Introdução ao Estudo do Direito

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Não há dúvida nenhuma que o Direito não é uma ciência exacta, sendo antes uma realidade
abstracta. Depende do contexto e é susceptível a usos variados. Contudo, é seguro dizer que o
Direito é um fenómeno humano e social. Humano, na medida em que o Direito regula as
relações entre os Homens, e não de coisas ou animais. Sendo humano, é um fenómeno social,
pois regula sociedades, e não o homem isolado. O Direito só se verifica em sociedade, fazendo
com que o fenómeno social surja como importante condicionante do fenómeno jurídico: sem
sociedade não há Direito;
Toda a sociedade implica uma ordem, pois é necessária a existência de consenso na sociedade.
Somente através do mínimo de consenso entre os indivíduos é que a sociedade é possível.

Há que considerar as componentes fáctica e normativa da ordem social. Uma ordem social diz-
se normativa quando se dirige a orientar a conduta humana (“dever ser”). Uma ordem
normativa é uma ordem de condutas humanas. Porém, há elementos que não possuem
qualquer carácter normativo. As sociedades também se remetem a relações de facto,
independentes de considerações normativas. É a ordem do ser. A componente fáctica baseia-
se em padrões de comportamento vigentes em determinado meio. Assim, podemos dizer que
a ordem social é bipolar: existe a tensão entre o ser e o dever ser. A ordem normativa é um ser
que tem o sentido de um devido, dum dever ser. Mas, toda a ordem normativa pode ser
violável, ou seja, o que a norma prevê (o “dever ser”), pode ser desrespeitada.
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 Ordem Jurídica e Direito: O Direito pode significar o mesmo que ordem jurídica. No
entanto, ordem jurídica é uma realidade muito mais vasta, pois compreende também, numa
forma mais lata, as fontes do Direito, as regras jurídicas em vigor, os órgãos com competência
legislativa e os tribunais. O Direito é a expressão da ordem jurídica, é o complexo normativo
que exprime a ordem jurídica total.

 Cada Estado possui uma ordem jurídica;

 Para além da ordem jurídica interna, existe uma ordem internacional, regida pelo DIP.
 Ordem jurídica comunitária

Ordem jurídica  ordem normativa (contém normas jurídicas que vinculam nos respectivos
destinatários.

Para além da ordem jurídica existe:

- ordem moral;
- ordem de trato social;
- ordem religiosa
Direito Objectivo e Subjectivo – o Direito Objectivo é o conjunto de normas jurídicas que
proíbem ou ordenam e são garantidas pela ameaça duma sanção a quem as infringir, sendo o
Direito Subjectivo o poder ou faculdade, conferido pelo Direito Objectivo a um individuo, de
agir, ou não, de acordo com o conteúdo do mesmo. É aplicação do direito objectivo a uma
situação concreta. (ex: Direito das Sucessões vs. Direito de suceder)

CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS JURÍDICAS

- Imperatividade: o comando contido na regra jurídica tem que ser seguido pelo destinatário
(não são deixadas ao livre arbítrio). Se não for seguido, não deixa de ser imperativo (O Homem
pode rebelar-se contra as normas)

- Coercibilidade: susceptibilidade que a ordem jurídica tem de usar a força para fazer cumprir
a norma. Reforço da imperatividade através do uso de sanções. É considerada uma
característica tendencial da OJ, porque apesar de existir a nível estatal, não existe a
internacional. A ordem jurídica, assim, nem sempre é coercível.

As normas jurídicas são estruturadas, ou seja, são construídas de acordo com dois elementos:
previsão (de situações futuras, ou seja, a norma jurídica regula situações de casos que se prevê
que venham a acontecer) e estatuição (a norma jurídica impõe uma conduta a adoptar quando
se verifica a sua previsão)

- Coacção: uso da mesma força; existe se se dispor de coercibilidade

- Sanção: estatuição de uma norma sancionatória que culmina numa consequência negativa
para o autor da infracção. As sanções ligam-se à imperatividade da OJ. Qualquer norma
postula a existência de sanções que existem para garantir o cumprimento da lei. A falta de
sanções, no entanto, não põe em causa a imperatividade. A sanção supõe a violação da regra
de conduta.

