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175 - DIREITO EMPRESARIAL (DIREITO COMERCIAL)

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Prof. Lauro Paulo Mazzutti.

1.) DIREITO EMPRESARIAL

1.1 Do Direito de Empresa:

O Livro II do Código Civil trata “Do Direito de Empresa”, o Título I, “Do

Empresário” e o Capítulo I, “Da Caracterização e da Inscrição”. Esse Livro, além das
atividades empresariais, cuida de outras que não têm por finalidade a produção ou
circulação de bens ou serviços.

1.2 Noção Jurídica de Empresa:

A palavra empresa não significa uma dada entidade empresarial, mas indica,
ao contrário, de maneira genérica, toda e qualquer forma de atividade econômica
organizada com o escopo de atender à produção ou à circulação de bens ou de
serviços.

Segundo Maria Helena Diniz, “Curso de Direito Civil Brasileiro”, 2ª edição

reformulada – Saraiva, 2009, livro 8 – Direito de Empresa, pág.12 e seguintes, diz:

“Com o advento do Código Civil, de 2002, a empresa passou a ser a célula

fundamental da economia de mercado”. “Deveras, na busca de um conceito jurídico
unitário de empresa, o novo Código Civil e alguns juristas nela vislumbram não a
organização econômica, mas a própria atividade econômica organizada,
exercida profissionalmente pelo empresário, por meio do estabelecimento”.
“Sendo atividade econômica destinada à produção de bens ou serviços avaliáveis
patrimonialmente, é a empresa, em sentido jurídico, a atividade do empresário
(pessoa física ou jurídica), proprietário dos bens produtivos, que assume os resultados
e riscos negociais”.

“A empresa é, portanto, a atividade econômica organizada desenvolvida

pelo empresário” (ou pela sociedade empresária). Logo, empresa, não é sujeito
de direito, não tendo personalidade jurídica. O sujeito de direito é o empresário ou a
sociedade empresária, titular da empresa.

A empresa é uma atividade organizada por haver nela articulação de quatro (4)
fatores de produção ou circulação de bens e serviços:
a) capital (recurso financeiro);
b) mão-de-obra (trabalhadores);
c) insumos (materiais);
d) tecnologia.

Tais fatores possibilitam fornecimento de produtos e serviços ao mercado.

A empresa pressupõe, portanto, uma estrutura, um conjunto organizado, uma

organização composta de complexo de bens materiais ou imateriais
(estabelecimento), o capital, o trabalho de terceiros (empregados), a coordenação
desses fatores pelo empresário ou sociedade empresária e a atividade produtiva, ou
seja, esse complexo de valores em movimento.

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 Assim, a empresa é um organismo econômico, isto é, se assenta sobre
uma organização fundada em princípios técnicos e leis econômicas. Objetivamente
considerada, apresenta-se como uma combinação de elementos pessoais e reais,
colocados em função de um resultado econômico, e realizada em vista de um
intento especulativo de uma Pessoa Natural, que se chama empresário ou de
uma Pessoa Jurídica, que se chama Sociedade Empresária.

Como criação de atividade organizada do empresário e como fruto de

uma idéia, a empresa é necessariamente aferrada à sua pessoa, dele recebendo os
impulsos para seu eficiente funcionamento.

O novo Código Civil, Lei nº 10.406/2002, não se dispõe a conceituar a

“empresa”. Definiu, no entanto, a figura do empresário no art. 966, a sociedade
empresária no art. 982 e o estabelecimento, no art. 1.142.

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade

econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de

natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou
colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas

Mercantis (Junta Comercial) da respectiva sede, antes do início de sua atividade.

Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que

tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art.
967); e, simples, as demais.

Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a

sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.

Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro

próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (art. 45 e 1.150).

Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizados, para

exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.

OBSERVAÇÃO: o fenômeno produtivo em si, transformação técnica da matéria-

prima em produto manufaturado, pronto para o consumo, escapa evidentemente ao
interesse e à regulamentação jurídica, sendo próprio da cogitação do economista.

1.2.1 A empresa uma abstração

Em primeiro lugar, cumpre-nos desfazer uma série de equívocos e preconceitos

que perturbam a exata compreensão do fenômeno econômico e jurídico que é a
empresa. A figura que o leigo faz de empresa é no sentido objetivo de sua
materialização. Daí a confusão entre empresa e estabelecimento empresarial
e, no mesmo sentido, entre empresa e sociedade. É comum o empresário referir-
se ao seu estabelecimento empresarial, ou a sociedade de que é titular ou
sócio proeminente, como “a minha empresa”. Os conceitos, no entanto, são
inconfundíveis.

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 O art. 1.142 do C.C. quando define estabelecimento como o complexo
organizado de bens para o exercício da empresa, deixa claro que uma coisa é o
complexo organizado de bens e outra coisa é a empresa. O estabelecimento,
compreendido como um patrimônio especificado e organizado para o exercício da
atividade negocial, é apenas a dimensão estática da empresa.

Quanto ao Estabelecimento e a empresa:

Quem visita uma loja ou uma fábrica no final de semana, quando estão
fechados, vê o estabelecimento, toma contato com essa dimensão estática; não vê
a empresa, que é muito mais do que os bens que a compõe, incluindo o conjunto de
atos humanos e, mais especificamente, das relações jurídicas realizadas utilizando
aquele complexo organizado de bens. Essa é a dimensão dinâmica da empresa, que se
expressa como atividade, como atos e relações continuadas.

Destarte, somente unindo as dimensões estática (estabelecimento) e dinâmica

(atividade), compreende-se a empresa.

Aspecto Estático são as coisas: a) móveis, b) imóveis e bens imateriais.

Aspecto Dinâmico: logística, imagem pública, nome público, capital intelectual,

cultura interna etc.

Por isso é preciso compreender que a empresa, como entidade jurídica, é

uma abstração. Para muitos tal afirmativa parecerá absurda e incompreensível, dado
aquele condicionamento de que a empresa é uma entidade material e visível. No
entanto empresa é apenas o exercício de uma atividade econômica (art. 966 do C.C.).

É da ação intencional (elemento abstrato) do empresário, ou sociedade

empresária, em exercitar a atividade econômica que surge a empresa.

A empresa é caracterizada pelo exercício da organização. Assim, se todos os

seus elementos estiverem organizados, mas não se efetivar o exercício dessa
organização, não se pode falar em empresa.

O empresário, como visto, organiza a sua atividade, coordenando os seus

bens (capital) com o trabalho aliciado de outrem. Eis a organização.

Essa organização, em si, o que é? Constitui apenas um complexo de bens e

um conjunto de pessoal inativo. Esses elementos – bens e pessoal – não se
juntam por si; é necessário que sobre eles, devidamente organizados, atue o
empresário ou sociedade empresária, dinamizando a organização, imprimindo-
lhe atividade que levará à produção.

Tanto o capital do empresário como o pessoal que irá trabalhar, nada mais são,
isoladamente, do que bens e pessoas.

Doravante não deve pairar nenhuma dúvida de que a

empresa somente nasce quando se inicia a atividade sob a
orientação do empresário.

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 Dessa explicação surge nítida a idéia que a empresa é essa organização dos
fatores da produção exercida (posta a funcionar) pelo empresário ou sociedade
empresária. Desaparecendo o exercício da atividade organizada do
empresário ou da sociedade empresária, desaparece a empresa.

Daí por que o conceito de empresa se firma na idéia de que é ela o

exercício da atividade produtiva. E do exercício de uma atividade não se tem senão
uma idéia abstrata.

1.2.2. Função social da empresa:

A empresa, como atividade econômica organizada, deve ser preservada

por gerar lucro, emprego e tributo. O art. 47 da Lei nº 11.101/2005, acolhe o princípio
da preservação da empresa e o de sua função social ao dispor: “A recuperação judicial
tem por objetivo viabilizar a separação da crise econômico-financeira do devedor, a
fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos
trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo assim a preservação da
empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”.

1.2.3. Elementos da empresa

Diante do que dispõe o art. 966 e 982 do CPC, o legislador brasileiro deixou
bem claro que empresário e sociedade empresária são aqueles que exercem
profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de
bens e serviços. Do dispositivo, todavia, segundo Gladston Mamede, em seu Manual
de Direito Empresarial, 5ª edição, Editora Atlas S.A, 2010, págs. 4 e 5, extraem-se
os elementos que permitem a compreensão jurídica da empresa:

* Estrutura organizada: não se atenta mais para o ato (ato de comércio),

mas para a estruturação de bens materiais e imateriais, organizados para a realização,
com sucesso, do objeto de atuação. Esses bens se constituem a partir de um capital
que se investe na empresa. Obs.: A frase sublinhada, acima, eu diria: Esses bens se
constituem a partir de um capital que se investe para o desenvolvimento da
empresa.

* Atividade profissional: não um ou alguns atos, mas atividade, isto é,

sucessão continua de ações para realizar o objeto professado.

* Patrimônio especificado: os bens materiais e imateriais organizados para a

realização do objeto, e a atividade com eles realizada (conjunto de atos jurídicos), são
específicos da empresa: faculdade e obrigações empresariais, que deverão
experimentar escrituração (contabilidade) própria.

* Finalidade lucrativa: a atividade realizada com a estrutura organizada de

bens e procedimentos visa à produção de riquezas apropriáveis, mais especificamente,
de lucro, ou seja, de uma remuneração para o capital.

* Identidade social: quando o legislador usa a expressão considera-se

empresário, remete a um aspecto comunitário da empresa, que tem uma existência
socialmente reconhecida. Fala-se, por exemplo, que o Bradesco fez isso ou aquilo,
deixando que a comunidade compreende a empresa como um ente existente em seu
meio.

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 2.) DISTINÇÃO ENTRE EMPRESA E SOCIEDADE

A principal distinção, e mais didática, entre empresa e sociedade empresária

(nos termos do art.982 do Cód. Civil) é a que vê na sociedade o sujeito de direito, e
na empresa, mesmo como exercício de atividade, o objeto de direito.

A sociedade empresária, desde que esteja constituída nos termos da lei,

adquire categoria de pessoa jurídica. Torna-se capaz de direitos e obrigações. A
sociedade, assim, é empresária, jamais empresa. É a sociedade, como
empresária, que irá exercitar a atividade produtiva.

Observação: Pode haver sociedade empresária sem empresa. Exemplo: Duas

pessoas juntam seus cabedais, formam o contrato social, e o registram na Junta
Comercial. Eis aí a sociedade, e, enquanto estiver inativa, a empresa não surge.
2.1 Estabelecimento Empresarial

“O complexo de bens reunidos pelo empresário para o desenvolvimento de sua

atividade econômica é o estabelecimento”

Segundo Fábio Ulhoa Coelho, Manual de Direito Comercial –

Direito de Empresa, 21ª edição, 2009, pág. 55, “Para se entender a natureza
desse instituto jurídico é útil socorrer-se de uma analogia com outro conjunto
de bens: a biblioteca. Nela, não há apenas livros agrupados ao acaso, mas um
conjunto de livros si tematicamente reunidos, dispostos organizadamente, com
vistas a um fim – possibilita o acesso racional a determinado tipo de
informação. Uma biblioteca tem o valor comercial superior ao da simples soma
dos preços dos livros que a compõe, justamente em razão desse plus, dessa
organização racional das informações contidas nos livros nela reunidos”.

O Estabelecimento empresarial é a reunião de bens necessários ao

desenvolvimento da atividade econômica. Quando o empresário reúne bens de variada
natureza, como as mercadorias, máquinas, instalações, tecnologia, prédio etc., em
função do exercício de uma atividade, ele agrega a esse conjunto de bens uma
organização racional que importará em aumento do seu valor enquanto continuarem
reunidos. Alguns autores usam a expressão “aviamento” para se referir a esse valor
acrescido.

O estabelecimento empresarial é composto por bens corpóreos – com as

mercadorias, instalações, equipamentos, utensílios, veículos etc. – e por bens
incorpóreos – assim as marcas, patentes, direitos, ponto etc. O direito civil e o penal
compreendem normas pertinentes à proteção dos bens corpóreos (proteção
possessória, responsabilidade civil, crime de dano, roubo etc.); o direito industrial
tutela a propriedade da marca, invenção etc.; Já a Lei de Locações protege o ponto
explorado pelo empresário ou por sociedade empresária; a proteção do nome
empresarial tem o seu estatuto próprio, e assim por diante; cada elemento do
estabelecimento empresarial tem a sua proteção jurídica específica.

2.1.1 Alienação do estabelecimento:

O estabelecimento empresarial, por integrar o patrimônio do empresário, ou da

sociedade empresária, é também garantia dos seus credores. Por esta razão, a
alienação do estabelecimento empresarial está sujeita à observância de cautelas

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específicas, que a lei criou com vistas à tutela dos interesses dos credores de seu
titular. Em primeiro lugar, o contrato de alienação deve ser celebrado por escrito para
que possa ser arquivado na Junta Comercial e publicado pela imprensa oficial (CC, art.
1.144).

Ocorre que a lei sujeita a alienação do estabelecimento empresarial à anuência

dos seus credores. Referida anuência pode ser expressa ou tácita, decorrendo esta
última modalidade do silencia do credor após 30 dias da notificação da alienação que o
devedor lhe deve endereçar (CC, art. 1.145). Todo empresário ou sociedade
empresária deve, ao proceder à alienação de seu estabelecimento empresarial, colher
a concordância por escrito de seus credores, ou fazer a notificação a eles, pois
somente em uma hipótese está dispensado da observância dessa cautela: no caso de
restarem, em seu patrimônio, bens suficientes para solvência do passivo.

Se o empresário ou sociedade empresária não forem observar tais cautelas,

poderá ter sua falência decretada, com fundamento no art. 94, III, c, da LF, e, vindo a
falir, a alienação será considera ineficaz, perante a massa falida, nos termo do art.
129, da LF, podendo o estabelecimento empresarial ser reivindicado das mãos de seu
adquirente. A rigor, portanto, a anuência dos credores em relação à alienação do
estabelecimento empresarial é cautela que interessa mais ao adquirente que
propriamente ao alienante.

3.) DO EMPRESÁRIO

3.1 Conceito – Definição de empresário

O empresário é o sujeito que exercita a atividade empresarial. É ainda, como

observa Ferri, no todo ou em parte: o capitalista (o empreendedor), desenvolve uma
atividade organizada e técnica.

Dois elementos fundamentais servem para caracterizar a figura do empresário:

a iniciativa e o risco. O poder de iniciativa pertence-lhe exclusivamente: cabe-lhe,
com efeito, determinar o destino da empresa e o ritmo de sua atividade.

O empresário pode valer-se, e normalmente se vale, da atuação e colaboração

de outrem, mas a ele cabe a decisão, a ele compete, no caso de diversidade de
perspectiva, escolher o caminho que lhe pareça mais conveniente. O empresário
exercendo o poder de iniciativa, os riscos são todos seus: goza ele das vantagens
do êxito e amarga as desventuras do insucesso e da ruína.

O empresário não é sócio da sociedade empresária, mas o que assume o

risco daquela atividade. Destarte, o sócio não é, juridicamente, um empresário. O
sócio é apenas o titular de um direito pessoal com expressão patrimonial econômica.

Portanto, não há que se confundir o empresário com o sócio de uma sociedade

empresária. O sócio, com efeito, não é empresário, mas sim integrante de uma sociedade
empresária. O empresário é a própria pessoa natural que explora pessoal e individualmente a
empresa.

O empresário, para ser considerado regular, deverá inscrever-se no Registro Público de

Empresas Mercantis da respectiva sede, a cargo das Juntas Comerciais, antes de iniciar a sua
atividade econômica.

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 O art. 971 do C.C. faculta ao empresário rural a inscrição no registro
público de empresas mercantis, fato que o equiparará, para todos os efeitos, ao
empresário sujeito a registro, ou seja, passa a ser considerado juridicamente
empresário, submetendo-se ao seu regime legal correspondente (art. 971).

O empresário dispensado do registro obrigatório é precisamente o que, no

projeto de Código de Obrigações de 1965, foi tratado de empresário civil, que, pelo
atual Código Civil (de 2002, em vigor em 2003), foi denominado de empresário
rural.

3.2 Espécies de empresário.

O empresário exercitar a atividade empresarial individualmente, por isso é

referido como empresário individual (pessoa natural).

À firma individual (denominada firma mercantil individual pela Lei nº 8.934,

de 18 de novembro de 1994, art. 32, II, a), registrada no Registro do Comércio,
atualmente Registro Público de empresas mercantis, que Pelo atual Código Civil, é
denominado única e exclusivamente de empresário, não pode ser denominado de
pessoa jurídica. É, na verdade pessoa natural, também denominado pessoa física.

OBS.: Essa dúvida de uma firma individual (hoje denominado empresário) ser
uma pessoa natural ou uma pessoa jurídica foi bem esclarecida em uma ação judicial
que tramitou no Tribunal de Justiça de Santa Catarina.

Nessa decisão o Tribunal explicou muito bem “que o comerciante

singular, vale dizer, o empresário individual, é a própria pessoa física ou
natural, respondendo os seus bens pelas obrigações que assumiu, quer
sejam civis, quer comerciais”. “Portanto, a transformação de firma individual
em pessoa jurídica é uma ficção do direito tributário, somente para o efeito do
imposto de renda” (Ap. Cív. Nº 8.447 – Lajes, in bol. Jur. ADCOAS, nº 18.878/73).

Vale ser transcrito uma decisão constante da pág. 17 da obra já citada de

Gladston Mamede, como segue:

Fazenda Estadual do Estado de São Paulo x Ronaldo

A Fazenda Estadual do Estado de São Paulo ajuizou uma execução fiscal contra
a firma individual titularizada por Ronaldo, uma microempresa. O próprio Ronaldo,
que era advogado, embargou a execução, mas foi vencido. Apelou ao Tribunal de
Justiça de São Paulo, mas a Corte ignorou o recurso, pois não havia nos autos uma
procuração da firma individual para que Ronaldo a defendesse no processo: “Ora, o
que se verifica, no caso, é que a causa não pertine ao advogado subscritor da petição
do recurso, enquanto pessoa física, mas sim a outra pessoa, qual seja a pessoa
jurídica embargante e ora apelante, da qual ele participa. Não está o advogado
defendendo direito seu, mas de outrem, que por sua natureza jurídica não tem
habilitação legal e assim não ostenta capacidade postulatória”. Ronaldo interpôs
recurso especial – 102.539/SP – ao Superior Tribunal de Justiça, que lhe deu
provimento: “Não é correto atribuir-se ao comerciante individual personagem jurídica
diferente daquela que se reconhece a pessoa física. Os termos pessoa jurídica,
empresa e firma exprimem conceitos que não podem ser confundidos. Se o

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comerciante em nome individual é advogado, não necessita de procuração para
defender em juízo os interesses da empresa, pois estará postulando em causa própria
(Código de Processo Civil, art. 254, I)”. Em seu voto, o Ministro Humberto Gomes de
Barros diz que o entendimento do Tribunal Paulista “gera-se no velho engano que leva
à confusão de conceitos entre firma individual e pessoa jurídica. Ora, o termo firma
provém do latim firmare (assegurar). Hoje, através de metáfora, passou à nossa
língua, com o significado de assinatura (que dá firmeza ao conteúdo de determinado
documento). No Direito Comercial, onde a assinatura reveste-se de valor fundamental,
o termo passou a exprimir o nome pelo qual o comerciante se faz conhecer em seus
negócios. J.Silva pode ser a firma do comerciante José Silva. A adoção de firma
individual não significa tenha o comerciante adotado outra personalidade. Ele apenas
adotou o que, no jargão militar, chama-se nome de guerra. [...] No recorrente, o
status de advogado confunde-se com o de empresário comercial (comerciante), em
uma só pessoa”. É deferente quando alguém é sócio de uma sociedade empresária, já
que é ela, a sociedade, e não ele, o sócio, quem exerce a atividade empresarial.
Assim, disse Barros, o Tribunal não poderia exigir a procuração do comerciante,
outorgando poderes ao advogado, já que são a mesma pessoa, o que traduziria a
figura absurda do contrato consigo mesmo. “Primeiro, porque a empresa individual
não é sociedade. Por isto, não há de falar em pessoa física do sócio, distinta da pessoa
jurídica. Segundo, porque, no comércio individual, a pessoa física do comerciante
titular da firma responde pelas dívidas e obrigações com o seu patrimônio individual.
Tanto que, em caso de quebra, o comerciante individual considera-se falido. Terceiro,
porque se o advogado, o titular da firma e o empresário confundem-se em uma só
pessoa, não há lugar para cogitar-se em mandado ou procuração”.

3.3 Capacidade para exercer a atividade de empresário.

O art. 972 do Código Civil, estabelecendo que “podem exercer a atividade

de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não
forem legalmente impedidos”, lembra a disposição do art. 1º do Código Comercial,
que determinava que podiam ser comerciantes todas as pessoas que, “na
conformidade das leis deste Império, se acharem na livre administração de suas
pessoas e bens, e não forem expressamente proibidas neste Código”.

O menor é inimputável, porém, exercendo atividade de empresário estará

sujeito à falência. A falência afigura-se como uma solução judicial à situação jurídica
de insolvência do empresário, propondo a sua recuperação ou promovendo a
liquidação do seu patrimônio. Essa finalidade deve ser prestigiada, independentemente
de estar ou não o sujeito passivo apto a responder por crime falimentar.

Porque diversas as órbitas jurídicas, civil e penal, permite a lei que o menor
emancipado se qualifique como empresário, apesar de encontrar-se imune a
qualquer responsabilização penal. O exercício da atividade de empresário pelo menor
emancipado, como curial, poderá resultar na prática de diversos crimes, como aqueles
contra a economia popular e as relações de consumo, sem falar nos de emissão de
duplicatas frias, estelionato e outras fraudes, bem como de crime falimentar.

Todo homem é capaz de direitos e obrigações. Para que adquira plena

capacidade, o art. 5º do Código Civil estabelece o limite mínimo de 18 anos de idade.
Toda pessoa maior de 18 anos, portanto, seja homem ou mulher, nacional ou
estrangeiro, pode exercer a profissão mercantil no Brasil, ou seja, Pode ser
empresário.

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 Para que o empresário individual possa iniciar e exercer atividade econômica
organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, precisará ter
capacidade para exercer direitos e assumir deveres ou obrigações, ou seja, ser maior
de 18 anos ou emancipado (CC. Arts. 972, 1ª parte, 5º e 976) e não padecer de
alguma insuficiência somática ou psíquica, que lhe retire ou reduza o discernimento,
tornando-o absolutamente ou relativamente incapaz.

3.4 Incapacidade.

Os incapazes em princípio, não podem comerciar. Não importa se absoluta ou

relativamente incapaz.
A incapacidade é a restrição legal ao exercício dos atos e negócios jurídicos,
devendo ser encarada restritivamente, considerando-se o princípio de que “a
capacidade é a regra e a incapacidade, a exceção”.

O Código Civil, nos artigos 3º e 4º, traça os princípios alusivos a incapacidade

absoluta ou relativa, considerando como capaz toda pessoa que neles não estiver
enquadrada.

3.5 O menor empresário e a emancipação.

O regime de capacidade do menor, segundo o novo Código Civil, distingue o

menor absolutamente incapaz e o relativamente incapaz. Na primeira categoria
formam os menores de 16 anos e, na segunda os maiores de 16 e menores de
18 anos.

De acordo com artigo 180 do Cód. Civil: “O menor, entre dezesseis e dezoito
anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente
a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se
maior”.

O menor relativamente incapaz pode adquirir a capacidade antes de

completar 18 anos. O art. 5º, parágrafo único do Código Civil, enumera essas
hipóteses. Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais,
ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público,
independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o
tutor, se o menor tiver 16 anos completos.

Cessa, também, a incapacidade: II - pelo casamento; III - pelo exercício de

emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V -
pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego,
desde que, em função deles, o menor com 16 anos completos tenha economia própria.

3.6 Autorização para comerciar.

A autorização para o menor comerciar era instituto eminentemente comercial. O

menor adquiria a capacidade para comerciar através da autorização expressa do pai,
da mãe ou do tutor, independentemente de sua capacidade civil. Aos 18 anos, dessa
forma, podia o menor devidamente autorizado praticar todos os atos necessários para
o desempenho da profissão mercantil. A autorização não se confundia com
emancipação. O menor autorizado a comerciar não se emancipava.

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 A autorização resultava do exercício do pátrio poder, hoje poder familiar.
O menor continuava menor, não adquirindo capacidade plena. O pai,
conseqüentemente, podia a qualquer momento cassar a autorização, suspendendo o
exercício do comércio do filho menor, ressalvados os direitos adquiridos de terceiros.

3.7 O menor como sócio de sociedade empresária.

O menor entre 16 e 18 anos pode ser sócio de qualquer sociedade, desde que
emancipado. Na sociedade limitada, o menor, independente de idade, pode ser sócio
desde que as suas quotas e dos demais sócios estejam integralizadas e não constem
nos contratos sociais atribuições ao mesmo, relativamente à administração. Acionista,
também em qualquer idade, desde de que as que ações que adquirir sejam
integralizadas no ato da aquisição. Não poderá o menor ser sócio de sociedade limitada
ou subscrever ações não integralizadas, pois firmaria um contrato do qual poderiam
decorrer sérias responsabilidades, com negativa repercussão em seu patrimônio.

Não devemos perder de vista que a ação de sociedade anônima constitui um

título assemelhado a um título de crédito, que dá a seu proprietário também um status
corporativo. O pai representará o filho absolutamente incapaz no gozo desse status,
como o de votar nas assembléias gerais, pois tem o poder de administração sobre os
bens do filho menor. Sendo as ações coisa móvel, pode o pai negociá-las sem
autorização do juiz.

O Código Civil, portanto (Lei nº 10.406/2002), não proíbe a participação de

menores de 18 anos em sociedade, em sucessão ao sócio autor da herança.
Assim, é de se considerar em vigor os atos do sistema do Registro Público das
Empresas Mercantis, relatados pelo autor, que autorizam o ingresso de menor na
sociedade de responsabilidade limitada, desde que integralizado o capital e desde
que não se atribuam ao menor poderes de administração.

3.8 O menor ou interdito na continuidade da empresa

O atual Código Civil, no livro II, que trata do Direito de Empresa, em seu
Capitulo II – Da Capacidade, arts. 972 e seguintes, regula a capacidade para o
exercício da atividade de empresário, dispondo, no art. 974, que “poderá o incapaz,
por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes
exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança”. O parágrafo
1º do artigo determina, no entanto, que a continuidade do negócio será precedida de
autorização judicial, “após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem
como da conveniência em continuá-la”. “A autorização poderá ser revogada pelo juiz,
ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem
prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros”.

No caso de menor herdeiro de empresário individual, mediante

autorização judicial, poderá prosseguir no negócio herdado (art. 974 do
CPC), inclusive usando a firma, segundo o art. 976, parágrafo único.

Do cotejo das disposições descritas, pode-se extrair a conclusão que o novo

Código autoriza os menores de 18 anos a figurarem como sócios.

Os herdeiros poderão dispor a respeito da substituição do sócio falecido (art.

1.028, III), dando continuidade para a vida social. Mas os outros sócios,

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remanescentes, poderão optar pela dissolução da sociedade (art. 1.028, II, do Cód.
Civil).

No caso de menor herdeiro de empresário individual, mediante

autorização judicial, poderá prosseguir no negócio herdado (art. 974 do
CPC), inclusive usando a firma, segundo o art. 976, parágrafo único.
Do cotejo das disposições descritas, pode-se extrair a conclusão que o novo
Código autoriza os menores de 18 anos a figurarem como sócios.

Os herdeiros poderão dispor a respeito da substituição do sócio falecido (art.

1.028, III), dando continuidade para a vida social. Mas os outros sócios,
remanescentes, poderão optar pela dissolução da sociedade (art. 1.028, II, do Cód.
Civil).

De acordo com Sérgio Campinho, na obra “o Direito de Empresa, 2ª edição,

Renovar, 2003, pág. 25, “O incapaz referenciado no art. 974 não se limita, como se
extrai de sua parte final, à figura do interdito. Em seu contexto devem estar também
inclusos os menores não emancipados, que poderão, representados ou assistidos, dar
continuidade à empresa exercida por seus pais falecidos ou, ainda, àquela que tenham
recebido a respectiva titularidade por força de sucessão hereditária”.

Todavia, de conformidade com parágrafo 1º do art. 974, em todas as hipóteses,

haverá necessidade de precedente autorização judicial para continuação da
empresa, competindo ao juiz o exame das circunstâncias e dos riscos
envolvidos. A autorização, quando concedida, o será em caráter precário, podendo
ser a qualquer tempo revogada, após a oitiva dos pais, tutores ou representantes
legais do menor ou interdito, sem prejudicar, entretanto, os direitos adquiridos por
terceiros.

A prova da autorização ou de sua eventual revogação deverá ser levada a

registro na Junta Comercial.

3.9 A incapacidade do interdito para exercer a atividade de

empresário:

Os interditos – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o

necessário discernimento para os atos da vida civil, ou aqueles que, por causa
duradoura, não puderem exprimir a sua vontade, os deficientes mentais, os ébrios
habituais e os viciados em tóxicos, os excepcionais sem completo
desenvolvimento mental, os pródigos – estão, por serem declarados
incapazes, submetidos a regime especial sob a responsabilidade de um curador,
que lhe administra os bens.

Os pródigos, quando interditados, estão privados de, sem assistência de

curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser
demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração (art.
1.782 do Cód. Civil).

Nestas condições, nem os “loucos de todo gênero”, ou, na versão atual do

Código Civil, aqueles que, por “enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o
necessário discernimento para os atos da vida civil”, ou os surdos-mudos, que, por
esta “causa duradoura”, ou porque não tiveram uma educação apropriada, não

11
puderem exprimir sua vontade, e por isso absolutamente incapazes, nem os
pródigos, que são relativamente incapazes, podem se estabelecer no comércio. O
Curador não pode fazê-lo em seu nome.

O exercício do comércio envolve responsabilidades que devem ser assumidas

diretamente pelo empresário. Seria extremamente perigoso e inconveniente aos
interesses do interdito permitir-se que outrem, mesmo no desempenho do encargo de
curador, praticasse o comércio em nome dele.

O atual Código Civil, no livro II, que trata do Direito de Empresa, em seu
Capitulo II – Da Capacidade, arts. 972 e seguintes, regula a capacidade para o
exercício da atividade de empresário, dispondo, no art. 974, que “poderá o incapaz,
por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes
exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança”. O parágrafo
1º do artigo determina, no entanto, que a continuidade do negócio será precedida de
autorização judicial, “após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem
como da conveniência em continuá-la”. “A autorização poderá ser revogada pelo juiz,
ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem
prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros”.

3.10 Impedidos

Nem todos os civilmente capacitados podem exercer atividade empresarial; não

pode ser empresário quem está impedido a tanto pela legislação, sendo que o
impedido quando exerce atividade própria de empresário, responderá pelas obrigações
que contraiu (art. 973 do CC). O próprio Código Civil, em seu artigo 1.011, § 1º, lista
algumas situações que impedem a inscrição como empresário ou, no âmbito das
sociedades empresárias, impedem que a pessoa seja escolhida como administradora
da empresa. Podem, contudo serem quotistas ou acionistas de sociedades que
limita a responsabilidade dos sócios.

Além dos casos previstos no Código Civil, há aqueles que exercem certos cargos
ou funções incompatíveis para o exercício de atividade empresarial. Sendo relevante
citar os seguintes: servidores públicos, magistrados, membros do ministério público,
militares da ativa, o falido, se não forem declaradas extintas suas obrigações,
estrangeiros com visto temporário.

Existem outras classes que a Lei proíbe o exercício de comércio. São os

cônsules, nos seus distritos, salvo os não-remunerados (Dec. Nº 3.259, de 1889), os
médicos, para o exercício simultâneo da farmácia (Dec. Nº 20.877, de 1931).

