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Resumen: En este artículo se realizan comentarios sobre una sentencia del Juzgado de Lo Penal número 3 de la
Provincia de Málaga. Esta sentencia la adquisición de productos y servicios a través de Internet por medio de la
utilización de una tarjeta de crédito ajena. La motivación de los comentarios es tanto por la solución jurídica, ya
que se concluye con la inexistencia de delito, como por lo llamativo de algunos aspectos de los fundamentos del
derecho.
Palabras clave: sentencias, compra por Internet, utilización de tarjeta de crédito ajena.
1. Sentencia
19 de diciembre de 2005.
La vista del juicio fue celebrada el 12 de diciembre de 2005 con la presencia de los
acusados. En él, el Ministerio Fiscal califica definitivamente los hechos como constitutivos de
un delito de estafa, sancionados en los artículos 248.2 y 249 del Código penal, estimando
autores del mismo a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal y pide que les sea impuesta una pena de un año de prisión con accesoria
de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo,
costa y que indemnicen a R. F. S. L. la suma de 438 euros. Las defensas piden la absolución.
a) Resulta probado que los acusados, puesto previamente de común acuerdo en fecha
28 de noviembre de 2000 a través de la página web de la empresa R. F. S. L.,
realizaron el pedido de un reproductor de DVD marca Pionneer modelo 530/535
con precio de venta de 438 euros a nombre de D. R. R., designando como lugar de
entrega de la mercancía el domicilio del mismo, sito en esta capital C/ [...] y
realizando el pago con la tarjeta VISA Nº [...], de la que era titular un tercero ajeno
a los hechos, el cual no había autorizado a los acusados a utilizarla.
b) El aparato adquirido en la forma antes descrita fue entregado en el domicilio del
acusado D. R., el cual lo entregó a J. I. A., quien había realizado dicho pedido a
través de Internet.
c) Una vez VISA comprobó que dicha compra no había sido efectuada por el
legítimo titular de la tarjeta antes citada realizó un cargo en la cuenta de R. F. S. L.
por la suma de 375,92 euros.
El Ministerio Fiscal considera que los hechos declarados probados son constitutivos de un
delito de estafa descrito en el artículo 248.2 del Código penal: “También se consideran reos
de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o
artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en
perjuicio de tercero [...]”. Esto se sanciona en el artículo 249 del Código penal:
Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de
lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo
defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador,
los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la
infracción.
Descartado, por el propio tenor literal del precepto y por el principio de ultima ratio que obliga a
una interpretación restrictiva de los tipos penales, que cualquier tipo de operación en un sistema
informático constituya una manipulación y afirmado que la expresión "artificio semejante"" solo puede
ir referida a modos o medios semejantes de intervención en el sistema informático....semejante a la
manipulación sino la utilización de dicho sistema a un fin ilícito), tal concepto y, por tanto la aplicación
del tipo penal previsto en el articulo 248.2 debe restringirse a efectos penales a " las acciones que
supongan intervenir en el sistema informático alterando, modificando u ocultando los datos que deban
ser tratados automáticamente o modificando las instrucciones del programa, con el fin de alterar el
resultado debido de un tratamiento informático y con el ánimo de obtener una ventaja patrimonial.
La estafa o fraude informático hace referencia clara, pues, a dos tipos de conductas:
Cabe plantearse si dichos hechos pueden subsumirse en el párrafo primero del artículo
248 del Código penal: “Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño
bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en
perjuicio propio o ajeno”. Los elementos del delito de estafa conforme a la doctrina
jurisprudencial son:
En el presente supuesto no cabe hablar de engaño bastante por parte de los acusados
por cuanto nos encontramos ante una compra realizada, no en un comercio abierto al
público donde pueda existir una relación de confianza entre las partes compradora y
vendedora que lleve a esta a no comprobar si quien realiza la compra es realmente titular
de la tarjeta usada como medio de pago, sino que se trata de una compra-venta realizada a
través de una página web remitiendo la mercancía R. F. S. L. sin realizar la más mínima
comprobación para cerciorarse de si quien realizaba el pedido era realmente el titular de la
tarjeta a la que había que cargar el importe de la venta y no otra persona que usase ese
número fraudulentamente como realmente sucedió. El perjuicio patrimonial no es
consecuencia directa del engaño empleado por los acusados, sino de la falta de diligencia
por parte de la empresa vendedora. Por lo cual al ser inidóneo el engaño no cabe hablar de
delito de estafa.
2. Comentarios
Aunque el fallo de la sentencia está correctamente argumentado por los hechos probados y
los fundamentos del derecho, son comprensibles las dudas que presenta la mera lectura del
fallo sin un análisis en profundidad de los fundamentos del derecho. Ante esta situación,
parece pertinente realizar un análisis detallado que corte de raíz cualquier tipo de alarma
social sobre sentencias similares.
Como aparece recogido en la sentencia, no se dan todos los requisitos para considerar que
existió un delito de estafa o fraude informático, recogidos en el artículo 248.2 del Código
penal, que dice lo siguiente: “También se consideran reos de estafa los que, con ánimo de
lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan la
transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero”.