MODALIDADES DE SANÇÃO

 Compulsórias: representa um efeito negativo infligido ao autor da infracção. O fim é

levar o infractor a adoptar a conduta devida, embora posterior à infracção.
Exemplo: Artigo 829º A (fixação do montante em dinheiro, por cada dia de atrase de
uma obrigação)
 Reconstitutivas: levar o infractor a repor a situação que existe no momento da
violação (Artigo 562 – o agente que causou o dano, deve repor a situação de maneira a
ficar como estava antes)
 Compensatória: por exemplo, nos homicídios, não existe função reconstitutiva. Assim,
na impossibilidade de reconstituição, fornece-se o equivalente à situação antes da
infracção, para compensar o dano causado. (Artigo 566º - o Direito pode providenciar
uma compensaçãp para os casos em que os danos não podem ser remediados, através
da indemnização em dinheiro)
 Punitivas: Quando a ordem jurídica é gravemente violada, há aplicação de penas.
 Preventivas: Destinadas a prevenir ou a evitar a inobservância das normas jurídicas
MEIOS DE TUTELA JURÍDICA

Ao Estado cabe a tarefa de dizer o Direito. É possível distinguir os seguintes meios de tutela do
Direito:
- Tutela Pública (função que o Estado desempenha para tornar efectivas as normas jurídicas
através dos tribunais e da administração pública);
- Tutela Privada (defesa dos direitos realizada pelos particulares nas situações excepcionais
legalmente previstas).
A ordem jurídica admite que os particulares recorram à sua própria força se a sua integridade
tiver em risco, através da legítima defesa (justifica-se pelo contexto. Aceita-se que se recorra à
força para se deter uma violação), da acção directa (o exercício legítimo de acção directa
pressupõem a impossibilidade de recorrer em tempo útil aos meios coercivos normais) e do
estado de necessidade (característica deste é a reacção sobre a esfera jurídica de outrem por
quem está ameaçado por um perigo que não resulta de agressão daquele)
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AS FONTES DO DIREITO

Existem 4 grandes famílias de Direito:

- Direito Ocidental (Romanico- germânico e anglo-americano), Socialista, Hindu, Muçulmano

 Sistema românico-germanico: A lei assume-se como o máximo das fontes (acima da

Jurisprudência e costume). É a fonte principal do Direito; O Direito surge como
pensamento abstracto; Assenta na ideia de sistema, ocorre o fenómeno da
codificação. Bipartição entre Direito Publico e Privado.
 Sistema anglo-americano: Primazia da Jurisprudência como fonte de direito;
pensamento indutivo – ao caso para resolver, resolve-se através da decisão
jurisprudencial. Da decisão do caso concreto parte-se para a regra. A regra do
precedente faz Direito para o futuro. Isto porque, neste sistema, terão de decidir os
casos futuros da mesma maneira.

A fonte do direito é o modo de formação e revelação de regras jurídicas. Nem tudo o que é
Direito é fonte de Direito.
A FD é um facto normativo, ou seja, um facto que revela normas jurídicas. As normas jurídicas
são conteúdo de fonte de Direito. A FD determina a relação das normas entre si, o valor
relativo da norma jurídica face às outras, e a eficácia da própria norma.

CLASSIFICAÇÃO DAS FONTES DO DIREITO

 Originárias  são as que estabelecem o valor jurídico das outras e da sua própria (ex:
Constituição)
 Derivadas  o seu valor é atribuído por outra;
 Voluntárias  quando o processo de formação respectivo é dirigido intencionalmente
para a sua criação;
 Não voluntárias  no costume e nos usos é formada espontaneamente sem intenção
directa.
 Imediatas  leis e normas corporativas quando tem juridicidade própria, vale por si.
 Mediatas  juridicidade depende de outras fontes de Direito;
 Internas  quando são produzidas no seio da ordem jurídica considerada
 Externas  origem na ordem jurídica internacional

Numa ordem jurídica coexistem diversas fontes do direito.

