A NOVA E OBRIGATÓRIA DEFESA PRELIMINAR DO RITO COMUM DO

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – ART. 396-A.

No dia 20 de junho deste ano, foi publicada a Lei 11.719/2008.

Entre outras importantes mudanças, ela trouxe para o Código de Processo Penal
a chamada defesa preliminar. Ao contrário da antiga, revogada e facultativa defesa
prévia, onde simplesmente afirmava-se que as provas seriam produzidas em momento
oportuno e era apresentado o rol de testemunhas, a nova defesa preliminar do art. 396-A
é mais complexa e, o mais importante, obrigatória.
Reza o novo artigo 396-A do CPP
"Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que
interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas
pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação,
quando necessário."
Chamamos a sua atenção para o fato de o juiz, ao receber a denúncia ou queixa
(art. 396 do CPP), cita o acusado não mais para ser interrogado, e sim para apresentar a
defesa preliminar.
Tendo como prazo válido 10 dias, o acusado terá que constituir defensor ou, não
possuindo condições, será defendido pelo Estado de forma gratuita. Constituída ou
nomeada, a defesa tem a obrigação de apresentar, no prazo legal, todos os argumentos
válidos e lícitos existentes para obter a antecipação da tutela absolutória, denominada de
absolvição sumária do rito comum (art. 397 do CPP).
Deverá a defesa alegar tudo o que interessar: argüir preliminares (como as
exceções de incompetência, litispendência e coisa julgada, que continuam sendo
processadas em apartado, nos moldes do que já estava previsto anteriormente nos arts.
95 a 112 do CPP); reforçar uma tese defensiva previamente levantada durante a fase de
investigação; fragilizar o alegado pela acusação na denúncia/queixa já regularmente
recebida pelo magistrado etc.
Este também é o momento de especificar as provas que serão produzidas na
chamada "super audiência" do 400,1 inclusive apresentando o rol de testemunhas (8 para
o rito ordinário e 5 para o rito sumário).

1
SILVA, Ivan Luís Marques da. Reforma Processual Penal de 2008. São Paulo: RT, 2008, p. 42.
 A obrigatoriedade desta nova modalidade de defesa do rito comum fica evidente
ao lermos o § 2.º do art. 396-A: "§ 2º Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o
acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la,
concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias."
Ou seja defensor, se você não fizer o seu trabalho direito, o magistrado não terá
outra opção a não ser declarar o réu indefeso e nomear outro defensor para apresentar a
nova defesa preliminar. A lei não diz que o juiz poderá nomear defensor, como se fosse
uma faculdade do magistrado. Não. Trata-se de norma cogente, imperativa, que
determina a nomeação, pelo juiz, de defensor para o acusado. Cuidado para não sofrer
as conseqüências jurídicas de sua própria desatualização.
Observação importante, agora para os magistrados: há um lapso na literalidade
do § 2.º do art. 396-A: "ou se o acusado, citado, não constituir defensor”. Essa regra
deve ser válida apenas para os casos em que a citação se deu pessoalmente. Pois se o
réu, citado por edital, não comparecer e nem constituir defensor, aplica-se a regra do art.
366 do CPP: suspende-se o processo e a prescrição até que o réu seja encontrado.
Como forma de auxiliar os colegas da advocacia com exemplos de pedidos de
defesa preliminar, podemos apontar:
a) Excludente de ilicitude – a conduta do acusado, apesar de ser típica (conduta
dolosa ou culposa, omissiva ou comissiva, com nexo de causalidade e resultado jurídico
nos crimes materiais), não é antijurídica (ou ilícita) pois está amparada por alguma
excludente de ilicitude, previstas no art. 23 do Código Penal (legítima defesa, estado de
necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito).
b) Excludente de culpabilidade – erro de proibição, coação moral irresistível,
obediência hierárquica, são hipóteses de excludentes de culpabilidade. Com base na
existência de alguma dessas circunstâncias, o réu poderá pleitear a sua absolvição
sumária. Se o réu for menor de idade faça prova disso, pois a inimputabilidade pela
menoridade pode ser provada neste momento e exclui a culpabilidade penal. Neste caso,
o processo deve ser encaminhado ao Ministério Público da Infância e da Adolescência
para a tomada das medidas cabíveis com base no Estatuto da Criança e do Adolescente
(Lei 8.069/1990).
c) Excludente de tipicidade – lembre-se que o delito é um fato típico,
antijurídico e culpável. Preenchidos os três elementos, surge para o Estado a
punibilidade, ou seja, o dever de punir. A antijuridicidade e culpabilidade já forma
explicadas anteriormente. Resta agora falarmos da tipicidade.
 O fato será típico se o agente praticar uma conduta previamente prevista em lei
comissiva (ação) ou omissiva (omissão), dolosa ou culposa (esta modalidade deve estar
prevista expressamente na lei) atingindo o bem jurídico-penal de forma significativa. O
resultado jurídico decorrente da conduta do agente somente será importante para o
direito penal se, e somente se, o bem jurídico-penal for atingido de forma relevante
(princípio da ofensividade).
Faltando qualquer desses elementos o fato será atípico e assim, com base no
inciso III do novo art. 397, o réu deverá ser absolvido sumariamente.
d) Excludente de punibilidade – as causas extintivas da punibilidade estão
previstas no art. 107 do Código Penal. Por exemplo, a prescrição na modalidade
virtual.2
Há ainda as chamadas causas supralegais de exclusão de ilicitude, como a
adequação social; e de culpabilidade, como a inexigibilidade de conduta diversa.
Concluindo, não é mais suficiente, para advogar na área criminal, fazer uma
defesa prévia padrão e, nas alegações finais, postular pela simples absolvição por falta
de provas. O novo CPP, após as mudanças da Reforma Processual Penal de 2008,
espera um advogado que efetivamente conheça o Direito Penal e o Processo Penal. Fora
destes casos, além de desatualizado, corre o risco de ser destituído da ação penal de
ofício pelo juiz que tem, por exemplo, a obrigação de nomear outro defensor para o réu
para apresentar a novíssima defesa preliminar, por escrito, em 10 dias.

Ivan Luís Marques da Silva

Membro Efetivo da Comissão de Direito Criminal

da Ordem dos Advogados do Brasil – São Paulo.

2
Sobre a prescrição virtual, conferir a explicação de Adriano Ricardo Claro. Prescrição Penal. Porto
Alegre: Verbo Jurídico, 2008. p. 132.