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A culpa assenta numa dimensão axiológica, isto é, tem que ser eticamente relevante, deve-se procurar
nos valores aceites na sociedade enquanto esta for um estado social de direito, portanto, também deve
procurar ter sempre apoio constitucional.
Há uma ideia que está em mente, é que cada pessoa é um fim em si mesmo e possui uma dignidade
absolutamente intocável.
A dignidade tem que ser o fundamento axiológico da culpa jurídico-penal. Assim sendo, a culpa é um
juízo de censura ético-penal.
Segundo o sistema normativista a culpa é um juízo de censura dirigido ao agente por ter praticado um facto
ilícito e típico.
Segundo Eduardo Correia, por culpa entende-se, um juízo ético jurídico dirigido a um sujeito, pela prática
de um facto (ilícito), porque aceita a liberdade e a capacidade de agir de outra maneira (poder de agir de
outra maneira). Assim sendo, se o sujeito praticou um crime foi porque ele optou pela prática desse mesmo
crime. Este autor aceita a liberdade pessoal como forma de superar as tendências negativas do próprio
agente e as circunstancias exteriores que apelam ao crime.
Eduardo Correia diz também que não é possível o livre arbítrio, no sentido de que há determinadas
tendências e indicações pessoais. Assim, antes de se dirigir um juízo de censura a alguém, é necessário
averiguar o processo de motivação, ou seja, saber até que ponto a motivação do agente é ou não censurável.
No entanto, a culpa não pode se referir, única e exclusivamente, ao facto, porque se assim fosse estaria
sempre limitada à gravidade do facto e haveria uma culpa maior ou menor consoante o facto fosse grave ou
não.
Diz também que é necessário que a culpa abranja os delinquentes que têm uma certa tendência para o crime,
porque pensando nos fins das penas (na vertente do delinquente) temos que aferir a culpa também segundo a
maior ou menor perigosidade do agente.
Assim sendo, acrescenta que além da culpa se referir ao facto tem também de se referir à personalidade do
agente, em nome da dignidade da pessoa humana, dirigindo a esse agente um juízo censurável.
Para Mezger, o que se censura na personalidade é a culpa na condução da vida, não está em causa só a
omissão mas também a própria acção. Enquanto essa condução produz na pessoa certos efeitos fazendo com
que adquira ou não tendências criminosas.
O direito pune o agente porque na sua personalidade existem hábitos de delinquência mas “apenas na
medida” em que o agente conseguiria fazer alguma coisa para superar as suas tendências.
Apenas, se censura a condução da vida do delinquente, se ele pudesse actuar de outra maneira, mas será que
o delinquente durante a sua vida poderia ter orientado a sua vida num outro sentido?
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Figueiredo Dias critica as posições anteriores, dizendo que a culpa não se dirige ao facto em 1ª linha porque
por isso tínhamos que aceitar a liberdade (poder de agir de outra forma) e não se consegue de facto
demonstrar que o homem tenha a possibilidade de actuar de outra forma. Além do que, diminuía-se a pena
naqueles que têm menor liberdade, porque não tinham o poder de agir de outra maneira, no entanto esses são
os mais perigosos.
Contudo, a concepção do Dr. Eduardo Correia é a melhor de todas porque em bom rigor não assenta no
poder de agir de outra maneira mas no devia ter agido de outra maneira.
Inovação – Figueiredo Dias passa a ideia de liberdade para a culpa na formação da personalidade.
O Dr. Faria Costa, diz que a culpa se fundamenta num poder de agir de outra maneira, é a ideia de liberdade,
logo, se o agente não agir de outra forma e para tal cometer o crime, ele irá ser responsabilizado por isso,
mas não aceita que o substrato material seja o facto, dizendo que, o fundamento da culpa, assenta na
dignidade humana com assento constitucional.
Ora, de acordo com a compreensão onto antropológica do Direito Penal (para este autor), a sociedade é uma
teia de relações humanas, logo, quando há um crime, há um corte dessas relações. Assim sendo, o
fundamento da culpa é o cuidado que o “eu” tem que ter para com o outro, porque é por força dessa relação
que o meu cuidado ganha relevância.
Imputabilidade
A imputabilidade é um conjunto de características pessoais do agente, quer qualidades cognitivas (do
conhecimento – tem que conhecer), quer qualidades volitivas (da vontade – tem que querer) que têm
que existir obrigatoriamente para que se lhe possa imputar um juízo de censura.
Se o agente não tiver estas qualidades, logo, é inimputável e aplica-se não uma pena, mas sim, uma
medida de segurança com o fim de proteger a sociedade.
Quanto ao juízo de censura, diz-se que é um juízo duplamente concreto, porque temos que aferir a
imputabilidade referida ao facto e temos também que referir, tendo em conta o sujeito concreto.
Se não houver capacidade de culpabilidade, não se pode atribuir ao agente uma atitude jurídica merecedora
de desaprovação, logo, se não há culpa, não podemos aplicar a pena.
A inimputabilidade pode ser aferida em razão da idade ou em razão da anomalia psíquica, porque impede o
sujeito de se auto-determinar.
1) Idade
Quando é por força da idade, estamos perante a aplicação do Artº 19º, defendendo-se a ideia de que só após
determinada idade é que existe o mínimo de capacidade de auto-determinação e que o ordenamento jurídico
exige para que possa responder penalmente.
