i
necesităti, precum şi a preţului. Bunurile şi serviciile interschimbabile din punct
de vedere al consumatorului trebuie cons iderate ca făcând parte din aceeaş i
piaţă.
2
Emilia Mihai, „Concurenta economica. Libertate si constrângere juridica”, ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004
Dragoş Negrescu, Gheorghe Oprescu, „Politica de protecţie a concurentei si aquis-ul comunitar” in Profil:
Concurenta, nr. 1-2, 3-4/2000 si 1/2002
3
Legea nr.21/1996- legea concurentei, modificata prin OUG 121/2003 si Legea nr. 184/2004
4
Emilia Mihai, op. cit. , pag 18 si urm.
5
Emilia Mihai, op. cit, pag 32
6
Pct.1 din Instrucţiunile Consiliului Concurenţei din 28.02.1997 cu privire la definirea pieţei relevante, în scopul
stabilitii părţii substanţiale de piaţă, M.O. nr. 57bis din 4.04.1997
7
Litigiul United Brands c. Comisia, 1987, ECR 207
După cum a arătat Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene (CJCE),
“conceptul de piaţă relevantă presupune faptul că poate exista o concurenţă
efectivă între produsele care fac parte din aceasta, ceea ce presupune că
există un grad suficient de substituire între toate produsele care fac parte din
aceeaşi piaţă în ceea ce priveşte utilitatea lor specifică ” 8 .
Toate produsele care, din perspectiva consumatorului, sunt substituibile
fac parte din aceeaşi piaţă relevantă. De aceea, produs ul iniţial nu defineşte în
mod obligatoriu piaţa relevantă, ci aceasta depinde de existenţa substituţilor
interschimbabili. În practică, sunt folosite două metode pentru precizarea pieţei
produsului:
-teoria substituibilităţii în consum , care presupune că produsele sau
serviciile trebuie să fie substituibile pe latura cererii, din perspectiva
cumpărătorului;
-teoria substituibilităţii în producţie , ceea ce înseamnă că pe latura
ofertei piaţa include numai producătorii care realiz ează produsul în cauză sau
care îşi pot modifica producţia cu cheltuieli minime, pentru a oferi produse de
substituire. 9
Pentru a determina gradul de substituire pot fi avute în vedere criterii
precum: opinia consumatorilor şi a concurenţilor; preferinţele consumatorilor;
scopul final al folosirii produselor; obstacolele pentru modificarea cererii.
Com isia Europeană foloseşte două criterii în acest sens:
-creşterea elasticităţii cererii, reflectând poz iţia utiliz atorului, presupune
a se stabili în ce măsură cresc vânzările pentru produsul A ca urmare a creşterii
preţului pentru produsul B;
-caracteristicile particulare şi utilitatea specifică: presupune compararea
caracteristicilor tehnice şi a utilităţii produs elor, evidenţiind faptul că produsele
cu un grad înalt de specializare constituie pieţe separate 1 0 .
Litigiul Continental Can 11 a oferit primul exemplu în care Curtea a infirmat
decizia Com isiei pe motivul definirii inexacte a pieţei relevante. Continental
Can&Co, societate cu sediul la New York, leader pe piaţa ambalajelor
alimentare din metale uşoare, a cerut filialei sale, Europemballage, să facă o
ofertă de achiziţionare acţionarilor societăţii Thomassen&Drijfer U&V, societate
concurentă din Olanda. Continental Can a oferit filialei sale fondurile necesare,
iar aceasta a dobândit 80% din obligaţiunile convertibile ale soc ietăţii olandeze.
Com isia a considerat că această practică reprezintă un abuz de structură, ca
formă a abuzului de poziţie dominantă. Fără a contesta existenţa unei poziţii
dominante, Curtea a contestat definiţia dată de Comis ie pieţei relev ante, pe
care a considerat-o contradictorie, subliniind importanţa pe care o prezintă
delimitarea pieţei în cauză.
Decizia Comisiei enumeră trei pieţe relevante: piaţa ambalajelor uşoare
destinate conservelor de carne, piaţa ambalajelor uşoare destinate produselor
din peşte şi crustacee şi piaţa capacelor metalic e destinate industriei
conservelor, fără să arate prin ce se distingeau aceste trei pieţe între ele şi nici
de ce constituiau o piaţă distinctă de cea a ambalajelor uşoare pentru conserve
din fructe şi legume, lapte praf sau produs e nealimentare. Comis ia nu a analiz at
problema substituibilităţii ambalajelor metalice între ele şi nici a substituibilităţii
8
Litigiul Hoffman La Roche c. Comisia, 1978, ECR 1139
9
E. Mihai, op.cit., p. 32
10
În acest sens, Anne Tercinet, “Droit europeen de la concurrence. Opportunites et menaces”, ed. Gualino, Paris,
2000, p. 70
11
Litigiul Europemballage Co & Continental Can Co c. Comisia, 21.02.1973, Rec., p. 245
lor cu alte ambalaje (carton sau plastic). CJ CE a reţinut că în speţă este vorba
despre o singură piaţă relevantă. Potrivit Curţii, comercianţii din alte sectoare
ale pieţei ambalajelor metalice uşoare ar fi putut, “printr-o simplă adaptare, să
se prezinte pe această piaţă cu o forţă suficientă pentru a deveni un concurent
serios ”.
În litigiul Tetra Pack II, implicând un producător de ambalaje aseptice din
carton şi aparate de ambalare, Comisia a apreciat că existau patru produse
separate şi patru pieţe relevante, priv ind: aparate de ambalat pentru carton
aseptic, carton aspetic, aparate de ambalat pentru carton non- aseptic, carton
non-aseptic, arătând că “art. 86 din Tratat interzice fabricantului unui produs
complex să împiedice fabricarea produselor consumabile necesare utilizării
sistemului”, soluţie confirmată de CJCE.
În cazul Hugin 1 2 Curtea a oferit o altă interpretare restrictivă, reţinând că
există o piaţă separată a produsului dacă există o cerere separată pentru
produsul respectiv. În speţă, Hugin, producător de case de marcat, încetând un
contract de distribuţie încheiat cu societatea Lipton, a refuzat să îi mai livreze
acesteia piese de schimb, motivând că nu mai face parte din reţeaua Hugin.
Analizând plângerea în temeiul art. 86 (actualul art. 82-n.n.), Curtea a
considerat că exista o piaţă separată pentru piesele de schimb Hugin, solic itate
de întreprinderi independente, specializate în întreţinerea şi repararea caselor
de marcat Hugin, distinctă de piaţa caselor de marcat în general. Pe aceste
considerente, CJCE a răspuns afirmativ la întrebarea privind deţinerea unei
poziţii dominante pe piaţa pieselor de schimb noi pentru produs ele Hugin, în
ciuda concurenţei dezvoltate de pe piaţa caselor de marcat în general.
În Maxicar c. Renault şi Volvo c. Veng 1 3 , s-a pus problema dacă este
posibilă desemnarea unei pieţe a pieselor de schimb, separat de piaţa
automobilelor noi. Fabricanţii de automobile au susţinut că piesele de schimb
nu pot constitui o piaţă separată, făcând parte dintr-un pachet complex de
servicii oferit consumatorului la achiz iţionarea automobilului, astfel încât piaţa
relevantă este piaţa automobilelor noi şi/sau a serviciilor de întreţinere şi
reparare a acestora. În aplicarea princ ipiului că piaţa relevantă se defineşte din
perspectiva consumatorului, avocatul general a învederat faptul că “ posesorul
unui automobil, care la un moment dat decide să repare vehiculul decât să îl
schimbe, este obligat să achiziţioneze (fie direct, dacă îl repară el însuşi, fie
indirect, printr-un service din reţeaua producătorului sau printr-un service
independent) o piesă identică celei originale. În consecinţă, pentru poses orii de
autovehicule de o anumită marcă, piaţa relevantă este piaţa reprezentată de
piesele de schimb vândute de fabricantul maşinii şi a componentelor care, fiind
copii, sunt susceptibile de a le substitui”, punct de vedere acceptat de
organismele europene din domeniul concurenţei.
Un caz deosebit de important l-a constituit United Brands, în care
problema esenţială cu privire la stabilirea pieţei produsului era dacă piaţa
bananelor putea fi considerată o parte a pieţei mai largi a fructelor sau
constituia o piaţă distinctă. Comis ia şi-a fundamentat opinia în sensul existenţei
unei pieţe distincte pe probe privind caracteristicile bananelor în opinia
consumatorilor, spre exemplu, modalitatea în care bananele satisfac
necesităţile speciale ale tinerilor, bătrânilor sau bolnavilor. Curtea şi-a însuşit
12
Comisia Europeană, litigiul Hugin c. Comisia, 1979, ECR 1869
13
Comisia Europeană, litigiul Maxicar c. Renault şi Volvo c. Veng, 1988, ECR 6211
punctul de vedere al Comsiei, reţinând că bananele erau “ numai în mod limitat
interschimbabile cu alte fructe” şi expuse la o concurenţă spec ifică.
Piata sectoriala, potrivit Cons iliului Concurentei, se refera la piata
produsului sau a produselor si serviciilor considerate de catre consumatori ca
substituibile produselor si serviciilor agentilor econom ici, urmare
caracteristicilor, pretului si utilizarii date. Aceasta cuprinde toti agentii
econom ici care comercializeaza respectivele produs e ori servic ii. Pentru
precizarea pietei produsului sunt utilizate doua metode: cea a substituibilitatii in
consum si cea a substituibilitatii in productie. In ce priveste prima metoda, in
doctrina de specialitate 1 4 s-a aratat ca, pentru a determina substituibilitatea in
consum, se foloseste mecanismul elastic itatii incrucis ate a cererii, adica
variatia in procente a cantitatii de inlocuitor in urma cresterii pretului produsului
de referinta, situatie in care, daca modificarea in procente este pozitiva,
bunur ile sunt substituibile, Totodata, s-a prec izat ca bunurile nu trebuie sa fie
identice in ce priveste caracteristicile fizice si functionale ori calitatea sau
pretul, fiind suficient a fi cons iderate ca alternative economice reale in
adoptarea deciziilor de cumparare de catre consumatori.
Piata geografica cuprinde o zona unde sunt situati agentii economici in
producerea si/sau comercializarea bunurilor incluse in piata produs ului, avand
conditii de concurenta suficient de omogene, diferentiata de arii geografice
vecine prin conditii de concurenta substantial diferite. 1 5 Astfel, piata geografica
poate fi teritoriu national, dar si spatii mai restranse, regionale ori chiar
anum ite localitati sau parti din acestea, in functie de puterea de dominatie a
intreprinderilor implicate. Delimitarea pietei geografice se face metodologic,
similar cu identificarea pietei. Am arătat că piaţa geografică poate fi întreaga
piaţă comună sau o parte relevantă a acesteia.
Piaţa geografică se stabileşte în funcţie de aria în care produsul este
comercializat şi unde există condiţii de concurenţă suficient de omogene pentru
a permite evaluarea puterii economice a întreprinderii în cauză şi poate fi
teritoriul unui stat membru, o parte importantă a acestuia sau piaţa comună.
Potrivit concepţiei economice, piaţa geografică este reprezentată de
teritoriul specific în care trebuie apreciat jocul cererii şi al ofertei. Delimitarea
pieţei geografice se face similar cu identificarea pieţei produsului: dacă o
majorare a preţului pentru produsele comercializate într-o anumită zonă
determină o deplasare constantă a cererii către o altă zonă, acestea două arii
trebuie considerate ca făcând parte dintr-o piaţă geografic ă relevantă pentru
bunur ile respective 1 6 .
In fine, o alta noţiune fundamentala in dreptul concurentei o constituie
întreprinderea, care, in legea romana, este numita „agent economic”, aceasta
fiind principalul subiect de dreptul concurentei. Cel mai adesea s-a subliniat
conţinutul economic al noţiunii de întreprindere, cum ar fi spre exemplu, in
dreptul comunitar, unde s-a precizat ca aceasta vizează orice entitate care
exercita o activitate economica, independent de statutul juridic al entitatii si de
modul sau de finanţare 1 7 , insa aceasta definiţie este considerata ca ineficienta
in ce priveşte tragerea la răspundere a întreprinderilor culpabile de practic i
restrictive de concurenta, in cazul restructurărilor acestora si incompleta,
14
R. Vranceanu, „Despre bazele economice ale dreptului concurentei”, Revista Profil: Concurenta, nr3-4/1999, pag
26 si urm.
15
Instrucţiunile cu privire la definirea pieţei relevante in scopul stabilirii partii substanţiale de piaţa
16
E. Mihai, op. cit., p. 36
17
CJCE, 23 aprilie 1991, Hofner et Elser c/Macroton GmbH
întrucât nu stabileşte diferenţiat gradul de vinovatie a participanţilor la
savarsirea practicilor anticoncurentiale.
Urmare a acestor critici, s-a ajuns la a defini doctrinar întreprinderea ca
fiind „o entitate care exercita o activitate economica, dotata cu o autonomie de
decizie suficienta pentru a-si determina comportamentul pe piaţa, fie ca aceasta
entitate este persoana fizica sau persoana juridica, de drept privat sau drept
public, fie un ansamblu de mijloac e materiale si umane, fara personalitate
juridica” 1 8 . Aceasta definiţie permite determinarea cu acurateţe a unor acorduri
anticoncurentiale, formale sau informale, precum si determinarea
responsabilitatii in ipoteza reorganiz ării, transformării ori dispariţiei
întreprinderii autoare a actului restrictiv de concurenta.
Legislaţia comunitară utilizează conceptul de “întreprindere” fără a oferi o
definiţie a acestuia. În interpretarea dată de Curtea de Justiţie a Comunităţilor
Europene (CJCE), reprezintă “întreprindere” orice entitate implicată într-o
activitate comercială 1 9 , incluzându-se aic i autorităţile publice (care nu
acţionează în această calitate, ci ca subiecte de drept civil), persoanele
juridice, persoanele fizice, societăţile comerciale şi grupurile de interes
econom ic, cu condiţia de a acţiona în mod independent. În cazul în care
acestea fac face parte dintr-o unitate economică, grupul şi nu societatea
individuală, poate fi considerat întreprindere. După cum a statuat Curtea în
litigiul Centrafarm c. Sterling Drug 2 0 , un contract între o societate-mamă şi o
sucursală a acesteia reprezintă o aloc are a funcţiilor între membrii aceleiaş i
unităţi economice. Dacă în realitate societatea subs idiară are autonomie în
determinarea politicii economice, va fi cons iderată întreprindere.
Astfel, in determinarea acordurilor anticoncurentiale, Comis ia Europeana
a considerat ca fiind in sfera întreprinderilor si membrii profesiilor liberale, iar
asociaţiile lor sunt asociaţii de întreprinderi 2 1 , ceea ce a permis calificarea ca
antante a intelegerilor ori deciziilor având ca obiect coordonarea
comportamentului concurenţial in interiorul acestor grupăr i, guvernate de
statute si regulamente interne. De asemenea, in ce priveşte filialele, s-a
precizat ca întreprinderile, ca subiecte de dreptul concurentei, implica un grad
minimal de autonomie si in consec inţa, nu exista practica anticoncurentiala
daca entitatea este lipsita de independenta, context in care trebuie analiz at
daca filiala are, din punct de vedere economic, autonom ie fata de intreprinderea
fondatoare.
Determinarea responsabilitatilor se face pe baza criteriului continuitatii
econom ice si funcţionale a entitatii care a partic ipat la practica
anticoncurentiala, iar potrivit Com isiei Europene 2 2 , raspunderea poate fi
stabilita si in sarcina unei entitati lipsite de personalitate jur idica, teza contrara
lipsind de orice eficacitate dreptul concurentei.
In ce priveşte agentul economic din legea romana a concurentei, potrivit
art.2 alin.1 lit. a, acesta poate fi o persoana fizica sau juridica, de cetatenie,
respectiv de naţionalitate romana sau străina, definiţie considerata in doctrina 2 3
ca o tentativa de originalitate, dar care eludează termenul consacrat de
întreprindere. Se constata ca in sfera persoanelor inc luse in categoria agenţilor
18
Emilia Mihai, op. cit., pag. 39
19
Litigiul Polypropilene, 1984, 4 CMLR 34, par. 99
20
Litigiul Centrafarm c. Sterling Drug Inc. and Winthorp BV, 1974, ECR 1147-1183
21
CJCE, 1975, AOIP/Beyrard si AfC-35/96, Com. c/Italia
22
Com., Ijsse centrale, 16 ianuarie 1991
23
Emilia Mihai, op. cit, pag.45
econom ici se afla, alături de comercianţii persoane fizice sau juridice – de drept
privat, de stat, de natura mixta sau cooperatista – si membrii profesiilor
liberale, in calitatea lor de prestatori de servicii. Aceasta delimitare legala
trebuie interpretata extensiv si la alte entitati întrucât altfel nu ar fi inc luse,
spre exemplu, asocierile in participatiune si asociaţiile familiale, precum si
sucursalele, ca dezmembraminte fara personalitate juridica ale societatilor
comerciale.
28
Dragos Negrescu si Gheorghe Oprescu, op. cit., pag 2
-schimbul de informaţii intre autoritatile de concurenta competenta,
informaţii de natura neconfidentiala ori confidenţiala;
-cooperarea funcţionala intre autoritatile de concurente competente;
-adoptarea unor reguli de deferenta cu menirea de a minimiza conflictele
de jurisdicţie fara relaxarea constrângerilor impuse practic ilor anticoncurentiale,
deferenta care poate fi negativa, destinata evitării de conflicte jurisdicţionale,
deferenta tradiţionala, având scopul intervenţiei numai pentru protejarea
intereselor suficient de importante in raport cu interesele celeilalte parţi si
deferenta pozitiva, ce permite solicitarea iniţier ii de investigaţie in cazuri de
practici anticoncurentiale.
Cea de-a doua categorie se refera la acordurile de integrare regionala
sau globala, cum ar fi cele privind NAFTA, ANZCET RA si EEA.
Acordul EEA, intrat in vigoare la 1 ianuarie 1994, a marcat trecerea la un
stadiu superior de integrare intre Uniunea Europeana si statele AELS prin
adoptarea de reguli identice regimului comunitar de concurenta in ce priveşte
practicile susceptibile a afecta comerţul si concurenta dintre partile semnatare.
In interiorul Spaţiului Economic European, asigurarea aplicăr ii regulilor
de concurenta tine de resortul fie al Com isiei Europene, fie al Autoritatii de
Supraveghere AELS (ESA), potrivit unor reguli referitoare la jurisdicţie. Fiecare
din cele doua autoritati de concurenta are prerogative supranationale, iar
convergenta abordărilor se bazează pe schimbul reciproc de informaţii,
consultări sistematice intre ele, reglementarea comuna a diferendelor.
29
idem, pag. 7
protecţie a concurentei. Pana in mai 2000 fuseseră adoptate doar regulile
aplicabile agenţilor economici, adică cele referitoare la intelegerile restrictive si
la abuzul de poziţie dominanta, pentru Bulgaria, Republica Ceha, Polonia,
România, Slovacia si Ungaria. Au fost elaborate si proiectele regulilor de
implementare in domeniul ajutoarelor de stat, ce au in vedere un sistem de
control al ajutorului de stat, bazat pe doi piloni: pe de o parte, Com isia va
controla compatibilitatea cu Acordurile de Asoc iere a ajutoarelor acordate de
tarile membre pe baza regulilor existente in Comunitate, iar pe de alta parte,
autoritatea naţionala abilitata va monitoriza si inventaria ajutoarele existente si
cele nou acordate. Regulile de implementare prevăd si proceduri de consultare
si rezolvare a problemelor apărute, reguli privind transparenta (tara asociata
trebuie sa întocmească si apoi sa actualizeze permanent un inventar al
programelor sale de ajutor, precum si al ajutoarelor indiv iduale acordate),
precum si reguli referitoare la schimbul reciproc de informaţii.
Atât Comunitatea, cat si tara asociata pot sa adopte masuri adecvate
după consultări in Consiliul de Asociere sau după 30 de zile lucrătoare de la
solicitarea unor astfel de consultări: aceasta s-ar petrece in cazul in care o
anum ita practica este incompatibila cu regulile de concurenta prevăzute de
Acordul de Asociere, cauzează sau ameninţa sa cauzeze prejudicii serioase
intereselor celeilalte parţi sau pagube materiale industriei sale naţionale.
Prevederile din Tratatul de Asociere referitoare la concurenta, precum si
regulile de implementare au menirea de a as igura ca, inca din faza de
preaderare, controlul ajutoarelor de stat sa fie unul eficient, tinand totuşi cont
de necesitatile specifice ale economiilor de tranziţie. Instrucţiunile spec iale
elaborate de Comisie împreuna cu autoritatile naţionale de monitorizare se vor
adresa doar problemelor moştenite de la vechiul sistem economic, adică
problemelor ce apar in cursul tranz iţiei la economia de piaţa. Art. 92 alin. 3 lit.a
din Tratatul de la Roma oferă cadrul necesar pentru acordarea de ajutoare
pentru investiţii noi si pentru extinderi de capacitati, ajutoare temporare pentru
funcţionarea unor agenţi economic i, ca si pentru majorarea nivelului aşa-
numitelor „ajutoare pe orizontala”, cum ar fi cele destinate protecţiei mediului,
cercetării si dezvoltării, întreprinderilor mici si mijloc ii. Monopolurile de stat cu
caracter comercial primesc un ajutor progresiv, in aşa fel încât, de la o data
specificata, sa nu mai existe nici un fel de discrim inare intre firmele naţionale si
cele comunitare, modul de achiziţie si vânzare a bunurilor si servic iilor.
Tratatele de Asociere preved, de asemenea, ca una din condiţiile
importante ale integrării economice a tarilor din centrul si estul Europei o
constituie armonizarea legislaţiei prezente si viitoare cu cea comunitara. Astfel,
tarile asociate trebuie sa asigure ca legislaţia lor sa devină compatibila cu cea
a Comunitatii. In domeniul protecţiei concurentei, aceasta implica următoarele
domenii: antitrustul, controlul concentrărilor, monopolur ile de stat,
întreprinderile publice si ajutorul de stat. Armonizarea legis lativa nu înseamnă
insa ca tarile asociate sunt obligate sa adopte mecanic toate detaliile care
formează acquis-ul comunitar. Evident insa, elementele cheie, precum cele
cuprinse in Carta Alba, vor trebui sa se regăsească in legis laţia naţionala.
Fiecare tara poate decide asupra formei concrete prin care vor fi introduse
prevederile conţinute in legi, instrucţiuni sau alte forme juridic e. In alegerea
uneia sau alteia dintre alternativele posibile, va trebui conştientiz at care este
vehiculul juridic cel mai potrivit a fi folosit de către autoritatile de concurenta in
activitatea lor de monitorizare si implementare. De regula, se apreciază ca prin
lege trebuie stabilit doar cadrul general si elementele fundamentale, urmând ca
detaliile sa fie precizate prin legis laţia secundara (cu atât mai mult cu cat
legislaţia comunitara insasi se gaseste intr-o continua modificare).
Armonizarea legislativa nu se rezuma doar la adoptarea legilor si
regulamentelor specifice, de mare importanta fiind modul efectiv de aplicare,
precum si conştientizarea publicului – in sens larg, adică agenţii economic i,
instituţii guvernamentale, muncitori. Din aceasta perspectiva, acordarea unui
grad suficient de independenta si a unor puteri de investigaţie si aplic are a legii
către noile autoritati de concurenta devine o necesitate.
O alta deosebire de esenţa intre diferitele regimuri naţionale de
concurenta cunoscute la ora actuala tine de mecanismele instituţionale
elaborate pentru asigurarea respectării regulilor de concurenta. Aceste
mecanisme reflecta particularitatile si tradiţiile sistemelor administrative si
judiciare proprii fiecărei jur isdicţii. 3 0 Diferente semnificative exista si cu priv ire
la distribuţia sarcinilor legate de aplicarea regulilor. In unele jurisdicţii,
respectarea regulilor este asigurata in primul rand de agentii administrative si
doar in subsidiar de către tribunale, pe cad in alte jurisdicţii, tribunalul
reprezintă principala modalitate de aplicare a regulilor. In funcţie de implicarea
instanţelor judiciare in implementarea politicii de concurenta, in ordinea
descrescătoare a rolului tribunalelor, exista trei mari forme de implic are a lor in
administrarea politicii de concurenta:
-dreptul entitatilor private de a se adresa direct justitiei atunci cand
considera ca drepturile lor sunt lezate;
-apelul de către autoritatile de concurenta la justiţie, pentru a asigura
aplicarea deciziilor lor;
-supunerea deciziilor autoritatilor de concurenta la „cenzura” instanţelor
judecatoresti. 3 1
Sancţiunile depind si ele de jurisdicţii, putând fi de ordine administrativa,
penale sau chiar privative de libertate.