É a conveniência do serviço público que determina a incompatibilidade. Assim

explica Pedro Lessa, quando aborda o tema: “Quanto aos funcionários de ordem
administrativa e judiciária, a necessidade de não se distraírem dos deveres de seu
cargo, a conveniência de manter o prestígio e a dignidade de certas autoridades, que
uma declaração de falência poderia comprometer gravemente, os perigos do
abuso e do monopólio e mesmo alguns ligeiros vestígios do anacrônico preconceito
sobre a natureza modesta e plebéia da profissão comercial, eis os motivos da
disposição legislativa que analisamos”.

A matéria está, atualmente, esparsa em várias leis, desde a Constituição

Federal até os estatutos do funcionalismo civil ou militar.

12
 O Código Penal, no art. 47, II, coloca a interdição de exercício de profissão
entre as interdições de direito. Essa interdição consiste na proibição, ao condenado ou
a terceiro por ele, de exercer a atividade ou por em funcionamento o estabelecimento
interditado, pelo período da condenação ou da medida.

A C.F., no art. 54, II, a, estabelece que os deputados e senadores não

poderão, desde a posse: “ser proprietários (pode-se dizer empresário), controladores
ou diretores de empresa (o correto seria de sociedade empresária) que goze de favor
decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função
remunerada”. Nisso se limita a proibição, podendo qualquer deles exercer o comércio
concomitantemente com desempenho da função legislativa.

A proibição total atinge os governadores de Estado; funcionários públicos

sejam federais, estaduais ou municipais, nos termos dos respectivos estatutos; os
militares da ativa das três Armas; os magistrados; os corretores e leiloeiros; os
cônsules, os médicos, em farmácias, drogarias ou laboratórios farmacêuticos.

Há a considerar, ainda, inclusive com referência aos magistrado, que lhe é

vedado exercer o comércio (ser empresário) ou participar de sociedade comercial
(sociedade empresária), inclusive de economia mista, exceto como acionista ou
quotista. É vedado, porém, de exercer cargo de direção ou técnico de sociedade civil,
associação ou fundação, de qualquer natureza ou finalidade, salvo de associação de
classe, e sem remuneração. Assim dispõe a controvertida Lei Orgânica da
Magistratura, Lei Complementar nº 35, de 14 de março de 1979, em seu art. 36,
incisos I e II.

Art. 36 - É vedado ao magistrado:

I - exercer o comércio ou participar de sociedade comercial, inclusive de

economia mista, exceto como acionista ou quotista;
II - exercer cargo de direção ou técnico de sociedade civil, associação ou
fundação, de qualquer natureza ou finalidade, salvo de associação de
classe, e sem remuneração;
III – (...)

3.11 Conseqüências da violação:

O proibido de comerciar não é incapaz. Convém esclarecer que o exercício do

comércio, malgrado a proibição legal, não fere de nulidade o ato de comércio
praticado pelo proibido; o ato é realmente válido (art. 973 do Cód. Civil) e o
proibido torna-se empresário e sofrerá as penalidades administrativas a que sua falta
corresponder. Não vingou a lição de Teixeira de Freitas de que o ato seria nulo.

“Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de

empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas”.

Além da punição administrativa a que estiver sujeito, geralmente a demissão, o

infrator tornar-se-á passível das sanções da contravenção penal cometida, pelo
exercício ilegal de profissão. O art. 47 da Lei das Contravenções Penais, com efeito,
dispõe sobre a prisão (de quinze dias a três meses), ou multa, de quem “exercer
profissão ou atividade econômica ou anunciar que a exerce, sem preencher as
condições a que por lei está subordinado o seu exercício”.

13
 Por praticar o comércio irregularmente, o proibido, além da punição penal, em
caso de insucesso nos negócios, estará sujeito à falência.

3.12 O comércio pela mulher do proibido de comerciar:

As leis são omissas a respeito, com exceção da Consolidação das Leis da

Alfândega, cujo art. 117, § 4º, comina com pena de demissão ao funcionário, sem
prejuízos das sanções criminais, que “comerciar em grosso ou a retalho,
clandestinamente ou às claras, ou por pessoa de sua família, que lhe seja sujeita, ou
empregar-se em serviço comercial”.

Nada obsta, porém, que a mulher do impedido possa exercitar a atividade

mercantil. Provado, porém, que o funcionário se serve de sua mulher comerciante para
obter vantagens em função de seu cargo, usando-a como testa-de-ferro, sofrerá as
sanções administrativas, mas não pelo simples fato de sua mulher desempenhar
atividade comercial legítima.

3.13 Empresário Casado – pág. 21

Marido e esposa, quando não estão casados pelo regime de separação total de
bens, não podem praticar alguns atos, sem ter a autorização do outro, segundo o
artigo 1.647 do Código Civil. Tal regra, todavia, não se aplica ao empresário ou
empresária casado, já que o artigo 978 do Código permite-lhe alienar o imóveis que
integram o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real, sem necessidade de
autorização conjugal.

3.14 Proibição da atividade empresarial pelo falido:

Aos falidos, enquanto não reabilitados, é negado o direito do exercício de

atividade empresarial.

Se o falido foi condenado por crime falimentar, a interdição do exercício da

atividade empresarial constitui efeito da condenação. Essa interdição torna-se efetiva
logo que passe em julgado a sentença, mas o prazo começa a correr do dia em que
termina a execução da pena privativa de liberdade.

4.) DO REGISTRO DO COMÉRCIO - REGISTRO PÚBLICO DE

INTERESSE DOS EMPRESÁRIOS

4.1. Registro Público de Empresas Mercantis

O registro público tornou-se peça importante da vida social, tanto no setor civil
como no comercial. Assim como se exige que o indivíduo seja registrado ao nascer, e
inscreva no Registro Civil os atos marcantes de sua vida até a morte, pelo mesmo
motivo de disciplina jurídica se facultam ao empresário e a sociedade empresária
(anteriormente denominados apenas de comerciantes) certos registros.

A falta de registro causa efeitos negativos e perniciosos para o empresário – por

exemplo, a impossibilidade de manter a contabilidade legal, tratamento tributário mais
rigoroso – que se vai tornando exceção à abstenção do registro.

14
 Existem duas espécies de registro público, de especial interesse para as
atividades mercantis: o Registro público de Empresas Mercantis e Atividades
Afins, anteriormente denominado Registro do Comércio, simplesmente e o Registro
de Propriedade Industrial. No primeiro são levados a registro as declarações de
firmas mercantis individuais dos empresários e os atos constitutivos das sociedades
empresárias etc. No segundo, as invenções, modelos de utilidade, as marcas de
indústria e de comércio, e de outros bens incorpóreos.

4.2. Das Juntas Comerciais:

O Decreto nº 738, de 1850, regulamentou os Tribunais do Comércio, criando

na sua organização as Juntas Comerciais, como seções dos Tribunais de Relação,
composta de um presidente e dois membros. A jurisdição especial dos Tribunais do
Comércio foi com estes extintas pelo Decreto nº 2.662, de 1875, passando o registro
a ser exercido pelas Juntas e inspetorias comerciais. Em conseqüência, o
Decreto nº 6.384, de 1876, organizou sete Juntas Comerciais. O art. 6º desse
diploma prescrevia que “ficam pertencendo às Juntas Comerciais as mesmas
prerrogativas e todas as atribuições administrativas dos Tribunais do Comércio,
excetuadas as que pelo Decreto nº 6.385, desta data, são conferidas aos juízes de
direito”.

A Lei nº 8.934, de 18 de novembro de 1994, regulamentada pelo Decreto nº

1.800, de 30 de janeiro de 1996, reviu toda a matéria, dispondo sobre o Registro
Público de Empresas Mercantis, dando outras providências.

O Código Civil, nos artigos 1.150 e seguintes, também regula a matéria.

“Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao

Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, o
qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade
simples adotar um dos tipos de sociedade empresária”.

4.2.1 Registro Público das Empresas Mercantis:

O Registro Público de Empresas Mercantis é exercido em todo o território

nacional, de forma sistêmica, por órgãos federais e estaduais, com a finalidade de: dar
garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos
das empresas mercantis, submetidas a registro; cadastrar as empresas nacionais e
estrangeiras em funcionamento no País e manter atualizadas as informações
pertinentes; proceder às matrículas dos agentes auxiliares do comércio, bem como ao
seu cancelamento.
Os atos dos empresários (antes firmas mercantis individuais) e das sociedades
empresárias (antes sociedades mercantis) serão arquivados no Registro Público das
Empresas Mercantis independente de seu objeto, salvo as exceções previstas em lei.

A Lei estabelece que fica instituído o Número de Identificação do Registro

de Empresa (NIRE), que está atribuído a todo ato constitutivo de empresa, devendo
ser compatibilizado com os números adotados pelos demais cadastros federais, na
forma de regulamento do Poder Executivo.

Os serviços do Registro Público de Empresas Mercantis serão exercidos em todo

o território nacional, de maneira uniforme, harmônica e interdependente, pelo

15
Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis (SINREM), composto pelos
seguintes órgãos.

I – o Departamento Nacional de Registro de Comércio(DNRC), órgão

central do SINREN,com funções supervisoras, orientadora e normativa, no plano
técnico; e supletiva, no plano administrativo;

II – as Juntas Comerciais, como órgãos locais, com funções executora e

administradora dos serviços de registro.

O Departamento Nacional de Registro de Comércio (DNRC), criado pelos

arts. 17, II, e 20, da Lei nº 4.048, de 29 de dezembro de 1961, é órgão do Ministério
do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior

4.2.2 Composição das Juntas Comerciais:

Às Juntas Comerciais incumbe a execução do Registro Público de Empresas

Mercantis. São órgãos estaduais. Cabe aos governos estaduais mantê-las. Os seus
membros são chamados vogais. Os emolumentos pagos pelos interessados relativos
aos serviços por elas prestados e são fixados pelos governos locais, mediante lei.

Como se vê, as Juntas são órgãos integrantes da administração

estadual que desempenham uma função de natureza federal.

O mesmo ocorre com o Registro Civil de Pessoas Jurídicas (art.

1.150 do Código Civil), cujos oficiais públicos são nomeados pelos Governos
locais, para desempenhar funções de natureza federal.

Dos atos e decisões das Juntas Comerciais cabe recurso para o Diretor do
Departamento Nacional do Registro do Comércio. A Junta do Distrito Federal se
subordina diretamente aos órgãos e autoridades do Ministério do
Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior.

As Juntas Comerciais são compostas da presidência, que é o seu órgão

diretivo e representativo; do plenário, órgão deliberativo superior, constituído como
um colegiado; das turmas, como órgãos deliberativos inferiores; da secretaria geral,
como órgão administrativo; da procuradoria regional, órgão fiscalizador e de
consultoria jurídica das Juntas; e das Delegacias, que são órgãos locais nas diversas
regiões, das unidades federativas do País. Pode, ainda, nelas ser constituída
assessoria técnica, com as funções de órgão preparador e relator dos documentos as
serem submetidos à sua deliberação, cujos membros deverão ser bacharéis em
direito, economistas, contadores, técnicos em contabilidade ou os que exerciam
anteriormente função de vogal.

O plenário, composto de vogais e respectivos suplentes, será constituído pelo

mínimo de onze e máximo de vinte e três vogais.

4.2.3 Efeitos do Registro Mercantil:

O Registro Mercantil é público e qualquer pessoa tem o direito de consultar

os seus assentamentos, sem necessidade de alegar ou provar interesse, na forma que
for determinada pelo regimento interno da Junta Comercial. As certidões do registro

16
serão fornecidas sem embaraços, mediante o pagamento das respectivas
taxas, denominadas emolumentos. Aplicam-se, dessa forma, ao registro Público de
Empresas Mercantis as disposições legais referentes à publicidade de que se reveste
o Registro Civil.

É preciso acentuar que o registro dos atos de comércio não é constitutivo

de direitos. Assim, por exemplo, a inscrição de firma individual, ou do contrato
social, não assegura a qualidade de empresário ou de sociedade empresária,
pelo só efeito do registro. Essa qualidade constante do registro pode ser elidida por
qualquer prova em contrário. A matrícula no registro não determina a qualidade de
empresário ou sociedade empresária, qualidade esta que pode ser contestada por
terceiro.

4.2.4 Conteúdo do Registro Público de Empresas Mercantis:

O Registro Público de Empresas Mercantis ou Registro do Comércio

compreende:

I – a matrícula e seu cancelamento: dos leiloeiros, tradutores públicos e

intérpretes comerciais, trapicheiros e administradores de armazéns-gerais;

II – o arquivamento:

a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e

extinção de firmas mercantis individuais (empresários), sociedades
empresárias e cooperativas;
b) dos atos relativos a consórcios e grupo de sociedade de que trata a
Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.
c) Dos atos concernentes a empresas mercantis estrangeiras
autorizadas a funcionar no Brasil;
d) Das declarações de microempresas;
e) De atos ou documentos que, por determinação legal, sejam
atribuídos ao Registro Público de Empresas Mercantis ou daqueles que
possam interessar ao empresário e às sociedades empresárias;

III – a autenticação dos instrumentos de escrituração das empresas

mercantis registradas e dos agentes auxiliares do comércio, na forma de lei própria.
Os papéis e documentos apresentados para esses fins estão dispensados do
reconhecimento de firmas por tabelião, segundo a Portaria nº 5, do DNRC, de 20
de janeiro de 1970, a Instrução Normativa nº 10, de 29 de outubro de 1986, o Decreto
nº 93.410, de 14 de outubro de 1986, e a Lei nº 8.934, de 18 de novembro de 1994,
art. 63.

Compreende-se, também, na competência do Registro de Empresas Mercantis,

o cancelamento do registro da empresa mercantil inativa, com perda automática
da proteção ao seu nome comercial, nos termos do art. 60 da Lei nº 8.934/94.

Será considerada inativa a empresa que não apresentar a arquivamento

qualquer ato por mais de dez anos. O Decreto nº 1.800/96, no art. 32, II, h, prevê
o arquivamento de comunicação de paralisação temporária das atividades da empresa
mercantil (a Instrução Normativa nº 72, de 28 de dezembro de 1998, do DNRC, dispõe

17
sobre o cancelamento do registro de empresa mercantil inativa, regulando o
procedimento necessário para o cancelamento do registro).

O Código Civil, no art. 1.154, dispõe sobre os efeitos dos atos sujeitos ao
registro mercantil, bem como sobre os efeitos do próprio registro, ao estabelecer que
“os atos sujeitos a registro, ressalvadas disposições especiais da lei, não
pode, antes do cumprimento das respectivas formalidades, ser opostos a
terceiros, salvo prova que este o conhecia”. Mas cumpridas as formalidades, e
por isso realizado o registro, o terceiro não pode alegar ignorância sobre o conteúdo do
registro.

4.2.4.1 Do registro – Da matrícula:

O registro dos atos e contratos sujeitos a essa formalidade far-se-á, segundo a

linguagem legal, pelo arquivamento da primeira via dos documentos a ele relativos.
O registro deveria ser considerado o gênero de que a matrícula, o arquivamento e
a anotação deveriam ser modalidades ou espécies. O registro é, na verdade, um
instituto geral.

No registro do empresário e no de nome empresarial serão anotadas as

alterações das declarações respectivas, objeto do registro inicial. Quando a alteração
disser respeito à modificação da firma ou do nome empresarial ou se referir à forma da
assinatura deste, será feito novo registro, cancelando-se o anterior.

O registro compreende a matrícula e seu cancelamento dos leiloeiros,

tradutores públicos e intérpretes comerciais, trapicheiros e administradores de
armazéns gerais.

Em princípio, a matrícula desses auxiliares do comércio depende de prova de

idoneidade e é determinada nas leis especiais que regulam as respectivas atividades.

4.2.4.2 Do arquivamento:

O arquivamento se refere aos documentos relativos à constituição,

alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais (empresário),
sociedades empresárias e cooperativas: dos atos relativos a consórcio e grupo de
sociedade de que trata a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976; dos atos
concernentes a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil; das
declarações de microempresas; de atos ou documentos que, por determinação legal,
sejam atribuídos ao Registro Público de Empresas Mercantis ou daqueles que possam
interessar ao empresário e às empresas mercantis.

A proteção ao nome empresarial decorre automaticamente do arquivamento

dos atos constitutivos de firma individual (empresário) e de sociedades, ou de suas
alterações (art. 1.166 do Código Civil).

“Art. 1.166. A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas

jurídicas ou as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso
exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado”.

“Parágrafo único. O uso previsto neste artigo estender-se-á a todo território

nacional, se registrado na forma da lei especial”.

18
 4.2.4.3 Da Autenticação dos livros empresariais:

Os livros do empresário ou da sociedade empresária, para merecerem fé em

juízo, permitindo-se que deles o comerciante colha elementos de prova a seu favor,
devem ser autenticados pelas Juntas Comerciais. A autenticação dos livros
efetua-se com o lançamento, na “folha de rosto”, do respectivo termo de abertura.

O artigo 1.181 do Código Civil determina que “os livros obrigatórios e, se

for o caso, fichas, antes de postos em uso, devem ser autenticados no Registro
Público de Empresas Mercantis”, desde que o empresário ou sociedade
empresária esteja inscrito no referido registro” (parágrafo único).

4.2.5 Da periodicidade de registros:

As alterações contratuais ou estatutárias poderão ser efetivadas por escritura

pública ou particular, independentemente da forma adotada no ato constitutivo.

A prova da publicidade de atos de sociedade, quando exigida em lei, será feita

mediante anotação nos registros da Junta Comercial à vista da apresentação da folha
do Diário Oficial, ou do jornal onde foi feita a publicação, dispensando a juntada da
mencionada folha.

A firma individual ou a sociedade que não proceder a qualquer

arquivamento no período de dez anos consecutivos deverá comunicar à Junta
Comercial que deseja manter-se em funcionamento.

Na ausência dessa comunicação, a empresa mercantil será considerada

inativa promovendo a Junta Comercial o cancelamento do registro, com a perda
automática da proteção ao nome empresarial.

A empresa mercantil deverá ser notificada previamente pela Junta Comercial,

mediante comunicação direta ou por edital, para os fins deste artigo.

A Junta Comercial fará comunicação do cancelamento às autoridades

arrecadadoras, no prazo de até dez dias.

A reativação da empresa obedecerá aos mesmos procedimentos

requeridos para sua constituição.

Os atos levados a arquivamento nas Juntas Comerciais são dispensados de

reconhecimentos de firma, exceto quando se tratar de procuração.

A certidão dos atos de constituição e de alteração de sociedades mercantis,

passada pelas Juntas Comerciais, em que foram arquivados, será o documento
hábil para a transferência, por transcrição no registro público competente, dos bens
com que o subscritor tiver contribuído para a formação ou aumento do capital
social.

5.) OBRIGAÇÃO DO REGISTRO DAS CONTAS

5.1 História do Registro das Contas:

19
 Como é impossível à memória humana reter normalmente a profusão de dados
e fatos cotidianos, desde a alta antiguidade se impôs o costume de registrá-los por
escrito. A arqueologia revelou, nas ruínas de templos da Babilônia, tábuas de escrita,
onde os sacerdotes registravam as quantidades de cereais, cujos depósitos públicos
estavam sob sua guarda. Em Roma, ao pater famílias cabia o dever de registrar em
livros próprios os negócios de sua atividades econômica e doméstica, usando dois
livros: o adversária, que recebia diariamente o lançamento sumário das operações
efetuadas, e o codex accepti et expensi, os quais, ao fim de cada mês, acolhiam,
com o histórico respectivo, os assentos que eram ali diligentemente lavrados. Era
perfeita a técnica da escrituração dos romanos, segundo Trajano de Miranda
Valverde.

Na idade média nenhuma lei, a princípio, impunha a obrigação de o

comerciante manter livros comerciais, embora os costumes os exigissem pela
necessidade do registro em proveito de seu dono. Até o século XIII prevaleceu o
estilo rudimentar do sistema de escrituração dos livros em partidas simples,
efetuadas no Diário ou jornal, em que cada operação figura uma só vez, ou na coluna
“deve”, ou na coluna do “haver”, com o nome das respectivas pessoas.

Deve-se, segundo os historiadores, a Frei Luca Paciolo, no século XV, a

invenção do sistema de partidas dobradas, segundo o qual “o registro de cada
operação obriga a um duplo lançamento, a débito de uma pessoa e a crédito de
outra, pela vantagem que oferece ao dono do estabelecimento (melhor seria ao
administrador) de conhecer dia a dia a situação real do seu patrimônio, em face das
variações por que vai este passando”, como explica Valverde.

5.2 Obrigações comuns a todos os empresários e

sociedades empresárias

O Código Civil, nos arts. 1.179 e segs., passou a regular, em parte, a matéria,
principiando por dispor:

Art. 1.179. “O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir

um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração
uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e
a levantar anualmente o balanço patrimonial e o resultado econômico”.

Há exceção para o pequeno empresário, que ficará dispensado das

obrigações enunciadas (art. 1.179, § 2º).

“§ 2º É dispensado das exigências deste artigo o pequeno empresário a que se

refere o art. 970”.

“Art. 970. A lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao

empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí
decorrentes”.

A regra desse dispositivo, pela sistemática do Código Civil, está dirigida ao

empresário rural e ao pequeno empresário. A dificuldade está em conceituar o
empresário de pequeno porte, cujos contornos o Código não determina.

Portanto, a dispensa de escrituração, nos termos do Código, fica restrita ao

empresário rural e ao pequeno empresário; não alcança a microempresa e a empresa

20
de pequeno porte, mas estas têm regras próprias, regidas por leis especiais, não
revogadas pelo Código Civil (Lei nº 8.864/94 e Lei nº 9.317/96).

5.3 Contabilidade

A contabilidade da empresa é, pelos seus técnicos, considerada uma ciência.

Ciência ou arte, é imprescindível para o empresário ou sociedade empresária a qual,
segundo o grau de sua organização, tem necessidade de um especializado e
competente corpo de contabilistas.

A contabilidade deve permitir que se saiba a todo instante onde

estamos e para onde vamos.

A distinção dos conceitos de contabilidade e escrituração, comumente

confundido como expressões sinônimas, o Prof. Waldemar Ferreira apresenta essa
elucidativa distinção:

“Contabilidade é o sistema de contas representativas do manejo patrimonial.

Alcança-se, ao parecer de muitos, e principalmente de seus tratadistas, à categoria de
Ciência”.

“Escrituração é arte. Arte de escrever. Consiste em efetuar em livros côngruos

dos estabelecimentos, públicos ou particulares, lançamentos sucintos e claros dos atos
e contratos realizados no curso da administração patrimonial de que se cuida, de modo
que, a todo o instante, de seu estado se tenha notícia atual e exata”.

Para Maria Helena Diniz, obra citada acima:

“A contabilidade é a ciência que apresenta método para sistematizar contas,

possibilitando a obtenção de informações necessárias para analisar a gestão
empresarial e os resultados do empreendimento. É a ciência e técnica tendente a
analisar e controlar todas as operações contábeis de um empresário, revelando sua
verdadeira situação patrimonial; deveras, pela contabilidade coletam-se os dados
conducentes ao balança patrimonial e ao balanço de resultados econômicos”.

“A escrituração é uma arte de escrever ou modo de efetuar, em livros

empresariais, fichas, ou em arquivos eletrônicos, lançamentos completos e claros de
fatos contábeis, dos atos e negócios realizados, dando uma posição atual, real e exata
do patrimônio do empresário individual ou coletivo, devendo, para tanto, estar
acompanhados da respectiva documentação”.

As leis brasileiras não estabelecem qualquer método de contabilidade das

contas da empresa. Há liberdade de moldar a contabilidade à feição das contas
da empresa.

Mas algumas regras gerais devem ser observadas. Os livros escolhidos deverão
ser autenticados pelo Registro Público de Empresas Mercantis (art. 1.181). O art.
1.183 determina que “a escrituração será feita em idioma e moeda corrente
nacionais e em forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem
intervalos em branco nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou
transportes para as margens”.

21
 5.4 Livros Empresariais:

Art. 1.179, § 2º: “Salvo o disposto no art. 1.180, o número e a espécie de livros
ficam a critério dos interessados”.

Dispõe o art. 1.180 do C.C., que “Além dos demais livros exigidos por lei, é
indispensável o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração
mecanizada ou eletrônica”.

Ao que dispõe a lei, é indispensável que o empresário e a sociedade empresária

mantenham Livro Diário. Para além do Diário, a obrigação de manter outros livros
dependerá de cada caso. Assim, se há emissão de duplicatas, torna-se obrigatório um
livro correspondente.

O empresário ou sociedade empresária poderá substituir o Diário pelo livro

Balancetes Diários e Balanços, com as mesmas formalidades extrínsecas exigidas para
aquele (art. 1.185).

No art. 1.186 o Código indica o conteúdo do livro Balancetes Diários e Balanços.

O art. 1.182. Determina que a escrituração ficará sob a responsabilidade de

contabilista legalmente habilitado, salvo se nenhum houver na localidade.

Já o art. 1.184, § 2º, dispõe que: “Serão lançados no Diário o balanço

patrimonial e o de resultado econômico, devendo ambos ser assinados por técnico em
ciências contábeis legalmente habilitado e pelo empresário ou sociedade
empresária”.

O balanço do resultado econômico, ou demonstração de conta de lucros e

perdas acompanhará o balanço patrimonial e dele constarão crédito e débito (art.
1.189).

O balanço patrimonial deve exprimir, de forma fiel e clara, a situação real da

empresa, indicando, distintamente, o ativo e o passivo, conforme regulamento anotado
na Lei 6.404/76. Em linhas gerais, no ativo escrituram-se os direitos (bens e créditos)
da sociedade, ao passo que no passivo se escrituram seus deveres (suas dívidas,
obrigações).

O balanço se estruturará por meio de grupos de contas, facilitando a

compreensão da situação patrimonial da empresa. As contas do ativo foram definidas
em ordem decrescente de liquidez dos elementos nelas registrados: (1) ativo
circulante; (2) ativo realizável a longo prazo; (3) ativo permanente (dividido em
investimentos, ativo imobilizado, ativo intangível e ativo diferido). O passivo se divide
em (1) passivo circulante; (2) passivo exigível a longo prazo; (3) resultados de
exercícios futuros. Também na coluna do passivo registra-se o patrimônio líquido,
dividido em capital social, reservas de capital, ajustes de avaliação patrimonial,
reservas de lucros, ações em tesouraria e prejuízos acumulados.

No art. 1.187, o Código Civil estabelece critérios de avaliação a serem

observados na coleta de elementos para o inventário, considerando os bens destinados
à exploração da atividade, o estoque, ações e títulos de rendas fixas e créditos.

22
 A técnica de escrituração está a salvo de determinações oficiais, pois o art.
1.190 do Código Civil dispões:

“Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal,

sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o
empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e
fichas, as formalidades prescritas em lei”.

Os livros empresariais são equiparados a documento público, para os

efeitos penais. No Capítulo dedicado à repressão da falsidade documental, o Código
Penal dispõe, no art. 297, sobre a falsificação de documento público. O § 2º desse
preceito declara que “para os efeitos penais, equiparam-se a documento público...”.

Assim, quem falsificar, no todo ou em parte, fabricando ou adulterando, com o

propósito de obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita ou prejudicar direito ou
interesse alheio, fica sujeito à pena de reclusão de dois a seis anos e ao
pagamento de multa.

O art. 226 do Código Civil dispõe que:

“os livros e fichas dos empresários provam contra as pessoas a que pertencem
e, em seu favor, quando, escriturado sem vício extrínseco ou intrínseco, forem
confirmados por outros subsídios”.

Acrescentou-se, no parágrafo único, que:

“A prova resultante dos livros e fichas não é bastante nos casos em que a lei
exige escritura pública, ou escrito particular revestido de requisitos especiais, e pode
ser ilidida pela comprovação da falsidade ou inexatidão dos lançamentos”.

5.4.1 Exibição dos livros à fiscalização tributária:

As leis tributárias reservam ao poder público, através de seus agentes, o direito

de exigir a exibição administrativa dos livros empresariais e fiscais, para neles verificar
se os tributos foram pagos regularmente.

Em geral as leis tributárias eliminam, para os efeitos estritamente fiscais, o

sigilo dos livros. Aliás, o Código Tributário Nacional – CTN (Lei nº 5.172, de 25-10-
1966) dispõe no art. 195: “Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação
quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar
mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos empresariais ou fiscais,
dos empresários ou das sociedades empresárias, ou da obrigação destes de exibi-los”.

O art. 198 do CTN dispõe, por isso, que “sem prejuízo do disposto na
legislação criminal, é vedada a divulgação, para qualquer fim, por parte da Fazenda
Pública, ou de seus funcionários, de qualquer informação obtida em razão do ofício,
sobre a situação econômica ou financeira dos sujeitos passivos ou de terceiros e sobre
a natureza e o estado dos negócios ou atividades”.

Os que desobedecerem a ordem legal emanada dos fiscais, funcionários

públicos que são, ou os desacatarem no exercício de suas funções ou em razão delas,
cometem ilícito penal, capitulado no respectivo Código, arts. 330 e 331. Além disso,
pela recusa de exibição de livros e documentos legais de contabilidade, o empresário

23
ou sociedade empresária está sujeito a pesadas multas (Regimento do Imposto de
Renda, art. 959 e incisos).

5.5 Auditoria contábil independente:

A Comissão de Valores Mobiliários, criada pela Lei nº 6.385, de 7 de

dezembro de 1976, estabelece no Capítulo VII que somente as empresas (pelo código
sociedade simples, antes sociedade civil) de auditoria contábil ou auditores contábeis
independentes registrados nesse órgão poderão, para os efeitos desta lei e da lei de
sociedades por ações, dar parecer sobre as demonstrações financeiras de companhia
aberta. Com efeito, o art. 177, § 3º, da Lei de Sociedades Anônimas, esclarece que as
demonstrações financeiras das companhias abertas serão obrigatoriamente auditadas
por auditores independentes, registrados na CVM.

O Código Civil, nos arts. 1.180 e 1.181, e parágrafos, admite a utilização de

fichas contábeis.

Os lançamentos registrados nas fichas seguem os padrões comuns de

contabilidade, devendo satisfazer todos os requisitos e normas de escrituração exigidas
com relação aos livros mercantis. O empresário ou sociedade empresária que adotar o
processo de fichas está obrigado a adotar livro próprio para a inscrição do
balanço, de balancetes e demonstrativos dos resultados do exercício social, o
qual será autenticado no órgão do Registro Público de Empresas Mercantis.

5.5.1 Sigilo da escrituração

Como a escrituração conta a história da atividade empresarial, seu

conhecimento implica acesso a informações sobre as estratégias de cada empresa para
o sucesso. Justamente por isso, a escrituração contábil está protegida por sigilo.

5.6 Conservação da escrituração empresarial:

O Decreto-lei nº 486/69, dispunha que o comerciante era obrigado a conservar

em ordem, enquanto não prescrita eventuais ações que lhe sejam pertinentes, a
escrituração, correspondência e demais papéis relativos à atividade, ou que se refiram
a atos ou operações que modifiquem ou possam vir a modificar sua situação
patrimonial.

O Código Civil, no art. 1.194, renova a regra, dispondo que “o empresário e a

sociedade empresária são obrigados a conservar em boa guarda toda a escrituração,
correspondência e mais papéis concernentes a sua atividade, enquanto não ocorrer
prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados”.

Como os empresários e as sociedades empresárias mais se preocupam com

seus problemas tributários, é o prazo de prescrição fiscal que determina o zelo na
conservação de seus livros e papéis, sendo de cinco anos a prescrição das obrigações
relativas ao imposto de renda, imposto de produtos industrializados e imposto de
circulação de mercadoria.

Ocorrendo extravio, deterioração ou destruição de livros, fichas, documentos ou

papéis de interesse da escrituração, o empresário fará publicar em jornal de grande
circulação do local de seu estabelecimento aviso relativo ao fato, e deste dará

24
minuciosa informação dentro de quarenta e oito (48) horas à Junta Comercial, para
obter a legalização de novos livros (art. 11 da Instrução Normativa nº 65, de 31-7-
1997, do DNRC).

