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UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ

JOÃO RODRIGO DE SOUZA UZZUM

LEGISLAÇÃO E INVESTIGAÇÃO POLICIAL NOS DELITOS RELACIONADOS

NAS LEIS DE TÓXICOS

SALVADOR
2005

JOÃO RODRIGO DE SOUZA UZZUM

 2

LEGISLAÇÃO E INVESTIGAÇÃO POLICIAL NOS DELITOS RELACIONADOS

NAS LEIS DE TÓXICOS

Monografia apresentada à Universidade

Estácio de Sá como requisito parcial para

a obtenção da conclusão do curso de pó-

graduação em Direito Penal e Processo

Penal

ORIENTADOR: PROF. Dr. MARCOS TOUSSANT

SALVADOR

2005

JOÃO RODRIGO DE SOUZA UZZUM

 3

LEGISLAÇÃO E INVESTIGAÇÃO POLICIAL NOS DELITOS RELACIONADOS

NAS LEIS DE TÓXICOS

Monografia apresentada à Universidade

Estácio de Sá como requisito parcial para a

obtenção da conclusão do curso de pó-

graduação em Direito Penal e Processo

Penal

Aprovada em:

BANCA EXAMINADORA

_______________________________________

_____________________________________

RESUMO
 4

Este trabalho tem o escopo de realizar um estudo aprofundado da legislação referente

aos crimes, procedimento penal e investigação policial, previstos nas Leis 6.368/76 e

10.409/02, ou seja, a legislação referente a entorpecentes, além de temas como

interceptação telefônica, quebra de sigilo bancário, lavagem de dinheiro e prisões

cautelares, tendo em vista a estreita ligação com a repressão aos delitos especialmente

tráfico e associação ao tráfico de drogas. Terá a presente monografia preocupação em

analisar todo o aparato legal existente em nosso País destinado ao combate ao tráfico de

drogas, o qual e na atualidade o principal braço do crime organizado, tendo já se

ramificado dentro de organismos estatais de repressão, julgamento e políticos. Inicio na

parte A do trabalho, com uma explanação acerca dos principais entorpecentes, seu

principio ativo, forma de consumo e efeitos. Passo então a legislação propriamente dita

estudando a inter-relação das duas principais legislações em estudo as Leis nº 6.368/76 e

10.409/02, reportando-me então aos delitos de tráfico de drogas (Art. 12), fabricação de

entorpecentes (Art. 13), associação ao tráfico de drogas (Art. 14), prescrição culposa de

substância entorpecente (Art. 15), uso de entorpecentes (Art. 16) e violação de sigilo (Art.

17). Na parte B e abordada a investigação policial e seus diversos recursos tais como:

infiltração de policiais, ação controlada ou flagrante postergado, interceptação telefônica,

gravação ambiental, seqüestro e indisponibilidade de bens, interrogatório policial do

traficante, acesso a dados bancários, fiscais e eleitorais, lavagem de dinheiro e outros

temas pertinentes. Na conclusão procurei propor soluções para o combate ao tráfico de

drogas e melhor estruturação dos organismos de repressão, investigação e julgamento dos

crimes de tóxicos.
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RESUMEN

Este trabajo tiene el intento de realizar um estudio profundizado de la legislación

referente a los crimenes, procedimiento penal e investigación policial, previstos en las Leyes

6.368/76 y 10.409/02, o sea, la legislación referente a estupefacientes, además de temas como

interceptación telefónica, ruptura de sigilo bancario, lavado de dinero y prisiones cautelares,

considerando la estrecha ligación con la represión a los delitos especialmente tráfico y

asociación al tráfico de drogas. Tendrá la presente monografía preocupación en analizar todo

el aparato legal existente en nuestro País destinado al combate al tráfico de drogas, que es en

la actualidad el principal brazo del crimen organizado, habiendo ya se ramificado dentro de

los organismos estatales de represión, justicia y políticos. Empiezo en la parte A del trabajo

con una explanación acerca de los principales estupefacientes, su principio activo, manera de

consumo y efectos. Paso entonces a la legislación propiamente dicha estudiando la

interrelación de las dos principales legislaciones en estudio, las Leyes n° 6.368/76 y

10.409/02, volviéndome entonces a los delitos de tráfico de drogas (Artículo 12), fabricación

de estupefacientes (Artículo 13), asociación al tráfico de drogas (Artículo 14), prescripción

culposa de sustancia estupefaciente (Artículo 15), uso de estupefacientes (Artículo 16) y

violación de sigilo (Artículo 17). En la parte B es abordada la investigación policial y sus

diversos recursos tales como: infiltración de policías, acción controlada o flagrante aplazado,

interceptación telefónica, grabación ambiental, secuestro e indisponibilidad de bienes,

interrogatorio policial del traficante, acceso a datos bancarios, fiscales y electorales, lavado de

dinero y otros temas pertinentes. En la conclusión busqué proponer soluciones para el

combate al tráfico de drogas y mejor estructuración de los organismos de represión,

investigación y juicio de los crimenes de tóxico.

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SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO .................................................................................. 07
2. Conceito de substância entorpecente ................................................... 08
3. Drogas Proscritas – Portaria nº 344/MS de 15/02/2000 ....................... 08
3.1 Polêmica a cerca Cloreto de Etila componente do Lança-Perfume ...... 09
4 Breve estudo sobre drogas ilícitas mais utilizadas ............................... 11
4.1 Cocaína ................................................................................................. 11
4.1.2 Consumo .............................................................................................. 11
4.1.3 Efeitos .................................................................................................. 12
4.2 Maconha .............................................................................................. 12
4.2.1 Consumo .............................................................................................. 13
4.2.2 Efeitos .................................................................................................. 13
4.3 Crack e Merla ...................................................................................... 14
4.3.1 Consumo .............................................................................................. 14
4.3.2 Efeitos .................................................................................................. 15
4.4 LSD ...................................................................................................... 15
4.4.1 Consumo .............................................................................................. 16
4.4.2 Efeitos .................................................................................................. 16
4.5 Lança – Perfume .................................................................................. 16
4.5.1 Consumo .............................................................................................. 17
4.5.2 Efeitos .................................................................................................. 17
4.6 Heroína ................................................................................................ 17
4.6.1 Consumo ............................................................................................. 18
4.6.2 Efeitos ................................................................................................. 18
4.7 Ecstacy ................................................................................................ 19
4.7.1 Consumo ............................................................................................. 19
4.7.2 Efeitos ................................................................................................. 19
4.8 Ópio .................................................................................................... 20
4.8.1 Consumo ............................................................................................. 20
4.8.2 Efeitos ................................................................................................. 20
4.9 Mescalina ............................................................................................ 20
4.9.1 Consumo ............................................................................................ 21
4.9.2 Efeitos ................................................................................................ 21
4.10 Haxixe ................................................................................................ 22
4.10.1 Consumo ............................................................................................ 22
4.10.2 Efeitos ................................................................................................ 22
4.11 Inalantes ............................................................................................. 22
4.11.1 Consumo ............................................................................................ 23
4.11.2 Efeitos ................................................................................................ 23
4.12 Morfina .............................................................................................. 24
4.12.1 Consumo ............................................................................................ 24
4.12.2 Efeitos ................................................................................................ 24
5 Dependência ....................................................................................... 24
6 Breve contexto histórico do uso de drogas ......................................... 25
7 Norma penal em branco e a lei nº 6368/76 ......................................... 26
8 Alterações da Lei nº 10409/02 ............................................................. 27
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8.1 Coexistência de ambas as leis( Lei nº 6368/76 e 10409/02) ................ 28
9 Art. 12 da Lei nº 6368/76 .................................................................... 30
9.1 Objetividade Jurídica .......................................................................... 30
9.2 Objeto Material ................................................................................... 30
9.3 Sujeito Ativo ...................................................................................... 31
9.4 Sujeito Passivo ................................................................................... 31
9.5 Qualificação Doutrinária do Art. 12 da Lei nº 6368/76 ..................... 31
9.6 Condutas Típicas/ Elemento Objetivo ............................................... 32
9.7 Elemento Subjetivo ............................................................................ 39
9.8 Consumação ....................................................................................... 40
9.9 Tentativa ........................................................................................... 41
9.10 Crime Formal e arrependimento eficaz ............................................ 41
9.12 Dependente químico que trafica – Isenção de pena ........................... 42
9.13 Art. 243 do ECA ................................................................................ 45
9.14 Laudo Pericial ..................................................................................... 46
9.15 Diferenciação das condutas típicas Art’s 12 e 16 – guardar, trazer 48
consigo e adquirir .............................................................................
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PARTE A

1-INTRODUÇÃO

Infelizmente consiste um fenômeno mundial a disseminação do uso de drogas, sendo cada

vez mais tenro o seu usuário. Foi divulgada uma pesquisa domiciliar em junho de 2002, feita

pelo Governo Federal, acerca do uso de drogas a qual demonstrou números preocupantes:

19,4 % da população brasileira já usou drogas como maconha, solventes (lança-perfume,

esmalte, thiner e cola de sapateiro), estimulantes de apetite, cocaína ou outras substâncias.

Considerando a população total do Brasil, isso equivale a um contingente de mais de 32

milhões de pessoas.

Outro estudo realizado pelo Centro Brasileiro de Informações sobre Drogas Psicotrópicas

(Cebrid) da Universidade Federal de São Paulo em julho de 2004, demonstrou que as drogas

mais consumidas são o álcool e o tabaco. Apresentando os seguintes dados estatísticos tendo

como referencial a população de São Paulo: ao menos uma vez na vida 68,7% consumiram

bebidas alcoólicas e 41,1%, tabaco, sendo 11,2% dependente de álcool e 9% de tabaco. Das

drogas ilícitas a mais consumida pela população e a maconha sendo que 6,9% já utilizaram a

droga ao menos uma vez na vida e 1% e dependente usando-a com regularidade.

A USP realizou outra pesquisa no mesmo período nas escolas da capital paulistana que

demonstrou um quadro alarmante. Dos alunos pesquisados, na faixa etária dos 14 aos 21 anos,

85% já experimentaram algum tipo de droga, incluindo as licitas, como álcool e cigarro, e

53% já fizeram uso das ilícitas, sendo que a maconha vem em primeiro lugar. A pesquisa

demonstrou também que existe forte associação entre o consumo de drogas, incluindo álcool,
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e o comportamento sexual de risco, compreendido como inicio precoce da vida sexual,

relações sem preservativo e sexo com prostitutas. “Quanto mais cedo o contato com a droga,

maior o risco de o adolescente se tornar usuário freqüente”, adverte a psiquiatra Sandra

Scivolentto, uma das pesquisadoras. Ainda segundo a pesquisa o uso de álcool começa cedo,

aos 11 anos. O cigarro vem aos 12 anos e a maconha aos 13 anos. Os especialistas advertem

para o consumo dos chamados “ices”, bebida de teor alcoólico maior que o da cerveja, mas

que tem gosto parecido com o do refrigerante e são consumidos por crianças de até 8 ou 9

anos.

Deve o estado combater de forma consistente e incessante o trafico de drogas, suas

organizações criminosas e a lavagem de dinheiro proveniente do trafico, porém o melhor

caminho e a prevenção que vem sempre em primeiro plano da educação familiar que deve

primar especialmente pela não utilização das chamadas drogas licitas por crianças e

adolescentes, haja vista, estas substancias serem na maioria das vezes o primeiro degrau para

o declínio da juventude.

A presente monografia tem o objetivo de fazer um estudo da legislação relativa ao tema

entorpecentes, no tocante aos aspectos penais, procedimentais e especialmente investigatórios.

2- CONCEITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE

Consiste em toda e qualquer substância, natural ou sintética que, ao ser introduzida no

organismo, produz alteração de suas funções, gerando em decorrência disto mudanças

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comportamentais e fisiológicas. Os medicamentos muitas vezes produzem os efeitos acima

descritos, no entanto para o nosso estudo apenas nos interessam as drogas ilícitas.

3-DROGAS PROSCRITAS – PORTARIA Nº344/MS DE 15-12-2000

Em razão da dinâmica e rapidez que os produtores de drogas elaboram novas

substâncias, em especial drogas sintéticas; deixou o legislador de prever na legislação afeta a

entorpecentes quais seriam as drogas ilícitas, atribuindo este encargo ao Ministério da Saúde,

que possui inclusive do ponto de vista técnico maior capacidade para este mister.

A Portaria nº 344 de 15/12/2000 do Ministério da Saúde em suas listas determina quais

são as substâncias entorpecentes (cocaína, heroína, cannabis sativa L.. etc) e psicotrópicas

(mescalina, cloreto de etila “lança-perfume”, LSD etc), bem como, quais insumos químicos

estão sujeitos ao controle da Polícia Federal, haja vista, poderem ser utilizados na fabricação e

síntese de entorpecentes a exemplo da acetona (utilizada no refino da Cocaína em seu estado

bruto “pasta-base”).

O Perito Criminalistico ao elaborar um laudo de constatação de substância entorpecente,

lança mão da referida portaria para classificar o material que lhe foi enviado a perícia como

sendo ou não uma substância entorpecente.

3.1- POLÊMICA ACERCA DO CLORETO DE ETILA, COMPONENTE DO

LANÇA PERFUME
 11
A primeira publicação da resolução n° 104, ocorrida em 7/12/200, excluiu o cloreto de

etila da lista “F”, da Portaria nº 344/98. A lista “F” relaciona as substâncias de uso proscrito

no Brasil. Na mesma oportunidade, a mesma Resolução incluiu o cloreto de etila na lista

“D2”, da mesma portaria, cujo rol contém os insumos químicos para a elaboração de

substâncias entorpecentes ou psicotrópicas. Tais insumos não são considerados substâncias

entorpecentes. Assim, a aludida transferência do cloreto de etila da lista “F” para a lista “D2”,

tornou-a substância de uso permitido, todavia, controlada pela Vigilância Sanitária.

Preocupada com os efeitos da alteração, a resolução nº 104 foi republicada. Nesta

republicação, ocorrida em 15/12/2000, o cloreto de etila saiu da lista “D2” (insumos) e entrou

na lista “B1” da Portaria nº 344/98, que se refere às substâncias psicotrópicas. Assim, a partir

de 15/12/2000, a posse para uso próprio (art. 16) ou qualquer comportamento descrito no art.

12, todos da lei nº 6.368/76, que envolvam o cloreto de etila, voltaram a ser reprimidos

penalmente. Entre os dias 7 e 14/12/2000, o cloreto de etila não era substância entorpecente

ou psicotrópica.

Assim, no período compreendido entre os dias 7 e 14/12/2000, tornou-se lícito, porém

controlado, o manuseio de cloreto de etila. Tal efeito, por ser benéfico, deve retroagir. Os

inquéritos policiais que envolvam a substância deverão ser arquivados (extinção da

punibilidade). Se existe processo em andamento será julgado extinto. E, finalmente, se houver

condenação será anulada, liberando-se o condenado de todos os seus efeitos.

A referida polemica chegou ao Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso

Especial nº 299.659-PR, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a primeira publicação da

Resolução nº 104, ou seja, a ocorrida no dia 7/12/2000 padecia de vicio de forma e, portanto,

não teria o condão de propiciar a transferência do cloreto de etila da lista F (substâncias

entorpecentes de uso proscrito no Brasil) para a lista dos insumos químicos (lista D2).

Segundo o entendimento contido no referido acórdão, a transferência exigia deliberação de

 12
órgão colegiado da ANVISA e não ato exclusivo de seu diretor-presidente. Caso esse

precedente venha a ser reiterado em novos julgamentos, o cloreto de etila foi transferido,

diretamente, da lista F para a B1, sem integrar a lista dos insumos químicos (lista D2). Em

resumo, tal posicionamento do Superior Tribunal de Justiça rechaça, conseqüentemente, o

reconhecimento de abolitio criminis. Vejamos a emenda da supracitada decisão:

“Quanto à substância cloreto de etila, a resolução RDC 104, tomada isoladamente pelo

Diretor-Presidente da Agência nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA (DOU 7/12/2000),

retirando tal substância da lista F2 (substâncias psicotrópicas de uso proscrito no Brasil), não

teve validade até sua republicação, agora por decisão da Diretoria Colegiada daquele órgão

(DOU 15/12/2000) que a recolocou na lista B1 (substâncias psicotrópicas). Destarte, durante

esse interregno, não há como reconhecer que houve “abolitio criminis” (Rel. Min. José

Arnaldo da Fonseca, j. em 7/2/2002, v Informativo nº 122).”

4-BREVE ESTUDO SOBRE AS DROGAS ILÍCITAS MAIS UTILIZADAS

4.1 - COCAÍNA

Droga de ação estimulante. É um alcalóide extraído das folhas de coca (Erythroxylon

coca) e transformada em sal (hidrocloreto de cocaína), que é a forma mais utilizada. Neste

estado sua aparência e de um pó branco brilhante, comumente embalado em pequenos sacos

plásticos denominados “sacolés” ou “papelotes” quando em quantidades maiores de “tijolo”.

A cocaína e solúvel em água. São também subprodutos da folha da coca o crack (pedra) e a

merla (em pasta). Vulgarmente a cocaína e chamada de coca, pó, talco, camisa branca,

branquinha, farinha etc.

 13

4.1.2-CONSUMO

Na forma de pó a cocaína pode ser consumida da seguinte forma:

1- Dissolvida em água ou misturada em bebidas;

2- Ingerida por fricção nas gengivas;

3- Aspirada ou inspirada pelo nariz, (vulgarmente: cafungar ou cheirar);

4- Injetada na veia depois de diluída;

5- Pelo reto ou pela vagina.

4.1.3-EFEITOS

Podem ser natureza física e psicológica. De forma imediata à utilização ocorre uma

sensação de intensa euforia e prazer, aumento das atividades motoras e intelectuais e

diminuição do cansaço. De forma mediata ansiedade e dilatação das pupilas, afeta a visão e

causa hipotermia, danos aos pulmões, taquicardia e aumento da pressão arterial. Podendo

estes efeitos mediatos levar o usuário a morte por parada cardíaca ou derrame cerebral. Os

efeitos psicológicos são aumento da irritabilidade, agressividade, grande ansiedade, delírios,

alucinações, depressão e paranóias múltiplas, como sentir-se constantemente vigiado,

perseguido etc.

A utilização intensa da cocaína pode levar a uma degeneração irreversível dos músculos

esqueléticos denominada rabdomiólise.

4.2- MACONHA
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A droga mais consumida no mundo tem como nome cientifico Cannabis Sativa, e já era

conhecida na China desde 2.700 anos antes de Cristo. E uma planta que o formato da folha

lembra a alfazema. Esta e a única Droga que o Brasil produz em todas as sua etapas sendo sua

produção concentrada na região nordeste do País especialmente nos Estados de Pernambuco,

Bahia e Alagoas, necessita a maconha de muito sol, água e solo fértil, sendo, portanto sempre

cultivada em beira de rios ou lagoas. Ingressa no território nacional também muita maconha

do Paraguai que normalmente vem prensada, sendo trazida em boa parte em ônibus

clandestinos de viagens com traficantes que se infiltram entre os denominados “sacoleiros”.

A “qualidade” da maconha Paraguai e inferior da produzida no Brasil, haja vista, para que o

entorpecente seja compactado os Paraguaios utilizam dentre outras substâncias solução de

bateria e depois colocam em prensas a droga.

4.2.1-CONSUMO

Suas folhas são secas e transformadas em fumo, do qual se faz cigarros chamados pelos

usuários de “baseados”, “fininho”, “tora”, “bagulho”, “beise” etc. O principio ativo é o THC

(tetrahidrocanabiol), elemento químico responsável por seus efeitos no organismo humano.

4.2.2-EFEITOS

Em dosagens moderadas a maconha provoca euforia, hilaridade seguido de sonolência.

Em doses maiores ocorre taquicardia, a percepção do tempo e espaço ficam alteradas, as

emoções afloram de maneira mais desinibida, os olhos ficam congestionados, ocorre baixa do

hormônio testosterona causando uma queda muito grande no número de espermatozóides e

 15
reduzindo a libido, síndrome amotivacional, a memória imediata fica prejudicada e surgem

problemas psicomotores.

Os efeitos crônicos da maconha são maiores. Com o continuar do uso, vários órgãos são

afetados. Os pulmões são um exemplo disso, levando a problemas respiratórios (bronquites),

como ocorre também com o cigarro comum. Porém a maconha possui alto teor de alcatrão

(maior mesmo que no cigarro comum) e nele existe uma substância chamada benzopireno,

conhecido como agente cancerígeno. Além disso, a maconha pode levar as pessoas a um

estado de dependência, isto é, elas passam a organizar a vida de maneira a facilitar o uso da

maconha, sendo que tudo perde o valor, e por fim devemos considerar que a maconha e sem

duvida o primeiro degrau na escalada do mundo das drogas.

4.3- CRACK E MERLA

O crack é composto pela substância básica da cocaína, misturada a uma base que, quando

aquecida, torna-se volátil, permitindo que seja fumada em cachimbos. O crack é apresentado

em pedras que são quebradas em pedaços, em razão disto atribuiu-se a droga o nome de crack,

que em inglês significa quebrar. A merla possui semelhante processo de confecção, porém o

produto final e uma pasta.

4.3.1-CONSUMO

Ambos são fumados, alcançando assim o pulmão que e um órgão com grande número de

vasos e grande superfície, proporcionando uma rápida absorção do entorpecente que atinge o

cérebro em cerca de 10 a 15 segundos após a “tragada”, muito mais rápido do que a cocaína
 16
que na forma de pó quando aspirada leva de 10 a 15 minutos e na forma de injeção de 3 a 5

minutos. A duração dos efeitos do crack e da merla são muito rápidos em media de 5 minutos,

enquanto que após cheirar ou injetar a cocaína os efeitos duram em media de 20 a 45 minuto.

O rápido efeito desta drogas gera uma grande compulsão para o seu uso viciando assim

muito rapidamente os seus usuários, estudos indicam que o crack vicia após apenas duas

vezes de sua utilização. A compulsão “fissura” provocada induz o usuário novamente, a se

drogar após a cessação de seus efeitos, fazendo isto por inúmeras vezes até acabar com todo o

estoque que possua ou o dinheiro para obter a droga.

4.3.2-EFEITOS

Ambas provocam um estado de excitação, hiperatividade, insônia, perda de sensação de

cansaço, aumento das pupilas “midriase” e falta de apetite. Após um uso mais intenso o

usuário enfrenta sensações desagradáveis como cansaço e intensa depressão.

Provocam em geral estas drogas convulsão imediata (contração súbita e involuntária dos

músculos voluntários) e também podem levar a infecções agudas, dores no peito, alterações

respiratórias, pulmonares e cerebrais, coma e morte. Maiores quantidades destas drogas

podem conduzir o viciado a comportamentos violentos, irritabilidade excessiva, tremores e

atitudes bizarras em razão de paranóias de perseguição, acompanhada muitas vezes de

alucinações e delírios. A este conjunto de fatores se atribui o nome de “psicose cocaínica”.

Outra característica marcante da utilização destas drogas e acentuada perda do apetite sexual

por parte de seus usuários.

4.4- LSD
 17
O LSD 25, possuí o nome inglês de (lysergic saure diethylamine) em português

“dietilamina do acido lisérgico”, o LSD foi muito utilizado nas décadas de 60 e 70 pelos

jovens, principalmente os integrantes do movimento hippie. Foi descoberto em 1938 pelo

cientista suíço Hoffman, por acaso, ao aspirar pequeníssima quantidade de pó por descuido,

no laboratório, tendo descrito os seguintes sintomas: “Os objetos e o aspecto dos meus

colegas de laboratório pareciam sofrer mudanças óticas. Não conseguindo me concentrar em

meu trabalho, num estado de sonambulismo, fui para casa, onde uma vontade irresistível de

me deitar apoderou-se de mim. Fechei as cortinas do quarto e imediatamente cai em um

estado mental peculiar, semelhante à embriaguez, mas caracterizado por imaginação

exagerada. Com os olhos fechados vi figuras fantásticas de extraordinária plasticidade e

coloração que começaram a surgir diante dos meus olhos”.

4.4.1-CONSUMO

Normalmente o usuário utiliza a droga por via oral mediante por exemplo sua diluição

em líquidos, havendo no entanto relatos de sua mistura com tabaco ou maconha para ser

fumado, e vendido normalmente nos chamados “micropontos” que são partículas da droga

inseridas em papel.

4.4.2-EFEITOS

Psicotrópico altamente potente, doses de 20 a 50 milionésimos de grama produzem efeitos

de 4 a 12 horas. O usuário sente delírios de grandiosidade (julga-se capaz de voar, andar sobre

a água etc); delírios persecutórios (acredita que existe uma conspiração contra si, podendo ate

mesmo agredir outras pessoas). Pode ocorrer o chamado efeito “flashback”, semanas ou até
 18
meses após uma experiência com a droga, o usuário repentinamente passa a ter todos os

sintomas psíquicos daquela experiência anterior, mesmo sem tomar a droga novamente. O

“flashback” normalmente consiste em uma experiência dolorosa, pois pode ocorrer em

momentos impróprios e inesperados, podendo levar o usuário a pensar que esta ficando louco.

4.5- LANÇA-PERFUME

Entorpecente de origem Argentina, muito utilizado em festas especialmente carnavalescas.

Praticamente a totalidade entra no território nacional vindo do Paraguai em ônibus

clandestinos trazidos por traficantes infiltrados entre os denominados “sacoleiros” ou

“camuflado” no meio de cargas de caminhões que cruzam a fronteira. Geralmente vem

acondicionado em tubos de vidro que lembram um spray, existindo, no entanto também outras

vertentes. A marca mais utilizada no Brasil e uma de fabricação Argentina denominada

“Universitário” e o rotulo diz tratar-se de aromatizador de ambientes. O principio ativo do

Lança-Perfume e o Cloreto de Etila que era utilizado como anestésico.

Não confundir o lança-perfume com o denominado “cheirinho-da-loló” que trata-se de um

inalante fabricado clandestinamente utilizando éter, clorofórmio ou outras substâncias.

4.5.1-CONSUMO

Normalmente o usuário embebeda um pano com a droga e leva a boca onde passa a

aspira-lo com força. Existem usuários mais afoitos que chegam a beber a droga diluída com

bebidas alcoólicas ou até mesmo pura.

 19
4.5.2-EFEITOS

O Lança-Perfume provoca uma sensação de torpor, tontura e euforia além de uma

dificuldade do usuário de entender o que estão falando ao seu redor. O Lança-Perfume ataca o

sistema nervoso central podendo ocasionar lesões, existindo casos registrados de usuários que

tiveram parada cardíaca ao aspirar a droga.

4.6- HEROÍNA

Consiste em um derivado sintético da morfina a qual e obtida de um dos componentes do

ópio, que por sua vez e extraído da planta Papaver somniferum. Sendo, portanto um opióide,

possuindo como principio ativo a diacetilmorfina.

A Heroína foi criada em 1898 na Universidade de Berlim, sendo, no entanto sintetizada

pelo químico Dreser em 1874. Foi inicialmente elaborada para fins médicos tendo sido muito

utilizada no século XIX pela medicina em decorrência das suas propriedades analgésicas e

antidiarréicas.

4.6.1-CONSUMO

A Heroína após a sua síntese fica no estado sólido, devendo o usuário para utiliza-la na

forma injetável aquece-la para torna-la liquida e então injetar na veia poderá também aspirar o

pó da heroína ou ainda fumar a droga em cachimbos. No ocidente o mais comum e a

utilização da droga por via venosa, já no oriente os consumidores possuem o habito de inalar

o entorpecente.
 20
4.6.2-EFEITOS

Os efeitos imediatos são: euforia e conforto. Porém logo em seguida entra o usuário em

um estado de sonolência, desligando-se da realidade. Esse estado e conhecido como

“cabeceio” ou “cabecear”, quando a cabeça não se mantém no lugar e as pupilas ficam muito

contraídas. Em seguida, o usuário experimenta uma depressão profunda, o que o conduz a

procurar novas e maiores doses para conseguir repetir o efeito inicial.

4.7- ECSTACY

Ao contrario do que se imagina o Ecstacy não e uma droga recente, foi sintetizada e

patenteada em 1914 pelo laboratório Merck na Alemanha, para ser utilizada como moderador

de apetite, nunca, no entanto foi comercializada. Passou a ser utilizada como droga de abuso

no inicio dos anos 80, porém, até 1985 era uma droga licita. Na atualidade e uma droga em

expansão entre os jovens das classes media e alta dos grandes centros, sendo traficado e

utilizado principalmente nas chamadas danceterias.