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É necessário atingir-se um processo de amadurecimento que se reflecte na idade, ou pelo menos deveria
permitir a conclusão de que o agente atingiu um nível de desenvolvimento intelectual, um amadurecimento
moral, uma força de vontade que justifica toda a sua posição face ao direito.
A incapacidade de culpa devido à menoridade (16 anos) é independente do grau de desenvolvimento do
agente em concreto.
Entre os 16 e os 21 anos existem níveis de capacidade de culpabilidade, isto é, entre estes dois limites é que
podemos medir o desenvolvimento da pessoa, para captar a ilicitude do facto e também para actuar de
acordo com esse compreensão.
Até aos 16 anos existe inimputabilidade e portanto não se pode aplicar uma pena porque não há culpa.
Termos que pensar na sua perigosidade social, se esta existir aplicar-se-á uma medida de segurança, que
consiste em afasta-lo da sociedade para se evitar essa mesma perigosidade (internamento em casas
especificas, podendo ser renováveis enquanto se provar a perigosidade).
2) Anomalia psíquica
A inimputabilidade pode também decorrer de anomalia psíquica nos termos do Artº 20º.
Assim, para que um agente possa se considerado inimputável tem que se verificar determinados
pressupostos, desde logo, a falta de capacidade de entendimento (falta de conhecimento), daí que se exige
que haja já um nível intelectual. Contudo, não é suficiente a capacidade de avaliação da ilicitude é
necessário também que o agente consiga contornar a sua vontade de acordo com a avaliação prévia que faz
dos factos.
Por outras palavras, para que uma pessoa seja considerada inimputável, não basta ter uma anomalia psíquica,
pois, só por si não é suficiente, pois pode ter ainda capacidade de conhecer o crime e actuar correctamente.
Para tal tem que haver uma deficiência no conhecimento e na vontade – Artº 20º, 1.
Assim sendo, o Artº 20º, 1, consagra um critério biopsicológico, porque é necessária anomalia psíquica e
que esta anomalia psicologicamente o torne inapto, ou seja, não tenha capacidade para compreender a
ilicitude e para actuar conforme essa compreensão.
Existem factores biológicos que são decisivos para no caso da falta de conhecimento ou a falta de vontade.
Ex. Esquizofrenia; perturbações psicológicas graves, etc.
O Artº 20º, 2, consagra a imputabilidade diminuída – são os casos das pessoas que têm tendências
criminosos. Tem a ver com pessoas que têm a liberdade condicionada, pois, são mais sujeitas aos factores da
sociedade.
No Artº 20º, 4 está consagrada a actio(nes) libera(e) in causa – acções livre na causa, isto é, não há liberdade
no momento do crime, mas há liberdade no momento em que o agente se coloca na situação.
Exemplo: a prática de um crime, quando o agente está em estado de embriaguez.
Neste caso o agente é punido pelo crime praticado nesse estado.
Dolo ou negligência
Ambos são os tipos (graus) de culpa do agente, porque um determinado facto, pode ser imputado
subjectivamente a um agente a título de dolo ou negligência. Contudo, para que haja culpa é necessário o
que ao gente seja imputável.
Dolo
É a uma forma de realização do crime, que se traduz no conhecimento e na vontade de realizar um
dado tipo legal de crime. E como há uma vontade directa, revela um conteúdo material de culpa de
grau muito superior ao da negligência.
Segundo Dr. Figueiredo Dias, numa culpa referida à personalidade, a culpa dolosa significa que a
personalidade do agente é contrária ou é indiferente ao dever-ser jurídico-penal. Trata-se de uma
personalidade desvaliosa do ponto de vista doloso, pois houve uma atitude de indiferença do sujeito face ao
Direito Penal.
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Enquanto que, na negligência há uma expressão de uma atitude do agente, mas é descuidada ou leviana, mas
que não é uma opção directa face ao dever-ser do Direito Penal.
1 – Elementos do dolo
É também necessário que o dolo abranja os crimes de omissão – situações de garante – quando a pessoa sabe
que sobre ela recai um dever de acção.
1) Dolo directo – Quando o objectivo a conduta do agente é praticar o crime. O agente quer o
facto criminoso. Não lhe repugna, de modo algum, a produção do facto contrário ao direito, bem pelo
contrário, ele sobrepõe os seus interesses ao direito, isto é, ele sobrepõe os seus interesses à lesão ou
perigo de lesão de bens jurídicos alheios.
Exemplo:
A quer receber o dinheiro do seguro da sua casa, tendo para tal deitado fogo à mesma.
Assim, ele causa um dano com o objectivo de receber o dinheiro.
2) Dolo necessário – O agente não quer o crime de forma directa, mas tem noção de que o
resultado criminoso é uma consequência necessária da sua acção e mesmo assim não renuncia à
prática do crime. Também aqui o agente não tem qualquer tipo de repugnância pela realização
consciente de factos penalmente ilícitos.
Exemplo:
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O agente ao deitar fogo à casa sabe que dentro desta está a empregada e sabe que necessariamente a vai
matar.
Um outro exemplo é o terrorismo.
3) Dolo eventual – São as hipóteses em que o agente não quer o comportamento proibido, no
entanto, prevê essa possibilidade e aceita-a. Ele não quer directamente mas conforma-se.