Sistemul instituţional romanesc de punere in practica a concurentei
presupune un recurs moderat la justiţie si, in consec inţa, prevede prerogative
importante pentru Consiliul Concurentei, care este, conform legii, „autoritatea
administrativa autonoma in domeniul concurentei”. Intervenţia instanţelor de
judecata este, in unele cazuri, indis pensabila (este neces ara o sentinţa a Curţii
de Apel pentru asigurarea respectării deciz iilor legate de corectarea practicilor
concertate restrictive si a abuzului de poziţie dominanta), pe când in alte cazuri
este doar posibila (de exemplu, pos ibilitatea atacării in contencios a dec iziilor
legate de autorizarea concentrărilor economice). In general, se poate afirma ca
sistemul instituţional romanesc este mult mai apropiat de sistemul vest-
european decât de cel american, primul insa nefiind uniform decât cu privire la
practicile anticoncurentiale care afectează piaţa comunitara, nu si la cele care
au efecte circumscrise de frontierele naţionale ale statelor membre U.E.
In ce priveşte sistemul comunitar, trebuie relevat ca rolul rezervat
instanţelor judecatoresti nu este foarte important. Comis ia poate adopta deciz ii
cu caracter executoriu, fara a fi nevoie sa recurgă la Curtea de prima instanţa
sau la Curtea Europeana de Justiţie pentru a le investi cu caracter executoriu.
De asemenea, o serie de deciz ii ale Comisiei nu sunt supus e cenzurii
30
In unele jurisdicţii, gradul de respectare a regulilor poate fi „manipulat” politic, autoritatile avans o marja de
manevra cu privire la supunerea sau nu a operatorilor economici la o disciplina stricta. In alte jurisdicţii, aplicarea
regulilor depinde in mai mare măsura de resortul unor autoritati care se bucura de independenta.
31
Dragoş Negrescu si Gheorghe Oprescu, op. cit., pag 23
autoritatilor judecatoresti. 3 2 Atâta vreme cat inc ompatibilitatea unei practici cu
normele de concurenta nu este confirmata de Comis ie, entitatile private
reclamante nu pot pretinde in fata instanţelor din tarile de origine ca practica
respectiva contravine regulilor de concurenta 3 3 . Deciziile Comis iei sunt integral
opozabile tribunalelor naţionale, care pot doar sa solicite Curţii Europene de
Justiţie sa se pronunţe asupra validitatii sau interpretarii care trebuie date
deciziilor Comisiei.
Pentru a asigura o aplicare coerenta si efic ienta regulilor de concurenta
in România, sunt necesare eforturi pentru ameliorarea actului de justiţie, in
condiţiile in care, spre deosebire de situaţia prevalenta in cele mai multe din
tarile membre ale U.E., gradul de expunere a instanţelor judecatoresti la
problematica politicii de concurenta este inca lim itat si in curs de maturizare.
Trebuie insa remarcat ca aceasta trăsătura nu singularizează cazul Romanii, ea
fiind comuna si celorlalte tari cu economii in tranziţie. 3 4
Aceasta ameliorare este necesara pentru a evita apariţia unor situaţii
care pot conduce la subminarea efectivitatii regulilor de concurenta, prin:
-lipsa de diligenta in tratarea solicitărilor Cons iliului de a se dispune
masuri adecvate pentru corectarea practic ilor anticoncurentiale depistate;
-interpretarea diferita a circumstanţelor care au determinat Consiliul sa
adopte o anumita decizie.
Experienţa acumulata este încurajatoare, in sensul ca nu s-a constatat
existenta unor divergente sistematice intre Consiliul Concurentei si autoritatile
judecatoresti. Totuşi, in condiţiile in care „gradul de încărcare” si complexitatea
agendei Consiliului Concurentei sporeşte, ar trebui avute in vedere demersuri
care sa asigure înscrierea coerenta a organelor judecatoresti in dispozitivul
funcţional al politicii de concurenta in România, prin:
-constituirea de secţii speciale la niv elul instanţelor pentru judecarea
spetelor legate de aplicarea legii concurentei, care sa permită specializarea
magistraţilor si evitarea „evicţiunii” spetelor legate de concurenta;
-includerea unui număr corespunzător de magistraţi in programe de
formare profesionala specializata, destinate personalului organelor de
concurenta.
CAPITOLUL II
ANTANTELE
I. ANTANTELE – PREZENTARE GENERALĂ.
SECŢIUNEA I. NOŢIUNEA DE ANTANT Ă.
SECŢIUNEA II. ISTORICUL ANTANTELOR.
SECŢIUNEA III. REGLEMENTAREA ANTANTELOR ÎN EUROPA
SECŢIUNEA IV. REGLEMENTAREA ANTANTELOR ÎN DREPT UL INT ERN
II. ANTANTA – PRACTICĂ ANTICONCURENŢIALĂ
SECŢIUNEA I. CONDIŢIILE UNEI ANTANTE
1.1 AUTONOMIA PARTICIPANŢILOR
1.1.1. APTITUDINEA DE A FACE PART E DINT R-O ANTANTĂ
1.1.2. CONSIMŢĂMÂNT UL PĂRŢILOR UNEI ANTANT E
1.1.3. CONCURSUL VOINŢEI PĂRŢILOR UNEI ANTANT E
1.1.4. INCIDENŢA LEGII
1.2. AT INGEREA ADUSĂ CONCURENŢEI
1.2.1 NOŢIUNEA DE AT INGERE ADUSĂ CONCURENŢEI
1.2.2. OBIECT UL ANT ICONCURENŢIAL
1.2.3. EFECT UL ANT ICONCURENŢIAL
1.2.4. REST RICŢIA POATE FI ACT UALĂ SAU POT ENŢIALĂ
1.2.5. AT INGEREA ADUSĂ CONCURENŢEI TREBUIE SĂ FIE
SEMNIFICATIVĂ.
1.2.6. ATINGEREA ADUSĂ CONCURENŢEI POARE FI INT ERNĂ SAU
EXT ERNĂ
1.2.7. ATINGEREA ADUSĂ CONCURENŢEI TREBUIE APRECIAT Ă ÎN
CONT EXT UL SĂU REAL
SECTIUNEA II. FORMELE DE EXPRIMARE ALE UNEI ANTANTE ILICITE
2.1 ÎNŢELEGERILE ANTICONCURENŢIALE
2.2. DECIZIILE LUAT E DE ASOCIAŢIILE DE AGENŢI ECONOMICI
2.3. PRECTICILE CONCERTAT E
SECŢIUNEA III. EXEMPLE DE ANTANTE PREVĂZUTE DE ART. 5 ALIN. 1 DIN
LEGEA 21/1996
3.1. CARACT ERUL ENUMERĂRII
3.2. ART. 5 ALIN. 1 LIT. A
3.3. ART. 5 ALIN. 1 LIT. B
3.4. ART. 5 ALIN. 1 LIT. C
3.5. ART. 5 ALIN. 1 LIT. D
3.6. ART. 5 ALIN. 1 LIT. E
3.7. ART. 5 ALIN. 1 LIT. F
3.8. ART. 5 ALIN. 1 LIT. G
III. VALIDAREA ANTANTELOR ANTICONCURENŢIALE ORIZONTALE
SECŢIUNEA I.EXCEPTĂRILE INDIVIDUALE
1.1. METODA „ RULE OF REASON” ÎN VARIANT Ă EUROPEANĂ
1.2. ANALIZA CONDIŢIILOR
1.2.1 PRIMA CONDIŢIIE POZIT IVĂ
1.2.2 A DOUA CONDIŢIIE POZITIVĂ
1.2.3. PRIMA CONDIŢIE NEGAT IVĂ
1.2.4. A DOUA CONDIŢIE NEGATIVĂ
1.3. EVALUAREA ACORDURILOR ORIZONTALE
1.3.1. JUSTIFICAREA UNUI REGIM JURIDIC DIFERENŢIAT
1.3.2. EVALUAREA ACORDURILOR ORIONTALE
1.4.TIPURI DE ANTANT E ORIZONTALE ANALIZATE PE INST RUCŢIUNI
1.4.1. ACORDURILE DE CERCETARE DEZVOLTARE
1.4.2. ACORDURILE DE PRODUCŢIE
1.4.3. ACORDURILE DE CUMPĂRARE
1.4.4. ACORDURILE DE COMERCIALIZARE
1.4.5. ACORDURILE DE STANDARDIZARE
1.4.6. ACORDURILE DE MEDIU
SECŢIUNEA II. EXCEPTĂRILE DE GRUP
2.1. IMPORTANŢA EXCEPT ĂRILOR DE GRUP
2.2 EFECT ELE COMUNE ALE REGLEMENT ĂRILOR CARE AU CA SCOP
EXCEPTAREA DE GRUP A PRACTICILOR ANTICOCURENŢIALE
ORIZONTALE
2.3. ACORDURILE DE CERCETARE DEZVOLTARE
2.4. REGULAMENT UL DE EXCEPTARE PRIVIND ACORDURILE DE
SPECIALIZARE
37
Semnat la 25 martie 1957, tratatul prin care s-a instituit Comunitatea Europeană a fost modificat prin Tratatul de la
Amsterdam, semnat la 2 octombrie 1997 şi intrat în vigoare la 1 mai 1999, articolele sale primind o nouă numerotare;
38
Înlocuită de Legea din 15 mai 2001 care nu aduce modificări notabile regimului antantelor;
39
Vezi E. Mihai, “Concurenţa economică…”, pag. 60; E. Mihai, “Dreptul concurenţei comerciale”, pag. 53; T.
Prescure, “Curs de dreptul concurenţei comerciale”, Bucureşti, Ed. Rosetti, 2004, pag. 177;
annona a instituit obstacole care să prevină creşteri artific iale ale preţurilor pe
piaţa cerealelor. Cinci secole mai târziu, Constituţia lui Zenon din anul 483 a
extins reprimarea la orice produse alimentare, cât şi la articole de primă
necesitate.
În Evul mediu, primele reglementări datează din timpul lui Edward al VI-
lea al Angliei (1547-1553) care urmăreau să lovească înţelegerile prin care
negustorii din acelaşi sector econom ic provocau, deliberat, măriri nejustificate
de preţuri.
În Franţa, Codul penal din 1810 pedepsea sever prin art. 419 persoanele
care „prin exercitarea sau prin încercarea de a exercita, fie individual, fie prin
asociere sau coaliţie o acţiune pe piaţă în scopul de a realiza un câştig care nu
ar fi fost rezultatul funcţionării naturale a ofertei şi a cererii, au provocat astfel
sau au încercat să provoace mărirea sau scăderea artificială a preţului
alimentelor, mărfurilor sau titlurilor de valoare, publice ori private”.
Totuşi, adevărata origine a sancţionării antantelor anticoncurenţiale este
în realitate de dată mai recentă, situându-se la finele secolului XI X în Statele
Unite ale Americii. Confruntarea cu o multitudine de acorduri de împărţire a
pieţelor, de fixare a preţurilor, Statele americane au decis să declare ca fiind
ilegale şi astfel interzise acordurile orizontale de împărţire a pieţelor şi de
fixare în comun a preţurilor, dar şi contractele de pool („pooling arrangements”,
dezvoltate între anii 1870 şi 1880, constau în regruparea bunurilor sau
capitalurilor aparţinând unor persoane, cu intenţia împărţirii responsabilităţii şi
profiturilor), care de cele mai multe ori mascau înţeleger i similare.
Ca un răspuns la virulenţa reglementărilor, marii afacerişti americani au
preluat, tot din Common Law, trust-ul. Noul trust consta, în esenţă, în punerea
de către întreprinderi a acţiunilor reprezentând capitalul lor sub direcţia celei
mai puternice cintre ele. Aceasta din urmă devenea trustee şi putea exercita
deplin drepturile de proprietate asupra titlurilor ansamblului partic ipanţilor.
Primul acord de acest fel a fost creat de magnatul Rockefeller în anul 1979,
care controla astfel 95% din producţia de petrol a S.U.A.. 4 0 Reacţia populaţiei
direct afectate de efectele nocive ale trustului a fost promptă, astfel
declanşându-se mişcarea anti-trust care s-a concretizat, pe plan legis lativ, mai
întâi prin adoptarea primei legi federale în materie de concurenţă, şi anume
Interstate Commerce Act (în 1887). Ulterior, a fost adoptat Sherman Act, la 2
iulie 1980 care avea ca obiect „protecţia comerţului şi a schimburilor împotriva
40
S. Rubin, “Competition Law in Western Europe and USA”, Vol. 3A, Ed. Gijlstra, 1976, pag. 33-34 apud E. Mihai,
“Concurenţa economică…”, pag. 61;
restricţiilor şi monopolurilor contrare dreptului”. Trei obiective erau vizate prin
noua lege:
1. libertatea de a întreprinde (libertatea economică);
2. eliminarea corupţiei (libertatea morală);
3. descentralizarea puterii economice (libertatea politică). 4 1
Reforma a fost continuată prin adoptarea lui Clayton Act, la 15 octombrie
1914, act normativ prin care se asigură supravegherea practicilor
anticoncurenţiale.
Pe plan instituţional, prin legea S.U.A. din 26 septembrie 1914 a fost
înfiinţat The Federal Trade Commis ion (Comis ia Federală de Comerţ), organ
administrativ central, cu ramificaţii pe întreg teritoriul S.U.A., beneficiind de
independenţă în activitatea desfăşurată. Principala sa competenţă consta în
investigarea şi urmărirea faptelor de monopolism ale agenţilor economici, în
vederea asigurării concurenţei suficiente pe piaţa americ ană.
43
Revue trimestrielle de droit commercial nr. 3/2001, pag. 663-684;
44
De exemplu, sancţiunile pentru încheierea de carteluri constau în amenzi ce pot urca până la triplul mărimii
profitului estimate ca fiind rezultatul practicilor frauduloase, în timp ce dreptul american prevede ca amendă maximă
doar dublul acestor profituri;
La nivel comunitar european, menţionăm în primul rând Tratatul de la
Paris din 18 aprilie 1951 prin care s-a instituit Comunitatea Europeană a
Cărbunelui şi Oţelului, intrată în vigoare la 25 iulie 1957 şi care cuprinde
dispoziţii antimonopoliste, profund influenţate de dreptul american.
Ulterior , la 25 martie 1957 este semnat Tratatul de la Roma care intră în
vigoare la 1 ianuarie 1958 şi prin care se constituie Comunitatea Economică
Europeană. Reglementările anti-monopoliste, preluate în bună parte din Tratatul
C.E.C.A. sunt cuprinse în art. 85 şi 86, dând expresie tot concepţiei nord-
americane în materie.
Art. 85 al Tratatului de la Roma a devenit art. 81 al Tratatului de la
Amsterdam şi este structurat pe princ ipiul interdicţiei acordurilor şi practic ilor
concertate de tip monopolist, interdicţia fiind însă moderată de un ansamblu de
excepţii a căror finalitate este extraconc urenţială, vizând realizarea unor
obiective economico- sociale comune ale statelor membre.
În vederea aplicăr ii art. 85 (dar şi a art. 86 referitor la abuzul de poz iţie
dominantă), Consiliul Comunităţilor Europene a promulgat o serie de
regulamente, între care trebuie menţionat mai ales Regulamentul nr. 17/62 din 6
februarie 1962, notificat prin Regulamentul nr. 1216/99 din 10 iunie 1999. 4 5
Ulterior, Consiliul şi Comisia au adoptat şi alte regulamente printre care,
Regulamentul 19/65 din 2 martie 1965, modificat prin Regulamentul Consiliului
nr. 1215/99 din 10 iunie 1999 4 6 privind aplicarea art. 85 par.3 la diferite
categorii de acorduri şi practici concertate şi un întreg cortegiu de regulamente
adoptate de Comisia Europeană privind excepţiile de grup. Acestui corp de
regulamente i se adaugă numeroase comunicări şi instrucţiuni ale Com isiei
Europene, menite să asigure o optimă administrare a dispoz iţiilor legale, ca, de
pildă, Comunicarea privind liniile directoare de aplicare a art. 81 al Tratatului
CE la acordurile orizontale de cooperare. 4 7
Din analiza celor de mai sus putem concluziona că sistemul european
(spre deosebire de cel american, caracterizat prin reglementări minimale) este
unul intervenţionist şi reglementar, obiectivul său fiind acela de a crea piaţa
comună prin unificarea pieţei lor naţionale şi, de asemenea, de a evita
discrim inările, de a proteja pe consumatori şi de a proteja întreprinderile mici şi
45
JOCE. L. 148, 15 iunie 1999;
46
JOCE, L.148, 15 iunie 1999;
47
JOCE, C. 3, 6 ianuarie 2001;
mijlocii. Deosebirile dintre cele două sisteme sunt rezultatul şi a viziunilor
diferite asupra funcţiilor concurenţei. Astfel, în timp ce pentru dreptul anti-trust
american concurenţa reprezintă condiţia indis pensabilă a unei economii
echilibrate (teoria concurenţei – condiţie), analiza abandonând orice alte valor i
econom ice (protecţia forţei de muncă, promovarea inovaţiei tehnologice etc.),
pentru dreptul comunitar (şi cel european, în genere, mai ales german)
concurenţa reprezintă un mijloc priv ilegiat, de asigurare a progresului economic
(teoria concurenţei – mijloc). 4 8 Pentru atingerea obiectivelor sale, sistemul
european utilizează un mecanism bazat pe dispensele individuale, care pot fi
acordate pentru diferite categor ii de acorduri. Acestea din urmă permit părţilor
să evite lunga procedură a scutirilor, nu condiţia respectării clauzelor „albe” şi a
evitării clauzelor „negre”, considerate de plano, restrictive de concurenţă.
48
L. Vogel, “Droit de la concurence et concentration economique. Etude comparative», Economica, 1988, nr. 6 ;
49
Potrivit art. 1 din decret, prin convenţie de cartele se înţelegeau convenţiile de orice fel sau înţelegerile de orice
formă şi de orice natură, intervenite între întreprinderile industriale, miniere sau comerciale, firme individuale sau
societăţi civile ori comerciale, cu scopul de a stabili, sub orice formă şi sub orice titlu, norme privitoare la producţie,
vânzare, preţul mărfurilor sau orice obligaţii de natură a reglementa, total sau parţial, activitatea comercială sau
industrială atât sub raportul achiziţionării materiilor prime sau al producţiei, cât şi cel al desfacerii.
cuprinzând menţiunile obligatorii enumerate de dispoz iţiile legale. Înainte de a-
şi începe activitatea, textul convenţiei de cartel trebuia comunicat Ministerului
Economiei Naţionale. 5 0 Orice modificare ulterioară trebuia să urmeze o
procedură identică. Nerespectarea acestor condiţii atrăgea atât sancţiuni civile
– nulitatea, dat şi sancţiuni econom ice ori sancţiuni penale.
În scopul aplicării măsurilor preventive, Decretul nr. 2173/1937 a
organizat Consiliul Superior al Cartelurilor, pe lângă Ministerul Economiei
Naţionale. Nici o măsură represivă nu putea fi luată de ministerul menţionat
decât în temeiul avizului dat de Consiliu.
În esenţă, sistemul arătat prezenta avantajul de a urmări, în principal,
preîntâmpinarea practicilor restrictive de concurenţă, şi numai în subsidiar
sancţionarea.
Decretul nr. 2173/1937 şi-a încetat aplicarea prin abrogarea sa de către
Decretul nr. 66 din 18 martie 1950, deoarece principiile competiţiei comerciale
erau de neconceput în economia de comandă tipic comunistă.
După 1989, legislaţia română în materie concurenţei comerciale a debutat
cu Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii
autonome şi societăţi comerciale 5 1 care a preluat prevederile antimonopoliste
cuprinse în Tratatul de la Roma. Astfel, prin art. 36 al legii erau transpus e în
dreptul intern dar într-o manieră incompletă, imperfectă şi, am adăuga, 5 2
dispoziţiile art. 85, referitoare la antante, şi ale art. 86 referitoare la abuzul de
poziţie dominantă. Aceste reglementări au fost introdus e în legislaţia di
România ca urmare a presiunilor externe, însă datorită faptului că erau
concepute pentru pieţe concurenţiale mature, erau total inadecvate sistemului
econom ic românesc, dominat în acel moment de structurile economice de tip
comunist.
Actul normativ care a desăvârşit asimilarea întregului corpus normativ
comunitar a fost Legea concurenţei nr. 21 din 10 aprilie 1996. 5 3 Un rol deosebit
în acest sens l-a avut şi legislaţia secundară, adoptată de Consiliul
Concurenţei, în exercitarea atribuţiilor sate de administrare şi de punere în
aplicare a legii: Regulamentul pentru aplicarea prevederilor art. 5 şi 6 din
50
Pentru detalii, vezi O. Căpăţână, « Monopolismul », pag. 26 şi urm.;
51
Publicată în Monitorul Oficial nr. 98 din 8 august 1990;
52
E. Mihai, “Concurenţa economică… », pag. 67 ;
53
Publicată în Monitorul Oficial nr. 88 din 30 aprilie 1996;
Legea Concurenţei nr. 21/1996, privind practicile anticoncurenţiale 5 4 ,
Regulamentul privind acordarea exceptării, pe categorii de înţelegeri, decizii de
asociere ori practici concertate, de la interdicţia prevăzută la art.5 alin.1 din
Legea concurenţei nr. 21/1996 5 5 , Instrucţiuni cu privire la definirea pieţei
relevante, în scopul stabilirii părţii substanţiale de piaţă 5 6 ; Instrucţiuni cu privire
la calculul cifrei de afaceri în cazurile de comportament anticoncurenţial,
prevăzute la art. 5 şi 6 din Legea Concurenţei nr. 21/1996, şi în cazurile de
concentrare economică. 5 7
54
Publicată în Monitorul Oficial nr. 116 bis din 9 iunie 1997;
55
Publicată în Monitorul Oficial nr. 56 bis din 3 aprilie 1997, ulterior abrogat şi înlocuit cu alte regulamente;
56
Publicată în Monitorul Oficial nr. 57 bis din 4 aprilie 1997. Instrucţiunile au fost aprobate de Plenul Consiliului
Concurenţei la 28 februarie 1997 şi au fost puse în aplicare prin Ordinul nr. 34/1997, publicat în Monitorul Oficial nr.
49 din 21 martie 1997 ;
57
Publicată în Monitorul Oficial nr. 57 bis din 4 aprilie 1997. Instrucţiunile au fost aprobate de Plenul Consiliului
Concurenţei la 28 februarie 1999 şi au fost puse în aplicare prin Ordinul nr. 34/1997, publicat în Monitorul Oficial nr.
49 din 21 martie 1997 .
aşadar constatarea unei pierderi conştiente şi voite a autonomiei
agenţilor econom ici implicaţi.
B) Condiţia de fond: antanta nu este prohibită decât dacă este realizată în
scopul unui anume efect asupra concurenţei – restrângerea, împiedicarea
sau denaturarea acesteia – , sau dacă produce un asemenea efect, chiar
dacă nu este urmărit în mod explicit.
1.1. AUTONOMIA PARTICIPANŢILOR
Dintre elementele de drept comun, care dau naştere actului juridic, în
materia pe care o analizăm prezintă particularităţi atât consimţământul, cât şi
obiectul.
1.1.1. Aptitudinea de a face parte dintr-o antantă.
Pornind de la analiza textului art.5 din Legea nr.21/1996, constatăm că nu
poate exista o antantă decât dacă partener ii sunt independenţi. Astfel, ceea ce
caracterizează o antantă este concursul voinţelor libere ale participanţilor la
înţelegere , „acordul” sau „practică concertată”. În dreptul comun, aptitudinea
de a consimţi acte juridice pe deplin valabile aparţine oricărui subiect de drept,
constituind modalitatea firească de manifestare a capacităţii sale de exerciţiu.