Esse processo estabelecido é muito singelo. Para evitar que alegação de perda
ou destruição dos livros venha no futuro a ser posta em dúvida, aconselhamos que o
empresário ou sociedade empresária zeloso proceda à justificação judicial, ouvindo
testemunhas e fazendo vistoria em caso de destruição parcial, para que suas
alegações fiquem judicialmente comprovadas e fora de qualquer futura dúvida.

6.) DA SOCIEDADE

6.1 Ato Constitutivo:

“Ninguém é obrigado a associar-se ou a manter-se associado” (CF. art. 5º, XX).

A sociedade se forma pela manifestação da vontade de duas ou mais

pessoas, que se propõe unir os seus esforços e cabedais para a consecução de um fim
comum. Os juristas franceses deixam entrever o duplo significado da palavra
sociedade, pois tanto pode referir-se ao ato constitutivo, que lhe dá substância,
como à pessoa jurídica, que lhe dá condições de sujeito de direito. A princípio,
como observa Escarra, predominava o aspecto contratual do ato constitutivo, ao passo
que hoje prevalece o da pessoa jurídica que dele surge. A noção da personalidade
jurídica, que envolve a sociedade, passou a primeiro plano.

O novo Código Civil também adota a tese, conforme seus artigos 981 e 997.
As sociedades estatais, constituídas somente pelo Estado, são sempre criadas por
leis especiais, constituindo uma anomalia jurídica ditada pela conveniência do poder
público de escapar dos padrões burocráticos.

“Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se

obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade
econômica e a partilha, entre si, dos resultados”. (contribuir com serviços nas
limitadas é vedado pelo § 2º do art. 1.055).

“Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais

negócios determinados”.

“Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou

público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:” {ver os
oito (8) incisos e parágrafo único – Código Civil}.

“Art. 999. As modificações do contrato social, que tenham por objeto matéria
indicada no art. 997, dependem do consentimento de todos os sócios; as
demais podem ser decididas por maioria absoluta de votos, se o contrato não
determinar a necessidade de deliberação unânime”.

A modificação do contrato social da sociedade limitada (art. 1.052 a 1.087) está

previsto no artigo 1.071, combinado com artigo 1.076.

A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio

e na forma da lei, dos seus atos constitutivos.

25
26
 O ato constitutivo será um estatuto social nas chamadas pessoas
jurídicas institucionais ou estatutárias: associações, fundações e, no âmbito
específico das sociedades, as sociedades por ações (sociedade anônima e sociedade
em comandita por ações) e as sociedades cooperativas.

A grande marca nas sociedades institucionais é o foco instituição e não em seus

membros que, justamente por isso, não estão listados no ato constitutivo; listam-se
apenas aqueles que participaram de sua fundação. Não há um reconhecimento e uma
aceitação mútuos: os membros ingressam e saem sem que haja alteração – por tal
motivo – do ato constitutivo e, assim, da instituição (a pessoa jurídica).

O ato constitutivo será sempre um contrato social nas chamadas

sociedades contratuais ou sociedades por quotas: sociedade simples comum,
sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples e sociedade limitada,
indiferentemente de serem elas simples ou empresárias.

A sociedade surge de um contrato, constando os sócios como contratantes que

assumem, entre si, obrigações e faculdades recíprocas. Observe: um sócio acionista
não mantém relação jurídica de reciprocidade com outro acionista; ambos têm direitos
e deveres apenas com a sociedade; em contraste, um sócio quotista mantém relação
direta com os demais sócios quotistas: todos são reciprocamente obrigados, nos
termos do contrato social que assinaram.

6.2 Teorias do Ato Constitutivo:

6.2.1 Contrato plurilateral: É o contrato com mais de duas partes, cuja

prestação de cada uma é dirigida à consecução de um fim comum. Quando se
fala em plurilateralidade, em relação aos que participam do contrato, é bom explicar,
não se tem em consideração o número de partes, mas a indeterminação do número,
ou melhor, a possibilidade de participação de um número variável de partes. É ele
aberto à adesão de novas partes. A circunstância de ser reduzido a dois o número de
membros não tira ao contrato de sociedade o traço típico de plurilateralidade.

Todas as partes são titulares de direitos e obrigações, não para com a

outra, mas para com todas, e da mesma forma são titulares dos direitos.

Através do contrato plurilateral podemos recondicionar, modernizando, todo

o capítulo da dissolução das sociedades empresariais, para preservá-la em caso de
morte de sócio, incapacidade, retirada ou exclusão, no caso de pedido unilateral de
dissolução, desfazendo o vínculo contratual do sócio que se afasta, sem prejuízo da
continuação da sociedade, desde que remanesçam mais de dois elementos.

Elementos do contrato de sociedade: a.) duas ou mais partes; b.)

acordo de vontade; c.) obrigações recíprocas; d.) finalidade econômica;
e.)partilha dos resultados.

Ler os dispositivos dos artigos: 1.028, 1.029, 1.031, 1.032 e 1.033 (sociedade
simples) 1.059, 1.077, 1.081, 1.082, 1.083, 1.084, 1085 e 1.086 (Sociedade
Limitada), do Código Civil.

7.) DA PERSONALIDADE JURÍDICA

27
28
 7.1 Sociedade como pessoa jurídica:

Com o registro do contrato social (CC, art. 985) surge a personalidade jurídica e
a sociedade passa a ser pessoa jurídica, suscetível de direitos e obrigações, tendo
capacidade, inclusive, contratual, legitimidade processual ativa e passiva e
responsabilidade civil. Poderá ser ainda sujeito passivo de imputação penal, na
hipótese de delito contra sua imagem-atributo, causando abalo creditório, atingindo
sua boa fama, e sujeito ativo de crime ambiental (Lei nº 9.605/98, art. 3º).

7.2 O Sujeito de Direito

Sujeito de direito é conceito mais amplo que pessoa: nem todos os sujeitos
são personalizados. Em outros termos, os titulares de direitos e obrigações podem
ou não ser dotados de personalidade jurídica. Se se considerarem todas as situações
em que a ordem jurídica atribui o exercício de direito ou (o que é o mesmo, visto pelo
ângulo oposto) o cabimento de prestação, sujeito será o titular do primeiro ou o
devedor da última. No conceito de sujeito de direito encontram-se, assim, não só
as pessoas, físicas ou jurídicas, como também algumas “entidades” despersonalizadas,
como o espólio, a massa falida, o condomínio horizontal e outras, consideradas
juridicamente aptas ao exercício de direitos e assunção de obrigações.
O que caracteriza o regime das pessoas, no campo do direito privado, é a
autorização genérica para a prática dos atos jurídicos. Ao personalizar algo ou
alguém, a ordem jurídica dispensa-se de especificar quais atos esse algo ou
alguém está apto a praticar. Em relação às pessoas, portanto, a ordem jurídica
apenas delimita o proibido; a pessoa pode fazer tudo, salvo se houver proibição.
Já em relação aos sujeitos despersonalizados, não existe a autorização genérica
para o exercício dos atos jurídicos; eles só podem praticar os atos essenciais para
o seu funcionamento e aqueles expressamente autorizados. Para as não-
pessoas, a ordem jurídica não delimita o proibido, mas o permitido.

7.2.1 Da Pessoa Jurídica

As pessoas jurídicas são classificadas, inicialmente, em dois grandes grupos, as

de direito público e as de direito privado (art. 40 do C.C.).

O traço diferencial das pessoas jurídicas de direito público e privado reside no

regime jurídico a que se submetem. As primeiras (União, estados, municípios,
Distrito Federal, autarquias e fundações públicas) encontram-se no âmbito de
disciplina do direito público, e as últimas, no do direito privado.

As pessoas jurídicas de direito privado dividem-se em duas categorias:

de um lado, as estatais; de outro, as particulares. Para essa classificação, interessa
a origem dos recursos empregados na constituição da pessoa, posto que são estatais
aquelas para cujo capital houve contribuição do Poder Público (sociedades de economia
mista, empresas públicas criadas para a exploração de atividades econômicas e
fundações governamentais) e particulares as constituídas apenas por recursos
particulares. Interessa, para o direito empresarial, essa última categoria, porque nela
se enquadra a sociedade empresária.

Segundo Coelho, “As pessoas jurídicas de direito privado constituídas

exclusivamente com recursos particulares podem assumir três formas diferentes:
fundação, associação ou sociedade. O traço característico destas duas últimas é a

29
união de esforços para a realização de fins comuns. Se esses fins são econômicos, a
pessoa jurídica é uma sociedade”.

Duas são as espécies de sociedade no direito brasileiro, a simples e a

empresária. A sociedade simples explora atividades econômicas específicas
(prestação de serviços de advocacia, contabilidade, por exemplo) e a sua disciplina
jurídica se aplica subsidiariamente à das sociedades empresárias contratuais e às
cooperativas. A sociedade empresária, por sua vez, é a que explora empresa, ou
seja, desenvolve atividade econômica de produção ou circulação de bens e serviços,
normalmente sob a forma de sociedade limitada ou anônima.

Formada a sociedade empresarial pelo concurso de vontades individuais, que

lhe propiciam os bens e serviços, a conseqüência mais importante é o desabrochar de
sua personalidade jurídica. A sociedade transforma-se em novo ser, estranho à
individualidade das pessoas que participam de sua constituição, dominando um
patrimônio próprio, possuidor de órgão de deliberação e execução que ditam e fazem
cumprir a sua vontade. Seu patrimônio, no terreno obrigacional, assegura sua
responsabilidade direta em relação a terceiros. Os bens sociais, como objetos de
sua propriedade, constituem a garantia dos credores, como ocorre com os de
qualquer pessoa natural.

7.3 Da Aquisição da Personalidade Jurídica:

A sociedade adquire personalidade jurídica por concessão da lei. O art. 44 do

Código Civil declara que “são pessoas jurídicas de direito privado”, entre outras
entidades, as sociedades. No art. 45, dispõe que: “começa a existência legal das
pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no
respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do
Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato
constitutivo”. Parágrafo único: “Decai em três anos o direito de anular a constituição
das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo
da publicação e sua inscrição no registro”. O antigo Código Civil tinha norma
equivalente no art. 18.

A regra do artigo 45 é reiterada no art. 985, que dispõe: “A sociedade adquire

personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus
atos constitutivos (arts. 45 e 1.150)”.

As sociedades empresárias que arquivam seus contratos ou atos constitutivos

no Registro Público de Empresas Mercantis adquirem, assim, personalidade jurídica.
São chamadas, por isso, sociedades regulares. Ao revés, as que não o fazem,
tenham ou não contrato escrito, eram chamadas sociedades irregulares, hoje
sociedade em comum (art. 986 do novo Código Civil – 2002).

A sociedade anônima, sem atos constitutivos registrados, não passa a ser

irregular, apenas não se constitui, e seus diretores são responsáveis pelos atos que
praticarem.

7.4 Efeitos da Personalidade Jurídica:

Adquirindo personalidade jurídica, diversas conseqüências úteis ocorrem à
sociedade empresarial. Entre elas podemos catalogar as mais expressivas no seguinte
elenco:

30
 1º) Considera-se a sociedade uma pessoa, isto é, um sujeito “capaz de
direitos e obrigações”. Pode estar em juízo por si, contrata e se obriga. “A sociedade
adquire direitos, assume obrigações e procede judicialmente, por meio de
administradores com poderes especiais, ou, não os havendo, por intermédio de
qualquer administrador”. Esse é o dispositivo do art. 1.022 do Código Civil,
estabelecendo a legitimidade contratual, a responsabilidade patrimonial e a
legitimidade processual da sociedade personificada.

Art. 1.022 do CC. “A sociedade adquire direitos, assume obrigações e procede

judicialmente, por meio de administradores com poderes especiais, ou, não os
havendo, por intermédio de qualquer administrador”.

Esse dispositivo estabelece a legitimidade contratual, a responsabilidade

patrimonial e a legitimidade processual da sociedade personificada.

O conceito de pessoa jurídica foi construído à imagem e semelhança do

conceito de pessoa física. Ambos são sujeitos de direitos e obrigações, atuando na
ordem jurídica. Os sócios, ao constituírem a sociedade, transferem-lhes bens que
passam a compor o seu patrimônio. Se entre estes existirem imóveis, registra-se o
instrumento no registro de imóveis, a fim de que a transmissão se opere.

Com o exercício de sua atividade, a sociedade realizará negócios nos quais

auferirá lucros ou sofrerá prejuízos, com a conseqüente ampliação ou redução do
próprio patrimônio.

Esse patrimônio não se confunde com o dos sócios. Nenhuma dívida da

sociedade poderá ser cobrada do sócio ou vice-versa. Descabe, outrossim, a
compensação de crédito da sociedade com dívida de sócio.

Durante o procedimento de liquidação, a sociedade dissolvida mantém a sua

personalidade jurídica, justamente para que se procedam aos atos de liquidação e
se os ultimem, com final partilha do patrimônio remanescente por ventura verificado,
após a realização do ativo e pagamento do passivo da sociedade.

7.4.1 Patrimônio Social

O patrimônio da sociedade tem formação inicial resultante da contribuição dos

sócios. Afigura-se, pois, em sua visão inicial, como somatório das contribuições que
cada sócio realiza ou promete realizar para a formação do capital social. Em outras
palavras, o capital social representa o núcleo inicial do patrimônio da sociedade.
Mas, logicamente, o patrimônio não é integrado apenas pelo capital social. A
sociedade poderá revelar-se eficaz no desempenho do seu objeto, conhecendo a
prosperidade, adquirindo bens e constituindo reservas, fazendo crescer esse
patrimônio que, afinal, é o resultado da reunião de todos os bens, valores e direitos
pertencentes a ela. Destarte, o capital social poderá ficar estático, ou seja, revelado
em seu valor nominal declarado no ato constitutivo, ao passo que o patrimônio
poderá acrescer ou diminuir em função do sucesso ou insucesso experimentado
pela sociedade.

8.) TIPOS DE SOCIEDADES

31
32
 8.1 – TÍTULO I – DA SOCIEDADE NÃO PERSONIFICADA

Os contratos de sociedade podem ou não ter personalidade jurídica. É comum

ouvir a expressão sociedade de fato para o contrato de sociedade não personificado, o
que é um erro. Tem-se uma sociedade de fato e de direito, mas sem personalidade
jurídica (arts. 981 e seguintes do Código Civil).

Sua existência é lícita e produz efeitos jurídicos. Tanto é assim que o CC cuida
de dois tipos específicos de sociedade não personificada: a sociedade em comum e a
sociedade em conta de participação.

8.1.1 Capítulo I – da Sociedade em Comum:

A sociedade em comum foi pensada pelo legislador como um momento anterior

à personificação da sociedade, pois logo no início da norma, usa uma oração
subordinada adjetiva restritiva: enquanto não inscritos os atos constitutivos.

“Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a

sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas,
subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade
simples”.

“Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas

obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que
contratou pela sociedade”.

Benefício de ordem:

O Art. 1024 do Código Civil dispõe: “Os bens particulares dos sócios não
podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados
os bens sociais”.

Portanto a sociedade em comum é aquela que não se apresenta com seus atos
constitutivos inscritos no registro competente, a teor do disposto no art. 986 do Código
Civil.

8.1.2 Capítulo II – Da Sociedade em Conta de Participação:

Art. 991 Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto

social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua
própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados
correspondentes.

Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e,

exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social.

O Código Civil a qualifica como sociedade, e a inclui no subtítulo “sociedade

não personalizada” (pois não adquirirá personalidade jurídica, mesmo que seu
eventual contrato seja levado a algum registro, como dispõe o art. 993), dizendo que
nela a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio
ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade,
participando os demais dos resultados correspondentes. Assim, obriga-se perante

33
terceiro somente o sócio ostensivo, e, exclusivamente perante este o sócio
participante, nos termos do contrato social (art. 991 e parágrafo único).

O contrato social produz efeito somente entre os sócios (art. 993).

O Código Civil considera a contribuição do sócio participante, bem como a
do sócio ostensivo, um patrimônio especial, sendo que essa especialização
patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios (art. 994).

Aplica-se à sociedade em conta de participação, no que for compatível, as

regras da sociedade simples.

A liquidação da sociedade em conta de participação será processada por via de

prestação de contas, segundo as normas do processo civil, e, havendo dois ou mais
sócios ostensivos, estes serão litisconsortes.

8.2 – SUBTÍTULO II – DA SOCIEDADE PERSONIFICADA

Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade

que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro
(art. 967); e, simples as demais.

Parágrafo único. Independentemente do seu objeto, considera-se empresária a

sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.

8.2.1 Sociedade Simples:

O Código Civil de 2002, tal qual o italiano de 1942, não se preocupou em

conceituar a sociedade simples. Mas se pode inferir, da estrutura codificada, que as
disposições das sociedades simples são regras gerais em matéria de direito societário.

A sociedade simples está vocacionada à exploração de atividades econômicas

específicas. O ordenamento jurídico positivo é quem lhe reserva o objeto.

Para tais sociedades, o Código reservou a espécie de sociedade simples, sendo

as regras dos artigos 997 a 1.038 especiais em relação a esta espécie de sociedade,
quando não adotar uma das formas destinadas às sociedades empresárias, como lhe é
facultado (art. 983). Assim não o fazendo, fica a sociedade simples subordinada de
forma direta a estas normas que lhe são próprias.

A utilização de uma das formas relativas às sociedades empresárias pela

sociedade simples não impõe o seu registro na Junta Comercial, permanecendo a
competência do Registro Civil de Pessoas Jurídicas.

A sociedade simples desfruta da natureza de sociedade contratual. Sua

constituição se perfaz por contrato escrito, via instrumento público ou particular,
devendo ser inscrito no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede.

Como já visto, as sociedades podem ser simples ou empresárias, podendo

assumir a forma de (1) sociedade em nome coletivo; (2) sociedade em comandita
simples ou (3) sociedade limitada. Não é, portanto, o tipo societário, mas a estrutura
da atividade exercida que define a natureza da sociedade, seu registro (cartório ou
Junta Comercial) e seu regime jurídico. O disposto no artigo 983 do CC, quando afirma
que a sociedade simples pode ser constituída por qualquer daquelas formas, deixa

34
como alternativa a subordinação “as normas que lhe são próprias”, o que nos leva a
concluir haver uma sociedade simples comum (ou sociedade simples em sentido
estrito), tipo societário que se estrutura segundo as regras dos artigos 997 a 1.038 do
CC.

Na falta da definição legal da sociedade simples, com o trabalho se achará o

seu perfil. Para Fábio Ulhoa Coelho, os brasileiros têm a sociedade empresária e a
sociedade simples. “Esta explora atividades econômicas específicas (prestação de
serviços de advocacia, de contabilidade, por exemplo). E a sua disciplina jurídica se
aplica subsidiariamente às sociedades empresárias contratuais e às
cooperativas”.

A sociedade empresária, por sua vez, é a que explora empresa, ou seja,

desenvolve atividade econômica de produção ou circulação de bens ou serviços,
normalmente sob a forma de sociedade limitada ou anônima.

Desse modo, destacando-se das atividades econômicas em geral aquelas que a

ordem positiva entender oportuno reservar às sociedades simples de forma
expressa, as demais são atividades empresariais.

O órgão competente para o registro dos atos institucionais da sociedade

simples é o Registro Civil das Pessoas Jurídicas de sua sede (arts. 998 e 1.150).

O contrato, como visto, poderá estabelecer solidariedades para qualificar a

responsabilidade dos sócios (art. 1.023). A sociedade simples pode adotar a forma da
sociedade empresária (art. 983 c/c o art. 1.150), pelo que a responsabilidade de um,
alguns ou todos os sócios pode ser limitada à participação no capital social.

8.2.1.1 Sociedade Cooperativa:

Com a sanção da Lei nº 10.406, de 2002, o Código Civil, que, com seu intuito
de promover a unificação do sistema de direito privado, nos seus arts. 1.093 e segs.,
estabelece os princípios e características da sociedade cooperativa, ressaltando a
legislação especial.

Regem-se, portanto, pela Lei nº 5.764/71 e pelos artigos 1.093 a 1.096 do CC,
embora, nas lacunas de tais normas, apliquem-se as regras da teoria geral do Direito
Societário.

As cooperativas são sociedades simples que, não obstante tenham

finalidade econômica, não têm finalidade de lucro. Lucro é a remuneração pelo capital
investido, resultado direto do valor do investimento em quotas ou ações. Nas
cooperativas, em oposição, as vantagens econômicas auferidas pelo cooperado são
resultado direto de sua atuação pessoal e não do seu investimento em dinheiro.

A sociedade cooperativa é institucional, não obstante a Lei 5.764/71, que a

regulamenta, refira-se à celebração do contrato de sociedade cooperativa. Trata-se de
um equívoco; a lógica dos contratos não explica a constituição das cooperativas, que
são instituídas e não contratadas, o que fica claro na própria Lei 5.764/71, que se
refere à constituição das sociedades cooperativas a partir de deliberação tomadas
pelos fundadores em assembléia geral. Seu ato constitutivo, portanto, é um estatuto
social, como aliás reconheceu a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça.

35
 O objeto social de uma sociedade cooperativa será um gênero de serviço,
operação ou atividade prestado diretamente a seus cooperados, hipótese em que se
qualificarão como sociedades cooperativas singulares. Três ou mais cooperativas
singulares podem constituir uma cooperativa central ou federação de cooperativas.

Também é possível classificar as cooperativas em função do objeto ou natureza

das atividades desenvolvidas por elas ou por seus associados: (1) agrícola, (2) de
consumo, (3) de crédito, (4) educacional, (5) especial, (6) habitacional, (7) de
infraestrutura, (8) mineral, (9) de produção, (10) de saúde, (11) de trabalho e (12) de
turismo e lazer. Pode haver, ademais, cooperativas mistas, apresentando mais de um
objeto de atividade.

Art. 1.095. Na sociedade cooperativa, a responsabilidade dos sócios pode ser

limitada ou ilimitada.
§ 1º É limitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde somente
pelo valor de suas quotas e pelo prejuízo verificado nas operações sociais, guardada a
proporção de sua participação nas mesmas operações.
§ 2º É ilimitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde solidária
e ilimitadamente pelas obrigações sociais.

Relação com os associados. A relação dos cooperados com a sua cooperativa

tem característica especial, não podendo ser confundida com relação de
emprego, mesmo no caso de cooperativa de serviços (art. 90), e o regime de trabalho
dos empregados da cooperativa é o da Consolidação das Leis do Trabalho. Os atos
praticados pelas cooperativas e seus associados, reciprocamente, dizem-se “atos
cooperativos”.

Destaque-se que o cooperativismo é um movimento mundializado, seguindo

princípios internacionalmente estabelecidos. Há portanto, regras internacionais que
devem ser seguidas, sob pena de o Brasil ser excluído do movimento cooperativista
internacional, que se congrega na ACI – Aliança Cooperativa Internacional (ICE – The
internacional Co-Operative aliance). É um movimento internacional, portanto, que
define a qualidade do ato cooperativo: o ato praticado (1) entre a cooperativa e seu
cooperado, (2) entre os cooperados e a cooperativa e (3) entre as cooperativas entre
si, quando associadas, para a consecução dos objetivos sociais. É esse movimento
internacional, com assento inclusive na Organização das Nações Unidas (ONU), que
assegura que o ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de
compra e venda de produto ou mercadoria. É ato jurídico de natureza própria, distinta
dos atos praticados no âmbito das empresas e, mesmo, das sociedades simples. Não
é, igualmente, ato de trabalho autônomo ou relação de emprego. O ato cooperativo é
ato de natureza jurídica própria, caracterizado por cooperação, por operação conjunta,
colaboracional, por união de esforços pelo bem comum.

Liberdade de adesão:
As sociedades cooperativas têm número ilimitado de cooperados; qualquer
pessoa que queira aderir à cooperativa pode fazê-lo, desde que preencha os requisitos
necessários para tanto. Por outro lado, ninguém pode ser obrigado a aderir, e todo
cooperado tem liberdade para retirar-se quando quiser.

Viabilidade ou dispensa do capital social: Como o elemento essencial é a

cooperação, a constituição de um fundo social (ou capital social) para tanto é elemento
secundário; havendo definição de fundo patrimonial comum, será ele variável por
definição legal, não exigindo deliberação social para aumentar ou reduzir.

36
 Limitação do número de quotas-partes do capital para cada cooperado:
Não se admite que o fundo social da cooperativa esteja concentrado na mão de
um único, ou de poucos cooperados. Nenhum associado pode subscrever mais de 1/3
do total das quotas-partes, salvo naquelas sociedades cooperativas em que a
subscrição deva ser diretamente proporcional ao movimento financeiro do cooperado
ou ao quantitativo dos produtos a serem comercializados, beneficiados ou
transformados, ou, ainda, em relação à área cultivada ou ao número de plantas e
animais em exploração; trata-se de critério de proporcionalidade.

Também não estão sujeitas àquele limite as pessoas jurídicas de direito público
que participem de cooperativas de eletrificação, irrigação e telecomunicação. De
qualquer sorte, não há benefício financeiro direto ou vantagem política em titularizar
mais de uma quota-parte. As cooperativas não podem distribuir qualquer espécie de
benefício às quotas-partes do capital ou estabelecer outras vantagens ou privilégios,
financeiros ou não, em favor de quaisquer associados ou terceiros, excetuando-se os
juros até o máximo de 12% ao ano que incidirão sobre a parte integralizada. Portanto,
o titular de uma quota e o titular de trinta acabam tendo os mesmos direitos, fruto da
condição de sócio (e a cada sócio corresponde um voto) e do trabalho desempenhado.

Cessão limitada de quotas:

É juridicamente impossível ceder as quotas-partes do capital a terceiros,
estranhos à sociedade, ainda que por herança, excetuada a hipótese de o terceiro
preencher as condições objetivas para se tornar um cooperado e, assim, ser admitido
na sociedade.

Neutralidade política, religiosa, racial e social:

As cooperativas não podem ser constituídas com objetivo sectários, nem ter tais
preferências como base dos critérios de admissão de seus cooperados; devem
preservar a idéia de universalidade e ampla solidariedade humana.

Constituição da cooperativa:
A sociedade cooperativa constitui-se por deliberação da assembléia geral dos
fundadores, constante da respectiva ata, ou por instrumento público. O número
mínimo de cooperados é aquele necessário para compor a administração da sociedade,
conforme o estatuto, mas nunca inferior a 20.

Admissão, eliminação e exclusão de cooperados:

Desde que preencha as condições estabelecidas no estatuto e aceite os
propósitos sociais, qualquer pessoa pode ingressar na cooperativa, em face do
princípio da liberdade de adesão, embora limitado sempre que se torne tecnicamente
impossível a prestação de serviços a novos cooperados, bem como seja possível
estipular condições geográficas, admitindo pessoas que estejam em sua área de
operação.

A admissão de um cooperado principia com um pedido de ingresso formulado

pelo interessado, submetido à aprovação pelo órgão de administração,
complementando-se com a subscrição das quotas-partes de capital social e a sua
assinatura no Livro de Matrícula.

As cooperativas não podem (1) remunerar a quem agencie novos cooperados;

(2) cobrar prêmios ou ágio pela entrada de novos cooperados ainda a título de
compensação das reservas; e (3) estabelecer restrições de qualquer espécie ao livre
exercício dos direitos sociais, devendo tratar todos os cooperados isonomicamente.

37
 8.2.2 Sociedade empresária

Segundo Sérgio Campinho, na obra “O Direito de Empresa” à Luz do novo

código civil, 2ª edição, Renovar, São Paulo, 2003, pág. 72: “... a sociedade obtém a
condição de empresária a partir da exploração efetiva e de forma profissional de
atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. É
o exercício da atividade e não o registro do seu contrato social que lhe confere essa
qualidade, visto ser o registro declaratório e não constitutivo da condição de
empresário. O registro se apresenta como pressuposto do exercício regular da
atividade.

OBSERVAÇÃO: Denominação dos sócios nos diversos tipos de

sociedades empresárias.

Conforme o tipo de sociedade, o sócio pode ter uma denominação especial.

Assim, diz-se:

a) sócio solidário ao da sociedade em nome coletivo;

b) sócio comanditado ou sócio solidário e sócio comanditário, na sociedade

em comandita simples;

c) sócio ostensivo ou sócio participante ao que integra a sociedade em conta

de participação;

d) sócio quotista (ou como muito usado: cotista) na sociedade limitada (antes:
sociedade por quotas de responsabilidade limitada);

e) sócio-acionista, ou simplesmente acionista, ao da sociedade anônima.

A contribuição do sócio para a formação do capital social é chamada de

parte-capital, contribuição social, cota-capital, e, nas sociedades anônimas,
ação.

Deliberações sociais

Os sócios deliberam sobre a sociedade limitada, simples ou empresária, em

reunião ou em assembléia, conforme previsto no contrato social (art. 1.072 do CC). Se
o número de sócios for superior a dez, será obrigatoriamente deliberar por meio de
assembléia. A diferença entre a reunião e a assembléia está no formalismo desta
última, que é presidida e secretariada por sócios escolhidos entre os presentes antes
da instalação, com trabalhos e deliberações lavrados em ata no livro de atas da
assembléia, com assinatura dos membros da mesa e por sócios participantes da
reunião, quantos bastem à validade das deliberações, mas sem prejuízo dos que
queiram assiná-la.

Cópia dessa ata, autenticada pelos administradores ou pela mesa, será

apresentada ao Registro Público para arquivamento e averbação, nos vinte dias
subseqüentes à reunião. Será entregue cópia autenticada da ata ao sócio que a
solicitar (art. 1.075). A reunião dispensa tais formalismo, não demandando sequer ata.

38
39
 8.2.2.1 Sociedade empresária ilimitada

8.2.2.1.1 Sociedade em Nome Coletivo:

A sociedade em nome coletivo, simples ou empresária, só pode ter pessoas

físicas (naturais) como sócios, sendo regida genericamente pelas mesmas normas que
regulam a sociedade simples, somadas aos artigos 1.039 a 1.044 do Código Civil.

Art. 1039. Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome
coletivo, respondendo todos os sócios solidária e ilimitadamente, pelas obrigações
sociais.

Art. 1.043. O credor particular de sócio não pode, antes de dissolver a sociedade,
pretender a liquidação da quota do devedor.

O Código Civil não define a sociedade em nome coletivo, mas torna evidente no
art. 1.039, de plano, a principal característica do tipo: respondem todos os
sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais.

Na sociedade em nome coletivo, portanto, todos os sócios são ilimitada e

solidariamente responsáveis pelas obrigações sociais, porém respondem
subsidiariamente por essas obrigações. O Código Civil instituiu possibilidade de os
sócios, em deliberação, sempre unânime, original ou em alteração do contrato,
redistribuir entre si a responsabilidade ilimitada de cada um, limitando-a de algum
modo (art. 1.039, parágrafo único). Sempre haverá um determinado grau de
responsabilidade para cada sócio, não podendo um ou mais sócios obter isenção. E a
limitação da responsabilidade não será oponível a terceiro. É um pacto interno,
afetando apenas as relações dos sócios entre si e em face da sociedade. A gerência da
sociedade é atribuição exclusiva dos sócios (art. 1.042 do C.C.), e o administrador será
designado pelo contrato, que lhe conferirá os respectivos poderes.

Atente-se para o fato de que se trata de obrigação: (1) subsidiária em relação à

sociedade e (2) solidária entre os sócios. As obrigações devem ser exigidas da pessoa
jurídica e, somente se esta na puder satisfazê-las, nascerá para o credor, para a
satisfação de seu crédito, o direito de voltar-se contra um ou mais sócios, recorrendo
ao seu patrimônio pessoal, de forma ilimitada. Se apenas um ou alguns sócios
adimplirem a obrigação, haverá direito de regresso: (1) contra a sociedade, pela
totalidade da dívida, ou (2) contra os demais, até que se reparta entre todos os ônus
do pagamento, na proporção estatuída para a participação nas perdas sociais.

Não havendo, no contrato social, designação de sócio ou sócios, que têm

poderes para usar a firma social, obrigando a sociedade, presume-se que todos têm
igual direito de fazê-lo (art. 1.013 c/c o art. 1.040).