O principio ativo do Ecstasy é o MDMA (metilenodioxometaanfetamina).

4.7.1-CONSUMO

Normalmente por via oral, haja vista, geralmente a droga ser encontrada sob a forma de

comprimidos, mas pode também ser encontrado em cápsulas gelatinosas e em pó, neste caso

sendo aspirado.

4.7.2-EFEITOS
 21

O Ecstasy estimula a produção de serotonina, neurotransmissor responsável pelas

sensações de bem-estar. Provoca a droga após a sua ingestão em intervalos que variam de 20 a

60 minutos, euforia, desinibição, aumento da energia física e emocional, aumento da pressão

arterial e da freqüência cardíaca, boca seca, sudorese, diminuição do apetite e contratura da

mandíbula. O auge dos sintomas acontece em media após seis horas e permanece por em

torno de doze horas, alguns deles como dores musculares, fadiga e depressão podem durar

vários dias.

4.8- ÓPIO

A palavra ópio significa suco em grego, é um látex, obtido através da incisão feita nos

bulbos da papoula branca (Papaver somniferum), conhecida popularmente como papoula do

Oriente. Depois de seco, o látex é transformado em pó de ópio. A partir do ópio pode-se obter

ainda outras substâncias entorpecentes que são: a morfina e a codeína, e possível ainda

mediante uma manipulação na formula do pó do ópio obter-se a heroína. Sendo estas drogas

classificadas como opiáceas ou opiáceos.

4.8.1-CONSUMO

O pó de ópio é aquecido e produz um vapor amarelo, que é inalado. Ele pode também ser

dissolvido na boca ou ingerido como chá.

4.8.2-EFEITOS
 22
Os opiáceos em geral podem causar grande depressão respiratória e cardíaca. Em doses

maiores, o usuário pode perder a consciência e ficar com cor azulada (cianose) porque a

respiração se torna muito fraca e não oxigena o sangue adequadamente; a pressão arterial cai e

o sangue não consegue circular direito, ocasionando o estado de coma. Se não houver

atendimento imediato, pode levar à morte.

4.9- MESCALINA

A mescalina e um alucinógeno forte extraído do cacto Peyote (Lophophora Williamsii).

O Peyote, cacto de onde é extraída a mescalina e que se desenvolve nas zonas desérticas do

norte do México, era uma planta sagrada para os Huichois mexicanos. Sendo a época utilizada

em rituais pelos chamanes de varias tribos na época pré-hispânica, contudo a conquista e a

conversão ao catolicismo limitaram o seu uso a setores marginalizados dos Huicholes e Yakis.

No final do século XIX, as migrações para as reservas índias e o movimento de revitalização

religiosa, conhecida como Igreja Nativa americana (que surge parcialmente como reação aos

problemas causados pelo álcool), faz com que o uso da mescalina volte a ocorrer em rituais.

A mescalina foi isolada em 1896 e sintetizada em 1919, mas só mais tarde, em 1927, é

que foram descritos seus efeitos na mente humana. Nos anos 60, a mescalina torna-se popular

com a obra de Carlos Castaneda sobre Don Juan, um bruxo Yaki. A partir desta altura torna-

se num dos sinais de identidade do movimento contra-cultura, estando associada a misticismo.

“As portas da percepção”, a obra de Aldous Huxley foi baseada neste alucinógeno.

4.9.1-CONSUMO

A droga se apresenta sob a forma de pó branco, que geralmente é consumido por via oral

(mastigado ou por infusão) ou ocasionalmente, injetado por via venosa ou até mesmo inalado.
 23

4.9.2-EFEITOS

Esta substância tem propriedades antibióticas e analgésicas. Instala-se em receptores

cerebrais provocando alterações de consciência e percepção, principalmente a nível visual.

Seus efeitos são muito semelhantes ao do LSD, porém menos intensos. Pode provocar a

intensificação da percepção, sinestesias, distorções da imagem corporal e da percepção do

espaço e do tempo, alucinações, intensificação e instabilidade emocional, aumento de

capacidade sugestiva, sintomas de despersonalização e idéias paranoides. Estes efeitos podem

ser acompanhados de tremores, taquicardia, hipertensão, hipetermia, transpiração, visão

enevoada e dilatação das pupilas. A mescalina alcança seu maior potencial após 30 a 120

minutos depois de seu consumo e os efeitos podem durar até 10 horas

4.10- HAXIXE

O Haxixe e um óleo extraído da resina das flores da planta da maconha. Ela e moldada

em forma de bolotas, tendo o mesmo principio ativo da maconha o tetrahidrocanabiol (THC),

no entanto, possuindo uma maior concentração 14% contra 1% do cigarro normal de

maconha.

4.10.1-CONSUMO

As bolotas são transformadas em pó e fumadas em forma de cigarros ou em

cachimbos, podendo o pó ser adicionado à bebidas ou alimentos.

 24
4.10.2-EFEITOS

Os efeitos são os mesmos da maconha, potencializados, no entanto em razão do maior

nível de THC no Haxixe.

4.11. INALANTES

São todas as substâncias entorpecentes introduzidas no organismo mediante a

inalação, aspirada pela boca ou nariz sendo conduzidas diretamente aos pulmões. São drogas

voláteis e em sua maioria inflamáveis. São varias as substâncias utilizadas especialmente em

razão do baixo custo e facilidade de acesso, haja vista, serem substâncias “licitas”, são

exemplos delas: esmaltes, colas, tintas, thiners, propelentes, gasolina, removedores, vernizes,

solventes, extintores de incêndio, fluidos de isqueiro, tira-manchas, corretivos para escritório,

acetona, benzeno ou benzina, clorofórmio, éter etc. Os solventes ou inalantes são pertencentes

a um grupo químico chamado de hidrocarbonetos, tais como tolueno, benzeno, xilo, n-

hexano, acetato de etila, tricloroetileno e vários outros. Muitos produtos podem ter mais de

uma substância.

4.11.1-CONSUMO

Como já dito e utilizado mediante a inalação do produto, sendo utilizado pelos

usuários normalmente recipientes com uma pequena quantidade da droga ou um pano

embebido com a mesma. Os inalantes são muito utilizados por jovens e em especial pelos que

vivem nas ruas.

 25

4.11.2-EFEITOS

Em sua maioria os inalantes deprimem o sistema nervoso central com efeitos agudos

semelhantes ao álcool. E muito comum inclusive o uso destas substâncias associadas ao

álcool, podendo levar o usuário a morte súbita. Os efeitos após a aspiração e bem rápido de

segundos a minutos após desaparecendo após cerca de 15-40 minutos o que leva o usuário a

aspirar por varias vezes a substância visando prolongar a sensação provocada. Os efeitos vão

desde uma euforia inicial seguida de depressão, até alucinações.

4.12 – MORFINA

É derivada do ópio. No inicio do século XIX, o farmacêutico alemão Frederick Sertuner

conseguiu isolar a substância que denominou morfina (Morphium), em honra a Mórfeu, o

deus do sono na mitologia grega, devido ao seu efeito narcótico. Ela age sobre os mesmos

receptores do ópio, atuando como um potente analgésico. A morfina é o mais ativo alcalóide

de ópio, com teor de 10% de seu peso, e se apresenta sob a forma de cristais solúveis,

servindo para a preparação de numerosos derivados, como diamorfina, codína, codetilina,

heroína, metopon etc. Destas drogas, a mais famosa e a heroína.

4.12.1-CONSUMO

A morfina pode ser fumada, injetada ou inalada.

4.12.2-EFEITOS
 26

São idênticos aos provocados pelo ópio, no entanto, de maneira bem mais potente,

causando desta forma rapidamente dependência. Os sintomas são de grande

insensibilidade, chegando ao torpor. Na síndrome de abstinência, o usuário sente grande

angústia, tremores, diarréia, além de suores intensos e cãibras.

5 - DEPENDÊNCIA

Em termos gerais, e o estado de necessidade ou dependência de alguma coisa ou

alguém para apoio, funcionamento ou sobrevivência. Quando aplicado ao álcool e outras

drogas, o termo implica a necessidade de repetidas doses da droga para sentir-se bem ou

para evitar sensações ruins. A dependência conforme a droga pode se referir aos

elementos físicos ou psicológicos. A dependência psicológica ou psíquica refere-se a

vivência de controle prejudicado sobre o beber ou o uso da droga, ao passo que a

dependência fisiológica ou física refere-se a tolerância e aos sintomas de abstinência.

Modernamente tem se utilizado o termo dependência cruzada que é um termo

farmacológico utilizado para indicar a capacidade de uma substância (ou classes de

substâncias) para suprimir as manifestações da síndrome de abstinência de outra

substância ou classe e assim manter o estado de dependência física. Note que neste

contexto dependência tem um sentido psicofarmacológico mais estrito, associado à

supressão dos sintomas da síndrome de abstinência.

Uma conseqüência do fenômeno da dependência cruzada é a maior probabilidade de

desenvolvimento de dependência de uma substância se o individuo já estiver dependente

de uma substância relacionada. Por exemplo, a dependência de um benzodiazepínico

 27
desenvolve-se mais rapidamente em indivíduos já dependentes de uma ou outra droga

deste tipo ou de outras substâncias com efeitos sedativos, tais como álcool e barbitúricos.

6- BREVE CONTEXTO HISTÓRICO DO USO DE DROGAS

As drogas estão sendo usadas pelo homem desde o inicio das civilizações.

José Geraldo da Silva, Wilson Lavorenti e Fabiano Genofre, na obra: Leis Penais

Especiais Anotadas –, lembram que a própria Bíblia, bem como escritos gregos e romanos

fazem relatos do uso de bebidas alcoólicas, exemplificando Noé (Gênesis 9.20-21); na

mitologia grega, referem-se a Dionísio; e, enquanto aos escritos romanos, relatam sobre

Baco, o Deus do vinho e da fecundidade, quem deu origem ao que se conhece por

bacanais.

A bebida alcoólica é usada desde os primórdios, permanecendo no decorrer dos nos, o

que garantiu sua disseminação e tolerância até os tempos atuais. Já, quanto às demais

drogas, é sabido que várias civilizações africanas e asiáticas, bem como, americanas, além

de adorarem as plantas das quais se extraem as substâncias, faziam uso destas durante as

suas seções sagradas e com destinação medicinal.

7- NORMA PENAL EM BRANCO E A LEI Nº 6.368/76

Norma penal em branco ou leis penais em branco são aquelas normas que

necessitam de complementação de outra norma jurídica (lei, decreto, portaria,

regulamento etc) para a sua completa aplicabilidade. Nas palavras de Binding, “a lei

penal em branco é um corpo errante em busca de sua alma”.

 28
Os delitos de tóxicos relacionados na lei nº 6.368/76, necessitam, portanto de

uma complementação para sua inteira utilização pelos operadores do direito. Os tipos

penais fazem referencia a substância entorpecente! Mas o que define o que é,

substância entorpecente? O Ministério da Saúde tem esta incumbência e através da

Portaria nº 344/98 em sua lista F define todas as substâncias entorpecentes

consideradas ilícitas.

Não ferem o principio da reserva legal as normas penais em branco, pois

sempre haverá uma lei anterior, embora complementada por regra jurídica de outra

espécie.

Na hipótese de ser revogado o complemento da norma penal em branco não ira

ocorrer à revogação da lei, ocorrendo apenas uma inaplicabilidade temporária da

mesma, haja vista, faltar elemento essencial para a configuração da tipicidade (fato já

abordado no item 3.1).

8- ALTERAÇÕES DA LEI Nº 10.409/02

O Inquérito Policial com agente preso passou a ter 15 (quinze) dias para conclusão e

com o agente solto 30 (trinta) dias, contudo, tais prazos podem ser duplicados por decisão

judicial a pedido justificado da autoridade policial.

Delimitou-se o prazo de 10 (dez) dias, estando o réu preso ou solto para que o RMP

ofereça a Denúncia desde que embasada em laudo de constatação de substância entorpecente.

A citação do acusado para apresentar defesa prévia será no prazo de 24 (vinte e

quatro) horas, tendo o mesmo o prazo de 10 (dez) dias a partir da juntada do mandado aos

autos, salientando que o não atendimento, mesmo que citação seja por Edital, dará ao Juiz o

poder para nomear defensor que apresentará a defesa dentro de igual prazo.
 29
Será feito o interrogatório preliminar no prazo de 5 (cinco) dias, com o réu preso ou de

30 (trinta) dias, caso solto, a partir do oferecimento da denúncia, sendo que em seguida o

Ministério Público terá 5 (cinco) dias para se manifestar quanto à defesa apresentada.

O recebimento da denúncia se fará no prazo de 5 (cinco) dias depois da manifestação

do MP sobre a defesa preliminar, podendo o Juiz caso haja imprescindível determinar

realização de diligências, não podendo exceder o prazo máximo de 10 (dez) dias.

Durante a audiência de instrução e julgamento, que se realizará no prazo de 30 (trinta

dias), aplicando a analogia ao art. 41, igualando o prazo ao do réu solto, será novamente

interrogado este e depois tomados os depoimentos das testemunhas de acusação e de defesa,

nesta ordem e em número não superior a cinco para cada parte. Em seguida, virão os debates

durante 20 (vinte) minutos para acusação e defesa, podendo ser prorrogado por mais 10 (dez)

minutos, a critério do Juiz, que sentenciará na própria audiência ou no prazo máximo de 10

(dez) dias, caso o mesmo não se julgue habilitado para tal julgamento imediato.

Quanto aos recursos, se observará a previsão geral constante no Código de Processo

Penal. Contudo, a possibilidade do condenado poder recorrer em liberdade, dependerá de

decisão fundamentada do Juiz, conforme estabelecido pelo art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/1990.

8.1-COEXISTÊNCIA DE AMBAS AS LEIS (LEI Nº 6.368/76 E 10.409/02)

Infelizmente o nosso legislador deu mais uma vez prova de sua incapacidade

legislativa ao promulgar a denominada “nova” lei de tóxicos, deve o operador do direito

penal (Autoridades Policiais, Juízes, Promotores, Defensores Públicos, Advogados e

Doutrinadores), através da hermenêutica, interpretar esta verdadeira “salada de frutas

legislativa” que se tornou a legislação de tóxicos.

 30
A lei 10.409/02 levou quase dez anos para ser discutida e aprovada pelo

Congresso Nacional, tendo sido vetado pelo Presidente da Republica nada menos que 35

de seus dispositivos, fazendo com que ocorre-se a subsistência da lei nº 6.368/76 que

passou a vigorar conjuntamente com a “nova” lei.

As normas constantes dos capítulos I e II da lei nº 10.409/02 (arts. 2º a 13) que

tratam especialmente sobre prevenção e tratamento revogam parcialmente os artigos da

Lei nº 6.368/76, permanecendo unicamente os institutos não tratados na nova legislação.

Os tipos penais que estavam descritos no capitulo III do projeto de lei da 10.409/02,

foram totalmente vetados permanecendo em vigor os tipos penais da lei nº 6.368/76.

Já com relação ao procedimento e a instrução penal, tendo em vista, que em ambas as

leis ocorrem previsões referentes as estes temas surgiram duas posições na doutrina:

1ª) Embora em vigor os artigos 27 a 34 não possuem eficácia. O artigo 27 determina:

“O procedimento relativo aos processos por crimes definidos nesta lei rege-se pelo

disposto neste capítulo...”. Ocorre que a lei nº 10.409/02 não define crimes. Logo os

dispositivos do mencionado capitulo ficaram sem objeto. Conseqüência, de acordo com

essa orientação: na parte inquisitória do processo penal por crimes concernentes a tráfico

de tóxicos subsistem as disposições da lei nº 6.368/76 (flagrante, investigação, perícia

etc). Neste sentido Renato Flávio Marcão, Tóxicos: Leis nº 6.368/76 e 10.409/02 anotadas

e interpretadas, São Paulo, Saraiva, 2004, p. 405; Vicente Greco Filho, Tóxicos:

Descriminalização?, Revista Consulex, 139:15, de 31-10-2002 entre outros.

2ª) Os artigos 27 a 34 da nova lei revogaram parcialmente as disposições da lei nº

6.368/76, que disciplinavam a parte inquisitiva do procedimento referente aos delitos de

tráfico de drogas (nossa posição). Subsistem as disposições anteriores que tratam de

institutos não disciplinados na nova lei. Neste sentido: Damásio de Jesus; Alexandre de

Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio, Luis Flavio Gomes entre outros.

 31
Devemos ainda observar que com relação aos delitos capitulados nos artigos 15,16 e

17 da lei nº 6.368/76 incide a lei dos Juizados Especiais Criminais.

As disposições do capitulo V da lei nº 10.409/02 (arts. 37 a 45), que disciplinam a

instrução criminal, revogaram parcialmente a mesma parte processual da lei nº 6.368/76

(permanecendo em vigor as normas da lei nº 6.368/76 cujos institutos não foram

disciplinados pela nova lei; tratando-se, entretanto, dos crimes descritos nos arts. 15,16 e

17 da lei nº 6.368/76, de menor potencial ofensivo por força da Lei nº 10.259/2001, incide

a Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei nº 9.099/95, alterada pela Lei nº

10.259/2001).

Os artigos 46 a 55 da lei nova (Capítulos VI a VIII), sobre os efeitos da sentença, a

perda da nacionalidade e disposições finais, revogaram os dispositivos similares da lei nº

6.368/76

9 - ART.-12 DA LEI Nº 6.368/76

O crime de Tráfico Ilícito de Entorpecentes propriamente dito esta definido no art. 12

da Lei nº 6.368/76, in verbis:

• Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,

vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito,

transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer

forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou

psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360

(trezentos e sessenta) dias-multa.

 32
9.1- OBJETIVIDADE JURÍDICA

O delito de tráfico de entorpecentes esta inserido entre os denominados crimes de

perigo abstrato, não se exigindo, portanto a ocorrência efetiva do dano, haja vista, ofender

a incolumidade pública, sob a ótica da saúde pública.

A objetividade jurídica primaria ou imediata é a saúde pública é a secundaria ou

mediata, a vida, a incolumidade física, a saúde individual é a família.

9.2- OBJETO MATERIAL

Substância ilícita que determine dependência física ou psíquica, conforme o

preceituado no Art. 36 da Lei nº 6.368/76, o qual permanece em vigor. Sendo conforme já

dito a portaria nº 344 de 12.5.1998 do MS que definem quais são estas substâncias. A

convenção única sobre entorpecentes de Nova Iorque de 1961, também contem listas de

substâncias consideradas entorpecentes, tendo a referida convenção ingressado em nosso

ordenamento jurídico por intermédio do Decreto legislativo nº 05, de 7.4.1964 o qual foi

promulgado pelo Decreto nº 54.216, de 27.8.1964, podendo caso necessário, servir como

complemento das normas penais em branco existentes na Lei nº 6.368/76.

9.3- SUJEITO ATIVO

A regra geral é que o delito de tráfico de drogas e comum podendo, portanto ser

praticado por qualquer pessoa, excepcionalmente, no entanto, na modalidade “prescrever”

torna-se crime próprio em decorrência da qualidade especial do sujeito ativo, o qual deve

ser médico ou dentista.

 33
9.4- SUJEITO PASSIVO

O sujeito passivo principal é a sociedade, de forma secundária surgem as pessoas que

venham a receber a droga, desde que essa conduta não tipifique o art. 16 da Lei nº

6.368/76, ou seja, na hipótese de uma pessoa entregar substância entorpecente a um

alienado mental. Com relação a criança ou adolescente na condição de sujeito passivo terá

o trabalho item próprio para tratar do tema (art. 243 do ECA) .

9.5- QUALIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DO ART.-12 DA LEI Nº 6.368/76

Trata-se de crime de perigo e de mera conduta.

O tipo é misto alternativo, de conteúdo múltiplo ou variado. É alternativo porque no

art. 12, caput, há 18 núcleos. Basta um só dos comportamentos tipificados para a

configuração do delito.

Havendo a prática de comportamentos num mesmo contexto fático, aplica-se o

principio da alternatividade. Como conseqüência, deverá ser reconhecido um único crime.

Assim, se o individuo importa, transporta, oferece e vende uma determinada quantidade

de cocaína, por exemplo, cometerá uma única infração ao art. 12, caput. A conduta é

única. Tomando o mesmo exemplo, se o agente faz ingressar no território nacional, em

dias distintos, porções de cocaína, há vários crimes, que poderão ser unificados pela

continuidade desde que estejam presentes os requisitos legais. Conseqüentemente, se os

comportamentos se mostrarem distintos entre si, isto é, se forem cometidos em contextos

fáticos diversos, haverá vários crimes.

STF – “A teor do disposto no art. 12 da lei nº 6.368/76, o crime de tráfico de

entorpecente pode revelar-se mediante procedimentos diversos. A posse e a guarda de

entorpecente consubstanciam núcleos do tipo e não concurso material considerada a

 34
alienação” (2ª T. – HC nº 70.035-7/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Diário da Justiça, Seção

I, 26 out. 1993, p. 2.591).

9.6- CONDUTAS TÍPICAS/ELEMENTO OBJETIVO

São 18 os núcleos constantes do art. 12 da Lei nº 6.368/76, apesar do delito ser

conhecido como tráfico de drogas, não e necessário para a sua configuração que ocorra o

ato de tráfico/venda da droga, podendo o sujeito ativo praticar outras condutas previstas

no caput.

Conforme já decidiu o STF, 1ª T. – HC nº 69.806/GO, Rel. Min. Celso de Mello,

Diário da Justiça, Seção I, 4 Jun. 1993, p. 11.012, “a noção legal de tráfico de

entorpecentes não supõe, necessariamente, a prática de atos onerosos ou de

comercialização” e ainda “Não é necessário. Como tem entendido a jurisprudência, para a

existência do crime do art. 12 não se exige ato de comércio” (TJSP, RevCrim 261.893, 1º

Gr. Câms.,rel. Dês. Egydio de Carvalho, j. 10-4-2000, RT, 779:554), neste sentido, TJSP,

RT, 807:597 e TACrimSP, JTACrimSP, 49:388.

Passaremos a fazer uma analise de cada um dos núcleos do art. 12 da Lei nº 6.368/76,

a saber:

1º) Importar: é fazer a entrada de substância entorpecente no Brasil, tratando-se no

caso de delito da competência da Justiça Federal, tendo em vista, tratar-se de tráfico

internacional. Ocorre a consumação do tipo no momento da entrada da droga em território

nacional, podendo ser por via marítima, terrestre ou aérea. Não ocorre a aplicação do art.

334 do Código Penal (contrabando ou descaminho) em decorrência do principio da

especialidade, ocorrendo na hipótese a incidência da causa de aumento prevista no inciso I

do art. 18 da Lei nº 6.368/76 (tráfico com o exterior). “Ainda que o dispositivo do art. 12
 35
da Lei nº 6.368/76 descreva um crime de ação múltipla, em verdade o fato mencionado na

peça de acusação é o correspondente ao da ação de importar. O ato de importar envolve

normalmente a transposição de espaços físicos-territoriais e jurídicos-fiscais definidos, de

modo a que somente após certo momento, gratia, o cruzamento da linha da fronteira e da

zona fiscal primária, se verifique a internação em território brasileiro, ou a efetivação da

importação. O réu foi preso ainda na aduana, praticamente sobre a linha de fronteira; em

razão disso, não houve internação nem importação, mas tentativa de importação, estando,

nesse ponto correto o parecer do MPF, e a pena deve ser aplicada com atenção desse

fato”. (TRF 4º Reg. – AC 92.04.10114-8 – Rel. Volkmer de Castilho).

2º) Exportar: É fazer sair do território nacional substância entorpecente, valendo nesta

modalidade todos os comentários relativos à conduta importar.

3º) Remeter: consiste no enviar para, remeter, encaminhar substância entorpecente

dentro do país, utilizando-se inclusive dos serviços postais. O verbo aumenta a proteção

penal, haja vista, que o traficante neste momento já se desfez da posse do entorpecente

deixando portanto de guardar ou trazer consigo. “Trafico – Remessa de maconha a preso

por intermédio de terceiro – Delito instantâneo, que se consuma quando o agente demite-

se da posse encaminhando-a a outrem” (TJSP-AC – Rel. Cunha Camargo, RJTJSP

126/498).

4º) Preparar: consiste na combinação de substâncias inócuas, isto é, inaptas para

causar dependência física ou psíquica, dando origem a outra que é entorpecente.

5º) Produzir: Exige maior atividade e sofisticação que o ato de preparar, cito como

exemplo, a industria extrativa.

6º) Fabricar: é a utilização de meio mecânico-industriais na produção do entorpecente.

7º) Adquirir: obter a titulo oneroso ou gratuito a posse de substância entorpecente,

com intenção diversa de uso próprio, do contrario estaremos diante da conduta descrita no
 36
art. 16 da Lei nº 6.368/76. “O argumento no sentido da inexistência da tradição da coisa,

para o fim de descaracterizar o tipo penal, na modalidade de adquirir substância tóxica,

ainda que relevante no âmbito do Direito Civil, não tem, entretanto, no campo penal, a

importância que lhe empresta o impetrante, dado que comprovado, mediante depoimentos

dos envolvidos, a compra e venda do estupefaciente” (STF – HC 68.542-1 – Rel. Carlos

Velloso – RTJ 142/203 e JSFF – Lex 173/308) e “Para a configuração do delito

pertinente ao tráfico de entorpecente não e preciso que o agente se encontre na posse

direta da droga, outras provas podem conduzir à certeza do adquirente, proprietário,

embora sem posse direta. No caso m tela, o depoimento do co-réu, somado aos dos

policiais formam um conjunto perfeitamente válido “ (TJ Rondônia – AC 865/92 – Rel.

Gabriel Marques de Carvalho – RT 695/360).

8º) Vender: consiste na alienação mediante contraprestação que normalmente e

dinheiro, podendo, no entanto, ser de natureza diversa. A permuta, troca, escambo de

substância entorpecente configura o verbo-núcleo do tipo vender. É irrelevante para a

configuração do ilícito que o agente tenha ou não em sua posse no momento da

negociação a substância entorpecente ou que traficante e usuário não tenham entrado em

acordo com relação ao preço. Neste sentido: “Não há necessidade, para a configuração do

delito do art. 12 da Lei nº 6.368/76, que se efetue a tradição droga adquirida, pois que a

compra e venda se realiza pelo consenso sobre a coisa e o preço” (STJ – Resp – Rel. Dias

Trindade, RSTJ 10/389), e ainda “o vender tem por objeto, evidentemente, o entorpecente

ou substância que determine dependência física ou psíquica e desde que não se apreendeu

a coisa vendida, não se tem condições para afirmar se se trata, ou não, de tóxico cuja

venda é punível” (TACRIM-SP – AC 168.697). A quantidade da droga apreendida para a

configuração da venda e irrelevante, importante e a investigação policial deixar claro a

mercancia da droga neste sentido: “A quantidade da droga apreendida sob

 37
responsabilidade do réu não é fator decisivo que gere conclusão de tráfico, pois os

“passadores” nem sempre são colhidos com vultosa quantia” (TACRIM-SP AC – Rel.

Geraldo Gomes – JUTACRIM 57/248) e “A quantidade da droga apreendida não basta,

por si só, ao reconhecimento de traficância” (TACRIM-SP – Rev. – Rel. Juiz Silva leme

JUTACRIM 53/45).

9º) Expor à venda: exibir para a venda de qualquer forma a eventuais

compradores a substância entorpecente.

10º) Oferecer: significa ofertar, apresentar para ser aceito como dádiva ou

empréstimo, ou mesmo apresentar para suscitar interesse à compra. Neste sentido:

“Substância entorpecente – Oferecimento para consumo. Incidência do art. 12, da Lei nº

6.368/76. Quem convida outrem para o consumo de substância entorpecente que porta,

incide no tipo “oferecer” alcançado pelo art. 12, da Lei de Lei de Tóxicos, ou quando

assim não seja, na forma genérica de incentivar ou difundir o uso indevido (parágrafo 1º,

inc. III). Condenação acertada que se mantém com redução da pena ao mínimo legal”

(TJRJ – AC 1062/89 – Rel. Adolphino A Ribeiro – RDTJRJ 11/344).