Tradiţional, termenul de consimţământ are două semnificaţii: pe de o parte,
desemnează manifestarea de voinţă a fiecărei părţi iar pe de altă parte,
desemnează întâlnirea voinţelor părţilor actului juridic. Acordul de voinţă al
părţilor rămâne şi în dreptul concurenţei guvernat de dispoz iţiile cu incidenţă
generală ale art.953 – 959 din Codul Civil, care apără pe contractanţi împotriva
viciilor de consimţământ. Totuşi, în această materie apar şi unele particularităţi
notabile, care exced semnificaţii şi domeniul de aplicare al dis poziţiilor
menţionate din Codul Civil. 5 8 Autonomia de voinţă se analizează ca o cerinţă
specifică, substanţial diferită atât de eroare, cât şi de dol sau de violenţă. Fără
independenţă în adoptarea propriei conduite pe piaţă, natura ilicită a înţeleger ii
de tip monopolist nu poate să angajeze, de regulă, respons abilitatea autorului
şi, cu atât mai puţin, să atragă măsuri represive împotriva sa.
1.1.2. Consimţământul părţilor angajate într-o antantă.
Teoria clasică a contractului este construită pe principiul autonom iei de
voinţă 2 4 . Pentru a fi susceptibilă de a sta la baza unui contract legal încheiat,
58
O. Căpăţână, Monopolismul…, pag.48
24
Vezi, R.I. Motica, Izvoarele obligaţiilor civile, Edit.Alma mater Timisiensis, Timişoara, 2001.
generator de drepturi şi obligaţii, voinţa trebuia să fie liberă, nevic iată, adică
afectată prin violenţă, dol, eroare sau leziune. Întrebarea care se ridică este
aceea de a şti dacă viciile clasice de consimţământ produc aceleaşi efecte şi în
cazul înţelegerilor anticoncurenţiale, adic ă nulitatea absolută sau relativă a
antantei. Mai mult decât atât, sunt ele, tradiţionalele vicii de consimţământ
aplicabile înţelegerilor anticoncurenţiale ?
De la bun început trebuie să elim inăm viciul de consimţământ al leziunii
total impropriu pentru materia analizată. Celelalte trei vic ii pot fi însă adaptate
particularităţilor acestui domeniu. Numeroase dezbateri însă, a generat în
literatura de specialitate problema invocării violenţei economice, sub forma
ameninţărilor, fie cu boicotul, fie cu ruperea relaţiilor contractuale 2 5 .
Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene, confruntă cu o speţă în care
s-au invocat, în apărare, violenţele econom ice, a respins aceste apărări ale
unor distribuitori care susţineau lipsa autonomiei de deciz ie, decurgând din
legăturile de dependenţă econom ică dintre ei şi capul reţelei de distribuţie,
argumentând decizia în sensul că situaţia concretă a raporturilor dintre părţi ar
fi dat posibilitatea concesionarilor să reziste violenţei morale la care fuseseră
supuşi 2 6 .
Din motivarea deciziei Curţii se poate trage concluz ia că, în cazul în care
ameninţările de exercitate de furnizori ar fi fost irezistibile, atunci instanţa ar fi
recunoscut incidenţa viciului de consimţământ invocat.
Dacă incidenţa viciilor de cons imţământ, cu particularităţile precizate
poate fi recunoscută şi în materia antantelor anticonc urenţiale, următoarea
întrebare care necesită răspuns este cea referitoare la sancţiunea care
intervine în cazul constatării inc idenţei vic iilor de cons imţământ. Potriv it teoriei
tradiţionale, viciul de consimţământ atrage sancţiunea nulităţii absolute sau,
după caz, relative, iar, concluz ia logică este cea a inexistenţei antantei. Însă,
particularităţile dreptului concurenţei fac ca şi de această dată, sancţiunea să
25
- Există autori care contestă posibilitatea ca în dreptul concurenţei violenţa, sub forma constrângerilor economice,
să fie admisă ca viciul de consimţământ, cu argumentarea că o întreprindere are întotdeauna posibilitatea de a
înştiinţa organele legale abilitatea cu poliţia concurenţei (N.Green, A. Robertson, Commercial Agreements and
Competition Law. Practice and Procedure in the U.K. and EC, ed. A II-a, Edit. Kluwer Law International, Londra,
pag.292).
26
- CJCE, 12 iulie 1979, BMW Belguim, Rec. p.2435. În speţă, BMW Belgium organizase un sistem de distribuţie
selectivă şi a încercat să impună distribuitorilor săi, prin intermediul unei circulare transmise acestora, interdicţia de a
revinde produsele BMW distribuitorilor neagreaţi. O mare parte dintre concesionări au semnat circulara. Fiind ulterior
urmăriţi alături de BMW, sub acuzaţia de antantă anticoncurenţială, ei s-au apărat invocând starea lor de dependenţă
economică.
nu fie cea tradiţională, ajungându- se la o soluţie de compromis: antanta este
considerată ca născută, însă întreprinderea victimă a violenţei nu este
sancţionată.
1.1.3. Concursul voinţei părţilor unei antante.
Orice contract presupune, înainte de toate, întâlnirea voinţelor părţilor
contractante. Aceeaşi este situaţia şi în materia antantelor. Voinţele părţilor
participante la o antantă trebuie să se întâlneasc ă şi să formeze o voinţă unică,
voinţa antantei. În mod constant, Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a
afirmat că, pentru a se reţine încheierea unei înţelegeri, este necesar ca
întreprinderile să-şi exprime voinţa comună de a se comporta pe piaţă într-o
manieră determinantă 2 7 .
Demonstrarea concursului voinţelor părţilor unei antante devine însă
dificilă în cazul în care nu se poate demonstra existenţa unui acord formal.
Acesta este cazul reţelelor de distribuţie, când furnizorul/iniţiatorul reţelei
transmite distribuitorilor anumite condiţii generale de vânzare cu caracter
anticoncurenţial. Deşi distribuitorii nu acceptă aceste condiţii în mod explic it,
totuşi antanta ia naştere datorită acordului lor implicit rezultat din exec utarea
clauzelor respective 2 8 .
Dacă dovedirea realizării antantei în cazul reţelei de distribuţie este
dificilă, deosebit de delicată este această problemă în situaţia antantelor
complet neformalizate manifestate sub forma practic ilor concertate. Pentru
soluţionarea acestei probleme „gardienii pieţei” au instituit o serie de
prezumţii care se mulează perfect pe specific itatea dreptului concurenţei. De
referinţă în acest domeniu este cunoscută „afacerea polipropilenei”.
Întreprinderile din acest sector, pentru a face faţă cu succes dificultăţilor cu
care se confruntau, au organizat o serie de reuniuni în cursul cărora şi-au
27
– CJCE, 25 octombrie 1983, AEG c/Com, af.107/82; CJCE 17 sept.1985, Ford et Ford Europe, af.25/84 şi 26/84;
CJCE, 15 iulie 1970, ACF Chemieforma c/Com, af.41/69; CJCE, 29 octombrie 1980, Van Landewyck e.a. c/Com,
af.208/78 apud E. Mihai, Concurenta economică, pag.71.
28
- Com., 17 aprilie 1980, Krups, JOCE nr. L.120, 13 mai 1980, p.26; CJCE, 12 iulie 1979, BMW Belgium, af.32/78,
36/78, 82/78, precit.; CJCE, 22 octombrie 1986, Metrou c/Com., af.75/84, precit.;CJCE, 11 ianuarie 1990, Sandoz, af.
C – 227/87: condiţia interdicţiei exportului în afara teritoriului concesionat fiind înscrisă în fiecare factură emisă de
producător, iar distribuitorii continuând totuşi să comande produsele respective, a fost prezumată acceptarea
interdicţiei; CJCE, 8 februarie 1990, Tipp – Ex c/Com., af. C – 279/87: în cazul unui contract de distribuţie exclusivă,
fabricantul a impus distribuitorului să mărească preţul de revânzare către un client, în scopul de a-l descuraja să mai
facă importuri paralele; acceptarea a fost dovedită prin constatarea măririi preţului de către distribuitor. În schimb,
printr-o decizie recentă, T.P.I. a anulat hotărârea Comisiei, reţinând că în cauză nu se făcuse nici proba obligaţiei
pretins a fi fost impuse de către producător, nici a consimţământului tacit al distribuitorului (T.P.I., 26 octombrie 2000,
Bayer c/Com., af.T-41/96, RTD com.nr.2/2001, pag.539-541).
comunicat informaţii ce ţin, de regulă, de domeniul secretului profesional. Deşi
în cursul acestor reuniuni nu s-a decis o linie de acţiune comună, totuşi
întreprinderile participante au fost sancţionate (indiferent dacă, ulterior,
întreprinderile au adoptat conduite sim ilare sau desolidarizări de grup),
considerându-se că acţiunea pe piaţă a întreprinder ilor a fost influenţată de
informaţiile obţinute în cursul acelor reuniuni 2 9 .
Modelul de evaluare realizat cu ocazia afacerii polipropilenei, a fost
ulterior constant aplicat în practică de către Com isie.
Conchidem deci că o antantă trebuie să fie sancţionată, datorită
potenţialului economic nociv, chiar şi dacă se prezintă într-o formă „larvară”,
identificabilă prin aplicarea unui singur criteriu: pierderea conştientă şi
acceptată a autonomiei de acţiune pe piaţă 3 0
1.1.4. Incidenţa legii – cauză exoneratoare de răspundere.
Există sisteme naţionale de drept, precum cel francez sau nord-american
care reglementează efectele dispoziţiilor legale asupra libertăţii
consimţământului în înţelegerile anticoncurenţiale. Astfel, potrivit art.10, pct.1
din Ordonanţa franceză din 1 decembrie 1986, antantele anticoncurenţiale se
pot bucura de impunitate dacă încheierea lor „rezultă din aplicarea unui text
de lege sau a unor regulamente adoptate spre a-i asigura aplicarea”. Tot
astfel, dreptul SUA exceptează de la represiune practicile anticoncurenţiale
care se justifică în temeiul unei măsuri editate de autorităţile competente; o
asemenea intervenţie de drept public poartă denumirea de State Action 3 1 .
Principiul evocat a fost subînţeles, pe cale de interpretare de către
jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene, în aplicarea Tratatului
de la Roma din 1957, chiar în lipsă de text corespunz ător. Regimul juridic astfel
configurat cuprinde mai întâi condiţiile în care un acord monopolist poate fi
sustras sancţiunilor legale, iar apoi limitele în care operează degrevarea de
răspundere.
Astfel, întreprinderile au posibilitatea de a invoca prevederile unui act
normativ ca justificare a practicilor anticoncurenţiale realizate, cu condiţia ca
actul respectiv să le impună cooperarea sau anumite forme de conlucrare.
29
– Com, 23 aprilie 1986, JOCE nr. L.230, 18 august 1986, pag.1 şi TPI, 24 octombrie 1991, Rec. 8/II, 1087 şi 1177.
30
– E.Mihai, Dreptul concurenţei, pag.62.
31
- Vezi O.Căpăţână, Monopolismul, pag.49.
Adm isibilitatea acestei cauze exoneratoare de răspundere este subordonată
însă îndeplinirii unor condiţii:
a) Antanta să fie consecinţa ineluctabilă a voinţei legiuitorului şi nu doar
permisă, încurajată, autorizată.
Părţile suspectate că ar lua parte la o practică anticoncurenţială pot să
se prevaleze, în apărarea lor, numai de dis poziţiile unui act normativ, care
impune modalităţile de conlucrare obligatorii, de neînlăturat, între agenţii
econom ici. Sunt inapte însă să degreveze de răspundere pe agenţii economic i
participanţi la o înţelegere antic oncurenţială, actele normative autonome,
edictate de alte autorităţi decât cele competente să adopte legi sau decrete.
Per a forteori, impunitatea nu se justifică prin toleranţa, chiar prelungită,
manifestată de unele organe administrative faţă de o anum ită înţelegere de tip
monopolist 3 2 .
Nu există exonerare de răspundere nic i în cazul în care legea se
mărgineşte să permită cu titlu general anumite acorduri între agenţii economic i,
fără ca totuşi să impună perfectarea lor. În cazul acestor antante „autorizate”,
ele sunt supuse rigorilor art.85 din Tratatul de la Roma, însă pot benefic ia, cel
mult, de o circumstanţă atenuantă.
Pe plan internaţional se discută dacă aşa numita lex mercatoria
universalis poate justifica încheierea de acorduri monopoliste (îndeos ebi sub
formă de pool), asigurând impunitatea participanţilor. În favoarea excluderii
sancţiunilor se invocă argumentul forţei constrângătoare pe care o exercită
cutuma internaţională în relaţiile comerciale. O tendinţă tolerantă se manifestă
cel puţin în domeniul acordurilor de pool încheiate de cărăuşi în transporturile
aeriene internaţionale şi pe care literatura de specialitate nu există să o
înregistreze pozitiv, întrucât, se susţine teza potriv it căreia că şi lex mercatoria
ar fi „aproape la fel de constrângătoare ca şi legea”.
Relativ la conexiunea dintre dispoz iţia normativă şi antantă, impunitatea
operează doar dacă antanta este consec inţa inevitabilă a voinţei legiuitorului şi
acesta deoarece, în mod tradiţional, orice derogare de la o normă de inc idenţă
generală – inclusiv excepţiile de la sancţiunile antimonopoliste – trebuie să fie
înţeleasă limitativ, iar nu extens iv. Astfel, numai o legătură de cauzalitate
32
- În acest sens s-a pronunţat Consiliul Concurenţei francez prin decizia nr.88 din 15 martie 1988, în speţă
Audioprize.
directă şi imperativă între text şi acord este de natură să justifice existenţa
celui din urmă.
Jurisprudenţa este bogată în acordarea impunităţii în cazul impunerii a
antantei de către dispoziţia legală. Amintim, cu titlu de exemplu, afacerea
zahărului, cazul materiilor exploz ive din Franţa, sau al producătorilor de brânză
Gruyere.
b) Dispoziţia legală trebuie să excludă libertatea marginală a
participanţilor la antantă.
Pentru ca răspunderea să fie înlăturată este necesar, în plus, ca părţilor
să nu le rămână la dispoziţie nic i un spaţiu concurenţial, altfel spus,
dependenţa acordului lor faţă de dispoziţia legală sau regulamentară să fie
absolută şi integrală, sau, cel puţin, domeniul concurenţial rezidual să fie atât
de restrâns, încât dim inuarea concurenţei să nu poată fi imputată antantei 3 3 .
Astfel, dacă se constată de fapt că, pe o piaţă relevantă subz istă o marjă
suficientă de competiţie, dincolo de restricţiile imperative ale legii, se consideră
că o antantă, convenită în cadrul zonei neacoperite de dispoziţia legală, poate
fi sancţionată. În sensul arătat s-a observat, în mod justific at, că „nu este de
ajuns, ca piaţa reglementă şi supravegheată de către organele administraţiei de
stat pentru ca înţelegerea să fie socotită ca izvorând dintr-un text legislativ sau
regulamentar. Într-adevăr, un asemenea mod de organizare poate lăsa să
subziste un anumit sector concurenţial, pe care cei interesaţi nu trebuie să-l
suprime prin acordurile lor” 3 4 .
În situaţiile la care ne referim, calific area unei înţelegeri ca monopoliste
şi totodată condamnabil implică un demers în doi timpi. Iniţial trebuie stabilit
dacă dispoziţiile legii lasă sau nu un anumit spaţiu liber manifestării
concurenţei pe piaţa relevantă.
Dacă însă se menţine „un domeniu rezidual, dar real”, în care
competiţia se poate totuşi exercita, urmează ca, în cea de-a doua etapă de
investigare, să se treacă la identificarea naturii anticoncurenţiale a înţelegerii
suspecte, în funcţie de criteriile de ilicitate ale legii aplicabile speţei. În zona
de concurenţă marginală, în măsura în care acordul încheiat de agenţii
econom ici impietează grav asupra libertăţii restante a pieţei relevante,
33
- E.Mihai, Dr.concurenţei, pag.64.
34
- Yves Guyon citat de O.Căpăţână, Monopolismul, pag.57.
represiunea se justifică. Rezultă, cu alte cuvinte, că se procedeaz ă la o
demarcaţie între restricţiile impuse concurenţei prin măsuri statale şi anihilarea
ei în spaţiul rezidual, în temeiul unor înţelegeri de tip anticoncurenţial. Numai
recurgându-se la disocierea arătată se pot aplica sancţiuni împotriva acordului
în cauză.
Legea română cunoaşte o asemenea cauză de exonerare de răspundere,
dar cu o incidenţă extrem de redusă. Astfel, art.2, alin.1, lit.b din Legea
nr.21/1996 prevede că organele administraţiei publice sau locale constituie
subiecte vizate de lege, în măsura în care acestea, prin deciziile emise sau prin
reglementările adoptate (în exercitarea atribuţiilor de ordine publică), intervin în
operaţiuni de piaţă, influenţând direct sau indirect concurenţa, cu excepţia
situaţiilor când asemenea măsuri sunt luate în aplicarea altor legi sau pentru
apărarea unui interes public major.
Faţă de dispoziţiile legale, aprec iem, alături de doctrină 3 5 , că nimic nu se
opune ca, în practica sa, Consiliul Concurenţei să recunoască drept cauză de
impunitate şi pentru agenţii economic i doar inc idenţa ineluctabilă a unor
dispoziţii legale, când acestea le-ar impune, fără rezervă vreunei libertăţi
marginale, o anume cooperare. S-ar putea constata în astfel de cazuri,
deocamdată ipotetice, lipsa unei veritabile autonomii de voinţă a părţilor,
similară stării de necesitate, de natură deci să înlăture caracterul ilicit al
acordului realizat.
Concluzionăm deci că impunitatea deplină se justifică numai dacă geneza
acordului ilicit decurge direct şi necesar, aşa cum am arătat anterior, dintr-un
ordin al legii. Dacă însă măsurile legale doar mărgineau libertatea de deciz ie,
fără să o suprime, exonerarea totală de răspundere a participanţilor la acord nu
se mai justifică. Aceştia pot să obţină, ca efect al circumstanţelor atenuante, o
reducere a cuantumului amenzii aplicabile.
1.2. ATINGEREA ADUSĂ CONCURENŢEI
1.2.1. Noţiunea de atingere adusă concurenţei
Legea nr.21/1996 preluând integral sintagma utilizată în art.81 din
Tratatul de la Roma 3 6 , interzice antantele numai dacă ele „au ca obiect sau pot
35
- Vezi E.Mihai, Concurenţa economică, pag.75, E.Mihai, Dr.concurenţei, pag.65
36
- Sont incompatibles avec le marche commun et interdits tous accords entre antreprises, toutes decisions
d,associations d,entreprises et toutes praqtiques concertees, qui sont susceptiblls d,affecter le commerce entre Etats
membres et qui ont pour objet ou pour effet d,empecher, de restreindre on de fausser le jeu de la concurrence a
l,interieur du marche commun…
avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei pe piaţa
românească sau pe o parte a acesteia”.
Cei trei termeni se deosebesc între ei, într-o interpretare strict literală,
sub raportul accepţiunii care le este uzual atribuită 3 7 . „Împiedicarea”
concurenţei echivalează cu un obstacol integral de natură să o paralizeze.
„Restrângerea” denotă ştirbirea în parte a libertăţii agenţilor economici din
sectorul ameninţat, împiedicându- i să adopte anum ite dec izii convenabile, fără
ca totuşi să le excludă pe toate. În fine, „denaturarea concurenţei înseamnă,
potrivit opiniei general împărtăşite, faptul de a aduce modificări condiţiilor
schimburilor, astfel, cum ele rezultă din structura pieţei şi din conjunctură.
Disocierile de ordin terminologic sunt însă irelevante din punct de vedere
juridic.
Concluzia pe care o desprindem este deci aceea că sunt reprimate doar
antantele „rele”, apte să producă distorsiuni ale concurenţei, fie că ele au un
obiect anticoncurenţial, fie că ele produc un astfel de efect, această condiţie
având un caracter alternativ.
1.2.2. Obiectul anticoncurenţial
Art.5 al Legii nr.21/1995 nu impune, în această variantă, producerea
efectivă a vreunei consecinţe pe piaţă, asupra concurenţei. Este absolut
indiferent, pentru aplicarea calificării legale, dacă înţelegerea dintre părţi a fost
sau nu urmată de executarea obligaţiilor asumate, sau executarea acestora a
fost numai parţială, fiind suficient să se constate doar că obiectul antantei este
susceptibil să afecteze piaţa.
După ce iniţial, atât Com isia şi organele jurisdicţionale europene, precum
şi Consiliul Concurenţei din România 3 8 au aplicat acest princ ipiu cu o rigoare
deosebită, ulterior, s-a adoptat un punct de vedere mult mai suplu,
considerându-se necesar să cerceteze, fie şi numai minimal, efectele unui
acord sau ale unei practici, chiar dacă obiectul său este manifestat
anticoncurenţial. S-a ajuns la această concluzie, întrucât s-a observat că nu se
poate realiza o analiză pertinentă a unei antante decât dacă se are in vedere
contextul economic în care aceasta ia naştere, fiind necesar să se determine
37
– O. Căpăţână, Monopolismul, pag.70, E.Mihai, Dreptul concurenţei, pag.64.
38
– CJCE, Consten et Grundia, af.56-58/1964, Rec.1966, pag.429-496, Dec.nr.24 din 5 mai 1998, Rap. 1998,
pag.91.
dacă potenţialul său anticoncurenţial este „sensibil” sau, dimpotrivă,
nesimnificativ 3 9 .
1.2.3. Efectul anticoncurenţial.
În hotărârea din 30 iunie 1996, Curtea de Justiţie a Comunităţilor
Europene, a subliniat că „jocul concurenţei trebuie să fie înţeles în cadrul real
în care el se va produce, în lips a unui acord litigios” şi că „pentru a aprecia
dacă un contract… trebuie să fie interzis având în vedere obiectul său sau
efectul său, se poate lua în considerare, în special, natura şi cantitatea limitată
sau nu a produselor care fac obiectul acordului, poz iţia şi importanţa… pe piaţă
a produselor avute în vedere, caracterul iz olat din acordul litigios sau,
dimpotrivă, locul acestuia în ansamblul acordurilor”.
Referitor la situaţia de concurenţă eficace sau practicabilă conduce la o
analiză in concreto a impactului fiecărei înţelegeri luate în cons iderare.
Obiectivul unei concurenţe practicabile în funcţie de context şi corolarul
său este aprecierea în concreto a înţelegerilor, conduce, la unele consec inţe. În
primul rând, şi chiar dacă aceasta pare abstract, dreptul concurenţial ia în
considerare, vis-à-vis de restricţia observabilă, restricţia de concurenţă
„potenţială”, adică posibilă şi nu ipotetică 4 0 . În al doilea rând, obiectivul unei
concurenţe practicabile conduce, totuşi, la a nu se interesa decât de singurele
înţelegeri care au – dacă este cazul în mod potenţial – un efect perceptabil sau
„sensibil” privind situaţia concurenţei care trebuie să prevaleze. În al treilea
rând, criteriul este situaţia concurenţei practicabile pe o piaţă: aceasta trebuie
să conducă la a lua în considerare atât restricţiile de concurenţă „internă” (între
participanţii la înţelegere), cât şi restricţiile externe (în ceea ce priveşte terţii).
În al patrulea rând, atingerea adus ă concurenţei trebuie să fie apreciată nu în
considerare cu natura dintr-un acord sau dintr-o practică, ci în contextul său.
1.2.4. Restricţia poate fi actuală sau potenţială.
Dreptul concurenţial nu poate sancţiona decât atunci când „răul este
făcut”, adică atunci când restricţia de concurenţă este verificabilă pe piaţă.
Conduitele care nu au, încă, o consecinţă perceptibilă pot, totuşi, să fie
„susceptibile” de restrângere a concurenţei. Anum ite acorduri, de exemplu,
creează prin ele însele un context care reclamă o modificare a conduitei
39
- CJCE, Volk c/Vervaecke, af.5/1969, Rec.I, pag.295-302.