Exemplo:
Quando ele deita fogo à casa e prevê que esteja lá a empregada.
A dificuldade que se coloca aqui é a de distinguir o dolo eventual e a negligência consciente, porque
em ambas existe o elemento intelectual (o agente representa o crime) mas o que as distingue é a
intensidade do elemento volitivo, porque no dolo eventual o elemento volitivo é mais acentuado e mais
forte do que na negligência consciente.
No dolo o crime é provável, na negligência o crime é possível.
Na Formula hipotética de Frank, o juiz vai ter que partir de uma ficção e colocar a hipótese de o agente ter
previsto o crime, não como conduta meramente possível mas necessária se concluir que mesmo assim ele
não alteraria a sua conduta é porque agiu com dolo eventual, pelo contrário, se chegar à conclusão de que
evitaria o comportamento proibido, actuou com negligência consciente.
Critica:
É impossível determinar com segurança, qual teria sido a altitude do agente, ainda mais tratando-se de uma
ficção.
A teoria da dupla negativa (Eduardo Correia) diz que existirá dolo eventual quando o agente, no momento
em que actuou, previu a possibilidade da prática do crime, mas não confiou em que este não se produziria,
ou seja, aceitou-o. Haverá negligência consciente se o agente actuou, confiando que o resultado se não
produziria.
A teoria do Cod. Penal chama-se teoria da conformação – Arts 14º, 3 e 15º al. a) – Assim há dolo eventual
quando o agente, prevendo os factos conforma-se com a realização do crime. Há negligência consciente
quando, igualmente prevendo os factos, não se conforma com a realização do crime.
O resto da doutrina inclui a consciência da ilicitude no elemento intelectual, porque o dolo tem que abranger
a consciência da ilicitude.
Se o agente não tem o conhecimento de algum dos elementos do tipo, está também em erro, mas não sobre a
proibição, mas sim, sobre a factualidade (sobre os factos).
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Se o agente está em erro, não está em dolo, porque estar em dolo é ter conhecimento dos elementos. Ora se
ele desconhece um elemento ou todos, do crime, está em erro (desconhecer ou errar), não há dolo.
Negligência
A negligência é a realização involuntária de um crime devido a uma violação de um dever de cuidado, não
obstante de existir possibilidade de previsão. No entanto, o conteúdo da censura e da culpa no direito
negligente é menor que no facto doloso, porque o autor não contraria voluntariamente a ordem jurídica, ele
apenas age com pouca atenção.
Assim se existir apenas a suspeita de dolo e não se conseguir fazer prova do dolo, pode-se condenar o agente
por negligência. No entanto, há que ter em atenção o Artº 13º Cod. Penal – princípio da taxatividade ou
Numerus Clausus da negligência, isto é, a negligência apenas é punida nos casos previstos na lei.
Assim sendo, a negligência é um tipo especial, que apresenta uma estrutura própria, tanto ao nível do ilícito
como da culpa.
Em resumo: A negligência tem um dado tipo de ilícito que é a violação do dever de cuidado e o
comportamento que era devido (parte objectiva da negligência).
Quanto à parte subjectiva (tipo de culpa) trata-se de procurar saber se aquela pessoa individual era
capaz de evitar a conduta negligente, atendendo, para tal, à inteligência; experiência de vida e posição
social do agente.
A negligência nos crimes por omissão – Quando um crime pode ser praticado por omissão, e poderá
acontecer quando seja um crime de resultado, é também possível preenche-lo com negligência.
A grande particularidade de um crime praticado por omissão negligente é que se verifica a violação
de dois deveres – viola-se o dever de cuidado próprio da negligência e viola-se o dever de garante
próprio dos crimes de omissão.
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Ex. Um empresário da construção civil tem o dever de adoptar determinada medida de segurança e, no
entanto, não o faz. Ao não fazer está a violar um dever de cuidado e também um dever de garante que sobre
ele recaia, dever esse que tinha como fonte, o controlo da fonte de perigo.
Crimes preterintencionais
Um crime preterintencional – Artº 18º Cod. Penal – é um crime praticado com uma dada intenção e a
vontade do agente ultrapassa essa intenção, mas o que está para além da intenção também é criminoso
e ilícito.
Ex. O agente pratica o crime X mas a sua intenção é o crime X + Y.
A diferença entre este tipo de crime e o crime agravado pelo resultado, é que a conduta querida é praticada e
origina um resultado que vai para além da sua vontade, mas esse resultado é lícito para o Direito Penal.
Ex. A viola B engravidando-a.
O princípio da culpa
Este princípio, diz-nos que:
A culpa é o fundamento da pena, isto é, sempre que há culpa há pena
E que a culpa é o limite da pena.
A maioria dos penalistas defende que a culpa é apenas o limite da pena – Trata-se da perspectiva unilateral –
Dr. Figueiredo Dias.
A culpa é essencial para o juízo de censura, sem culpa p agente não pode ser censurado. No mínimo a culpa
é sempre limite da pena.
Esta perspectiva defende que o fim da pena é a prevenção, que pode ser especial ou geral.
Já a perspectiva bilateral defende que a culpa é o limite e fundamento da pena, logo, quando há culpa tem de
haver sempre pena.
