KANT

1. Generalidades
2. Razão prática
3. Imperativo categórico
4. Direito Natural
5. Contrato social
6. Paz perpétua

HEGEL

1. Contraponto a Kant
2. Relação com o jusnaturalismo
3. Relação com a escola histórica
4. Fases históricas: Direito abstrato, moralidade, eticidade.

KANT:

1.Generalidades

Nômeno: coisa em si.

Fenômeno: como a coisa em si se apresenta para o sujeito.

Não encontramos a verdade apenas de dentro, nem apenas na experiência. Quer superar o
inatismo e o empirismo.

Já temos uma prévia estrutura para conhecer. A estrutura de pensamento permite trazer o
caráter universal do conhecimento.

Tempo e espaço: são dimensões prévias e universais no conhecimento dos objetos. Além
desse elemento (tempo-espaço), também atribuímos um significado ao objeto quando o
conhecemos. A forma é universal, mas não conteúdo. Todos podem fazer um juízo X ou Y, mas
todos tem condições de conhecer de forma igual.

Isso é a razão pura (abstrata).

2. Razão prática

Mas, o direito se situa na razão prática (moralidade, imperativo categórico). Ele nesse sentido
é bem ͞romântico͟ (idealista), pois entende que a questão da moralidade é a obediência de
uma dada lei de conduta apenas por querer se comportar dessa forma, sem se preocupar com
qualquer coisa além de achar que está fazendo o certo. Não busca nenhuma finalidade (é uma
racionalidade que se fecha em si mesmo). Qual o conteúdo de agir corretamente¿ Não sei. O
conteúdo do imperativo categórico (fazer aquilo que eu acho que as pessoas ʹ inclusive eu ʹ
devem fazer). Eu legislo para mim mesmo. Mas, o direito é diferente. Imperativo categórico:
͞Age de tal modo que possa se tornar uma legislação universal͟; ͞age como acha que o outro
deve agir͟. Kant vê o homem como um fim, e não como um meio.
3. Imperativo categórico:

Esse imperativo categórico é visto por kant como algo rígido (uma lei universal que deve ser
respeitada de forma estrita: sem ajuste ao caso concreto, perde a noção de equidade.
Igualdade formal: a lei trata todo mundo igual (inclusive os desiguais).

4. Direito natural: seria um direito universalizado. Seria um natural racional (não vem de Deus,
nem da natureza, mas da razão humana). Miguel Reale não considera Kant um continuador do
jusnaturalismo.

5. Contrato social: para ele é um contrato ideal: não importa se existiu ou não (e não há prova
alguma de que existiu (apenas assumo esse pressuposto). Se todos se comportarem como se
tivessem feito essa ordem (contrato), então ok (considero que essa ordem deve ser seguida).
Lembra a norma hipotética fundamental de Kelsen: existe uma norma que é pressuposta
logicamente (é pressuposto dessa ordem se houver eficácia). Para pressupor essa norma
preciso de eficácia. Se a ordem for globalmente eficaz, então ela existe. Ser (mundo do
descritivo, da realidade, do concreto) X dever ser (norma). Assim, Kelsen fecha o sistema.

6. Paz perpétua:

Paz traz dignidade. Direito das gentes (internacional), direito cosmopolita. Sendo todos os
países republicanos, haveria uma confederação de países (como a ONU). Não adianta a paz
entre um país e outro, se não houver respeito aos indivíduos de um país e do outro (aspecto
cosmopolita)

HEGEL:

1. Contraponto a Kant:

Hegel é racional, porém foge ao modelo de racionalidade abstrata. Ele busca o concreto, a
temporalidade, o histórico, apesar de imaginar também a dimensão ideal (valorativa).

É um liberal, como Kant, mas se preocupa muito mais com o Estado, todavia não é um
conservador (nem absolutista).

Não se prende nem a Kant, nem ao historicismo, nem ao absolutismo antigo... se situa em
meio a isso, mas não se identifica com isso.

Enquanto Kant separa ser e dever ser, Hegel dirá que o dever ser está integrado na realidade.
As coisas são como devem ser. Há uma espécie de evolução histórica da sociedade
(dialeticamente). Jusnaturalismo teológico (tese) X Jusnaturalismo racionalista (antítese) =
síntese. Hegel vê as coisas como se chagássemos a uma fase perfeita.

Odireito se integra numa totalidade (estatal) com o histórico, ético.

No sistema concreto há mais espaço para progresso ou para conservadorismo¿ Abre espaço
para a mudança (caráter histórico), mas é conservador ao dizer que o dever ser é aquilo que é.
Ele quer dizer como o Estado deve ser, mas esquece de como o Estado é.

Os direitos humanos são inalienáveis porque chegamos a isso historicamente (perspectiva

histórico-concreta).

2. Relação com o jusnaturalismo: embora Hegel não admita os direitos naturais nos moldes
modernos, dirá que os direitos naturais será um padrão ideal de cada época.

Hegel começa, após um tempo, a colocar o político acima da moral, pois o papel do Estado
(processual) é tão grande que a política fica acima da moral.

3. Relação com escola histórica: tanto Hegel, quanto a Escola Histórica se opõem à escola
jusnaturalista racional (inclusive a Kant).

Importância com o senso de comunidade, relevância do político, da vida em sociedade, do

social.

Mas, Hegel dá uma ênfase maior à normatização do Estado.

Historicismo, Exegese, Rev. Francesa... (história [gênese] do positivismo)

1. Rev. Francesa
2. Escola de Exegese
3. Historicismo
4. Jurisprudência dos conceitos
5. NormativismoKelseniano

Necessidade de poder político para a burguesia. Iluminismo. Desagua na Rev. Francesa (ideia
do povo como fonte de legitimação do estado). Antes o Estado era estratificado (1º, 2º e 3º
Estado). Burguesia tinha apenas o poder econômico.