40
- A.Fuerea, op.cit., pag.254.
agenţilor economici. Din acest punct de vedere, nu există o preocupare de a
pune afectiv în practică clauzele litigioase. Trebuie, de asemenea, să existe
obiecţii ipotetice. Este necesar ca prezenţa anumitor clauze să dea unele
probabile restricţii de concurenţă. Şi această probabilitate trebuie să fie
apreciată in concreto, în lumina situaţiei care apare pe piaţa considerată şi a
noţiunii de concurenţă practicabilă. Potenţialul anticoncurenţial nemanifestat
(încă) trebuie deosebit însă de eventualitatea producerii unor consecinţe pentru
concurenţă. Astfel, vor putea fi sancţionate acele acorduri care fac probabilă
distorsionarea concurenţei în viitor, chiar dacă nu au fost puse efectiv în
executare, probabilitate în a cărei apreciere un rol important îl are criteriile
concurenţei practicabile. După cum, vor putea fi reprimate acele antante al
căror potenţial anticoncurenţial rezultă din structura pieţei, aflată, de pildă, în
oligopol concentrat 4 1 .
1.2.5. Atingerea adusă concurenţei trebuie să fie semnificativă.
Antantele nu sunt sancţionate decât dacă afectarea concurenţei
provocată de acestea atinge un anum it „prag de sensibilitate”. Această cerinţă
se poate înţelege dacă se are în vedere că dreptul concurenţial trebuie să
protejeze, în primul rând, piaţa şi apoi să remedieze prejudic iile suferite de
către victimele practicilor anticonc urenţiale 4 2 . Acest princ ipiu a fost consacrat în
Comunicarea Com isiei cunoscută sub denumirea „de minimis” 4 3 , publicată la
27 martie 1970, modificată ulterior de mai multe ori şi aplicabilă în prezent în
forma adoptată în 2001 4 4 .
Noua redactare nu oferă mai mult decât pragurile în procente ale pieţei,
ceea ce permite marilor întreprinderi să beneficieze de această comunicare,
dacă comportamentele lor afectează puţin concurenţa. Astfel, pragurile sunt
stabilite la 10% pentru acordurile încheiate între întreprindere care sunt
concurenţi actuali sau potenţiali şi de 15% pentru acordurile încheiate între
întreprinderi care nu sunt în concurenţă, nici actuală, nic i potenţială. Se
exclude însă, în principiu, orice acţiune a Com isiei împotriva înţelegerilor la
care nu participă decât I.M.M.-uri, în sensul Recomandării din 3 aprilie 1996. În
orice caz, Comisia îşi rezervă în orice circumstanţă posibilitatea de a interveni.
41
- De schimburile de informaţii prevăzute în înţelegere profită intervenienţii, dar se adaugă o barieră la intrarea de
noi întreprinderi pe piaţa T.P.I., John Deere, c./Com., 27 octombrie 1994, Cauza T. 35-92, Rec.II, pag.961
42
- A. Fuerea, op.cit., pag.255.
43
- Prescurtarea adagiului latin „De minimis non curat praetor” (pretorul nu se ocupă de lucrurile neînsemnate).
44
- Comunicarea 2001/C/368, JOCE, C.368/13, 22 decembrie 2001.
Mai mult această comunicare nu leagă jur isdicţiile, în special cele comunitare,
care să poată aprecia diferit exigenţele rezonabile de sensibilitate.
Şi în legea română identifică reglementări „de minimis” asemănătoare
celor din dreptul comunitar. Astfel, art.8 din Legea nr.21/1996 prevede că
dispoziţiile art.5 şi art.6 nu se aplică agenţilor economic i a căror cifră de afaceri
nu depăşeşte plafonul stabilit şi a căror cotă de piaţă nu depăşeşte mai mult de
5% din piaţa respectivă. Specificul viziunii româneşti constă în faptul că cele
două condiţii – a puterii de piaţă şi a cifrei de afaceri – trebuie îndeplinite
cumulativ.
Aceste pragur i valorice sunt însă inoperante în cazul actelor
anticoncurenţiale prohibite „per se”: acordurile priv ind impunerea preţurilor sau
tarifelor, înţelegerile de partajare a pieţelor şi trucarea lic itaţiilor.
Sunt însă şi situaţii când, deşi se încadrează sub pragul „de minimis” şi
deci sunt prezumate ca fiind lipsite de impact anticoncurenţial major, totuşi
există antante care trebuie apreciate fiecare în parte pentru a se putea
determina gradul de afectare al concurenţei. Este aşa-numita „teorie a
efectului cumulativ”. Aprecierea acordului „in concreto” este cea care dă
răspunsul şi oferă soluţia determinăr ii atingerii aduse concurenţei, fiecare acord
sau practică fiind privită în interconexarea sa cu conduitele concurenţiale ale
celorlalţi intervenienţi pe piaţă. Dacă, de pildă, contractul suspectat, având în
sine doar o importanţă minoră, se integrează ca o pies ă de „puzz le”, mică, dar
indispensabilă, într-un ansamblu care osific ă piaţa 4 5 , făcând imposibilă sau
dificilă pătrunderea pe piaţă a unor noi întreprinderi, atunci trebuie privit ca
restrictiv de concurenţă şi tratat ca atare 4 6 .
Şi Consiliul Concurenţei a aplicat princ ipiul enunţat mai sus în Cazul
REBU, când a statuat că un contract de exclus ivitate dintre Cons iliul General al
Municipiului Bucureşti şi S.C. Rebu S.A., având ca obiect salubrizarea
Bucureştiului, a fost încheiat „pentru o perioadă nejustificat de mare, ceea
ce a împiedicat şi va împiedica reglarea pieţei de către concurenţă”. În
această afacere, criteriul de determinare a pragului de sensibilitate a fost unul
45
- E.Mihai, Concurenţa economică…, pag.81
46
- Hotărârea Brasseries de Haecht din 12 decembrie 1967, pronunţată în cauza 23-67, Rec.I, pag.526.
temporal: durata exclusivităţii (treizeci de ani) a fost cons iderată intolerabilă în
raport de necesitatea menţinerii caracterului concurenţial al pieţei în cauză 4 7 .
1.2.6. Atingerea adusă concurenţei poate fi “internă” sau “externă”.
Aplicarea in concreto, în funcţie de contextul, poziţia şi importanţa
părţilor pe piaţă sunt, în acest caz dec isive. Mai întâi, o înţelegere poate să
conducă la o restricţie a libertăţii între membrii săi, adică o restricţie internă.
Ea poate fi condamnată pentru aceasta. Pierderea de autonomie a
întreprinderilor vizate pe piaţă este o restricţie a concurenţei practicabile pe
piaţa considerată. Acesta este cazul înţelegerilor orizontale (cartelurile de
producători, în special) încheiate între întreprinderi care sunt în concurenţă,
adică aflate la acelaşi nivel al pieţei.
Foarte rar se întâmplă ca o înţelegere să nu afecteze situaţia terţilor. Se
poate estima că multe restricţii interne au efecte externe, care limitează
alegerile sau libertatea terţilor, afectându-le acţiunea pe piaţă până la
48
excludere. Constituirea reţelelor orizontale nu este rară. Ele pot fi constituite
pentru a administra un serviciu indispensabil exercitării unei activităţi. Uneori,
au tendinţa de a exclude sau de a refuza aderarea la anumite prinderi terţe.
Accesul direct sau indirect trebuie să fie lăsat tuturor operatorilor dintr-un
sector, chiar atunci când reţeaua exploatează un asemenea servic iu esenţial.
Aici găsim o aplicare a ideii de a facilita, atunc i când poate fi aplicată în
materia antantelor dacă serviciul sau produsul în cauză nu poate fi înlocuit,
nereproductibil, cu excepţia unui cost prohibitiv sau într-un termen rezonabil şi
dacă nu există alternativă viabilă pentru concurenţi.
Dreptul intern al concurenţei în demersul său de restabilire a funcţiilor
fireşti ale pieţei are o dublă finalitate, vizând înlăturarea, în mod legal, atât a
efectelor interne, cât şi a celor externe ale practicilor anticoncurenţiale. 4 9
Astfel, în afacerea Ministerului Sănătăţii – Colegiul Farmaciştilor din România 5 0
47
– Cons.Concurenţei, dec.nr.64 din 23 iulie 1998, CGMB-REBU. În cauză, CGMB a înfiinţat, în scopul asigurării
serviciului de salubrizare publică în Municipiul Bucureşti, împreună cu grupul german RWE Entsorgung AG;
societatea REBU S.A., cu o participare de 50% fiecare. Societăţii nou înfiinţate i-a fost acordată exclusivitatea pe o
perioadă de 30 de ani pe piaţa serviciilor de salubrizare publică bucureşteană, aceasta devenind, de fapt, unicul
prestator. Consiliul Concurenţei a decis că, prin hotărârea CGMB de înfiinţare a SC REBU SA şi prin „Contractul de
prestări de servicii” încheiat de CGMB cu SC REBU SA au fost încălcate dispoziţiile art.9, privind cazurile de
imiztiune a puterii publice în jocul concurenţei şi ale art.5, alin.1, lit.g, ceea ce a condus la înlocuirea concurenţei cu
„un proces de reglementare administrativă”, deci la eliminarea concurenţilor de pe piaţă.
48
A. Fuerea, op. cit., pag. 258;
49
E. Mihai, op. cit., pag. 83;
50
Consiliul Concurenţei, 13 decembrie 2000, CFR-MS, decizia nr. 544, Rap. 2000, pag. 125-129
Consiliul Concurenţei a sancţionat asociaţia profesională a farmaciştilor pentru
obstrucţionarea accesului unor noi agenţi economici pe piaţa distribuţiei de
medicamente, dar a dispus şi modificarea ordinului ministerului sănătăţii, care
aveau drept consecinţă limitarea concurenţei interne, între membrii asociaţiei,
prin stabilirea unor adaosuri comerciale minime ori prin impunerea unui
program rigid de asigurare a performanţei serviciului farmaceutic în zilele de
repaus săptămânal şi în sărbătorile legale.
Se poate ajunge la situaţia ca terţii să fie afectaţi atunci când o
înţelegere nu antrenează nici o restricţie de concurenţă între părţi, pentru că
acestea nu sunt concurente între ele, fiind plasate în stadii diferite ale
procesului econom ic. Acesta este cazul reţelelor de distribuţie, compuse din
mai multe înţelegeri, adesea bilaterale (contracte de distribuţii) care leagă
fabricantul (sau liderul reţelei) de fiecare distribuitor. Asemenea reţele pot
conduce la importante rigidităţi pe piaţă, până la a se ajunge chiar la
excluderea anumitor concurenţi fie ei liderului pieţei, fie ai distribuitorilor săi.
Condamnarea restricţiei de concurenţă presupune a nu se ocupa de concurenţă
– inexistentă şi, deci, nesusceptibilă de a fi restrânsă – între părţi, ci numai de
situaţia pieţei. Încă din anul 1966, Curtea de Justiţie a acceptat această
interpretare finalistă a art. 81, orientată în jurul ideii de a menţine o concurenţă
practicabilă pe piaţă, care nu interzice dispoziţiile textului. Căutarea unui
avantaj nejustificat, în detrimentul terţilor şi al consumatorilor sau al
utilizatorilor, este o restricţie a concurenţei practicabile.
Acordurile verticale – în special cele de distribuţie – au, după caz, efecte
favorabile sau defavorabile asupra concurenţei. Astfel, apare o adevărată
concurenţă între reţele care este reflexul unei adevărate concurenţe inter-
brand. Se poate ajunge chiar la o concurenţă inter-brand şi intra-brand
suficientă, chiar dacă orice altă piaţă a adoptat aceeaşi formă de distribuire,
urmând ca criteriile de selecţie a distribuitorilor să fie obiective, calitative şi
nediscriminatorii. Mai mult, constituirea reţelelor poate fi un mijloc eficace
pentru întreprinderi de a profita de spaţiul pieţei interne. 5 1
1.2.7. Atingerea adusă concurentei trebuie apreciată în contextul său
real.
În evaluarea antantelor se porneşte de la concurenţa practicabilă, adică
acea concurenţă care trebuie să rezulte din structurile proprii ale fiecărei pieţe,
cea care ar caracteriza piaţa în absenţa acordului sau practicii în chestiune.
Astfel, antantele vor fi analizate cazual, pentru a se putea constata in concreto,
dacă efectele lor sunt sau nu dăunătoare.
51
În dreptul comunitar, controlul structurilor pieţei constituie obiect de reglementare al Regulamentului C.E. nr.
4064/21 decembrie 1989, modificat prin Regulamentul C.E. nr. 1310/1997, iar în Legea nr. 21/1996, al art.11-16;
În afacerile supuse spre analiză Consiliul Concurenţei a aplicat cu
rigurozitate regula expusă mai sus, realizând o delimitare extrem de restrânsă a
pieţelor relevante 5 2 .
Nu de puţine ori s-a întâmplat, pornindu-se de la o astfel de evaluare, ca
acorduri care în aparenţă sunt inofens ive să se dovedească anticoncurenţiale
sau, dimpotrivă, contracte sau practici care prezentau aparent toate
caracteristicile unor antante restrictive de concurenţă erau de natură să
influenţeze pozitiv relaţiile concurenţiale dintre întreprinderi 5 3 .
Se observă astfel, aplicarea şi adaptarea în variantă europeană a regulii
„Rule of reason” din dreptul anti-trust american, potrivit căreia organul de
supraveghere a pieţei, trebuie să realizez e un „bilanţ concurenţial”, urmând ca,
în funcţie de soldul final, antanta sau tipul de acord supus verificăr ii să fie
declarat sau nu anticoncurenţial. Dacă rezultatul verificării este unul poz itiv,
atunci se consideră că restricţiile de concurenţă generate de antantă în
chestiune sunt doar accesorii acesteia şi, dec i, permise 5 4 . Analogia cu modelul
american nu este perfectă, modelul european deosebindu-se de acesta prin
câteva elemente. Astfel, se relativizează mult bilanţul concurenţial în dreptul
european, spre deosebire de dreptul american unde este foarte riguros
efectuat. De asemenea, unele acorduri sunt considerate a fi, a priori, drept
factori de concurenţă (de exemplu, contractele de franciză, contractele de
licenţă de brevet, etc.), iar, dimpotrivă, unele clauze sunt prohibite per se,
indiferent de impactul real pe care l-ar avea asupra concurenţei, cum ar fi cele
referitoare la fixarea preţurilor şi tarifelor, participarea pieţelor, trucarea
licitaţiilor. Însă, ceea ce este spec ific modelului european este faptul că
legitimarea finală a antantelor se realizează nu prin raportare la unele criterii
ce ţin de concurenţă, ci prin realiz area unui bilanţ economic.
52
- Vezi de exemplu, Cons.Conc., MI-DENTAL PARTENERS SRL, decizia nr.197 din 17 septembrie 1999,
Rap.1999, pag.111; Cons.Conc, RA. RENEL şi SC ABB Energocarpaţii SRL, decizia nr.55 din 9 iulie 1998,
Rap.1998, pag.95.
53
– Cons.Conc., SC Propast SRL Iaşi, decizia nr.10 din 13 februarie 1998, Rap.1998, pag.86-88; Cons.Conc, SC
Lukoil România SRL, decizia nr.107 din 28 octombrie 1998, Rap.1998, pag.23.
54
- De exemplu, clauzele de nonconcurenţă (CJCE, 11 iulie 1985, Remia – Nutricia, af.42/84, Rec.I, pag.2545).
factor de progres al economiei de piaţă, decât dacă se încadrează în lim itele
unei concurenţe licite, oneste.
Practicile anticoncurenţiale îi afectează în principal pe consumatori,
deoarece unul dintre principalele efecte ale acestora este creşterea preţului
produselor, acompaniată, de cele mai multe ori, de scăderea calităţii acestora.
Efectele negative ale practicilor anticonc urenţiale au condus la adoptarea
unei legislaţii bogate, atât pe plan naţional, cât şi internaţional.
Antantele sunt vizate de acea parte a legis laţiei antitrust care are ca
obiect controlul comportamentelor pe piaţă al întreprinderilor . 5 5
Cu privire la termenul de “antantă”, deş i acesta apare în Legea nr.
21/1996 privind concurenţa în art. 2 alin 2, legea totuşi nu-l defineşte. Nici
reglementările internaţionale în domeniu nu conţin o definiţie a antantei. Cu
toate acestea, termenul a fost îmbrăţişat de marea majoritate a autorilor,
precum şi de jurisprudenţă (atât cea franceză, cât şi cea comunitară), datorită
valenţelor şi conotaţiilor sale, fiind un termen de mare generalitate.
Doctrina de dreptul concurenţei 5 6 a definit antanta ca fiind orice
înţelegere intervenită între doi sau mai mulţi agenţi economici
(întreprinderi), exprimată sau nu în scris – indiferent de forma, titlul ori
natura actului sau a clauzei ce o conţine – sau tacită, explicită sau
implicită, publică sau ocultă, în scopul coordonării comportamentului
concurenţial.
La nivelul Uniunii Europene, antantele anticoncurenţiale fac obiect de
reglementare al art. 85 al Tratatului de la Roma devenit art. 81 al Tratatului de
la Amsterdam intrat în vigoare la data de 1 mai 1999. Tot la nivel comunitar, în
vederea aplicării art. 81 din Tratat, Cons iliul European a adoptat o serie de
regulamente, dintre care reţin atenţia Regulamentul 1216/99 din 10 iunie 1999 5 7
şi Regulamentul 1215/99 din 10 iunie 1999 5 8 .
În dreptul românesc, sediul materiei practic ilor anticoncurenţiale îl
constituie Legea concurenţei nr. 21/1996 publicată în Monitorul Oficial nr.
88/30.04.1996. Legea nr. 21/1996 a fost supusă unei ample modificări şi
completări dorindu-se armonizarea legislaţiei româneşti a concurenţei cu
55
E. Mihai, “Concurenţa economică. Libertate şi constrângere juridică”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004, pag.60
56
E. Mihai, “Dreptul concurenţei”, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004, pag. 53
57
JOCE. L. 148, 15 iunie 1999
58
idem
legislaţia comunitară. Astfel, prin O.U.G. nr. 121/2003, publicată în Monitorul
Oficial nr. 875/10.12.2003, precum şi prin Legea nr. 184/24.05.2004, legea
concurenţei a desăvârşit asimilarea legislaţiei comunitare, la realizarea acestui
obiectiv participând şi legislaţia secundară adoptată de Consiliul Concurenţei în
exercitarea atribuţiilor sale de adm inistrare şi aplicare a legii. Amintim aici, spre
exemplificare, Regulamentul pentru aplicarea prevederilor art. 5 şi art. 6 din
Legea concurenţei nr. 21/1996, cu modific ările şi completările ulterioare, privind
practicile anticoncurenţiale (Monitorul Oficial nr. 430 din 13.05.2004),
Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin 2 din Legea concurenţei nr. 21/1996,
în cazul înţelegerilor verticale (Monitorul Oficial nr. 374/29.04.2004),
Regulamentul privind constatarea contravenţiilor şi aplicarea sancţiunilor de
către Consiliul Concurenţei (Monitorul Oficial nr. 430/13.05.2004), Instrucţiunile
privind aplicarea art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996 acordurilor de
cooperare pe orizontală (Monitorul Oficial nr. 437/17.05.2004), etc.
Ca şi art. 81 al Tratatului de la Roma, art. 5 al Legii 21/1996 instituie
principiul interzicerii antantelor restrictive de concurenţă. Astfel, sunt prohibite
orice înţelegeri “exprese sau tacite între agenţii economici sau asoc iaţii de
agenţi economici şi orice decizii luate de asociaţiile de agenţi economic i sau
practici concertate între aceştia, care au ca obiect sau pot avea ca efect
restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei pe piaţa românească
sau pe o parte a acesteia”.
Din modalitatea de reglementare, rezultă că atât legiuitorul roman, cât şi
cel comunitar a căutat să cuprindă în sfera lor de aplic are orice asemenea acte
care constituie bariere ori restricţii în exercitarea normală a comerţului,
acoper ind astfel întreaga gamă de acorduri şi infra-acorduri coluz ive 5 9 de
natură să afecteze libera competiţie a agenţilor economic i.
Astfel, putem distinge trei moduri de exprimare a antantelor:
A. Înţelegerile (acordurile) anticoncurenţiale;
B. Deciziile asociaţiilor de agenţi economici;
C. Practicile concertate.
2.1. ÎNŢELEGERILE ANTICONCURENŢIALE
Termenul “înţelegere” are o sferă de cuprindere foarte largă, putând să
îmbrace forme dintre cele mai diferite, ducând în primul rând cu gândul la o
59
A. Fuerea, “Drept comunitar al afacerilor”, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2003, pag. 238
convenţie, un contract (de exemplu, franciz ă, distribuţie selectivă, concesiune,
etc.), dar la fel de uşor se poate concretiza într-o clauză anticoncurenţială
cuprinsă într-un anumit contract.
Dar înţelegerile pot fi nu numai scrise, dar şi verbale. De asemenea,
indiferent este şi titlul actului sau natura acestuia, putând fi, de exemplu,
caracterizate drept anticoncurenţiale, statutele de societate, pactele
acţionar ilor.
Specificul şi complexitatea relaţiilor dintre comercianţi au demonstrat că
pot fi caracterizate drept “înţelegeri anticoncurenţiale” chiar şi unele acte
unilaterale care, datorită formei sale, se concretizează într-un “acord”. Acesta
poate fi cazul scrisorilor circulare sau facturilor expediate de capul unei reţele
distribuitorilor săi. Cel mai adesea, dis poziţiile cuprinse în aceste documente
sunt acceptate în mod tacit de către destinatarii lor. Astfel, poate fi amintită aici
circulara adresată de Ford Germania distribuitorilor săi, anunţând că mai
acceptă comenzi pentru vehicule cu conduc ere pe dreapta (pentru Marea
60
Britanie).
Mai mult decât atât, înţelegeri antic oncurenţiale pot fi realizate şi prin
intermediul aşa-numitelor “gentelman’s agreement”. Este un gen distinct de
manifestări de voinţă, care sunt luate în considerare pe plan juridic în scopul de
a le reprima efectele potenţial anticoncurenţiale.
Astfel, reglementările de dreptul concurenţei conferă posibilitatea
prohibiţiei conivenţei anticoncurenţiale disimulate sub forma unor simple
promisiuni, declaraţii de intenţii, angajamente morale. Chiar şi comportamentele
ce continuă o înţelegere sau un acord după ce acestea din urmă au fost
abrogate sunt interzise şi constituie antante anticoncurenţiale. Astfel, pentru a
intra în sfera de incidenţă a reglementărilor prohibitiv e este suficient ca părţile
să se considere obligate, chiar dacă actul respective nu are, din punctul de
vedere al dreptului civil, efectul constrângător al regulii “pacta sunt servanda” 6 1 .
Legiutorul român a înţeles să reglementeze expres acest aspect menţionând, în
art. 54 din Legea 21. 21/1996, că sunt sancţionate cu nulitatea absolută orice
tip de “angajamente, convenţii sau clauze contractuale” care fac referire la vreo
practică anticoncurenţială prohibită în art. 5 din lege.
60
C.J.C.E., “Ford A.G.”, 17.09.1985, cauza 25 şi 26-84: Rec. 2725 apud A. Furea, op. cit., pag. 239
61
Cauza nr. 234/83, S.A. Binon and C-ie c. S.A., Agence et Messageries de la Presse, în ECR 1985, 2015 citată de
O. Manolache în “Regimul juridic al concurenţei în dreptul comunitar”, ed. All Educational, Bucureşti, 1977, pag. 13
2.2. DECIZIILE LUATE DE ASOCIAŢIILE DE AGENŢI ECONOMICI
Cea de-a doua categorie de acorduri anticoncurenţiale este reprezentată
de “deciziile asociaţiilor de întreprinderi ”. Iniţial legea română prin art. 36
alin 1 din legea nr. 15/1990, ca şi art. 5 al legii nr. 21/1996 (în forma sa
iniţială), declara ca fiind prohibite “deciz iile de asociere” preluând şi traducând
de o manieră nefericită textul comunitar. Doctrina 6 2 a criticat la momentul
respectiv formularea legiuitorului român, iar acest lucru a condus, în final, la
modificarea textului art. 5, în sensul de a fi interzise “dec iziile asociaţiilor de
întreprinderi”.
Până la modificarea efectivă a textului art. 5, Consiliul Concurenţei în
decizia nr. 544/13.12.2000, a interpretat în acest sens dis poziţia legală, cu
privire la Colegiul Farmaciştilor din România (asociaţie de agenţi economici),
considerând că decizia constând în adoptarea unor “ Criterii pentru
acreditarea în vederea furnizării de servicii farmaceutice în tratamentul
ambulatoriu în Sistemul Asigurărilor Sociale de Sănătate”, reprezenta o
antantă “rea”, deoarece prin condiţiile pe care le impunea împiedica accesul pe
piaţă al unor noi agenţi economic i, precum şi exercitarea liberă a concurenţei
de către aceştia.