Fonte de Direito não é igual a Fonte de Juridicidade.

- Por ex., os contratos regulam efeitos jurídicos, há Direito entre as partes; É fonte do Direito
apenas o que revela normas jurídicas, o que neste caso não acontece, pois limita a decisão ao
caso concreto.

As fontes de cada ordem jurídica têm uma evolução histórica; A concepção de Direito que
cada Estado tem, determina o seu sistema de fontes.

Existem várias fontes em cada OJ (sistema coexistente)

 Lei
 Costume
 Jurisprudencia
 Usos
 Direito Internacional
A existência de diversas fontes origina um conflito entre elas, pois as fontes podem regular de
maneira contraditória os mesmos problemas (podem colidir). A resolução passa por
seleccionar a regra que deve prevalecer. Desse modo, há uma hierarquia de fontes.

 Constituição e leis constitucionais

 Direito Internacional
 Usos (artigo 3 CC)

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Imperativo Categórico  ex: “não matarás”. Fala por si, impõe-se; uma norma é categórica se
se verifica os pressupostos da norma.

Imperativo Hipotético  tomada de uma conduta para se obter determinado resultado.

Imperativo Condicional  o ordenamento jurídico prevê que, em situações excepcionais,

possamos intervir directamente.

Positivismo  Não há Direito para além da lei (Kelsen)

Jusnaturalismo  Há mais Direito para além da lei, há um conjunto de princípios comuns a
uma sociedade que se sobrepõem ao Direito legislado (Ascenção)

HIERARQUIA DAS FONTES

 A fonte de grau superior prevalece sobre a de grau inferior (quando existe um

conflito entre as normas de fontes diversas, a fonte posterior revoga a anterior) As de
valor hierárquico inferior não revogam a de grau superior
 A fonte de grau superior determina a possibilidade de influenciar o conteúdo
normativo das inferiores, não é possível o contrário.
 A lei nova revoga a anterior se, e só se, tiver igual ou superior nível hierárquico
 Só uma fonte superior pode determinar os efeitos de revogação

DESVALOR DAS FONTES DE DIREITO

Os actos normativos podem em determinado caso concreto, não reunir todos os requisitos
necessários para produzir os efeitos a que tendem; pode acontecer que o seu conteúdo
normativo não esteja em conformidade com as fontes de Direito.
Nestes casos, estamos perante uma ineficácia jurídica, que se pode autonomizar em três
espécies:

 Invalidade: A invalidade supõe que o acto existe juridicamente, mas padece de um

vício de formação que o priva de eficácia:
- Nulidade: O acto nulo não produz qualquer efeito desde o início, e tem como
principal característica o facto de não ser sanável, isto é, é nulo para sempre.
- Anulabilidade: O acto é só inválido quando for anulado por órgãos de competência,
isto é, é eficaz até à anulação, ao contrário do acto nulo, que não produz qualquer
efeito. Pode ter o seu vício sanado, através da confirmação (se o interessado
confirmar o acto) e do recurso ao prazo (dá-se a consolidação da validade se expirar o
referido prazo sem o direito à anulação ser exercido)
 Inexistência: A inexistência jurídica é a categoria de vício mais grave. Não vincula nos
destinatários, é valorativamente inexistente. (ex: a definição de casamento assenta na
diversidade dos sexos. Se um casamento homossexual se realizasse, seria inexistente)
 Ineficácia em sentido restrito: Toda a lei que não é publicada, é ineficaz, pois não
vincula aos destinatários. Uma fonte ineficaz é válida, só que não produz efeitos (pode
ainda vir a desencadear os seus efeitos se se tornar eficaz)

-- A lei é indiscutivelmente a fonte principal do Direito (artigo 1º CC) --

A noção de Lei é dificilmente determinável;

O Código avança uma definição: “Consideram-se leis todas as disposições genéricas provindas
dos órgãos estaduais competentes”. Reconduzir as leis a “disposições” não parece aceitável.
Disposições são regras; Ora, as leis são fontes de regras. Não se deve confundir a lei (o modo
de formação) com o seu conteúdo (A norma é o conteúdo da fonte).
A abstracção e a generalidade caracterizam a norma jurídica enquanto conteúdo, não
enquanto fonte.