“A administração da sociedade compete exclusivamente a sócios, sendo o

uso da firma, nos limites do contrato, privativo dos que tenham os necessários
poderes” (art. 1.042).

O credor particular do sócio não pode, antes de dissolver-se a sociedade,

pretender a liquidação da quota do devedor, podendo fazê-lo: (1) se a sociedade
houver sido prorrogada tacitamente; ou (2) quando, tendo havido prorrogação
contratual, for acolhida judicialmente oposição do credor, levantada no prazo de 90
dias, contado da publicação do ato dilatório (art. 1.043 do Código Civil).

40
 A razão social, que será fixada pelo contrato social, é, em síntese, constituída
do nome de todos os sócios ou de alguns deles, seguido da expressão “& Companhia”,
por extenso ou abreviadamente, “& Cia.” (art. 1.041).

8.2.2.2 Sociedade empresária mista

8.2.2.2.1 Sociedade em Comandita Simples:

O verbo comanditar traduz a ideia de prover fundos para uma atividade

negocial, simples ou empresária, que será gerida por terceiros. A sociedade em
comandita simples, assim, tem dois tipos diversos de sócios.

O Código Civil, no art. 1.045, descreve o característico da sociedade em

comandita simples, afirmando que nela “tomam parte sócios de duas categorias: os
comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas
obrigações sociais, e os comanditários, obrigados somente pelo valor de sua
quota”. Determina que o contrato discrimine os comanditados e os comanditários
(parágrafo único).

Art. 1.045. Na sociedade em comandita simples tomam parte sócios de duas

categorias: Os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e
ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigados somente
pelo valor de sua quota.

Parágrafo único. O contrato deve discriminar os comanditados e os comanditários.

(Observação:os sócios comanditários podem ser pessoa física ou jurídica).

Art. 1046. Aplicam-se à sociedade em comandita simples as normas da sociedade em

nome coletivo, no que forem compatíveis com as deste Capítulo.
Parágrafo único. Aos comanditados cabem os mesmos direitos e obrigações dos
sócios da sociedade em nome coletivo.

Art. 1.047. (...) não pode o comanditário praticar qualquer ato de gestão, nem ter o
nome na firma social, sob pena de ficar sujeito às responsabilidades de sócio
comanditado.

Art. 1049. O sócio comanditário não é obrigado à reposição de lucros recebidos de

boa-fé e de acordo com o balanço.

Parágrafo único. Diminuído o capital social por perdas supervenientes, não pode o
comanditário receber quaisquer lucros, antes de reintegrado aquele.

O grande incentivo dado aos comanditários (investidores) é não lhes atribuir

responsabilidade pelas obrigações da sociedade, desde que tenham integralizado suas
quotas. Em oposição, se a sociedade não adimplir suas obrigações, os sócios
comanditados deverão fazê-lo, com seu patrimônio pessoal, regra que alcança, até, o
sócio ou os sócios camanditados que sejam admitidos na sociedade quando o débito já
estava constituído, contratual ou extracontratualmente.

O contrato social deve discriminar, com clareza, quem são os

comanditados e os comanditários. Para se saber se uma sociedade com a

41
designação & Cia. É uma sociedade em nome coletivo ou comandita simples
somente manuseando o contrato social.
A administração da sociedade, com efeito, compete aos sócios comanditados
ou, dentre eles, o que for ou os que forem designados no contrato social. Silenciando o
contrato, todos os comanditados são administradores e podem usar a firma ou razão
social.

O Código Civil determina se empreguem à comandita simples as normas da

sociedade em nome coletivo, esclarecendo que aos comanditados se aplicam os
mesmos direitos dos sócios deste tipo de sociedade. Podem assim os comanditados
estabelecer regras, redistribuindo a responsabilidade entre si, com eficácia apenas
entre estes sócios.

É condição do sócio comanditado ser pessoa física (art. 1.045), não havendo
a mesma exigência pra os comanditários. Mas as sociedades em comandita simples,
constituídas na vigência do Código Comercial, com sócios comanditados pessoas
jurídicas, não podem ser obrigadas a modificar tal situação.

A firma ou razão social é constituída pelo nome dos sócios comanditados ou de

um deles, seguido da expressão “& Companhia”, por extenso ou abreviadamente, “&
Cia.”.

O Código Civil, no art. 1.047, determina que o comanditário não pode

participar de qualquer ato de gestão, nem ter o nome na firma social, sob pena de
responsabilidade ilimitada.

Pode, todavia, ser procurador da sociedade, para negócio determinado e

com poderes especiais. Embora não agindo como administrador, o comanditário
acaba, nesta situação, participando de alguma forma do negócio de interesse da
sociedade. O sócio comanditário deve, na verdade, permanecer em sua posição
discreta e secundária de simples prestador de capital.

Da Responsabilidade do sócios nas Sociedades Ilimitadas

No mundo da responsabilidade do sócio devemos considerar a espécie de sócio,

pois da natureza de cada um se determina a extensão de sua responsabilidade. O
sócio será ou de responsabilidade limitada ou de responsabilidade ilimitada.

Como já visto acima, sabemos que o sócio de responsabilidade ilimitada

(Sociedade Em Nome Coletivo, e os comanditados das sociedades em Comandita
Simples, por exemplo) é solidário com os demais sócios dessa categoria, respondendo
igualmente pelas obrigações sociais. Essa responsabilidade, não mais se discute, é
subsidiária, no sentido de que somente se efetiva quando faltarem bens suficientes
para a sociedade cumprir integralmente suas obrigações.

8.2.2.2.2 Sociedade em Comandita por Ações:

As companhias (a sociedade por ações) pode adotar a estrutura de sociedade

em comandita por ações, tipo societário no qual o capital está igualmente divido em
ações e que se rege pelas normas aplicáveis à sociedade anônima, embora com as
particularidades que se verá neste item.

42
 Nesse tipo societário, preserva-se a idéia própria do comanditamento: sócios
que investem e sócios que administram, razão pela qual somente o acionista tem
qualidade para administrar a sociedade, isto é, de ocupar a condição de diretor, cuja
nomeação se fará no ato constitutivo da sociedade, sem limitação de tempo, somente
havendo destituição por deliberação de acionistas que representem no mínimo dois
terços do capital social.

Art. 1.091. Somente o acionista tem qualidade para administrar a sociedade e,

como diretor, responde subsidiária e ilimitadamente, pelas obrigações da
sociedade.
§ 1º Se houver mais de um diretor, serão solidariamente responsáveis, depois
de esgotados os bens sociais.
§ 2º O diretor destituído ou exonerado continua, durante dois anos,
responsável pelas obrigações sociais contraídas sob sua administração.

A sociedade em comandita por ações poderá comerciar sob firma ou

denominação social, da qual só farão parte os nomes dos sócios-diretores. A
denominação ou firma deve ser seguida das palavras comandita por ações, por
extenso ou abreviadamente.

8.2.2.3 Sociedade empresária limitada

8.2.2.3.1 Sociedade Limitada

Art. 1052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é

restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela
integralização do capital social.

Destarte, se um sócio já integralizou suas quotas, mas há sócios que ainda não
o fizeram, todos poderão ser solidariamente demandados por esse valor em aberto.
Realizado todo o capital, finda-se a possibilidade de se voltar contra os sócios – e seu
patrimônio – para a satisfação de créditos contra a sociedade limitada (simples ou
empresária), salvo a desconsideração da personalidade jurídica, que deve
ocorrer quando o administrador ou sócio fizer mau uso da personalidade jurídica,
assim relacionados com a fraude ou abuso de direito em prejuízo de terceiros.

É possível desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade, como visto, nas

hipóteses de dolo, fraude, desvio de finalidade e confusão patrimonial (art. 50 do CC).
Há dolo no consciente uso ilícito da pessoa jurídica, como na constituição da pessoa
jurídica para a prática de atos ilícitos. No desvio de finalidade a sociedade é utilizada
para a prática de atos que são estranhos ao seu objeto social, o que deixa claro ter
havido um abuso no manejo de sua personalidade jurídica. Por fim, há confusão
patrimonial quando se verifica uma promiscuidade de bens e relações jurídicas entre
os sócios e/ou administradores e a sociedade ou, mesmo, entre sociedades.

Esse mecanismo em que limita a responsabilidade do sócio é um incentivo

jurídico ao investimento em atividade negocial: os que aceitam participar da sociedade
sabem que, agindo licitamente, seu patrimônio pessoal estará protegido; assim, se o
negócio não der certo, perderão apenas o que investiram (o valor de suas quotas), não
mais.

43
 Observação importante que faço é no sentido de que a proteção do
patrimônio dos sócios, em caso de ações trabalhistas e consumeristas, é relativo, uma
vez que os tribunais trabalhistas têm determinado a penhora de bens de sócios, que,
inclusive não são ou não foram administradores, ou aos administradores,
independentemente de terem cometido qualquer ato com excesso poder ou em
descumprimento de lei.

Art. 1.072. As deliberações dos sócios, obedecido o disposto no art. 1.010,

serão tomadas em reunião ou em assembléia, conforme previsto no contrato social,
devendo ser convocadas pelos administradores nos caos previstos em lei ou no
contrato.

§ 1º A deliberação em assembléia será obrigatória se o número dos sócios for

superior a dez.
§ 3º A reunião ou a assembléia tornam-se dispensáveis quando todos os
sócios decidirem, por escrito, sobre a matéria que seria objeto delas.
§ 5º As deliberações tomadas de conformidade com a lei e o contrato
vinculam todos os sócios, ainda que ausentes ou dissidentes.

Art. 1.077. Quando houver modificação do contrato, fusão da sociedade, incorporação

de outra, ou dela por outra, terá o sócio que dissentiu o direito de retirar-se da
sociedade, nos trinta dias subseqüentes à reunião, aplicando-se, no silêncio do
contrato social antes vigente, o disposto no art. 1.031.*

Art. 1.078. A assembléia dos sócios deve realizar-se ao menos uma vez por ano, nos
quatro meses seguintes ao término do exercício social com o objetivo de:

§ 3º A aprovação, sem reserva, do balanço patrimonial e do de resultado econômico,

salvo erro, dolo ou simulação, exonera de responsabilidade os membros da
administração e, se houver, os do conselho fiscal.

Art. 1.080. As deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a

responsabilidade dos que expressamente as aprovaram.**

* De acordo com artigo 1.077 acima, o sócio da sociedade limitada tem o

direito de retirar-se da sociedade quando, por deliberação da maioria, o contrato social
for modificado, em qualquer de suas cláusulas (Recesso do Sócio). Também nas
hipóteses de fusão e de incorporação, havendo discordância dessas operações por
parte do sócio minoritário, fica a ele facultado retirar-se da sociedade. A norma não se
referiu às operações de transformação e cisão societária como hipóteses que
autorizam o sócio dissidente a se retirar da sociedade, podendo o contrato, todavia,
contemplar essas situações.

** De acordo com art. 1.080, acima, na sociedade limitada, tal como definida
no art. 1.052, a responsabilidade de cada sócio é restrita, perante credores ou
terceiros, à respectiva participação no capital social. Essa limitação da responsabilidade
somente é válida enquanto estiverem sendo atendidas e cumpridas as normas de
regulação da sociedade prescrita em lei e estipuladas no respectivo contrato social.
Ocorrendo deliberação contrária à lei ou a cláusula do contrato social, os sócios que
assim deliberarem passam a ter responsabilidade ilimitada pelos atos
decorrentes ou resultantes dessa decisão. Em se verificando a situação de
responsabilidade ilimitada, o patrimônio pessoal do sócio que participou de deliberação

44
infringente da lei ou do contrato poderá ser alcançado por dívidas que, em princípio,
somente seriam suportadas pelo patrimônio da sociedade.

Histórico: A sociedade limitada, como um tipo próprio de organização

societária, e não como uma sociedade anônima simplificada, surge na Alemanha, em
1892. Nascida de iniciativa parlamentar (ao contrário da generalidade dos demais
tipos de sociedade, cuja organização de fato precede a disciplina normativa). O Brasil
adotou, em 1919, por meio do Decreto nº 3.708, com a denominação de
“Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada”. Atualmente regulada
pelo Código Civil (novo, de 2002), artigos 1.052/1.087, denominada simplesmente
de “Sociedade Limitada”.

A cooperação econômica – affectio societatis:

A cooperação econômica traz, em seu bojo, o princípio affectio societatis, ou

seja, a materialização da vontade de se constituir uma sociedade. Caracteriza-se, esse
princípio, pelo objetivo comum a ser alcançado pelos sócios, ao contrário de outras
relações contratuais, nas quais repousa o natural antagonismo de intenções, vez que
cada uma das partes pugna pela obtenção do quinhão que lhe interessa.

O affectio societatis constitui-se no amálgama que deve consolidar as

relações entre os sócios de uma empresa, de maneira que, se porventura constatada a
sua ausência, já não temos mais uma sociedade empresarial, mas tão somente um
aglomerado de pessoas portadoras de interesses conflitantes. E é por isso que a
ausência do affectio societatis, caracterizada pela falta de pluralidade entre os sócios,
torna insuportável a vida em sociedade.

Nas omissões de regras que regulam a sociedade limitada:

O Código Civil, no art. 1.053, estabelece que “a Sociedade limitada rege-se,

nas omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples”, destacando-se,
naturalmente, a constituição e a dissolução. Portanto, as omissões da lei no seu
capítulo específico que regula a sociedade limitada serão supridas pelas normas da
sociedade simples, justamente o “standart”, o arcabouço escolhido pelo legislador para
debuxar o perfil das sociedades de pessoas. O parágrafo único do art. 1.053
estabelece que o contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade
limitada pelas normas da sociedade anônima. Trata-se, pois, de opção dos
contratantes, que declinarão para as regras da sociedade anônima a solução das
omissões do contrato social da sociedade limitada, ou optarão pelo regime do Código
Civil. Se houver omissão, prevalecerá naturalmente este último.

Interesse Social e Interesse dos Sócios:

Segundo Fábio Ulhoa Coelho, Curso de Direito Comercial, de acordo com

o novo Código Civil e alterações da LSA, v.2, Ed. Saraiva, SP, 2002, pág. 357:

“Em qualquer combinação de esforços para exploração de atividade

econômica em parceria, inclusive na sociedade, a convergência do interesse
dos parceiros, ou sócios, no momento de ganhar dinheiro juntos, deixa de
existir na hora da repartição”.

45
 A administração da sociedade:

O Código Civil designa como administrador a pessoa encarregada de gerir a

sociedade limitada ou não, atuando como seu órgão. Será o diretor, com a sua
variada adjetivação (presidente, vice-presidente, executivo, financeiro, comercial etc),
o tradicional gerente, com sua simples ou variada qualificação. A expressão gerente
estava consagrada na doutrina e nas leis, para designar o sócio-gerente, nomeado
pelo contrato social, da administração da sociedade limitada, embora houvesse,
comumente, os gerentes “não estatutários”, contratados diretamente pelos sócios ou
pelo administrador, órgão da sociedade e atuando sob estrita supervisão destes; ou os
empregados responsáveis pela administração, às vezes geral, da empresa, ou por
setores ou unidades desta, com responsabilidade jurídica (por delegação ou
mandato), ou, ao menos, técnica.

O Código Civil utiliza a palavra gerente para designar o preposto

permanente, ou seja, “art. 1.172. Considera-se o preposto permanente no exercício
da empresa, na sede desta ou em sucursal, filial ou agência” (art. 1.172).

Pelo art. 1.060 estabelece que a sociedade limitada é administrada por uma
ou mais pessoas, designadas no contrato social ou em ato separado.

O art. 997, que é aplicável no que couber à sociedade limitada, no inciso VI

determina que se mencione, no contrato social, as pessoas naturais incumbidas da
administração da sociedade. O contrato pode atribuir a administração a todos os
sócios, indistintamente. O sócio que ingressar na sociedade em momento posterior ao
do contrato não se torna administrador automaticamente. Terá que ser designado pela
alteração ou em ato separado. Ver, também, artigos 1.011/1.020 e 1.022.

Por sua vez dispõe o art. 1.061. “Se o contrato permitir administradores não
sócios, a designação deles, dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios,
enquanto o capital não estiver integralizado, e de dois terços, no mínimo, após a
integralização”.

E, o art. 1.062. “O administrador designado em ato separado investir-

se-á no cargo mediante termo de posse no livro de atas da administração”.

Amplitude da responsabilidade do sócio:

O sócio pode ser responsável, limitada ou ilimitadamente, em relação aos

encargos sociais, dependendo do tipo de sociedade a que aderir. É por esta razão,
certamente, que 95% das sociedades empresárias que são constituídas no Brasil são
do tipo RESPONSABILIDADE LIMITADA, e boa parte dos 5% restantes são do tipo
SOCIEDADE ANÔNIMA. Isso é explicável pelo fato de que, em ambos os casos, os
sócios têm responsabilidade limitada.

No mundo da responsabilidade do sócio devemos, como já visto nas sociedades

de responsabilidade ilimitada, considerar a espécie de sócio, pois da natureza de cada
um se determina a extensão de sua responsabilidade. O sócio será ou de
responsabilidade limitada ou de responsabilidade ilimitada.

Neste tipo de sociedade, em estudo, os sócios são de responsabilidade limitada.

46
 Assim, os sócios de responsabilidade limitada: comanditários, quotistas
ou acionista, têm responsabilidade circunscrita: os primeiros, à sua parte-capital;
os segundos, ao capital social; e os acionistas, apenas ao valor de sua contribuição
representada na ação.

Portanto, diante de uma sociedade empresária constituída sob a

característica de responsabilidade limitada, o eventual credor deve levar em
consideração que a garantia de recebimento dos seus créditos está limitada ao valor
do capital social dela, vez que a responsabilidade dos sócios limita-se tão
somente a integralizá-lo.

Em ocorrendo a inadimplência, a responsabilidade individual de cada sócio

estende-se, solidariamente, à plena integralização das cotas subscritas pelos outros
sócios que, eventualmente, estejam em mora perante a sociedade. Contudo, ainda
assim, a garantia que se pode proporcionar aos credores não ultrapassa ao montante
contabilizado sob a rubrica de Capital Social.

Com efeito, logo se vê que é errônea a iniciativa de se avaliar o risco de uma

empresa limitada, levando-se em conta os perfis econômico e financeiro das pessoas
físicas de seus cotistas, vez que estes respondem tão somente pela plena
integralização do capital social. Claro está que esta avaliação é realizada na
hipótese de a insolvência ter ocorrido em virtude de fatores imponderáveis, ausentes
as manifestações de dolo, de má-fé.

Se o capital já houver sido integralizado, isto é, se todas as cotas

estiverem inteiramente liberadas, nenhum quotista, como tal, poderá ser compelido a
fazer qualquer prestação. Nada deve ele, nem à sociedade, nem aos credores dela,
cuja garantia repousa exclusivamente (como na anônima) sobre o patrimônio social.

Logo, a mencionada limitação de responsabilidade dos quotistas não equivale à

declaração de absoluta irresponsabilidade destes, perante terceiros. Na gestão social
há princípios legais (e aqui se incluem os contratuais) e éticos a serem observados, de
maneira que em caso de inobservância dos mesmos, os sócios de responsabilidade
limitada passam a ser pessoalmente responsáveis pelas conseqüências dos
seus atos.

Ora, se a obrigação dos sócios é restrita ao valor de suas quotas, a

responsabilidade pela integralização do capital é de natureza subsidiária, apenas
ocorrendo em benefício de terceiros, face à insuficiência dos bens sociais; a
solidariedade opera no plano dos sócios entre si, uma vez que a integralização
poderá ser exigida de qualquer dentre eles ou de todos indistintamente.

Entendemos, mais, que o quotista inadimplente poderá, em última análise, ser

até mesmo mantido no quadro de sócios, com a conseqüente redução de sua
participação aos níveis de sua efetiva integralização, todavia a organização não pode,
em hipótese alguma, revelar fragilidades especialmente no seu ponto nevrálgico, que é
a sua solidez conceitual.

Deliberações sociais:

Os sócios deliberam sobre a sociedade limitada, simples ou empresária, em

reunião ou em assembléia, conforme previsto no contrato social (art. 1.072 do CC).

47
Se o número de sócios for superior a dez, será obrigatório deliberar por meio de
assembléia. É de se alertar, contudo, que de conformidade com o que dispõe o
parágrafo 5º, do art. 1.072, do Código Civil, as deliberações dos sócios, com a
observância rigorosa dos preceitos legais e contratuais, obriga todos os demais sócios
ausentes. O mesmo não se pode dizer se as deliberações forem tomadas em conflito
com as disposições contidas na lei e no contrato. Nestas condições, a responsabilidade
cinge-se tão somente aos sócios que proferiram a decisão, de forma solidária,
liberando-a para os sócios ausentes e divergentes, como prevê o art. 1.080, do
Código Civil.

A responsabilidade pessoal dos administradores:

O administrador da sociedade (antes denominado sócio-gerente) é a figura

central da empresa que se encontra na posição de chefe, no ápice da pirâmide
hierárquica. Todos os demais colaboradores estão a ele sujeitos, devendo-lhe
obediência e subordinação.

A sociedade fica vinculada à obrigação assumida pelo administrador no uso da

razão social, quando o negócio é condizente com o seu objeto. Assim, sacando,
emitindo, avalizando, endossando títulos, prestando fiança, a sociedade fica obrigada.

Mesmo assim, comumente os sócios pactuam no contrato social excluir dos

poderes de gerência (administração) o uso da firma ou razão social em saque,
emissão, aval, endosso de título cambiário e fianças. Outras vezes, a proibição se
refere a títulos de favor.

O Código Civil concede validade à cláusula, em termos. No art. 1.015 consta

que, “no silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos
pertinentes à gestão da sociedade. Não constituindo objeto social, a oneração ou
a venda de bens imóveis depende dos que decidir a maioria dos sócios”. O
parágrafo único desse artigo diz que “o excesso por parte dos administradores
somente pode ser oposto a terceiros, se ocorrer pelo menos uma das seguintes
hipóteses: I – se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro
próprio da sociedade; ou II – provando-se que era conhecida do terceiro; ou III –
tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade”.

A responsabilidade do administrador é prevista em quase todos os estatutos

legais brasileiros pertinentes às pessoas jurídicas. Mas é na lei que regula as
sociedades por ações, Lei nº 6.404/76, que esse instituto encontra tratamento
completo e esclarecedor. Essa lei exacerbou, consideravelmente, os deveres e as
responsabilidades dos administradores e dos sócios controladores, dispondo em vários
artigos a respeito do assunto.

(O Código Civil disciplina a responsabilidade dos administradores e/ou dos

sócios nas diversas sociedades a seguir: Da Sociedade em Comum: Art.
990; Da Sociedade em Conta de Participação: parágrafo único do
art.991; Da Sociedade Simples: Parágrafo Único do art.1.003; § 3º do
art. 1.010; 1.012; § 2º do art. 1.013; 1.016; art. 1.017 e parágrafo único;
1.020, 1.023; 1.025; 1.032; Da Sociedade em Nome Coletivo: 1.039;
Da Sociedade em Comandita Simples: 1.045; 1.047; parágrafo único
do art. 1.049; Da Sociedade Limitada: art. 1.052; 1.059; 1.070; § 5º
do art. 1.072; § 3º do art. 1.078; art. 1.080; Da Sociedade Anônima:

48
 Art. 1.088; Da Sociedade em Comandita por Ações: Art. 1.091 e §§
1º e 3º; Da Sociedade Cooperativa: art. 1.095 e §§).

Além dos dispositivos acima, há, ainda, outros estatutos normativos que
prevêem a responsabilidade dos administradores. Entre os dispositivos legais que
prevêem a responsabilidade dos dirigentes de uma sociedade, existem: o art. 10 do
Decreto nº 3.708/1.919 (extinta pelo atual Código Civil); o Art. 50 do Código Civil; o
art. 2º, § 2º, da CLT; art. 158 da Lei nº 6.404/76 (Lei das sociedades por ações); o
art. 50 da Lei de Falências (Decreto-Lei nº 7.661 de 21/06/1945); o art. 34 da Lei nº
4.595/64; os artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional e art. 81 e 82 da Lei nº
11.101/2005 (Lei de Recuperação de Empresas e Falência).

Resta-nos como procedente e geralmente aceita, a teoria do órgão. O

administrador (sócio-gerente ou diretor) é um órgão da sociedade empresarial.
Existe, nesse particular, perfeita identificação entre a pessoa jurídica e a pessoa
física. O órgão executa a vontade da pessoa jurídica, assim como o braço, a
mão, a boca executam a da pessoa natural. A sociedade empresarial, como pessoa
jurídica, não se faz representar, mas se faz presente pelo órgão, como esclarece
Pontes de Miranda.

As decisões do administrador, no exercício de suas funções, têm, como

parâmetros, as leis, o contrato social da sociedade ou estatuto. Se forem observados
rigorosamente estes limites, nenhuma responsabilidade pairará sobre eles, tendo em
vista que demonstrou ser zeloso e fiel, ativo e probo no cumprimento de seu mandato.
Se observadas estas limitações, e assim mesmo a sociedade não lograr êxito
em suas iniciativas, os eventuais prejuízos, diretos e indiretos, são absorvidos
integralmente pela empresa, devendo ser catalogados como riscos naturais
da atividade empresarial. Todavia, como questão de lógica, o administrador não fica
imune à responsabilidade pessoal pelos mesmos danos, se estes forem provocados por
excesso de poder por parte dele, extrapolando os limites contratuais ou colidindo com
as leis vigentes, como prevê o art. 1.016 (sociedade simples, valendo para as
sociedades empresárias de responsabilidade limitada) e o art. 1.080
(sociedade limitada), ambos do Código Civil, bem como pelo que prevê o art. 158
da Lei nº 6.404/76 (Lei das sociedades por ações).

Portanto, se no desempenho de seu mister, o administrador praticar atos que,

por culpa dele, trouxer danos à sociedade ou a terceiros, marcados pelo excesso de
poder ou por infração da lei, contrato social ou estatuto, será responsabilizado
pessoalmente, e obrigado a indenizar o agente passivo, conforme determina, lato
sensu, o art. 1.016, do Código Civil. Aqui estão enquadradas, a título meramente
exemplificativo, as operações mercantis estranhas ao objeto social ou a prática, sem o
consentimento dos demais sócios, de atos de liberalidade, tais como doação de bens
da sociedade, venda ou oneração dos mesmos.

É possível afirmar, com efeito, que se o sócio-quotista não exercer atos

que são próprios do administrador, nem participar de deliberações eivadas de
irregularidades, que resultem em transtornos para a sociedade, ele não responderá,
com os seus bens pessoais, pela solução de débitos sociais, a teor do art.

49
1.016 e do art.1.080 do Código Civil. Este é o entendimento pacífico do Superior
Tribunal de Justiça.

É impossível a penhora dos bens do sócio que jamais exerceu a gerência, a

diretoria ou mesmo representasse a empresa executada. (REsp. n. 8.711-0- RJ, em
21.10.92, publicado na Revista do STJ n. 43, p. 282)

Neste mesmo diapasão, o Supremo Tribunal Federal tem decidido:

Sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Penhora. Os bens particulares

do sócio não respondem por dívida fiscal da sociedade, salvo se houver a prática de
ato com excesso de poder ou infração da lei. (Recurso Extraordinário n. 108.386-SP,
2a. Turma, publicado no RTJ n. 122, p. 719)

Quanto à responsabilidade pessoal dos administradores, cumpre ressaltar,

outrossim, a sua natureza de meio e não de resultado. Apenas na ocorrência de
excesso de mandato, violação da lei ou do contrato ou abuso da sociedade, é que o
administrador torna-se responsável perante a sociedade, perante os sócios ou terceiros
prejudicados. A respeito, adverte Rubens Rquião:

“Desde que aja dentro da legalidade, segundo as normas do contrato ou da

lei, o sócio gerente está imune à responsabilidade. A solidariedade surge
quando atua ilegalmente, contra a lei ou contra o contrato”.
(...)
“A responsabilidade do sócio-gerente deflui não só da impossibilidade da
sociedade pagar o credor, mas da ilegalidade ou fraude que o sócio praticar
na gerência”.

Significa dizer que a simples ocorrência do fracasso de uma gestão social é

incapaz de gerar a responsabilidade do administrador, que só se obriga pelos
atos dolosos, fraudulentos ou contrários à lei e aos estatutos sociais. Impor aos
administradores de empresa o fardo de responderem pessoalmente pelos
prejuízos advindos da instabilidade do mercado consumidor e dos percalços
financeiros a que está sujeita toda e qualquer atividade econômica seria um
completo desestímulo à assunção da gerência de empreendimentos comerciais.

A insuficiência de bens sociais e a responsabilidade tributária dos

administradores:

O art. 135 do CTN, em seu inciso III, que cuida especificamente da

responsabilidade tributária dos administradores da sociedade por quotas e por ações,
dispõe, in verbis:

“Os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de

direito privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos
correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos
praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato
social ou estatuto”.

Em face do dispositivo legal supracitado, deve-se perquirir qual a

responsabilidade pessoal do administrador que não tenha providenciado o
recolhimento, aos cofres públicos, dos tributos devidos pela sociedade nos termos

50
da lei. Deixando de adimplir as obrigações tributárias decorrentes de fatos geradores
imputáveis à sociedade, poderá o administrador ser pessoalmente responsabilizado?

A despeito de o não recolhimento de tributos devidos pela sociedade ao erário

ser reputado como infração de dever legal, a sua ocorrência é insuficiente para
acarretar a responsabilidade pessoal dos administradores (antes, nas sociedades
limitadas, denominados sócios-gerentes). A insuficiência de bens sociais para o
pagamento dos tributos cobrados da sociedade pelo fisco de modo a impossibilitar o
seu respectivo recolhimento, não gera responsabilidade dos administradores.

A responsabilidade tributária pelo inadimplemento de impostos resultantes de

atos regularmente praticados pelos administradores em nome da sociedade
toca única e exclusivamente a ela. Somente o ente social responde por obrigações
tributárias cujo fato gerador decorra de atos praticados em seu nome e em estrita
observância aos seus estatutos e à lei.

A responsabilidade direta e pessoal dos sócios-gerentes (hoje administradores),

prevista no art. 135 do Código Tributário Nacional, pressupõe a prática de atos com
excesso de poder ou com infração da lei ou dos estatutos sociais, de sorte a
gerar uma obrigação tributária. Assim, para que nasça a responsabilidade tributária
dos administradores das sociedades por quotas e por ações, é preciso que o tributo a
ser cobrado tenha como causa ou fato gerador um ato praticado por ele próprio,
com excesso de poder ou infringência da lei.

A aquisição de quotas pela sociedade:

É assunto bastante discutido em direito o fato de poderem adquirir as

sociedades as suas próprias quotas.

O art. 8º do Decreto nº 3.708/19, com efeito, autorizava a aquisição de

cotas pela sociedade limitada, declarando: “é lícito às sociedades a que se refere esta
lei adquirir cotas liberadas, desde que o façam com fundos disponíveis e sem ofensa
do capital estipulado no contrato. A aquisição dar-se-á por acordo dos sócios, ou
verificada a exclusão de algum sócio remisso, mantendo-se intacto o capital durante o
prazo da sociedade”.

O Código Civil não traz norma semelhante à do art. 8º do Decreto 3.708/19.

Também não proíbe a aquisição, pela sociedade, de suas próprias quotas. O art. 1.057,
regulando a cessão das quotas, não se refere ao tema de modo direto. Contudo
poderá adquirir as suas próprias quotas, sem prejuízo do capital, com os fundos
disponíveis, podendo haver oposição de sócios que detenham mais que um quarto
do capital social.

Será mantida, assim, a tradição inaugurada pelo decreto nº 3.708/19, cujo

sistema, peculiar, não trouxe problemas de maior monta ao funcionamento da
sociedade limitada.

Exclusão de sócios:

51
 1. Não cumprir
contribuição
2. Falta grave
3. Incapacidade supe
Exclusão
A exclusão do sócio remisso:
4. Liquidação da q
O capital social constitui a garantia original dos credores da sociedade. Por isso

credor de sócio
nosso direito tem em grande conta a formação e intangibilidade do capital da
do
sociedade, que na sociedade limitada determina o limite da responsabilidade dos
sócio-quotistas.