11º) Fornecer, ainda que gratuitamente: abastecer, prover, proporcionar, dar.

Parte da doutrina entende que para caracterizar o comportamento seria exigida uma

entrega continuada de substância entorpecente a outrem, diferenciando-se da simples

entrega ou venda. Vale destacar que a condenação pelo crime de trafico, ainda que na

conduta do fornecimento gratuito, não é vedada pelo fato de ser o agente um usuário da

droga. A legislação, no entanto não faz qualquer distinção entre o fornecedor profissional

do fornecedor habitual conforme já decidido pelo STF no HC nº 69.806/GO já citado e

ainda STJ 3ª Seção – CC nº 4.130/RJ, Rel. Min. Pedro Acioli, Diário da Justiça, Seção I, 8

nov. 1993, p. 23.499; “A lei especial não distingue entre fornecimento gratuito ou

remunerado da substância entorpecente, para fim de tráfico” (TJSP – Ver. 64.456-3 – Rel.
 38
Cunha Camargo – RJTJSP 116/483); “Tóxico – tráfico – cessão gratuita de pequena

quantidade – Irrelevância – Embargos rejeitados” (TJSP-EI 110.193-3-Rel. Dirceu de

Mello – RJTJSP 137/497); “O fornecimento de cocaína, ainda que a título gratuito quer

para o próprio filho, quer para outrem, tipifica a conduta ilícita enquadrável no art. 12 da

Lei nº 6.368/76” (TJRS – AC 68.804.588-9 – Rel. Nelson Luiz Púperi RJTJRS 131/171).

12º) Ter em depósito: para Nelson Hungria ou Magalhães Noronha, ter em

deposito é conservar a droga à sua disposição, enquanto o guardar consistiria na retenção

da substância em nome de terceiro. Vicente Greco Filho, no entanto, entende que ambos

os verbos têm o mesmo significado, ou seja, o de reter. Ter em deposito, para o

mencionado professor, “tem um sentido de provisoriedade e mobilidade do deposito, ao

passo que o guardar não sugere essas circunstancias, compreendendo a ocultação pura e

simples, permanente ou precária. O último é mais genérico em relação ao primeiro”. Este

verbo consiste em um delito permanente, sendo punível o agente que, tendo entorpecente

em deposito antes de completar 18 anos, continua a mantê-lo após atingir a maioridade

penal. Por ser crime permanente autoriza portanto a entrada na residência do possuidor do

entorpecente sem ordem judicial para efetuar sua prisão. “Na verdade, a lei diz “ter em

deposito” e “guardar”. Ambos os verbos têm o mesmo conteúdo físico que é o reter, a

detenção. Ora, no caso, com o “deposito” e a “guarda” do entorpecente e da substância

que determine dependência física ou psíquica – o crime esta consumado e legitima a

prisão em flagrante do paciente, pois a sua ausência momentânea do local não faz

desaparecer a permanência do crime” (TACRIM-SP – AC – JUTACRIM 24/158, Dês.

Camargo Sampaio); “É punível o agente que, tendo entorpecente em deposito, antes de

completar a idade de 18 anos, continua a mante-lo após atingir a maioridade penal” (TJPR

– Rec. Rel. Acyr Loyola – RT 499/375).

 39
13º) Transportar: é o deslocamento da droga por intermédio de um meio de

transporte, diferindo do núcleo “trazer consigo” porque, nessa ação, a substância é

deslocada junto ao corpo ou dentro do próprio corpo do agente. O delito e permanente

sendo admissível segundo parte da doutrina e jurisprudência a tentativa na hipótese da

droga não chegar ao seu destino, RT 645;287; RT 643:331 e RT 645:287; no sentido

contrario RJTJSP, 104:475 e 476; (STF, HC 74.287, 2ª Turma re. Min. Mauricio Correa,

DJU, 10 dez. 1999, p. 3); RT, 791:593. A minha posição segue o entendimento do Prof.

Damásio de Jesus, que basta o simples transporte não necessitando haver a entrega para a

consumação do ilícito sendo, portanto inadmissível a tentativa. “O transporte de

substância entorpecente, mesmo que tão somente para facilitar a passagem do proprietário

da droga na barreira policial, caracteriza o crime previsto no art. 12, da Lei de Tóxicos”

(TJR – AC 800/92 – Rel. Gabriel Marques de Carvalho – RT 698/399); “Comete o delito

inscrito no art. 12 da lei nº 6.368/76 o policial militar que, atendendo ao pedido de um

detento, transporta maconha para o interior do presídio” (TJMS – AC 663/83 – Rel.

Gerval Bernardino de Souza RT 578/386).

14ª) Trazer consigo: consiste em uma modalidade de transporte, de modo que o sujeito

ativo conduz a substância entorpecente junto ao próprio corpo ou dentro dele. O delito e

permanente (TJSP,ACRIM 119.039, RT,700:315 e 316; JTJ,169:313) a tentativa é

inadmissível (RT 613:288).

15º) Guardar: Diferencia-se do ter em deposito, no sentido de que guardar o agente o

faz para terceiros e no ter em deposito para si próprio (RT 587:362, 769:625; JTACrimSP,

56:293; STF, RT, 789:536: TJPB, RT, 791:669). O delito e permanente, sendo de difícil

ocorrência na pratica a tentativa. “Entorpecente – Guarda – Configura a guarda de

substância entorpecente o delito previsto no art. 12 da Lei nº 6.368/76, respondem em

associação, os agentes que exercem a função de segurança da “boca de fumo” (TJRJ – AC

 40
90/89 – Rel. Nélson Pacegueiro do Amaral – Ver. De Dir. TJRJ 10/256). Na hipótese do

agente furtar e depois guardar a droga, já se decidiu no sentido da existência do concurso

formal de crimes (JC 49:402).

16º) Prescrever: Constitui o comportamento de receitar. Trata-se de crime próprio, que

só pode ser cometido por médico ou dentista. Cuidando-se de terceiro não qualificado, o

fato se enquadra no tipo do inciso I do § 2º do art. 12. Prescrição culposa: aplica-se o art.

15 desta Lei.

17º) Ministrar: Consiste na introdução no organismo alheio de substância

entorpecente, podendo se dar por intermédio de inalação, ingestão ou injeção. O delito

pode ser praticado por qualquer pessoa inclusive profissional da área medica e de

enfermagem. Pode o delito ser cometido mediante paga ou gratuitamente. “Não há como

responsabilizar criminalmente médico que, seguindo orientação cientifica, trata

toxicômano mediante ministração decrescente de psicotrópicos, ao invés de retirar

abruptamente ao viciado a substância proibida. Impõe-se a solução, eis que inexiste na

conduta do agente o dolo genérico consistente na vontade consciente de prescrever o

entorpecente de modo indevido, ou irresponsável” (TACRIM – SP – AC – Rel. Ricardo

Couto JUTACRIM 27/451).

18º) Entregar de qualquer forma a consumo: a conduta revela a preocupação do

legislador em englobar todas as possíveis condutas exercidas pelos traficantes,

estabelecendo desta maneira esta formula genérica para que um eventual comportamento

que não viesse a se encaixar nos outros núcleos não ficasse sem punição.

9.7- ELEMENTO SUBJETIVO

 41
Consiste no dolo livre e consciente, exigindo-se o pleno conhecimento por parte do

agente de que a substância é entorpecente ou que causa dependência física ou psíquica e

de que não há autorização legal ou regulamentar. Nas palavras de Nilo Batista, analisando

o porte ilegal, “é necessário que o agente saiba que está portando substância entorpecente

ou capaz de determinar dependência física ou psíquica” (Porte de entorpecente – erro,

RDP, 15-16:135 e 136). Na hipótese do § 2º, II, exige-se um segundo elemento subjetivo

do tipo, contido na expressão “para” uso indevido. No verbo prescrever exige-se

consciência do uso indevido ou irresponsável da droga (JTACrimSP, 27:451). O fato

culposo é atípico. Nesse sentido: RT, 586:272; TJMG, Acrim 17.796, 2ª Câm. Crim., rel.

Dês. José Arthur, RT, 712:447. Cuidando-se, entretanto, de médico ou dentista e culposa a

conduta, aplica-se o art. 15 desta Lei. A cogitação é impunível. Neste sentido: STF,

Extradição 539, Plenário, RTJ, 146:749; TJSC, Acrim 20/464, JC, 52:408; TAPR, Acrim

47.020, RT, 686:365; JTACrimSP, 51:203. A idéia não delinqüe. Assim, manifestar a

vontade de vender a droga não configura delito (TJSC,Acrim 20/464, JC, 52:408). Caso

contrário, estaríamos suprimindo a possibilidade da desistência voluntária e do

arrependimento eficaz (JTACrimSP, 51:203).

9.8- CONSUMAÇÃO

Ocorre a consumação com a pratica de qualquer das condutas típicas, entre os núcleos

alguns dão ensejo a crimes instantâneos a exemplo do comportamento “importar”, no qual

a consumação ocorre no momento em que a substância transpõe a fronteira brasileira, no

núcleo preparar ocorre a consumação no instante em que se combinam duas ou mais

substâncias, surgindo daí outra que é entorpecente. Na hipótese da venda ocorrerá a

consumação com o recebimento do preço ou de outro bem que tenha valor econômico, já
 42
no caso da aquisição irá ocorrer a consumação com o recebimento da substância

entorpecente.

Existem outras condutas típicas, no entanto que dão ensejo a delitos permanentes ou

seja a sua consumação se prolonga no tempo, podendo estas a consumação destas

condutas serem interrompidas pela vontade do agente. Por exemplo: guardar, ter em

deposito, trazer consigo. Nos crimes permanentes, a prisão em flagrante poderá ocorrer

em qualquer momento, conforme disposto no art. 303 do CPP, podendo ainda a Polícia

ingressar na residência do marginal a qualquer hora sem a necessidade de Mandado de

Busca e Apreensão.

“Tráfico de entorpecentes – Crime Permanente – O tráfico de entorpecente é crime

permanente, preexistindo ao efetivo exercício da venda, integraliza-se a partir do instante

em que o agente tem a droga consigo, para vende-la, de tal sorte que não acaba elidido

pelo gesto do policial que, fingindo-se usuário, simula interesse na compra do produto

alucinógeno” (TJSP – Ap. C. n. 111.153-3/3 – Rel. Renato Nalini).

9.9 - TENTATIVA

Na pratica e de difícil ocorrência a tentativa, haja vista, a grande quantidade de

núcleos do art. 12, tratando-se, portanto de um crime de ação múltipla ou de conteúdo

variado, a tentativa de um comportamento ensejará, via de regra, outro já consumado

previamente. Respondendo desta forma o agente pelo crime consumado, sendo absorvida

a tentativa subseqüente.

Não poderá ocorrer tentativa nas condutas instantâneas como vender, oferecer,

ministrar etc. Poderá ocorrer a tentativa, por exemplo, na hipótese de tráfico internacional,

não tendo ainda o agente cruzado a fronteira.

 43
“As características do fato delituoso denotam que, se localiza na Ponte Internacional

da Amizade, trata-se de forma tentada, já que o réu, preso na aduana com a substância

entorpecente, esta não chegou a transitar pelo território nacional” (TRF 4ª Reg. – AC

92.04.10114-8 – Rel. Volkmer de Castilho – RTRF – 4ª Reg. 12/363).

9.10 - CRIME FORMAL E ARREPENDIMENTO EFICAZ

Considera-se formal aquele crime que para a sua consumação não se exige a produção

do resultado, sendo possível, no entanto a sua ocorrência. Ocorre o chamado

arrependimento eficaz quando o agente após a completa execução do ilícito penal impede

a produção do resultado, somente será possível a ocorrência do arrependimento eficaz nos

crimes matérias, nos quais existe o resultado naturalístico. Vale aqui rapidamente

diferenciar o arrependimento eficaz da desistência voluntária, esta ultima o agente

interrompe a execução, no primeiro a execução e realizada inteiramente, o resultado é que

vem a ser impedido.

Boa parte dos núcleos do art. 12, são delitos formais não podendo, portanto admitir a

figura do arrependimento eficaz por exemplo adquirir e transportar os quais se consumam

no momento de sua pratica.

“Aquisição e transporte de maconha caracterizam crime formal, de instantânea

consumação; não é possível cogitar de arrependimento eficaz perante um delito

consumado” (TACRIM-SP AC – Rel. Lauro Malheiros JUTACRIM 57/158).

“Em tema de comercio clandestino de entorpecentes, não há falar em arrependimento

eficaz na conduta do agente que, ainda espontaneamente, apresenta a substância proibida

às autoridades policiais, porque o delito se consuma com a simples aquisição e a guarda

do inebriante” (TACRIM-SP – AC – Rel. Dínio Garcia – JUTACRIM 34/188).

 44

9.11- DEPENDENTE QUÍMICO QUE TRAFICA – ISENÇÃO DE PENA

O simples fato de o traficante ser um dependente químico, não o isenta de pena,

respondendo o mesmo nos termos do art. 12 da Lei nº 6.368/76.

“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do traficante, mormente

na hipótese vertente, em que ambas se mesclam num mesmo agente, preponderando a

última, de maior gravidade” (TJSP – HC 42.229-3 – Rel. Onei Raphael – RJTJSP

101/498).

“A condição de dependente não exclui, por si só, a condição de traficante do acusado.

E a este não se aplica o disposto nos arts. 19 e 29 da Lei 6.368/76. Os mesmos somente

incidem nas infrações do art. 16 do citado diploma legal quando o viciado em tóxico pode

ficar sob tal dependência que o torne incapaz de entender o caráter ilícito ou de se

determinar de acordo com ele” (TJSP – AC – Rel. Jarbas Mazzoni – RT 634/277).

Esta prevista no art. 19 da Lei nº 6.368/76 a chamada isenção de pena, sendo esta na

realidade um excludente de imputabilidade ao agente que vem a praticar um delito em

razão da dependência, ou sob o efeito de substancia entorpecente ou que determine

dependência física ou psíquica proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo

da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente

incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se com esse entendimento.

São três os elementos da culpabilidade: 1º) imputabilidade; 2º) possibilidade de

conhecimento do injusto (potencial consciência da ilicitude); 3º) exibilidade de conduta

diversa. Ausente um deles, inexiste a culpabilidade, devendo o sujeito ser absolvido por

ausência de reprovação social.

 45
Trilhando o mesmo rumo do Código Penal (art. 26, caput do CP) a lei de tóxicos

adotou o critério biopsicológico na aferição da inimputablidade, exigindo dois requisitos:

1º) que o crime tenha sido cometido em razão da dependência ou sob o efeito de

substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica proveniente de

caso fortuito ou de força maior (causas); 2º) que o sujeito, no momento da realização da

conduta, seja inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se

de acordo com essa compreensão (efeito). A presença isolada do primeiro requisito

alternativo não conduz à inimputabilidade. Significa que a simples dependência de drogas,

ainda que em relação a ela o sujeito tenha autodeterminação comprometida, não causa

inimputabilidade, desde que, no momento do fato, possua capacidade intelecto-volitiva.

Neste sentido: TJSC, Acrim 17.098, RT, 570:370; TJSC, Acrim 17.968, RT, 573:417;

JTACrimSP, 52:223. É preciso que concorra a incapacidade intelectiva ou volitiva. Nesse

sentido: TJSC,Acrim 17.968, RT, 573:417. Assim, a simples dependência de drogas não

favorece (JC, 17:436 e 29:501; RT, 570:370 e371).

Vindo o magistrado a reconhecer a inimputabilidade devera absorver o réu em virtude

de fundamentada dependência, com fulcro no art. 29 da Lei nº 6.368/76, obrigatoriamente

o réu será submetido a tratamento medico obrigatório que poderá ser em regime de

internação hospitalar, conforme art. 10, caput, da Lei nº 6.368/76, ou em regime

ambulatorial, conforme o § 1º do mesmo artigo. Em razão da lei em questão não fazer

referencia a medida de segurança, mas sim a tratamento medico, razão pela qual não há

necessidade de verificação de eventual periculosidade do réu, bastando à verificação dos

critérios médico-periciais.

No § único do art. 19 da Lei nº 6.368/76, esta prevista a semi-imputabilidade,

determinando que se o agente não possuir ao tempo da conduta à plena capacidade de

entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento,

 46
em face de dependência ou influência de entorpecente ou substância capaz de causar

dependência física ou psíquica, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. Também

nesta hipótese não será aplicada medida de segurança, mas tão somente a diminuição da

pena privativa de liberdade.

9.12- CONTINUIDADE DELITIVA

Considera-se como crime continuado quando o agente, por exemplo, em determinada

data tem o inebriante em deposito e em data diversa coloca-o à venda, dentro de um curto

espaço de tempo. Tratando-se, portanto nesta hipótese de crime permanente e

continuidade delitiva.

“Crime continuado – Acusada que além de vender (fato de fevereiro de 1989)

tinha em deposito (fato de 5 de abril do mesmo ano) maconha para o fim de comércio.

Reconhecimento da continuidade delitiva” (RJTJSP – AC – Rel. Dante Busana – RJTJSP

128/477).

9.13 - Art.-243 do ECA

O ato de vender, fornecer ainda que gratuitamente substância entorpecente

ilícita ou praticar qualquer dos verbos do art. 12 da Lei nº 6.368/76, tendo como sujeito

passivo uma criança ou adolescente ira em decorrência do principio da especialidade

acarretar ao agente punição nos moldes da referida lei de tóxicos. O art. 243 do ECA será

utilizado subsidiariamente na hipótese do agente vir a fornecer a criança ou adolescente

“produtos” que podem vir a causar dependência física ou psíquica, não estando estes

catalogados como substância entorpecente de uso proscrito no Brasil pela portaria do MS,
 47
como por exemplo cola de sapateiro (tolueno), esmalte, thiner, “cheirinho da lolo”,

cigarro, bebida alcoólica etc.

O elemento normativo do art. 243 do ECA reside na expressão “sem autorização ou

em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

Art. 243 ECA: “Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de

qualquer forma, a criança ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes

possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida: Pena –

detenção de seis meses a dois anos, e multa, se o fato não constituir crime mais grave.”

“Venda de maconha a menor de 14 anos de idade. Incidência no art. 12 da lei nº

6.368/76. O art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente é crime de natureza

subsidiária, só se configurando se o fato não constituir infração mais grave. Ademais, a

maconha é substância entorpecente, listada, em portaria competente, como proscrita no

Brasil, enquanto o art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente refere-se a produtos

que contenham componentes que posam causar dependência física ou psíquica, ainda que

por utilização indevida, o que diz respeito a produtos cuja circulação no mercado, em

linhas gerais, é licita” (TJRS – AC 69.203.9678-0 – Rel. Luiz Carlos de Carvalho Leite –

RJTJRS 158/67).

Destaque-se que o delito previsto no art. 243 do ECA por ser apenado com detenção e

afiançável na fase policial, na hipótese de autuação em flagrante delito.

9.14 - LAUDO PERICIAL

Encontra-se previsto nos artigos 22 § 1º da Lei nº 6.368/76 e 28 § 1º da Lei nº

10.409/02, a necessidade da existência do laudo de constatação provisória da substância

entorpecente para fins da lavratura do auto de prisão em flagrante delito, tendo, portanto
 48
este laudo um caráter provisório não suprindo o laudo definitivo, neste sentido RT:

617:303 e ainda “tal exame preliminar objetiva, única e exclusivamente, uma aferição

prévia da toxidade da substância apreendida, para se evitar casos de prisão por porte de

substâncias evidentemente inócuas” (HC 116.871, RT, 674: 305). A natureza jurídica do

laudo pericial e de condição de procedibilidade da ação penal salvo nas hipóteses em que

é dispensável, como no delito tipificado no art. 17 da Lei nº 6.368/76 “Violação de sigilo

” , caso a denúncia venha desacompanhada de laudo de constatação será considerada nula

(STF, HC 58.838, 1ª Turma, DJU, 13 nov. 1981, p. 11413).

Para elaboração do laudo provisório deverá a Autoridade Policial enviar a

substância entorpecente ao Departamento de Policia Técnica onde bastara um perito

oficial para a elaboração do mesmo, não ficando este perito impedido de participar da

elaboração do laudo de constatação definitivo (Art. 28 § 2º da lei nº 10.409/02). Na

ausência de perito oficial deverá a Autoridade Policial nomear conforme disposto na

legislação de entorpecentes uma pessoa idônea para servir como perito ad hoc devendo

preferencialmente possuir esta pessoa habilitação técnica (medico, farmacêutico, químico,

policial etc), nada impede que a nomeação recaia sobre policial (TJSP, HC 116.871, RT,

674:305) ou sobre psicólogo (TJSP, RJTJSP, 118:519).

O laudo definitivo será subscrito por dois peritos, devendo o mesmo ser

devidamente fundamentado sob pena de perder a sua validade e causar nulidade. Neste

sentido: RT, 539:311 e ainda “deve o laudo pericial esclarecer o processo e a forma de

analise da substância RJTJSP, 66:380”. Não será suficiente que considere a substância

objeto de exame dentre aquelas arroladas como tóxicas. É necessário que conclua

possuir a droga suas propriedades, no sentido de causar dependência física ou

psíquica, sob pena de ser considero imprestável. Neste sentido: RT, 546:330. Maconha
 49
de arbusto masculino ou feminino: é irrelevante que o laudo não esclareça essa

circunstância (RT, 517:359 e 601: 320; RJTJSP, 67:348 e 85:433).

O prazo para a juntada do laudo definitivo, bem como de outras diligências

realizadas pela Autoridade Policial é até um dia anterior do marcado para a realização

da audiência de instrução e julgamento conforme art. 31 § 1º da Lei nº 10.409/02,

existia no art. 25 da Lei nº 6.368/76 comando semelhante.

Caso não ocorra a juntada do laudo de constatação no prazo acima entende boa

parte da doutrina que ira acarretar a falta de materialidade do delito gerando por sua

vez a absolvição do réu. Não poderá o Magistrado designar nova data de audiência

visando a juntada do laudo, mesmo em caso de motivo de força maior, pois o papel do

Juiz perante a sociedade é o de garantidor dos valores e princípios constitucionais. Na

persecução penal, todo o ônus probatório é da acusação, não deve o Magistrado

visando sanar uma deficiência estatal “quebrar” a sua imparcialidade agindo assim na

contramão dos princípios constitucionais.

Não poderá a ausência do laudo de constatação ser suprido por outros meios de

prova, haja vista, a relevante necessidade da prova da materialidade nos delitos de

tóxicos. Neste sentido: Não pode ser suprida pela confissão do acusado (STF, RTJ,

82:143 e 88:104; TJSP, RT, 687:290 e 710:272); nem pelo laudo preliminar de

constatação (RT, 522:396, 539:376, 549:352, 710:272 e 714:359; RJTJSP, 92:446,

94:460, 103:455, 109:433 e 434 e 122:486); nem pela prova testemunhal (RT,

549:352), sendo nula a sentença (RJTJSP, 109:433 E 434 e 120:486). A nulidade é

absoluta (TJSP, RvCrim 13.933, RT, 571:320; TJSP, HC 173:873, RT, 714:359).

Poderá por diversas razões ocorrer diferença de peso entre o laudo provisório e

o definitivo da substância entorpecente, não sendo em demasia esta diferença em nada

acarretara problemas ao andamento do processo. Varias poderão ser as razões desta

 50
diferença: 1ª) retirada de parte do material para “analise e contraperícia” (TJSP, Acrim

120:199 RT, 687:290 e 291); 2ª) muitas vezes a Delegacia de Polícia não possui

balança de precisão (TJSP, Acrim 147.227, rel. Dês. Dante Busana, JTJ, 150:286 e

288). O laudo pericial se apresenta imprestável, entretanto, quando a diferença é

gritante (TJSP, Acrim 18.510, rel. Dês. Gonçalves Sobrinho, RT, 576:364).

9.15 - DIFERENCIAÇÃO DAS CONDUTAS TÍPICAS DOS ARTS.-12 E 16 –

GUARDAR, TRAZER CONSIGO E ADQUIRIR

Existem determinadas condutas típicas que são previstas tanto no Art. 12 como no Art. 16

da Lei nº 6.368/76, a saber: guardar, trazer consigo e adquirir. Para que a conduta do agente

seja tipificada no Art. 16 devera haver a presença do elemento subjetivo “para uso próprio” do

contrario a ação será enquadrada no Art. 12. A doutrina e a jurisprudência mais modernas

apesar da taxatividade das condutas do Art. 16, acertadamente, vem estendendo este

entendimento para todas as outras condutas praticadas com o escopo do denominado “uso

próprio” como transportar para uso próprio, preparar para uso próprio ou mesmo plantar para

uso próprio.

Na duvida quanto à verdadeira conduta praticada pelo agente desqualifica-se a conduta

do art. 12 para o 16 da Lei nº 6.368/76, tendo em vista, ser a interpretação mais favorável ao

agente. Neste sentido: TJSP, Acrim 199.121, RT, 543:382; TJRS, ACrim 684053184, RT,

611:398).

A pequena quantidade de substância entorpecente não pode por si só tipificar o ilícito

devendo a investigação colher elementos para um correto enquadramento. Neste sentido: por

si só, não indica uso próprio, podendo, dependendo do caso concreto, configurar tráfico.
 51
Nesse sentido: STF, HC 69.806, 1ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, RT, 701:401; TJSP,

Acrim 170.977, JTJ, 165:335; TJRJ, RT, 803:669).

9.16 - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, APLICABILIDADE NOS DELITOS DE

TÓXICOS

O princípio da insignificância ou princípio da bagatela como era chamado por Claus

Roxin, surge quando a ofensa ao bem jurídico e tão ínfima e insignificante que não

ocorre a denominada reprovação social, não possuindo, portanto tipicidade.

O referido princípio e uma teoria que não integra de forma expressa o ordenamento

jurídico penal pátrio, tendo os delitos de menor potencial ofensivo tratamento

diferenciado (pena de detenção até 02 anos – Termo Circunstanciado na Delegacia de

Polícia – Competência Jecrim), possuindo considerável jurisprudência no sentido da

não aplicabilidade do principio da insignificância ou bagatela. Já ocorreram decisões

de 1ª grau que aplicaram o principio sendo reformadas a nível recursal como a que

segue: “Somente uma quantidade de maconha totalmente inexpressiva, incapaz

inclusive de permitir “o prazer de fumar”, poderá ter o condão de tornar atípica a ação

de seu portador RJTERGS 133/44” e ainda “RJTJERGS 149/220” tendo o Tribunal de

Justiça daquele estado reformado as decisões “RJTERGS 151/189 e 155/169”.

O STF já em varias vezes se manifestou a respeito do tema não adotando o principio

conforme decisões abaixo:

Ementa: - Direito Penal e Processual penal, Posse Ilegal de Substância Entorpecente

(Art. 12 da Lei nº 6.368/76): Pequena quantidade. Principio da insignificância ou

crime de bagatela. Alegação de falta de justa causa para a ação penal (atipicidade

material da conduta). “HABEAS CORPUS”. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal

 52
Federal não abona a tese sustentada na impetração (principio da insignificância ou

crime de bagatela). Precedentes. 2. Não evidenciada a fauta de justa causa para a ação

penal, o “HC” é indeferido. HC 81641/RS 04/02/2003. Rel. Min. Sydney Sanches.

Ementa: - “Habeas Corpus”. Crime previsto no artigo 12 da lei 6.368/76. princípio

da insignificância. Precedentes do S.T.F. – Ainda recentemente, esta primeira Turma,

julgando o HC 81.734, de que foi relator o eminente Ministro Sydney Sanches, com

relação a militar que fumava cigarro de maconha na área sujeita a administração

militar, não admitiu o princípio da insignificância ou crime de bagatela quanto a crime

de posse e de uso de substância entorpecente, citando uma série de precedentes desta

Corte, antigos e recentes, no sentido de que a pequena quantidade de tóxico

encontrada em poder do réu não descaracteriza quer o crime do artigo 16 da Lei

6.368/76 (como ocorre no caso presente em que se trata de porte de “crack”), quer o

artigo 12 da mesma Lei. Neste sentido, os RHCs 51.235 e 45.973, HCs 68.516,

69.806, 71.638 e 74.661, e o RC 108.697. “Hábeas corpus” indeferido. HC 82324/SP

– Rel. Min. Moreira Alves, 15/10/2002.