Fonte e Norma = realidades distintas

Lei  enunciado escrito proveniente de um órgão com competência estatal para produzir
normas jurídicas.

LEIS MATERIAIS E FORMAIS

 A lei em sentido formal pode designar aquilo que se chama a actividade legislativa
propriamente dita, isto é, a actividade exercida por órgãos qualificados de função legislativa,
que podem ser três: a Assembleia da República, o Governo e as Assembleias Legislativas
Regionais.
Modalidades de lei em sentido formal:
- leis constitucionais;
- leis ordinárias da Assembleia da República;
- decretos-lei do Governo; (Em Portugal, pode a Assembleia conceder autorizações legislativas
ao Governo; mas os diplomas que este emita são chamados decretos-lei no uso de autorização
legislativa. O decreto-lei é a forma principal que reveste a actividade legislativa do executivo)
A lei em sentido formal não contém regras jurídicas. Quando o Estado toma uma deliberação
individual (por exemplo, a atribuição de uma pensão à viúva de um ministro falecido), faz uma
lei em sentido formal, pois é respeitante a uma só pessoa ou a um só caso. Assim, a lei pode
ser meramente formal, quando toma uma decisão administrativa individual e concreta.

No entanto, uma lei pode ser simultaneamente formal e material (AO, JAV);

 Uma lei diz-se meramente material quando contém regras jurídicas, não provém do
exercício da função legislativa do Estado e tenha como características a generalidade e
abstracção (categorias indeterminadas). A lei em sentido material pode ser feita pelo Estado
ou pelas entidades que não apresentem funções legislativas.
Porém, há leis em sentido material que não são em sentido formal:
- leis comuns emanadas dos órgãos centrais do Estado (Perante a multiplicidade de condutas
que a Administração implica, o Executivo tem a necessidade de estabelecer regras gerais que
disciplinem a sua actuação; Tem assim o Governo um poder normativo);
- leis emanadas dos órgãos locais do Estado;
- leis emanadas de entidades autónomas.

Regulamento  meramente material, englobando todas as fontes que se destinam a dar

concretização aos princípios fundamentais expressos na ordem jurídica. É toda a regra jurídica
emanada de uma autoridade administrativa sobre matéria da sua competência.
Se sobre essa matéria, um órgão da Administração Publica, como o Governo despido da sua
qualidade de poder legislativo, ou uma autarquia local, emite regras juridicamente
obrigatórias, faz um regulamento no sentido geral da palavra.

O regulamente só pode estatuir se a lei consentir (hierarquia das fontes. O regulamento pode
ser revogado pela lei, mas a lei não pode ser revogada pelo regulamento.

Fontes regulamentares comuns:

- decretos regulamentares (denominação genérica do acto praticado pelo chefe do poder
executivo, referendado pelo Governo)
- portarias (acto do Governo, não obstante a sua duvidosa base constitucional, pois parecia
dever-se exigir a fundamentação em fonte hierarquicamente superior)
- despachos normativos

PUBLICAÇÃO DA LEI

A publicação da lei é a condição da eficácia da mesma, isto é, é um acto indispensável para

conferir à lei a obrigatoriedade, ao levar a lei ao conhecimento geral dos indivíduos.
Dispõe o artigo 5/1 do Código Civil que lei só se torna obrigatória depois de publicada no jornal
oficial (em Portugal, o Diário da República) ou no site oficial. A lei não publicada é ineficaz em
sentido restrito, não vincula nos destinatários). Antes de publicada já é juridicamente existente
e válida, pois já está concluída como acto; simplesmente ainda não produz nem pode produzir
efeitos jurídicos. A matéria é concretizada pela Lei nº 74/98 sobre publicação, identificação e
formulário dos diplomas. No entanto nem todas são publicadas no jornal oficial (como por
exemplo as posturas e os regulamentos locais); A Constituição prevê essa situação, não
impondo a essas um princípio geral da publicação, sendo apenas necessário qualquer forma
de publicidade da lei, de maneira a esta poder ser conhecida no círculo que vincula.