5. Falência ou insolvê
Se o sócio não integraliza suas quotas, ficando a devê-las à sociedade no todo

sócio
ou nas parcelas a que se obrigou, torna-se sócio remisso. Como tal podem os demais
sócios excluí-lo.

O Código Civil, no art. 1.004, determina que os sócios são obrigados, na forma
e prazos previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que

52
deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade,
responderá perante esta pelo dano emergente da mora. Nas sociedades simples. Os
demais sócios poderão optar pela exclusão do sócio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao
valor já realizado.

O Código Civil, com o disposto no art. 1.058, autoriza os sócios da sociedade

limitada a tomar as quotas para si, ou transferi-las para terceiros, excluindo o
primitivo titular e devolvendo-lhe o que houver pago, deduzindo os juros da mora,
as prestações estabelecidas no contrato social mais as despesas havidas.

8.2.2.3.2 Sociedade anônima

Conceito de Sociedade Anônima:

De acordo com Maria Helena Diniz e ...: “A sociedade anônima ou companhia é

pessoa jurídica de direito privado (CC, arts. 44, II e 45), de natureza empresarial (CC,
art. 982, parágrafo único), cujo capital está dividido em ações de igual valor nominal,
quando assim emitidas, ou sem valor nominal, ações essas de livre negociabilidade,
limitando-se a responsabilidade dos subscritores e dos acionistas, que nela
ingressarem posteriormente, ao preço de emissão das ações por eles subscritas (ações
negociadas diretamente com a sociedade por ocasião de sua constituição ou aumento
de capital) ou adquiridas (ações negociadas com terceiros) (CC, art. 1.088; Lei nº
6.404/76, arts. 1º e 11), facilitando sua circulação e substituição dos sócios ou
acionistas”.

As sociedades anônimas correspondem a forma jurídico-societária mais

apropriada aos grandes empreendimentos econômicos.

Dando ênfase ao conceito, a sociedade anônima, também referida pela

expressão “companhia”, é a sociedade empresária com capital social dividido em
ações, espécie de valor mobiliário, na qual os sócios, chamados acionistas,
respondem pelas obrigações sociais até o limite do preço de emissão das ações que
possuem.

O valor mobiliário, como alternativa de investimento, caracteriza uma

importante participação societária: ser sócio é uma forma de dar emprego
remunerado ao dinheiro.

O capital social da sociedade anônima é fracionado em ações; ele é

representado, assim, pelo conjunto desses valores mobiliários emitidos pela
companhia. A sociedade precisa de recursos para organizar a empresa, e estes devem
ser providos, prioritariamente, pelos sócios. O valor mobiliário, para quem o titulariza,
é uma alternativa de investimento, para a sociedade que o emite, representa um
instrumento de captação de recursos.

Classificação das sociedades anônimas:

A principal classificação das sociedades anônimas divide-se em abertas e

fechadas. Na primeira categoria, encontram-se aquelas cujos valores mobiliários
são admitidos à negociação nas bolsas de valores ou mercado de balcão; na outra,
estão as demais, isto é, as que não emitem valores mobiliários negociáveis nesses
mercados (LSA, art. 4º).

53
 A sociedade anônima somente pode captar os recursos juntos aos investidores
em geral – isto é, ser aberta – mediante prévia autorização do governo, que se
materializa no registro dela mesma, bem como no dos lançamentos de seus valores
mobiliários, no órgão governamental próprio, que é a Comissão de Valores
Mobiliários – CVM, autarquia federal ligada ao Ministério da Fazenda.

A lei determina o controle governamental sobre sociedades anônimas abertas

com vistas a conferir ao mercado acionário uma certa segurança. Note-se bem, o
investimento em ações e demais valores mobiliários é, sempre e inevitavelmente, uma
opção de risco.

Outro aspecto a se destacar, na individuação das categorias de sociedades

anônimas (abertas e fechadas), diz respeito à liquidez do investimento. Liquidez é o
atributo do investimento relacionado à facilidade de redisponibilização do dinheiro
correspondente. O investimento em companhia aberta tem maior liquidez que o
realizado em fechada.

Em síntese, quando os títulos de uma sociedade anônima estão admitidos à

negociação no mercado de valores mobiliários, fala-se em companhia aberta. Já a
companhia fechada é aquela cujos títulos não estão admitidos à oferta pública no
mercado de valores mobiliários.

Mercado de Capitais:

No mercado de capitais desenvolvem-se operações de compra e venda

de valores mobiliários emitidos por companhias abertas. O titular de uma ação de
sociedade anônima aberta pode vendê-la dentro ou fora do mercado de capitais. Se
conhece alguém disposto a adquiri-la, negocia com ele o valor e as condições de
pagamento, e os dois chegam a um acordo, a alienação da ação opera-se fora do
mercado. Se, contudo, dá ordens ao seu corretor, e este, no pregão da bolsa de
valores, negocia a ação com o corretor do interessado na compra, então a alienação
ocorre no mercado de capitais.

Já o titular de ação emitida por companhia fechada só pode vendê-la do

primeiro modo, isto é, oferecendo-a no circuito das pessoas de seu conhecimento.

Há uma classificação econômica do mercado de capitais com alguma utilidade

para a compreensão de determinados atos jurídicos: é a que distingue entre os
mercados primário e secundário.

A primeira operação negocial que tem por objeto um valor mobiliário de

companhia aberta é a sua colocação no mercado, isto é, a companhia emite, por
exemplo, novas ações, atendendo a determinadas formalidades, e as oferece aos
interessados (aliás, quem já é acionista terá, em geral, direito de preferência nesse
momento). Pois bem, na referida operação negocial, o investidor paga o preço para a
sociedade emitente e passa a ser o primeiro acionista titular do valor mobiliário em
questão. Esse negócio, entre a companhia emissora e o investidor, denomina-se
subscrição e ocorre apenas no mercado primário.

Num momento subseqüente, aquele acionista irá negociar a mesma ação,

vendendo-a para outra pessoa. Trata-se, agora, de negócio jurídico pelo qual o
dono de uma participação societária aliena-a de seu patrimônio para a do adquirente.
A sociedade emissora da ação não foi parte do ato jurídico, não desembolsou, nem

54
embolsou nada. Esse outro negócio, que tem por objeto a mesma ação, denomina-se
compra e venda, aquisição ou alienação. Por meio dele, a ação deixou de
pertencer àquele primeiro acionista, passou à titularidade de outro (o “segundo”
acionista), e considera-se a operação negocial correspondente inserida no mercado
secundário.

“O mercado de capitais primário compreende as operações de

subscrição de ações e outros valores mobiliários, enquanto o
secundário, as de compra e venda” (Coelho).

Comissão de Valores Mobiliários:

A CVM é uma entidade autárquica em regime especial, vinculada ao

Ministério da Fazenda. Possui autonomia administrativa e orçamentária, mas se
encontra subordinada ao Poder Executivo. Ela é órgão de deliberação colegiada
composta por cinco membros, sendo um presidente e quatro diretores. São nomeados
pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal. O mandato
dos dirigentes é de 5 anos, vedada a recondução. A competência da CVM projeta-se
em três âmbitos: regulamentar, autorizante e fiscalizador. Em síntese, a “CVM é uma
autarquia federal, encarregada de normatizar as operações com valores
mobiliários, autorizar sua emissão e negociação, bem como fiscalizar as
sociedades anônimas abertas e os agentes que operam no mercado de
capitais” (Coelho).

A CVM pode aplicar as sanções de advertência, multa, suspensão do cargo de

administrador de companhia aberta, ou inabilitação para o seu exercício, proibição de
atos ou operações, além de suspensão ou cassação de autorização ou registro.

Bolsas de Valores:

As bolsas de valores são pessoas jurídicas de direito privado que,

mediante autorização da CVM, prestam serviços públicos. “É uma associação civil
de direito privado, sem fim lucrativo, constituída por sociedades corretoras de valores
mobiliários de uma mesma base territorial, que, autorizada pela CVM, organiza e
mantém o pregão de ações e outros valores mobiliários emitidos por companhia
aberta” (Coelho).

Como entidades privadas, não se enquadram, por evidente, na categoria dos

órgãos públicos, isto é, não integram a administração pública, direta ou indireta. Seu
objeto social consiste, principalmente, em manter local ou sistema adequado à
realização de compra e venda de títulos ou valores mobiliários.

A função primordial da bolsa de valores é ampliar o volume de negociações com

os valores mobiliários de companhias abertas, de modo a conferir liquidez ao
investimento correspondente. Em outros termos, o pregão dos valores mobiliários
pode der definido como encontro diário dos representantes das sociedades filiadas à
bolsa. O objetivo desses encontros é a realização de contratos de compra e venda de
ações, debêntures e demais valores emitidos pelas companhias abertas. A organização
e a manutenção do pregão são, assim, um serviço público de interesse imediato ou
mediato de todos os agentes econômicos e da própria sociedade.

55
 As negociações realizadas em bolsa caracterizam-se como mercado secundário,
isto é, compreendem a transferência de titularidade do valor mobiliário, do vendedor
para o comprador. As sociedades corretoras filiadas a determinada bolsa de valores
atuam, no pregão, como portadoras do interesse de seus clientes (investidores),
materializado em ordens de compra e venda, no sentido de tentarem a aquisição ou
alienação de ações e demais valores mobiliários das companhias abertas. Não há, no
mercado bursítico, a colocação de ações novas pelas sociedades emissoras, posto que
o segmento primário se desenvolve por outros mecanismos, centrados nos mercados
de balcão.

Existem, no Brasil, nove (9) bolsas de valores, entretanto, desde o final de

2000, todos os negócios bursíticos com valores mobiliários estão centralizados na
BOVESPA, visto que as demais procuram se especializa em outros negócios.

MERCADO DE BALCÃO

O mercado de balcão compreende todas as operações do mercado de capitais

(aberto) realizados fora da bolsa de valores, isto é, em instituições financeiras e
outras entidades participantes do sistema de distribuição de valores mobiliários. A
operação típica do mercado de balcão é a colocação de novas ações de emissão de
companhia aberta junto a investidores, por meio de um banco. Observe-se que o
mercado de balcão liga-se tanto no mercado primário quanto ao secundário,
podendo ser, portanto, também o instrumento de negociação de valores mobiliários de
companhia aberta entre seus titulares.

São agentes do mercado de balcão: a) as instituições financeiras e demais

sociedades de distribuição de emissão de valores mobiliários, atuantes em conta
própria ou na qualidade de agentes da companhia emissora; b) sociedades com objeto
votado à compra, para revenda, de valores mobiliários em circulação; c) corretores de
valores mobiliários (LCVM, art. 21, § 3º).

Mercado de balcão não organizado:

Definição: mercado de compra e venda de ativos sem a coordenação de uma

bolsa de valores, no qual as transações são normalmente conduzidas pelo telefone,
sendo negociadas ações de empresas não registradas em bolsas de valores e outras
espécies de títulos. Participam deste mercado corretoras, distribuidoras, alguns
bancos e pessoas físicas.
“O mercado de balcão (não organizado) concentra as operações do
mercado de capitais realizados fora da bolsa de valores e de entidades do
mercado de balcão organizado” (Coelho)

A partir de 1997, a LCVM passou a denominar essa instância de operações de

“Mercado de balcão não organizado” (art. 21, § 3º). A palavra “desorganizado” trata-
se de mera contraposição lingüística à entidade autorizada a operar pela CVM sob a
denominação “mercado de balcão organizado”.

Mercado de balcão organizado:

O mercado de balcão é dito organizado no Brasil quando as instituições que o

administram criam um ambiente informatizado e transparente de registro ou de negociação
e têm mecanismos de auto-regulamentação. Nos mercados de negociação - onde também

56
essas instituições são autorizadas a funcionar pela CVM e por ela são supervisionadas -
cria-se um ambiente de menor risco e transparência para os investidores se comparado ao
mercado de balcão não organizado.

No mercado de balcão os valores mobiliários são negociados entre as instituições

financeiras sem local físico definido, por meios eletrônicos ou por telefone. São negociados
valores mobiliários de empresas que são companhias registradas na CVM, e prestam
informações ao mercado, não registradas nas bolsas de valores.

Atuam como intermediários neste mercado não somente as corretoras de valores,

membros da BM&FBOVESPA, mas também outras instituições financeiras, como bancos
de investimento e distribuidoras de valores. Além das ações, outros valores mobiliários são
negociados em mercados de balcão organizado, tais como debêntures, cotas de fundos de
investimento imobiliário, fundos fechados, fundos de investimento em direitos creditórios
- FIDCs, certificados de recebíveis imobiliários - CRIs, entre outros.

Em 1966, a CVM regulamentou a constituição e o funcionamento de

ENTIDADES DO MERCADO DE BALOCÃO ORGANIZADO – EMBOs. Trata-se de
entidades civis ou comerciais, autorizadas a funcionar mediante registro na CVM, cujo
objeto é a prestação de serviços a investidores e outros agentes do mercado de
capitais, similar ao que as bolsas prestam aos corretores filiados, isto é, a EMBO deve
manter um sistema (eletrônico) que viabilize adequadamente a realização de
operação de compra e venda de valores mobiliários. Em regra, somente negócios à
vista podem ser concretizados através desse canal institucionalizado. Para compra e
venda a termo ou outras modalidades de transação, é necessária específica
autorização da CVM.

Cabe anotar, também, que os requisitos para a admissão de associados ou

participantes e para o cadastramento de formadores de mercado, bem assim as regras
de negociação e controle de regularidade dos negócios devem constar de documentos
preparados pela EMBO e submetidos à aprovação da CVM, aos quais todos os
interessados têm acesso. A admissão do valor mobiliário por uma ou mais EMBOs pode
decorrer de iniciativa da própria sociedade anônima emitente ou de participante ou
intermediário da entidade. Quando é a companhia aberta que registra os valores
mobiliários num ou mais mercados de balcão organizados, eles não podem mais ser
negociados em bolsa. Uma vez estabelecidos pela sociedade anônima emissora que o
mercado de balcão organizado representa uma via melhor para a negociação de seus
valores mobiliários do que as bolsas, fica obstado o acesso daqueles ao mercado
bursítico. Por tal razão, a passagem do registro de negociação da bolsa para um
mercado de balcão organizado está condicionada, em primeiro lugar, à aprovação por
acionistas que representam pelo menos 51% do capital social, com ou sem direito de
voto, e, em segundo, à inexistência de oposição de mais de cem acionistas
minoritários possuidores de 5% das ações em circulação. Observe-se que o registro do
valor mobiliário para negociação em mercado de balcão organizado, por evidente, não
impede a sua alienação privada, isto é, entre pessoas que conhecem antes do negócio
ou se encontraram fora do mercado de capitais.

Uma das inovações mais significativas trazidas pela disciplina do mercado de

balcão organizado diz respeito à figura do formador de mercado. Trata-se de pessoa
jurídica, cadastrada junto à EMBO, que se empenha na consolidação de determinado
valor mobiliário como uma interessante alternativa de investimento. O formador de

57
mercado, aliás, é obrigatório na hipótese de negociação admitida na EMBO por
iniciativa não da sociedade anônima emissora, mas de participante ou intermediário da
entidade. Desde agosto de 2000, a CVM admite a negociação simultânea de valores
mobiliários na Bolsa de Valores e no mercado de balcão organizado. Se, porém, a
sociedade anônima aberta não quiser mais que suas ações sejam negociadas em bolsa
– conservando a negociação em EMBOs -, ela deve adotar providências similares às
exigidas para o cancelamento do registro.

9.) TÍTULOS SOCIETÁRIOS DAS COMPANHIAS

9.1 AÇÃO – Espécie de valor imobiliário

Valor da ação

A ação é o valor mobiliário representativo de uma parcela do capital social da

sociedade anônima emissora que atribui aos seus titular a condição de sócio desta.

Em razão de representar a ação um investimento de extrema complexidade, a

definição do quanto ela vale é uma das questões mais relevantes do direito societário.
Dependendo do contexto em que é necessário atribuir valor à participação societária,
isto é, em função dos objetivos da avaliação, a ação poderá ter, e normalmente tem,
valores diferentes. Ela valerá mais ou menos, de acordo com a finalidade da
valoração. De fato, podem-se-lhe atribuir, pelo menos, cinco (5) valores: contábil
(nominal), patrimonial, de negociação, econômico e de emissão.

Valor Contábil: resulta da divisão do capital social pelo número de ações;

tanto o capital social, quanto o número de ações, são fixados pelo estatuto, que pode
ou não expressar o resultado da divisão. Se o faz, tem-se o valor nominal da ação.

O direito brasileiro, em 1976, passou a admitir as ações sem valor nominal. A

matéria apresente contornos exclusivamente formais, isto é, cabe ao estatuto da
sociedade anônima estabelecer se as ações terão ou não, valor nominal. A lei autoriza
a atribuição de valor nominal apenas a parte das ações preferenciais. O estatuto da
sociedade anônima cujas ações não possuam valor nominal pode estabelecer, por
exemplo, que só as dês determinada classe preferencial terão valor nominal, sendo as
demais emitidas sem ele (LSA, art. 11, § 1º).

Preço de Emissão: é o valor que se cobra por cada ação, quando de sua
emissão (no ato da subscrição). É, assim, o montante despendido pelo investidor
(subscritor) à vista ou a prazo, em favor da sociedade anônima emissora em troca
da ação. Em outras palavras, há duas formas de alguém se tornar acionista de uma
companhia: subscrevendo ações recém-emitidas ou adquirindo-as de um acionista.
No primeiro caso, trata-se de subscrição (operação do mercado primário), no
segundo, de compra (operação do mercado secundário).

Quando o preço de emissão é superior é superior ao valor contábil e/ou ao valor

nominal da ação, a diferença a maior será contabilizada como uma reserva de capital
da companhia.

“preço de emissão é o valor atribuído pela companhia emissora à ação,

a ser pago, à vista ou a prazo, pelo subscritor” (Coelho)

58
 Em duas oportunidades a sociedade anônima estabelece o preço de emissão: a)
constituição; b) aumento de capital social com lançamentos de novas ações.

Valor de Mercado: É o valor pelo qual o título é habitualmente negociado no

mercado (um valor médio, portanto).

Valor de cotação: valor apurado, dia a dia, numa determinada bolsa de

valores ou em mercado balcão; o valor de cotação é suscetível à volatilidade do
mercado, podendo haver quedas ou elevações substanciais, verificadas dia a dia.

Valor de patrimônio líquido: o resultado da divisão do patrimônio da

companhia (capital, reservas e lucros acumulados) pelo número de ações.

Para ficar mais explicito, esse valor é obtido pela divisão do valor em reais do
patrimônio líquido pelo número de ações. Todos os bens e direitos titularizados por
uma companhia compõem o seu patrimônio bruto, também chamado ativo. Ao se
deduzir deste o montante correspondente às obrigações devidas pela sociedade (quer
dizer, o passivo), chega-se ao patrimônio líquido. Conceitualmente falando, portanto,
o patrimônio líquido de determinado sujeito de direito é o seu ativo menos o
passivo. Assim, por exemplo, se a companhia tem o ativo de R$ 10.000.000,00, o
passivo de R$ 8.000.000,00 e 5.000.000 de ações emitidas, o valor patrimonial de
cada ação será de R$ 0,40 (quarenta centavos).

Valor Econômico: resulta de uma complexa avaliação, procedida segundo

critérios técnicos e realizada por profissionais especializados. O objetivo do cálculo é
mensurar o preço que provavelmente um negociador pagaria pela ação, caso ela fosse
vendida. Os procedimentos de mensuração do valor econômico buscam encontrar o
número que reflita o negócio vantajoso de compra e venda de determinadas ações.

Os profissionais especializados na avaliação de investimento, como advogados,

contabilistas, também nutrem divergências técnicas, pode ser apontado como principal
modelo de avaliação o denominado “fluxo de caixa descontado”, em que se
estimam, em valores presentes, os fluxos futuros, correspondentes à participação
acionária. Quer dizer, procura-se traduzir em dinheiro presente os futuros embolsos e
desembolsos da sociedade, considerando-se o risco de inadimplência de devedores ou
da existência de passivos ocultos (não contabilizados). Pelo método do fluxo de caixa
descontado, os avaliadores de investimento procuram definir o valor que se mostraria
mais vantajoso ao adquirente parar por ações de determinada companhia. Esse é o
valor econômico.

9.2 Classificação das ações

As ações classificam-se de acordo com três (3) critérios: espécie, forma e

classe.

O primeiro critério (espécie) leva em conta a extensão dos direitos e

vantagens conferidos aos acionistas e contempla três (3) categorias: ordinárias,
preferenciais e de fruição.

O segundo critério (forma) considera o ato de transferência da titularidade do

valor mobiliário e o distingue em ações nominativas e escriturais.

59
 O terceiro critério (classe) diz respeito à especificação dos direitos
titularizados pelos acionistas, com objetivo de atrair os mais diversos interesses dos
investidores atuantes no mercado, e se traduz na identificação de cada categoria por
uma letra (classe A, classe B, classe C etc).

9.2.1 Espécies

As ações podem ser ordinárias, preferenciais ou de fruição.

Ações Ordinárias

A ação ordinária é a que confere ao acionista os direitos de um sócio comum,

ou seja, os direitos ordinários de sócio. O titular de uma ação dessa espécie não possui
nenhuma vantagem, nem sujeita a qualquer tipo de restrição, relativamente aos
direitos que normalmente são atribuídos aos sócios da sociedade anônima.

As ações ordinárias concedem, sempre, ao respectivo titular o direito de voto na

assembléia geral, de modo que o acionista detentor de mais de metade das ações
dessa espécie é controlador da companhia e pode, por essa razão, eleger os
administradores, aprovar a maior parte de alterações estatutárias, decidir os assuntos
de natureza geral do interesse da sociedade etc. Os ordinarialistas, por isso, podem
ser divididos em controlador (ou controladores), de um lado, e minoritários, de
outro.

Além das ações ordinárias, que todas as sociedades anônimas necessariamente

emitem, há duas outras espécies, de emissão facultativa: as ações preferenciais e as
de fruição, cujo exame reclama maior detalhamento.

Ações Preferenciais

A ação preferencial atribui ao acionista uma vantagem, relativamente às

ordinárias, isto é, um tratamento diferenciado. A diferença é definida pelo estatuto
da sociedade anônima emissora do valor mobiliário. Nesse documento, deve-se
encontrar dispositivos que fixe a preferência relacionada a tal espécie de ação. O
preferencialista deve usufruir uma condição vantajosa, não conferida aos demais
acionistas. Quando a vantagem reconhecida aos preferencialistas dis respeito a
situação privilegiada na distribuição dos resultados da sociedade, ela se denomina
dividendo preferencial ou prioritário, do qual são modalidades o fixo, o mínimo e
o diferencial.

A diferença entre o dividendo fixo e o mínimo revela-se na hipótese em que os

lucros da sociedade, repartidos entre os acionistas, são suficientes para atender à
vantagem estatutária dos preferencialistas e pagar igual valor aos ordinarialistas, e,
mesmo assim, restem ainda recursos a serem distribuídos.

Se o dividendo preferencial for fixo, os recursos restantes serão repartidos

apenas entre os ordinarialistas; se mínimo, igualmente distribuídos entre todos os
acionistas.

É de observar-se que em caso da sociedade, após pagar os dividendos

preferenciais mínimos, não tem mais lucros para o pagamento dos ordinarialistas,
estes nada recebem. Se sobram ainda recursos, mas insuficientes para pagar ao titular

60
da ação ordinária o mesmo dividendo pago ao preferencial, os acionistas, no exercício
em referência, receberão dividendos diferentes, segundo a espécie de ação que
possuem. Se, finalmente, for possível pagar aos ordinarialistas o mesmo dividendo dos
preferencialistas, e ainda restarem recursos a serem distribuídos entre os acionistas,
eles serão repartidos igualmente entre todos. Hipótese em que os sócios receberão
dividendo igual, independentemente da ação que titularizam.

Os dividendos fixos e mínimos, quando previstos como preferência estatutária,

não são pagos pelo prazo definido no estatuto, não superior a três (3) exercícios
consecutivos, a cláusula estatutária de privação ou restrição do direito de voto tem a
eficácia suspensa, e os preferencialistas podem votar amplamente nas assembléias
gerais até receberem o dividendo a que têm direito (LSA, art. 111, § 1º).

Para definir o ato a partir do qual a cláusula negativa ou restritiva do direito de

voto torna a ser eficaz, importa distinguir entre dividendo cumulativo e não
cumulativo. No primeiro caso, o valor assegurado ao preferencialista, não pago num
determinado exercício, deve ser acrescido ao do seguinte. Na hipótese de dividendos
não cumulativos, esse valor é desprezado nos exercícios subseqüentes para fins de
mensuração do direito de preferência. A cumulatividade deve ser expressa (LSA,
art. 17, § 4º); omisso o estatuto, os dividendos prioritários não são cumulativos.

Destarte, sendo o dividendo cumulativo e persistindo por três exercícios

consecutivos o não-pagamento do dividendo preferencial, apenas quando a companhia
pagar todos os valores em atraso, o preferencialista voltará a sujeitar-se à limitação ou
privação do direito de voto; sendo, porém, não cumulativo, o pagamento num
determinado exercício restabelecerá a ineficácia da restrição, ou negação do direito, de
imediato.

Existe uma restrição legal para emissão de ações preferenciais sem voto ou com
voto restrito; esta não pode ultrapassar 50% do total das ações.

OBS. Até 2001, a lei previa limite maior para a emissão de ações preferenciais
sem direito a voto ou com restrição no exercício desse direito (era 2/3). Para as
companhias constituídas depois da entrada em vigor da reforma legislativa, aplica-se o
limite de 50%.

Ações de fruição

As ações de fruição são atribuídas aos acionistas cujas ações ordinárias ou

preferenciais foram totalmente amortizadas (LSA, art. 44, § 5º). A amortização é a
antecipação ao acionista do valor que ele receberia, caso a sociedade anônima
fosse dissolvida e liquidada. Essa antecipação não pode afetar o capital
social. Procede-se a simulação contábil da hipótese definindo-se, em balanço de
determinação, o valor do patrimônio líquido da companhia no momento da
amortização. Calculada a proporção cabível a cada ação (isto é, o seu valor
patrimonial), paga-se ao acionista, integral ou parcialmente.

Se a amortização é total, prevê a lei a possibilidade de substituição das ações

titularizadas pelos acionistas beneficiados com a operação por ações de fruição.

As restrições relativas às ações de fruição, se não definidas pelo estatuto,

devem ser especificadas pela assembléia geral. Há contudo, três hipóteses de limitação
dos direitos societários dos acionistas com ações de fruição que não dependem de

61
previsão estatutária ou deliberação assemblear, ou seja, restrições que alcançam todos
os acionistas com ações integralmente amortizadas: a) concorrerem ao acervo líquido
da sociedade somente após a compensação em favor das ações não amortizadas; b)
ao exercerem o direito de recesso, o reembolso das ações também é objeto de
compensação; c) não têm direito ao recebimento de juros sobre o capital próprio.

9.2.2 Forma

O segundo critério de classificação das ações baseia-se no ato pelo qual se

transfere a sua titularidade. São duas categorias: as nominativas e as escriturais.

Nominativas:

As nominativas circulam por meio do registro no livro próprio da sociedade

anônima emissora (o livro Transferência de Ações Nominativas).

Os diversos atos anteriores a esse registro, que normalmente as partes

praticam na compra e venda da ação, como a definição do preço, eventual assinatura
de contrato, pagamento, formalização da quitação, entrega do certificado etc., não
operam a transferência da titularidade da ação, quer dizer, embora projetem cada
um os seus válidos e próprios efeitos, nenhum deles importa a circulação do valor
mobiliário. Este apenas se desloca do patrimônio do acionista-vendedor para o
acionista-comprador, caracterizando a mudança do titular da ação, no momento em
que é lançado o respectivo termo no livro específico, escriturado pela sociedade
anônima emissora.

escriturais:

As escriturais, por sua vez, são mantidas em conta de depósito, abertas, em

nome de cada acionista, junto a uma instituição financeira autorizada pela CVM a
prestar esse serviço. As ações com forma escritural são desprovidas de certificado,
e o acionista prova a titularidade pela exibição do extrato fornecido pelo banco.

Na mesma companhia, parte das ações pode adotar a forma nominativa e parte
a escritural, embora essa disparidade não apresente nenhuma vantagem.

OBS. Até o início de 1990, o direito societário brasileiro admitia duas outras
formas de ações, as endossáveis e as ao portador. Elas foram abolidas pela Lei nº
8.021/90, diploma voltado ao combate à sonegação fiscal, que determinou a retirada
de circulação dos valores mobiliários dessas categorias no prazo de dois (2) anos.

9.2.3 Classe

O derradeiro critério de classificação das ações distingue-as em classes. Cuida-

se, a rigor, de mecanismo de compatibilizarão dos mais diferentes interesses que
motivam os acionistas a ingressar na companhia. Nesse contexto, o estatuto deve
agrupar as ações que conferem os mesmos direitos em classes, designando-as por
letra (A.B.C etc).

As ações preferenciais sempre podem ser dividas em classes, cabendo ao

estatuto especificar a gama de direitos es restrições correspondentes a cada uma. Já
em relação às ordinárias, só se admite a divisão em classes na companhia fechada.

62
Na aberta, um ordinarialista será sempre titular dos mesmos exatos direitos atribuídos
aos demais acionistas dessa categoria (LSA, art. 15, § 1º).

Para melhor entender as classes, imagine-se que três (3) grupos empresariais
discutem a constituição de uma sociedade anônima destinada à exploração de certa
atividade industrial: o primeiro está interessado especificamente na realização do
objeto da sociedade, porque sua implementação atenderá, por exemplo, à sua
necessidade de suprimento de insumos; o segundo é uma empresa de
desenvolvimento de negócios, e seu interesse está restrito aos lucros que a atividade
industrial em questão pode geral; o terceiro é um fundo de pensão que deve manter
seus ativos empregados em investimentos diversificados.

Note-se que, nesse quadro, podem ser atribuídas as ações ordinárias (votantes)
somente no primeiro grupo, já que os outros dois não fazem questão de participar da
administração do empreendimento. A eles serão reservadas as ações preferenciais sem
voto. Agora, se o segundo grupo apenas concorda em aderir ao investimento caso
lhe seja assegurado o retorno mínimo de 15% ao ano, e o terceiro apresenta como
condição para participar da companhia a amortização do investimento a médio prazo,
para viabilizar a constituição da sociedade anônima, devem ser criadas duas classes de
ações preferenciais, destinadas à atração do interesse de um e outro grupo.

Desse modo, a preferencial da classe A, por exemplo, conferirá ao acionista o

direito ao dividendo mínimo de 15% do preço de emissão, enquanto a da classe B
garantirá o direito à amortização das ações, no prazo pretendido pelo fundo de pensão.

10.) VALORES MOBILIÁRIOS DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS

10.1 Conceito e natureza

Valores mobiliários são instrumentos de captação de recursos, para o

financiamento da empresa, explorada pela sociedade anônima que os emite, e
representam, para quem subscreve ou adquire, uma alternativa de investimento.

Necessitando obter recursos reclamados pelo desenvolvimento da atividade

econômica circunscrita ao seu objeto social, a sociedade anônima, de um lado, pode
contrair empréstimo bancário. Nesse caso a sociedade anônima encontra-se,
basicamente, na mesma situação jurídica de qualquer outro sujeito de direito
mutuário. No âmbito do direito societário viabiliza o negócio através da emissão de
valores mobiliários, chamado de meios de “autofinanciamento”.

No autofinanciamento pode-se distinguir duas modalidades de captação de

recursos: a capitalização e a securitização. Na capitalização, a sociedade
anônima emite ações, e o investidor que as subscreve torna-se sócio dela ou, se já o
é, aumenta o patrimônio acionário. A securitização, são emitidos os demais tipos de
valores mobiliários, e o investidor passa a titularizar, perante a companhia emissora,
alguns direitos, variáveis conforme o valor subscrito. Cabe, também, registrar a
modalidade intermediária, em que a sociedade anônima emite valores mobiliários
conversíveis em ações.