Ementa: - Direito Penal e Processo Penal. Crime Militar de Posse e Uso de

Substância Entorpecente (

Art. 290 do Código Penal Militar). Princípio da insignificância ou crime de bagatela.

“Hábeas corpus”. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não abona a tese

sustentada na impetração (principio da insignificância ou crime de bagatela).

Precedentes. 2. E não é desprezível a circunstância de o militar ter sido preso em

flagrante, quando fumava cigarro de maconha em área sujeita a administração militar.

3. “HC” indeferido. HC 81734/PR, Rel. Min. Sydney Sanches. 26/03/2002.

É ainda: “O art. 12, da Lei Antitóxicos não distingue, na configuração do delito, o

tráfico de quantidade maior ou menor de droga. Os próprios traficantes raramente são

 53
encontrados com volume alentado de tóxicos” (TJSP – AC 130.489-3 Rel. Andrade

Cavalcanti – JTJ 141/394); “A quantidade de droga apreendida sob a responsabilidade

do réu não é fator decisivo que gere conclusão de tráfico, pois os “passadores” nem

sempre são colhidos com vultuosa quantia” (TACRIM – SP – AC – Rel. Geraldo

Gomes – JUTACRIM 57/248); e (STJ, Resp 2.179, 5ª Turma, DJU, 28 maio 1990, p.

4738; STJ, HC 8.827, 5ª Turma, rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 11 out. 1999, p. 76;

STJ, HC 10.871, 5ª Turma. Rel. Min. Gilson Dipp, DJU, 17 abr. 2000, p. 72; STJ, HC

11.695, 6ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 29 maio 2000, p. 188).

9.17 - COMPORTAMENTOS ASSEMELHADOS: ART.- 12 § § 1º E 2º

Da mesma forma que o caput as condutas previstas nos §§ 1º e 2º são de ação

múltipla de conteúdo variado, sendo-lhes atribuídas pena semelhante ao do caput. No

§ 1º Inc. I : “importa ou exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe a

venda ou oferece, fornece ainda que gratuitamente, tem em deposito, transporta, traz

consigo ou guarda matéria-prima destinada à preparação de substância entorpecente ou

que determine dependência física ou psíquica”. No § 1º Inc. II: “Semeia, cultiva ou faz

a colheita de plantas destinadas à preparação de entorpecentes ou de substâncias que

determine dependência física ou psíquica”. São figuras, no entanto, subsidiarias

possuindo aplicabilidade quando o fato não se amolda nos tipos descritos no caput do

artigo 12 da Lei nº 6.368/76.

9.17.1 - MATÉRIA PRIMA

 54
Considera-se matéria prima toda substância da qual possa ser extraído ou produzido

substâncias entorpecentes ilícitas. Para os efeitos da legislação de tóxicos considera-se

matéria prima, tanto a substância que se destina exclusivamente ao preparo de drogas

quanto substâncias, que de forma eventual seja utilizada para este fim. Devendo, no

entanto haver o chamado liame, ou seja, uma ligação estreita entre as substâncias

encontradas e o refino de cocaína, por exemplo. RT 613/354. Como já decidiu o TJSP:

“Tóxicos – Tráfico – Caracterização – Apreensão de grande quantidade de tambores

de éter e acetona – Produto destinado ao refino de cocaína – Apreensão, ademais, de

aeronaves e veículo adaptados ao transporte de droga, bem como farta munição de

diferentes calibres” (apelação criminal nº 103.833-3 – Tietê, Rel. Dês. Celso Limongi,

j. 15-5-91). No mesmo sentido: TJ/SP, Apelação criminal 91.096-3 – São Paulo, Rel.

Dirceu de Mello – 11-9-91. Como já dito a figura típica abrange não somente as

substâncias destinadas especificamente ao preparo de substâncias entorpecentes neste

sentido: STJ, HC 5.699, 5ª Turma, DJU, 1º Set. 1997, p. 40852. Exs. Éter e acetona. E

ainda neste sentido: o éter (STF, HC 69.388, RTJ, 143:953) e a acetona (STF, HC

69.388, RTJ, 143:953).

O objeto material para ser considerado matéria prima não necessita possuir efeito

farmacológico do tóxico a ser produzido, sendo suficiente que apresente características

químicas que, a partir de sua adição etc., permita a fabricação do entorpecente ou

droga afim. Nesse sentido: STF, HC 69.411, RJT, 143:208 e 211, citando Vicente

Greco Filho.

É irrelevante para a caracterização das condutas previstas na lei de entorpecentes que

a cocaína já esteja refinada ou na forma da chamada “pasta base de cocaína”. Neste

sentido: “Pretendida a distinção entre cocaína base e cocaína pura, para efeito de

afastar o ilícito. Tanto cocaína como a sua pasta base são consideradas substâncias
 55
entorpecentes de uso proscrito no Brasil, de modo que o porte de significativa

quantidade da segunda pode caracterizar o crime de tráfico de entorpecente” (TJMS –

AC 1.067/85 – Rel. José Rizkallah – RJTJMS 28/140).

9.17.2 – SEMEAR, CULTIVAR E FAZER COLHEITA

Semear significa colocar a semente na terra. Cultivar é trabalhar a terra torna-la fértil

e dedicar-se a cultura do inebriante. Colheita por sua vez e extrair os frutos produzidos

pelo cultivo.

A conduta de semear consiste em delito autônomo, sendo o agente flagrado no

momento da semeadura devera ser autuado em flagrante delito, será conforme meu

entendimento, irrelevante que as sementes não venham a germinar. Interessante e aqui

analisarmos a posse de sementes de substância entorpecente, maconha, por exemplo.

A simples posse de sementes a principio considera-se fato atípico, salvo se a perícia

toxicológica encontrar o principio ativo da droga. Neste sentido decidiu o TJSP: “Se a

perícia toxicológica encontra em sementes de maconha o princípio ativo do vegetal

responsável pelo seu poder intoxicante (tetrahidrocannabinol), a simples posse ou

guarda de tais sementes tipifica a infração penal, TJ/SP, 1ª Ccrim. – Apelação

Criminal nº 168.650-3 – Matão, Rel. dês. Jarbas Mazzoni, j. 6-3-95”.

As condutas descritas no art. 12, § 1º, inciso II, não exigem por parte do sujeito ativo

a condição de traficante ou usuário de drogas, sendo irrelevante que se demonstre a

destinação final do produto da plantação se era venda ou uso próprio. (RJTJRS 83/84;

RF 274/300).

Toda área “gleba” que venha a ser utilizada para cultivo de substâncias

entorpecentes será expropriada e destinada ao assentamento de colonos que a irão

 56
utilizar para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, não tendo o

proprietário da gleba qualquer direito a indenização sem prejuízo a outras sanções de

caráter penal. (Lei nº 8.257, de 26 de novembro de 1991). O art. 3º desta lei apresenta

uma definição de cultura de plantas psicotrópicas :”A cultura das plantas

psicotrópicas caracteriza-se pelo preparo da terra destinada a semeadura, ou plantio,

ou colheita”.

9.17.3– SEMEADURA, CULTIVO OU COLHEITA PARA USO PRÓPRIO

Nos cumpri aqui destacar, que não existe previsão legal do denominado “cultivo

para uso próprio”, tendo em razão disto se formado na doutrina e jurisprudência 03

(três) posicionamentos distintos os quais iremos aqui analisar.

1ª) Como a lei nº 6.368/76 não descreve especificamente a conduta de semear,

cultivar ou fazer a colheita de substância destinada à preparação de entorpecente, para

uso próprio (RJTJSP, 109:456), o fato se enquadra no art. 16 e não no art. 12, § 1º, II.

Neste sentido: RT, 515:386, 520:399 e 408, 527:410, 544:422, 556:375, 558:295,

560:322, 565:298, 572:300, 578:326, 582:388, 598:321, 610:410, 623:291, 635:353

(com voto do Dês. Dante Busana), 672:300 e 693:332; RJTSP, 88:351, 93:418,

103:465, 109:452, 115:245, 126:513 e 130:491; JTACrimSP, 52:29; RBCC, 2:229;

RF, 272:304; RJTJRS, 156:116. Essa posição jurisprudencial, amplamente vencedora,

aplica, segundo seus fundamentos, a analogia in bonam partem (RT, 515:386, 598:321

e 623:291; RJTJSP, 109:452 e 455). “não se pode crer, razoavelmente, fosse o réu ter

um arbusto – os demais eram muito pequenos – para vender ou fornecer a terceiros.

Pelo menos não há a mínima prova disso. Portanto, imperiosa é a desclassificação do

fato para a figura do art. 16 da Lei de Drogas realizando-se, para tanto interpretação in
 57
bonam partem já invocada em julgamentos cujas emendas foram trazidas pela nobre

defensoria e, aliás, adotada em recente julgamento ocorrido nesta Egrégia Quinta

Câmara em 2 de março último relativo à apelação criminal nº 138.957-3/0 de

Votuporanga e RJTJSP – 109/452, da qul foi o Relator o eminente Dês. Dante Busana:

Punir-se alguém com o mínimo de três anos de reclusão desde que plante maconha,

seja em que circunstância for, é o objetivo que não se compadece com o estágio do

Direito Penal moderno, franca e escancaradamente subjetivista (TJSP, AC 21.288, Rel

Dirceu de Mello, RT 593/338)”. 2ª) O fato se enquadra no art. 12, § 1º, II, da Lei nº

6.368/76. Neste sentido: TJSP, Acrim 8.544, RT, 555:324; TJPR, Acrim 10.455, RT,

668:303; RJTJRS, 150:219; PJ, 34:208. “A lei não distingue se o agente semeia, planta

e colhe para seu uso ou para terceiros” (TJSP, Acrim 8.544, RT, 555:324; TJPR,

Acrim 10.455, RT, 668:303; RSTJRS, 83:84). “Agente que cultiva, em seu terreno,

pés de maconha. Descabido deslizamento do tipo para o do art. 16 da Lei nº 6.368/76.

Irrelevância sobre a destinação do produto, se para comercio ou uso próprio, face à

pequena quantidade de erva apreendida. Configuração do crime previsto n art. 12,

parágrafo 1º, II, da Lei nº 6.368/76” (TJPR), “semeadura e cultivo de pés de maconha

no quintal da residência do réu. Delito previsto no art. 12, parágrafo 1º, II da Lei nº

6.368/76, configurado. Não se pode considerar tratar-se de plantio para uso próprio se,

também no interior da residência foi encontrada erva acondicionada em “pacaus”

representando quase 500 gramas” (STJ – Resp 2.316 – Rel. Costa Lima – RSTJ

14/351). 3ª) O fato é atípico. Para essa posição, o juiz não pode lançar mão da

analogia para criar delito que não esteja expressamente previsto em lei. Não está

descrita na lei penal a conduta de cultivar a maconha etc., para uso próprio, não

havendo crime. Neste sentido: Damásio de Jesus (Lei Antitóxicos Anotada, Ed.

Saraiva, 8ª Edição, 2005, Pág. 58 – O fato de semear, cultivar ou fazer a colheita, para
 58
uso próprio, de substância destinada à preparação de entorpecente não se encontra

tipicamente definido como crime no art. 12 nem no art. 16 desta Lei. É atípico. E não

há crime sem lei que o defina “CP, art. 1º”. Além disso, não se pode enquadra-lo no

art. 16 por analogia in bonam partem. A analogia empregada não é in bonam mas sim

in malam partem. Sendo atípico o fato, enquadra-lo no art. 16 por semelhança vem

prejudica-lo. E a analogia não pode ser empregada para prejudicar o agente. Ademais,

havendo dúvida, deve ser adotada a interpretação mais favorável ao agente), RJTJSP,

93:421, 109:452 e 653:353 (votos vencidos); RT, 667:280, rel. Dês. Márcio Bártoli;

RT, 693:334 (voto vencido do Dês. Márcio Bártoli); TJSP, RT, 792:622. Nossa

posição: O primeiro entendimento, devendo o profissional do direito (Autoridade

Policial, Juiz de Direito e Ministério Público), atentarem principalmente na quantidade

de pés existente na plantação, bem como o local em que o cultivo foi encontrado e a

estrutura existente, como por exemplo: Uma situação e o encontro no fundo do quintal

de uma residência de dois ou três pés de maconha, outra e o encontro da mesma

quantidade em um local de difícil acesso na zona rural com toda uma estrutura já

preparada para se iniciar um plantio ou sinais que no local, já houve um plantio de

proporções maiores (alojamentos para plantadores, armamentos, ferramentas agrícolas,

alimentos em quantidade, agrotóxicos, existência de sementes da droga, equipamento

para irrigação seja manual ou por motores, fertilizantes etc). A primeira situação

evidentemente deve ser inserida no art. 16 da Lei nº 6.368/76, já a segunda não resta

outra alternativa a não ser enquadra-la no art. 12 da mesma lei.

9.17.4– INDUZIR, INSTIGAR E AUXILIAR

 59
Entende-se por induzir o ato de introduzir na mente de outrem à vontade de utilizar

entorpecente, devendo o ato ser dirigido à pessoa ou grupo de pessoas determinado.

Instigar por sua vez e estimular uma idéia já pré-existente na vitima ou em vitimas

determinadas, de fazer uso de substância entorpecente. O auxilio e o ato material que

possibilita a outrem fazer uso de substância entorpecente, como por exemplo: indicar

ao viciado quem e o traficante, fornecer seringas, cachimbos ou apetrechos que sejam

úteis para o consumo da droga. Neste sentido: TJSP, Acrim 59.761, rel. Dês. Ângelo

Gallucci, RT, 630:295, “Agente que, a pedido de usuários, os aproxima de traficante,

que lhes vende a droga – Conduta que se enquadra no inc. I do, parágrafo 2º, do art. 12

da Lei nº 6.368/76, na modalidade de auxilio” (TJRS – AC 685049249 – rel. João

Ricardo Vinhas – RJTJRS 114/183). É necessário que a conduta vise pessoa ou

indivíduos determinados. No sentido de que o verbo “auxiliar” é especial em relação

ao “transportar” do caput da disposição: RJTJSP, 123:470 e 471. Aproximar o viciado

do traficante para a aquisição de drogas: tem-se entendido configurar o auxílio

(RJTJRS, 114:183; TJMG, Acrim 122.916, 1ª Câm., rel. Dês. Edelberto Santiago, RT,

765:665); “A análise escrita do art. 12, parágrafo 2º, I, da lei 6.368/76 pune pelo delito

quem auxilia alguém a usar entorpecente ou substância que determine dependência

física ou psíquica. Obviamente, somente se pode dizer que há auxilio quando a

substância proibida chega às mãos do destinatário final. Se não chegar, os fatos não

passam da esfera do delito tentado” (TJSP – AC 59.761-3 – Rel. Ângelo Gallicci – RT

630/295), no mesmo sentido: RT 645/295.

Consumado estará o delito de indução, instigação ou auxilio ao uso de entorpecente

quando a substância inebriante chegar ao poder do destinatário final, do contrario

estaremos inseridos no universo da tentativa (RT 630/295; RT 645/287; RT 703/276).

Não será necessário, entretanto a existência da materialidade do delito, haja vista, a

 60
possibilidade da “vitima” já ter consumido o entorpecente, neste sentido: JUTACrim

50/315. Será, no entanto de difícil prova o ilícito com a ausência do corpo de delito,

podendo ser provado de outras maneiras (testemunhas, interceptação telefônica, etc).

9.17.5– UTILIZAÇÃO DE LOCAL

Delito próprio, pois exige qualidade especial do sujeito ativo, que é o fato dele

possuir a propriedade, posse, vigilância ou guarda de local onde ele permite que ou

mesmo pratique atos de traficância ou uso de entorpecentes. Será admitida a co-autoria

ou participação de terceiros, não qualificados conforme art. 30 do Código Penal.

O local poderá ser aberto ou não (casa, apartamento, fazenda, chácara, hotel,

garagem, bar, restaurante etc) ou até mesmo veículo (ônibus, automóveis, barco,

aeronave, trailer etc). O delito não e habitual, não sendo portando exigido a chamada

reiteração de condutas, uma única conduta basta para a sua consumação, não sendo

exigido inclusive a finalidade de lucro. “Incide nas sanções do art. 12, § 2º, II, da Lei

6.368/76 aquele que utiliza sua residência, em companhia de outros indivíduos, para

fazer uso indevido de substância entorpecente. TJMG” (RT, 807:679).

Restara configurado o ilícito nas hipóteses do agente locar o local para o depósito de

drogas, neste sentido: “Se a conduta do sujeito se esgota com a locação de imóvel para

servir de depósito de entorpecente, sem prova de participação no tráfico responde

somente nos termos do § 2º, II (TJSC, Acrim 23.368, RT, 640:330)”; caso o agente

vier a fornecer o entorpecente que for utilizado estará ele inserido no caput do art. 12

da Lei nº 6.368/76. Consuma-se o crime com o efetivo uso do local para os fins

ilícitos. Nada impede a configuração do ilícito dentro de um prédio público, como na

hipótese de um Guarda Municipal, por exemplo, que permite que elementos adentrem
 61
em prédio em que ele tem a vigilância para fazer uso de drogas, sem tomar qualquer

atitude, contra o evento.

Questão interessante seria a do individuo que cede a sua casa ou estabelecimento

comercial para traficantes se reunirem periodicamente e combinarem atividades

ilícitas relacionadas ao tráfico de drogas. Entendo que a conduta do mesmo estará

inserida no art. 14 da Lei nº 6.368/76, ou seja, associação para o tráfico de drogas.

9.17.6– DIFUSÃO DO USO OU DO TRÁFICO DE DROGAS ILÍCITAS

O legislador no inciso III do § 2º do artigo 12 da Lei nº 6.368/76 valeu-se de uma

formula genérica visando poder alcançar todas as outras possíveis condutas ainda não

abrangidas, punindo o agente que de qualquer forma vier a incentivar ou difundir o

uso indevido ou o tráfico ilícito de entorpecente ou substância que determine

dependência física ou psíquica. O inciso III é, portanto norma subsidiária em relação

aos demais incisos.

Existem entendimentos no sentido que deve ocorrer em virtude do incentivo do

agente o efetivo tráfico ou consumo de drogas, do contrario não estará caracterizado o

ilícito. Neste sentido: Vicente Greco Filho e Victor Eduardo Rios Gonçalves. No

sentido contrario: “Não é exigido o dano pessoal do consumidor (TJSP, Acrim 16:360,

RT, 566:283 e 284). Minha posição: O inciso III faz referencia a dois verbos,

incentivar que significa: estimular, incitar e difundir que significa: propagar-se,

divulgar-se. Não sendo, portanto sinônimos, concordo que no verbo incentivar deve

ocorrer o efetivo tráfico ou uso de drogas, no entanto no verbo difundir basta o

incentivo genérico como, por exemplo, através de musicas que propagam o uso de

entorpecentes a exemplo do ocorrido na Bahia com o grupo musical Jamil, que foi
 62
proibido pela justiça de executar no carnaval de 2005 a musica “Lança-Lança” a qual

expressamente divulgava o uso do lança perfume “cloreto de étila”, vale destacar que

o grupo foi indiciado em Inquérito Policial por infração do delito ora estudado.

Não constituirá o delito em estudo, a simples manifestação de pensamento no

sentido da descriminalização do uso de entorpecentes, quer em debates, quer em livros

ou musicas, deverá haver um dolo especifico no sentido da difusão ou incentivo do

uso de drogas.

Em decorrência do principio da especialidade não poderá se cogitar em casos

referentes a este inciso a aplicação do art. 286 do CP (incitação ao crime) e do art. 287

do CP (apologia a fato criminoso), os quais serão aplicados quando ocorrer apologia

ou incentivo a delitos de outra natureza, lembrando que a apologia sempre se refere a

elogios a fato criminoso pretérito.

9.18 - ART. -13 DA LEI Nº 6.368/76

Pune o artigo 13 seis comportamentos típicos: 1º) fabricar (manufaturar, produzir);

2º) adquirir (operação gratuita ou onerosa); 3º) fornecer ainda que gratuitamente; 4º)

possuir (como proprietário ou simples possuidor); 5º) vender (título oneroso); 6º)

guardar (abrigar), maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à

fabricação, preparação, produção ou transformação de substância entorpecente.

Não e exigido pelo tipo que os aparelhos ou equipamentos tenham unicamente como

destinação o fabrico ou preparo de entorpecentes, podendo como e comum os mesmos

se prestar a outros fins como balanças, bombas d’água, tubos de ensaio, pipetas,

fornos, prensas etc, devendo o Inquérito Policial demonstrar o dolo especifico do

agente de empregar estes bens na conformidade do disposto no art. 13, não se admite a
 63
presunção do dolo, neste sentido: “Inexiste em nossa legislação penal o chamado dolo

in re ipsa e por isso, não pode ser aplicado na lei antitóxicos (TJSP, Acrim 131.021, 1ª

Câm., rel. Dês. Fortes Barbosa, j. 25-10-1994; Marcelo Fortes Barbosa, Erro de Tipo,

Boletim de Jurisprudência do IBCC, cit., p. 4)”. Não existe punição, no entanto para

o porte de objetos destinados ao consumo da droga tais como lâminas de barbear

(utilizada para separar a cocaína), maricas ou cachimbos (para fumar o “crack”), papel

de seda (para confeccionar cigarros de maconha) etc. Também não será punida a

cogitação do delito, neste sentido: (TAPR, Acrim 47.020, RT, 686:365. A idéia não

delinqüe “Asúa”).

Ficara o art. 13, absorvido pelo art. 12, pois este possui pena mais elevada, na

hipótese do encontro no local, além dos equipamentos, também de entorpecente. A lei

incriminou de forma autônoma as condutas ligadas à infra-estrutura e à aparelhagem

para a produção de substância que cause dependência física ou psíquica.

Destaca o renomado jurista Vicente Greco Filho: “configuraria crime se alguém

instalasse uma destilaria completa de cocaína, com todos os petrechos necessários para

tal, mas não iniciasse a produção ou preparação da droga por não ter comprado ainda a

matéria prima, em face da autonomia da figura típica”.

Essencial para a caracterização do delito a realização de perícia nos instrumentos

apreendidos, perícia que deverá demonstrar ser o equipamento apto para a produção,

preparo ou transformação de substância entorpecente, caso a perícia comprovar que ou

o equipamento não esta funcionando ou ele não e apto para o alegado o crime será

considerado impossível. (Neste sentido: JTACrimSP, 56:194). Salutar será também a

perícia do local em que foram encontrados os equipamentos/instrumentos visando

demonstrar todo o contexto da apreensão, bem como a existência do laboratório ou

 64
local de preparo de entorpecente, fotografando e filmando se possível o local e a ação

policial.

Não será possível para o delito do art. 13, autonomamente a decretação de prisão

temporária, tendo em vista, que o art. 1º, n, da Lei nº 7.960/89, faz referencia única ao

art. 12 da lei nº 6.368/76.

O sujeito ativo do crime e qualquer pessoa, tendo como sujeito passivo à

coletividade.

Os objetos matérias do delito são maquinismos, aparelhos, instrumentos ou

quaisquer objetos destinados à fabricação, produção ou transformação da droga. É

imprescindível, sob pena de atipicidade como já dito anteriormente, que os objetos

apreendidos tenham destinação especifica. Neste sentido: Sergio de Oliveira Médici,

Tóxicos, 2ª ed. Bauru (SP), Ed. Javoli, 1982, p. 67, n 3; JTACrimSP, 56:194; TJSP,

Acrim 123.200, rel. Dês. Dante Busana, RT, 698:331; RJTJRS, 80:385. Assim, não há

crime quando se trata de lamina de barbear ou pedaço de plástico para a embalagem da

droga ou fita gomada para fechar papelotes (TJSP, Acrim 123.200, RT, 698:331);

estojo de madeira com pontas de pregos para desfiar folhas de maconha (RJTJSP,

80:385). O tema, entretanto e controvertido havendo opiniões em contrario (Vicente

Grego Filho, Tóxicos, São Paulo, Saraiva, 1993, p. 107; Ariosvaldo de Campos Pires,

Comercio ou Facilitação..., RT, 704:287 e 289, cit.). O TJSP já entendeu que: “A

apreensão de balança de precisão, tigelas, colheres e sacos plásticos com resquícios de

substância entorpecente pronta, perfeita e acabada não caracteriza o crime previsto no

art. 13 da Lei nº 6.368/76, pois nenhuma transformação química ocorreu com a

utilização dos maquinismos apreendidos” (RT, 784:611). Sementes de maconha não

constituem objeto material do art. 13 da lei nº 6.368/76. Neste sentido (RJTJRS,

110:165).
 65

10-Art. –14 da Lei Nº 6.368/76

Trata o artigo em estudo de delito permanente (pois se prolonga no tempo) e de

concurso necessário, plurissubjetivo ou coletivo, possuindo o crime características

próprias que devem ser praticadas pelos agentes para a sua caracterização.

a) Participação de no mínimo duas pessoas – que podem até mesmo não se conhecer

fisicamente, aceitando-se a inclusão de inimputáveis para compor o número

mínimo de sujeitos ativos;

b) Acordo prévio dos participantes;

c) Vinculo associativo duradouro;

d) Escopo de praticarem as condutas descritas nos arts. 12 ou 13 da Lei nº 6.368/76,

caso a finalidade for diversa como a pratica do crime previsto no art. 16 da mesma

lei o fato e atípico.

A letra da lei faz referência a pratica reiterada ou não dos delitos previstos nos arts. 12

e 13, o que acabou por criar uma dificuldade de interpretação no que concerne a aplicação

da causa de aumento prevista no art. 18 inciso III da lei nº 6.368/76, onde determina o

aumento da pena de 1/3 a 2/3 quando os delitos previstos na citada lei forem praticados

em associação. Evidentemente que não se poderá condenar o réu como incurso na pena

prevista para o art. 14 e ainda incidir a causa de aumento sob a pena de cometer o

denominado bis in idem, vedado em nosso direito. A uma primeira leitura entende-se que

para caracterizar o crime se associação para o tráfico, poderiam duas ou mais pessoas

praticar apenas uma conduta de tráfico e estariam infligindo também o art. 14 e quando

então se aplicaria a causa de aumento? Entende a boa doutrina que e seguida por grande

parte da jurisprudência que e necessário para a caracterização do delito do art. 14 um

 66
pacto, um acordo prévio entre os envolvidos, não sendo portando uma reunião eventual ou

acidental o que caracterizaria neste caso a hipótese da causa de aumento do art. 18 Inc. III

(neste sentido: tratando-se, entretanto, de mera reunião ocasional de agentes em concurso

(co-autoria ou participação), aplica-se o art. 12 ou 13 com a causa de aumento de pena do

art. 18 III. “STF, HC 67:384, RT, 650:338; TJSC, Acrim 23.368, RT, 640:330) poderá até

ocorrer um único ato de traficância e se caracterizar o art. 14, não sendo necessário

inclusive que ele venha a ocorrer, devendo se demonstrar à existência do elemento

subjetivo, que é o dolo de associarem-se para o cometimento do tráfico de forma

organizada”. Neste sentido STJ, 5ª T. – RHC nº 1096/RJ, Rel. Min. José Dantas, Diário da

Justiça, Seção I, 6 de maio 1991, p. 5.671. Não se exigindo a existência do corpo de

delito, neste sentido: “Não se exige exame pericial, uma vez que se trata de crime que não

deixa vestígios (STJ, HC 1.194, 5ª Turma, DJU, 22 jun. 1992. p. 9767). Caso venha

efetivamente a ocorrer o tráfico responderão os envolvidos que se demonstre estarem de

fato associados para a pratica dos delitos dos arts. 12 e 14 e, concurso material, nestes

delitos. Neste sentido: RJTJSP, 84:376, 93:400, 104:462 e 105:444; RT, 549:289, 634:277

e 644:362.

Um simples convite para a formação da associação sem ter-se iniciado quaisquer ato

criminoso, sendo somente um ato preparatório e atípico, pois não se pune a cogitação de

um crime. Neste sentido: TJSP, Acrim 184:888, JTJ, 178:293.

A consumação do ilícito irá ocorrer, no momento em que se inicia a associação “crime

formal”. Neste sentido: “Sob esse aspecto, trata-se de crime formal ou de consumação

antecipada, natureza extraída do elemento subjetivo do tipo “para o fim de...” (RJTJSP,

69:348).