La sentencia tampoco considera que se haya cometido un delito de estafa clásica, según
estipula el artículo 248 del Código penal, pues para ello se exige “[...] una acción engañosa,
adecuada, eficaz y suficiente”. La razón de que no se haya producido estafa es, según la
sentencia, que la propia tienda online no realizó ninguna comprobación para asegurarse de
que quien realizaba el pedido era el titular de la tarjeta, por lo que no hubo “engaño
suficiente”. Es decir, se declara probado que los imputados usaron la tarjeta, pero el juzgado
decide absolver a los acusados por estimar que no concurren todos los requisitos para
considerar que se haya cometido el delito de estafa. Así, en relación con la estafa informática,
el juzgado declara que no ha habido alteración, supresión u ocultación de datos ni
manipulación en la configuración del programa, de forma que no se cumplen los requisitos
del art. 248.2 del Código penal. En relación con la estafa clásica (art. 248 del Código penal),
el juzgado llega a la misma conclusión, al decir:
No cabe hablar de engaño bastante por parte de los acusados por cuanto que nos encontramos ante
una compra realizada no en un comercio abierto al público [...], sino que se trata de una compra-venta
realizada a través de una página web remitiendo la mercancía sin realizar la más mínima comprobación
para cerciorarse de si quien realizaba el pedido era realmente el titular de la tarjeta a la que había que
cargar el importe de la venta y no otra persona que usase ese número fraudulentamente como realmente
sucedió.
Los derechos de los consumidores deben ser iguales en la realidad online (“el mundo
virtual”) y en la realidad física (“el mundo real”). Si no fuese igual la protección en ambos
mercados, existirían reticencias a largo plazo a realizar las transacciones por medio del
comercio electrónico. En estos momentos, si usamos una tarjeta de crédito ajena para comprar
en un comercio físico se produce una estafa, pero si se produce en un comercio electrónico,
no. Las repercusiones en ambos mercados deben ser análogas porque en caso contrario la
fiabilidad del comercio electrónico sería escasa. Quizá se necesitan unas leyes para el
comercio electrónico más a ajustadas a la actividad en la Red. El problema es que las
actividades en la Red cambian constantemente y la picaresca en ella también, por lo que el
procedimiento debería ser más ágil para ajustarse a la evolución del comercio en cada
momento. Una alternativa podría ser establecer en la ley la categorización de las penas y, por
otro medio, menos rígido, observar los hechos constitutivos de delito. Además, habría que
profundizar en la instauración de medidas para proteger a los usuarios del comercio en la Red.
Desde que se conoció la sentencia, han existido titulares como “La sentencia pone en
jaque el comercio electrónico en España2” o “Comprar en Internet con tarjeta ajena no es
delito3”, que han puesto en duda la seguridad del comercio electrónico en nuestro país.
La sentencia es una mala noticia para el avance del comercio electrónico en España. El
comercio electrónico se basa, como todos, pero este especialmente, en la fiabilidad de las
operaciones. Si no existe la suficiente seguridad en un determinado comerciante, operador u
operación concreta, los usuarios del comercio electrónico tendrán fuertes reticencias para
utilizarlo.
Evidentemente, no hay que pensar que esta sentencia es el fin del comercio por
Internet, pero obliga a los vendedores a leer bien los contratos con entidades financieras y a
intentar utilizar “TPV securizados”, de forma que si hay fraude es el banco emisor de la
tarjeta quien corre con el riesgo. Esta situación es muy parecida a la que ocurrió en los
primeros tiempos del pago por tarjeta en los años sesenta y, por supuesto, los primeros
fraudes cometidos no acabaron con esta práctica.
Entre los medios existentes en la actualidad para mejorar la fiabilidad de las tarjetas,
se encuentran las “tarjetas securizadas”, el pago online con Pago seguro CES y los checkbox.
Con este sistema, la tarjeta debe ser dada de alta en el sistema utilizando tanto la
numeración de la tarjeta de crédito, el código de seguridad y el número PIN de la misma.
Por lo tanto, si un comprador no tiene los tres elementos, no puede realizar la adquisición. Si
alguien tiene todos esos datos y no es el titular real de la tarjeta, lógicamente o la ha robado y
conoce el PIN de la tarjeta o es algún conocido del titular que sí que lo conoce.
Sin ese sistema de pago seguro, cualquier persona (camarero, dependiente, trabajador
de cualquier tienda), poniendo el número de tarjeta y fecha de caducidad, puede realizar la
compra; si el titular de la tarjeta anula dicho cargo en su entidad financiera alegando que él no
la ha utilizado, la tienda que hizo el envío de la mercancía se ve perjudicada porque se queda
sin dinero y sin mercancía.
Para resolver el problema generado por el hecho juzgado, también bastaría con un
checkbox de obligado marcaje, similar al que aparece en la limitación de edad en páginas de
adultos. En el hecho del que se ocupa la sentencia no hay estafa porque los “compradores” no
engañaron ni mintieron: contestaron verazmente a todo lo que se les requirió y nadie les
preguntó si la tarjeta era suya. Un simple checkbox, de obligado marcaje, verificando que la
tarjeta pertenecía al comprador o estaba autorizado a utilizarla en el proceso de la compra
hubiera incorporado una mentira al proceso y, por tanto, una estafa. Cláusulas del tipo
“declaro que estoy conforme con [...]”, “declaro que soy el titular legítimo del instrumento de
pago” y “legalmente puedo [...]” sirven para evitar que se pueda eludir la responsabilidad de
al menos una parte de los actos fraudulentos.
Todos los medios propuestos en los comentarios de esta sentencia ofrecen una mayor
protección al usuario que las toma, pero es necesario destacar que los instrumentos
electrónicos de seguridad cada día mejoran, pero al mismo ritmo se perfeccionan los métodos
de la delincuencia para vulnerarlos. Ante esta situación hay que admitir que el delito va a
existir siempre y para contrarrestarlo debe existir una legislación adaptada a los usos y
herramientas utilizadas en el comercio, en general, y en el comercio electrónico, en particular.
Notas
1
www.elmundo.es (22/12/2005).
2
http://www.elotrolado.net/vernoticia.php?idnoticia=10198.
3
Juggler, 22/12/2005.
4
http://www.elmundo.es/navegante/2006/02/17/esociedad/1140181013.html.