As ações, por sua importância, foram examinadas no capítulo anterior; neste,

cabe o estudo de outros valores mobiliários, que são as debêntures, os bônus de
subscrição, a parte beneficiária e o commercial paper.

63
 Segundo “Coelho” e “Requião”, Os valores mobiliários não são espécie de
título de crédito, porque não apresentam os mesmos atributos destes últimos
(documento de crédito, executividade, cartularidade, literalidade e autonomia das
obrigações).

A distância entre os dois institutos, aliás, acentuou-se com a abolição da forma

endossável e ao portador, no início dos anos de 1990.

10.2 Debêntures

A lei não define debêntures, limitando-se a especificar que elas conferem aos
seus titulares direito de crédito, nas condições mencionadas pela escritura da
emissão e certificado (LSA, art. 52).

A doutrina,ressaltando tratar-se a emissão de debêntures de uma operação de

empréstimo, costuma apresentá-las como parcelas de um contrato de mútuo, em que
a sociedade anônima emissora é a mutuária e os debenturistas os mutuantes.

O contrato de mútuo é o instrumento em que se especificam valores, garantias,

prazos e obrigações das partes, em geral. Agora, se quem precisa do dinheiro é a
sociedade anônima, ela pode valer-se de um expediente específico de captação, que é
a emissão de debêntures. Cada investidor, ao subscrever esse valor mobiliário e
pagar à sociedade emissora o preço correspondente, está como que emprestando
dinheiro a ela. No vencimento das debêntures, a companhia pagará o devido ao
debenturista, como que devolvendo o dinheiro emprestado.

Os valores, as garantias, os prazos e as obrigações das partes são estabelecidos

no certificado, quando houver, e na escritura de emissão.

As debêntures possuem valor nominal, que, geralmente, corresponde ao

montante despendido pelo investidor, no ato de sua subscrição, em favor da sociedade
emissora. Pode-se fixar, contudo, preço de emissão inferior ou superior ao valor
nominal, dependendo das condições do mercado. A diferença para maior, denominada
ágio ou prêmio de emissão, será destinada, obrigatoriamente, à reserva de capital e
não terá, por via de conseqüência, destinação livre (LSA, art. 182, § 1º, c). No
vencimento, estabelecido geralmente em prazo longo, com 8 ou 10 anos, a sociedade
emissora paga ao debenturista o reembolso do valor mobiliário, sendo admissível a
antecipação deste por amortizações periódicas previstas no certificado ou na escritura
de emissão. Claro que ao reembolso do valor das debêntures acrescem-se, pelo
menos, juros, fixos ou variáveis, e correção monetária.

As debêntures são negociáveis. O debenturista pode alienar seus direitos

creditícios perante a sociedade para outro investidor, pelo preço que as duas partes
considerarem adequado ao negócio (inferior ou superior ao valor nominal, valor de
reembolso etc.). Quando nominativas, a transferência somente se aperfeiçoa com o
correspondente registro na sociedade anônima emissora. Quando escriturais, opera-
se a transferência mediante registro, nos assentamento da instituição financeira
depositária, a débito da conta debêntures do alienante e a crédito da do adquirente.

A sociedade emissora pode atuar no mercado secundário de suas debêntures,

comprando-as e vendendo-as. Não há, para esse valor mobiliário, a proibição genérica
estabelecida relativamente às ações. A se observar, apenas, a limitação quanto ao
preço da aquisição, que não poderá superar o valor nominal das debêntures, e a

64
obrigatoriedade de informar a operação no relatório da administração e nas
demonstrações financeiras (LSA, art. 55, § 2º).

Poderá a companhia, também, reservar-se o direito de resgatar as

debêntures, fixando, na escritura de emissão e no certificado, as condições e os
critérios de definição do valor do resgate. Trata-se de ato unilateral da emissora, no
exercício de uma prerrogativa, com a qual manifesta sua concordância o debenturista,
ao subscrever ou adquirir as debêntures.

Entre a compra e venda e o resgate, há uma diferença essencial: naquela, a

sociedade emissora entabula negociações com o debenturista e paga ou recebe o
preço definido de comum acordo entre eles; no resgate, ela, por ato unilateral, retira o
valor mobiliário de circulação, mediante o pagamento ao debenturista de montante
previamente estipulado.

As debêntures podem conter cláusula de conversibilidade em ações,

hipótese em que a escritura de emissão deve especificar o momento (prazo ou época)
em que o debenturista poderá exercer o direito à conversão, a espécie e a classe da
ação em que elas são conversíveis e demais condições do ato (LSA, art. 57).

Convertidas em ações as debêntures, seus titulares passam à condição de

acionistas, ordinarialistas ou preferencialistas, de acordo com as ações atribuídas na
conversão. Outrossim, dá-se o aumento do capital social (art. 166, III).

10.2.1 Espécies de Debêntures

A companhia, ao emitir debêntures, pode oferecer diferentes garantias aos

debenturistas. Depende do quanto quer tornar atraente o investimento representado
pelo valor mobiliário. Nesse sentido, classificam-se as debêntures, em função das
garantias oferecidas pela sociedade emissora, em quatro espécies: a) com garantia
real; b) com garantia flutuante; c) quirografárias; d) subordinadas. A escritura de
emissão definirá a espécie das debêntures emitidas.

A mais relevante implicação das quatro espécies de debêntures diz respeito à

ordem de pagamento do reembolso do debenturista na falência da sociedade anônima
emissora. Se a companhia não se encontra falida, não existem diferenças entre
debêntures com garantia flutuante, quirografárias e subordinadas quanto ao exercício
dos direitos dos debenturistas. Quem subscreveu ou adquiriu debêntures com
garantia real terá o reembolso pago, prioritariamente, com o produto da venda do
bem sobre o qual aquela incide. Os titulares de debêntures com garantia flutuante,
por sua vez, gozam de preferência geral, e serão pagos com o produto da venda dos
bens não onerados antes dos demais credores cíveis e comerciais. Já os debenturistas
com debêntures quirografárias concorrem com significativa quantidade de outros
credores do falido (titulares de duplicata, nota promissória, direito a indenização,
contrato em geral etc.), repartindo com esses, proporcionalmente ao valor do crédito
de cada um, o saldo remanescente da venda dos bens do falido. Se, atendidos
integralmente os credores quirografários e pagos os juros posteriores à falência, ainda
sobrarem recursos na massa falida da sociedade anônima, antes do pagamento
aos acionistas proceder-se-á ao reembolso das debêntures subordinadas.

10.2.2 Agente Fiduciário dos Debenturistas

65
 Ao emitir debêntures, a companhia assume um conjunto de obrigações perante
os investidores que as titularizam, como o pagamento do montante prometido em seu
vencimento, as amortizações, a constituição das garantias referidas na escritura de
emissão etc. O cumprimento de tais obrigações interessa a cada debenturista em
particular e, também, ao conjunto. Destarte, é natural que os debenturistas se
preocupem em acompanhar a vida da companhia emissora, fiscalizando seus atos e
monitorando o desenvolvimento da empresa. Esse acompanhamento interessa a cada
um e a todos os titulares de debêntures. Há, em suma, uma comunhão de interesses
dos debenturistas.

Essa comunhão de interesses pode e, em determinadas vezes, deve ter um

representante, chamado agente fiduciário dos debenturistas. Compete-lhe, assim,
cobrar o devido aos debenturistras, repassando-lhes as respectivas quotas-partes,
requerer falência da sociedade anônima emitente, ou executar as garantias dadas,
declarar o vencimento antecipado do valor mobiliário, quando verificados os
pressupostos constantes da escritura de emissão etc. Sua atuação, em suma, deve
nortear-se em função dos interesses dos investidores.

Se as debêntures são destinadas à colocação no mercado aberto de capitais, é

obrigatória a existência do agente fiduciário dos debenturistas; caso destinadas à
negociação fora desse mercado, a sua presença é facultativa.

O agente fiduciário dos debenturistas pode ser pessoa física ou instituição

financeira. Na primeira hipótese, deverá atender aos mesmos requisitos que a lei
reserva para os administradores de sociedade anônima, e, na segunda, deverá estar
especialmente autorizado pelo Banco Central para o exercício da função.

10.3 Bônus de Subscrição

Bônus de subscrição são valores mobiliários que asseguram ao seu titular o

direito de subscrever, com preferência, ações da companhia emissora, em futuro
aumento de capital social. Se a sociedade está planejando, por exemplo, aumentar sua
capitalização, mediante emissão de novas ações, no prazo de 2 ou 3 anos, ela pode, se
as condições de mercado o possibilitarem, captar, hoje, mais recursos por meio desse
valor mobiliário. Quer dizer, se suas ações costumam ser muito atraente aos
investidores, é possível que haja interessados na aquisição do direito de preferência, a
ser exercido no momento da emissão de novas; em assim sendo, pode a companhia
aproveitar essa oportunidade de captação de recursos, emitindo bônus de subscrição.

O acionista que pretender conservar a preferência no aumento do capital social

não pode deixar de subscrever os bônus, que lhe serão oferecidos preferencialmente
(LSA, art. 109, IV). A sociedade anônima que possui bônus de subscrição em
circulação, ao emitir novas ações, deve oferecê-las, inicialmente, aos investidores
detentores desse outro valor mobiliário, e não aos seus próprios acionistas (LSA, art.
171, § 3º).

10.4 Partes Beneficiárias

Partes beneficiárias são valores mobiliários que asseguram ao seu titular direito
de crédito eventual contra sociedade anônima emissora, consistente numa participação
nos lucros desta. Quem titulariza uma parte beneficiária tem, por exemplo, direito a
3% dos lucros de certa companhia durante 5 anos. Trata-se de crédito eventual, na

66
medida em que nada poderá ser reclamado da sociedade se ela não registrar lucro
num determinado exercício. Só as companhias fechadas podem emitir parte
beneficiária (LSA, art. 47, parágrafo único).

Ao lado dessa função, típica dos valores mobiliários, as partes beneficiárias

apresentam também outras duas, a de remuneração por prestação de serviços e a
atribuição gratuita. Exemplificando:

a) a primeira: se a companhia contratou os serviços de um administrador de

empresa para a reorganização de sua estrutura e combinou pagar-lhe, além dos
honorários fixos, uma participação nos lucros, durante certo prazo, a obrigação
correspondente a esta última pode ser documentada por uma parte beneficiária.

b) a segunda, a atribuição gratuita, a seu turno, normalmente se realiza em

favor de entidade beneficente dos empregados da sociedade anônima (fundação ou
associação).

“Parte beneficiárias são valores mobiliários que asseguram ao seu

titular direito de crédito eventual perante a sociedade anônima emissora,
consistente numa participação nos lucros desta” (Coelho).

O máximo que a sociedade anônima pode comprometer no pagamento da

participação ou no regate da parte beneficiária é 10% de seus lucros (LSA, art. 46, §
2º).

Depois de apurado o resultado líquido do exercício, absorvem-se eventuais

prejuízos de exercícios anteriores e faz-se a provisão do imposto de renda. Sobre o
valor resultante incidirão as participações de empregados, administradores e titulares
de parte beneficiárias.

A base de cálculo de cada uma é diferente, pois a lei impõe deva ser
descontado o montante pago aos beneficiados das participações com preferência.

Exemplo: se a sociedade deve aos empregados participação nos lucros à ordem

de 20%, aos administradores 10% e aos titulares de partes beneficiárias 5% e o valor
a ser distribuído importa em R$ 1.000,00, caberá:
a) aos empregados R$ 200,00 (20% x 1.000,00);
b) aos administradores R$ 80,00 [10% x (1.000,00 – 200,00)];
c) aos titulares de partes beneficiárias a importância de R$ 36,00 [5% x
(1.000,00 – 200,00 – 80,00)].

10.5 “Commercial paper”

A função econômica do commercial paper é igual à das debêntures: a sociedade

anônima, em vez de contratar financiamento bancário, capta os recursos que necessita
para suas atividades com a emissão de valores mobiliários, o que a torna devedora dos
titulares destes. A diferença entre os dois instrumentos diz respeito ao
vencimento. Enquanto as debêntures estão normalmente relacionadas a
empreendimentos de grande envergadura e, por isso, vencem a longo prazo (8, 10
anos), os commercial papers destinam-se a captação de dinheiro rápido, isto é, para
pagamento entre 30 e 180 dias. Sua obrigação, assim, liga-se ao cumprimento de
obrigações no giro da sociedade.

67
 Os commercial papers são notas promissórias com certas particularidades,
justificáveis em função de sua negociabilidade em mercados de capitais.

Assim, embora revestida das principais características de documento cambiário,

a nota promissória emitida pela sociedade anônima, como instrumento de
securitização, , sujeita-se a determinadas condições específicas. Por exemplo:

a) ela comporta apenas endosso sem garantia, o que significa dizer que o
investidor, ao transferir os seus direitos creditícios a outrem, não se torna co-devedor
da sociedade emissora;

b) o endosso deve ser obrigatoriamente em preto, de forma a identificar a

pessoa para quem o direito creditício é transferido;

c) a colocação dos títulos no mercado depende de prévio registro na CVM,

publicação de anúncio de início da distribuição e disponibilização do prospecto aos
investidores interessados;

d) a sociedade não pode negociar com os commercial papers de sua emissão, e,

se os comprar antes do vencimento, isso equivale à liquidação, ficando impedida de
revendê-los e obrigada a cancelá-los.

11.) CAPITAL SOCIAL DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS

A companhia, para dar início à sua atividade econômica, necessita de recursos.

Cabe aos sócios prover tais recursos. Fazem-no transferindo, do seu patrimônio
ao da pessoa jurídica, a propriedade de dinheiro, bens ou crédito, e recebendo, em
troca, ações emitidas pela sociedade, em valor correspondente. Uma vez iniciada a
atividade, pode ocorrer de a sociedade necessitar de mais recursos, e os acionistas,
pela maioria com direito de voto, dos reunidos em assembléia geral, entenderem que é
o caso de ampliar a contribuição deles para o desenvolvimento da empresa, são,
então, transferidos do patrimônio dos sócios, mais dinheiro, bens ou créditos, para a
sociedade e, em contrapartida, recebem novas ações. Esses aportes são
apropriados, na contabilidade da companhia, como capital social.

Tendo o capital social a função de medir, grosso modo, a contribuição dos

sócios, o princípio jurídico fundamental do regime aplicável aos recursos
correspondentes é o da intangibilidade. Em outros termos, porque intangível o
capital social, a sociedade está, em princípio, proibida de restituir os recursos
correspondentes aos sócios. Essa restituição é somente possível em condições
excepcionais e com a observância de determinadas cautelas. Não fosse a regra da
intangibilidade, a companhia poderia distribuir dividendos ao acionistas, valendo-se
dos recursos do capital social, e este não seria mais uma medida da contribuição dos
sócios, perdendo sua função.

Alguma doutrina fundamenta o princípio da intangibilidade na proteção aos

direitos dos credores. Não é, contudo, o melhor enfoque da questão, porque a garantia
dos credores é dada pelo patrimônio da sociedade e não pelo capital social. A
intangibilidade é, a rigor, mera condição para que o capital social continue servindo de
medida genérica da contribuição dos sócios, ou, como diz Ripert, a medida dos
recursos estáveis da sociedade.

68
 11.1) ACIONISTAS

Adquirindo a ação (subscrevendo-a tão logo emitida, ou adquirindo-a de

outrem), a pessoa torna-se sujeito de direitos e deveres em relação à companhia. O
primeiro dever do acionista é a realização do capital social, ou seja, o pagamento do
preço de emissão.

Tomando a questão por outro lado, a subscrição e a integralização de ações

constituem investimento, definindo a favor do acionista uma série de direitos que
podem ser classificados em patrimoniais (aqueles que têm expressividade econômica,
como participar dos lucros) e instrumentais (faculdade que tocam à convivência social,
como o direito de voz nas assembléias gerais).

Há um conjunto de direitos que são essenciais, não podendo o estatuto nem a

assembleia, privar o acionista de seu gozo:

1. participar dos lucros sociais;

2. participar do acervo da companhia, em caso de liquidação;
3. fiscalizar, na forma prevista em lei (Lei das S/A, nº 6.404/76), a gestão dos
negócios sociais;
4. preferência para subscrição de ações, parte beneficiárias conversíveis em
ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição, observado
o disposto em lei; e
5. retirar-se da sociedade, com reembolso de suas ações, nas hipóteses legais.

Direito de retirada: Há hipóteses prevista na Lei nº 6.404/76 que

permsitem ao acionista retirar-se da sociedade, sendo reembolsado pelo valor de suas
ações. Não é uma hipótese comum, mas excepcional, somente se verificando nas
hipóteses previstas expressamente pela lei.

1. aprove a criação de ações preferenciais ou aumento dês classe de ações

preferenciais existentes, sem guardar proporção com as demais classes de
ações preferenciais, salvo já previsto ou autorizado pelo estatuto;
2. aprove a alteração nas preferenciais, vantagens e condições de resgate ou
amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais, ou criação de
nova classe mais favorecida;
3. determine a redução do dividendo obrigatório;
4. aprove a fusão da companhia, ou sua incorporação em outra;
5. aprove a participação em grupo de sociedades
6. aprove ao mudança do objeto da companhia;
7. aprove a cisão da companhia.

Acionista controlador: Consideram-se acionista ou acionistas controladores

os titulares de ações que assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas
deliberações da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da
companhia, usando efetivamente esse poder para dirigir as atividades da empresa e
orientar seu funcionamento.

O acionista controlador responde pelos danos causados por abuso de poder.

Alienação do controle acionário: o controle acionário das companhias
fechadas pode ser alienado de forma livre, segundo as regras comuns de
transferência de ações, salvo existência de cláusulas especiais no estatuto social, que

69
pode impor limitações à circulação das ações, desde que devidamente reguladas, não
podendo impedir a negociação, nem sujeitar o acionista ao arbítrio dos órgãos de
administração da companhia ou da maioria dos demais acionistas. Já nas
companhias abertas, face ao impacto gerado sobre o mercado de valores
mobiliários, a alienação direta ou indireta1, do controle acionário somente poderá ser
contratada sob a condição suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a
fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos
demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço mínimo igual a
80% do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle.

A Comissão de Valores Mobiliários autoriza a alienação de controle desde que

verifique que as condições da oferta pública atendem aos requisitos.

11.2) ÓRGÃOS SOCIETÁRIOS DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS

A sociedade anônima de desdobra em órgãos, tais como a diretoria,

conselhos, chefias, coordenadorias e outros.

Para os profissionais e estudiosos da administração, a estrutura da sociedade

anônima em órgãos se relaciona à adequada divisão de trabalho, à racionalidade do
fluxo de informações, à agilidade do processo decisório, à economia de custos etc.

Já, para os profissionais do direito, o desmembramento da pessoa jurídica tem

importância para o atendimento de formalidades ligadas à validade ou eficácia de
atos da sociedade, dos agentes que nela trabalham, dos acionistas etc.

Nem todos os órgãos da sociedade anônima interessam ao direito. Ao contrário,

a lei se ocupa apenas dos situados no topo da hierarquia estrutural, que são:

a) assembléia geral, b) o conselho de administração, c) a

diretoria e d) o conselho fiscal.

A organização da estrutura administrativa adotada pelas companhias abaixo do

nível da diretoria (coordenadorias, superintendências, departamentos, chefias etc.) é
assunto irrelevante para o direito societário. Mas, em relação àqueles quatro órgãos,
sua composição, competência, funcionamento, bem como a forma dos atos praticados
devem obedecer aos ditames legais.

Os órgãos são desmembramento da pessoa jurídica, e, como tal, não possuem

personalidade jurídica própria, não são sujeitos. O titular de direitos e devedor de
obrigações é sempre a sociedade anônima, e nunca os seus órgãos.

Como mero desdobramento da pessoa jurídica da sociedade, o órgão não tem

patrimônio, não é responsável, não pode demandar, nem ser demandado em juízo. O
sujeito de direito, responsável pelos atos praticados pelos órgãos, será sempre a
sociedade anônima.

1
Há transferência indireta quando a alienação do controle acionário é resultado de uma outra operação; por
exemplo, a transferência das quotas de uma sociedade limitada que é titular do controle acionário da
companhia.

70
 A partir da segunda metade do século XIX, com as obras de Beseler, de 1847,
e de Gierke, de 1887, iniciou-se a elaboração da teoria orgânica, uma doutrina
estreitamente ligada à superação das concepções prenormativistas das pessoas
jurídicas. Tomando-se por premissa a constatação de que a pessoa jurídica não existe
fora do direito positivo, afirma-se impossível ela manifestar vontade senão por meio
das pessoas físicas. Decorre daí que os órgão não substituem a vontade da sociedade
anônima, mas a expressam. Não são, a rigor, representantes, mas presentantes,
no sentido de que tornam presente a vontade da companhia (Pontes de Miranda).
Assim, cada órgão expressa a vontade da pessoa jurídica da sociedade anônima nos
limites de sua competência.

Embora seja inquestionável que o diretor investido de competência para

assunção de obrigações pela companhia, como qualquer órgão social, torna presente a
vontade da sociedade anônima – e não deveria, por isso, ser chamado de
representante legal -, não é de se negar o fato de que a tecnologia jurídica, os
profissionais do direito e até a própria lei (LSA, art. 138, § 1º) continuam a se valer,
largamente, dessa expressão.

11.2.1 Assembléia Geral

A assembléia geral é o órgão deliberativo máximo da estrutura da sociedade

anônima. Pode, em função disso, discutir, votar e deliberar sobre qualquer assunto do
interesse social, inclusive os mais diminutos problemas administrativos (LSA, art. 121).

11.2.1.1 Espécies de Assembléia Geral

A assembléia geral pode ser ordinária (AGO) ou extraordinária (AGE). Diz a lei
que essas espécies se definem pela matéria em votação (LSA, art. 131), ou seja,
quando previstos, na ordem do dia, os temas característicos da assembléia ordinária, é
dessa espécie a sessão; se previstos outros assuntos, será extraordinária a reunião do
órgão.

11.2.1.2 Matérias privativas da assembléia geral

1. reformar o estatuto social;

2. eleger ou destituir, a qualquer tempo, administradores e fiscais da
companhia, ressalvada competência específica atribuída ao conselho de
administração;
3. tomar, anualmente, as contas dos administradores e deliberar sobre as
demonstrações financeiras por eles apresentadas;
4. autorizar a emissão de debêntures, salvo a faculdade do conselho de
administração da companhia aberta deliberar sobre emissão de debêntures
simples, não conversíveis em ações e sem garantia real, bem como a
possibilidade dela delegar ao conselho de administração a deliberação sobre
a época e condições de vencimento, amortização, resgate, pagamento de
juros, participação nos lucros e, se houver, prêmio de reembolso, além do
tipo de debêntures e do modo de subscrição e colocação delas no mercado;
5. suspender o exercício dos direitos do acionista que deixar de cumprir
obrigação imposta pela lei ou pelo estatuto;
6. deliberar sobre a avaliação de bens como o acionista concorrer para a
formação do capital social;
7. autorizar a emissão de partes beneficiárias;

71
 8. deliberar sobre transformação, fusão,, incorporação e cisão da companhia,
sua dissolução e liquidação, eleger e destituir liquidantes e julgar-lhes as
contas; e
9. autorizar os administradores a confessar falência e pedir recuperação
judicial, embora, em caso de urgência, a confissão de falência ou o pedido
de recuperação judicial possa ser formulado pelos administradores, com a
concordância do acionista controlador, se houver, convocando-se
imediatamente a assembleia geral, para manifestar-se sobre a matéria.

A convocação da assembléia geral é de competência do conselho de

administração, se houver, ou dos diretores, observado o disposto no estatuto. Pode ser
convocada também pelo conselho fiscal, se os órgãos da administração retardarem por
mais de um mês a convocação da assembleia geral ordinária; O conselho fiscal pode,
ainda, convocar assembleia geral extraordinária, sempre que ocorrerem motivos
graves e urgentes; por qualquer acionista, quando os administradores retardarem, por
mais de 60 dias, a convocação nos casos previstos em lei ou no estatuto e ainda por
5% dos acionistas.

11.2.2 Administração

A administração da companhia está a cargo de um conselho de administração e

de uma diretoria; essa composição dúplice é obrigatória nas companhias abertas e nas
de capital autorizado, sendo lícito ao estatuto, nos demais casos, optar por atribuir a
administração apenas a uma diretoria, definindo livremente sua composição e modo de
atuação e funcionamento, desde que respeitadas as balizas definidas pelo legislador,
como a vedação de que sejam outorgados a outro órgão, criado por lei ou pelo
estatuto, as atribuições e os poderes conferidos por lei aos órgãos de administração.

O Conceito de “administradores” abrange os membros de dois órgãos da

estrutura societária: a diretoria e o conselho de administração, os quais, em
decorrência, são definidos como órgãos da administração.

“Administradores são membros do conselho de administração e da diretoria.

Encontram-se sujeitos às mesmas regras sobre requisitos, impedimentos, investidura,
remuneração, deveres e responsabilidade” (Coelho).

Requisitos: prevê a lei que somente pessoas naturais podem ser eleitas para
os órgãos de administração. Outro requisito é a residência no Brasil. Abre-se exceção
ao membro do conselho de administração, que pode ser domiciliado ou residente no
exterior, desde que constitua procurador residente no Brasil (LSA, art. 46, § 2º).

11.2.3 Conselho de Administração

O conselho de administração é órgão deliberativo de número ímpar e plural

(isto é, integrado por no mínimo três membros), eleitos pela assembléia geral. Dele
só podem participar acionistas pessoas naturais. Sua função é agilizar o processo
decisório, no interior da companhia. Certas decisões, por sua importância, devem
ser analisadas e adotadas por quem tem participação no capital social.

A diretoria, que pode ser composta por não acionistas, nem sempre é o
órgão da sociedade mais indicado para assumir a responsabilidade pelas deliberações
de maior envergadura e repercussão. Estas cabem aos sócios, isto é às pessoas que

72
investiram seu dinheiro na formação da sociedade e assumiram o risco da atividade
empresarial.

Em termos gerais, o conselho de administração pode deliberar sobre qualquer

matéria do interesse da companhia, exceto as que se inserem na esfera da
competência privativa da assembléia geral (LSA, art. 122).

A existência do conselho de administração depende de previsão estatutária, na

generalidade dos casos. Apenas em três hipóteses é ele obrigatório por lei: na
companhia aberta na sociedade com capital autorizado e na economia mista (LSA,
art. 138, § 2º, e 239).

O conselho de administração é, em regra, facultativo. Se, por exemplo, a

sociedade anônima é fechada, composta de poucos acionistas, facilmente reunidos
em assembléia geral, independente de convocação, então o gasto com a manutenção
do órgão é plenamente dispensável.

O Estatuto deve estabelecer o prazo do mandato dos membros do conselho de

administração, observando o máximo de 3 anos (LSA, art. 140, III). Esse mandato
pode ser objeto de interrupção, motivada ou imotivada, e não assegura, portanto, um
direito de permanência no órgão. Os conselheiros, a rigor, exercem cargos de
confiança da assembléia geral, e, por isso, podem ser destituídos a qualquer tempo,
pela maioria dos votos dos sócios presentes. A destituição não pode ser considerada
sanção, mas mera decorrência de deliberação, adotada pela maioria dos titulares de
participação acionária votante, e, por isso, não cabe cogitar de eventual direito de
defesa prévia do conselheiro destituído.

Outro aspecto a considerar é o de substituição de membro do conselho de

administração, hipótese que não se confunde com a destituição. De fato, se esta
última é ato da assembléia geral, que não deseja mais determinada pessoa como
conselheiro, a substituição é o preenchimento de vacância, decorrente de fato
estranho à vontade assemblear, como. Por exemplo, a morte ou renúncia do
integrante do órgão.

11.2.4 Diretoria

A diretoria é o órgão executivo da companhia. Aos seus membros compete,

no plano interno, dirigir a empresa, e, externamente, manifestar a vontade da
pessoa jurídica, na generalidade dos atos negociais (LSA, art. 138, § 1º).

“A diretoria é órgão executivo da companhia, composta por, no mínimo, duas

pessoas, eleitas pelo conselho de administração, ou, se este não existir, pela
assembléia geral. Compete aos seus membros, no plano interno, gerir a empresa, e,
no externo, manifestar a vontade da pessoa jurídica, na generalidade dos atos e
negócios que ela pratica” (Coelho).

A diretoria é composta por pelo menos duas pessoas naturais, residentes no

Brasil. A condição de acionista não é necessária, podendo ser eleitos para o órgão
profissionais sem participação no capital social. Oportuno anotar, também, que até
1/3 dos membros do conselho de administração pode ser eleito para a
diretoria. Quer dizer, se o conselho tem até cinco membros, no máximo um deles
poderá pertencer também à diretoria.

73
 O estatuto da sociedade anônima define o número de diretores (ou o mínimo e
máximo permitidos), a duração do mandato, substituição e, principalmente, a
competência de cada um. Dependendo da dimensão ou espécie da sociedade, a
diretoria poderá ter cargos como diretor-presidente, diretor financeiro,
comercial, de produção, jurídico, de relações com os investidores etc. As
atribuições relacionadas a cada uma das diretorias são detalhadas em normas
estatutárias.

11.2.5 Conselho Fiscal

O conselho fiscal é órgão de assessoramento da assembléia geral, na

votação de matérias atinentes à regularidade dos atos de administração da companhia.
É, por outras palavras, o principal instrumento, conferido pela lei aos acionistas, de
fiscalização da gestão da empresa.

No desempenho de suas atribuições, o conselho requisita informações, examina

documentos e opina sobre a legalidade e adequabilidade contábil dos atos da
administração, tendo ao seu alcance todos os meios indispensáveis ao exercício de sua
competência.

Trata-se de órgão de existência obrigatória, mas de funcionamento

facultativo. A existência é obrigatória, no sentido de que não está condicionada a
previsão estatutária; contudo, ele pode ou não estar em funcionamento, dependendo
da vontade de acionistas. Assim, ao contrário do que ocorre relativamente ao conselho
de administração, o conselho fiscal existe, mesmo que omisso o estatuto. Se os
acionistas, porém, reputam desnecessário o funcionamento do órgão, como
instrumento auxiliar na fiscalização dos administradores eles simplesmente não elegem
os conselheiros. Nesse caso, o conselho está desativado, embora exista e possa ser
ativado a qualquer momento. Só em duas hipóteses o conselho fiscal tem
funcionamento permanente: nas sociedades de economia mista (LSA, art. 240), ou
se prevista a permanência no estatuto (art. 161).

A atuação do conselho fiscal, e dos seus membros, está sujeita a limites

precisos. Não lhes cabe apreciar a economicidade das decisões da diretoria ou do
conselho de administração, nem interferir na ponderação da conveniência ou
oportunidade dos negócios realizados ou a realizar. Sua tarefa cinge-se aos
aspectos da legalidade e regularidade dos atos de gestão.

O conselho fiscal é composto por, no mínimo, três e, no máximo cinco

membros titulares e seus suplentes. São elegíveis apenas pessoas naturais,
residentes no Brasil, com formação superior ou experiência empresarial
(demonstrada esta pelo exercício de cargo de administrador de empresa ou de
conselho fiscal, no mínimo por 3 anos). Não são elegíveis, por outro lado, os
diretores e integrantes do conselho de administração da companhia, da sociedade por
ela controlada ou integrante do mesmo grupo, bem como o seu cônjuge ou parente,
até terceiro grau; e também os empregados da companhia, de sociedade controlada
ou do mesmo grupo.

O conselho fiscal pode ser posto em funcionamento em qualquer assembléia

geral, ordinária ou extraordinária, mesmo que não incluída a matéria na ordem do dia.

11.7 A participação dos empregados na gestão da empresa

74
 Em norma programática, a Constituição Federal assegura aos trabalhadores,
excepcionalmente, a participação na gestão da empresa (art. 7º, XI). Essa disposição
constitucional tem eficácia dependente de lei, que ainda não existe.
“A participação dos empregados na gestão da empresa capitalista é criação do
direito alemão pós-guerra e foi adotada, parcialmente, também pelo direito francês.
No Brasil, a previsão constitucional aguarda a edição de lei ordinária. Enquanto isso,
companhias privatizadas e sociedades de economia mista municipais e estaduais
passam ou passaram pela experiência” (Coelho).