Deciziile se disting de actul iniţial prin care a luat fiinţă gruparea
respectivă. Acesta poate fi, eventual, analizat ca un acord monopolist, în sensul
primei forme de antante analizate, dar în nic i un caz nu poate fi prohibit în
această formă.
Deciziile interzise în această formă de manifestare a antantelor sunt acte
de voinţă colectivă, fiind indiferent dacă entitatea căreia îi aparţine şi
adresează este sau nu un subiect de drept de sine stătător, putând cuprinde
atât persoane juridice, cât şi întreprinzători indiv iduali.
Raţiunea care a stat la baza reprimării unor asemenea dec izii a fost dată
de amploarea fenomenului mai ales la nivel internaţional, unde îşi desfăşoară
activitatea numeroase regrupări asociative cu o influenţă covârşitoare în
sectorul lor de activitate, printre care menţionăm: Lloids, IATA, Eurov ision.
62
În acest sens, vezi O. Căpăţână, “Dreptul concurenţei comerciale”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1993, pag. 43-44,
E. Mihai, “Concurenţa Economică. Libertate şi constrângere juridică”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004, pag. 88. În
sens contrar, vezi C. Butacu, “Analiza dispoziţiilor art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996”, în Revista Profil:
Concurenţa, nr. 2/1998, pag. 23
Deciziile susceptibile de a fi reprimate pe această cale sunt cele adoptate
în cursul desfăşurării activităţii grupării, putând îmbrăca forme diferite, cum ar
fi: directive, reglementări interioare, circulare şi alte asemenea acte de voinţă
colectivă, pe care agenţii economici aderenţi le aplică efectiv, conformându-se
dispoziţiei de la centru.
2.3. PRACTICILE CONCERTATE
Cea de-a treia formă a antantelor ilic ite este reprezentată de “practic ile
concertate”, termen preluat de legis laţia noastră “ tale quale” din cuprinsul art.
85 par. 1 al Trataului de la Roma din 1957, figurând în termeni identic i în art. 64
pct. 1 din Acordul de asociere European încheiat la Bruxelles de România la 1
februarie 1993, art. 34 al Acordului interimar privind comerţul încheiat de
România şi C.E.E. şi C.E.C.O. tot la Bruxelles la data de 01 februarie 1993 şi în
art. 18 pct. 1 al Acordului încheiat de România cu A.E.L.S.
Noţiunea de “practici concertate” îşi are originea în dreptul anti-trust
American, sub denum irea de “conspirac y” regăsindu-se în secţiunea I a
Sherman Act, ulterior generalizându-se denumirea de “concerted actions”.
Incriminarea acestei modalităţi a antantelor pare impos ibilă din punctul
de vedere al rigorii dreptului clas ic, însă se mulează perfect pe realităţile pieţei
concurenţiale, dând posibilitatea organelor de supraveghere a pieţei să
intervină şi să asigure poliţia pieţei chiar şi în situaţia când nu se poate proba
un acord formal.
Se creează astfel o serie de prezumţii care uşurează probaţiunea, fiind
suficient să se dovedească un comportament coluziv şi efectele acestuia pe
piaţă pentru ca agenţii econom ici ce au luat parte la acesta să poată fi
sancţionaţi. Astfel, pot fi sancţionate chiar şi antantele “larvare” , complet
neformalizate a căror dovadă era aproape imposibilă. De referinţă în această
materie este aşa-numita afacere a “polipropilenei”, când, întreprinder ile din
acest sector de activitate au organizat o serie de reuniuni prin intermediul
cărora şi-au comunicat o serie de informaţii care ţin, în mod obişnuit, de
secretul profesional (de exemplu, preţul şi volumul producţiei). Deş i, prin
intermediul acestor reuniuni nici nu s-a discutat şi nici nu s-a dec is o politică
comună, totuşi autorităţile comunitare au decis sancţionarea tuturor
participantelor. Ceea ce a motivate decizia de sancţionare a fost nu schimbul de
informaţii confidenţiale, ci materializarea acestora prin acţiunile ulterioare pe
piaţă ale întreprinderilor.
Ulterior deciziei din “afacerea polipropilenei”, Com isia Europeană a
statuat că, pentru a putea fi sancţionat un astfel de comportament este suficient
ca părţile, chiar dacă nu au convenit anterior asupra modului de acţiune pe
piaţă, să acţioneze în mod conştient în sensul coordonării comportamentelor de
piaţă. Astfel, Comisia sancţionează nu numai agenţii care au adoptat
comportamentul anticoncurenţial, ci, mai mult, şi pe cei care, participând la
schimburile de informaţii, s-au desolidarizat de grup, însă nu au denunţat
practica anticoncurenţială.
Precizarea conţinutului noţiunii de “practică concertată” a fost realiz ată
în urma a două mari litigii din anii 1970, cunoscute ulterior ca
afacerile”Materiile colorante” şi “ Înţelegerea europeană a zahărului” sau “
Suiker Unie”.
Astfel, Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a precizat că prin
intermediul prezumţiei practicilor concertate se năştea pos ibilitatea sancţionării
acelor “forme de coordonare” dintre întreprinderi care, fără să fi ajuns la
realizarea unei convenţii propriu-zise, substituiau „riscurilor concurenţei” o
cooperare practică de natură să afecteze mediul concurenţial normal al pieţei.
Cu ocazia celei de-a doua afaceri, cea a zahărului, Curtea a exprimat principiul
central al concepţiei comunitare cu privire la concurenţă: “ orice operator
econom ic trebuie să-şi determine într-o manieră autonomă politic ape care
înţelege să o urmeze pe piaţa comună”. “Această cerinţă de autonomie … se
opune …, în mod riguros, oricărui contact direct sau indirect între concurenţi,
având ca obiect sau ca efect fie să influenţeze conduita pe piaţă al unui
concurent actual sau potenţial, fie să dezvăluie unui asemenea concurent
comportamentul pe care a decis sau pe care are în vedere să-l urmeze el
însuşi pe piaţă”.
Astfel, ceea ce este important de urmărit în concretizarea unor acţiuni
drept “practici concertate” este aspectul relative la dispar iţia sau diminuarea
incertitudinii ce caracterizează piaţa concurenţială normală, incertitudine ce
derivă din autonomia comportamentului concurenţial al actorilor de pe piaţă.
Astfel, întreprinderile cunosc sau anticipeaz ă cu uşurinţă maniera viitoare de
acţiune a aşa-zişilor “concurenţi”, aliniindu-se la aceasta.
Modalităţile prin care agenţii economici îşi fac cunoscută viitoarea
politică economică sunt dintre cele mai diverse: organizarea de întruniri
(adesea oculte), discuţii între agenţi, reprezentanţi prin telefon, fax, e-mail, etc.
De multe ori însă, autorităţile de supraveghere a pieţei au fost puse în
imposibilitatea de a proba aceste “contacte” prin intermediul cărora se
realizează schimbul de informaţii confidenţiale, însă totuş i se putea determina
un comportament sau, cel puţin, similitudini comportamentale între agenţii
econom ici de pe piaţă. Însă, trebuie făcută distincţia între comportamentul ilicit
rezultat al unei practici concertate şi comportamentul firesc, inteligent al
agenţilor economici care s-au adaptat provocărilor concurenţiale ale pieţei.
Analiza factuală, în concreto, a pieţei este singura care poate face distincţia,
iar concluzia existenţei unei practic i concertate poate fi trasă doar dacă nu
există nici o altă explicaţie logică şi credibilă pentru similitudinea
comportamentală.
În final trebuie să precizăm că cele trei forme de manifestare a antantelor ilic ite
nu se exc lude reciproc, existând chiar situaţii când acelaşi comportament
anticoncurenţial este susceptibil de mai multe calificări. Astfel, actul intern al
unei asociaţii de întreprinderi poate reprezenta, în raport cu aceasta, o dec izie
a unei asociaţii de întreprinderi în timp ce în raporturile cu o întreprindere terţă
poate constitui un acord 6 3 .
Însă distincţia este necesară, pentru că, aşa cum şi Curtea de Justiţie a
Comunităţii Europene a observat 6 4 , antanta trebuie calific ată prin raportare la
una din cele trei categorii prevăzute de art. 85 par. 1, deoarece obiectul probei
este diferit în funcţie de fiecare modalitate de exprimare.
63
Pentru exemple, vezi E. Mihai, “Concurenţa Economică. Libertate şi constrângere juridică”, Ed. Lumina Lex,
Bucureşti, 2004, pag. 93
64
J. Schapira, G. Le Tallec, J.-B. Blaise, L. Idot, “Droit europeen des affaires”, tome 1-2, 5-e, Ed. PUF 1999, pag.
264-265 citat de E. Mihai, op. cit. pag. 93
preluat aceste exemple din formularea art.81 al Tratatului de la Roma şi a art.7
din Ordonanţa franceză nr.86-1243 din 1 decembrie 1986 cu câteva adăugări.
3.2. Fixarea concertată, în mod direct sau indirect, a preţurilor de
vânzare sau de cumpărare, a tarifelor, a rabaturilor, a adaosurilor, precum
şi a oricăror alte condiţii comerciale (art.5 alin.1 lit.a).
Cu uşurinţă se observă că formularea textului legal conţine două ipoteze:
a) – fixarea preţurilor direct sau indirect;
b) – fixarea oricăror alte condiţii comerciale.
Referitor la prima ipoteză, interdicţia fixată de legiuitor este absolută în
dreptul intern al concurenţei, funcţionând „per se”, întrucât principiul
fundamental al economiei de piaţă este cel potrivit căruia (art.4 alin.1 din Legea
nr.21/1996) „preţurile produselor şi tarifele serviciilor şi lucrărilor se
determină în mod liber prin concurenţă pe baza cererii şi a ofertei”.
Deşi, „illo tempore” a fost recunosc ut caracterul novator al
reglementării, totuşi stângăcia legiuitorului şi-a spus cuvântul, atunci când, în
mod superflu, a introdus în textul legal şi referirea la tarife (deşi acestea nu
sunt altceva decât preţurile servic iilor) sau la rabaturi şi adaosur i (acestea
contribuind şi ele, ce-i drept însă, indirect, la formarea tot a preţurilor).
Redundant este şi folosirea de către legiuitor a termenului de concertat
(deoarece, oricum o antantă implică prin ea însăşi doi sau mai mulţi agenţi
econom ici care acţionează cu intenţii).
Aşadar, formarea liberă a preţurilor produselor, lucrărilor sau serviciilor
este de esenţa liberei concurenţe, orice ingerinţă nejustific ată şi nepermisă, în
acest mecanism, fiind calificată drept o practică anticonc urenţială interzisă 6 5 .
Modalitatea de fixare concertată a preţurilor poate fi directă, adic ă
nemijlocită, iar cea indirectă, „se realizează prin fixarea altor elemente” care
concură la formarea lor (marje, rabaturi etc) ori prin impunerea de diverse
constrângeri, care conduc la acelaş i rezultat 6 6 .
Astfel de înţelegeri se realizeaz ă, de regulă, între cel puţin doi agenţi
econom ici aflaţi pe aceeaşi piaţă şi în aceeaş i poziţie caracteristic acordurilor
orizontale.
65
Vezi, C. Butacu, A. Min, Legea concurenţei comentată. Analiza dispoziţiilor art.5 din Legea Concurenţei
nr.21/1996, în Revista „Profil: Concurenţă”, Editor Consiliul Concurenţei, nr.1/1999, anul II, pag.4.
66
E. Mihai, Concurenţa comercială, pag.95.
De exemplu, concludentă cu privire la acordurile orizontale de fixare a
preţurilor este afacerea Zinc Produc er Group, unde s-a reţinut că preţul acestui
metal neferos este stabilit zilnic prin joc ul cererii şi al ofertei, la Bursa
metalelor de la Londra, preţ care era înţeles ca preţ de produc ător. Un astfel de
mecanism de fixare a preţului zinc ului era de natură să creeze o anum ită
incertitudine cu privire la cuantumul şi valoarea tranzacţiilor, pe termen lung. În
scopul elim inării unei astfel de inc ertitudini (care însă intra în mecanismul
normal al jocului pieţei relevante) marile companii implicate (minele şi
turnătoriile) membre ale aceluiaşi mare grup (Zinc Producer Group),, au decis,
în mod concertat să fixeze, în afara mecanismului concurenţial, un preţ la
producătorul comun, preţ pe care l-au substituit cursului de referinţă al bursei
specializate în cauză. În consecinţă, în urma investigaţiei efectuate de Comis ia
Europeană a constat şi reţinut ilic itatea unui asemenea acord de fixare
concertată a preţurilor.
Tot în categoria antantelor orizontale de fixare a preţurilor pot fi incluse
şi schimburile de informaţii asupra preţurilor, precum acordul încheiat între
principalii producători de alum iniu 6 7 sau cel între principalii producători de
oleină 6 8 .
Cât priveşte cea de-a doua componentă a acordurilor condamnabile pe
care le analizăm, şi anume, impunerea partenerilor contractuali a unor condiţii
comerciale neconforme cerinţelor liberei concurenţe, este de reţinut că ceea ce
legiuitorul a intenţionat să interzică şi să sancţioneze „este impunerea unor
elemente contractuale (preţ şi orice alte clauz e cu ignorarea, chiar sfidarea,
legilor pieţei, a fluctuaţiilor generate inerent de jocul cererii şi al ofertei,
precum şi cu atingerea libertăţii contractuale a părţilor, atât în raporturile dintre
ele, cât şi raporturile fiecăreia cu terţii). 6 9
70
Un exemplu celebru în acest sens este dat de afacerea chininei, când părţile au încheiat un gentelmen,s
agreement, având ca obiect împărţirea pieţelor, iar printr-un act suplimentar s-au repartizat membrilor înţelegerii cote
la export şi s-au fixat preţurile.
71
E. Mihai, Dr.concurenţei … , pag.80.
72
Com., Fibres synthetiques, JOCE, L.131, 2 august 1984; Com. Stichting bakseen, JOCE, L.131, 26 mai 1994.
73
Cons.Conc., Tarom – DAC AIR, dec. Nr.4 din 15 ianuarie 1999, Raport 1999, pag. 97-99.
3.4. Împărţirea pieţelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare,
pe criteriul teritorial, al volumului de vânzări şi achiziţii sau pe alte criterii
(art.5 lit.c).
Potrivit doctrinei 7 4 , acest tip de acord anticoncurenţial se poate încheia şi
realiza numai cu intenţie directă. În explic itarea elementelor care intră în
structura unui astfel de acord, autorii citaţi arată că „prin piaţa de desfacere se
înţelege spaţiul geografic în care are loc distribuirea unor bunuri sau prestarea
unor servicii, fie categoria de consumatori actuali sau potenţiali ai acestora.
Prin sursă de aprovizionare se înţelege fie spaţiul georgafic de unde sunt
procurate anumite bunuri, fie agenţii economic i furnizori” 7 5
Astfel de acorduri condamnabile sunt considerate ca fiind foarte grave,
mai ales atunci când se concretizează în acorduri orizontale. De altfel, astfel de
acorduri orizontale, nu pot fi exceptate de interdicţia enumerată de alin.1 al
art.5, nici prin regulament şi nic i individual, indiferent de plafonul cifrei de
afaceri şi indiferent atât de cote de piaţă totală, cât şi de cea a fiecărui agent
econom ic implicat, fiind nule de drept, în mod absolut, aşa cum rezultă din
interpretarea gramaticală şi logică a prevederilor art.5 alin.2 din Legea
nr.21/1996.
În afacerea TAROM – DAC AIR, în urma investigaţiei efectuate, Consiliul
Concurenţei a constatat şi reţinut că cele două societăţi comerciale, în fapt au
încheiat şi un acord orizontal de împărţire între ele a pieţelor şi rutelor aeriene
în spaţiul geografic al Europei de est şi a celei de vest, acord interzis şi
netolerabil, potrivit art.5 alin.2 din Legea nr.21/1996.
Astfel, în zona Europei Centrale, pe piaţa Ungar iei, DAC AIR şi-a reţinut
zborurile regulate de la Timişoara şi Cluj la Budapesta, în timp ce TAROM şi-a
rezervat zborurile tradiţionale de la Buc ureşti la Budapesta; în zona Europei de
Vest, DAC AIR a operat la Munchen, în timp ce TAROM şi-a menţinut cursele
tradiţionale pentru Germania: Frankfurt, Berlin, Dusseldorf, iar pe relaţia Italia,
TAROM a acordat partenerei sale cursele charter la Trevis o şi Bologna 7 6 .
74
C. Butacu, A. Min, Legea concurenţei comentată. Analiza dispoziţiilor art.5 din Legea Concurenţei nr.21/1996, în
Revista „Profil: Concurenţă”, anul II, nr.1/1999, pag. 5-6.
75
Idem, pag.6.
76
Cons.Conc., dec.nr.4 din 15 ianuarie 1999, Rap.1999, pag.97-99 şi Revista: Profil: Concurenţa”, nr.2/1999, pag.38-
41 – comentariu de C.Marin şi D.Georgescu.
3.5. Aplicarea în privinţa partenerilor comerciali, a unor condiţii
inegale, la prestaţii echivalente, provocând, în acest fel, unora dintre ei, un
dezavantaj în poziţia concurenţială (art.5 alin.1 lit.d).
Nici acest tip de acord antic oncurenţial nu va putea fi încheiat decât cu
intenţia specială de a favoriza pe anumiţi parteneri contractuali terţi şi a-i
defavoriza pe alţii, cu consec inţa creării unui dezavantaj în poziţia
concurenţială pentru respectivii agenţi economici.
Pentru a ne afla în prezenţa unui asemenea acord condamnabil este
necesară îndeplinirea cumulativă a două condiţii speciale:
a) părţile unui astfel de acord să pună în aplicare „condiţii inegale la
prestaţii echivalente în relaţiile cu partenerii lor comerciali, care sunt
terţi faţă de această înţelegere 7 7 ;
b) crearea, în această modalitate, a unui dezavantaj concurenţial pentru
partenerii comerciali afectaţi, în comparaţie cu ceilalţi.
Prin „condiţii inegale” se înţelege stabilirea unor tratamente diferenţiate de
către agenţii econom ici participanţi la practică faţă de terţi. Termenul de
„prestaţii echivalente” înseamnă că, deşi terţii obligaţi sunt diferiţi, obligaţiile
asumate de aceştia, au aceeaşi natură. Prestaţiile echiv alente nu presupun o
identitate de mijloace de îndeplinire a acestora. Conc luzia este că, dacă
prestaţia este echivalentă pentru terţi, atunci şi condiţiile impuse trebuie să fie
egale pentru toţi 7 8 . Astfel de condiţii inegale ar putea avea în vedere aplicarea
anum itor terţi care nu sunt parte la acord a unor preţuri discriminatorii 7 9 , în
raport cu practicile aplicate altora.
3.6. Condiţionarea încheierii anumitor contracte de acceptarea de
către parteneri a unor clauze stipulând prestaţii suplimentare care, nici
prin natura lor şi nici conform uzanţelor comerciale, nu au legătură cu
obiectul acestor contracte (art.5 alin.1 lit.e).
Pentru ca o practică anticonc urenţială să poată fi sancţionată este
necesar să se facă dovada încălc ării libertăţii de exprimare a consimţământului
la încheierea unor astfel de contracte. Astfel de clauze se pot regăsi, adesea,
în contractele care pun în evidenţă anumite raporturi de dependenţă economică
între părţile semnatare (asemenea contracte, sunt calific ate drept „cuplate”,
77
C. Butacu, A.Mim, op.cit., pag.6.
78
Idem.
79
E. Mihai, Conc. Ec. …, pag.103.
„legate” ori „de înlănţuire” 8 0 ). Astfel de stipulaţii pot conţine contractele de
distribuţie sau cele de licenţă de brevet ori savoir-faire.
Nu doar simpla condiţionare a încheierii unui contract în care sunt
propuse a fi incluse clauze suplimentare străine de uzanţele comerciale şi de
natura contractului, poate constitui o practică anticoncurenţială interzisă, numai
încheierea efectivă a unui astfel de contract de către partea care nu l-a putut
refuza pentru că nu are alternativă la contractul propus.
Şi acest tip de practică anticoncurenţială se poate realiza numai cu
intenţia directă de a exploata starea de dependenţă economic ă şi lipsa de
alternativă a agenţilor economic i care trebuie să încheie contracte cu agenţii
econom ici care abuzează de poz iţia lor în piaţa relevantă.
3.7. Paticiparea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţii sau la
orice alte forme de concurs de oferte (art.5 alin.1 lit.f).
Prin ipoteză, o astfel de practică anticonc urenţială implică participarea la
licitaţii sau la alte forme de concurs de oferte, a cel puţin doi agenţi economic i,
cu intenţia prestabilită de a influenţa în mod fraudulos, prin formularea de
oferte nereale (fără intenţia de a-şi adjudeca rezultatul acestora), „scopul
acestora fiind să favorizeze participarea şi adjudecarea licitaţiei sau a
concursului de oferte, după caz, de către un alt ofertant” 8 1 . Chiar dacă la o
astfel de licitaţie sau la un astfel de concurs de oferte va fi depusă o singură
ofertă trucată, o astfel de situaţie va atrage calificarea unei astfel de practic i ca
fiind ilicită, indiferent dacă respectiva licitaţie sau selecţie de oferte a fost sau
nu adjudecată de persoana vizată de către părţile înţelegerii anticonc urenţiale
pe care o analizăm.
Pentru declararea drept trucată a unei lic itaţii este necesară organizarea
şi desfăşurarea ei cu stricta respectare a actului normativ care o
reglementează. În cazul în care o astfel de lic itaţie ar fi nulă absolut, sub
motivul nerespectării normelor imperative ce-i sunt aplicabile, nu poate fi
trucată. Sau, altfel spus, o licitaţie la care s-a depus cel puţin o ofertă trucată
nu va putea fi calificată ca atare, dacă aceasta va fi considerată ca nulă
absolut, însă pentru alte motive decât cel al caracterului trucat.
80
E.Mihai, Dr.concurenţei …, pag.83.
81
C. Butacu, A. Min, op. Cit., pag.7.
Practica Consiliului Concurenţei în această natură este foarte bogată,
dintre deciziile pronunţate amintind-o pe cea cu nr.66/1998, dec izie prin care s-
a reţinut că în cadrul unei anumite licitaţii organiz ate de Ministerul Apărării
Naţionale cele două firme care şi-au depus ofertele nu erau firme concurente,
ele fiind legate prin deţinere încrucişată de acţiuni, şi că acţionaseră concertat
în vederea câştigării licitaţiei de către una din ele (cealaltă având doar o ofertă
de acoperire 8 2 .
3.8. Eliminarea de pe piaţă a altor concurenţi, limitarea sau
împiedicarea accesului pe piaţă şi a libertăţii exercitării concurenţei de
către alţi agenţi economici, precum şi înţelegerile de a nu cumpăra de la
sau de a nu vinde către anumiţi agenţi economici fără o justificare
rezonabilă (art.5 alin.1 lit.g).
Exemplul de la litera g are în vedere două ipoteze.
Prima dintre ele vizează eliminarea de pe piaţă a altor concurenţi sau
împiedicarea accesului pe piaţă şi a libertăţii exercitării concurenţei de către
agenţi economici.
Eliminarea de pe piaţă a altor concurenţi are în vedere acele acte şi fapte
ale agenţilor econom ici implicaţi, în mod intenţionat, în practica
anticoncurenţială incriminată de art.5 alin.1 lit.g, care fie au ca obiect, fie ca
rezultat, înlăturarea de pe piaţa relevantă a agenţilor economic i concurenţi, fără
deosebire de mijloacele pe care le utilizează pentru atingerea unui astfel de
scop.
Lim itarea (chiar şi numai din culpă) sau împiedicarea (numai cu intenţie)
accesului pe piaţă are în vedere ipoteza în care, pe o anumită piaţă relevantă
pentru un anumit produs sau servic iu, nu orice fel de agent economic poate să
intre sau chiar situaţia în care nici un alt agent economic nu poate intra ca
urmare a barierelor impuse de către agenţii econom ici participanţi la această
practică anticoncurenţială 8 3 .