Esta perspectiva defende que o fim da pena é a retribuição.
Ora, havendo culpa, contudo, o Artº 74º diz que há a possibilidade de o agente ser dispensado de pena. Quer
isto dizer que pode haver culpa e não haver pena.
Assim sendo, para a primeira perspectiva, havendo a possibilidade de o agente ser dispensado de pena, é
porque a culpa é limite, mas não fundamento, daí decorre a ideia da prevenção.
Contudo para a segunda perspectiva (bilateral – Dr. Faria Costa) diz que a declaração de culpa implica uma
pena especial, uma vez que o agente no fundo não vai ser preso, mas vai ser multado e ter como
consequência prática, o seu nome manchado no registo criminal, e assim a culpa passa a ser não só limite,
mas também fundamento.
Artº 20º
Imputabilidade diminuída (nº 3)
Imputabilidade provocada pelo agente (nº 4)
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Imputabilidade
Culpa
Dolo ou negligência
Têm de estar presentes os 3 elementos (intelectual, volitivo, emocional)
Perigo forte
Actual
Não removível de outro modo (adequação)
Razoabilidade para o lesado
O Artº 35º, só se aplica quando estão em jogo, a vida; integridade física; honra e liberdade
Erro
Que figura de Direito Penal temos se o agente desconhece os elementos do tipo?
Ora, não há elemento intelectual, quando o agente não conhece ou conhece erradamente os elementos do
tipo, que podem ser de facto ou de direito.
Exemplo:
Se alguém não acode o seu filho que está a afogar-se, porque não sabe que é o seu filho – não conhece o
dever de acção – não há elemento intelectual.
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Assim sendo, há erro do agente – que pode ser sobre o objecto (bem jurídico) ou sobre o dever de acção –
mas também pode haver erro sobre a factualidade.
Quando alguém está em erro sobre a factualidade, nunca há dolo, uma vez que não há o elemento
intelectual, pode haver negligência, mas para esta existir o crime praticado tem que estar previsto na lei, na
forma negligente. Se estiver previsto o agente vai ser punido por negligência.
O desconhecimento dos factos pode não ser relativamente a factos criminosos, mas a factos de justificação.
Isto acontece quando alguém pensa que está a agir em causa de justificação, mas não está porque não estão
preenchidos os requisitos desta.
Exemplo:
Alguém pensa que vai ser agredido (legitima defesa), pensa que estão preenchidos todos os requisitos, mas
não estão. Ora, pensando em actuar em legitima defesa pratica um crime. Se o crime estiver previsto na lei,
na forma negligente, o agente é punido por negligência, se não estiver o agente não é punido.
O Prof. Figueiredo Dias, é adepto da teoria da culpa, mas não é adepto do finalismo. Ele diz que desde o
momento em que falta a consciência da ilicitude, esta falta do agente é apenas compatível com uma
contrariedade da personalidade dessa pessoa relativamente ao Direito Penal. E também que esta falta de
consciência é sempre uma acção dolosa, não porque o dolo está na acção, mas porque foi dolosamente
formada. Então, existe sempre dolo (personalidade mal formada) porque falta o elemento emocional.
Também para este autor quando o erro não é censurável, não há culpa.
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Assim sendo, quando o agente actua sem consciência do ilícito, de acordo com esta teoria, há sempre dolo
ou porque este está na acção (finalistas) ou porque o agente formou a sua personalidade de uma forma
contrária ao direito e por isso agiu com dolo (Prof. Figueiredo Dias), no entanto, se a falta de consciência do
ilícito é não censurável afasta-se a culpa. O que significa que esta teoria utiliza a cláusula geral de não
exigibilidade para excluir a culpa, porque se entende que naquelas circunstâncias não era exigível ao homem
outro comportamento.
A B (Tio)
Mata C (Pai) Crime doloso projectado (ao nível da consumação)
Assim, o Artº 132º, 2 indicia que pode funcionar o Artº 131º
Este erro é relevante quando os objectos forem diferentes, isto é, quando não exista identidade do objecto
(bens jurídicos em causa, diferentes)
A quer matar o cão do vizinho (crime contra o património)
Mata o dono (crime contra a vida)
A tentou dolosamente contra o património (crime de dano), contudo, existe uma consumação negligente de
homicídio. Assim sendo, pune-se o agente pelo sistema de concurso, punindo-se por crime doloso tentado e
por negligência consumada.
É uma forma especial de aparecimento da infracção penal, porque entre o pensamento criminoso e o
preenchimento total dos factos (a consumação) existe um conjunto de diversos estádios do crime, aos quais
se chama inter criminis (o caminho do crime) ou seja, desde a intenção criminosa (que não é punível) até à
consumação, há todo um caminho.
Quanto aos actos preparatórios – tanto doutrinalmente como o nosso legislador no Artº 21º,
consideram que os actos preparatórios não se punem salvo disposição em contrário.
1) Elementos da tentativa
a) Fase subjectiva - A intenção do agente ou vontade de realização do crime
b) Prática de actos de execução, actos que ele pratica e que directamente provocam o crime
c) A não consumação do crime, não pode haver resultado
O Prof. Figueiredo Dias diz que a ilicitude da tentativa tem 2 momentos: o momento objectivo (que é
igual à teoria do Dr. Eduardo Correia, ou seja, o perigo criado para bens jurídicos) e o momento
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subjectivo, que é a resolução do agente. No entanto, insiste que essa resolução não se confunde com o
dolo, tratando-se de um elemento subjectivo do ilícito.