ENTRADA EM VIGOR

Com a publicação, a lei fica em condições de produzir efeitos; Não quer dizer, todavia, que
seja logo aplicável. Para que a lei possa ser conhecida pelos destinatários, o legislador tende
(fixa livremente) a estabelecer um prazo entre a data da publicação e a entrada em vigor
(VACATIO LEGIS) (artigo 5/2 para a generalidade das leis). Atende-se ao que a própria lei fixar
sobre a entrada em vigor.
Se o legislador nada disser, aplica-se o tempo supletivo de 5 dias (art. 2 lei 74/98) a contar a
partir do dia imediato ao da publicação; O legislador pode estender ou reduzir esse prazo, pois
a fixação legal da vacatio é expressamente apresentada de modo supletivo.

Regras de cálculo da vacatio legis (Artigo 279º CC)

- Não conta o dia da publicação; começa a contar no dia seguinte.

- Termina às 24h do último dia e a lei entra em vigor às 00h do dia a seguir.
Ex: publicada a 3/06, vacatio legis de um mês. Acaba o prazo dia 4/07, entrando em vigor às
00h (já dia 5)

- “Lei entra imediatamente em vigor”

Há casos em que a imediata entrada em vigor da lei é uma necessidade absoluta (o legislador
pode suprimir a vacatio legis);
Porém, o art. 2 da lei 74/98 determina que o início de vigência de uma lei não pode em caso
algum verificar-se no próprio dia da publicação, isto é o dia da publicação nunca conta.
Quando uma lei, em caso excepcional, entra imediatamente em vigor, é porque entra em
vigor no dia seguinte à publicação.

VIGÊNCIA DA LEI

1. O legislador fixou um prazo de vigência. Havendo um prazo, a lei mantém-se em vigor até o
prazo acabar (caducidade)
2. Quando o legislador não fixa um prazo em que a lei cessa vigência, mantém-se em uso até
se verificar um facto extintivo da mesma (revogação)
RECTIFICAÇÕES

- As leis são humanas, assim o seu processo pode ter erros;

- A rectificação destina-se a corrigir o erro que a lei estende. É levada a cabo pelo próprio
órgão que aprovou a lei. Uma vez publicada, integra-se no diploma rectificado.

Eficácia retroactiva  insere-se no diploma corrigido, como se valesse desde o seu início.

As rectificações a diplomas publicados na 1ª série do Diário da República só são admitidas até

60 dias após a publicação do texto rectificando.

- A lei é obrigatória a pessoas que não têm conhecimento da lei?

Artigo 6º  a ignorância do direito não fundamenta a aplicação da lei (aplica-se
independentemente do conhecimento da lei.
- Uma lei publicada em segundo lugar com vacatio legis inferior a uma primeiramente
publicada, entra em vigor primeiro.
Se a lei não expressar a revogação da primeira, quando a primeira entrar em vigor, irá revogar
a segunda.

SUSPENSÃO DA VIGÊNCIA DA LEI

A lei pode ser objecto de um facto jurídico que suspenda a vigência

- cessação temporária da vigência da lei (prazo definido ou não, pode ficar infinitivamente
suspensa. A suspensão infinita aproxima-se do conceito de revogação. A suspensão de uma lei
deixa de vigorar quando o órgão legislativo revoga o acto de suspensão.

CESSAÇÃO DA VIGÊNCIA DA LEI

1- Caducidade
2- Revogação
3- Declaração judicial de inconstitucionalidade
4- Costume contra a lei

1 – Quando é que uma lei caduca?

 Quando a lei tiver uma duração temporária, caduca quando o prazo acabar;
 Pela verificação de um facto que implica a cessação da vigência (a lei cessa vigência
quando o facto acaba. Ex: regulamentos do Euro 2004/Expo 98);
 Quando desaparecem os pressupostos da aplicação.

2 – Revogação

 A lei nova afasta a vigência da antiga;

 Apenas opera quando a lei nova tem grau igual ou superior relativamente à antiga;