Lim itarea (chiar şi numai din culpă) sau împiedicarea (numai cu intenţie)
libertăţii exercitării concurenţei este o consec inţă 8 4 a acelei conduite a agenţilor
econom ici participanţi la practic a anticoncurenţială în urma căreia concurenţii
82
Cons. Conc., ROLAND SA – PHEONIX SA, Rap.1998, pag.20. În acelaşi sens, Cons.Conc.dec.nr.21 din 5 martie
1999, DUCATEX – MASTER COPY EXIM – WILHELM ROMCO, Rap.1999, pag.100-102.
83
C. Butacu, A. Min., op.cit., pag.7.
84
T. Prescure, op. Cit., pag.196.
nu îşi pot desfăşura activitatea într-un mediu concurenţial normal, deoarece
sunt anihilate, în tot sau în parte, caracteristic ile unei concurenţe sănătoase.
În activitatea Consiliului Conc urenţei astfel de practici anticonc urenţiale,
ca cele mai sus definite, datorită generalităţii ipotezelor şi a efectului lor, se
pare că au fost cel mai des invocate şi sancţionate de către această autoritate.
Astfel, spre exemplu, prin deciz ia Cons iliului Concurenţei nr.544/2000, s-a
reţinut că „ prin decizia sa, Colegiul Farmaciştilor din România a limitat şi
împiedicat accesul noilor agenţi economici pe piaţa distribuţiei de medicamente
şi libertatea exercitării concurenţei de către aceştia etc”. 8 5
Ce de-a doua, nu mai puţin gravă, modalitate de punere în practică a
unei antante de tipul celor analiz ate la acest punct, este reprezentată de
înţelegerile de a nu cumpăra sau de a nu vinde către anum iţi agenţi economic i,
fără o anumită justificare rezonabilă. Acest gen de înţelegeri condamnabile mai
sunt cunoscute de doctrina şi practica relevantă sub denum irea de „boicot
colectiv”. Refuzul colectiv de a contracta cu un anume partener este ilicit, fie că
este vorba despre refuzul de a aproviziona un client, fie că este vorba de
refuzul de a se aproviziona de la un anum it furniz or. O astfel de faptă
anticoncurenţială este prohibită, prin definiţie, chiar dacă, în fapt ea nu ar
produce nici un efect ilicit (îndreptat împotriva concurenţei). Aşadar, această
faptă este una de pericol şi nu de rezultat, ea fiind sancţionabilă, de regulă, în
orice condiţii. Cu toate acestea, o astfel de antantă nu ar fi sancţionabilă dacă
agentul ori agenţii în cauză vor putea face dovada unui motiv rezonabil care să
legitimeze refuzul de a nu cumpăra de la sau de a nu vinde către anum iţi agenţi
econom ici.
SECŢIUNEA 1
A.EXCEPTĂRILE INDIVIDUALE
1.1. METODA – „ RULE OF REASON” ÎN VARIANTĂ EUROPEANĂ
85
Cons. Conc., M.S. – C.F.R., precit.
Practicile anticoncurenţiale au, în princ ipiu, un caracter ilic it. Cu toate
acestea, nu trebuie exclus ca anum ite efecte economice şi sociale ale acestora
să fie benefice. Aşa fiind, este necesar ca de la caz la caz, efectele fiecărei
practici să fie analizate şi evaluate ţinându-se seama şi de politica puterii
statale în domeniul în care s-au înregistrat antantele. O astfel de metodă îşi are
originea în dreptul anti-trust american – metoda bilanţului concurenţial (The
Rule of reason), putând fi definită 8 6 ca „o metodă de analiză destinată să
stabilească pentru fiecare convenţie, situată în contextul său real, un bilanţ al
efectelor anti şi pro – concurenţiale. Dacă aceasta se finalizeaz ă cu un sold
pozitiv, întrucât convenţia mai mult stimulează concurenţa, decât o
dezavantajează, secţiunea I Sherman Act nu-şi va găsi aplicarea”.
Spre deosebire de dreptul american, în dreptul comunitar european
concurenţa este concepută ca un mijloc ideal de aloc are a resurselor, această
competiţie trebuind restrânsă dacă interese majore o cer. Evaluarea practicilor
anticoncurenţiale, în sistemul comunitar al concurenţei se face printr-un bilanţ
global, în doi paşi: evaluarea impactului asupra concurenţei a unei anum ite
antante (aşa – numitul bilanţ concurenţial); antantele care, deşi restrâng
concurenţa, nu sunt declarate prin lege ca fiind neexplicabile/intolerabile, sunt
examinate din punct de vedere economic (aşa – numitul bilanţ economic). În
măsura în care în urma unei astfel de analize complexe, se va putea trage
concluzia că avantajele economice şi sociale prevalează atingerilor aduse
concurenţei, practica anticoncurenţială investigată va fi considerată valabilă şi,
deci, admisibilă.
Consacrând o astfel de posibilitate, Legea nr.21/1996 prin art.5 alin.2 a
stabilit o serie de situaţii şi condiţii de nesancţionare a antantelor care – deş i,
în principiu, prohibite – prin efectele economice şi sociale pe care le-au produs
şi-au vădit utilitatea (se pare că şi legiuitorul român a adoptat sistemul de
analiză a bilanţului global – bilanţ concurenţial şi bilanţ econom ic).
Astfel, pot fi exceptate de la interdicţia stabilită de alin.1 al art.5 acele
antante care îndeplinesc cumulativ cerinţele reglementate de literele a, d, la
care se adaugă şi una din condiţiile de la litera e, dacă:
86
E.Mihai, Conc. Ec. …, pag.108
a) efectele pozitive prevalează asupra celor negative sau sunt suficiente pentru
a compensa restrângerea concurenţei provocate de respectivele înţelegeri,
decizii de asociere sau practic i concertate;
b) beneficiarilor sau consumatorilor li se asigură un avantaj corespunzător celui
realizat de părţi la respectiva înţelegere, dec izie a asociaţiilor de agenţi
econom ici sau practică concertată;
c) eventualele restrângeri ale concurenţei sunt indispensabile pentru obţinerea
avantajelor scontate, iar prin respectiva antantă părţilor nu li se impun
restricţii care nu sunt necesare pentru realizarea obiectivelor enumerate la
litera e;
d) respectiva antantă nu dă agenţilor economic i posibilitatea de a elimina
concurenţa de pe o parte substanţială a pieţei produselor sau serviciilor la
care se referă;
e) antanta în cauză contribuie sau poate contribui în mod semnificativ la:
• ameliorarea producţiei ori distribuţiei de produse, executări de lucrări ori
prestări de servicii;
• promovarea progresului tehnic sau economic, îmbunătăţirea produselor şi
serviciilor;
• întărirea poziţiilor concurenţiale ale întreprinderilor mic i şi mijloc ii pe
piaţa internă;
• practicarea în mod durabil a unor preţuri substanţiale mai reduse pentru
consumatori.
87
Com., 14 iulie 1986, Fibres opteques. Corning glass works, JOCE, L.236, 22 august 1986.
88
Com., 4 dec.1986, ENI – Montedison, JOCE, L.32, 3 febr.1990.
89
Com., 21 dec.1993, Grundig, JOCE, L.20, 25 ian.1994.
90
YSL Parfum şi Givenchy, precit.
91
A. Fuerea, op.cit., pag.284.
Avantajele produse prin înţelegere nu trebuie să fie înlăturate. Ele trebuie
să fie repercutate, cel puţin în parte, asupra consumatorilor sau utiliz atorilor
finali.
Sunt luate în considerare o mai bună calitate a servic iului 9 2 , accesul la
noile tehnologii 1 2 6 şi o menţinere a aproviz ionării pieţei în orice circumstanţe 9 4 .
Pot fi avute în vedere şi alte interese. Nu există o listă. Se poate, astfel,
menţiona protejarea sănătăţii consumatorilor sau a mediului.
Adesea, autorităţile comunitare aprec iază existenţa posibilităţii alegerilor
care sunt conferite consumatorilor sau utiliz atorilor.
Din această perspectivă, avantajele în materie de preţuri nu mai apar ca
prioritare 9 5 . Aceasta nu înseamnă că ele trec pe un plan secundar. Reţelele de
distribuitori apar, astfel, din constrângeri diverse care limitează concurenţa prin
preţuri. Dar, limitarea acestei concurenţe, pe motive economice, nu este
legitimă clauzelor al căror obiect în constituie atingerea adusă fixării libere a
preţurilor.
1.2.3. Prima condiţie negativă: restricţiile impuse întreprinderilor nu
trebuie să depăşească ceea ce este indispensabil pentru a satisface cele două
condiţii pozitive.
În această condiţie se întâlneşte o aplicare a principiului
„proporţionalităţii”.
Mai întâi, trebuie ca restricţiile să fie „necesare ”. Legătura dintre
restricţii şi progres trebuie să fie dovedită 9 6 . Însă, legătura de cauzalitate nu
este suficientă. În plus, trebuie ca restricţiile să nu exceadă ceea ce este
indispensabil pentru a atinge obiectivele de progres prevăzute de lege.
Orice cale puţin restrictivă decât cea aleasă de întreprinderi trebuie să le
fie impusă. Autorităţile de supraveghere a pieţei dispun de o vastă marfă de
manevră. Ele se angajează, adesea, în negocieri cu întreprinderile vizate
pentru a limita anumite restricţii şi a ajunge la un rezultat pe care ele îl
consideră suficient în ceea ce priveşte dispoz iţia legală.
92
Com., 11 iunie 1993, UER – Eurovision, precit., pentru semnalul TV.
126
Com., Pheonix – Atlas, precit., pentru înfiinţarea de noi servicii de telecomunicaţii.
94
Cons.Conc., doc.nr.10 din 13 febr.1998, PROPAST, Rap.1998, pag.86-88.
95
O.Căpăţână, Monopolismul …, pag.111.
96
Com., dec. Eurochcques, 19 dec.1988, JOCE, L.36, 8 febr.1989.
1.2.4. A doua condiţie negativă: întreprinderile nu trebuie să aibă
posibilitatea de a elimina concurenţa pentru o parte substanţială a produselor în
cauză.
O înţelegere poate avea drept efect eliminarea concurenţei. Acesta va fi,
adesea cazul antantelor orizontale multilaterale şi, în special, al celor care
regrupează activităţi ale principalilor intervenienţi.
Structura pieţei va fi decis ivă pentru a aprecia această condiţie. Comisia
menţionează, astfel, că, „criteriul negativ de eliminare a concurenţei este
îndeplinit atunci când o concurenţă eficace nu există pe piaţă” . Existenţa
unui duopol sau a unei puternice concentrări a ofertei, care-i implică pe membrii
înţelegerii, va fi interpretată în mod negativ. Efectul cumulativ al reţelelor
paralele nu implică eliminarea concurenţei, dacă criteriile permit intrarea
diferitelor categorii de distribuitori 9 7 .
Acest criteriu de neeliminare a concurenţei permite să se diferenţiez e
comportamentele I.M.M.-urilor sau ale întreprinderilor care doresc să se
implementeze pe piaţă, de cele ale întreprinderilor, ades ea puternice, care
domină piaţa.
97
A.Fuerea, op.cit., pag.286.
activitatea întreprinderilor implicate, să intensific e ritmul concurenţei, să
determine îmbunătăţirea calităţii produselor şi scăderea preţurilor acestora.
Nu trebuie însă să absolutizăm nici efectele negative ale antantelor
orizontale, dar nici efectele poz itive ale celor verticale 9 8 , întrucât, faţă de
complexitatea relaţiilor concurenţiale, realităţile pieţei, de interacţiunea forţelor
care acţionează pe piaţă, de specificul geografic, economic, social, politic, atât
antantelor orizontale, cât şi cele verticale, pot produc e atât consecinţe pozitive,
cât şi negative. Astfel, abordarea lor trebuie realizată cu prudenţă.
În realizarea acestui obiectiv, pentru întregirea cadrului general al
exceptării instituit de Legea nr.21/1996, Cons iliul Concurenţei a adoptat o
legislaţie secundară, conţinând criteriile şi modalităţile concrete de evaluare a
celor două tipuri de antante: Instrucţiunile privind aplicarea art.5 din Legea
concurenţei nr.21/1996 acordurilor de cooperare orizontală 9 9 şi Instrucţiunile
privind aplicarea art.5 din Legea concurenţei nr.21/1996 în cazul antantelor
verticale 1 0 0 .
1.3.2. EVALUAREA ACORDURILOR ORIZONTALE
Instrucţiunile la care ne-am referit anterior privesc însă un număr
restrâns de acorduri orizontale şi anume, acelea în privinţa cărora există o
probabilitate ridicată că determină creşterea eficienţei economice: acordurile de
cercetare-dezvoltare, de producţie, de achiziţii, de comercializare, privind
standardele şi acordurile de mediu.
Se utilizează acelaşi bilanţ global în doi timpi. Cu toate acestea, nu sunt
supuse analizei prin bilanţul global acele antante care conţin aşa-numitele
„clauze negre” (black causes”) privitoare la fixarea preţurilor, limitarea
producţiei ori împărţirea pieţelor ori a clienţilor, care sunt prohibite „per se”,
existând prezumţia absolută de afectare negativă a concurenţei.
În rest, toate celelalte antante pot face obiectul verificării prin metoda
bilanţului global. În acest scop sunt utilizate mai multe criterii, printre care, cel
mai important este cel referitor la cotele de piaţă ale celor analizate. Astfel, se
va putea determina dacă poziţia acestora pe piaţă se va menţine la acelaşi
nivel, se va consolida sau va creşte. Indicele referitor la cota de piaţă a
participanţilor la antantă nu poate fi analizat decât în contextul analizei unui alt
98
E. Mihai, Dr.conc…, pag.91.
99
Puse în aplicare prin Ordinul Cons.Conc. nr.76 din 14 aprilie 2004, M.O. nr.437/17.05.2004.
100
Puse în aplicare prin Ordinul Cons.Conc.nr.77 din 14 aprilie 2004, M.O. nr.437/17.05.2004.
factor, şi anume, gradul de concentrare al pieţei, care este dat de numărul şi
poziţia concurenţilor pe piaţă. Dreptul european a preluat „instrumentele”
pentru măsurarea gradului de concentrare a pieţei din dreptul american. Dintre
acestea, unul dintre cele mai folosite este indicele HHI (indicele Herdfindhal-
Hirschman) 1 0 1 . Un alt indicator este indicele de concentrare al marilor firme pe
piaţă, reprezentat de suma pătratelor cotelor de piaţă, reprezentat de suma
pătratelor cotelor de piaţă individuale ale principalilor concurenţi.
Alte elemente care pot fi luate în considerare pentru determinarea
efectului pozitiv sau negativ al antantelor orizontale sunt: fluctuaţiile în timp a
cotelor de piaţă, existenţa barierelor la intrarea sau ieş irea de pe piaţă, stadiul
de dezvoltare al pieţei (incipientă, în expansiune sau de maturitate şi stagnare),
puterea economică a partenerilor părţilor (cumpărători/furnizori), natura
produselor şi ritmul inovaţiei 1 0 2 etc.
Dacă în urma analizei efectuate potrivit regulilor de mai sus se cons ideră
că totuşi antanta prezintă risc pentru concurenţă, atunci se trece la cea de-a
doua etapă a demersului validării, şi anume, se procedeaz ă la verificarea
avantajelor economice legate de derularea operaţiunii, prin cercetarea celor 2
condiţii pozitive şi a celorlalte 2 negative prevăzute de alin.3 al art.5. Astfel,
intrarea în legalitate a antantei poate fi justificată numai de certitudinea
indispensabilităţii restrângerii de concurenţă induse de acord pentru realizarea
beneficiilor economice scontate 1 0 3 .
101
Indicele HHI se defineşte ca suma pătratelor cotelor de piaţă ale întreprinderilor, cotele de piaţă fiind considerate
numere întregi şi nu fracţii. Cu cât valoarea HHI este mai mare, cu atât piaţa este mai concentrată. În cazul
monopolului, HHI are valoarea 10.000, iar în cazul unei pieţe concurenţiale cu un număr infinit de mici firme, HHI se
apropie de 0. În general, se consideră că un HHI sub 1000 indică o concentrare redusă, între 1000 şi 1800 indică o
concentrare medie, iar peste 1800 concentrarea este mare.
102
E.Mihai, Conc.ec…, pag.116.
103
Idem, pag.117.
104
O.Căpăţână, Monopolismul, pag.117.
Indulgenţa gardienilor pieţei faţă de acest tip de acorduri este mai mare
atunci când sunt antrenate energicele întreprinderi mici şi mijlocii. Cu toate
acestea, antantele materializate în acorduri de cercetare-dezvoltare pot afecta
concurenţa nu numai pe pieţele existente, dar poate aduce şi o atingere virtuală
concurenţei în inovaţie. Astfel, o antantă având drept obiect cercetarea-
dezvoltarea poate fi, în realitate, un veritabil cartel care urmăreşte închiderea
sau alocarea pieţelor, fixarea preţurilor sau limitarea producţiei, impunându-se
astfel analizarea ei „în concreto”, în propriul său context economic 1 0 5 .
1.4.2. Acordurile de producţie.
Acordurile de producţie sunt de mai multe tipuri:
105
Este cazul mai ales al antantelor de cooperare în cercetare-dezvoltare, stabilite între concurenţi, pe pieţele
produselor sau tehnologiilor existente sau pe pieţele inovării, în etape foarte apropiate de lansarea pe piaţă.
106
În cazul în care cotele de piaţă cumulate ale părţilor nu depăşesc pragul de 20%, aceste acorduri pot fi exceptate
potrivit Regulamentului de exceptare în bloc privind acordurile de specializare.
contractuale sau prin forme mai puţin străine de cooperare 1 0 7 . Acest tip de
antante are un efect benefic în ceea ce priveşte activ itatea IMM-urilor. Însă, de
cele mai multe ori, acordurile de cumpărare sunt acorduri complexe, ce
presupun atât antante pe vertic ală, cât şi pe orizontală. Astfel, în cazul acestor
acorduri se procedează mai întâi la evaluarea restricţiilor orizontale, iar dacă
acestea sunt admisibile, se trece apoi la evaluarea restricţiilor verticale 1 0 8 .
În cazul în care cumpărarea în comun nu constituie decât instrumentul
prin care se asigură naşterea şi funcţionarea unui cartel ocult cu privire la
fixarea preţurilor, plafonarea producţiei şi împărţirea pieţelor atunc i acest tip de
antantă este nociv prin natura lui. Celelalte acorduri, care nu conţin aceste
„clauze negre” pot aduce atingeri concurenţei dacă puterea de piaţă a
întreprinderilor participante este mare. Potrivit instrucţiunilor, dacă părţile
acordului au o cotă comună pe piaţa de achiziţii sau pe piaţa de vânzări sub
15%, atunci respectiva antantă este priv ită cu mai multă îngăduinţă. Nic i o cotă
mai mare de 15% nu conduc e la o prezumţie de afectare iremediabilă a
concurenţei, însă, impune un plus de exigenţă în evaluarea respectivului acord.
1.4.4. Acordurile de comercializare.
Acest tip de antante au ca obiect generic princ ipal cooperarea
întreprinderilor concurente în domeniul vânzării, distribuţiei sau promovării
produselor lor 1 0 9 . În concret însă, obiectul acestor antante se poate materializa
în: distribuţie, activitatea de service, activitatea publicitară etc.
Cele mai frecvente acorduri din această categorie sunt cele priv ind
colaborarea în distribuţie, acestea făcând obiectul de reglementare al
Regulamentului privind aplicarea art.5 alin.2 din Legea concurenţei nr.21/1996
şi a Instrucţiunilor aferente.
Instrucţiunile pe care le analizăm (pentru antantele orizontale) sunt
incidente dacă părţile implicate sunt în raporturi de concurenţă, iar acordurile
conţin clauze de comercializare reciprocă. Astfel, sunt analizate mai întâi
restricţiile orizontale presupuse de antante, iar dacă acestea se dovedesc a fi
admisibile concurenţial, atunci se verifică şi restricţiile vertic ale.
107
E. Mihai, Dr.conc., pag.95.
108
Un exemplu în acest sens îl constituie asociaţia formată de un grup de detailişti pentru cumpărarea în comun de
produse.
109
E. Mihai, Conc.ec…, pag.119.
Atingerile aduse concurenţei de acest tip de acorduri (mai ales cele ce au
ca obiect vânzarea în comun) pot conduce la restrângerea spaţiului de opţiune
pentru cumpărători şi a impunerii unor condiţii de preţ şi de calitate
dezavantajoase.
Aşa cum precizam atunci când am analizat acordurile de cumpărare, o
cotă de piaţă sub 15% a întreprinderilor implicate, indică probabilitatea întrunirii
condiţiilor art.5 alin.2 din lege, după cum o cotă mai mare decât 15% impune
tratarea acordului în cauză cu mai multă severitate, atât privitor la efectele
nocive, dar şi privitor la beneficiile econom ice. Întotdeauna însă, regula de
bază este cea a analizei cazuale, a antantei, aşa cum ea se prezintă în
contextul ei real.
1.4.5. Acordurile de standardizare.
Antantele de standardizare privesc definirea parametrilor tehnici şi
calitativi cărora trebuie să li se conformeze produsele actuale sau viitoare,
procedeele sau metodele ori metodele de producţie 1 1 0 . Instrucţiunile se ocupă
numai de fixarea standardelor în cadrul unei antante, şi nu şi de cazul, perfect
legal, al fixării standardelor de autorităţile statale sau internaţionale
competente.
Acordurile de standardizare încheiate de agenţii economici pot privi:
stabilirea condiţiilor de acces la o marcă de calitate sau a criteriilor aprobării de
către organismul de reglementare, standardizarea diferitelor clase sau
dimensiuni ale unui anumit produs etc.
Din punctul de vedere al atingerilor anticoncurenţiale ale acestui tip de
antante, menţionăm că trei sunt pieţele afectate de ele:
- piaţa produselor vizate de standarde;
- piaţa serviciilor pentru stabilirea standardelor;
- piaţa testării şi certificării standardelor.
Nu întotdeauna un acord de standardizare este nociv. Se consideră că
sunt
acceptabile aceste acorduri dacă participarea la elaborarea şi adoptarea
standardelor este necondiţionată şi transparentă, iar conformitatea cu
standardul respectiv nu este obligatorie.
110
Idem, pag.120.
În analiza acestor antante nu mai prezintă o aşa mare importanţă cota de
piaţă a participanţilor, însă, ori de câte ori este vorba de IMM-uri, se observă o
binevoinţă a gardienilor pieţei.. Concurenţa nu este afectată semnificativ nic i
atunci când standardele au o acoperire redusă pe piaţa relevantă sau privesc
caracteristici minore ale produsului.
Nocive sunt acele acorduri care utilizeaz ă standardizarea pentru a putea
obţine controlul comun asupra producţiei şi/sau inovaţiei, conduc ând astfel la
anihilarea concurenţei între partic ipanţi, la exc luderea altor competitori, la
împărţirea pieţelor sau afectarea intereselor furnizorilor şi/sau cumpărătorilor
produselor standardizate.
Analiza gardienilor pieţei are în vedere mai ales benefic iile virtuale
acestui tip de acord (dezvoltarea de noi pieţe, îmbunătăţirea condiţiilor de
furnizare) şi numai intensitatea accentuată a acestora şi probabilitatea ridicată
a producerii lor pot justifica o deciz ie de acceptare.
1.4.6. Acordurile de mediu
Acest tip de acorduri vizează, în principal, reducerea poluării sau
îndeplinirea de către părţi a anumitor obiective de mediu.
Pentru acest tip de antante piaţa relevantă este aceea pe care sunt active
părţile ca fabricanţi sau distribuitori ai produs ului care constituie poluant iar, în
cazul în care poluantul nu este un produs, piaţa relevantă este piaţa produsului
în care este încorporat poluantul. Pentru acordurile de colectare/reciclare
există şi o piaţă pertinentă secundară, a serviciilor de colectare care acoperă
potenţial produsul în cauză.
Acordurile de mediu, ades eori stimulate sau chiar impuse de autorităţile
statale sunt considerate, în principiu, benefice şi fără potenţial noc iv pentru
concurenţă. Devin însă nocive în cazul în care conţin aşa numitele „clauze
negre”. Alteori, acordurile nu urmăresc obiective ilic ite dar, prin implicaţiile lor,
nu sunt neutre pentru echilibrul concurenţial. Astfel, antantele de mediu care
acoperă segmente importante dintr-un domeniu industrial pot, cu cât puterea de
piaţă a participanţilor este mai mare, să restrângă substanţial libertatea părţilor
în a determina caracteristicile sau tehnologia de fabricaţie a produselor lor,
conferindu- le o influenţă reciprocă asupra producţiei şi vânzărilor. De
asemenea, afectat poate fi şi nivelul producţiei unor întreprinder i terţe.