2 – Actos de execução
Existem várias teorias para definir os actos de execução.
De acordo com a primeira teoria – uma teoria formal e objectiva – são actos de execução as condutas que
integram elementos típicos de um crime, o que quer dizer que se o agente pratica parte dos elementos de um
tipo legal está a praticar actos de execução.
Para sabermos se estamos ou não face a um acto de execução o que é decisivo é a interpretação literal do
tipo legal em causa.
Uma 2 teoria – uma teoria material e objectiva – e que tenta ser um pouco mais precisa nas características de
um acto de execução. Assim, segundo esta, inicia-se esse acto de execução quando essa conduta faz parte da
acção típica e quando acarreta um perigo imediato para o bem jurídico protegido.
É preciso lançar mão da ideia de adequação para se conferir tipicidade a esses mesmos actos.
Assim, de acordo com esta teoria (a chamada teoria da adequação) actos de execução verificam-se em 2
circunstâncias.
Quando o acto é em si idóneo a causar o resultado proibido;
Quando de acordo com um juízo de normalidade é de esperar que àquela conduta se siga o resultado
proibido.
Existem ainda as chamadas teorias subjectivas em que o acto de execução depende da intenção do agente,
que se reflecte no próprio acto.
Segundo esta teoria, temos que atender ao ponto de vista do agente e ao seu plano de execução.
No caso referido no Artº 24º, 2 o agente tem que se esforçar seriamente para evitar, tanto a consumação
como a verificação do resultado.
Nos termos do Artº 25º se forem várias as pessoas a praticar o crime, se só uma delas desistir, apenas essa
beneficia da desistência.
3 – A Comparticipação
É uma forma especial de crime, porque no ilícito típico estão a colaborar várias pessoas quando o
normal é o sujeito activo ser uma pessoa. Assim temos um crime e várias pessoas a pratica-lo (os
comparticipantes).
É evidente que dentro dos comparticipantes Há diferentes prestações dos agentes, daí surgir a pergunta:
quem é que praticou o crime?
Ora, dentro dos participantes temos de distinguir quem praticou o crime e quem ajudou à prática desse
crime. Assim, teremos que distinguir o autor do mero participante. E essa distinção é `para efeitos de
aplicação da pena.
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Uma teoria material objectiva que defende que o autor é aquele que deu causa ao crime. Aferindo-se o
conceito de causa de acordo com a teoria da causalidade adequada (causa idónea). Esta teoria é considerada
como dando origem a um conceito extensivo de autoria, porque também o participante deu causa ao crime,
porque a sua acção, ainda que menos relevante, também foi importante.
A única coisa que permitia distinguir entre autor e participante é que o autor seria aquele sem o qual o facto
não se produziria, porque ele deu causa ao crime, e participante, embora dando causa ao crime, o facto
proibido produzia-se igualmente, só que num modo, num tempo e num lugar diferentes.
Esta posição (conceito extensivo de autoria) foi adoptada pelo Prof. Eduardo Correia, no entanto não é a
teoria adoptada modernamente.
Esta teoria vai dar origem ao conceito restritivo da autoria, e é denominada por teoria do domínio do facto.
Segundo esta teoria, para que alguém seja qualificado como autor não se pode prescindir do momento
objectivo e de um momento subjectivo. O facto criminoso tem que ser referido na sua totalidade.
Esta teoria foi iniciada por Welzel, ao reconhecer que o autor tem uma vontade superior à dos outros
participantes e para além desta vontade ele (autor) tem o domínio do acontecimento, de tal modo que a
iniciativa, a execução e a consumação do crime dependem da sua decisão.
Teoria dos bens escassos – Esta teoria é a defendida pelo Prof. Faria Costa e diz que a distinção entre autor e
participante depende da prestação de cada um para o facto na sua globalidade. Autor é aquele que contribui
com um bem escasso, enquanto que participante é aquele que participa com algo que não é escasso.
1 – Formas de comparticipação
a) Co-autoria
É uma das principais formas de comparticipação e verifica-se quando várias pessoas, por acordo e
conjuntamente, executam um crime.
Tem que existir sempre dois elementos para haver co-autoria - o acordo – que significa decisão
conjunta, não necessita de ser expresso. O que o acordo tem que demonstrar é uma vontade de
realização do tipo (crime) e esta vontade tem que ser condicional (ambos têm que estar convencidos
da vontade dos restantes). O outro elemento é a execução conjunta do crime, ou seja, tem que exercer
conjuntamente o domínio do facto. No entanto, o exercício conjunto não quer dizer que dividam os
actos de execução entre si, o que tem que haver é uma colaboração para a prática do crime.
Ex. o assaltante que fica a guardar a casa enquanto o outro entra. Neste caso o que fica a aguardar a porta
não executa o crime.
Há um tipo de crime - que se chamam delitos de mão própria que são um tipo de crimes que exigem a
execução com o próprio corpo do agente - em que não é possível a co-autoria, porque se tem que ser o
próprio agente, o sujeito activo, não pode estar associado a outro.