A co-gestão da empresa, como se vê, não é inteiramente incompatível com a

organização capitalista da produção. Porém, não se devem alimentar ilusões quanto à
sua importância para o aprimoramento das relações de trabalho.

O tema da participação dos trabalhadores na gestão da empresa deve ser

tratado no contexto da disparidade entre os órgãos societários e os centros decisórios.

Cuidando do poder em termos gerais, Ferraz Jr. Demonstra: a forma jurídica

pela qual se expressa não exaure toda a esfera do poder, e nem sequer representa sua
mais importante manifestação (1985). Especialmente em relação à sociedade
anônima, Comparato ressalta a incoincidência entre a definição legal e a realidade do
poder (1977). De fato, os conselhos de administração das companhias brasileiras (e
mesmo as diretorias, vistas como órgãos colegiados) não são necessariamente o
centro do poder. As decisões, na verdade, são tomadas pelo acionista controlador,
ou pelo diretor ou diretores, de sua maior confiança.

Por isso, a participação dos representantes dos empregados no conselho de

administração e na diretoria, nas vezes em que foi e é experimentada no Brasil,
significou, basicamente, a observância de maiores cuidados ritualísticos nas sessões
desses órgãos.

O cerne da questão: os interesses dos acionistas não coincidem sempre com os

dos trabalhadores. Se há momentos em que se identifica a convergência desses
interesses (capacitação de mão-de-obra, aumento dos controles de segurança do
trabalho), há aqueles outros em que eles são em tudo conflitantes (negociações
salariais, robotização da produção).

11.8 Responsabilidade civil dos administradores nas S/A

O ato praticado pelo administrador em nome da companhia, quando não exceda

os poderes outorgados pelo estatuto, nem desrespeite a lei, é ato que se interpreta
como tendo sido praticado pela própria sociedade. Ou seja, o ato físico do
administrador é tido como o ato jurídico da sociedade, sendo dela a responsabilidade
decorrente, já que há uma relação jurídica de representação. Dessa maneira, o
administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome
da sociedade e em virtude de ato regular de gestão. No entanto, se o administrador
procede com violação da lei ou do estatuto, e mesmo se, dentro de suas atribuições ou
poderes, atua com culpa ou dolo, responderá civilmente pelos prejuízos que causar,
devendo indenizá-los. Destaque-se, no entanto, segundo o artigo 159, § 6º, da Lei
6.404/76, que o juiz poderá reconhecer a exclusão da responsabilidade do
administrador, se convencido de que este agiu de boa-fé e visando ao interesse da
companhia. Se assim não for, havendo quem tenha concorrido para a prática de ato
com violação da lei ou do estatuto, com o fim de obter vantagem para si ou para
outrem, responderá solidariamente com o administrador pelos danos resultantes.

75
 O art. 158 da Lei de Sociedade Anônima prevê a responsabilidade civil,
consistente na “obrigação de reparar o dano imposto a todo aquele que, por ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a
outrem”.

Segundo alguns autores há duas (2) espécies de responsabilidade civil

quais sejam: a subjetiva e a objetiva. Os incisos do art. 158 da Lei nº 6.404/76
prevêem hipóteses de ambas as espécies.

Art. 158 Lei 6.404/76. “O administrador não é responsável pelas obrigações

que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão;
respondendo, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder”:

I – dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;

II – com violação da lei ou do estatuto.

Na hipótese prevista no inciso I do art. 158, o administrador procede em

conformidade às suas atribuições ou poderes, porém, ilicitamente, pois age com
culpa ou dolo, causando dano a direito alheio. Configura-se, assim, a
responsabilidade subjetiva do tipo clássico; isto é, ao demandante cabe a prova
do procedimento culposo do demandado. O que importa, neste caso, é dolo (a
vontade de causar um prejuízo à companhia ou a terceiros) ou a culpa (o
comportamento negligente ou imprudente) do administrador. Nessa hipótese,
portanto, há que se observar, além do nexo de causalidade entre o prejuízo ocorrido
e a atuação do dirigente, o elemento subjetivo: o dolo ou a culpa do administrador.

Quanto a segunda (inciso II do art. 158), no entanto, predomina largamente o

entendimento de que cuida a hipótese legal de responsabilidade subjetiva com
presunção de culpa, havendo também quem a considere objetiva.

No inciso II do art. 158, como o legislador prevê a hipótese do gestor agir

além dos poderes que lhe são conferidos, violando o estatuto social ou a lei, para
os que entendem que não se consideram os elementos subjetivos da conduta, não há
que se indagar da intenção do agente, deve-se apenas observar a existência de nexo
causal entre a ação ou omissão do administrador e o dano causado à companhia.
Para esses o inciso II do dispositivo em comento refere-se à responsabilidade
objetiva, “em que o dever de reparação abandona totalmente a noção de culpa, para
fixar-se na idéia do risco, ou na definição pura e simples da responsabilidade sem
culpa”.

Conforme dispõe o art. 158 da Lei nº 6.404/76, portanto, a responsabilidade

torna-se pessoal dos administradores quando estes causarem prejuízos à
sociedade ou a terceiros, seja porque procederam com culpa ou dolo na esfera de
seus poderes, seja porque agiram além de suas atribuições, praticando atos ultra
vires.

Para Fábio Ulhoa Coelho, Cursos de Direito Comercial, volume 2, 5ª ed.

Saraiva, São Paulo, 2002, a questão, contudo, é subjetiva do tipo clássico a
natureza da responsabilidade prescrita pelo art. 158, II, da LSA, como também, por
uma interpretação sistemática dos dispositivos legais sobre o assunto, é subjetiva a
responsabilidade do administrador de instituição financeira mesmo nas hipóteses de

76
intervenção, liquidação extrajudicial, falência ou regime especial de administração
temporária.

“Os dois incisos do art. 158 da LSA são interdefiníveis: não há conduta que se
enquadre num deles que não se possa enquadrar também no outro. Não é correto,
portanto, considerar que cada dispositivo expressa um sistema diferente de
responsabilidade civil dos administradores de sociedade anônima”.

Não existe nenhuma disposição de direito positivo a excepcionar, em relação

aos administradores de sociedade anônima, a regra geral da responsabilidade civil. O
art. 158 da LSA não menciona inversão de ônus probatório, nem descarta a culpa
como pressuposto da responsabilidade.

O fato de apenas o inciso I, e não o II, acomodar as expressões “culpa ou dolo”

não tem relevância alguma na discussão do tema, já que são interdefiníveis as
hipóteses contempladas em cada um deles – infringir a lei ou os estatutos é, para um
administrador de empresa, agir, no mínimo, com negligência. Além disso, o
administrador não ocupa posição econômica que lhe possibilite socializar perdas.

Acentue-se que o direito brasileiro não atribui ao administrador das sociedades

anônimas em geral, e das instituições financeiras em particular, o dever de
conservação da integridade do patrimônio social.

Essa obrigação não se encontra expressa nas normas em vigor, nem delas
decorre implicitamente.

12.) Sociedade “Subsidiária integral”: (arts. 251/253 Lei 6.404/76)

O Direito Brasileiro aceita a figura da subsidiária integral, ou seja, uma

sociedade anônima que tenha um único acionista: uma sociedade brasileira.

A Companhia subsidiária integral é constituída mediante escritura pública, com

todas as ações sendo subscrita pela sociedade que deterá o seu controle acionário
integral. Como visto a controladora detém o total do capital acionário e, por isso
nomeia a sua administração. (Lei nº 6.404/76, artigo 251 a 253).

Tal como as firmas individuais as subsidiárias integrais são constituídas por uma
só pessoa. As firmas individuais são constituídas por uma pessoa física e as
subsidiárias integrais por uma pessoa jurídica.

A operação de incorporação da totalidade das ações, para conversão de uma

companhia em subsidiária integral de outra, exige aprovação por assembleias gerais
realizadas nas duas companhias, mediante protocolo e justificação.

A assembleia geral da companhia incorporadora, se aprovar a operação, deverá

autorizar o aumento do capital, a ser realizado com as ações a serem incorporadas, e
nomear os peritos que as avaliarão. Os acionistas, neste caso, não terão direito de
preferência para subscrever o aumento de capital, mas os dissidentes poderão retirar-
se da companhia, com reembolso do valor de suas ações. A assembleia geral da
companhia cujas ações houverem de ser incorporadas somente poderá aprovar a
operação pelo voto de metade, no mínimo, das ações com direito a voto, e se a
aprovar, autorizará a diretoria a subscrever o aumento do capital da incorporadora,
por conta dos seus acionistas. Também aqui os dissidentes da deliberação terão direito

77
de retirar-se da companhia, sendo reembolsados pelo valor de suas ações. Aprovado o
laudo de avaliação pela assembléia geral da incorporadora, efetivar-se-á a
incorporação e os titulares das ações incorporadas receberão diretamente da
incorporadora as ações que lhes couber.

A sociedade controladora pode desfazer-se de parte das ações, desfazendo o

status de subsidiária integral da companhia controlada. Basta, para tanto, admitir
acionistas na subsidiária. Nessa hipótese, na proporção das ações que possuírem no
capital da companhia, os acionistas terão direito de preferência para adquirir ações do
capital da subsidiária integral, se a companhia decidir aliená-las no todo ou em parte.

13.) Das Sociedades Coligadas

A sociedade em nome coletivo demanda sócios que sejam pessoas naturais; nos
demais tipos societários, admitem-se sócios que sejam pessoas jurídicas, embora com
algumas limitações: na sociedade em comandita simples, os sócios comanditados
devem ser pessoas naturais, a exemplo dos sócios-diretores na sociedade em
comandita por ações. A possibilidade de haver sócios que sejam pessoas
jurídicas nos coloca uma questão relevante: a titularidade de quotas ou ações de
uma sociedade por outra; com efeito, uma sociedade pode ter por objeto social apenas
a participação em outras sociedades, tirando justamente daí uma vantagem
econômica; é a chamada holding ou sociedade de participações.

O artigo 1.097 do CC refere-se a coligação de sociedades, afirmando

considerarem-se coligadas as sociedades que, em suas relações de capital, são
controladas filiadas, ou de simples participação. Há, portanto, três situações
específicas, que merecem ser estudadas.

Art. 1.097. Considera-se coligadas as sociedades que, em suas relações de capital,

são controladas, filiadas, ou de simples participação, na forma dos artigos
seguintes:

Art. 1.098. É controlada:

I – a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas
deliberações dos quotistas ou da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos
administradores;

II – a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de

outra, mediante ações ou quotas possuídas por sociedades ou sociedades por esta já
controladas.

O controle societário é uma situação de fato (quaestio facti), apurada caso a

caso; sua aferição, aliás, não pode ser eventual: uma vitória em deliberação ou
eleição, por si só, não caracteriza controle, razão pela qual o art. 243, § 2º, da
6.404/76 fala em preponderância, de modo permanente, nas deliberações sociais e o
poder de eleger a maioria dos administradores.
No controle societário, uma sociedade (sociedade controladora) detém o poder
de ditar o futuro e a administração de outra; esse controle poderá ser direto ou
indireto. É controlada a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria
dos votos nas deliberações dos quotistas ou da assembléia geral e o poder de eleger a
maioria dos administradores; há aí controle societário direto.

78
 Há, ainda, o controle indireto: é controlada a sociedade cujo controle, como
acima posto, esteja em poder de outra, mediante ações ou quotas possuídas por
sociedades ou sociedades por esta já controladas. Assim, se a sociedade B decide
sobre as deliberações e eleições da sociedade C, e a sociedade A decide sobre as
deliberações e eleições da sociedade B, tem-se, por via de conseqüência, que a
sociedade A é considerada controladora indireta da sociedade C, mesmo não tendo
uma única quota ou ação desta última.

Art. 1.099. Diz-se coligada ou filiada a sociedade de cujo capital outra sociedade
participara com, dez por cento ou mais, do capital da outra, sem controlá-la.

Diz-se sociedade coligada (em sentido estrito) ou sociedade filiada, portanto, a

sociedade de cujo capital outra sociedade participa com dez por cento ou mais do
capital da outra, sem controlá-la

Art. 1.100. É de simples participação a sociedade de cujo capital outra sociedade

possua menos de dez por cento do capital com direito de voto.

Por fim, há simples participação societária quando, uma sociedade detenha

menos de dez por cento do capital com direito de voto de uma outra sociedade. Nesse
contexto, coloca-se o problema da participação societária (em sentido largo) recíproca:
filiação ou participação simples da sociedade A no capital da sociedade B e,
simultaneamente, filiação ou participação simples da sociedade B no capital da
sociedade A. A participação recíproca tem por grande problema o enfraquecimento do
patrimônio ativo de ambas as sociedades, podendo produzir uma descapitalização
oculta de ambas as sociedades.

Em se tratando de sociedade anônima, há regra específica, disposta no artigo

244 da lei 6.404/76, que veda a participação entre a companhia e suas coligadas ou
controladas, com algumas exceções (art. 30, mesma lei).

14.) Grupo de sociedades (arts. 265/277 da Lei 6.404/76)

Art. 265. A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos

termos deste capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se
obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos,
ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns.

Para tanto, a sociedade controladora, ou de comando do grupo, deve ser

brasileira, e exercer, direta ou indiretamente, e de modo permanente, o controle das
sociedades filiadas, com titular de direitos de sócio ou acionista, ou mediante acordo
com outros sócios ou acionistas.

Destaque-se que a companhia que, por seu objeto, depende de autorização

para funcionar somente poderá participar de grupo de sociedades após a aprovação da
convenção do grupo pela autoridade competente para aprovar suas alterações
estatutárias.
Será a convenção do grupo que estabelecerá as relações entre as sociedades, a
estrutura administrativa do grupo e a coordenação ou subordinação dos
administradores das sociedades filiadas. Essa convenção, aprovada pelas sociedades
que componham o grupo, deverá conter (art. 269):

79
 1. a designação do grupo;
2. a indicação da sociedade de comando e das filiadas;
3. as condições de participação das diversas sociedades;
4. o prazo de duração, se houver, e as condições de extinção;
5. condições de admissão de outras sociedades e de retirada das que o
componham;
6. órgão e cargos da administração do grupo, suas atribuições e as relações
entre a estrutura administrativa do grupo e as das sociedades que o
componham;
7. a declaração da nacionalidade do controle do grupo; e
8. as condições para alteração da convenção.

Da denominação do grupo constarão as palavras grupo de sociedades ou grupo,

expressões que são exclusivamente de grupos de sociedades organizadas de acordo
com a Lei 6.404/76. O grupo de sociedades considera-se sob controle brasileiro se a
sua sociedade de comando estiver sob o controle de pessoas naturais residentes ou
domiciliadas no Brasil, pessoas jurídicas de direito público interno ou sociedade ou
sociedades brasileiras que, direta ou indiretamente, estejam sob o controle de tais
pessoas.

A formação do grupo não equivale a uma fusão societária; cada sociedade

conservará personalidade e patrimônio distintos.

15.) Consórcio (arts. 278/279 da Lei 6.404/76)

Art. 278. As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle

ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento,
observado o disposto neste capítulo.

O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se

obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por
suas obrigações, sem presunção de solidariedade. A falência de uma consorciada não
se estende às demais, subsistindo o consórcio com as outras contratantes; os créditos
que porventura tiver a falida serão apurados e pagos na forma prevista no contrato de
consórcio.

O contrato de consórcio e suas alterações serão arquivados no registro do

comércio do lugar da sua sede, devendo a certidão do arquivamento ser publicada.

16.) DA DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADES CONTRATUAIS

80
Resolu
Liquid

81
(A frase encoberta acima trata da Extinção da personalidade jurídica)

16.1 Dissolve-se a sociedade simples

Art. 1.033 do C.C. “Dissolve-se a sociedade quando ocorrer”:

I – o vencimento do prazo de duração, salvo se vencido este e sem oposição de

sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo
indeterminado;
II – o consenso unânime dos sócios;
III – a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo
indeterminado;
IV – a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e
oitenta dias.
V – a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.

A dissolução importa na impossibilidade de a sociedade continuar existindo, por

motivos diversos, acarretando o início do processo destinado a sua liquidação. Este
artigo estabelece cinco condições básicas em que, acaso verificada uma delas, deve
ser iniciado o processo de dissolução da sociedade. Se a sociedade é constituída por
tempo indeterminado, sua dissolução deverá ocorrer com o implemento dessa
condição.O inciso I e o parágrafo único do art. 1.033, todavia, prevêem
hipóteses inovadoras.

Segundo o inciso I, não havendo oposição de qualquer dos sócios no tempo

previsto para o início da dissolução, a sociedade continuará válida e presente.

Diante da nova disposição do parágrafo único, “Não se aplica o disposto no

inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as
cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira no Registro Público de Empresas
Mercantis a transformação do registro da sociedade para empresário individual”

Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento de

qualquer dos sócios, quando:
I – anulada a sua constituição;
II – exaurido o fim social, ou verificada a sua inexequibilidade.

A dissolução total da sociedade, afora as hipóteses previstas no respectivo

contrato social, somente poderá ser promovida por meio de ação judicial.

Apenas um dos sócios pode requerer, judicialmente, a dissolução da sociedade,

se seu processo de constituição estiver eivado de vícios jurídicos insanáveis , tal como
ocorre nos casos de incapacidade de parte, ilicitude do objeto ou quando não tenham
sido observadas as formalidades e prescrições exigidas por lei.

No tocante ao objeto societário (exaurido o fim social), se este estiver vinculado

a um fim determinado que tenha sido esgotado, ou se for inexeqüível, conforme
avaliação diante dos dados da realidade, por impossibilidade, obsolescência ou
invalidade de sua execução, em qualquer desses casos, o juiz que conhecer da causa e
das provas deverá decidir sobre a continuidade da sociedade.

82
 Art. 1.035. O contrato pode prever outras causas de dissolução, a serem
verificadas judicialmente quando contestadas.

Art. 1.036. Ocorrida a dissolução, cumpre aos administradores providenciar

imediatamente a investidura do liquidante, e restringir a gestão própria aos negócios
inadiáveis, vedadas novas operações, pelas quais responderão solidária e
ilimitadamente.

Parágrafo único. Dissolvida de pleno direito a sociedade, pode o sócio requerer,

desde logo, a liquidação judicial.

Art. 1037. Ocorrendo a hipótese prevista no inciso V do art. 1.033, o Ministério

Público, tão logo lhe comunique a autoridade competente, promoverá a liquidação
judicial da sociedade, se os administradores não o tiverem feito nos trinta dias
seguintes à perda da autorização, ou se o sócio não houver exercido a faculdade
assegurada no parágrafo único antecedente.

Parágrafo único. Caso o Ministério Público não promova a liquidação judicial da

sociedade nos quinze dias subseqüentes ao recebimento da comunicação, a autoridade
competente para conceder a autorização nomeará interventor com poderes para
requerer a medida e administrar a sociedade até que seja nomeado o liquidante.

Art. 1.038. Se não estiver designado no contrato social, o liquidante será eleito
por deliberação dos sócios, podendo a escolha recair em pessoa estranha à sociedade.

§ 1º O liquidante pode ser destituído, a todo o tempo:

I – se eleito pela forma prevista neste artigo, mediante deliberação dos sócios;

II – em qualquer caso, por via judicial, a requerimento de um ou mais sócios,

ocorrendo justa causa.

§ 2º A liquidação da sociedade se processa de conformidade com o disposto no

Capitulo IX, deste subtítulo.

A liquidação independe de processo judicial próprio. Todavia, ocorrendo justa

causa para destituição do liquidante, esta somente poderá ser realizada por meio de
ação judicial, mediante requerimento de um ou mais sócios.

16.2 Dissolve-se a sociedade Limitada

Art. 1.087. A sociedade dissolve-se, de pleno direito, por qualquer da causas

previstas no art. 1.044.

Art. 1.044. A sociedade de dissolve de pleno direito por qualquer das causas
enumeradas no art. 1033 e, se empresária, também pela declaração da falência.

As hipóteses de dissolução da sociedade limitada, quando esta deve iniciar seu

processo de extinção, atenderão às mesmas situações do art. 1.033, aplicável por
remissão expressa do art. 1.044 do Código Civil. Assim, são causas legais de
dissolução da sociedade limitada: a) o vencimento do prazo de duração, salvo se,
vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, casos em
que se prorrogará por tempo indeterminado; b) deliberação da unanimidade dos

83
sócios; c) deliberação da maioria absoluta dos sócios, na sociedade de prazos
indeterminado; d) a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento
e oitenta dias, podendo o sócio remanescente optar pelo que dispõe o parágrafo único
do art. 1.033; e) a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar. Além
dessas causas, quando a sociedade limitada se organizar sob a forma de sociedade
empresária, se sujeitará, também, à falência como processo de dissolução.

17.) Da Liquidação da Sociedade

Determinada a dissolução, seja esta voluntária ou judicial. a pessoa jurídica não

está, de imediato, extinta; é preciso liquidar o seu patrimônio, ou seja, apurar os
elementos de seu ativo (bens e créditos), realizá-los em dinheiro e efetuar o
pagamento do passivo, pagando os débitos existentes. Portanto, somente podendo ser
extinta a sociedade após o pagamento de todas as suas dívidas (isto ser possível).

Ainda, deliberada a dissolução, os administradores societários devem

providenciar imediatamente a investidura de um liquidante, ou seja, uma pessoa física
encarregada do procedimento de liquidação. Se não o fazem, qualquer sócio poderá
recorrer ao Judiciário para que o procedimento seja devidamente instaurado. Se a
dissolução é determinada por sentença judicial, a liquidação se fará judicialmente
como execução desta.

Ultimado os negócios: realizado o ativo e pago o passivo da sociedade, o

remanescente será partilhado entre os sócios.

O contrato ou estatuto social pode dispor de regras especiais destinadas à

regulação do processo de dissolução e liquidação da sociedade. Caso inexistam regras
próprias, devem ser aplicadas as disposições deste capítulo (arts. 1.102 a 1.112).

Art. 1.102 do Código Civil. Dissolvida a sociedade e nomeado o liquidante na

forma do disposto neste Livro, procede-se à sua liquidação, de conformidade com os
preceitos deste Capítulo, ressalvado o disposto no ato constitutivo ou no instrumento
da dissolução.

Parágrafo único. O liquidante, que não seja administrador da sociedade,

investir-se-á nas funções, averbada a sua nomeação no registro próprio.

As regras relativas ao processo de liquidação constantes deste capítulo aplicam-

se tanto às sociedades simples como às empresárias. A liquidação representa a fase
que precede a extinção da sociedade.

1.103. Constituem deveres do liquidante:

I – averbar e publicar a ata, sentença ou instrumento de dissolução da

sociedade;

II – arrecadar os bens, livros e documentos da sociedade, onde quer que

estejam;

III – proceder, nos 15 dias seguintes ao da sua investidura e com a assistência,

sempre que possível, dos administradores, à elaboração do inventário e do balanço
geral do ativo e do passivo;

84
 IV – ultimar os negócios da sociedade, realizar o ativo, pagar o passivo e
partilhar o remanescente entre os sócios ou acionistas;

V – exigir dos quotistas, quando insuficiente o ativo à solução do passivo, a

integralização de suas quotas e, se for o caso, as quantias necessárias, nos limites da
responsabilidade de cada um e proporcionalmente à respectiva participação nas
perdas, repartindo-se, entre os sócios solventes e na mesma proporção, o devido pelo
insolvente;
VI – convocar a assembléia dos quotistas, cada seis meses, para apresentar
relatório e balanço do estado da liquidação, prestando conta dos atos praticados
durante o semestre, ou sempre que necessário;

VII – confessar a falência da sociedade e pedir concordata (hoje recuperação de

empresa), de acordo com as formalidades prescritas para o tipo de sociedade
liquidanda.

VIII – finda a liquidação, apresentar aos sócios o relatório da liquidação e as

suas contas finais;

IX – averbar a ata da reunião ou da assembléia, ou o instrumento firmando

pelos sócios, que considerar encerrada a liquidação.

Parágrafo único. Em todos os atos, documentos ou publicação, o liquidante

empregará a firma ou denominação social sempre seguida da cláusula “em liquidação”
e de sua assinatura individual, com a declaração de sua qualidade.

Art. 1.104. As obrigações e a responsabilidade do liquidante regem-se pelos

preceitos peculiares às dos administradores da sociedade liquidanda.

Art. 1.105. Compete ao liquidante representar a sociedade e praticar todos os

atos necessários à sua liquidação, inclusive alienar bens móveis ou imóveis, transigir,
receber e dar quitação.

Parágrafo único. Sem estar expressamente autorizado pelo contrato social, ou

pelo voto da maioria dos sócios, não pode o liquidante gravar de ônus reais os móveis
e imóveis, contrair empréstimos, salvo quando indispensável ao pagamento de
obrigações inadiáveis, nem prosseguir, embora para facilitar a liquidação, na atividade
social.

Art. 1.106. Respeitados os direitos dos credores preferenciais, pagará o

liquidante as dívidas sociais proporcionalmente, sem distinção entre vencidas e
vincendas, mas, em relação a estas, com desconto.

Parágrafo único. Se o ativo for superior ao passivo, pode o liquidante, sob sua
responsabilidade pessoal, pagar integralmente as dívidas vencidas.

Art. 1.108. Pago o passivo e partilhado o remanescente, convocará o liquidante

assembléia dos sócios para a prestação final de contas.

17.1 Responsabilidade do sócio quando da liquidação da

sociedade

85
 A liquidação de uma sociedade implica na interrupção da continuidade de novas
operações empresariais, as quais ficam limitadas tão somente aos atos absolutamente
indispensáveis ao encerramento das contas. Não teria sentido, em sede de liquidação
da empresa, manter a continuidade da realização de atos empresariais, de compra,
venda e prestação de serviços, de contratação de operações de crédito e outras, eis
que incompatíveis com o processo em curso. Se, contudo, os sócios não se abstiverem
da realização de novos negócios, durante a fase de liquidação da empresa,
responderão, pessoalmente, de forma ilimitada e solidariamente, pelos seus atos, de
acordo com os art. 51 e 1.036, do Código Civil, sem prejuízo das repercussões
criminais, mormente se se tratarem de negócios estranhos ou desnecessários à
condição da empresa ora em dissolução.

É de responsabilidade do liquidante a promoção de ampla publicidade acerca da

dissolução da sociedade, a teor dos incisos I e IX, do art. 1.103, do Código Civil. O
registro do ato deve ser por ele providenciado no prazo de trinta (30) dias, conforme
dispõe o parágrafo 1º, do Art. 1.151, da Lei Substantiva e, § 3º, respondendo por
perdas e danos em caso de omissão ou demora. Em ocorrendo a negligência do
liquidante, nesse aspecto, qualquer um dos demais sócios ou interessado, poderá
realizar as funções que são da alçada deste.

O liquidante representa s sociedade, judicial e extrajudicialmente, com as

obrigações e a responsabilidade análogas às dos administradores da sociedade
liquidanda, inclusive a submissão à fiscalização de seus atos pelos sócios, além do
dever de prestar contas. Pode praticar todos os atos necessários à liquidação, inclusive
alienar bens móveis ou imóveis, transigir, receber e dar quitação; excetua-se o poder
de gravar de ônus os móveis e imóveis, bem como de contrair empréstimos, salvo
quando indispensável ao pagamento de obrigações inadiáveis, avaliação que poderá
ser judicialmente contestada.

Verificando que o ativo não é suficiente para satisfazer o passivo, o liquidante

exigirá dos sócios as contribuições que lhes são devidas; não havendo o que exigir
(como nas sociedades limitadas) ou não podendo os sócios suportar o passivo aberto,
oficiará ao Juízo a existência de condições que recomenda a decretação da falência (se
sociedade empresária) ou insolvência civil (se sociedade simples).

18.) Da extinção da Sociedade

Art. 1.109. Aprovadas as contas, encerra-se a liquidação, e a sociedade se

extingue, ao ser averbada no registro próprio a ata da assembléia.

Parágrafo único. O dissidente tem o prazo de trinta dias, a contar da

publicação da ata, devidamente averbada, para promover a ação que couber.

Art. 1.110. Encerrada a liquidação, o credor não satisfeito só terá direito a

exigir dos sócios, individualmente, o pagamento do seu crédito, até o limite da soma
por eles recebida em partilha, e a propor contra o liquidante ação de perdas e danos.

Art. 1.111. No caso de liquidação judicial, será observado o disposto na lei

processual.

86
 Art. 1.112. No curso de liquidação judicial, o juiz convocará, se necessário,
reunião ou assembléia para deliberar sobre os interesses da liquidação, e as presidirá,
resolvendo sumariamente as questões suscitadas.

Parágrafo único. As atas das assembléias serão, em cópia autêntica, apensadas

ao processo judicial.

19.) ESPECIFICIDADE DA DISSOLUÇÃO DA S.A.

Dissolve-se a companhia (1) de pleno direito, (2) por decisão judicial ou (3) por
decisão de autoridade administrativa competente, nos casos e na forma previstos em
lei especial. São hipóteses de decisão de pleno direito: (1) o término do prazo de
duração, (2) a ocorrência de casos previstos no estatuto, (3) a deliberação da
assembleia geral e (4) pela extinção, na forma da lei, da autorização para funcionar.
Também haverá dissolução de pleno direito da companhia se sua composição
societária for reduzida à existência de um únicos acionista, verificada em assembléia
geral ordinária, se o mínimo de dois não for constituído até à do ano seguinte, regra
que não se aplica, obviamente, às subsidiárias integrais.

Por decisão judicial, a companhia de dissolve nas seguintes hipóteses, segundo

o artigo 206, II, da Lei 6.404/76: quando anulada a sua constituição, em ação
proposta por qualquer acionista; quando provado que não pode preencher o seu fim,
em ação proposta por acionistas que representem 5% ou mais do capital social; e em
casos de falência, na forma prevista na respectiva lei.

A companhia dissolvida conserva a personalidade jurídica, até a extinção, com

o fim de proceder à liquidação.

Nas assembleias gerais promovidas ao longo da liquidação, todas as ações

gozam de igual direito de voto, tornando-se ineficazes as restrições ou limitações
porventura existentes em relação às ações ordinárias ou preferenciais

No curso da liquidação judicial, as assembleias gerais necessárias para deliberar

sobre os interesses da liquidação serão convocadas por ordem do juiz, a quem
compete presidi-las e resolver, sumariamente, as dúvidas e os litígios que forrem
suscitados. As atas das assembleias gerais serão, por cópia autenticada, apensadas ao
processo judicial.

20.) Transformação, Incorporação, Fusão e Cisão das

Sociedades Empresárias:

20.1 Da Transformação

As sociedades, atos jurídicos que são, podem sofrer mutações (metamorfoses)

jurídicas de tipos diversos. Podem se transformar de um tipo societário em outro,
podem fundir-se como outra ou outras, como, igualmente, podem cindir-se em mais
de uma; as sociedades podem incorporar outras sociedades, como, em sentido oposto,
ser incorporadas. São mudanças jurídicas na estrutura das sociedades, isto é, na
infraestrutura jurídica que sustenta a sua existência.

87
 Na transformação de tipo societário, a sociedade mantém sua existência, mas
altera seu ato constitutivo para assumir um novo tipo societário. Assim, uma sociedade
limitada pode tornar-se sociedade anônima, como exemplo.

O sócio dissidente poderá retirar-se da sociedade, com liquidação da quota ou

quotas, se sociedade contratual, ou com reembolso das ações, se sociedade por ações.
Art. 1.113 do Código Civil. O ato de transformação independe de dissolução ou
liquidação da sociedade, e obedecerá aos preceitos reguladores da constituição e
inscrição própria do tipo que vai converter-se.

Art. 1.114. A transformação depende do consentimento de todos os sócios,

salvo se prevista no ato constitutivo, caso em que o dissidente poderá retirar-se da
sociedade, aplicando-se, no silêncio do estatuto ou do contrato social, o disposto no
art. 1.031.