A prova deve ficar bem robusta e evidenciada para a existência do crime em estudo, a

investigação policial pode valer-se de interceptações telefônicas devidamente autorizadas

 67
onde apareçam os agentes se comunicando e combinando atos de traficância, depoimentos

de testemunhas que demonstrem a ligação entre os envolvidos, quebra de sigilo bancário

onde poderá se observar conforme o caso transferências, depósitos e saques de dinheiro

entre os agentes, infiltração de policiais na organização criminosa e ainda averiguação da

vida pregressa dos mesmos onde se observe, prisões pretéritas pelos crimes descritos nos

artigos 12 e 13 da lei nº 6.368/76. Caso vier a existir duvida com relação à associação se

imporá à absolvição dos envolvidos.

Admitir-se-á a chamada delação premiada prevista no art. 6º da Lei nº 9.034/95 (Lei

do Crime Organizado), reduzindo-se a pena de um a dois terços na hipótese do agente

colaborar espontaneamente com a Justiça Criminal, permitindo o esclarecimento do crime.

Neste sentido: Acrim 98.02.43451, TRF, 1ª Reg., 2ª Turma, rel. Dês. Cruz Netto, RT,

776:706). Hipótese infelizmente de difícil ocorrência na pratica, haja vista, imperar entre

os envolvidos a chamada “lei do silencio” a qual quando e quebrada normalmente e paga

com a vida do delator e no Brasil não existe um serviço eficiente de proteção a

testemunhas.

Não será admitida a decretação da prisão temporária isoladamente para o delito de

associação ao tráfico em decorrência que o art. 1º da Lei nº 7.960/89, faz menção

unicamente ao art. 12 da Lei nº 6.368/76.

Com o advento da Lei dos Crimes hediondos (Lei nº 8.072 de 25 de julho de 1990), a

qual em seu art. 8º caput, determina que a pena dos crimes hediondos será: “ ... de 3 (três)

a 6 (seis) anos de reclusão a pena do art. 288 do Código Penal, quando se tratar de ...

tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins”, pena esta inferior a do art. 14 (reclusão de

3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias

multa), acabou ocorrendo a derrogação do preceito secundário do art. 14, ou seja a sua

pena, permanecendo desta forma a descrição típica contida no citado artigo , aplicando-se
 68
no entanto a pena prevista no art. 8º da Lei nº 8.072/90. Neste sentido STF: “Tratando-se

de associação para o trafico de drogas prevalece a tipificação do art. 14 da lei nº 6.368/76,

vale dizer, a associação de duas ou mais pessoas, para praticar, reiteradamente ou não, o

tráfico de drogas, tipifica o delito do art. 14 da Lei nº 6.368/76. A pena a ser aplicada será

a prevista no art. 8º da lei nº 8.072/90, isto é, reclusão de três a seis anos”, e ainda STJ,

HC 10.989, 5ª Turma, rel. Min. Gilson Dipp, DJU, 20 mar. 2000, p. 86 e 87; TJRJ, RT,

792:693. Seque este entendimento o renomado jurista Damasio Evangelista de Jesús, em

sua obra Lei Antitóxicos Anotada, Ed. Saraiva, 8ª Ed. 2005, Pág. 88: (“Entendemos que o

art. 14 não teve a redação típica revogada pelo art. 8º, tanto que o art. 10 da Lei nº 8.072

acrescentou um parágrafo único ao art. 35 da Lei de Tóxicos, com a seguinte redação: “Os

prazos procedimentais deste Capítulo serão contados em dobro quando se tratar dos

crimes dos arts. 12, 13 e 14” (grifo nosso). Como se vê, manteve-se o art. 14. Logo, não

foi revogado, mas derrogado).

Sujeito ativo do crime e qualquer pessoa, e o sujeito passivo a sociedade.

11- ART. 15 DA LEI Nº 6.368/76

Único delito culposo da Lei de Tóxicos, crime próprio que só pode ser praticado por

médico, dentista, farmacêutico ou profissional de enfermagem (Enfermeiro-padrão ou

Técnico), devendo o agente encontrar-se no exercício regular de sua profissão, neste sentido

JTACrimSP, 51:300 e 324. A enumeração e taxativa, não admitindo ampliação por analogia

ou interpretação extensiva. Assim o tipo não alcança outras pessoas não indicadas, como o

balconista de farmácia e o veterinário.

As condutas típicas são duas: prescrever e ministrar.

 69
Prescrever - Conduta própria de médico ou dentista que corresponde ao ato de receitar

culposamente, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica em

dose evidentemente maior que a necessária ou seja a diferença deverá ser gritante para a

caracterização do ilícito. Caso a vitima venha a falecer ou sofrer lesões corporais em

decorrência da dose prescrita, respondera também o sujeito ativo por homicídio culposo ou

lesão corporal culposa. Estará consumada esta conduta quando o médico ou dentista entregar

a receita ao paciente, não e necessário que o paciente consiga obter a droga.

Ministrar – Conduta própria de farmacêutico ou profissional de enfermagem que vem

culposamente, inocular na vitima a substância entorpecente, consumando-se o delito neste

instante.

Caso em que a conduta seja dolosa responderá o agente pelo delito do art. 12 da Lei nº

6.368/76. Neste sentido: RT, 527:380; JTACrimSP, 57:194.

Na hipótese de um falso médico receitar culposamente substância entorpecente,

responderá como incurso nas penas do artigo 12. Neste sentido: “Responde, em tese, pelo

delito do art. 12 da Lei nº 6.368/76 e não pelo art. 15 do mesmo diploma, o falso médico que

receita medicamentos que causam dependência física ou psíquica. É que o preceito por último

citado define um crime próprio, cujo sujeito ativo só pode ser médico, dentista, farmacêutico

ou profissional de enfermagem” (TACRIM – SP – AC – Rel. Geraldo Ferrari – JUTACRM

51/324).

12- ART – 16 DA LEI Nº 6.368/76

Pune o art. 16 o usuário de substância entorpecente que adquiri, guarda ou trás consigo

para uso próprio a referida substância, sem autorização legal, o referido crime não e hediondo,
 70
haja vista, não se enquadrar na qualificação de tráfico ilícito de entorpecentes, conforme o

disposto no art. 2º, caput, da lei dos crime hediondos.

O crime e de perigo abstrato, pois além de representar risco a saúde pública, causando

prejuízo pessoal ao usuário, traz risco a coletividade tendo em vista que o elemento sob a

influência de drogas muitas vezes torna-se violento, causa acidentes de todo gênero e em

razão da necessidade de sustentar o vicio, passa quando não provem mais de recursos

próprios, a cometer delitos contra o patrimônio e de outra natureza, sendo incabível a

alegação de alguns que o delito em tela seria inconstitucional, sob a fundamentação que o

estado não pode interferir na liberdade das pessoas fazerem o que quiserem com a sua saúde

(Art. 5º, X, CF).

Como já visto anteriormente neste trabalho não se aplica o principio da insignificância

aos delitos de tóxicos, não importando a quantidade de droga apreendida, devendo constar do

procedimento (TCO ou IP) o laudo de constatação da droga, positivo para substância

entorpecente de uso ilícito para a configuração do ilícito. Na fase policial se o usuário que for

flagrado, com entorpecente para uso próprio, assumir o compromisso de comparecer ao

Jecrim não lhe será imposto prisão em flagrante delito, lavrando-se termo circunstanciado. O

delito em razão do disposto na Lei nº 10.259/01 e considerado de menor potencial ofensivo,

admitindo, portanto a transação penal, salvo ter sido o autor já beneficiado anteriormente no

prazo de cinco anos pela aplicação de pena restritiva ou multa; ou ainda ter sido condenado a

pena privativa de liberdade em sentença definitiva ou caso os seus antecedentes, a sua conduta

social, sua personalidade ou as circunstancias em que ocorreram o ilícito não recomendarem a

concessão do beneficio da transação penal.

O consumo pretérito de drogas e fato atípico por ausência de previsão legal e

impossibilidade de prova pericial da droga, que e essencial para a configuração dos crimes de

tóxicos. Neste sentido: “após aspiração pela seringa (TJSP, Acrim 53.006, Rel. Dês. Ary
 71
Belfort, RT 624/289); após injeção aplicada pelo próprio usuário (TJSP, Acrim 122/35, JTJ

143/301). Ainda que recente e induvidoso o uso pretérito de droga por afirmação testemunhal

ou pericial (TJSP, Acrim 122/315, JTJ 143/301). Existem julgados no sentido de que

resquício de droga que não apresente qualquer peso constitui fato atípico, haja vista, a

impossibilidade do consumo. Neste sentido: (TJSP, RECrim 145.536, 6ª Câm. Crim., J. 19-5-

1994, rel. Dês. Djalma Lofrano).

Caso seja flagrado militar em serviço em portando droga para uso próprio aplica-se o

art. 291, §, único do CPM.

A competência para julgamento do crime do art. 16 da Lei nº 6.368/76 e do Juizado

Especial Criminal (Jecrim), salvo se houver conexão com crime de competência do Juízo

comum (CPP, art. 78 II).

12.1- OBJETIVIDADE JURÍDICA

A saúde pública, crime de perigo abstrato que não exige a ocorrência de dano. No

sentido que o objeto jurídico e a saúde pública: STF, RECrim 113.722, 1ª Turma, RTJ,

130:342 e 848; STF, RECrim 114.339, 1ª Turma, RTJ, 130:1177; STJ, Resp 24.844, 6ª

Turma, DJU, 21 nov. 1994, p. 31787 e 31788; TJMT, Acrim 92, RT, 589:360; TJSP,

ACRim 72.037, RT, 650:273; Acrim 151.129, RT, 702:334; RDP, 1971, 2:99; JM,

101:248; JC, 59:275; JTJ, 168:318.

12.2- OBJETO MATERIAL

A substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica. Essencial

a elaboração de laudo toxicológico com relação à substância apreendida.

 72

12.3- SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, crime comum, não exigindo qualidade especial do sujeito ativo.

Admite-se a co-autoria, na hipótese de, por exemplo, duas pessoas irem juntas adquirir a

substância entorpecente, para o uso próprio.

O jurista Victor Eduardo Rios Gonçalves em sua obra Legislação Penal Especial,

Editora Saraiva, 2005, na pág. 54, da dois exemplos interessantes que valem aqui serem

transcritos: “ A co-autoria é possível quando, p. ex., de duas pessoas comprarem

determinada quantia de droga para uso conjunto. Veja-se, contudo, que não há co-autoria

quando existem duas pessoas no interior de um automóvel e os policiais encontram o

entorpecente em poder de apenas uma delas, não se conseguindo provar que a outra tinha

alguma relação com a droga.”. “É também muito comum que policiais encontrem uma

porção de maconha sob o banco de um carro em que estavam várias pessoas. Nesse caso,

se não ficar provado quem era o responsável pelo tóxico, nenhum deles poderá ser

processado ou condenado”.

12.4- SUJEITO PASSIVO

A coletividade.

12.5- CONDUTAS TÍPICAS/ ELEMENTO OBJETIVO

São três a condutas típicas: Adquirir, trazer consigo e guardar.

 73
Interessante observar que não foi tipificado o usar a droga, conduta, porém que para

ser praticada obrigatoriamente deverá passar por uma das três descritas no tipo.

1 - Adquirir – obter por meio oneroso ou gratuito;

2 - Trazer consigo – Sinônimo de portar, conduzir pessoalmente o entorpecente, sendo

irrelevante o local onde seja portado o objeto material, neste sentido: (TJSP, RT, 687:290

e 291). Hipóteses de portar: trazer no bolso, na mão (JTACrimSP, 43:358), na bolsa, na

pasta, na boca (JTJ, 136:497 e RT, 584:329 e 687:290 e 291), na boca e sob a língua (RT,

584:329), no porta luvas do automóvel (TJSC, Acrim 15:430, RT, 554:397);

3 - Guardar – Conservar, manter o inebriante em determinado local, vale destacar que

quem guarda para uso de terceiro responde por tráfico.

12.6- ELEMENTO SUBJETIVO

Consiste no dolo livre e consciente de adquirir, guardar ou trazer consigo, substância

entorpecente, de uso proibido que cause dependência física ou psíquica, para uso próprio,

do contrario o enquadramento legal será no art. 12 da Lei nº 6.368/76. Neste sentido:

TJSP, Acrim 72.018, RT, 651:263.

12.7- CONSUMAÇÃO

Na modalidade adquirir é instantânea e consuma-se quando há o acordo de vontades

entre vendedor e o comprador. As modalidades trazer consigo e guardar constituem

crimes permanentes e consumam-se no momento em que o agente obtém a posse da

droga, protraindo-se no tempo enquanto ele a mantiver. Neste sentido: “Consuma-se com

o simples porte” (STF, RECrim 113.227, RT, 619:405 e 406); “no instante em que a ação
 74
se inicia” (RT, 622:287 e RJTJSP, 108:488). Tratando-se de figuras típicas alternativas,

dá-se a consumação quando da concretização do primeiro verbo. Assim, se o sujeito

guarda a substância para uso próprio e depois a traz consigo, o momento consumativo

ocorreu com a guarda. O tipo prescinde de ocorrência de dano físico ou psíquico a alguém

(RJTJSP, 104:459).

12.8- TENTATIVA

Nas modalidades permanentes (guardar e trazer consigo) a tentativa e impossível,

porém na modalidade adquirir será viável a tentativa na hipótese, do usuário por razões

alheias a sua vontade (intervenção policial por ex.), vê frustrada a entrega da droga após

ter acordado a venda com o traficante. Neste sentido: RJTJSP, 112:507 e 509. É possível

que o sujeito venha a ser interrompido na compra do objeto material. Para tanto, é

necessário que já esteja realizando atos executórios de aquisição, uma vez que a simples

intenção de comprar a droga não constitui delito (RT, 515:392 e 583:333).

13- ART. –17 DA LEI Nº 6.368/76

Crime próprio só podendo ser cometido por funcionário público (policial, escrivão,

delegado de polícia, juiz de direito, promotor de justiça, defensor público, oficial de

justiça etc) ou advogado que tenha acesso a inquérito policial, termo circunstanciado,

peças de informação, ou processo penal que verse sobre os crimes tipificados na Lei nº

6.368/76.
 75
O sujeito passivo e a coletividade, o delito e de perigo, sendo suficiente à violação a

violação da norma, sem necessidade da ocorrência de dano.

Consuma-se o delito com a divulgação da informação por qualquer meio de

comunicação, não sendo necessário que um número indeterminado de pessoas tomem

conhecimento da informação. Admite-se a tentativa na revelação por escrito quando por

razões alheias a vontade do sujeito a informação não chega a ser divulgada.

O presente delito em razão do principio da especialidade absorve o crime previsto no

art. 325 do Código Penal.

O elemento subjetivo consiste no dolo do agente em divulgar informação que sabia

encontrar-se em sigilo de justiça, conforme artigo 26 da lei nº 6.368/76.

14 - ART.18 DA LEI Nº 6.368/76 – CAUSAS DE AUMENTO DE PENA

Estipula o art. 18, as denominadas causas de aumento que majoram as penas dos

crimes previstos na Lei nº 6.368/76 de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços). Discute-se na

jurisprudência e na doutrina se as mesmas teriam incidência em todos os delitos da

referida lei, existem entendimentos que seriam aplicáveis apenas sobre o delito de tráfico,

excluindo o art. 16. Neste sentido: TJSP, RT, 558:310, 561:338 e 648:281, entendimento

seguido por Damásio de Jesus. Entendo, no entanto que seja aplicável a todos os delitos

previstos na lei de tóxicos, haja vista, disposição expressa da própria lei “Art. 18 – As

penas dos crimes definidos nesta lei serão aumentados de um terço a dois terços”.Neste

sentido: RJTJSP, 88:382 e 90:504; STF, HC 71.639, 2ª Turma, DJU, 7 abr. 1995, p. 8872.

Ressalva: o inciso III, 1ª parte, referente à associação, não se aplica ao crime do art. 14

(crime de associação). A única exceção seria a do inciso I, o qual faz referencia expressa

ao tráfico, sendo, portanto aplicável aos arts. 12, 13 e 14 da Lei nº 6.368/76. Neste
 76
sentido: Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio no livro Legislação Penal

Especial, Ed. Jurídico Atlas, 6ª Edição, 2002, p. 145.

Será possível que o Juiz reconheça mais de uma dessas causas de aumento de pena.

Ex: policial que vende droga para preso (incs. II e IV). Nos termos do art. 68, parágrafo

único, do Código Penal, o Juiz aplicará apenas uma vez o índice de aumento. É claro,

porém que neste caso, não deverá faze-lo no mínimo legal, já que a lei possibilita um

aumento de um a dois terços.

Entendo ainda que a majoração será obrigatória quando devidamente comprovada a

existência de uma das causas expressas no art. 18, caso o Juiz não aplique o aumento será

cabível recurso de apelação por parte do Ministério Público, com fundamento no art. 593,

Inc. I do CPP.

O inciso I trata do aumento na hipótese de tráfico com o exterior e extraterritorialidade

da lei penal – refere-se ao inciso de duas hipóteses de competência da justiça federal. Para

caracterizar tráfico com o exterior não e necessário que o agente entra ou saia do País com

a droga, basta que se prove esta finalidade. A extraterritorialidade trata daquelas situações

previstas no art. 7º do Código Penal, onde se deve aplicar a lei brasileira a fatos ocorridos

no exterior.

Já o inciso II refere-se a uma causa de aumento que somente incidira na hipótese do

sujeito ativo possuir as qualidades referidas no inciso, ou seja, cometer o delito

prevalecendo-se de função pública relacionada com a repressão à criminalidade

(referencia genérica que abrange todas as carreiras elencadas no art. 144 da CF – Polícia

Federal, Rodoviária e Ferroviária Federal, Polícia Militar, Polícia Civil e Guarda

Municipal) ou ainda mesmo que não seja funcionário publico tenha missão de guarda e

vigilância (ex. vigilante de um deposito de entorpecentes).

 77
O inciso III trata da hipótese de aumento no caso de associação (tema já tratado no

item referente ao art. 14 da Lei nº 6.368/76), não incidindo nesta hipótese nos casos do

delito previsto no art. 14 que necessita de uma associação duradoura, sendo aplicado

unicamente na hipótese de associação eventual evitando-se assim um possível bis in idem,

refere-se ainda o inciso ao aumento na situação em que os delitos praticados visarem

menores de 21 anos, pessoa com idade igual ou superior a 60 anos (parte inserida pelo

denominado estatuto do idoso, Lei nº 10.741/03) ou quem tenha, por qualquer causa,

diminuída ou suprimida a capacidade de discernimento ou de autodeterminação.

No inciso IV e elencado uma serie de locais que se forrem praticados qualquer dos

crimes previstos na lei de tóxicos, irá incidir o aumento, quer seja o delito praticado no

interior destes locais, quer nas suas imediações (escolas, hospitais, estabelecimentos

penais, teatros, cinemas, associações estudantis etc), existem julgados que exigem que o

sujeito ativo tenha conhecimento de que o fato esteja sendo praticado nas imediações

destes locais. Neste sentido: RJTJSP, 65.374 e 99:470; RT, 607:304.

15 - ART. –19 DA LEI Nº 6.368/76 – ISENÇÃO DE PENA – EXAME DE

DEPENDÊNCIA

Prevê o artigo 19 uma causa de exclusão de culpabilidade devendo existir para o seu

reconhecimento dois requisitos essenciais: 1º) que o crime tenha sido cometido em

razão da dependência ou sob o efeito de substância entorpecente ou que determine

dependência física ou psíquica proveniente de caso fortuito o força maior (causas); 2º)

que o sujeito, no momento da realização da conduta, seja inteiramente incapaz de

entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esta compreensão

(efeito).
 78
Entende-se por caso fortuito, quando o sujeito desconhece a natureza entorpecente da

substância ou não sabe que é portador de particular reação à sua ingestão ou consumo

e força maior e a hipótese do sujeito ser coagido a consumir o entorpecente.

Uma simples dependência de drogas, mesmo que o sujeito venha a ter sua

autodeterminação comprometida, não ira gerar inimputabilidade, desde que, no

instante do evento, ele possua capacidade intelecto-volitiva. Neste sentido;

TJSC,Acrim 17.098, RT, 570:370; TJSC, Acrim 17.968, RT, 573:417; JTACrimSP,

52:253. É preciso que concorra a incapacidade intelecto ou volitiva. Assim, a simples

dependência de drogas não favorece (JC, 17:436 e 29:501; RT, 570:370 e 371). A

intoxicação aguda por entorpecentes, voluntária ou culposa, ainda que completa, não

exclui a culpabilidade (art. 28 II, do CP). Neste sentido: TACrimSP, Acrim 224.009,

RT, 539:316. Não existe na nossa legislação a hipótese de semidependência. Neste

sentido: (JC, 22:478).

Aplica-se esta causa de exclusão de culpabilidade, se preenchido os seu requisitos, a

qualquer delito, e não apenas aos previstos na lei de entorpecentes, isto por expressa

disposição legal do artigo 19 da lei nº 6.368/76 : “...qualquer que tenha sido a infração

penal praticada...”. Neste sentido: TJ/SP, Apelação Criminal nº 148.478-3 – Bariri,

Rel. Dês. Nelson Fonseca, J. 16-6-94 e Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio

Smanio, no livro Legislação Penal especial, Editora Jurídico Atlas, 6ª Edição, Pág.

147.

Sendo reconhecida pelo magistrado após os competentes exames periciais que o

agente de fato e inimputável, impõe-se a sua absolvição com fulcro no art. 29 da Lei nº

6.368/76, podendo o magistrado fundamentar sua sentença de duas maneiras. 1ª

declara a dependência como causa, impondo ao réu por força do art. 10 da mesma lei

tratamento medico obrigatório; 2ª reconhecimento de caso fortuito ou força maior

 79
como causa da inimputabilidade, absolvendo o réu, não havendo nesta hipótese

previsão legal de imposição de tratamento.

Trata o parágrafo único do artigo em estudo da denominada semi-responsabilidade,

não irá neste caso, sendo reconhecido que o agente praticou um fato ilícito, ocorrer a

sua absolvição o magistrado ira diminuir a sua pena de 1/3 a 2/3, proferindo assim

uma sentença condenatória.

Importante destacar que a lei nº 6.368/76 não se refere a medida de segurança, mas

sim a tratamento medico, razão pela qual não há necessidade de verificação de

eventual periculosidade do réu, bastando a verificação dos critérios médico-periciais.

Será determinado pelo juiz a realização do exame de dependência toxicológica,

sempre que o réu se declarar dependente ou houver indícios neste sentido. A

instauração desse incidente não suspende o andamento do processo (art. 25 da Lei nº

6.368/76), mas, se houver dois ou mais réus, e o exame de dependência for

determinado apenas em relação a um, o juiz irá desmembrar o processo. O exame deve

ser feito por dois peritos oficiais (art. 159 do CPP e art. 29 da lei nº 6.368/76). O laudo

deve ser apresentado em trinta dias (art. 31), mas a doutrina entende que os peritos

podem pedir prorrogação quando impossível o termino dentro do prazo. O incidente

será autuado em separado e as partes poderão apresentar quesitos. O laudo deve ser

entregue antes da audiência para que as partes possam ter ciência de seu conteúdo e,

eventualmente, fazer algum questionamento. O juiz não pode sentenciar antes da sua

chegada. Dependendo das conclusões dos peritos, poderá ser o réu considerado

imputável, inimputável ou semi-imputável.

16- PROCEDIMENTO CRIMINAL - POLEMICAS

 80
Com o advento da Lei nº 10.409/02, a qual teve a sua parte penal totalmente vetada,

passou-se a surgir entendimentos que o procedimento penal previsto no capitulo V da

referida lei não estaria em vigor, haja vista, o Art. 27, utilizar a seguinte expressão: “O

procedimento relativo aos processos por crimes definidos nesta Lei rege-se pelo

disposto neste Capítulo...”. Atualmente existem entendimentos jurisprudenciais e

doutrinários nos dois sentidos, da aplicabilidade do novo procedimento ou da

permanência do procedimento da Lei nº 6.368/76. Existe, porém a prevalência da

aplicação do procedimento da lei nº 10.409/02, entendendo ser ele aplicável, tendo os

arts. 27 a 34 da Lei nova revogado parcialmente disposições da lei nº 6.368/76, que

disciplinavam a parte inquisitiva do procedimento referente aos delitos de tráfico de

drogas. Subsistem as disposições anteriores que tratam de institutos não disciplinados

pela nova lei. Neste sentido: Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio,

Legislação Penal Especial, São Paulo, Atlas, 2002; Luis Flavio Gomes, Nova Lei de

Tóxicos (10.409/2002; Alexandre Bizzotto e Andréia de Brito Rodrigues, Tóxicos,

Aspectos Processuais (Lei 10.409/02) , Goiás, AB Editora, 2ª Edição; Damásio E. de

Jesus, Lei Antitóxicos Anotada, São Paulo, Saraiva, 8ª Edição, 2005; nulidade do

processo por inobservância da fase preliminar, Revista Consulex, 139:23, de 31-10-

2002, apud Rodrigo Régnier Chemin Guimarães, A nova Lei de Tóxicos – Lei

10.409/02 – Aspectos polêmicos, RT, 813:478-91.

17 – MODIFICAÇÕES PROCEDIMENTAIS DA LEI Nº 10.409/02

Inquérito policial – Prazo para conclusão: Indiciado preso 15 dias (prisão em

flagrante ou cautelar); Indiciado solto 30 dias (inquérito instaurado mediante portaria).

Poderão estes prazos ser duplicados a pedido justificado da Autoridade Policial.

 81
Denúncia – Prazo para oferecimento: 10 dias, independentemente de o acusado

estar solto ou preso. Poderá a denuncia basear-se em laudo provisório de constatação

da substância entorpecente apreendida. Deverá ser juntado o laudo definitivo até o dia

anterior ao designado para a audiência de instrução e julgamento, sob pena de se

absolver o réu por ausência de comprovação da materialidade do delito.

Citação do acusado para apresentar defesa preliminar – Prazo: 24 (vinte e

quatro) horas.

Defesa preliminar – Prazo: 10 dias contados da juntada do mandado aos autos

ou da primeira publicação do edital de citação. Caso a resposta não seja oferecida no

prazo, o magistrado nomeará defensor para faze-lo em 10 dias.

Interrogatório preliminar – Prazo: 05 dias, com o réu preso e 30 dias com o réu

solto, contados a partir do oferecimento da denúncia.

Manifestação do Ministério Público – Após apresentação da defesa, será

concedido pelo Juiz ao MP o prazo de 5 dias para a sua manifestação.

Recebimento da denúncia – Prazo: 5 dias contados da manifestação do MP

sobre a defesa preliminar. Poderá o Juiz caso venha a entender imprescindível

determinar a realização de diligencias, antes de decidir, com o prazo máximo de 10

dias.

Audiência de instrução e julgamento – Prazo: não existe previsão legal de

prazo, mas o art. 41 indica que será realizado o interrogatório na audiência, mostra por

analogia, que o prazo máximo deverá ser aquele de trinta dias, previsto para o

interrogatório do réu solto.

Interrogatório, oitiva de testemunhas de acusação e de defesa – Cuida-se na

realidade, de uma audiência concentrada, onde irá ocorrer novo interrogatório do réu,
 82
agora sob julgamento do mérito da causa, bem como serão ouvidas as testemunhas de

acusação e defesa, no número de cinco para cada parte.

Debates – ocorrem na própria audiência, possuindo cada parte 20 minutos,

prorrogáveis por mais 10 minutos a critério do juiz.

Sentença – Será prolatada na própria audiência ou no caso do Juiz não se sentir

habilitado para faze-lo de imediato, o fará no prazo de 10 dias.

Recursos – Segue as regras do Código de Processo Penal.