No entanto, aos delitos específicos ou próprios – que são aqueles que exigem uma qualidade especial do
agente para que possa haver o preenchimento do tipo – a co-autoria já é possível, porque essa qualidade do
sujeito activo comunica-se aos co-autores
Exemplo: Peculato – Artº 375º
Esta qualidade especial comunica-se, porque faz parte da ilicitude e como tal espalha-se aos restantes co-
autores – Artº 28 Cod. Penal, ao contrário da culpa que é individual – Artº 29º Cod. Penal.
Qualidade do sujeito
Todos os restantes que se apropriam da coisa que foi entregue ao A – a malha da ilicitude – transmite-se
para os outros – Artº 28º
Em relação à culpa, e de acordo com o Artº 29º esta é individual
b) Autoria Mediata
Traduz as hipóteses em que o agente não executa o facto com as suas próprias mãos mas sim outra
pessoa é que é o autor imediato, sem que o autor mediato perca o domínio do facto.
c) Instigação
O instigador instiga dolosamente o executor à prática do facto.
Instigar dolosamente é criar em outra pessoa a vontade de praticar um crime.
Esta vontade tem que incluir no instigado todos os elementos do tipo.
Os meios utilizados pelo instigador podem ser os mais diversos – desde dinheiro, uma ordem também
através de uma influência psíquica de forma a que esta influência do instigador seja uma condição
necessária da decisão do autor imediato.
d) Agente provocador
É alguém que determina outra pessoa à prática de um crime em si, mas porque pretende que aquela
pessoa sofra uma pena.
É o caso dos inimigos.
O Artº 26º refere-se às diversas situações que são puníveis como autor.
e) Cumplicidade
A cumplicidade é uma participação no facto do autor.
Quer dizer que, o fundamento da punidade do cúmplice é a necessidade da sua participação no ilícito
do autor.
Para existir facto d autor, este facto tem que ter já o mínimo de sentido de preencher actos de execução, isto
é, preencher parte dos elementos constitutivos de um crime.
Há um princípio fundamental na cumplicidade, que é a acessoriedade limitada do cúmplice, porque a
prestação deste è acessória da do autor e tem que ser punido pelo mesmo crime, mas como participante.
Ex. Se o autor quer praticar um homicídio simples, o cúmplice como é acessório deste é, em princípio,
punido por homicídio simples.
Em síntese:
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Cúmplice é todo aquele que presta um contributo real ao facto do autor. Seja qual for a espécie de
contributo.
É evidente que o autor tem que estar a actuar com dolo para haver cumplicidade, daí que esta seja também
duplamente dolosa.
Só se pune o cúmplice quando este actua com dolo;
O autor tem e actuar também com dolo.
De acordo com a teoria do Dr. Faria Costa – se o agente contribui com um bem vulgar – Ex. Uma chave
mestra – é cúmplice, enquanto que se o agente contribui com um bem escasso é autor, porque só ele, em
princípio, a pode prestar – Ex. o código de um cofre.
A cumplicidade está prevista no Artº 27º Cod. Penal.
Actuação paralela
Já não é uma forma de comparticipação, mas confunde-se com ela.
A actuação paralela verifica-se quando vários agentes, isoladamente encontram-se a praticar diversos
crimes.
Praticando condutas que se dirigem ao mesmo fim ou então a fins idênticos.
Neste caso cada um é punido pela prática individual da sua conduta mesmo que se encontrem por
mero acaso, ou que se ajudem mutuamente, no entanto, são punidos individualmente.
Comparticipação necessária
A comparticipação é necessária quando um crime para ser praticado há a intervenção de vários
autores – é o que acontece com os crimes de colisão ou encontro. Porque os agentes actuam uns contra
os outros.
Exemplo. Participação em rixa – Artº 151º
O dolo consiste no domínio de participar num facto colectivo perigoso.
Aqui não temos vários agentes a praticar um crime mas sim um agente a praticar vários crimes.
Verifica-se quando o agente com o seu comportamento preenche mais do que um tipo de crime ou
preenche várias vezes o mesmo tipo de crime.
O critério básico para aferir d unidade ou pluralidade de crimes é a unidade ou pluralidade de tipos legais
que são preenchidos pelo comportamento do agente.
O nº de crimes conta-se pelos tipos legais de crime que se preencha.
Se a pluralidade de crimes depende da pluralidade de tipos legais preenchidos o mesmo é dizer que se conta
o nº de bens jurídicos violados.
Concurso aparente
Sucede quando, se considerarmos abstractamente os vários tipos legais preenchidos, temos um
concurso de crimes, no entanto, em concurso vamos verificar que os crimes envolvidos têm entre si
relações de hierarquia e a aplicação de uma das normas envolvidas vai afastar as outras normas.
Regra geral:
A --> Viola um bem jurídico --> Unidade criminosa
Viola 2 ou mais tipos legais --> Concurso de crimes
Concurso aparente:
A --> subtrai a mala a uma pessoa de idade
Temos:
Furto – Artº 203º (património)
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Artº 143º (integridade física)
Roubo Artº 210º
1) Relação de especialidade – Em que um tipo legal que se vai aplicar ao caso está a repetir todos os
elementos que caracterizam um outro tipo legal que, abstractamente é aplicável, mas que a esses elementos
acrescem novos elementos. Elementos suplementares e especializadores que caracterizam a conduta do
agente.