Beneficiile econom ice dezirabile în cazul acordurilor de mediu cu
potenţial restrictiv de concurenţă privesc reducerea presiunii problemelor de
mediu, de aşa manieră, încât acest avantaj să aibă o pondere mai mare decât
suma costurilor generale reprezentate de diminuarea concurenţei şi a costurilor
de conformitate pentru agenţii economici operatori.
SECŢIUNEA 2
EXCEPTĂRILE DE GRUP
2.1. IMPORTANŢA EXCEPTĂRILOR DE GRUP
Prin aplicarea art.81 par.3 din Tratatul de la Roma, s-a observat că pot fi
exceptate, în condiţiile expres prevăzute, unele categorii, acorduri, deciz ii sau
practici concertate, cu titlu general, deşi ele pot să cuprindă clauz e restrictive
de concurenţă. Este mai profitabil ca acestea să fie menţinute în plan
concurenţial, decât să fie interzise, date fiind benefic iile pe care ele le aduc
progresului tehnic şi econom ic sau consumatorilor.
Având în vedere cantitatea importantă de muncă care rezultă pentru
Com isie din examenul individual al înţelegerilor, şi din caracterul, adesea
repetitiv al acestuia, Consiliul a abilitat Com isia să adopte un număr de
regulamente de scutire pe categorie. Adoptarea lor este precedată de cele mai
multe ori de publicarea de către Comis ie a unei succesiuni de decizii
individuale de inaplicabilitate într-un sector dat: „experienţa Com isiei este,
astfel, prealabilă unui regulament de scutire care ţine seama de particularităţile
sectorului 1 11 .
Aşadar, aceste categorii de acorduri, dec izii şi/sau practici concertate fac
obiectul unor regulamente ale Consiliului şi Comis iei care sunt instituite „ de
plano” exceptări, singura cerinţă fiind aceea ca pieţele să-şi supună
comportamentele lor condiţiilor prevăzute în aceste regulamente. În consecinţă,
posibilele acorduri, decizii şi practici concertate vor fi „ab initio” astfel
concepute încă să satisfacă acele cerinţe ale regulamentelor, fiind păstrată şi
confidenţialitatea 1 1 2 .
Aceste exceptări denumite „de grup” sau „pe categorii” (block exemtion
– engl., sau par categories – fr.) sunt o cale efic ientă de aplic are a art.85 par.3
111
A. Fuerea, op.cit., pag.278.
112
O. Manolache, op.cit., pag.86.
CE, şi prin care se contribuie, totodată, la degrevarea Comis iei, care ar fi
trebuit, dacă se îndeplineau condiţiile neces are, să acorde exceptări individuale
sau atestări negative. Dacă părţile la un acord, o decizie sau o practică
concertată nu au nici o îndoială asupra încadrării acestora într-un grup (sau
într-o categor ie) dintre cele considerate ope legis ca fiind exceptate, atunc i ele
nu vor iniţia nici o procedură specifică în faţa Comis iei. Aşadar, în cazul acestor
antante nu se va impune vreo notificare către Com isie spre a se acorda
exceptarea şi desigur, nici vreo acţiune consecutivă a Comis iei 1 1 3 .
Instituirea unor asemenea exceptări se fac avându-se în vedere
caracterul de omogenitate a respectivelor categorii de antante, precum şi
unitatea lor, care, în opinia doctrinei 1 1 4 , fac pos ibilă, includerea lor, într-un grup
distinct.
În dreptul comunitar, regulamentele de exc eptări categoriale din domeniul
antantelor sunt:
- Regulamentul nr.3932/1992 cu privire la acordurile în domeniul
asigurărilor;
- Regulamentul nr.1400/2002 cu privire la acordurile de distribuţie de
automobile şi de service post vânzare 1 1 5 ;
- Regulamentul nr.240/1996 cu priv ire la aplic area art.81 par.3 al Tratatului
asupra unor acorduri de transfer de tehnologie 1 1 6 ;
- Regulamentul nr.2658/2000 cu privire la aplicarea art.81 par.3 al
117
Tratatului asupra unor acorduri de specializare ;
- Regulamentul nr.2659/2000 cu privire la aplicarea art.81 par.3 al
118
Tratatului asupra unor acorduri de cercetare-dezvoltare ;
- Regulamentul nr.2790/1999 cu privire la aplicarea art.81 par.3 al
119
Tratatului asupra unor acorduri şi practici concertate verticale
Urmărind modelul comunitar, legiuitorul român a adoptat acelaş i sistem de
113
Pentru legea română, a se vedea O. Manolache, Unele consideraţii în legătură cu legea concurenţei, în „Dreptul”,
nr.11/1996, pag.47-51; O. Căpăţână. Noua reglementare antimonopolistă în dreptul concurenţei, în Dreptul,
nr.7/1996, pag.3-19.
114
O. Manolache, Drept comunitar, Edit.All, Bucureşti, 1996, pag.178.
115
JOCE, L.203 din 1 august 2002.
116
JOCE, L.31 din 9 febr.1996.
117
JOCE, L.304 din 5 dec.2000.
118
JOCE, L.304 din 5 dec.2000.
119
JOCE, L.336 din 29 dec.1999.
exceptări categoriale menţionând atât conţinutul, cât şi forma documentelor
comunitare. Regulamentelor, Consiliul Concurenţei, în abilitatea sa legală de a
adopta o legislaţie secundară, le- a alăturat şi instrucţiuni, instrucţiuni care sunt
corespondentul românesc al comunităţilor Com isiei privitoare la modalităţile
concrete de acordare a exceptărilor.
Prin intermediul acestor reglementări sunt fixate dec i, parametrii a căror
respectare este suficientă pentru înlăturarea prohibiţiei legale, părţile nefiind
ţinute să-şi subordoneze înţelegerile acestor dispoz iţii. Dac ă un acord nu
îndeplineşte condiţiile puse printr-un regulament de scutire el nu este prin
aceasta nul, ci va trebui să parcurgă procedura legală în vederea autorizării
individuale. În schimb, conformitatea cu prescripţiile regulamentului antrenează
aplicarea prezumţiei de legalitate, fără a mai fi necesară exam inarea sa din
perspectiva art.5 alin.1 din lege.
Principalul atu al acestor reglementări categoriale este acela de a
constitui un instrument sigur pentru câştigarea securităţii juridice, cât priveşte
operaţiunile de asociere între întreprinderi 1 2 0 .
Abătându-se însă de la concepţia comunitară, legislaţia româneasc ă nu
preia un element decisiv de simplificare a procedurii şi, totodată cel mai
important avantaj asigurat de dreptul comunitar: lips a de obligativitate a
notificării unei antante, atunci când aceasta îndeplineşte condiţiile pentru a fi
încadrată într-una din categoriile exceptate.
Analiza regulamentelor şi instrucţiunilor, începând chiar cu titlurile
acestora conduce la concluzia că legiuitorul român s-a preocupat, în mod egal,
de cele două mari tipuri de acorduri de cooperare între întreprinderi,
susceptibile să constituie antante anticoncurenţiale, şi anume: antantele
orizontale (care intervin între părţi situate la acelaşi nivel al procesului
econom ic) şi antantele verticale (care leagă părţi aflate pe trepte diferite ale
lanţului procesului producţiei-distribuţiei).
Deşi fundamental diferite din punct de vedere al domeniului de aplicare,
reglementările care organizează exc eptările categor iale au totuşi în comun
câteva trăsături:
1. Reglementările prezintă avantajele econom ice pe care le au antantele
care fac obiectul exceptărilor;
120
E. Mihai, Conc.ec…., pag.145.
2. Principiul în jurul căruia au fost concepute de ridicare a prohibiţiei este
acelaşi: numai încadrarea sub un anume prag al mărimii cotei de piaţă
deţinute de părţile antantei activează prezumţia lipsei de risc pentru
concurenţă;
3. Regulamentele se aseamănă „stilistic” prin prezenţa aşa-num itelor „black
causes”, adică a listelor cuprinz ând acele clauze care, odată convenite
printr-un acord, înlătură în mod absolut posibilitatea încadrării acestuia în
categoriile exceptate.
121
JOCE, L.53, 22 febr.1985.
nr.21/1996 nu se aplică acordurilor încheiate între agenţii economic i prin care
aceştia urmăresc:
a) – cercetarea şi dezvoltarea în comun a produs elor şi procedeelor şi
exploatarea în comun a rezultatelor cercetării şi dezvoltării;
b) – exploatarea în comun a rezultatelor cercetării şi dezvoltării produselor
sau a procedeelor realitate în comun în baza unui acord anterior între
aceleaşi părţi;
c) – cercetarea şi dezvoltarea în comun a produs elor sau a procedeelor fără
exploatarea în comun a rezultatelor.
Se constată astfel că Regulamentul acoperă întreaga sferă de cuprindere
a
înţelegerilor care au ca element de referinţă cercetarea-dezvoltarea.
Ca şi modelul său european, regulamentul românesc conţine aşa-numitele
„withe-clauses”, care se referă la anumite tipuri de contracte prezumate ca
nefiind restrictive de concurenţă: acordurile de cercetare-dezvoltare încheiate
între agenţi econom ici care nu sunt concurenţi pe piaţa relevantă a produselor
vizate prin înţelegere, acestea fiind exceptate, de regulă, indiferent de cota de
piaţă deţinută de părţi; acordurile care au ca obiect exploatarea în comun a
rezultatelor activităţii de cercetare sau perfecţionarea în comun a acestor
rezultate până la stadiul de aplicare industrială, fără însă a-l inc lude.
Regulamentul nu instituie însă decât o prezumţie relativă care însă poate
fi răsturnată dacă se dovedeşte că prin acordurile în cauză se elimină
concurenţa efectivă pe o parte substanţială a pieţei produs elor sau serviciilor în
cauză. Pe de altă parte însă este instituită o prezumţie absolută de neafectare
a concurenţei de către antantele care sunt încheiate între agenţii economic i
membrii ai aceluiaşi grup, dacă grupul se manifestă ca o entitate unic ă, iar
autonomia elementelor care îl compun este exc lusă (art.1 alin.12 din
regulament).
CONDIŢIILE PENTRU APLICAREA REGULAMENTULUI
Regulamentul impune, anumite condiţii ce trebuie îndeplinite de acorduri
pentru a intra în sfera sa de acoper ire. Acestea au în vedere cota de piaţă
deţinută de părţile acordului şi conţinutul acordului.
Mărimea cotei de piaţă reprez intă o condiţie – premisă, numai sub pragul
de 25% existând certitudinea îndeplinirii condiţiilor de exceptare prevăzute de
art.5 alin.2 din Legea concurenţei. Evident, criteriul cotei de piaţă este static şi
este avut în vedere doar pentru momentul iniţial al operaţiunii. Tocmai de
aceea, Consiliul Concurenţei va urmări ulterior evoluţia cotei de piaţă şi va
decide, în funcţie de măsura depăş irii acestui prag, durata de aplicare a
exceptării acordate (art.8 din regulament).
Conţinutul acordului trebuie să îndeplinească o serie de condiţii complexe
pentru ca acordul să poată intra sub incidenţa reglementării.
1. acordul nu trebuie să includă aşa-numitele „black clauses” care atrag
prezumţia absolută a afectării grave a concurenţei, făcând impos ibilă
exceptarea oricărui acord, chiar dacă, prin ipoteză, părţile de piaţă cumulate
ale participanţilor nu ar depăşi 25%. Dintre clauz ele negre, enumerăm: clauze
de nonconcurenţă, nejustificate de as igurarea eficac ităţii acordului, limitarea
nivelului producţiei sau al vânzărilor, fixarea preţurilor, interzicerea contestării,
după executarea contractului, a valabilităţii drepturilor de proprietate
intelectuală etc.
2. pentru a se putea acorda exceptarea legală, stipulaţiile acordului
trebuie, potrivit art.5 din regulament:
a) – să asigure accesul egal al tuturor părţilor la rezultatele activităţii de
cercetare-dezvoltare, în scopul cercetărilor şi exploatărilor ulterioare;
b) – dacă acordul priveşte numai cercetarea-dezvoltarea în mod comun, să
garanteze libertatea pentru fiecare parte de a exploata în mod
independent rezultatele activităţii comune şi know-how-ul achiziţionat;
c) – să prevadă, pentru exploatarea în comun, că aceasta se referă la
rezultatele protejate prin drepturi de proprietate intelectuală sau care
constituie know-how şi de natură să contribuie decisiv la progresul tehnic
ori econom ic;
d) – să prevadă, pentru acea parte din acord căreia i-a revenit, prin
specializare sarcina fabricăr ii produs ului, obligaţia de a livra produsul în
cauza tuturor celorlalte părţi.
DURATA de acordare a exceptării este prevăzută de art.6 din regulament şi
aceasta depinde de calitatea părţilor şi obiectul acordului.
Astfel, dacă agenţii econom ici participanţi la acord nu sunt concurenţi,
sau, în ipoteza în care sunt concurenţi, cota lor de piaţă cumulată nu depăş eşte
25%, exceptarea acoperă întreaga perioadă a cercetării-dezvoltării, iar în cazul
în care rezultatele sunt exploatate în comun.
Acceptarea va continua să se aplice pe o perioadă de 7 ani din momentul
introducerii pe piaţă a produs elor respective. La expirarea acestui termen,
impunitatea îşi va mai produce efectele atâta timp cât cota de piaţă a părţilor
nu depăşesc 25% din piaţa relevantă a produs elor contractuale.
Aşa cum precizăm anterior, prezumţia de legalitate implicată de
încadrarea unui acord de cercetare-dezvoltare în categoriile vizate de
regulament este relativă. În consecinţă, organul de supraveghere al pieţei, care
are rezervat dreptul de a întreprinde oricând verific ări privind modul de inserare
a acordurilor exceptate în reţeaua conexiunilor economice şi concurenţiale,
poate retrage beneficiul exceptării: când constată că antanta în cauză este
susceptibilă să elimine ori să restrângă sens ibil concurenţa efectivă în domeniul
cercetării-dezvoltării pe piaţă sau al produselor contractuale; când, fără o
justificare obiectivă, părţile nu exploatează rezultatele activităţii desfăşurate în
comun, când agenţii economici implicaţi, nu pot dovedi îndeplinirea condiţiilor
prevăzute de regulament (art.9 din regulament).
Astfel, prin acest regulament se urmăreşte favorizarea progresului tehnic
şi dezvoltarea I.M.M.-urilor.
122
E. Mihai, Dr.conc., pag.120.
produselor care au făcut obiectul specializării; când întreprinderile partic ipante
nu pot face dovada îndeplinirii condiţiilor impuse de regulament.
126
E.Mihai, Conc.ec…, pag.125
3. O altă regulă priveşte „reţelele paralele ” adică reţelele de distribuţie
construite pe criterii similare iniţiate de furnizori pe o anumită piaţă. Prin ele
însele nu sunt nocive, însă atunci când majoritatea furnizorilor fac apel la
această tehnică de distribuţie, pot apare consecinţe negative importante,
ajungându-se la reducerea semnificativă a concurenţei intramarcă şi instituirea
unor bariere de piaţă. Totuşi, se admite că transferul de know-how în condiţii
fireşti de securitate impune o serie de restricţii verticale menite să-l protejez e,
mai ales că acest tip de operaţiuni contribuie semnificativ la creşteri de
eficienţă economică.
4. Verificarea antantelor verticale care includ întreprinderi cu o cotă
cumulată de piaţă de peste 30% se face pe baza bilanţului global în 2 timpi,
adică se analizează întâi impactul concurenţial şi, în măsura în care restricţiile
sunt acceptabile, se analizează apoi impactul economic 1 2 7 .
Pentru a determina gradul în care o antantă verticală obstrucţionează
concurenţa, au fost identificaţi o serie de factori relevanţi, printre care: poziţia
pe piaţă a furnizorului, poziţia pe piaţă a concurenţilor, poziţia pe piaţă a
cumpărătorului, barierele la intrarea pe piaţă, maturitatea pieţei, nivelul de
comercializare, natura produsului. Nu există însă o ordine prestabilită a
importanţei acestor factori, ei aflându-se într-o permanentă interacţiune şi
interdependenţă.
A) Poziţia pe piaţă a furnizorului este direct proporţională cu
segmentul din piaţa relevantă pe care acesta îl deţine, putând fi consolidată
de anumite avantaje concurenţiale, cum ar fi: avantajul „ primului venit”,
deţinerea poziţiei de marcă – lider, deţinerea de brevete importante etc.
127
Antantele ce presupun o cotă de piaţă sub 30% fac obiectul aşa-numitelor exceptări categoriale.
C) Poziţia pe piaţă a cumpărătorului sau puterea de contracarare este
în legătură directă cu puterea de cumpărare a acestuia. În determinarea
poziţiei pe piaţă a cumpărătorului, indicatori semnificativi sunt: mărimea
segmentului deţinut pe piaţa achiz iţiilor, poziţia pe piaţa revânzărilor pe care
acţionează în prezent, mărimea ariei geografice în care acţionează, numărul
mărcilor sale proprii şi percepţia consumatorilor finali asupra acestora. Trebuie
să semnalăm faptul că mărimea puterii de cumpărare este direct proporţională
şi cu fenomene negative, printre care: segmentarea pieţelor, comportamente de
excluziune.
128
E.Mihai, Dr.conc., pag.104
efectele anticoncurenţiale ale acordurilor verticale fiind mai puternice în cazul
produselor finale.
130
Astfel, af. Omega a relevat că, din 20.000 de bijutieri – ceasornicari activi în Comunitatea Europeană., doar 3.000
distribuiau produsele acestui fabricant (Com., 28 oct.1970, JOCE, L.245, 5 nov.1970).
131
Com., 13 dec.1974, BMW, JOCE, L.29, 3 febr.1975.
permit fabricantului să controleze stocurile sau facturile, în scopul depistării şi
sancţionării vânzărilor în afara reţelei, sunt perfect licite 1 3 2
Pe de altă parte, conţinând, în plus, şi alte criterii de selecţie care
conduc la plafonarea numărului distribuitorului, distribuţia selectivă calitativă,
nu este, în principiu, admisibilă, deoarece ea se opune ideii de distribuţie
adecvată. Impunerea atât a condiţiilor cantitative, cât şi a celor calitative pot
avea efecte anticoncurenţiale importante, însă, în mod exc epţional, criteriile
cantitative pot fi validate, în cazul în care producţia fabricantului este redusă
sau când acestea sunt impuse de specific itatea deosebită a produs ului 1 3 3 .
În cadrul acestor reţele de distribuţie selectivă, constrângerile care îi
leagă pe dealer i de fabricanţi determină măriri ale costurilor şi slăbesc, ips o
facto, capacitatea de concurenţă prin preţuri. Prin urmare, o anume rigiditate
este inerentă în orice reţea de distribuţie, dar aceasta nu trebuie să fie
accentuată prin clauze sau practici care ar elim ina complet concurenţa prin
preţuri.
Cei mai importanţi factori de analiză din punct de vedere concurenţial a
acordurilor de distribuţie selectivă sunt mai ales în condiţiile unei ins uficiente
concurenţe inter-marcă, poziţiile pe piaţă ale furnizorului şi ale concurenţilor
săi. În consecinţă, cu cât furniz orul ocupă un segment de piaţă mai mare, cu
atât concurenţa intra-marcă se diminuează. Cu cât însă puterea economic ă a
celorlalţi furnizor i este mai semnificativă, cu atât, în princ ipiu, minusurile din
cadrul competiţiei intrabrand sunt compens ate cu plus urile înregistrate de
concurenţa interbrand. Totuşi, atunc i când o piaţă este caracterizată printr-o
multitudine de reţele de distribuţie selectivă, creşte riscul existenţei unor
bariere înalte la intrarea pe piaţă.
Cu toate acestea, distribuţia selectivă şi-a dovedit aptitudinile econom ice
prin contribuţia sa la creşterea economiilor de scară şi virtuţiile
proconcurenţiale în rezolvarea unor delicate probleme, cum sunt cele ale
„pasagerului clandestin”, sau ale construirii „imaginii” de marcă pentru
produsele de factură specială: noi, complexe de lux. De aceea, în situaţii
deosebite, sunt admisibile chiar şi combinaţii deosebit de periculoase ale
acesteia cu alte tipuri de restricţii verticale, cum ar fi cu distribuţia exc lusivă.
132
Se consideră că îndeplinesc această condiţie, de pildă, clauzele de amenajare specială a punctelor de vânzare a
parfumurilor de lux.
133
T.P.I., 27 febr.1992, Vichy c/Com., precit., pentru „numerus clauses” al farmaciştilor distribuitori.
2.5. FRANCIZA COMERCIALĂ
Franciza comercială 1 3 4 este un acord încheiat între două părţi, numite
francizor şi beneficiar, prin care primul licenţiaz ă celui de-al doilea drepturi de
proprietate intelectuală legate de mărci de comerţ, sigle comerciale sau transfer
de savoir-faire, în scopul utilizării şi distribuirii produselor şi serviciilor, şi îi
acordă asistenţă comercială sau tehnică pe durata executării contractului, în
schimbul unei redevenţe.
Franciza comercială poate fi franciză de servicii – francizatul oferă un
serviciu sub emblema, numele comercial sau chiar marca francizorului – şi
franciza de distribuţie – benefic iarul se limiteaz ă la vânzarea anum itor produs e
în magazine care poartă semnele distinctive ale francizorului. Franciza de
distribuţie, poate fi clasificată în franciza producătorilor – care vizează
vânzarea de către francizat a produselor fabricate de francizor sau în contul
său şi care poartă marca sau numele său, şi franciza distribuitorilor sau a
difuzorilor – vizează vânzarea produselor fabricate de terţi şi selecţionate de
francizor şi francizat în colaborare, sau achiz iţionate de francizat în baza
mandatului acordat de francizor.
Esenţial pentru franciză este întotdeauna transferul de savoir-faire în
scop comercial.
Franciza comercială face obiectul unui regulament de exceptare pe
categorie, instrucţiunile tratând doar câteva particularităţi ale restricţionărilor
verticale generate de franciză, şi anume: - cu cât know-how-ul transferat este
mai important, cu atât lim itările concurenţiale implicate de antantă sunt tratate
cu mai multă îngăduinţă; obligaţia de nonconcurenţă este întotdeauna
admisibilă pe durata înţelegerii, în măsura în care este indispensabilă pentru
conservarea identităţii comune şi prestigiului reţelei francizale. În schimb,
clauzele de nonconcurenţă postcontractuală pot fi extrem de periculoase pentru
concurenţă, în măsura în care ele depăşesc interesul unei protecţii rezonabile a
reţelei cu privire la drepturile de proprietate industrială ale francizorului sau
identitatea comună şi prestigiul reţelei, împiedicând accesul pe piaţă al vechilor
distribuitori din reţea.
2.6. VÂNZAREA EXCLUSIVĂ
134
Franceza s-a născut, se pare, în Franţa, prima reţea cunoscută fiind de distribuţie, Laines du Pingoein, creată în
1937. Metoda a cunoscut apoi o amploare deosebită în Statele Unite, de unde s-a reîntors în Franţa şi în toată
Europa.
Vânzarea exclusivă reprezintă acordul care conţine obligaţia impusă
direct sau indirect furnizorului de a vinde produs ele sau serviciile care fac
obiectul înţelegerii unui singur cumpărător din cadrul unui teritoriu delim itat, în
vederea revânzării sau a unei utilizări specifice. Ea poate avea ca obiect fie
produse finale, fie produse intermediare caz în care mai poartă şi denumirea de
vânzare industrială.
Dintre efectele nocive asupra concurenţei, cel mai peric ulos este cel
legat de împiedicarea accesului pentru ceilalţi cumpărători şi, în consecinţă,
principalul factor de evaluare este reprezentat de cota de piaţă deţinută de
distribuitor pe piaţa achiziţiilor din amonte. Cât priveşte poziţia cumpărătorului
pe piaţa ofertei din aval, acesta constituie un factor important în funcţie de care
se determină efectele negative ale acordului faţă de consumatori. Pos esia unor
părţi sub 30% pe ambele pieţe este însă de natură să declanşez e o prezumţie
de neutralitate din punct de vedere concurenţial a acordului analizat.