18 – ACORDO PENAL REALIZADO, ANTES DO INICIO DA AÇÃO PENAL

Instituto de péssima técnica legislativa, previsto no art. 32 § 2º da Lei nº 10.709/02,

ressaltando que o caput e o § 1º foram vetados. Consta do § 2º o seguinte: “O

sobrestamento do processo ou a redução da pena podem ainda decorrer de acordo entre o

Ministério Público e o indiciado que, espontaneamente, revelar a existência de

organização criminosa, permitindo a prisão de um ou mais dos seus integrantes, ou a

apreensão do produto, da substância ou da droga ilícita, ou eu de qualquer modo,

justificado no acordo, contribuir para os interesses da Justiça”. Encontramos no art. 5º

XXXV da CF o seguinte: “- a lei não excluíra da apreciação do poder judiciário lesão ou

ameaça a direito;”. Considerando ainda que a aplicação da pena e matéria de exclusiva

apreciação judicial (art. 59 CP) e ainda que o termo sobrestamento significa a suspensão

temporária do andamento de um processo ou de ato jurídico, conforme o dicionário

jurídico brasileiro acquaviva, de Marcus Cláudio Acquaviva, 8ª Edição, Editora Jurídico

Brasileira, pág. 1296, sobrestamento este que não existe um prazo ou regras definidas na

lei e por fim observa-se a gritante omissão do instituto em não exigir a homologação

judicial do acordo. Entendo ser o referido artigo inconstitucional por cercear a ampla
 83
defesa do indiciado e evitar a apreciação da lide pelo Poder Judiciário, haja vista, tratar-se

ainda da fase inquisitória e mesmo se houve-se uma homologação judicial deste acordo

digamos pré-processual estaríamos frente a graves problemas:

a) O papel constitucional do juiz é o de garantidor dos valores constitucionais. Deve

ele atuar de forma imparcial. Não pode participar de negociatas sobre segurança

pública nem se deixar contaminar pelos percalços dos interesses em jogo,

abdicando da função ética do Judiciário.

b) Há violação do principio da não culpabilidade, pois haveria homologação sobre

parcela da pena sem que houvesse o devido processo penal e o julgamento a que a

defesa pessoal tem direito. O indicado seria tratado como culpado sem que nem

mesmo processo houvesse.

c) Há falta de parâmetro legal para estabelecer os limites da quantidade da pena que

pode ser diminuída. A lei é omissa nesta questão, resvalando no principio

constitucional da taxatividade da previsão da pena, subprincípio da legalidade.

19 – ACORDO PENAL REALIZADO, APÓS O INICIO DA AÇÃO PENAL

Acordo previsto no art. 32, § 3º, da Lei nº 10.409/02, possui o seguinte teor:

“Se o oferecimento da denuncia tiver sido anterior à revelação, eficaz, dos demais

integrantes da quadrilha, grupo, organização ou bando, ou da localização do produto,

substância ou droga ilícita, o juiz, por proposta do representante do Ministério Público,

ao proferir a sentença, poderá deixar de aplicar a pena, ou reduzi-la, de 1/6 (um sexto)

a 2/3 (dois terços), justificando a sua decisão”.

A principal diferença entre o § 3º e o anterior e a evidente participação judicial,

além do tramite regular do processo que garante ao processado o exercício pleno do

 84
contraditório e da ampla defesa, sendo, portanto constitucional. A delação deverá ser

eficaz, ou seja, efetivamente possibilitar o desbaratamento do restante da quadrilha ou

apreensão de substância entorpecente, poderá ou não ser espontânea, ou seja, o

processado poderá faze-lo por sugestão de outrem ou por vontade própria.

Poderá o magistrado conforme o grau de colaboração do processado com os

interesses da justiça na hipótese do mesmo vir a ser condenado deixar de aplicar a

pena ou aplicar sobre ela um redutor de 1/6 a 2/3, sempre evidentemente

fundamentando a sua decisão.

20 – EXPULSÃO DE ESTRANGEIROS CONDENADOS POR TRÁFICO

O estrangeiro condenado por tráfico de entorpecentes após o cumprimento da

pena será expulso do território nacional, conforme o determinado no art. 42 da Lei nº

6.368/76, havendo disposição quanto ao assunto ainda no estatuto do estrangeiro, lei nº

6.815/80, e no Decreto nº 98.961/90, o qual determina as regras que tramitará o inquérito

de expulsão, prevendo em seu art. 1º, § 2º uma hipótese de decretação de prisão

administrativa, após o cumprimento da pena, no decorrer do tempo necessário para a

conclusão do inquérito de expulsão.

Conforme o determinado no art. 5º, LI, da Constituição Federal, o brasileiro

naturalizado também pode ser expulso. O brasileiro nato não.

PARTE B

21 - DA INVESTIGAÇÃO POLICIAL
 85

A investigação dos delitos previstos na legislação anti-tóxicos e presidida

normalmente pelas autoridades policiais judiciárias estaduais ou federais conforme a sua

competência funcional. Poderá o ministério público como será visto adiante solicitar

algumas medidas investigatórias visando a busca da verdade real.

A investigação correrá em sigilo conforme determina o art. 26 da Lei nº 6.368/76,

salvo com relação à atuação profissional do advogado, do juiz, da autoridade policial e do

ministério publico; podendo o juiz quando instaurada a ação penal manter o sigilo com

fulcro no parágrafo único do mesmo artigo.

Evidentemente que se a autoridade policial não manter o sigilo da sua atividade

investigativa, fatalmente o seu trabalho será fadado ao insucesso, podendo ela ocultar e

manter em sigilo os elementos que pretende colher; contudo, após a colheita que pode

demorar algum tempo, como no caso de monitoramento bancário ou interceptação

telefônica, o indiciado e sua defesa terão acesso aos elementos contidos nos autos. Do

contrario estaríamos, desnaturando o caráter inquisitório do inquérito policial, o trabalho

discricionário da autoridade policial e colocando em risco a integridade física de

testemunhas e outros envolvidos.

21.1 - RECURSOS INVESTIGATÓRIOS

Terá como base legal à investigação subsidiariamente o disposto no Código de

Processo Penal e principalmente o teor das leis nº 6.368/76, 10.409/02 e a lei do crime

organizado a 9.034/95, onde estão previstos os recursos investigatórios pertinentes, os

quais serão abaixo estudados. No sentido da subsidiariedade do Código de Processo

Penal: STF, HC 69.411, RTJ, 143:208 e 210.

 86

Com relação ao Código de Processo Penal poderemos utilizar os seguintes recursos:

A) Realização de perícias em locais, objetos e substâncias relacionadas com as

atividades criminosas, seguindo as regras gerais dos art. 158 a 184 do CPP;

B) Apreensão de objetos relacionados com o ilícito ou adquiridos com os proventos

do ilícito, os quais ficarão à disposição da autoridade policial para eventuais

diligências;

C) Testemunhos e interrogatórios de pessoas;

D) Reconhecimento de pessoas e coisas;

E) Realização de acareações.

21.2 - INFILTRAÇÃO DE POLICIAIS EM QUADRILHAS DE TRAFICANTES

Este recurso encontra-se previsto no art. 33 inciso I da lei nº 10.409/02, consiste em

um instrumento valioso e inovador de investigação policial, porém de alto risco para o

agente infiltrado.

Prevê a lei que em qualquer fase da persecução penal poderá ser autorizada pelo juiz a

infiltração de policiais em quadrilhas, devendo obrigatoriamente ser ouvido o ministério

público.

Esta diligencia tem o escopo de colher informações sobre as operações desenvolvidas

pelas organizações de traficantes.

Possui basicamente duas exigências para a realização deste tipo de investigação:

A) Tratar-se de associação criminosa;

 87
B) Ser a decisão judicial fundamentada.

Não foi pela lei estabelecido o prazo da medida, omissão esta com certeza

proposital por parte do legislador, pois deve o magistrado analisar cada caso concreto.

O pedido que será efetuado pela autoridade policial será autuado em apartado

mantendo-se o mais irrestrito e absoluto sigilo ao longo da infiltração, sob pena do

agente infiltrado vir a sofrer funestas conseqüências.

Surgem duas duvidas com relação à aplicabilidade deste recurso. Primeiramente

com relação à responsabilidade penal do agente infiltrado e segundo o valor da prova

provocada.

I) – Responsabilidade penal do agente infiltrado: O agente pode atuar

basicamente de três formas – primeiramente como um simples informante,

transmitindo a autoridade policial informações acerca das atividades ilícitas

da organização criminosa ou então o caso o agente por ação ou omissão

venha a induzir um ato criminoso, estaria neste caso caracterizado o

flagrante preparado, sendo passível de responsabilização o agente pelo

delito de abuso de autoridade e sendo atípico o ato praticado pelo

investigado. É finalmente poderá o agente atuar em conjunto com a

organização criminosa, praticando um fato típico, não será neste caso o

agente responsabilizado por encontrar-se o agente inserido dentro do estrito

cumprimento do dever legal, causa de exclusão de ilicitude. Devendo, no

entanto, existirem três requisitos para a caracterização desta excludente: 1)

atuação do agente infiltrado ser devidamente autorizada pelo judiciário; 2)

o cometimento da infração penal deve obrigatoriamente ser uma

conseqüência necessária e indispensável para o desenvolvimento da

investigação, além de ser proporcional a finalidade perseguida, não se

 88
admitindo excessos ou abusos; 3) o agente não poderá como já dito induzir

os integrantes da organização criminosa a cometer o ilícito penal.

II) Valor da prova provocada: não ocorrendo a indução por parte do agente

infiltrado na pratica de delitos por parte da organização criminosa e

plenamente valida a prova colhida por intermédio desta diligencia que

possui natureza instrutória, pois tem por objetivo a colheita de informações

para a sua utilização como prova em um processo penal, onde será

assegurado aos acusados todas as garantias constitucionais.

21.3 -PODE O PARTICULAR AGIR COMO AGENTE INFILTRADO?

O ordenamento legal (Lei nº 9.034/95) e claro, permitindo unicamente que participem

desta diligencia policiais e agentes de órgãos de inteligência (Abin, por ex.), sendo

totalmente descartado a colaboração de particulares.

Existe a previsão da aplicação desta ferramenta de investigação em vários Paises,

como Alemanha, México, Chile, Itália, França, Panamá, Estados Unidos, Argentina e

Espanha, em nenhum deles admite-se a legitimidade da infiltração de particulares.

21.4 - AÇÃO CONTROLADA OU FLAGRANTE POSTERGADO

Nasceu em nosso ordenamento jurídico a ação controlada com a lei nº 9.034/95 a

denominada lei do crime organizado, quando em seu art. 2º inciso II, passou a prever a

possibilidade de se retardar/protelar um flagrante delito visando com isto à identificação

de um maior número de integrantes da organização criminosa o que possibilitaria sua mais

completa e eficaz responsabilização. Não exige a lei nº 9.034/95 autorização judicial ou

 89
ouvida do ministério público, podendo a autoridade policial de oficio determinar a não

autuação e o prosseguimento das investigações com relação aos delitos praticados por

organizações criminosas.

Com o advento da Lei nº 10.409/02, onde em seu art. 33 inciso II, onde também se

passou a prever a não-atuação policial na hipótese de quadrilhas dedicadas ao tráfico de

drogas, exigindo-se neste caso autorização judicial fundamentada e ouvida do ministério

público, frente ainda ao principio da especialidade, haja vista, a lei nº 10.409/02 referir-se

especificamente ao tráfico de drogas, passou-se na hipótese da não autuação policial de

elementos ligados ao tráfico a reger-se nos moldes da Lei nº 10.409/02, a qual felizmente

traçou claros requisitos para a sua concessão que serão a seguir abordados.

A não-atuação na realidade é provisória, fazendo com que a polícia prolongue o

flagrante, possibilitando assim que identifique um maior número de integrantes da

quadrilha, bem como o seu modus operandi, tornando o inquérito policial mais robusto de

elementos probatórios.

Para a concessão da medida em estudo deve a autoridade policial requere-la ao juiz, o

qual obrigatoriamente ouvira o ministério público, devendo a autoridade policial deixar

claro em seu requerimento a existência dos seguintes requisitos:

I) Demonstre conhecer o itinerário provável dos marginais com o entorpecente, bem

como a identificação dos mesmos e seus colaboradores. E possível que entre os

participes do fato não ocorra à identificação de todos. Exige-se ao menos que a

autoridade policial relate a identificação de uma ou algumas pessoas, pois é

aceitável pela natureza dos fatos que outros não identificados pela polícia

participem da ação criminosa;

II) Na hipótese de tráfico internacional que as autoridades competentes dos paises de

origem ou de transito do entorpecente sejam notificados e ofereçam garantias

 90
contra a fuga dos suspeitos ou de extravio dos produtos, substâncias ou drogas

ilícitas transportadas.

Não estabelece a lei o prazo para esta dilação, devendo obviamente observar-se

caso a caso, e fazendo prevalecer o bom senso.

21.5 - INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

Valiosa ferramenta de investigação, pois atualmente praticamente todas as pessoas

possuem telefone, especialmente telefones celulares. Consiste fato notório que inclusive

dentro de presídios o uso de celulares e uma constante, não havendo outro recurso eficaz

de investigação para que a policia possa tentar evitar uma serie de delitos.

Prevê o art. 34 inc. IV da Lei nº 10.409/02, que a autoridade policial ou o ministério

público poderão requerer a justiça a interceptação e a gravação de comunicações

telefônicas, faz referencia o citado artigo ao capitulo II da lei nº 9.034/95 (lei do crime

organizado), capitulo este que faz referência ao sigilo que deverá ser guardado pelos

envolvidos. A providencia pode ser determinada para a investigação criminal (até antes,

portanto, de formalmente instaurado o inquérito) e para a instrução criminal, depois de

instaurada a ação penal. O deferimento, ou não, da medida, não depende de audiência

previa do Ministério Público, o que se fosse obrigatório, em caso de urgência, poderia

tornar inútil à medida.

A interceptação telefônica segue as regras traçadas na Lei nº 9.296/96, a qual

determina os requisitos para a sua admissão pelo judiciário nos seus arts. 2º e 4º, a saber:

I – Existência de indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal;

II – Impossibilidade de obtenção da prova por outros meios admitidos em direito;

III – Que a infração a ser apurada não seja punida com pena de detenção;
 91
IV – Descrição clara da situação a ser investigada e sendo possível a qualificação dos

envolvidos;

V – Demonstração ao judiciário dos meios a serem empregados na diligência.

Após o deferimento da interceptação a mesma será conduzida pela autoridade policial,

podendo ser acompanhada pelo ministério público, ao qual deve ser dada ciência.

O prazo da interceptação e de 15 dias renováveis por igual período, não limitando a lei

a quantidade de renovações. Nada impede, também que surgindo fatos novos, o requerente

venha a formular novo pedido de interceptação, contra o mesmo investigado.

Ficara a interceptação em autos apartados do inquérito policial ou processo, apensos

aos autos, para que se resguarde o sigilo da diligência.

Este tipo de diligência e procedida na pratica da seguinte maneira: após a obtenção

pela autoridade policial da ordem de interceptação a mesma normalmente e encaminhada

ao setor de inteligência da instituição, onde existem equipamentos e técnicos habilitados

para a sua realização. Todo o teor das conversas monitoradas e gravado em uma mídia,

sendo transcrito os trechos de maior importância em relatórios digitados, sendo tudo

encaminhado a autoridade policial a qual acompanha a diligência, e posteriormente por

esta a justiça.

Atualmente e muito freqüente a utilização pelos marginais de telefones móveis

denominados na gíria “fala-brasil” que são na realidade, aparelhos especialmente

preparados para efetuarem ligações sem custo para o seu possuidor, fraudando assim as

operadoras do sistema e sendo estes aparelhos registrados no nome de “laranjas” ou

adquiridos com documentos falsos, dificultando assim a identificação de seus possuidores.

Muito comum também e a utilização de aparelhos que utilizam o denominado “chip” que

com a sua substituição também se troca o número do aparelho dificultando assim o seu

monitoramento.
 92
No requerimento de interceptação deverá a autoridade policial ou membro do

ministério publico que tiver interesse em um desenvolvimento salutar de sua diligencia

requerer que seja incluído na ordem judicial o seguinte: a) identificação pelas operadoras

dos interlocutores das conversações, inclusive remetentes e destinatários das mensagens

de texto; b) fornecimento dos dados cadastrais dos números monitorados e dos respectivos

contatos; c) que permaneça a monitoração com o novo número na hipótese de substituição

do “chip”; d) fornecimento da posição geográfica “erb” das torres de transmissão dos

sinais de telefonia celular, providencia muito útil, especialmente em casos de seqüestro,

para se obter uma localização aproximada do individuo que esta operando o terminal de

telefonia móvel.

O STF já tem entendido que não há qualquer violação constitucional ao direito de

privacidade quando “a gravação de conversa telefônica for feita por um dos interlocutores

ou com sua autorização e sem o conhecimento do outro, quando há investida criminosa

desde último” (HC 75.338/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, DJU 25.09.98). Assim, o

Supremo Tribunal Federal tem aceitado como lícitas as provas colhidas através de escuta

telefônica, mesmo sem autorização judicial, em alguns casos, desde que a conversa tenha

sido gravada por um dos interlocutores. Porém, se a referida gravação foi feita por um

terceiro, a prova é considerada ilícita: “a prova obtida mediante a escuta gravada por

terceiro de conversa telefônica alheia é considerada ilícita em relação ao interlocutor

insciente da intromissão indevida, não importando o conteúdo do diálogo assim captado”

(HC 80949/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14.12.2001).

Poderá a interceptação telefônica ser admitida na hipótese de crime apenado com

detenção, conexo ao crime apenado com reclusão? A interceptação telefônica pode ser

renovada mais de uma vez?

 93
Ambas as questões foram objeto de recente julgamento pela 5.a Turma do Superior

Tribunal de Justiça, nos autos do RHC n.13.274, em 26.8.2003, sendo relator o Ministro

Gilson Dipp. Em primeiro lugar, no que se refere ao crime apenado com detenção conexo

com o crime apenado com reclusão, entendeu-se pela não-exclusão precipitada desse

crime, pois cabe ao juiz avaliar se há provas e definir eventual condenação, até "porque é

impossível em escuta interceptada separar as conversas em razão de os fatos serem

apenados de forma mais grave ou mais branda". Já no que se refere à renovação da

medida, o Ministro relator sustentou a sua admissão por igual prazo inúmeras vezes, pois

a lei não restringe a quantidade de tal renovação.

Questão interessante de ser abordada e quanto a constitucionalidade do parágrafo

único do artigo primeiro da Lei nº 9.296/96. Prevê o § único do Art. 1º: “O disposto nesta

Lei aplica-se `a interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e

telemática”. Prevê o inciso XII do Art. 5º da CF: “- é inviolável o sigilo da

correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações

telefônicas, salvo, no ultimo caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei

estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. Nasce a

discussão com a expressão constitucional “no ultimo caso”, pela leitura do referido inciso

não deixa outra interpretação plausível ao interprete, senão a que o legislador

constitucional, unicamente autorizou a interceptação de comunicações telefônicas e em

momento algum a de correspondência, comunicações telegráficas e de dados. Não se

aplicando, portanto a autorização constitucional de interceptação às comunicações de fax-

símile, transmissão de dados (e-mail, MSG etc) entre outras. Ademais, do ponto de vista

técnico, comunicação telefônica é a comunicação de voz entre pessoas por meio de uma

rede interligada que se utiliza de cabos de metal, fibras óticas ou ondas eletromagnéticas.

Neste sentido, Vicente Greco Filho, Interceptação telefônica, Editora Saraiva, São Paulo,
 94
2ª Edição, 2005, Pág. 17: “Com esse entendimento, a conclusão é a de que a Constituição

autoriza, nos casos nela previstos, somente a interceptação de comunicações telefônicas e

não a de dados e muito menos as telegráficas (aliás, seria absurdo pensar na interceptação

destas, considerando-se serem os interlocutores entidades públicas e análogas à

correspondência)”.

21.6 - GRAVAÇÃO AMBIENTAL

É muito comum na atualidade nos deparamos na mídia com gravações efetuadas sem o

conhecimento de uma das partes, especialmente em casos de corrupção/extorsão ou ainda

a gravação efetuada pela polícia em locais públicos, ruas, praças etc, onde ocorrem

atividades ilícitas (tráfico de drogas, roubos, estelionato etc). Este tipo de prova e valido

no processo penal? Entendo, no primeiro caso da filmagem em que uma das partes não

tem conhecimento, parte esta que na maioria das vezes esta praticando uma extorsão ou

uma ameaça, o recurso da filmagem e a única maneira da vitima poder provar a ocorrência

do delito, podemos utilizar por analogia o já citado julgado do STF referente à gravação

de conversa telefônica por apenas uma das partes, julgado este que considerou como

sendo licita a prova. Com relação a filmagens em locais públicos, não e necessária

autorização judicial para faze-lo, tendo a autoridade policial, obrigação legal de investigar

e evitar delitos, estando a segurança pública no caso em tela acima de um eventual

resguardar da intimidade. Existem determinados ambientes como favelas, ou locais

totalmente dominados pelo poder do tráfico de drogas, que se torna inviável outros

métodos de investigação, sendo necessário a colocação de câmeras em locais públicos,

para que se identifique os criminosos possibilitando assim a sua responsabilização penal,

 95
haja vista, que neste locais a possibilidade de se conseguir testemunhas por exemplo e

praticamente inexistente.

Devemos fazer valer as garantias individuais previstas em nossa Constituição Federal,

porém elas não podem servir de manto para a impunidade de elementos inescrupulosos

que põem em risco toda a coletividade com seus atos ilícitos. Nestes casos o aplicador do

direito deve pesar os bens jurídicos tutelados, a luz do principio da proporcionalidade,

evitando assim o cometimento de injustiças.

Segue jurisprudência a respeito do tema:

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, AP. 271.909-3/2-00 – 3ª Câm., J. 20-2-

2001 – Relator: Dês. Walter Guilherme. PROVA – Gravação ambiental, levada a efeito

pelos presentes, de forma clandestina, sem o conhecimento de um dos interlocutores –

Meio probante que não ofende os direitos constitucionais do agente que exige vantagem

indevida, pois trata-se de expediente para salvaguardar os direitos da vítima – Prova,

ademais, que, ainda que considerada ilegal, não tem o condão de tornar nulo o processo,

se o decreto condenatório se embasou em outras provas convincentes quanto à

materialidade e autoria do delito. Ementa da Redação: A gravação ambiental, levada a

efeito pelos presentes, de forma clandestina, sem o conhecimento de um dos

interlocutores, não ofende os direitos constitucionais do agente que exige vantagem

indevida, pois se trata de expediente para salvaguardar os direitos da vítima, que agiu em

legítima defesa. Ademais, ainda que considerado ilegal, tal meio probatório não tem o

condão de tornar o processo nulo se o decreto condenatório se embasou em outras provas

convincentes quanto à materialidade e autoria do delito (RT, 792/611-16).

Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Processo-Crime de Competência Originaria

000254110-0/00 – 3ª Cam., J. 18-3-2003 – Relator: Dês. Gomes Lima. PROVA –

Gravação ambiental – Realização por um dos interlocutores para proveito próprio –

 96
Licitude de sua utilização. Ementa da Redação: A gravação de conversa por um dos

interlocutores para proveito próprio não constitui prova ilícita.

21.7 – DO SEQÜESTRO E DA INDISPONIBILIDADE DE BENS

Será regulado o seqüestro e a indisponibilidade de bens pelo disposto no Art. 243 §

único da Constituição Federal, pelas leis nº 10.409/02, 8.257/91 e subsidiariamente pelo

capitulo VI do Código de Processo Penal.

Durante a persecução penal a autoridade policial ou o ministério público, poderão

requerer o seqüestro ou a indisponibilidade do produto do crime ou de qualquer outro bem

ou valor adquiridos com o proveito da atividade criminosa. Ambas medidas são de

natureza cautelar, tendo por objeto dar apoio à persecusão penal, sendo resguardado futuro

perdimento de bens conseguidos através da atividade criminosa ou o eventual sucesso do

ressarcimento das responsabilidades patrimoniais que podem vir a surgir com a revelação

dos fatos e ainda visam evitar que o indiciado possa extrair vantagens de suas ações

ilícitas.

Segue uma definição de seqüestro formulada por Vicente Grego Filho em seu livro

Manual de Processo Penal, p. 163 : “o seqüestro é medida assecuratória, fundada no

interesse público e antecipativa do perdimento de bens como efeito da condenação, no

caso de produtos do crime ou adquiridos pelo agente com a prática do fato criminoso”.

Indisponibilidade por sua vez é a medida cautelar que tem o objetivo de proteger o

ressarcimento dos danos que o acusado causou com a sua conduta e de garantir que os

seus bens adquiridos de forma ilícita possam no momento adequado ser retirados

definitivamente do seu poder.

 97
O art. 44 § único, da lei nº 10.409/02, passou a inverter o ônus da prova da prova da

origem lícita dos objetos seqüestrados ou colocados sob indisponibilidade. Essa inversão

inicia-se no momento em que há o nascimento da medida cautelar e perdura para efeitos

de provimento jurisdicional definitivo com eventual sentença condenatória.

Relevante alteração da lei nº 10.409/02 e a obrigação do comparecimento pessoal do

acusado em juízo na hipótese do mesmo formular pedido de restituição de coisa

apreendida (art. 45, § 1º., da Lei 10.409/02). Anteriormente o pedido era apresentado pelo

advogado do acusado, o qual muitas vezes se encontrava foragido e visava ainda

beneficiar-se economicamente com a restituição de seus bens apreendidos, por vezes

financiando a sua fuga ou investindo na continuidade de suas praticas ilícitas.

Deverão ser adotadas pelo juízo medidas visando a conservação dos bens apreendidos,

para que não percam o seu valor econômico.

Prevê o parágrafo único do Art. 243 da Constituição Federal o seguinte: “Todo e

qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de

entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em beneficio de instituições e

pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e

custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico

dessas substâncias.”.

Evidentemente que serão assegurados os direitos de terceiro de boa-fé. Ex: uma pessoa

compra um caminhão com alienação fiduciária e utiliza-o para traficar. Neste caso, a

decretação da perda do bem iria prejudicar a instituição financeira. Muito comum também

e a locação pelos traficantes de veículos para o transporte de drogas, a locadora neste caso,

também e um terceiro de boa-fé.

 98

21.8 - UTILIZAÇÃO PELA POLÍCIA DE BENS APREENDIDOS

Valiosa contribuição para o trabalho policial e o disposto no art. 46 e no seu § 1º :

“Art. 46. Os veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os

maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados par a

pratica dos crimes previstos nesta Lei, após a sua regular apreensão, ficarão sob custódia

da autoridade de policia judiciária, excetuadas as armas, que serão recolhidas na forma da

legislação especifica. § 1º Havendo possibilidade ou necessidade da utilização de qualquer

dos bens mencionados neste artigo, a autoridade de polícia judiciária poderá deles fazer

uso, sob a sua responsabilidade e com o objetivo de sua conservação, mediante

autorização judicial, logo após a instauração da competente ação penal, observado o

disposto no § 4º deste artigo”. Disposição semelhante encontra-se no Art. 1º § único da

Lei nº 8.257/91, de 26 de novembro de 1991.

Portanto a autoridade polícia sentido a necessidade da utilização de veículos,

embarcações, aeronaves etc, os quais eram utilizados nas atividades dos crimes previstos

na lei antitóxicos, quer seja para melhor instrumentalizar a atividade policial quer seja

para propiciar a conservação do bem apreendido, poderão mediante requerimento ao

judiciário, após autorização utiliza-lo nas atividades policiais.

21.9 – INFORMANTES

A figura do informante, que e aquele elemento que traz informações à autoridade

policial e seus agentes e de suma importância para a investigação dos mais variados

ilícitos e especialmente o tráfico de drogas, pois muitas vezes uma pessoa que não e dos
 99
quadros policiais tem mais facilidade para a obtenção de informações. Deve, no entanto a

autoridade policial, tomar muito cuidado com estes elementos, mantendo-os fora das

atividades policiais, as quais devem ser exercidas com exclusividade por policiais de

carreira, evitando-se assim a figura do famigerado “X-9 ou ganso”, como e denominado

na gíria policial aquele elemento que não e policial, porém fica dentro da delegacia

praticando atos policiais, participando de diligencias e até mesmo andando armado.

21.10 - DENÚNCIAS ANÔNIMAS

As denúncias formuladas por pessoas que não desejam revelar a sua identidade são por

vezes de grande ajuda nas investigações e devem ser registradas pela equipe de plantão,

para serem juntadas posteriormente em um futuro inquérito policial que vier a ser

instaurado com uma eventual prisão do denunciado.

O investigador deve atribuir sempre um valor relativo a estas informações, pois elas

podem partir de pessoas motivadas por diversas razões (vingança, sadismo, desequilíbrio

mental, brincadeiras etc). O policial vai valer-se das mesmas para dar inicio as suas

investigações, estas e que vão lhe dar um real subsidio para confeccionar um juízo de

valor, acerca do denunciado.