Nestes casos a 2ª norma afasta a aplicação da 1ª, isto é, a norma especial afasta a aplicação da norma geral.
Exemplo:
Integridade física
2) Categoria consumpção – Neste tipo de relações de normas de direito penal o que acontece é que se
vai aplicar à situação prática a norma que contém a conduta e sanção mais grave, mas essa já inclui uma
outra norma ou normas que hipoteticamente se poderiam aplicar e que ficam excluídas. Normas essas que
seriam mais leves.
Exemplo: Furto qualificado por introdução em casa alheia – Artº 204º, 1 f) e Artº 191º introdução em lugar
vedado ao público ou ainda Artº 190º violação de domicilio.
A -> entra na casa de X – Artº 190º e subtrai vários bens – Artº 204º, 1 f)
Ora, o Artº 204º, 1 f) é mais grave porque subtrai os bens e introduz-se na casa.
Neste caso os ilícitos são diferentes – Consumpção pura.
No caso de consumpção impura o crime mais grave vai acompanhar um crime menos grave, mas na verdade
o que se faz é punir o agente pelo crime cuja conduta é mais grave mas a pena que vai ser aplicada
corresponde à menos grave
Exemplo:
Artº 265º e 262º
Aqui o Artº 262º afasta o Artº 265º, porque o legislador considera que a própria produção da moeda falsa é
aparentemente mais grave porque sem a contrafacção não existia a passagem.
2) Concurso real – Diz-se que o agente pratica vários crimes através de condutas
independentes.
O que a lei portuguesa faz é uma comparação do concurso ideal ao concurso real, porque não é
correcto tratar diferentemente dois ou mais agentes apenas porque um praticou dois homicídios com
duas acções e outro praticou dois homicídios com uma acção. – Artº 30º, 1.
No concurso ideal homogéneo para que se possa considerar que de facto o criminoso violou vários bens
jurídicos com uma só acção, temos que fazer apelo a vários juízos de censura. Terá de ser formulada tantas
vezes quantos os bens jurídicos violados.
Assim se forem vários os juízos de censura também são vários os tipos legais aplicáveis.
Os juízos de censura vão-se traduzir em resoluções criminais autónomas.
Resumindo:
O nº de resoluções criminosas determina-se pelo nº de juízos de censura.
É uma excepção à pluralidade criminosa, embora o agente pratique vários crimes em concurso real, esta
pluralidade terá de ser praticada de uma forma homogénea dadas determinadas circunstâncias específicas
que vão determinar que esta pluralidade seja encarada como unidade.
Tem de haver diminuição da culpa – o agente é tentado à execução dos crimes. A pessoa não quer praticar
nenhum crime. Tem de haver renovação da vontade.
Artº 79º --> aplicação da pena
Função de prevenção geral – em que a pena consiste numa ameaça ou na execução de uma ameaça e
actua sobre toda a sociedade porque intimida a generalidade das pessoas avisando-as do castigo do crime,
desviando-as deste
Função de prevenção especial – atenta no efeito da pena sobre o delinquente concreto afastando-o
da sociedade ou adaptando-o à vida em sociedade. O que se consegue porque a pena vai exercer uma
ameaça sobre ele.
Aspectos a salientar:
No que toca à prevenção geral ela serve-se dos homens como instrumento dos seus fins.
Mais importante é que na base da prevenção geral não seria necessário culpa, bastava uma responsabilidade
objectiva que já justificava a aplicação de uma pena.
Quanto à prevenção especial, a base da punição são as tendências da personalidade do delinquente e a pena
tem como única função defender a sociedade dos elementos perigosos ou incorrigível e ainda tratar aqueles
que são corrigíveis.
Neste âmbito não há liberdade nem pensamento ético da culpa, pune-se porque o agente é perigoso e fala-se
de culpa quando esta se identifica com a perigosidade.
Estas situações são quando o resultado tanto pode ser atingido por uma acção como por uma omissão, há um
resultado, isto é, a acção é o comportamento humano que se traduz na negação de valores (a omissão de
intervir quando necessário), logo abrange o crime por acção e por omissão. Esta problemática coloca-se só
para os crimes de resultado, porque é tão relevante a acção como a omissão para o produzir.
As omissões puras ou próprias. São aquelas em que a própria omissão está descrita expressamente na
lei, o legislador descreve esse comportamento como uma omissão, isto é, o dever de acção resulta
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directamente da lei porque há determinados tipos de crime que só se podem praticar por omissão – ao
agir já não pratica o crime.
Ex. Artº 200º omissão de auxilio e Artº 284º Cod. Penal.
Quando estamos perante omissões nos crimes de resultado chamam-se omissões impuras ou impróprias –
Que são omissões relevantes para o Direito Penal, porque “o não fazer” dá origem ao resultado (e este
é proibido) daí que, o dever de agir não resulta de uma forma expressa na lei, porque não há no
código nenhuma regra que diga “que temos que unir à norma o crime praticado com a norma do Artº
10º, 1” – a obrigação de agir para evitar resultados.
Ex. Arts 131º + 10º, 1 – Quem matar uma pessoa ou não evitar a sua morte é punido com pena de prisão (é
uma omissão impura).