Art. 1.115 A transformação não modificará nem prejudicará, em qualquer caso,

os direitos dos credores.

Parágrafo único. A falência da sociedade transformada somente produzirá

efeitos em relação aos sócios que, no tipo anterior, a eles estariam sujeitos, se o
pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação, e somente a estes
beneficiará.

Por fim, o artigo 968, parágrafo único, do Código Civil permite ao empresário
admitir sócios, transformando-se em sociedade empresária. Os sócios deverão redigir
e firmar o ato constitutivo, pedindo arquivamento na Junta Comercial.

Art. 968 do Código Civil: § 3º Caso venha a admitir sócios, o empresário individual
poderá solicitar ao Registro Público de Empresas Mercantis a transformação de seu
registro de empresário para registro de sociedade empresária, observado, no que
couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 do Código Civil.

Em sentido oposto, o parágrafo único do art. 1.033 prevê, na hipótese de

unicidade social, que o sócio remanescente, inclusive na concentração de todas as
quotas da sociedade sob sua titularidade, pode requerer ao Registro Público de
Empresas a transformação do registro da sociedade para empresário individual. Neste
caso, embora não haja falar em liquidação do patrimônio empresarial, será necessário
extinguir a pessoa jurídica.

Art. 1.033 do Código Civil: Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV
caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da
sociedade sob sua titularidade, requeira no Registro Público de Empresas Mercantis a
transformação do registro da sociedade para empresário individual, observado, no que
couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 do Código Civil.

20.2 Da Incorporação

Definição: Incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades, de

tipos iguais ou diferentes, são absorvidas por outra que lhes sucede em todos os
direitos e obrigações, devendo ser deliberada na forma prevista para alteração do
respectivo estatuto ou contrato social.

88
 Art. 1.116 do Código Civil. Na incorporação, uma ou várias sociedades são
absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. Devendo
todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos.

Art. 1.117. A deliberação do sócios da sociedade incorporada deverá aprovar as

bases da operação e o projeto de reforma do ato constitutivo.

§ 1º A sociedade que houver de ser incorporada tomará conhecimento desse

ato, e, se o aprovar, autorizará os administradores a praticar o necessário à
incorporação, inclusive a subscrição em bens pelo valor da diferença que se verificar
entre o ativo e o passivo.

§ 2º A deliberação dos sócios da sociedade incorporadora compreenderá a

nomeação dos peritos para a avaliação do patrimônio líquido da sociedade, que tenha
de ser incorporada.

Art. 1.118. Aprovados os atos da incorporação, a incorporadora declarará

extinta a incorporada, e promoverá a respectiva averbação no registro próprio.

20.3 Da Fusão

A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar
sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações, extinguindo-se
as sociedades que se uniram. Deve ser decidida, na forma estabelecida para os
respectivos tipos societários, pelas sociedades que pretendam unir-se. Assim, em
reunião ou assembléia dos sócios de cada sociedade deverão ser aprovados o
protocolo de fusão, o projeto do ato constitutivo da nova sociedade, bem como o plano
de distribuição do capital social; serão, então, nomeados os peritos que avaliarão os
patrimônios líquidos das demais sociedades. Constituída a nova sociedade, incumbirá
aos primeiros administradores promover o arquivamento e a publicação dos atos da
fusão.

Art. 1.119 do Código Civil. A fusão determina a extinção das sociedades que se
unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações.

Art. 1.120. A fusão será decidida, na forma estabelecida para os respectivos

tipos, pelas sociedades que pretenderam unir-se.

§ 1º Em reunião ou em assembléia dos sócios de cada sociedade, deliberada a

fusão e aprovado o projeto do ato constitutivo da nova sociedade, bem como o plano
de distribuição do capital social, serão nomeados os peritos para a avaliação do
patrimônio da sociedade.

§ 2º Apresentado os laudos, os administradores convocarão reunião ou

assembléia dos sócios para tomar conhecimento deles, decidindo sobre a constituição
definitiva da nova sociedade.

§ 3º É vedado aos sócios votar o laudo de avaliação do patrimônio da sociedade

de que façam parte.

Art. 1.121. Constituída a nova sociedade, aos administradores incumbe fazer

inscrever, no registro próprio da sede, os atos relativos a fusão.

89
 20.4 Da Cisão

O Código Civil não traça normas à cisão. Destarte, interpretando os arts. 1.116
a 1.122 do Código Civil, o Conselho da Justiça Federal, na III Jornada de Direito Civil,
entendeu no Enunciado nº 231 que: “A cisão de sociedades continua disciplinada na
Lei nº 6.404/76, aplicável a todos os tipos societários”.

Pela art. 19 da IN nº 88/2001 do DNRC: A cisão é o processo pelo qual a

sociedade, por deliberação tomada na forma prevista para alteração do estatuto ou
contrato social, transfere todo ou parcela do seu patrimônio para sociedades existentes
ou constituídas para este fim, com a extinção da sociedade cindida, se a versão for
total, ou redução do capital, se parcial.

A cisão poderá ser:

a) PARCIAL, se apenas parte do patrimônio de uma sociedade for transferido a

outra, ficando, então, a outra parcela em poder da cindida que não se extinguirá (Lei
nº 6.404/76, art. 227 – Lei das AS), e continuará exercendo sua atividade sob a
mesma denominação social, mas com capital reduzido.

b) TOTAL, se houver transferência de todo o patrimônio da sociedade cindida

“A”, que se extinguirá, para outras “B” e “C”, e os sócios da cindida “A” passarão a
integrar as sociedades beneficiadas “B” e “C” com a cisão, que sucederão a cindida nos
direitos e obrigações (Lei nº 6.404/76, art. 229, § 5º), respondendo solidariamente
pelas obrigações da sociedade extinta (Lei nº 6.404/76, art. 233).

Na cisão com extinção da sociedade cindida, as sociedades que absorverem

parcela do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da sociedade
extinta. A sociedade cindida que subsistir e as que absorverem parcelas do seu
patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão.

20.5 Procedimentos comuns à Incorporação, Fusão e Cisão

A incorporação, fusão ou cisão, podem ser operadas entre sociedades de tipos

iguais ou diferentes e deverão ser deliberadas na forma prevista para a alteração dos
respectivos estatutos ou contratos sociais.

Nessas operações, sempre que houver criação de sociedade, serão observadas

as normas reguladoras da constituição das sociedades do seu tipo; em se tratando de
sociedade anônima, os sócios ou acionistas das sociedades incorporadas, fundidas ou
cindidas receberão, diretamente da companhia emissora, as ações que couberem. Por
outro lado, se a incorporação, fusão ou cisão envolverem companhias abertas, as
sociedades que a sucederem serão também abertas, devendo obter o respectivo
registro e, se for o caso, promover a admissão de negociação das novas ações no
mercado secundário, no prazo máximo de 120 dias, contados da data da assembléia
geral que aprovou a operação, observando as normas pertinentes baixadas pela
Comissão de Valores Mobiliários.

Art. 1.122 do Código Civil. Até noventa dias após publicados os atos relativos a
incorporação, fusão ou cisão, o credor anterior, por ela prejudicado, poderá promover
judicialmente a anulação deles.

90
 § 1º A consignação em pagamento prejudicará a anulação pleiteada.

§ 2º Sendo ilíquida a dívida, a sociedade poderá garantir-lhe a execução, suspendendo-se

o processo de anulação.

§ 3º Ocorrendo, no prazo deste artigo, a falência da sociedade incorporadora, da

sociedade nova ou da cindida, qualquer credor anterior terá direito a pedir a separação dos
patrimônios, para o fim de serem os créditos pagos pelos bens das respectivas massas.

Pelo que dispõe o art. 132 do Código Tributário Nacional – CTN, haverá
responsabilidade da sociedade, resultante de fusão, transformação ou incorporação,
pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas fusionadas,
transformadas ou incorporadas.

Pelo art. 50 da Lei Falimentar, a cisão, a incorporação, a fusão, ou a

transformação da sociedade poderão ser utilizadas como meio de recuperação judicial.

“Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação

pertinente a cada caso, dentre outros”:

“II – cisão, incorporação, fusão, transformação de sociedade, constituição de

subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios,
nos termos da legislação vigente”;

21.) NOÇÕES SOBRE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIA –

Lei 11.101/2005

Investir numa empresa não é a certeza de lucros pela eternidade. Empresas

enfrentam crises, podendo registrar prejuízos em lugar de lucros. Esses prejuízos
podem produzir uma situação de insolvência, ou seja, a um quadro de incapacidade
patrimonial de pagar (solver) todas as suas obrigações. Obviamente, não só empresas
experimentam crises econômico-financeiras. Outros entes também podem se tornar
insolventes: trabalhadores, associações, fundações, sociedades simples etc. A
insolvência do empresário ou da sociedade empresária, contudo, tem particularidades.
Antes de mais nada, a atuação no mercado, enfrentando os riscos a ele inerentes,
torna essas crises mais comuns: há uma potencialização das relações de crédito e de
débito. Por estar no mercado, o empresário ou sociedade empresária mantém relações
jurídicas com muitas pessoas: é maior o número de credores e de devedores. Como se
só não bastasse, a função social da empresa recomenda um tratamento específico para
tais crises: a Lei nº 11.101/05.

Falência e recuperação judicial são procedimentos aplicáveis especificamente

aos empresários (firma individual) e sociedades empresárias. Não se aplicam às
pessoas naturais não registradas como empresários, às sociedades simples
(inclusive cooperativas), associações ou fundações. A essas pessoas aplica-se o
procedimento da insolvência civil, regulado pelo Código de Processo Civil.

Como só não bastasse, no âmbito específico das sociedades empresárias há

aquelas às quais não se aplica a Lei 11.101/05: (1) empresa pública e (2)
sociedade de economia mista, que, junto com as demais pessoas jurídicas de direito
público, estão submetidas ao Direito Administrativo; (3) instituição financeira pública
ou privada; (4) cooperativa de crédito; (5) consórcio; (6) entidades de previdência

91
complementar, que estão suspeitas ao controle do Banco Central do Brasil, que lhes
pode determinar a intervenção ou liquidação extrajudicial; (7) sociedade operadora de
plano de assistência à saúde, que está submetida à Agência Nacional de Saúde
Complementar; (8) sociedades seguradoras e (9) sociedades de capitalização, que
estão submetidas à Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), finalmente, outras
entidades legalmente equiparadas às anteriores.

Afora tais casos, é faculdade do Poder Judiciário homologar o plano de

recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência do
empresário, da sociedade empresária ou filial de empresa que tenha sede fora do
Brasil. A competência para tanto é o juízo da localidade onde se encontra o principal
estabelecimento do empresário ou sociedade empresária. Note-se que o legislador não
se referiu ao domicílio do empresário ou à sede da sociedade empresária, mas o
principal estabelecimento.

Com a entrada em vigor da nova lei de falência, Lei nº 11.101, de 09/02/2005,

com a denominação de “Lei de Recuperação de Empresas e Falência”, a mesma
regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência, portanto, do empresário e da
sociedade empresária.

Pretendeu a nova lei manter o mesmo sistema anterior, que erigia a

impontualidade e o seu risco iminente como fatos geradores da quebra (Dec.-lei nº
7.661/1945, arts. 1º e 2º). De uma avaliação preliminar e geral, entendem os juristas,
fica a impressão que a Lei veio carregada de boas intenções, destinada a aprimorar o
que atualmente vem designado pela expressão “sistema de garantias e recuperação de
créditos”.

O novo Quadro-geral de Credores e o pólo de interesses favorecido:

maiores credores privados. Para avaliar de que direção política provém determinada
lei de falências, basta examinar o dispositivo em que os juristas mais experimentados
sustentam residir o seu código genético, a saber, aquele que estabelece a escala de
classificação de créditos, para efeito de pagamento e rateio aos credores, com o
produto da realização do ativo do devedor falido. No regime anterior, como sabido,
da combinação do caput, I e § 1º do art. 102, do Dec.-lei nº 7.661/1945, com o art.
186 do Código Tributário, apareciam no topo do Quadro-Geral de Credores, antes
dos créditos privilegiados: (1º) a totalidade do valor da indenização por acidente de
trabalho; (2º) a totalidade dos créditos dos empregados, por salários e indenizações
trabalhistas; (3º) os créditos tributários; e (4º) os créditos com direito real de
garantia. A nova lei simplesmente equiparou os dois primeiros, limitando-lhes o teto
preferencial, invertendo a ordem do 3º e do 4º, com o que passam agora os créditos
privados com garantia real – e também os passíveis de restituição – na frente dos
créditos tributários (art. 83, I a III c.c. Lei Complementar 108, que deu nova redação
ao art. 186 do CTN).

O art. 1º dispõe: “Esta lei disciplina a recuperação judicial, a

recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade
empresária, doravante referidos simplesmente como devedor”.

A tônica que norteia a presente lei é a recuperação da empresa, ajustada

aos ditames da economia nacional e mundial do século XXI, o que está refletido na
redação de sua ementa (Lei de Recuperação Judicial e Extrajudicial de Empresas e
Falências – LREF), do presente dispositivo e na própria ordenação de seus artigos.

92
 A lei está em harmonia com a nova disciplina do Código Civil, esclarecendo que
ela se aplica ao empresário e à sociedade empresária, designando-os devedores.

Toda atividade econômica desenvolvida segundo um especial modo, por meio de

empresa, será considerada atividade empresarial, regulada por um conjunto de
normas que disciplinam a atividade econômica privada, ao qual se pode emprestar a
designação de sistema de disciplina privada da atividade econômica.

O sistema de disciplina da atividade econômica tem incidência sobre as pessoas

físicas ou jurídicas que exercem atividades econômicas, sob a forma empresarial, dele
estando excluídos aqueles que, apesar de desenvolverem atividades econômicas, são
qualificados, à luz da definição legal, como não empresariais.

O elemento distintivo da empresa, portanto, consiste em ser ela uma

atividade, não se confundindo com seus titulares o empresário ou a sociedade
empresária, tampouco com o estabelecimento empresarial.

Com a declaração da falência, suspende-se o curso da prescrição e de

todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos
credores particulares do sócio solidário da sociedade falida, consoante o art. 6º
da LREF. E, por força do que dispõe o art. 157, a prescrição continuará o seu fluxo no
dia em que transitar em julgado a sentença de encerramento da falência.

Como visto, a prescrição não “reinicia” o seu curso, não se computa de novo,
como ocorreria se de interrupção da prescrição se tratasse. A prescrição, que estava
suspensa, “continua” a fluir após cessada a causa de sua suspensão. O mesmo
entendimento deve ser atribuído ao art. 777 do CPC, concernente ao concurso de
credores.

21.1 Da recuperação judicial, recuperação extrajudicial e da

falência do empresário e da sociedade empresária

21.1.1 Função social da empresa

A intervenção do Judiciário para permitir a recuperação da empresa, evitando

sua falência – se possível -, faz-se em reconhecimento da função social que as
empresas desempenham.

O princípio da função social da empresa reflete-se, por certo, no princípio da

preservação da empresa, que dele é decorrente; tal princípio compreende a continuidade das
atividades de produção de riquezas como um valor que deve ser protegido, sempre que possível,
reconhecendo, em oposição, os efeitos deletérios da extinção das atividades empresariais, que
não só prejudica o empresário ou sociedade empresária, prejudica todos os demais:
trabalhadores, fornecedores, consumidores, parceiros negociais e o Estado.

Justamente por isso, o legislador estabeleceu, na Lei de Falências, um procedimento

especial para a recuperação da empresa. De acordo com o artigo 47 da Lei 11.101/05, a
recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-
financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos
trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa,
sua função social e o estímulo à atividade econômica.

21.2 Da recuperação Judicial

93
 A recuperação judicial é instituto que, dada sua flexibilidade de organização e
participação e controle dos credores, supera com vantagens a concordata. O
empresário ou a sociedade empresária, devedores conforme conceituado pelo art. 1º
da LREF, tem legitimidade para requerer a recuperação judicial. Não o podem fazê-lo
os sujeitos relacionados no art. 2º, já que a eles não se aplica a presente lei.
“Art. 47, A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da
situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da
fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores,
promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à
atividade econômica”.

Superando a idéia de favor legal, a recuperação judicial é um instrumento

de negociação entre credores e devedores, visando a superar a situação de crise
econômico-financeira. Esse estado de crise econômico-financeira pode resultar de uma
crise de liquidez, ou seja, da impossibilidade de pagamento das dívidas, quando se
tornam exigíveis, ou de uma crise de solvência, quando há insuficiência de bens do
ativo para satisfazer o passivo.

Esses dois critérios para fixação da crise econômico-financeira são adotados no

direito norte-americano desde a antiga lei falimentar, o Bankuptcy Act, de 1898,
designando ambas de insolvência, a primeira, num sentido patrimonial, e a segunda,
falimentar.

Mais do que um fim, a manutenção da empresa como fonte produtora de

bens e serviços, gerando riqueza para os sócios e emprego e salário para os
trabalhadores, é a causa justificadora para sua recuperação judicial.

Entende-se que há crise na empresa quando esta experimente constrangimento

econômico-financeiro que, incidindo sobre a capacidade de operar, possa levar à
paralisação das atividades. Crise financeira, em geral, relaciona-se a questão de
caixa, isto é, tem que ver com solvência, com falta de disponibilidade de moeda (ou
crédito) que impeça o pagamento de obrigações vencidas ou vincendas em prazo
curto. A inclusão do crédito na noção de crise financeira tem que ver com o fato de
que, mesmo em face de atraso no pagamento de dívida (fornecedores e instituições
financeiras, por exemplo), sua exigibilidade é postergada.

Econômica é a crise relacionada à estrutura de ativos e passivos, portanto

crise que inviabiliza o pagamento integral de todas as obrigações. Atente-se para o
fato de que descompasso reiterados entre entradas e saídas de caixa, que
configurariam crises financeiras, podem tornar-se causa de insolvabilidade, e,
portanto, configurar a crise econômica. O desequilíbrio patrimonial adverso,
configurado pelo fato de que o valor total dos ativos, convertidos em moeda, ser
inferior ao valor total dos passivos, igualmente convertidos em moeda, na mesma data
e base, é inafastável e, diante dessa situação, sem aporte de novos recursos para
reequilibrar os dois pólos do patrimônio, a continuação da empresa dificilmente
será exitosa.

21.3 Da recuperação extrajudicial

O empresário ou sociedade empresária que preencha os requisitos para o

pedido de recuperação judicial da empresa poderá propor e negociar com os credores
plano de recuperação extrajudicial, embora tal medida não se aplique a créditos de
natureza tributária, derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de

94
trabalho. Também não se aplica a credor titular da posição de proprietário fiduciário de
bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, proprietário ou promitente vendedor
de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou
irretratabilidade, inclusive em incorporação imobiliária, ou proprietário em contrato de
venda com reserva de domínio, não se permitindo, contudo, durante o prazo de
suspensão das ações, a venda ou retirada do estabelecimento do devedor dos bens de
capital essenciais a sua atividade empresarial

Para que seja homologado judicialmente o plano de recuperação extrajudicial,

vários requisitos devem ser satisfeitos, tanto em relação ao devedor, quanto ao
próprio plano. O devedor: a) deve provar o exercício regular de atividade há mais de
dois anos; b) o devedor não pode ser falido e, se o foi, devem estar declaradas
extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades decorrentes da
falência; c) o devedor não pode, há menos de cinco anos, ter obtido a concessão de
recuperação judicial, ou, há menos de oito anos, em se tratando de microempresa ou
empresa de pequeno porte; e, d) o empresário, qualquer administrador ou sócio
controlador da sociedade empresária não pode ter sido condenado por crime
falimentar. Além disso, não poderá o devedor requerer a homologação de plano
extrajudicial, se estiver pendente pedido de recuperação judicial ou se houver obtido
recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há
menos de dois anos (art. 161, § 3º). Inclusive o plano de recuperação extrajudicial,
que obriga todos os credores por ele abrangidos, para ser homologado, deve estar
assinado por credores que representem mais de três quintos de todos os créditos de
cada espécie por ele abrangidos.

21.4 Da Verificação e da Habilitação de Créditos

Esta seção disciplina a verificação dos créditos na falência e na recuperação

judicial.

O método de organização dos artigos não seguiu uma ordem cronológica que,
contudo, não resulta na impossibilidade de aplicação adequada dos preceitos.

Uma sequência dos dispositivos, que acompanhe o iter dos procedimentos na

falência e na recuperação de créditos, pode ser assim distribuída: art. 7º (verificação
dos créditos perante o administrador judicial), art. 9º (requisito de habilitação de
crédito), art. 10 (regras sobre as habilitações retardatárias), art. 20 (habilitação de
crédito de credores particulares do devedor), art. 14 (homologação judicial do quadro
geral de credores, quando não houver impugnações de crédito), art. 8º (termo inicial
do prazo para impugnação da relação de credores), art. 13 (requisitos da petição de
impugnação), art. 11 (resposta do credor à impugnação), art. 12 (manifestação do
devedor, do Comitê de Credores e do administrador judicial), art. 15 (conclusão ao juiz
para decisão ou instrução das impugnações), art. 16 (determinação judicial de reserva
para os créditos impugnados), art. 17 (decisão das impugnações), art. 18
(homologação do quadro geral dos credores, já estando decididas as impugnações de
crédito) e art. 19 (ação para revisão de crédito).

A habilitação de crédito é o meio que o ordenamento jurídico coloca à

disposição dos legitimados para invocar a tutela jurisdicional do Estado. De tal sorte,
há que se concluir que a habilitação de crédito tem natureza jurídica de ação.
Na lição do professor José Frederico Marques, para o procedimento análogo do
processo de insolvência civil: “Cada declaração de crédito corresponde a uma ação
executiva, sendo que deve cada uma estar instruída com título executivo”.

95
 No pedido de habilitação de crédito deve ser indicado o valor do crédito,
monetariamente atualizado até a data da decretação da falência ou do pedido de
recuperação judicial, sua origem e classificação (art. 9º, II). A atualização
monetária deverá seguir índice legal ou contratualmente estipulado.
O administrador judicial elabora e faz publicar dois editais: um primeiro de
convocação de credores para apresentarem suas habilitações ou divergências à relação
publicada (art. 7º, § 1º), um segundo, de consolidação da relação de credores, após
apreciação das habilitações ou divergências (art. 7º, § 2º).

21.5 Do administrador judicial e do comitê de credores

O auxiliar do juízo, nos processos de falência e de recuperação judicial,

chama-se agora administrador judicial. Não há mais dois nomes: síndico e
comissário, respectivamente, na falência e na concordata, como era previsto no
diploma anterior.

Não se exige mais que a escolha recaia entre os maiores credores do falido. O
que se exige é que o administrador seja profissional idôneo, preferencialmente,
advogado, economista, administrador de empresa ou contador, ou pessoa
jurídica especializada. A escolha preferencial (e não exclusiva), de tais profissionais se
deve ao conhecimento que detêm e que são úteis no exercício da função que lhe é
cometida. Cabe ao juiz nomear o administrador judicial (art. 52, I).

A nova lei permite que o administrador judicial venha a ser uma pessoa
jurídica especializada. Escolhida pelo juiz uma pessoa jurídica com tal tipo de objeto
social, ela deverá indicar um dos seus profissionais para ser o responsável pelo
processo (de falência ou de recuperação judicial conforme o caso).

Observa-se, no entanto, que o administrador judicial não opera na recuperação

extrajudicial, que se erigiu como uma verdadeira concordata, ou seja, um efetivo
acordo entre devedor e seus credores (arts. 161 a 167).

A atuação do administrador judicial fica subordinada à permanente fiscalização

do juiz, tal como acontecia com as pessoas do síndico e do comissário no direito
anterior. Além disso, também sofre a fiscalização do Comitê de Credores, como
novidade do novo regime.

Comitê de Credores. A lei nº 11.101/2005 institucionalizou este órgão, de

existência não obrigatória (vide art. 28), ao qual concedeu diversas funções nos
processos de recuperação judicial e de falência. Conforme se verá abaixo, a sua função
principal é a de fiscalização do andamento do processo, cabendo-lhe defender os
interesses correspondentes.

Assembleia-geral de credores. A assembleia-geral de credores é um órgão

hierarquicamente superior que constitui dois outros órgãos, que igualmente agem
em prol do interesse coletivo dos credores.
Na recuperação judicial, a assembleia deve deliberar sobre a aprovação,
rejeição ou modificação do plano de recuperação apresentado pelo devedor. Essa
questão é a mais importante para a instauração da recuperação judicial, pois a rejeição
do plano provoca a decretação da falência do devedor (art. 56, § 4º). Há, todavia, a
possibilidade de o juiz conceder a recuperação judicial quando o plano tiver sido
rejeitado por uma das classes de credores, mediante quorum diferenciado e desde que

96
não implique “tratamento diferenciado entre os credores da classe que houver
rejeitado” (art. 58, §§ 1º e 2º). Compete também à assembleia-geral de credores
o pedido formulado pelo devedor de desistência da ação, quando já deferida a
recuperação judicial, e deliberar sobre o nome do gestor judicial, quando do
afastamento do devedor (art. 35, I, d e e).
Apesar de o dispositivo prever, em ambos os processos, de falência e de
recuperação judicial, que a constituição do comitê de credores, a escolha de seus
membros e sua substituição deve ser feita pela assembléia de credores, o art. 26, §
2º, autoriza o juiz a nomear ou substituir o representante ou os suplentes,
independentemente de realização de assembléia, se houver requerimento nesse
sentido de credores que representem a maioria dos créditos da respectiva classe.

Como visto, a Assembleia-Geral de Credores é um órgão hierarquicamente

superior, que, portanto, constitui dois outros órgãos, que igualmente agem em prol
do interesse coletivo dos credores: o comitê de credores na recuperação e na
falência, mediante escolha e substituição de seus membros (art. 35, I,b e II, b) -, com
exceção do disposto no art. 26, § 2º -, e o gestor judicial, na recuperação judicial
(art. 35, I, e).

Mas a Assembleia não tem preponderância hierárquica sobre o

administrador judicial, que está subordinado exclusivamente ao juiz. Exatamente
por isso, aliás, foram vetadas a alínea c, do inciso I, e a alínea a, do inciso II,
do art. 35, que atribuía à Assembleia de credores o poder de substituir o
administrador judicial – poder que compete unicamente ao magistrado. Mas,
embora sem qualquer subordinação hierárquica, o próprio juiz estará adstrito a
observar o resultado da deliberação assemblear, se tomada com observância das
prescrições legais (v., contudo, o art. 58, § 1º, que autoriza a conceder a recuperação
judicial mesmo em face de deliberação contrária da Assembléia de credores, desde que
preenchidos certos requisitos).

A Assembleia é órgão de funcionamento facultativo. A Assembléia-Geral

de Credores é órgão de funcionamento facultativo. Mesmo na recuperação judicial, se
não houver objeção de nenhum credor ao plano apresentado pelo devedor (art. 56, a
contrario sensu), poderá a Assembléia geral ser convocada. As hipóteses em que há
convocação da Assembléia-Geral dos Credores estão previstas nos arts. 26 c/c 52,§
2º; 35; 52,§ 4º; 56; 65 e § 2º; 72, a contrario sensu; 73, I; 99, XII; e145. Não há convocação
de Assembléia de credores na recuperação judicial de microempresas ou empresas de pequeno
porte, em que o devedor opte pelo plano especial previsto nos arts. 70 a 72, caput).

22.) FALÊNCIA

Quando não é possível manter a empresa, pois o seu passivo (as suas dívidas)
supera – e muito, normalmente – o seu ativo (os seus bens e créditos), coloca-se um
problema: Com o pouco que se tem, em contraste com o volume do que se deve, o
que fazer? Como se não bastasse o problema de haver mais dívidas do que dinheiro
para pagar, outros desafios específicos decorrem dessa desproporção. Não se poderia
permitir que os que fossem mais ágeis na cobrança recebessem tudo e os que fossem
mais lentos não recebessem nada; se assim fosse, quem tem créditos vencidos levaria
vantagem sobre quem tem créditos por vencer ou que ainda precisa ver seus direitos
reconhecidos pelo Judiciário.

97
 Com a decretação da falência, forma-se um juízo universal, indivisível e
competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido,
ressalvando-se as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas na Lei
11.101/05 em que o falido figura como autor ou litisconsorte ativo. Todas as ações,
inclusive essas que foram excetuadas, terão prosseguimento com o administrador
judicial, que deverá ser intimado para representar a massa falida, sob pena de
nulidade do processo. Por assim ser, as ações que devam ser propostas no juízo da
falência estão sujeitas a distribuição por dependência.

Citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de dez dias, durante

o qual poderá, igualmente, pleitear sua recuperação judicial.

Se o juiz julga o pedido procedente, o processo de falência terá seu curso,

razão pela qual cabe agravo de tal decisão (desde a decretação da falência, o devedor
perde o direito de administrar os seus bens ou deles dispor). A sentença que julga a
improcedência do pedido põe fim ao processo, razão pela qual contra ela cabe
apelação.

O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da

decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações.

A classificação dos créditos na falência está prevista no artigo 83 da Lei

11.101/05.

22.1 Efeitos da falência quanto aos credores

A sentença declaratória da falência produz quatro efeitos principais em relação

aos credores:
a) formação da massa falida subjetiva;
b) suspensão das ações individuais contra o falido (art. 6º);
c) vencimento antecipados dos créditos (art. 77);
d) suspensão da fluência dos juros (era. 124).

A massa falida subjetiva é o sujeito de direito despersonalizado voltado à

defesa dos interesses gerais dos credores de um empresário falido ou sociedade
empresária falida. Por vezes, na defesa desses interesses, age a massa falida como
sucessora do falido, cobrando, judicial ou amigavelmente, os seus devedores; em
outras ocasiões, a massa falida age, na defesa dos interesses gerais dos credores,
contra o próprio falido ou sociedade falida, como na ação revocatória.

A massa falida objetiva é o conjunto de bens arrecadados do falido ou da

sociedade falida. Não se confunde com a comunhão de interesses dos credores (massa
falida subjetiva), embora a lei chame esta e aquele, simplesmente, por massa falida.

22.2 Reabilitação do falido

Após a sentença de encerramento da falência, termina o processo falimentar

propriamente dito. Contudo, o falido poderá ter interesse em promover,
posteriormente, a sua reabilitação. Para voltar a exercer atividade empresarial,
inclusive, o falido deve obtê-la necessariamente. A reabilitação compreende a extinção
das responsabilidades civis e penais do falido.

98
 No campo do direito civil (de acordo com artigo 158/159 da Lei 11.101/05),
deverá o falido requerer a declaração, por sentença, da extinção das obrigações. Esta
ocorre nas seguintes hipóteses:

I – pagamento de todos os créditos;

II – o pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% dos
créditos quirografários, sendo facultado ao falido o depósito da quantia necessária
para atingir essa percentagem se para tanto não bastou a integral liquidação do ativo;

III – o decurso do prazo de 5 anos, contado do encerramento da falência, se o

falido não tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei (crime
falimentar);

IV – o decurso do prazo de 10 anos, contado do encerramento da falência, se o

falido tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei.

Se o falido não tiver sendo processado penalmente ou tiver sido absolvido, por
sentença definitiva, poderá, com a simples extinção das obrigações, voltar a explorar
atividade empresarial, reabilitado que se encontra. Se, no entanto, ele for condenado
por crime falimentar, deverá, ainda, requerer a sua reabilitação penal. Esta somente
pode ser concedida após o transcurso de 2 anos contados do cumprimento da pena
(CP, art. 94). A declaração, por sentença, da extinção das obrigações é condição da
reabilitação penal.

O falido reabilitado civil e criminalmente, na forma examinada, pode voltar a

explorar regularmente atividade empresarial. Se não requereu sua reabilitação, os
efeitos da inabilitação limitam-se a 5 anos, contados da extinção da punibilidade (LF.
art. 181, § 1º).

Pesquisa elaborada pelo

Prof. Lauro Paulo Mazzutti
URI – Campus de Frederico Westphalen

99