21.11 - USO DE CÃES

A toda unidade especializada na repressão ou investigação de entorpecentes e

essencial possuir um canil com cães treinados para a localização de drogas.

O traficante se utiliza, dos mais variados subterfúgios para esconder a droga visando

assim se livrar do flagrante. No interior de residências, dentro de presídios, aeroportos,

 100
rodoviárias, em diligências na zona rural, em veículos, embarcações e especialmente em

bagageiros de ônibus e cargas de caminhões e de grande utilidade o cachorro adestrado

possibilitando além da economia de tempo a equipe policial, o efetivo encontro do

entorpecente, o que muitas vezes e impossível, quando ele esta, por exemplo, enterrado

em uma fazenda ou no meio de uma carga de uma carreta.

21.12 - BUSCA E APREENSÃO

Será necessário expedição de mandado de busca e apreensão para a entrada em

residências quando o morador não estiver dentro do chamado estado de flagrante delito,

hipótese esta que não se faz necessário ordem judicial para a entrada em residência alheia.

Do contrario deverá a autoridade policial com fulcro no artigo 240 do Código de Processo

Penal e artigo 5º, IX, da Constituição Federal, representar pela busca e apreensão

domiciliar quando vislumbrar a necessidade de adentrar em uma casa que suspeite

funcionar como ponto de venda de entorpecente, local de estoque de drogas, laboratório

de produção de substancia entorpecente etc.

Não se faz necessário à expedição de mandado de busca, para a busca pessoal e a

busca em veiculo automotor quando este transitar em via-pública. Segue uma interessante

decisão do 3º TRF extraído do livro do jurista Damásio de Jesus, Lei Antitóxicos Anotada,

Sariva, 8ª edição, 2005, p. 171 : “De acordo com o TRF da 3ª Região: “a busca realizada

em pessoa, com o fim de localizar e apreender substância entorpecente transportada no

interior do seu organismo, em cápsulas ingeridas pelo sujeito ativo do crime de tráfico de

entorpecentes, não se submete às regras do art. 5º, XI, da CF, que se restringe à busca

domiciliar, apenas nesta situação sendo exigível o mandado judicial, dispensável o

mandado para fins de prisão em flagrante de pessoa que esteja praticando ilícito penal,
 101
como seria o caso de crime de tráfico de entorpecentes”, e, ainda. “a submissão da pessoa

a exame radioscópico para constatar a presença das cápsulas estranhas ao seu organismo

e, em seguida, a lavagem estômago-intestinal, submete-se as regras do art. 244 do CPP,

sendo dispensável mandado judicial e estando legitimada a conduta dos policiais desde

que seja caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse

de arma proibida ou de objeto ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando

a medida for determinada no curso de busca domiciliar, visando a apreensão dos objetos

das alíneas b a f e h do § 1º do art. 240 do mesmo Código” (RT, 799:704-5).

É muito comum que as denominadas “mulas do tráfico” quando em viagens nacionais

ou internacionais, engulam a substância entorpecente para dificultar o seu encontro e em

visitas a presídios o meio mais comum de se transportar drogas aos detentos e a

introdução das mesmas nos órgão genitais das “mulas”, obrigando assim a polícia e os

agentes de presídio a procederem da forma descrita no parágrafo anterior, devendo agir,

no entanto, de modo a causar o menor constrangimento possível ao suspeito.

21.13 - LOCALIZAÇÃO E DESTRUIÇÃO DE PLANTAÇÕES DE MACONHA E

EXPROPRIAÇÃO DAS TERRAS DESTINADAS AO CULTIVO DE

SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES

A única droga que e produzida em todas as suas etapas em nosso País e a maconha,

produzida especialmente na região nordeste onde encontra um clima e uma condição de

solo propicia ao seu desenvolvimento. Estados como Bahia, Pernambuco e Alagoas, são

grandes produtores do entorpecente.

Na Bahia a produção e concentrada especialmente nas cidades de Xique-Xique,

Jacobina, Senhor do Bonfim, Campo Formoso, Juazeiro, Sobradinho, Chorrochó, Rodelas,

 102
Paulo Afonso e adjacências. Em Pernambuco, boa parte da produção e na região do

município de Belém do São Francisco. Tanto na Bahia como em Pernambuco as terras que

são banhadas pelo rio São Francisco e em ilhas do mesmo e comum o encontro de

plantações da droga.

A planta da maconha necessita para o seu bom desenvolvimento de água em

abundancia e solo fértil, e comum também o largo uso de agrotóxicos para se evitar

pragas.

O trabalho de erradicação de roças de maconha e uma atividade altamente

especializada e de alto risco, haja vista, ser muito comum as grandes plantações possuírem

seguranças armados, armadilhas e cães de guarda. Estados com Bahia e Pernambuco,

possuem unidades especializadas das Polícias Civil e Militar, para desenvolver a

atividade, necessitando de equipamento e treinamentos adequados. Essencial neste tipo de

diligência a Policia, disponibilizar de helicóptero, GPS, barcos e armamento de longo

alcance (fuzis).

O art. 243 da Constituição Federal prevê a desapropriação, sem indenização,

(expropriação) de terras onde forem localizadas culturas ilegais de substâncias

entorpecentes e o confisco de bens apreendidos em decorrência do tráfico. A

desapropriação das terras foi regulamentada pela Lei nº 8.257/91, que dispõe acerca do

procedimento; da decretação da perda de terras em favor da União; da sua destinação para

o assentamento de colonos etc.

Localizada uma plantação de maconha, deverá a Autoridade Policial, fotografar a

mesma, determinar sua retirada e posteriormente a destruição da mesma, lavrando-se de

tudo um auto circunstanciado, na conformidade do disposto no § 2º do Art. 40 da lei nº

6.368/76. Providencia idêntica será adotada na hipótese da apreensão de grandes

quantidades de entorpecente, que torne difícil o seu transporte ou apreensão.

 103

21.14 - INTERROGATÓRIO POLICIAL DO USUÁRIO E DO TRAFICANTE

Instrumento de grande valia na investigação e o interrogatório, tanto do traficante

como do usuário de entorpecente, que deve ser realizado sempre visando a identificação

de outros integrantes da organização criminosa, obtenção da rota do tráfico, fornecedor e

destinatários do entorpecente apreendido, valor pago, números de telefones, números de

contas bancarias, veículos e imóveis utilizados ou adquiridos com o dinheiro obtido com o

tráfico, localização de armas, obtenção dos vulgos dos comparsas, extração da confissão

dos envolvidos, além de evidentemente o interrogatório deve seguir as regras

determinadas nos Arts. 185 a 196 do CPP e os ditames da Constituição Federal.

Importante que o interrogador tenha habilidade para observar as reações físicas do

interrogado, as perguntas formuladas e ao ambiente que o cerca, a partir destas reações e

que serão formulados os questionamentos.

O ambiente a ser realizado o interrogatório também e de suma importância, devendo

ser utilizada uma sala com poucos móveis, decoração discreta e de cor neutra. Deve

permanecer na sala o número mínimo de pessoas de preferência apenas o interrogador

(Autoridade Policial), Escrivão de Policia, duas testemunhas e a defesa, além do

interrogado. O ideal e o interrogado ser colocado inicialmente sozinho na sala, a qual

conforme o caso poderá ter um pequeno mural, onde serão fixadas fotos tiradas no dia a

dia do interrogado sem o conhecimento dele, após um tempo adentrara na sala o

interrogador que deverá ter em mãos uma pasta com farta documentação, a qual o

interrogado não terá acesso, esta técnica permitira ao interrogador fazer crer ao

interrogado que possui em seu poder farto material probatório, o que ira fazer com que as

defesas do interrogado passem a enfraquecer.

 104
Não poderá o interrogador ter pressa, caso observe que o interrogatório não esta

caminhando da maneira que deseja, deve pedir licença ao interrogado e sair da sala

alegando, por exemplo, que vai atender a um telefone urgente, o que inclusive ira, deixar o

interrogado mais inseguro, e depois de um tempo razoável retornar com outros

documentos e pastas desconhecidos para o interrogado.

Importante e antes de interrogar alguém, o interrogador se nutrir de conhecimentos

sobre esta pessoa como, por exemplo: fazer a pesquisa da sua vida pregressa, conversar

com os Policiais que efetuaram a investigação, obter detalhes da vida pessoal do mesmo,

inquirir primeiramente testemunhas, entrar em contato com informantes etc.

Poderá evidentemente a defesa do interrogado caso queira participar do interrogatório,

sendo salutar inclusive que o faça, existem defensores que apesar de presentes ao

interrogatório se recusam a assina-lo para depois em Juízo alegarem fatos inexistentes

como, por exemplo, tortura do seu cliente. Deve a Autoridade Policial, mesmo o defensor

não querendo assinar ao auto, consignar a sua presença no recinto e sua recusa

injustificada em assinar o documento, fato que será comprovado com as testemunhas

presentes (no mínimo duas) e depois submeter o interrogado a exame de corpo de delito.

Outra providencia salutar e a filmagem ou gravação do interrogatório e a juntada aos autos

da respectiva fita.

Tem o interrogado o direito de permanecer calado, neste caso se reduzirão a termo

todas as perguntas formuladas e a negativa de responder as mesmas.

Por ser o inquérito policial procedimento inquisitivo e sem o contraditório a

interferência da defesa e mínima, sempre a juízo da Autoridade Policial. No entanto, não

deixa de ser uma oportunidade impar para o interrogado oferecer a sua defesa,

colaborando com a investigação e com a justiça, podendo se valer dos benefícios da

confissão espontânea e da delação premiada, temas já abordados no presente trabalho.

 105

21.15 – ACESSO A DADOS BANCÁRIOS, FISCAIS E ELEITORAIS

Prevêem os Art. 2º, inciso III da Lei nº 9.034/95 e Art. 34 inciso I da Lei nº 10.409/02,

a possibilidade de acesso a dados bancários, fiscais e eleitorais, bem como a sua colocação

sob vigilância. De grande utilidade e este recurso de investigação, pois possibilita a

identificação e rastreamento de transações financeiras, acesso ao banco de dados da

Justiça Eleitoral (obtendo-se endereços, por exemplo) e dados da Receita Federal.

A quebra de sigilo bancário, com o escopo da formação de prova em processo penal,

decretada pela autoridade judiciária competente, é regida pela leitura conjunta dos Arts.

1º, § 4º, e 3º da Lei Complementar 105/200, podendo ela ser decretada para a apuração de

ocorrência de qualquer ilícito penal, em qualquer fase do inquérito ou do processo

judicial, deverá a autoridade requisitante expor a fundamentação da referida mediada e

solicitando ainda o período da “quebra”.

O tráfico de entorpecentes, recebeu juntamente com outros delitos tratamento

diferenciado pela referida lei complementar, colocando-o dentro de um elenco de

prioridade na hipótese de decretação de quebra de sigilo bancário, no § 4º, inciso II da Lei

Complementar 105/01.

Deve o servidor público que tiver acesso a dados oriundos de quebra de sigilo bancário

resguardar o devido sigilo e fazer uso devido dos mesmos sob pena de responsabilização

penal, civil e administrativa, possuindo responsabilidade objetiva pelo mau uso destes

dados conforme determinação do Art. 11 da LC 105/01.

A Autoridade Judiciária endereçara a ordem de “quebra” ao banco central, o qual irá

informar a partir do CPF do representado, aonde o mesmo possui contas bancarias,

apresentando por conseqüência os dados solicitados.

 106

22 - IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL

Será permitido nos termos do disposto na Lei nº 10.054/2000 e do Art. 5º da Lei nº

9.034/95, a qual dispõe que mesmo que identificados civilmente, será realizada a

identificação criminal de elementos envolvidos com o crime organizado.

Interessante disposição encontramos no Art. 20 do novo Código Civil, acerca dos

Direitos da Personalidade: “Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à

administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a

transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma

pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que

couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a

fins comerciais.”. Concluímos da leitura deste artigo, portanto, que em situações que se

faça necessário à manutenção da ordem pública ou ainda a administração da justiça,

poderá se utilizar à imagem de pessoas. Por exemplo: A Polícia prende um estuprador que

vitimou inúmeras mulheres, será necessária a exposição da imagem do mesmo na

imprensa falada e escrita para que as vitimas se apresentem na delegacia, ou ainda na

prisão de um grande estelionatário, de um assaltante, desarticulação de uma importante

organização criminosa etc, poderá ser muito útil para fins do interesse da justiça e da

manutenção da ordem pública a exposição da imagem dos mesmos.

23- PRISÕES EM FLAGRANTE, PREVENTIVA E TEMPORÁRIA

Existindo prisão em flagrante, algumas peculiaridades devem ser observadas.

Inicialmente é preciso observar o disposto no artigo 5º, LXV, da Constituição Federal de

 107
1988. A prisão em flagrante, embora espécie de medida cautelar, não deixa de ser o germe

de uma acusção estatal. Todo ato acusatório precisa ser revestido da mais absoluta

formalidade, com o atendimento de todas as expectativas legais e constitucionais.

Qualquer descompasso entre o flagrante – espécie de notitia criminis que deflagra uma

possível acusação – e a sua normatização fulmina o falgrante de nulidade, ensejando a

imediata liberdade da pessoa presa em flagrante, através do relaxamento judicial.

O juiz deve ser comunicado imediatamente da existência de prisão em flagrante, com a

remessa pela autoridade policial de cópia do auto lavrado. Esta exigência será facilitada

pelo Poder Judiciário com a criação de mecanismos de plantão para o comando temporal

não se torne inviável pela falta de possibilidade prática para o bom cumprimento

normativo. A valoração do que seja o advérbio temporal “imediatamente” não poderá ser

de interpretação ampla, sob pena de despeito ao comando constitucional.

Ao examinar a regularidade do flagrante, o juiz exigirá todas as manifestações de

garantias contidas na Constituição Federal. Assim, além da observância da comunicação

em um prazo razoável, como reclama a Constituição Federal, o auto de flagrante deverá

conter: o expresso direito do preso ficar calado; a imediata comunicação à família do

preso ou à pessoa por ele indicada; a informação sobre o direito que o preso tem de ser

assistido pelos seus familiares. Somam-se as garantias constitucionais, a exigência da

observância das formalidades do flagrante contidas no Código de Processo Penal,

especialmente as modificações introduzidas no auto de flagrante delito, pela Lei nº 11.113

de 13 de maio de 2005 (lei do flagrante eficiente) e por fim expedição de nota de culpa

devidamente explicitada.

O auto de flagrante regular conterá elementos suficientes para que seja demonstrada a

justa causa para a prisão. A autoria será retratada, apontando-se as circunstancias que

levaram a Autoridade Policial a suspeitar dela. A materialidade necessita de comprovação

 108
através do laudo de constatação provisório que analise qual a substância apreendida e a

sua quantidade (o laudo de constatação já possui tópico próprio no presente trabalho).

Concluindo-se pela necessidade do relaxamento, pela inobservância de qualquer

formalidade legal ou constitucional, este relaxamento deverá ser feito de ofício pelo Juiz

ou provocado pela manifestação do Ministério Público, independentemente da provocação

da defesa. As investigações continuam, porém, sem que a coação penal direta seja

legitimada por atos viciados para efeito da medida cautelar do flagrante.

Prisão preventiva e uma medida cautelar, que priva o indigitado de sua liberdade com

o escopo de resguardar a ordem pública, a ordem econômica, por conveniência da instrução

criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, devendo haver para a sua decretação

prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. A medida e prevista nos Arts.

311 a 316 do CPP.

Existem muitos autores que tecem duras criticas a prisão preventiva, no entanto

praticamente todos concordam em um ponto, que a mesma e um mal necessário. Mal porque

qualquer privação de liberdade antes da sentença condenatória com transito em julgado e uma

medida odiosa, porém decreta-se a mesma para que se evite por vezes um mal maior, ou seja

que o indigitado com sua liberdade venha a atrapalhar ou inviabilizar a colheita de provas,

fugir impossibilitando o seu julgamento e conseqüente cumprimento da pena ou ainda se

torne uma ameaça à ordem pública. Em razão disto dizia Faustin Hélie: “A prisão preventiva

é, ao mesmo tempo, uma medida de segurança, uma garantia da execução da pena e um meio

de instrução” (Traité, cit., t. 4, p. 606).

Encontramos os pressupostos para a decretação da prisão preventiva no Art. 312 do

CPP, que são os seguintes: “prova da existência do crime” e “indícios suficientes de autoria”;

o primeiro pressuposto se refere a materialidade do crime, a sua prova material ou seja no

homicídio o laudo cadavérico, no trafico de drogas o laudo de constatação ou ainda na

 109
ausência de provas periciais, testemunhas ou documentos que demonstrem que de fato o

crime ocorreu; o segundo pressuposto reza que se deve contra o indigitado haver quase que

uma certeza da sua participação no ilícito, não se faz necessário no entanto indícios

concludentes como em uma condenação, mas indícios suficientes para fazer crer no julgador

que o indigitado e o possível autor do ilícito. Deve existir o chamado fumus boni júris, para

que possa o julgador decretar a prisão preventiva.

Refere-se a lei no mesmo Art. 312 do CPP, ao chamado periculum in mora. Deve o

julgador ao decretar uma prisão preventiva basear-se nos seguintes elementos: a) garantia da

ordem pública, b) garantia da ordem econômica, c) conveniência da instrução criminal e d)

assegurar a aplicação da lei penal.

Entende-se por ordem pública a chamada paz social onde os indivíduos integrantes de

uma sociedade vivem dentro de um clima de normalidade, no instante que o indiciado ou o

réu seja por ser um criminoso contumaz de alta periculosidade, seja por haver indícios que o

mesmo ira praticar crimes contra a vitima ou seus familiares, devera a medida cautelar ser

decretada evitando-se um mal maior; ainda nas palavras de Tourinho em seu livro Processo

Penal Vol. 03, 25ª edição, pág 490: “Ordem pública, enfim, é a paz, a tranqüilidade no meio

social. Assim, se o indiciado ou réu estiver cometendo novas infrações penais, sem que se

consiga surpreende-lo em estado de flagrância; se estiver fazendo apologia de crime, ou

incitando ao crime, ou se reunindo em quadrilha ou bando, haverá perturbação da ordem

pública.”. Existem alguns entendimentos isolados na jurisprudência que o fato do réu ou

indiciado estar sendo ameaçado pela vitima ou familiares desta estaria autorizado a decretação

da medida cautelar; entendimentos estes certamente equivocados, haja vista, ser um absurdo o

estado ao invés de garantir a integridade física do réu, para que ele seja devidamente julgado,

segregá-lo a prisão antes do transito em julgado da sentença condenatória.

 110
Não devemos confundir ordem pública com o estardalhaço causado pela imprensa

quando da ocorrência de um ilícito. Nem mesmo a pratica de um crime definido como

hediondo autoriza a decretação da prisão preventiva quando não estiverem presentes os

requisitos do Art. 312 do CPP.

Garantia da ordem econômica se faz necessário preservar nas hipóteses previstas no

art. 20 da lei nº 8.884/94, “lei antitruste”, ou ainda nas leis nº 8.137/90, 7.492/86, 1.521/52

etc. Tourinho em sua já citada obra na pág 492 diz: “... é defensável a decretação da prisão

preventiva do comerciante que “açambarca, sonega, destrói, ou inutiliza bens de produção ou

de consumo , com o fim de estabelecer monopólio ou de eliminar, total ou parcialmente, a

concorrência “ (art. 4º da Lei nº 8.137/90).”.

Será a custodia conveniente para a instrução criminal quando o réu ou indiciado

estiver ameaçando vitima ou testemunhas, subornando peritos, ameaçando policiais, aliciando

testemunhas falsas, ou seja, praticando atos que possam prejudicar a colheita de provas para a

formação de uma livre convicção por parte do julgador.

Poderá o réu ou indiciado prejudicar a aplicação da lei penal quando, por exemplo, se

observe que o mesmo tenta fugir ou se escusa a comparecer ao chamamento judicial,

dificultando o andamento do processo e tornando incerta a aplicação da lei penal.

Não impede a decretação da prisão preventiva as circunstancias do réu ser primário e

de bons antecedentes, de ter residência fixa e profissão definida, de ter instrução superior, ser

industrial, ter família etc, havendo farta jurisprudência nestas hipóteses. Da mesma forma não

impede a decretação da prisão preventiva o fato do acusado ter se apresentado

espontaneamente a Autoridade se estiverem presentes os pressupostos legais para a

decretação.
 111
A prisão preventiva depende diretamente de circunstancias pessoais do acusado para a

sua decretação, podendo não haver igualdade de tratamento entre co-réus em caso de

concurso de pessoas, sendo admissível a medida com relação a um e não a outro co-autor.

Prevê o Art. 313 e seus incisos do CPP, as condições de admissibilidade para a

decretação da prisão preventiva. Somente será possível a imposição da medida nos crimes

dolosos, sendo, portanto incabível em crime culposo. Devera ainda o crime ser apenado com

reclusão. Poderá haver decretação da prisão preventiva em crimes apenados com detenção

quando se ficar demonstrado nos autos que o indiciado e vadio, entende-se por vadio o

disposto no art. 59 da LCP “entregar-se alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido para

o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover à própria

subsistência mediante ocupação ilícita.” Ou ainda quando existir duvida com relação a

identidade do indiciado, seja por que o mesmo não forneceu dados suficientes seja outros

motivos. Ainda caberá a decretação da prisão preventiva quando o réu já houver sido

condenado por crime doloso com sentença transitada em julgado. Não se admite em razão da

lei utilizar-se da palavra crime a decretação da prisão preventiva nas chamadas contravenções

penais.

Não será permitida a decretação da referida mediada cautelar nos termos do Art. 314

do CPP, na hipótese do Juiz verificar que existem nos autos provas que indicam ter o

indiciado ou réu praticado o crime inserido em uma da causas de exclusão da ilicitude.

Poderá ser decretada a prisão preventiva em qualquer fase do inquérito policial ou da

instrução criminal obedecendo ao disposto no art. 311 do CPP. Não existe qualquer obste

legal para a decretação da medida antes da conclusão do inquérito policial, mesmo na

hipótese da inexistência do inquérito poderá o Representante Ministerial requerer a medida se

julgar necessário.
 112
Existem entendimentos que não e possível o deferimento da medida na hipótese da

devolução dos autos por parte do Ministério Público a Autoridade Policial para a realização

de novas diligencias (RT 564/330, 572/358). Argumentando-se para tanto que se existem

fundamentos para decretar a prisão preventiva, existem elementos para o oferecimento da

denuncia. Decidiu-se no entanto que não constitui constrangimento ilegal a decretação da

medida nesta hipótese (RT 598/394). Após a decretação da Prisão Preventiva caso a mesma

seja decretada no decorrer do inquérito policial terá a Autoridade Policial 10 dias para

concluir o inquérito contado da captura do meliante.

Não existe recurso contra a decisão que decreta a prisão preventiva restando ao

indigitado recorrer ao hábeas corpus, com base em constrangimento ilegal, falta de

fundamentação legal, inexistência dos pressupostos etc. Da decisão do Juiz que indeferir o

requerimento caberá no entanto recurso em sentido estrito Art. 581, V, do CPP.

Não poderá a prisão preventiva ser cumprida desde 05 dias antes e 48 horas depois o

enceramento das eleições, conforme o disposto no Código Eleitoral. Esta medida, causa sem

duvida, estranheza por conceder um verdadeiro salvo conduto aos marginais que se encontram

com a prisão decretada e poderão neste período caminhar livremente pelas ruas afrontando as

autoridades e até mesmo suas vitimas.

Tanto o despacho que conceder como o que denegar a prisão preventiva devera ser

fundamentado, conforme o Art. 315 do CPP, sob pena do Magistrado ver a sua decisão

atacada mediante hábeas corpus em decorrência de constrangimento ilegal.

A apresentação espontânea do acusado não impedira a decretação de sua prisão

preventiva nos termos do Art. 317 do CPP poderá servir no entanto de circunstancia que

facilite a sua revogação conforme o caso.

 113
Poderá Autoridade Judiciária valendo-se do Art. 316 do CPP revogar a prisão

preventiva no decorrer do processo, caso venha observar ausência de motivo para a sua

subsistência ou ainda novamente decreta-la se sobrevierem motivos para tanto..

A medida poderá ser decretada, conforme o disposto no Art. 311 do CPP, mediante

requerimento do Ministério Publico ou do querelante ou ainda conforme normalmente ocorre

mediante a representação da Autoridade Policial, até mesmo porque esta autoridade vislumbra

primeiro a necessidade da decretação da referida medida, constituindo-se inclusive em um de

seus deveres conforme dispõe o Art. 12 Inc. IV do CPP. Evidentemente que a Autoridade

competente para apreciar estes “pedidos” e a Autoridade judiciária.

A prisão temporária e gênero das chamadas, prisões cautelares sendo atualmente

prevista na Lei nº 7.960 de 1989, tendo sido criada com o escopo de eliminar as chamadas

prisões correcionais ou por averiguação que anteriormente a vigência da Constituição Federal

de 1988 eram amplamente utilizadas. A prisão temporária e uma medida acauteladora que

restringe a liberdade de locomoção do indiciado por tempo determinado para possibilitar as

investigações policiais na fase do inquérito sendo somente decretada na ocorrência de crimes

graves.

Esta modalidade de supressão da liberdade somente poderá ser imposta por ordem

judicial, na fase do inquérito policial e pelo prazo de 05 dias prorrogados por igual período ou

ainda na hipótese da ocorrência de crimes hediondos, Lei nº 8.072/90, pelo prazo de 30 dias

podendo da mesma forma ser ampliada pelo mesmo prazo.

As hipóteses de cabimento desta custodia cautelar estão previstos nos incisos do Art.

1º da Lei nº 7.960/89 e são os seguintes: “ I – quando imprescindível para as investigações do

inquérito policial”; podemos concluir por este inciso primeiramente que a prisão em estudo

nunca poderá ser decretada antes da instauração por parte da Autoridade Policial do

competente inquérito. Será necessária a custodia do indiciado quando este de qualquer forma
 114
puder prejudicar a colheita de provas e a completa elucidação do ato criminoso, devendo a

Autoridade Policial ou membro do Ministério Publico deixar claro em seu “pedido” a

necessidade do encarceramento do indiciado para o bom andamento das investigações

policiais; “II – quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos

necessários ao esclarecimento de sua identidade”; este inciso deixa claro a preocupação do

legislador em evitar a fuga do indiciado inviabilizando assim a salutar conclusão do inquérito

policial; “ III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na

legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: a) homicídio

doloso (art. 121, caput, e seu § 2º); b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§

1º e 2º); c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1º, 2º e 3º); d) extorsão mediante seqüestro (art.

159, caput, e seus §§ 1º, 2º e 3º); f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223

caput, e parágrafo único); g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação

com o art. 223 caput, e parágrafo único); h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o

art. 223 caput, e parágrafo único) i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1º); j)

envenenamento de água potável ou substancia alimentícia ou medicinal qualificada pela morte

(art. 270, caput, combinado com o art. 285); l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código

Penal; m) genocídio (arts. 1º, 2º e 3º da Lei 2.889 de 1.10.1956), em qualquer de suas formas

típicas; n) trafico de drogas (art. 12 da Lei 6.368, de 21.10.1976); o) crimes contra o sistema

financeiro (Lei 7.492, de 16.06.1986).”; foram estes delitos elencados na lei em estudo em

razão da revolta social que provocam com sua ocorrência necessitando o aparato estatal dar

uma rápida resposta à sociedade, além da prisão de seus autores servir de exemplo a futuros

meliantes. A expressão “fundadas razões” refere-se a indícios suficientes da participação ou

autoria do indiciado nos referidos crimes e ainda prova da materialidade do fato, elementos

estes colhidos no inquérito policial em andamento.

 115
Segundo a redação dos incisos I e II, percebe-se que os mesmos fazem menção a toda

e qualquer infração e o inciso III somente a aquelas ali relacionadas. A doutrina e o direito

pretoriano deixaram de lado a interpretação gramatical do texto, e restringiram a prisão

temporária apenas àqueles crimes previstos no inciso III. Restrição esta a meu ver salutar,

pois do contrario estaríamos institucionalizando a odiosa prisão para averiguações.