2.7. VÂNZAREA LEGATĂ SAU CUPLATĂ
Vânzarea legată sau cuplată este acea înţelegere prin care furnizorul
condiţionează vânzarea unui produs – produs comandat – de cumpărarea unui
alt produs – produs impus – de la furnizorul însuşi sau de la o altă întreprindere
pe care acesta o desemnează. Vânzarea legată intră sub regimul juridic al
restricţiilor verticale numai atunci când conduce la exc lusivitate de marcă
pentru produsul impus.
Pentru a se aprecia dacă două produse sunt distincte, se analizează
dacă, în lipsa condiţionării, cumpărătorii le-ar achiziţiona de pe pieţe diferite 1 3 5 .
Dintre efectele anticoncurenţiale ale vânzărilor legate, menţionăm
închiderea pieţelor pentru produsele impuse, practicarea unor suprapreţuri,
creşterea barierelor la intrarea pe piaţă pentru ambele produse.
Analiza concurenţială a acestui tip de antantă se axează, în principal pe
factorul poziţiei pe piaţă a furnizorului şi a concurenţilor acestuia. Dacă se
observă un număr mare şi o poziţie puternică a concurenţilor, atunci
consumatorii sunt protejaţi. Pe de altă parte, poziţia furniz orului poate fi
fortificată de o clauză de neconc urentă pentru produsul comandat.
135
Nu constituie vânzări legate acele combinaţii determinate tehnic de natura produsului, ca, de pildă, vânzarea
pantofilor cu tot cu şireturi.
Un alt factor ce trebuie analizat este cel referitor la puterea economic ă a
consumatorilor, deoarece dacă cumpărătorii nu deţin o putere de cumpărare
semnificativă, atunci lor le pot fi impuse uşor clauze ineduitabile.
Dacă în urma bilanţului concurenţial sunt identificate importante efecte
negative, se trece la efectuarea bilanţului economic (numai dacă, întreprinderea
furnizoare nu deţine poziţia dominantă pe piaţă).
Acest tip de acorduri poate genera şi efecte pozitive, de genul:
achiziţionarea unor cantităţi mai mari din produsul impus (atunci când acesta nu
este fabricat de furnizor), asigurarea unei anumite uniformităţi şi standardiz ări a
calităţii.
Pentru a putea fi acordată dis pensa indiv iduală trebuie să mai se
demonstreze şi caracterul indispensabil al restricţiilor.
2.8. PREŢURILE DE VÂNZARE RECOMANDATE ŞI MAXIME
Preţurile de vânzare recomandate şi maxime pot constitui obiectul unor
clauze din cadrul mai multor tipuri de acorduri (distribuţie selectivă, exclusivă,
franciză) şi ele sunt, în principiu admisibile, spre deosebire de preţurile minime
impuse.
Preţul recomandat este preţul pe care produc ătorul, importatorul sau
vânzătorul en-gross îl propune vânzătorului cu amănuntul fără caracter
obligatoriu, acestuia rămânându- i disponibilitatea deplină să determine preţul
de vânzare.
Preţul maxim este preţul impus, dar numai în ceea ce priveşte limita sa
superioară, revânzătorul fiind liber să-şi stabilească propriul preţ de la acest
plafon în jos.
Deşi aceste preţuri sunt cons iderate licite, ele sunt totuşi purtătoarele
unor practici anticoncurenţiale majore. Astfel, pe de o parte, există riscul ca toţi
sau majoritatea revânzătorilor să perceapă preţul recomandat sau maxim ca
punct de referinţă favorit al furnizorului şi să-l adopte ca preţ efectiv de
vânzare; iar pe de altă parte, există pericolul formării unor antante oculte şi
frauduloase între furnizori (mai ales pe pieţele cu oligopol restrâns), datorită
schimbului de informaţii cu privire la preţ şi restrângerii concertate a pos ibilităţii
de reducere a preţurilor de vânzare. Şi într-un caz şi în celălalt, consec inţa
constă în practicarea nejustific ată a unor preţuri uniforme, de natură să
submineze grav intensitatea şi chiar existenţa concurenţei.
SECŢIUNEAN III EXCEPTĂRILE DE GRUP
3.1. SCOPUL EXCEPTĂRILOR DE GRUP
La nivelul Comunităţii Europene, prin aplicarea art.81 par.3 din Tratatul
de la Roma, s-a observat că pot fi exceptate, în condiţiile expres prevăzute,
unele categorii, acorduri, deciz ii sau practici concertate, cu titlu general, deşi
ele pot să cuprindă clauze restrictive de concurenţă. Este mai profitabil ca
acestea să fie menţinute în plan concurenţial, decât să fie interzise, date fiind
beneficiile pe care ele le aduc progresului tehnic şi economic sau
consumatorilor.
Având în vedere cantitatea importantă de muncă care rezultă pentru
Com isie din examenul individual al înţelegerilor, şi din caracterul, adesea
repetitiv al acestuia, Consiliul a abilitat Com isia să adopte un număr de
regulamente de scutire pe categorie. Adoptarea lor este precedată de cele mai
multe ori de publicarea de către Comis ie a unei succesiuni de decizii
individuale de inaplicabilitate într-un sector dat: „experienţa Comisiei este,
astfel, prealabilă unui regulament de scutire care ţine seama de
particularităţile sectorului « 1 3 6 .
Aşadar, aceste categorii de acorduri, dec izii şi/sau practici concertate fac
obiectul unor regulamente ale Consiliului şi Comis iei care sunt instituite „de
plano” exceptări, singura cerinţă fiind aceea ca pieţele să-şi supună
comportamentele lor condiţiilor prevăzute în aceste regulamente. În consecinţă,
posibilele acorduri, decizii şi practici concertate vor fi „ab initio” astfel
concepute încă să satisfacă acele cerinţe ale regulamentelor, fiind păstrată şi
confidenţialitatea 1 3 7 .
Aceste exceptări denumite „de grup” sau „pe categorii” (block exemtion –
engl., sau par categories – fr.) sunt o cale eficientă de aplicare a art.85 par.3
CE, şi prin care se contribuie, totodată, la degrevarea Comis iei, care ar fi
trebuit, dacă se îndeplineau condiţiile neces are, să acorde exceptări individuale
sau atestări negative. Dacă părţile la un acord, o decizie sau o practică
concertată nu au nici o îndoială asupra încadrării acestora într-un grup (sau
într-o categor ie) dintre cele considerate ope legis ca fiind exceptate, atunc i ele
136
A. Fuerea, op.cit., pag.278.
137
O. Manolache, op.cit., pag.86.
nu vor iniţia nici o procedură specifică în faţa Comis iei. Aşadar, în cazul acestor
antante nu se va impune vreo notificare către Com isie spre a se acorda
exceptarea şi desigur, nici vreo acţiune consecutivă a Comis iei 1 3 8 .
Instituirea unor asemenea exceptări se fac avându-se în vedere
caracterul de omogenitate a respectivelor categorii de antante, precum şi
unitatea lor, care, în opinia doctrinei 1 3 9 , fac pos ibilă, includerea lor, într-un grup
distinct.
În dreptul comunitar, regulamentele de exc eptări categoriale din domeniul
antantelor sunt:
- Regulamentul nr.3932/1992 cu privire la acordurile în domeniul
asigurărilor;
- Regulamentul nr.1400/2002 cu privire la acordurile de distribuţie de
automobile şi de service post vânzare 1 4 0 ;
- Regulamentul nr.240/1996 cu priv ire la aplic area art.81 par.3 al Tratatului
asupra unor acorduri de transfer de tehnologie 1 4 1 ;
- Regulamentul nr.2658/2000 cu privire la aplicarea art.81 par.3 al
Tratatului asupra unor acorduri de specializare 1 4 2 ;
- Regulamentul nr.2659/2000 cu privire la aplicarea art.81 par.3 al
Tratatului asupra unor acorduri de cercetare-dezvoltare 1 4 3 ;
- Regulamentul nr.2790/1999 cu privire la aplicarea art.81 par.3 al
Tratatului asupra unor acorduri şi practici concertate verticale 1 4 4
Urmărind modelul comunitar, legiuitorul român a adoptat acelaşi sistem
de
exceptări categoriale menţionând atât conţinutul, cât şi forma documentelor
comunitare. Regulamentelor, Consiliul Concurenţei, în abilitatea sa legală de a
adopta o legislaţie secundară, le- a alăturat şi instrucţiuni, instrucţiuni care sunt
corespondentul românesc al comunităţilor Com isiei privitoare la modalităţile
concrete de acordare a exceptărilor.
138
Pentru legea română, a se vedea O. Manolache, Unele consideraţii în legătură cu legea concurenţei, în „Dreptul”,
nr.11/1996, pag.47-51; O. Căpăţână. Noua reglementare antimonopolistă în dreptul concurenţei, în Dreptul,
nr.7/1996, pag.3-19.
139
O. Manolache, Drept comunitar, Edit.All, Bucureşti, 1996, pag.178.
140
JOCE, L.203 din 1 august 2002.
141
JOCE, L.31 din 9 febr.1996.
142
JOCE, L.304 din 5 dec.2000.
143
JOCE, L.304 din 5 dec.2000.
144
JOCE, L.336 din 29 dec.1999.
Prin intermediul acestor reglementări sunt fixate dec i, parametrii a căror
respectare este suficientă pentru înlăturarea prohibiţiei legale, părţile nefiind
ţinute să-şi subordoneze înţelegerile acestor dispoz iţii. Dac ă un acord nu
îndeplineşte condiţiile puse printr-un regulament de scutire el nu este prin
aceasta nul, ci va trebui să parcurgă procedura legală în vederea autorizării
individuale. În schimb, conformitatea cu prescripţiile regulamentului antrenează
aplicarea prezumţiei de legalitate, fără a mai fi necesară exam inarea sa din
perspectiva art.5 alin.1 din lege.
Principalul atu al acestor reglementări categoriale este acela de a
constitui un instrument sigur pentru câştigarea securităţii juridice, cât priveşte
operaţiunile de asociere între întreprinderi 1 4 5 .
Abătându-se însă de la concepţia comunitară, legislaţia româneasc ă nu
preia un element decisiv de simplificare a procedurii şi, totodată cel mai
important avantaj asigurat de dreptul comunitar: lips a de obligativitate a
notificării unei antante, atunci când aceasta îndeplineşte condiţiile pentru a fi
încadrată într-una din categoriile exceptate.
Analiza regulamentelor şi instrucţiunilor, începând chiar cu titlurile
acestora conduce la concluzia că legiuitorul român s-a preocupat, în mod egal,
de cele două mari tipuri de acorduri de cooperare între întreprinderi,
susceptibile să constituie antante anticoncurenţiale, şi anume: antantele
orizontale (care intervin între părţi situate la acelaşi nivel al procesului
econom ic) şi antantele verticale (care leagă părţi aflate pe trepte diferite ale
lanţului procesului producţiei-distribuţiei).
Deşi fundamental diferite din punct de vedere al domeniului de aplicare,
reglementările care organizează exc eptările categor iale au totuşi în comun
câteva trăsături:
1. Reglementările prezintă avantajele economic e pe care le au antantele
care fac obiectul exceptărilor;
2. Principiul în jurul căruia au fost concepute de ridicare a prohibiţiei este
acelaşi: numai încadrarea sub un anume prag al mărimii cotei de piaţă
deţinute de părţile antantei activează prezumţia lipsei de risc pentru
concurenţă;
145
E. Mihai, Conc.ec…., pag.145.
3. Regulamentele se aseamănă „stilistic” prin prezenţa aşa-numitelor „black
causes”, adică a listelor cuprinz ând acele clauze care, odată convenite
printr-un acord, înlătură în mod absolut posibilitatea încadrării acestuia în
categoriile exceptate.
CAPITOLUL III
Acesta este motivul pentru care unele sisteme naţionale reprezintă copii
fidele ale dreptului comunitar 6 1 . În ipoteza în care nu a fost pronunţată o deciz ie
comunitară, iar comportamentul vizat intră în sfera de aplicare a dreptului
european, instanţa naţională învestită cu soluţionarea cauzei trebuie să aplice
ea însăşi dreptul comunitar (aplicabilitatea directă).
59
CJCE, litigiul Walt Wilhem, 13.02.1969, Rec. 1969, p.1
60
ibidem
61
Legea română este ulterioară prevederilor Tratatului şi este în mod cert insipirată de prevederile acestuia.
62
CJCE, litigiul Simmentahal, af. 106/77, 9.03.1978, Rec. 1978, p. 629
63
Litigiul Polypropilene, 1984, 4 CMLR 34, par. 99
64
Litigiul Centrafarm c. Sterling Drug Inc. and Winthorp BV, 1974, ECR 1147-1183
Legea română foloseşte noţiunea de “agent econom ic”, deasemenea fără
a oferi o definiţie legală. Doctrina a interpretat extensiv această sintagmă,
apreciind că se suprapune, pentru identitate de raţiune, conceptului de
“întreprindere” din dreptul comunitar 6 5 .
65
În acest sens, Emilia Mihai, “Concurenţa economică. Libertate şi constrângere juridică”, ed. Lumina Lex, Bucureşti,
2004, p. 46 şi urm.
66
Comisia Europeană, litigiul Suiker Line c. Comisia, 1975, ECR 1663
- abuzul să afecteze comerţul între statele membre sau o parte substanţială a
acestuia.
Condiţia afectării actuale sau potenţiale a comerţului dintre statele-membre
presupune că trebuie să existe o influenţă importantă asupra schimburilor
intracomunitare, nefiind sancţionate de dreptul comunitar acele abuzuri care
produc efecte pe pieţele regionale şi care intră sub inc idenţa prevederilor
dreptului intern.
Art. 82 din Tratat se bucură de aplic abilitate directă şi, mai mult, de
extrateritorialitate, aplicându-se oricărei întreprinderi, indiferent dacă îşi are
sau nu sediul în cadrul Uniunii Europene, cu condiţia ca aceasta să deţină o
poziţie dominantă pe piaţă comună, iar efectele abuzului comis să se producă
în cadrul Uniunii Europene.
Interdicţiile stabilite de art. 82 sunt absolute şi nu admit exceptări generale,
precum art. 81, instituindu-se un control a posteriori.
Dispoziţiile art. 82 se aplică în paralel cu prevederile Regulamentului privind
controlul concentrărilor 6 8 , care instituie o procedură de control a modului de
dobândire a poziţiei dominante.
1. Piaţa relevantă
Pentru a analiza problematica dific ilă a abuzului de poz iţie dominantă,
primul pas constă în definirea pieţei relevante, pe care se apreciază dominanţa.
În sensul dreptului concurenţei, piaţa reprezintă loc ul unde se confruntă
cererea şi oferta de produse sau servic ii substituibile între ele din perspectiva
utilizatorilor. Noţiunea de piaţă se defineşte în raport de două aspecte:
întinderea geografică şi produsele care sunt comercializate.
67
A se vedea supra, nota 14
68
Regulamentul nr. 4064/89 privind controlul operaţiunilor de concentrare între întrperinderi, JOCE 257 din
21.09.1990, modificat prin Regulamentul nr. 1310/97, JOCE 180 din 9.07.1997
69
Pct.1 din Instrucţiunile Consiliului Concurenţei din 28.02.1997 cu privire la definirea pieţei relevante, în scopul
stabilitii părţii substanţiale de piaţă, M.O. nr. 57bis din 4.04.1997
analizată în funcţie de caracteristic ile particulare ale produselor în cauză şi prin
referire la o arie geografică bine definită în care acestea sunt comercializate 7 0 .
70
Litigiul United Brands c. Comisia, 1987, ECR 207
71
Litigiul Hoffman La Roche c. Comisia, 1978, ECR 1139
72
E. Mihai, op.cit., p. 32
73
În acest sens, Anne Tercinet, “Droit europeen de la concurrence. Opportunites et menaces”, ed. Gualino, Paris,
2000, p. 70
Interpretarea aleasă este deos ebit de importantă, dat fiind că pe o piaţă
relevantă definită restrictiv întreprinderea incriminată se confruntă cu riscul
sporit de a fi considerată în poziţie dominantă.
Importanţa etapei selectării produsului a fost evidenţiată în jur isprudenţa
Curţii şi Comsiei Europene, caracterizată prin atenţia deosebită în definirea
pieţei relevante şi tendinţa unei interpretări restrictive a acesteia.
74
Litigiul Europemballage Co & Continental Can Co c. Comisia, 21.02.1973, Rec., p. 245
75
Comisia Europeană, litigiul Hugin c. Comisia, 1979, ECR 1869
poziţii dominante pe piaţa pieselor de schimb noi pentru produs ele Hugin, în
ciuda concurenţei dezvoltate de pe piaţa caselor de marcat în general.
În Maxicar c. Renault şi Volvo c. Veng 7 6 , s-a pus problema dacă este
posibilă desemnarea unei pieţe piese de schimb, separat de piaţa automobilelor
noi. Fabricanţii de automobile au susţinut că pies ele de schimb nu pot constitui
o piaţă separată, făcând parte dintr-un pachet complex de servic ii oferit
consumatorului la achiziţionarea automobilului, astfel încât piaţa relevantă este
piaţa automobilelor noi şi/sau a servic iilor de întreţinere şi reparare a acestora.
În aplicarea principiului că piaţa relevantă se defineşte din perspectiva
consumatorului, avocatul general a învederat faptul că “ posesorul unui
automobil, care la un moment dat decide să repare vehiculul decât să îl
schimbe, este obligat să achiziţioneze (fie direct, dacă îl repară el însuşi, fie
indirect, printr-un service din reţeaua producătorului sau printr-un service
independent) o piesă identică celei originale. În consecinţă, pentru poses orii de
autovehicule de o anumită marcă, piaţa relevantă este piaţa reprezentată de
piesele de schimb vândute de fabricantul maşinii şi a componentelor care, fiind
copii, sunt susceptibile de a le substitui ”, punct de vedere acceptat de
organismele europene din domeniul concurenţei.
Un caz deosebit de important l-a constituit United Brands, în care
problema esenţială cu privire la stabilirea pieţei produsului era dacă piaţa
bananelor putea fi considerată o parte a pieţei mai largi a fructelor sau
constituia o piaţă distinctă. Comis ia şi-a fundamentat opinia în sensul existenţei
unei pieţe distincte pe probe privind caracteristicile bananelor în opinia
consumatorilor, spre exemplu, modalitatea în care bananele satisfac
necesităţile speciale ale tinerilor, bătrânilor sau bolnavilor. Curtea şi-a însuşit
punctul de vedere al Comsiei, reţinând că bananele erau “ numai în mod limitat
interschimbabile cu alte fructe” şi expuse la o concurenţă spec ifică.
76
Comisia Europeană, litigiul Maxicar c. Renault şi Volvo c. Veng, 1988, ECR 6211
77
Litigiul United Brands c. Comisia, 1 CMLR 429
Potrivit concepţiei economice, piaţa geografică este reprezentată de
teritoriul specific în care trebuie apreciat jocul cererii şi al ofertei.
Delimitarea pieţei geografice se face similar cu identificarea pieţei
produsului: dacă o majorare a preţului pentru produsele comercializate într-o
anum ită zonă determină o deplasare constantă a cererii către o altă zonă,
acestea două arii trebuie considerate ca făcând parte dintr-o piaţă geografică
relevantă pentru bunurile respective 7 8 .
Am arătat că abuzul de poziţie dominantă este interzis numai în măsura
în care are un efect negativ, actual sau potenţial, asupra comerţului
intracomunitar sau asupra unei părţi substanţiale a acestuia. Curtea a declarat
că pentru a evalua dacă un teritoriu desemnat reprezintă o parte substanţială a
Pieţei Comune, în sensul art. 82, trebuie recurs la criterii precum: felul şi
volumul producţiei; consumatorii respectivului produs; obic eiurile şi
oportunitătile economice ale vânzătorilor şi cumpărătorilor 7 9 .
4. Poziţia dominantă
În termeni strict economic i, dominaţia semnifică puterea de a limita oferta
pentru a obţine profit peste nivelul concurenţial al pieţei relevante. Din
perspectiva art. 82 din Tratat, dominaţia se raportează la neces itatea juridică
de a menţine concurenţa efectivă şi independenţa pieţei.
Definirea poziţiei dominante este o creaţie a jurisprudenţei comunitare.
Cea mai elocventă definiţie (reluată în litigiile ulterioare 8 0 ) a fost dată în
cazul United Brands , în care Curtea a arătat că prin poziţie dominantă se
înţelege “o poziţie de putere economică deţinută de o întreprindere care îi
conferă puterea de a obstacula menţinerea unei concurenţe efective pe piaţa în
cauză, oferindu-i posibilitatea de a se comporta, într-o măsură apreciabilă,
independent faţă de concurenţii, clienţii şi, în ultimă instanţă, consumatorii săi ”.
90
CJCE, litigiu Verre Plat c. Comisia, 1988, Rec. I, p.1477.
91
Comisia, litigiul Irish Sugar, 14.03.1997, JOCE L 258, p.1
92
Litigiul Michelin c. Comisia, 1983, ECR 3461
93
Litigiul Europemballage Co & Continental Can Co c. Comisia, 21.02.1973, Rec., p. 245
comportament depinde de al celei dominante. Abuzul constă în limitarea
excesivă a concurenţei pe o piaţă deja dominată ” 9 4 .
Abuzul comportamental reprezintă acel comportament fraudulos faţă de
partenerii comerciali, intenţionat restrictiv de concurenţă, al întreprinder ii aflate
în poziţie dominantă, manifestat fie prin ignorarea absolută a concurenţei
existente pe piaţă (spre exemplu, practicile discriminatorii sau inechitabile), fie
prin modificările sau încercările de modificare a structurii concurenţei (reduceri
de fidelitate acordate clienţilor, pentru a-i împiedica de la a se aproviziona de la
un competitor; preţuri de ruinare; vânzări cuplate; refuzul de a contracta).
În principiu, abuzul de poziţie dominantă se produce pe piaţa în care
întreprinderea în cauză deţine poz iţia dominantă. Totuşi, art. 82 din Tratat se
aplică şi acelor comportamente manifestate pe o piaţă scundară, alta decât
piaţa dominată, în măsura în care există o legătură sufic ientă între cele două
pieţe, în special o relaţie de dependenţă 9 5 . Confruntată cu problema abuzului
de poziţie dominantă pe piaţa secundară, CJCE a dispus că “aplic area art. 86
(actualul art. 82 – n.n.) presupune o legătură între poziţia dominantă şi
presupusul comportament abuziv, care în mod normal nu există atunci când
comportamentul pe o piaţă distinctă de piaţa dominată produc e efecte pe
această piaţă diferită. În cazul pieţelor distincte, dar conexe, aplicarea art. 86
comportamentului manifestat pe piaţa conexă, nedominată şi care îşi produce
efectele în cadrul pieţei conexe poate fi justific ată în circumstanţe spec iale ” 9 6 .
Jurisprudenţa Comisiei şi a Curţii au definit relaţia de conexitate dintre cele
două pieţe în mod diferit, în funcţie de natura abuzului.
Curtea a apreciat că atunci când există o legătură între cele două pieţe,
pe care operează aceeaşi consumatori, este abuzivă utilizarea profiturilor
realizate pe una dintre pieţe pentru a subventiona preţurile pe cea de-a doua
piaţă, în scopul menţinerii dominanţei în cadrul acesteia 1 0 4 .
103
CJCE, litigiul Brithish Plasteboard c. Comisia, 1995, rec. I-865; 1997 4 CMLR 238
104
Litigiul BPB and British Gypsum c. Comisia, precitat
105
Litigiul AKZO c. Comisia, 1993, 5 CMLR 215
106
ibidem
practicate în relaţiile cu clienţii proprii, ceea ce a determinat reţinerea intenţiei,
deşi preţurile depăşeau nivelul costului mediu variabil.
107
Litigiul Sea Contaniners c. Stena Sealink, 1995, 5 CMLR 84
108
Litigiul BBI c. Boosey&Hawkes, JO L286/36, 1987; 1971, CMLR D 35
are nevoie. Vânzarea cuplată constituie abuz de poziţie dom inantă pentru că
exclude concurenţa şi limitează libertatea de alegere a consumatorilor.
BIBLIOGRAFIE
1. C. Butacu “Analiza dispoz iţiilor art. 5 din Legea concurenţei nr.
21/1996 ”, în Revista Profil: Concurenţa, nr. 2/1998;
109
A se vedea supra, nota 21