As omissões impuras só o são quando sobre o agente recair o dever de acção – deveres de garante (dever de
garantia de evitar o resultado) – Artº 10º, 2, está em causa o princípio da equiparação da acção à omissão.
Quais as fontes do dever de garante, isto é, quais as situações em que somos obrigados a agir?
Segundo a doutrina tradicional (desactualizada) são 3 as fontes dos deveres de garante:
A lei – Há determinadas situações em que somos obrigados a agir por determinação da lei – é o caso do
poder paternal – o dever do pai em proteger os filhos – se não os proteger negligenciam o bem jurídico da
criança – praticam um crime.
O Contrato – Também é fonte do dever de garante. Ex. Contrato com uma babysitter – cria a obrigação desta
tomar conta da criança, se omitir os cuidados necessários pratica um crime.
As situações de ingerência - Situações de perigo criadas pelo agente. Criando-se um perigo tem-se o dever
de acautelar que essa situação não vai causar danos em bens jurídicos alheios. Isto é, o caso em que, alguém
se ingere na esfera jurídica alheia, resultando o perigo da própria conduta do agente, ele está, em dever de
garante, para que não haja violação do bem jurídico. Ex. Alguém que faz um buraco no passeio de casa tem
que o sinalizar para que ninguém caia nele.
Modernamente alterou-se o fundamento dos deveres de garante, dizendo-se que o homem tem
obrigação de agir perante bens jurídicos protegidos pela sociedade.
Esta ideia de solidariedade em Portugal foi avançada pelo Dr. Figueiredo Dias. Assim, com base na
solidariedade social o Dr. Figueiredo Dias destaca que:
A lei não deve ser uma fonte de dever de garante mas sim uma situação jurídica que está protegida na lei.
Quanto a esta matéria não houve grande alteração.
Em relação ao contrato, o dever de garante não é o contrato mas sim a situação fáctica de confiança que está
na base do contrato, isto é, quando celebramos um contrato existem determinados princípios,
nomeadamente, a boa-fé que estão presentes. Há relações de confiança, entre as pessoas. As relações
fácticas de confiança são as relações que se estabelecem entre as pessoas, independentemente de existir um
vínculo contratual entre elas.
Quanto às situações de ingerência, não há qualquer alteração.
Situações de monopólio – Também com base na ideia de solidariedade social estas situações referem-se
a hipóteses em que só o agente se encontra numa situação e que tem capacidade individual de acção,
porque só ele é que está presente. O agente em nada contribuiu para a situação de perigo mas é a
única pessoa a poder intervir, aqui nasce também um dever de garante, pois não há uma relação entre
o facto e o agente concreto. Ex. No caso de eu ir passear para um jardim e nesse mesmo jardim existir um
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grande lago, a dada altura vejo uma criança que se debruça na vedação e cai dentro do lago, ficando numa
situação de desespero porque não sabe nadar. Ora, estamos numa situação em que o causador daquela acção
não sou eu, não há responsabilidade minha pelo incidente e, nem sequer um contrato eu tinha para vigiar
aquela criança, nem mesmo para a salvar. Mas o que aqui interessa é a minha intenção, pois sou a única
pessoa presente naquele local, sou a única pessoa com monopólio da situação e que terei de salvar a criança.
Existem, contudo, situações em que, por exemplo, uma acção de salvamento numa praia em que uma pessoa
vê um inimigo e nada faz, então há aqui uma conduta omissiva do homem, pois ele até tinha o monopólio da
situação e nada faz, permanecendo numa passividade total.
Estas situações são polémicas na doutrina e na jurisprudência. Normalmente esta situação é tratada como
crime de omissão pura e não como defende o Dr. Figueiredo Dias.
Situação de domínio ou de senhorio – Estas situações são aquelas em que o agente tem o controlo da fonte
de perigo e deve ter o cuidado de controlar esse perigo para não lesar esses bens jurídicos. Dentro dos
limites da lei, as pessoas estão obrigadas a tomar precauções para não lesarem bens jurídicos essenciais, dá-
se a liberdade para fazerem actividades perigosas, mas em que há um dever de garante. Ex. Um gerente de
uma fábrica que tem a seu cargo uma secção perigosa.
Estas são as fontes que actualmente, e segundo o Dr. Figueiredo Dias se salientam, no entanto, para que haja
um dever de garante é necessário capacidade individual de acção, o que quer dizer que quando há uma
omissão é necessário avaliar a pessoa em concreto e não em termos de homem médio.
PUNIBILIDADE
146. Introdução
Esta última categoria analítica do facto punível pode ser vista em duas perspectivas.
Punibilidade em sentido amplo que são todas as condições que concorrem para fundamentar uma
responsabilidade jurídico-penal do agente. Por isso é que se diz que acção, tipicidade, ilicitude e culpa são
categorias analíticas da punibilidade.
E depois, punibilidade em sentido estrito ou condições de punibilidade. Dentro das condições de
punibilidade, vê-se que elas só têm um elemento comum, embora surjam com várias designações e com
várias fundamentações, elas estão ligadas por um elemento comum, que é uma ideia negativa: são condições
que se verificam mas que se situam fora, para além destas categorias de tipicidade, de ilicitude e de culpa. É
algo exterior a essas categorias. Mas são condições de punibilidade que concorrem para fundamentar
concretamente uma responsabilidade jurídico-penal do agente.
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