Deverá o despacho do Juiz que decretar a prisão temporária ser fundamentado sob

pena de nulidade. Nada impede que o despacho seja posteriormente reconsiderado caso se

apresente fatos que indiquem não mais ser a medida necessária.

Será a prisão temporária segundo o Art 2º da Lei nº 7.960/89, apreciada pelo Juiz

mediante a Representação da Autoridade Policial ou Requerimento do Ministério Público, não

podendo em decorrência do disposto na lei o Magistrado expedir de oficio a prisão temporária

devendo sempre aguardar solicitação. Recebendo a representação da Autoridade Policial o

Juiz deverá obrigatoriamente encaminhar os autos para o Ministério Publico opinar. O parecer

ministerial não vincula a decisão do Juiz.

A lei estabeleceu o prazo de 24 horas, contado do recebimento da representação ou

requerimento, para o Magistrado fundamentadamente decidir sobre a prisão. Deverá em

decorrência da mesma lei todas as comarcas e seções judiciárias haver um plantão permanente

de 24 horas do Poder judiciário e Ministério Público para a apreciação da prisão temporária,

isto em razão da urgência da medida.

Será o mandado de prisão expedido em duas vias sendo que uma delas servira de nota

de culpa ao indiciado. Devera o indiciado ainda no momento de sua prisão ser informado de

suas garantias constitucionais.

Poderá o Magistrado de oficio ou a requerimento do Ministério Público ou do

Advogado, determinar que o preso lhe seja apresentado e solicitar esclarecimentos e

informações da Autoridade Policial e submeter o indiciado a exame de corpo de delito.

 116
O prazo da prisão como já dito e de 05 dias prorrogáveis em caso de extrema e

comprovada necessidade por igual período ou na hipótese de crimes hediondos o prazo e de

30 dias podendo haver prorrogação caso se demonstre a necessidade da medida.

O indiciado sujeito a prisão temporária devera ficar em compartimento separado dos

demais detentos, estando proibida por disposição constitucional a sua incomunicabilidade

podendo entrevistar-se com pessoa da família, advogado ou qualquer outra respeitando-se os

regulamentos referentes às visitas a estabelecimentos penais e Delegacias de Policia.

24 - PODE A AUTORIDADE POLICIAL RELAXAR A PRISÃO EM FLAGRANTE?

Sim poderá. Hipótese, no entanto de difícil ocorrência na pratica, haja vista, que o

exame da legalidade da prisão se da sempre antes da sua lavratura, podendo a Autoridade

Policial inclusive incorrer em abuso de autoridade caso de outra forma venha a proceder. No

entanto poderá ocorrer que após a regular autuação em flagrante do conduzido chegue ao

conhecimento da Autoridade Policial que o flagranteado não e o autor da infração. Devera

valer-se para tanto a Autoridade Policial do disposto no § 1º do Art. 304 do CPP, o despacho

que relaxar a prisão deverá ser fundamentado apresentando as razões da medida. Dispõe o

referido dispositivo legal que: “resultando das respostas fundada suspeita contra o conduzido,

a autoridade mandara recolhe-lo à prisão ....” , diante da leitura deste parágrafo chegamos a

conclusão que se não resultar suspeita poderá a Autoridade Policial relaxar a prisão do

flagranteado, no mesmo sentido Fernando da Costa Tourinho Filho, Julio Fabbrini Mirabeti e

Ismar Estulano Garcia.

 117

25 - COMPETÊNCIA DAS JUSTIÇAS FEDERAL E ESTADUAL

Não existe dificuldade para se determinar à competência no tocante ao julgamento e

concessão de medidas cautelares, referente aos crimes previstos na Lei nº 6.368/76. Será

competente a Justiça Federal e por conseqüência a Policia Federal, conforme determina o

Art. 109 da Constituição Federal, para proceder à investigação, quando ocorrer tráfico

internacional, interestadual, a bordo de aeronaves ou embarcações (exceto as militares,

hipótese que será competente a Justiça Militar) ou ainda quando o delito for praticado em

detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou

empresas públicas.

Ressalvadas as hipóteses acima citadas, será de competência da Justiça Estadual e das

Policias Civis, o julgamento e investigação dos crimes previstos na legislação antitóxicos.

26 - DESTINAÇÃO DO ENTORPECENTE APREENDIDO

O entorpecente ficará sob a guarda da Autoridade Policial, até o transito em julgado da

sentença, conforme determinação do § 1º da Lei nº 6.368/76, sendo após o transito em

julgado a droga enviada ao Ministério da Saúde, o qual deverá decidir o seu destino.

Na pratica a aplicabilidade na integra deste artigo se torna inviável, haja vista, muitas

vezes a Autoridade Policial, especialmente de Delegacias Especializadas, acabarem em

razão da demora processual e do grande número de apreensões, por ficarem com os

depósitos lotados, tornando assim até mesmo perigoso o armazenamento destas

substancias. Em decorrência disto por analogia ao referido artigo e comum após

 118
solicitação da Autoridade Policial o Juiz autorizar, após evidentemente a droga ter sido

periciada, a incineração da mesma, lavrando-se auto circunstanciado do evento que deverá

até por medida de cautela ser fotografado e filmado.

27 - LAVAGEM DE DINHEIRO

Importante marco legislativo nacional foi à promulgação da Lei nº 9.613/98, a

denominada lei de lavagem de dinheiro. Mas passados sete anos será que os órgãos do

sistema penal sabem utiliza-la? Não. Sabemos prender, mas não sabemos recuperar ativos.

Falta, principalmente capacitação dos Organismos Policiais, Ministério Público e Poder

Judiciário, de forma a criar uma cultura, de sempre identificar o patrimônio adquirido

ilicitamente com o produto do crime, para efetuar a recuperação deste capital.

A maneira mais eficiente de se desarticular o crime organizado e exatamente

conseguir, descapitalizar os seus integrantes, de modo a tornar inviável a atividade

criminosa. O criminoso, especialmente o de “colarinho branco” tem muito mais medo de

ficar pobre, do que ir preso.

Segue um conceito de lavagem de dinheiro extraído do livro de Antonio Sérgio ª de

Moraes Pitombo, Lavagem de dinheiro, A tipicidade do crime antecedente, Editora RT,

São Paulo, 2003, pagina – 38. “Desse modo, entende-se que a lavagem de dinheiro

consiste em ocultar ou dissimular a procedência criminosa de bens e integra-los à

economia, com aparência de terem origem lícita.”.

Prevê o Art. 1º da Lei nº 9.613 de 03 de março de 1998, o seguinte: “Ocultar ou

dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de

bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: I – de tráfico

 119
ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins; ... Pena – reclusão, de 3 (três) a 10

(dez) anos e multa”.

Prevê o Art. 2º da mesma lei: “Art. 2º O processo e julgamento dos crimes previstos

nesta Lei: II – independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes referidos no

artigo anterior, ainda que praticados em outro país;”.

Pode-se concluir destes artigos a importância dada ao legislador ao crime de tráfico de

entorpecentes, o qual ocupou o inciso primeiro do artigo 1º da lei de lavagem de dinheiro,

preocupação esta certamente por ser o tráfico de drogas, um dos delitos que mais se

dedica a lavagem de dinheiro. O traficante ao obter lucro com sua atividade maléfica

necessita “limpar” este dinheiro, fazendo-o de inúmeras maneiras. Poderá a lavagem de

dinheiro, ocorrer de formas mais simples, como por exemplo, a utilização de “laranjas” ou

de documentos roubados para a aquisição de imóveis, automóveis, obras de arte, abertura

de empresas etc, ou ainda de formas mais sofisticadas, como por exemplo, o envio de

dinheiro ao exterior, aplicações em bancos estrangeiros, investimentos em bolsas de

valores. São muito utilizadas para a lavagem de dinheiro, do tráfico de drogas, as

aquisições de empresas como hotéis, restaurantes, postos de combustível, agências de

viagens, lojas de material de construção e outros empreendimentos que permitam uma

grande circulação de capital em espécie, com a conseqüência emissão de “notas frias”,

tornando assim “quente” o dinheiro ilegal.

Não será necessário o processo ou o julgamento do crime anterior, para a deflagração

da ação penal pelo delito de lavagem de dinheiro. Certamente foi incluída esta previsão de

duvidosa constitucionalidade, em razão, da demora processual em nosso país o que

acabaria por inviabilizar a punição do “lavador de dinheiro”. Agora evidentemente que a

Autoridade Policial, que estiver presidindo uma investigação sobre tráfico de drogas,

deverá durante o curso dela ou ainda, após a prisão do traficante, fazer um levantamento
 120
dos bens por ele adquiridos e procurar relacionar os mesmos com o dinheiro ilícito,

provando, por exemplo, a desproporcionalidade do patrimônio do investigado com os

ganhos por ele alegados, procurando ainda investigar a saúde financeira dos supostos

“laranjas”, solicitar a quebra de sigilo bancário do investigado e dos demais envolvidos e

muito comum a utilização de contas bancarias de parentes ou de empregados, efetuando o

criminoso sempre pequenos depósitos para não levantar suspeitas do COAF, utilizando-se

para tanto de diversas contas bancarias.

Deverá, portanto ser demonstrado, sob pena de naufragar a ação penal do delito em

estudo, fortes indícios do crime antecedente, o que possibilitará o seqüestro ou bloqueio

dos bens adquiridos com dinheiro proveniente de atos ilícitos.

Deverá o acusado por força do disposto no § 3º do Art. 4º, comparecer pessoalmente

perante o Juiz para solicitar a restituição dos bens, evitando-se com isto que o acusado

permaneça foragido, sendo o pedido de restituição apresentado pela defesa.

Poderá o Juiz de oficio, por requerimento do Ministério ou representação da

Autoridade Policial, determinar o seqüestro ou apreensão de bens, objetos ou valores do

acusado.

O Brasil infelizmente por ser um corredor de passagem de paises produtores de

entorpecentes e apontado como sendo um dos principais pontos de lavagem de dinheiro no

mundo.

28 – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE PENAS ALTERNATIVAS AOS

CONDENADOS AOS ARTIGOS 12, 13 E 14 DA LEI Nº 6.368/76

Os crimes previstos nos referidos artigos, apesar da pena mínima cominada

para esses ilícitos ser de 3 anos, parece-nos absolutamente inviável a aplicação dos
 121
benefícios da Lei nº 9.714/98, aos traficantes. Com efeito, existe lei especial tratando do

tema, qual seja, a Lei nº 8.072/90, que em seu Art. 2º, § 1º estabelece o cumprimento

integral da pena em regime fechado para os crimes hediondos, tráfico de entorpecente e

terrorismo. As novas regras são genéricas e, portanto não podem se sobrepor à lei especial

que é expressa a respeito do assunto. Como substituir a pena privativa de liberdade pela

restritiva de direitos, se existe lei dispondo o cumprimento integral em regime fechado?

Ademais, chega a ser extremamente estranho que o juiz imponha uma pena substitutiva ao

traficante e, caso este descumpra a pena imposta, seja revogado o beneficio e tenha ele de

cumprir a pena privativa de liberdade no sistema integralmente fechado.

Esse, porém, não é o único argumento, o Art. 44, III, do CP, somente permite a

aplicação das penas substitutivas quando, dentre outros requisitos, a personalidade do

condenado, bem como os motivos e as circunstancias do crime indicarem que essa

substituição seja suficiente. Ora, admitir a aplicação da pena substitutiva ao traficante

significa ignorar que ele comete o delito apenas em busca de lucros financeiros, sem

qualquer pudor em relação a toda gama de malefícios que traz à sociedade. O traficante,

de grande ou de pequeno porte (já que os esforços se unem para que o tóxico cheque ao

destinatário final) é um dos responsáveis diretos pela onda de crimes que avassala o país:

chacinas cometidas quase que diariamente na luta por pontos de vendas de entorpecentes,

a corrupção tomando proporções inimagináveis, jovens praticando toda sorte de crimes

patrimoniais para a obtenção de recursos visando a aquisição da droga, crianças atuando

como intermediários do tóxico, tráfico de armas etc. Além disso, não podemos esquecer

os males que a droga traz para a saúde e para a própria vida do usuário, seja ele viciado ou

não.
 122
Por todos motivos, parece-nos que a substituição por pena restritiva de direitos não é

medida suficiente para a repressão e a prevenção do crime, de tal sorte que o traficante

não se amolda no mencionado Art. 44, III do Código Penal.

Os que defendem a aplicabilidade do instituto ao tráfico alegam que o juiz não deve se

quer fixar o regime de cumprimento de pena quando percebe ser possível a substituição

em razão do montante da pena fixada. Esse argumento, entretanto está em desacordo com

o texto legal, uma vez que os incisos do Art. 59 estabelece uma seqüência a ser seguida

pelo magistrado, sendo certo deve ser fixado o regime (inc. III) e só posteriormente

verificada a possibilidade de aplicação de pena substitutiva (inc. IV). Assim, o juiz fixa o

regime integral fechado em fase anterior, sendo incabível a substituição.

Outro argumento dos defensores da tese que permite a aplicação das penas restritivas

aos traficantes é de que a pena alternativa melhor se adapta e é mais justa no caso de

pessoa flagrada ao compartilhar um cigarro de maconha com um amigo. Nesse caso,

todavia apesar de os manuais de direito ensinarem que o delito em tela é o trafico, e quase

pacifico no entendimento jurisprudencial de que, na hipótese, deve ser reconhecido o

delito de porte de entorpecentes, no entanto, e perfeitamente compatível com as penas

alternativas.

29 -CONCLUSÃO

O tráfico de drogas e uma das atividades ilícitas que mais trazem lucros aos seus

integrantes. As quadrilhas de narcotraficantes estão instaladas em praticamente todos os

países do mundo, possuindo organização empresarial, acessória jurídica e treinamento

policial/militar, além estreita ligação com o poder publico, judiciário, policias e ministério

público. Muitas campanhas eleitorais são financiadas com o dinheiro do tráfico de drogas,
 123
comprometendo assim uma parcela de políticos, que depois de eleitos terão que trabalhar

para quem os patrocinou.

Será necessário para combater este ilícito a adoção de diversas medidas de caráter

legislativo e operacional, como por exemplo: aprimoramento da legislação referente ao

seqüestro de bens e lavagem de dinheiro, visando que o proveito obtido com o trafico seja

revertido em beneficio de instituições de tratamento e recuperação de dependentes

químicos e melhor aparelhamento dos órgãos de investigação e repressão; melhor

qualificação de policiais judiciários visando a criação de grupos especializados na

investigação deste delito, conforme já disposto no Art. 4º da Lei nº 9.034/95; melhor

remuneração dos órgão policiais evitando-se com isto a corrupção; retornar para a

Autoridade Policial a atribuição de expedir mandados de busca e apreensão, a retirada

desta atribuição do Delegado de Policia, causou grande prejuízo ao trabalho policial e a

sociedade, pois o criminoso não escolhe hora para delinqüir e normalmente fazendo-o em

horas e dias diversos (finais de semana e feriados) momentos em que e impossível se

encontrar um Juiz para despachar uma representação de busca e apreensão, sendo

desperdiçado o principio da oportunidade que norteia a investigação policial,

evidentemente que após o cumprimento do mandado haveria um controle por parte do

Ministério Público e do Judiciário acerca da legalidade da medida. A retirada desta

atribuição do Delegado de Polícia, e sem duvida uma desvalorização deste importante

profissional que a exemplo de Juízes e Promotores e também bacharel em direito,

aprovado em concurso público e ainda passou por meses de academia de polícia para

poder exercer o seu cargo; Outra medida importante para o bom andamento da

investigação e a regulamentação da condução coercitiva daquele que após regularmente

intimado por varias vezes deixa de comparecer, sem qualquer justificativa na Delegacia,

desdenhando da figura da autoridade, seria a condução coercitiva realizada nos mesmos

 124
moldes da busca e apreensão, ou seja, com o controle posterior do Ministério Público e

Judiciário; muito necessário e a atribuição da garantia da inamovibilidade da Autoridade

Policial, pois e fato comum em nosso País quando o Delegado durante a investigação

acaba por descobrir o envolvimento de pessoas influentes na sociedade e efetuada a sua

transferência pelo poder político que coloca em seu lugar outro Delegado a serviço dos

interesses deste grupo, recentemente tivemos um exemplo disto quando um Delegado da

Policia Federal, flagrou o publicitário Duda Mendonça em uma rinha de galos, tendo sido

o publicitário corretamente conduzido a Delegacia e lavrado o procedimento pertinente.

Pouco tempo após veiculou nos meios de comunicação que o referido Delegado tinha sido

removido da Delegacia em que era lotado.

Prevê a Constituição Federal em seu Art. 144 § 1º, III, que incumbe a Policia Federal,

exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteira, e realmente um

absurdo acreditar que com um País com as dimensões continentais do Brasil, tem a Policia

Federal condições por mais boa vontade e profissionalismo que tenham seus integrantes

de exercer a contento este tipo de Policiamento, o qual e basicamente preventivo e

ostensivo, e ainda desenvolver todas as outras atividades que lhe são pertinentes. É fato

notório que a única droga que o Brasil, produz e a maconha, todo o restante entra pelas

nossas fronteiras, por onde ainda e praticado o tráfico de armas e animais, contrabando,

saques a nossa flora, passagem de veículos e cargas roubados em nosso território além de

tantos outros delitos. Quem deveria fazer este tipo de policiamento, são as Forças

Armadas, que até pela sua natureza teriam melhores condições de desenvolve-lo, devendo

unicamente, no entanto, se profissionalizar os soldados evitando o que acontece

atualmente, com o jovem que ingressa para o serviço militar obrigatório, chegando a ficar

por oito anos no quartel quando atinge o posto de cabo ou quatro anos como soldado,

recebendo farto treinamento de combate, uso de armamentos, inteligência, táticas de

 125
guerrilha, primeiros socorros etc, para depois ser posto para fora da instituição militar,

sendo que muitos deles acabam por não serem assimilados no mercado de trabalho, afinal

aprenderam apenas a serem militares, e estando desempregados são presas fáceis dos

traficantes, assaltantes de bancos e outros criminosos, que pagam para que o ex-militar

ministre os conhecimentos que possui e ainda faça manutenção nos armamentos da

quadrilha. O Brasil precisa de uma Força Armada pequena, profissional e bem equipada

para guarnecer as nossas fronteiras. Atualmente não se pode dizer que os milhões gastos

com as Forças Armadas brasileiras são bem empregados, afinal qual e a utilidade social

destes milhares de soldados dentro dos muros dos quartéis?

Necessário também e que seja feito de fato, como já existe em diversos países, um

banco de dados nacional das pessoas, onde todas os organismos policiais, de inteligência e

as Forças Armadas, possam ter acesso a dados da vida pregressa do pesquisado,

qualificação, dados da receita federal, Justiça Eleitoral, Serasa, SPC etc. Deverá este

banco de dados ter as fotos, impressões digitais e tipo sanguíneo de todas as pessoas,

informações estas que seriam incluídas no momento em que alguém tira o documento de

identidade por exemplo, devendo ainda existir um cadastro especifico de condenados onde

se teria a foto, impressões digitais (palmares e plantares), arcada dentaria, tipo sanguíneo e

o DNA do condenado, o que sem duvida iria ser de grande utilidade na elucidação de

crimes, hoje quando em um local de crime, e encontrado uma impressão digital, um fio de

cabelo, marcas de sangue, vestígios de pele debaixo das unhas de um cadáver,

praticamente nada pode ser feito se a Autoridade Policial, não tiver um suspeito para fazer

a devida comparação, existindo este banco de dados em minutos , o autor do crime seria

preso, ainda em estado de flagrante. Os Juizes, também na medida que expedissem um

mandado de prisão, imediatamente o enviariam por fax ou e-mail, para o administrador do

 126
sistema que de pronto disponibilizaria o mesmo para as consultas dos organismos

autorizados.

Outro grande problema na atualidade e o uso de telefones celulares pelos criminosos

que inclusive dentro dos presídios continuam comandando o crime. Deve o legislador

impor mais exigências na aquisição de telefones celulares, exigindo-se cópias autenticadas

de documentos e comprovantes de endereços, e somente seria liberada a venda do

aparelho após a averiguação da veracidade da documentação e pelo menos a cada seis

meses deveria ocorrer um recadastramento sob pena do usuário ter a sua linha bloqueada.

Providencias também, no sentido de não permitir que lojas de consertos e habilitação de

celulares não credenciadas com as operadoras funcionassem, o que evitaria os

denominados “fala-brasil” e cadastramento de aparelhos em nome de “laranjas”. È ainda

que se desenvolva uma tecnologia capaz de uma localização geográfica exata e rápida do

usuário do telefone móvel (utilização de GPS, por exemplo), providencia esta que em

muito dificultaria a utilização destes aparelhos pelos marginais no tráfico de entorpecentes

e armas, seqüestros e o seu uso no interior de presídios. Não basta nos presídios a

colocação de bloqueadores de telefones, pois como se sabe, em razão dos avanços

tecnológicos da industria de telefonia, logo os bloqueadores estão obsoletos. O aparelho

de telefone celular preferido dos marginais e aquele que possui “chip”, sendo freqüente a

prisão de traficantes, por exemplo, que possuem em seu poder dezenas de “chips” pois

cada vez que o substitui, troca o número da linha telefônica, dificultando a monitoração

telefônica, deveria ser proibida a comercialização deste tipo de aparelho no Brasil, o qual

só serve para melhor instrumentalizar o criminoso.

Entendo também que uma providência necessária para diminuir a criminalidade e o

estabelecimento da idade penal em 16 anos, não mais e possível, conviver com as

brutalidades praticadas por adolescente que se valem da idade como um verdadeiro manto
 127
da impunidade, para praticarem atrocidades, evidentemente que não proponho aqui a

colocação de pessoas com 16 anos no inicio de uma carreira de crimes, juntamente com

adultos já calejados nas praticas criminosas. Que se construam unidades prisionais

adequadas para pessoas nesta condição, mas que de fato sejam sancionados por seus

delitos. Proponho inclusive que acha um atenuante de pena, 1/3, por exemplo, para

pessoas que estejam entre 16 e 18 anos incompletos e pratiquem delitos, o que não mais

pode ser tolerado e que após matar pessoas, traficarem drogas, comandarem quadrilhas e

tantos outros delitos de extrema gravidade e que estes “menores” fiquem a rir das pessoas

de bem e dos poderes constituídos. É para os “menores” entre 12 anos e 16 anos

incompletos, caso cometam atos infracionais, que sejam submetidos a mediadas sócio-

educativas que possam chegar a no mínimo 5 anos e não os pífios 3 anos atuais.

Já para os maiores de 18 anos, deverão diminuir os benefícios das penas pela pratica

de delitos de maior gravidade, aumentando para 40 anos o limite de encarceramento, por

outro lado os delitos de pequeno potencial ofensivo, devem ser como já ocorre aplicada a

pena alternativa, sendo no caso destes delitos o encarceramento a certeza da não

recuperação do infrator. Deve-se, no entanto criar-se um sistema que na hipótese da

pratica de crimes de menor potencial, a própria Autoridade Policial, possa passar a aplicar

tais medidas, agilizando assim o cumprimento das penas alternativas, matéria jornalística

interessante neste sentido: Revista ISTOÉ, Editora três, nº 1874, 14 de setembro de 2005,

paginas 36 a 40 : “...o secretário de Administração Penitenciaria do Estado de São Paulo,

Nagashi Furukawa, Ele defende uma reforma legal para fixar o valor mínimo como

justificativa de detenção e abertura de processo nas delegacias, abaixo disso, a autoridade

policial teria condições legais de liberar o infrator. “Se alguém levar 100 vezes uma caixa

de fósforo de uma loja, serão 100 insignificâncias. Se outro levar 20 vezes uma caixa de
 128
chocolate, serão 20 casos de bagatela. O status permanece de crime insignificante. Não é

aceitável colocar na prisão alguém envolvido apenas com este tipo de crime”.

É por fim equipar as Polícias, o Judiciário e o Ministério Publico de corregedorias

eficientes, para evitar a corrupção de seus servidores, fazendo-se permanentes

investigações, visando identificar servidores com patrimônios incompatíveis com seus

proventos, fato inclusive que deveria ter tipificação penal especifica, mesmo que não se

consiga provar que o servidor teve envolvimento com corrupção ou qualquer outro ilícito,

o simples fato dele não poder ou não querer provar a origem de um aumento exagerado e

sem causa aparente, do patrimônio dele ou de seus parentes mais próximos, deve dar

ensejo a punição.
 129
30 – REFERÊNCIAS

Código de Processo Penal Anotado – Damásio E. DE Jesus – Ed. Saraiva – São Paulo/SP

– 20ª Edição – 2003;

Manual de Direito Penal – Julio Fabbrini Mirabete – Ed. Atlas – Volume 1 – 12ª Edição –

1997 – São Paulo/SP;

Revista – ISTOÉ – 14 de Setembro de 2005 – Ed. 3 – São Paulo/SP;

Lei Antitóxicos Anotada – Damásio E. DE Jesus – Ed. Saraiva – 8ª Edição – 2005 – São

Paulo/SP;

Drogas – Um Guia Para a Família – Dr. Rubens Barros de Azevedo – Ed. Grupo Saúde e

Vida – São Paulo/SP – 2004;

Direitos Humanos Fundamentais – Alexandre de Moraes – Ed. Jurídico Atlas – 4ª Edição

– São Paulo – 2002;

Inquérito Policial – Hildejalma Muccio – Ed. Edipro – 1ª Edição – São Paulo/SP – 2000;

Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva – Marcus Cláudio Acquaviva – Ed. Jurídica

Brasileira – 8ª Edição – São Paulo/SP – 1995;

Sigilo Bancário – Juliana Garcia Belloque – Ed. Revista dos Tribunais – 1ª Edição – São

Paulo/SP – 2003;

Tratado de Direito Penal – Parte Geral – Volume 1 – Cezar Roberto Bitencourt – 8ª

Edição – Ed. Saraiva – São Paulo/SP – 2003;

Investigação Policial – Teoria e Pratica – Luiz Carlos Rocha – Ed. Saraiva – 1ª Edição –

São Paulo/SP – 1998;

Legislação Penal Especial – Victor Eduardo Rios Gonçalves – Ed. Saraiva – São Paulo/SP

– Volume 24 – 1ª Edição – 2005;

 130
Tóxicos – Aspectos Processuais – Lei nº 10.409/ 11.01.2002 – Alexandre Bizzotto –

Andréia de Brito Rodrigues - 3ª Edição – Ed. AB – 2002 – Goiânia/GO;

Estatuto da Criança e do Adolescente – Supervisão Editorial Jair Lot Vieira – Ed. Edipro

– São Paulo/SP – 2ª Edição – 1991;

Leis Penais Especiais Anotadas – Ed. Millennium – 6ª Edição – 2004 – Campinas/SP –

José Geraldo da Silva – Wilson Lavorenti – Fabiano Genofre;

Legislação Penal Especial – Alexandre de Moraes – Gianpaolo Poggio Smanio – 6ª

Edição – Ed. Jurídico Atlas – São Paulo/SP;

Constituição da Republica Federativa do Brasil – Ed. Saraiva – São Paulo – 27ª Edição –

2001;

Glossário de Álcool e Drogas – J. M. Bertolote – 2004 – Secretária Nacional Antidrogas –

Gabinete de Segurança Institucional;

Código Penal Anotado – Damásio E. De Jesus – Ed. Saraiva – São Paulo/SP – 13ª Edição

– 2002;

Tóxicos – Tráfico E Porte – Paulo Alves Franco – 3ª Edição – Ed. Lemos & Cruz – 2003

– Franca/SP;

Direito Penal – Parte Geral – Prof. Fernando Capez – Edições Paloma – São Paulo/SP – 7ª

Edição – 2001;

Novo Código Civil – Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Ed. Manole – 1ª Edição –

Barueri/SP – 2002;

Código Penal Interpretado – Julio Frabrini Mirabete – Ed. Jurídico Atlas – São Paulo –

2000 – 1ª Edição 1999 – 3ª Tiragem – 2000;

Interceptação Telefônica – Vicente Greco Filho – Ed. Saraiva – São Paulo/SP – 2ª Edição

– 2005;
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Lavagem de Dinheiro – A Tipicidade do Crime Antecedente – Antonio Sergio A de

Moraes Pitombo - Ed. Revista dos Tribunais – São Paulo/SP – 1ª Edição – 2003.