Após a Rev. Francesa, sedimentar a nova ordem. Ideologia de situação (não mais d oposição).
A mesma ideologia da recionalidade q fundamentou a rev. Francesa (direitos atemporais,
universais, inatos...), será transposta para o papel (para garantir q a gente não retorne para o
absolutismo).

Napoleão codifica (código civil, código comercial...). A fonte material (conteúdo) é o direito
natural racional, mas num dado momentofaço um corte e digo q o que vale é o que está no
código. Portanto, surge a ideia de convencionalismo. A autoridade legisla qualquer coisa, pois
é autoridade legitimada para tal.
Direitos humanos de primeira dimensão: Direitos negativos (de liberdade, contra o estado,
individuais, civis...).

A preocupação central, em matéria de metodologia, é a estabilização das interpretações:

método gramatical (com base na literalidade da lei). Alguns exegetas diziam q deveríamos
analisar os documentos q foram redigidos na época da promulgação da lei.

In clariscessat interpretativo. Negação total da hermenêutica. O elemento gramatical está ali

para destacar q o legislador é o legitimo representante do povo.

Vontade da lei X Vontade do legislador.

A partir do texto posso acessar a vontade do legislador (método gramatical)

Elemento logico (em relação ao dispositivo especifico: interpretar logicamente aquela regra)

Logico-sistematico: interpretação coerente de todo o ordenamento.

A doutrina se inspira no código (eu não ensino direito civil, ensino o código de napoleão).
Doutrina construídos a partir dos textos de lei (estabilizar a sociedade com base nos textos ʹ
ideologia burguesa já em situação).

3. Historicismo

Movimento romântico (conservador). A alemanha só se unificou bem depois de outros países

como a França. Portanto,a dimensão estatal ainda era frágil. Thibaut vai querer trazer o
pensamento típico da França (exegese) para a Alemanha, portanto, proproe a codificação na
Alemanha. Mas, Savigny irá se manifestar contrario a codificação.

Primeira fase do pensamento de Savigny: está embuido com a preocupação em relação ao

caráter histórico. Se insurge contra o jusnaturalismo. Inspirado em Gustav Hugo, que apesar de
ainda ter um pé no jusnaturalismo, já tenta se desgarrar daquela visão moderna de
jusnaturalismo. Gustav Hugo dizia q haveriam 3 ramos do direito: dogmática jurídica (o direito
no presente), filosofia do direito (valor do direito) e a história do direito (forma como o direito
se configurou durante a historia até o presente). Mas Hugo vai dizer q em verdade a ciência do
direito por excelência é a historia do direito. Essa historia é fática, não é uma meta-narrativa
(como o contrato social), é a historia no sentido concreto. Portanto, já foge do ideal de
atemporalidade, de racionalidade abstrata, de universalidade do jusnaturalismo.

O direito positivo manifestaria o q deve ser o direito, mas sem deixar de lado a historia.

Savigny não quer saber de jusnaturalismo, só fica com o aspecto histórico.

Savigny via a necessidade organizar os institutos de forma coerente, mas não são institutos
abstratos.

Aspecto cientifico: Elemento filosófico (ideal de sistematicidade:)e elemento histórico

(contexto histórico em q a lei foi criada: método histórico de interpretação).
Aspecto hermenêutico: Elemento histórico retrospectivo ( e não prospectivo, não é
atualização da lei, mas olhar para traz, observar o contexto de criação da lei e aplicar hjcomo o
cara pensou lá atrás, é uma perspectiva conservadora, não diz q temos q saber q o contexto
era outro e q portanto preciso aplicar de forma diferente do q o cara lá atrás pensou. Sem
negar o caráter gramatical e o caráter logico do texto, deveria observar como o legislador
pensou o instituto, para saber como devo aplica-lo hj (de acordo com o que o cara pensou lá
atrás, se colocar no contexto histórico da pessoa para saber como seria a aplicação do
legislador). Schleiermacher.

Segunda fase de Savigny (obra da maturidade): a fonte do direito por excelência é a realidade.
Éna realidade q os institutos evoluem e são dimensionados como jurídicos (instituto vivo). Se
antes eu precisava saber o elemento histórico para entender o q o legislador esta dizendo
naquele texto, agora o legislador tb precisa saber essa historia (que tb está vinculado a esta).
Assim, o legislador terá o seu status rebaixado: precisa prestar atenção na historia para saber o
q irá colocar nas leis. O legislador ainda tem o papel de estabilizar aquele direito concreto
(vivo) em leis. Ele tb irá tornar mais manifesto algumas questões aparentemente obscuras. Tb
indicar parâmetros interpretativo. Mas não poderia ir de encontro aconctruçao orgânica do
conjunto dos intitutos.

Primeiro problema: Savigny usa a categoria do espirito do povo (volksgeist), mas o espírito do
povo é pensando como uma categoria ideal (no sentido de ser fictício em relação a uma
concreta vontade popular, pois o parâmetro para expressar o espirito do povo (o costume, q é
a fonte principal do direito), é na realidade a doutrina e a jurisprudência dominantes. O
instituto não é criado pela lei, evolui historicamente (culturalmente), mas no sentido de
cultura e de historia jurídica (espécie de romance em cadeira de Dworkin: a historia
institucional do direito funciona como um romance em cadeia: todo dia chega uma questão
nova, um caso novo, que será julgado pelo juiz continuando a historia institucional da
comunidade jurídica ʹ interpretar pela história do senso comum, da doutrina, da
jurisprudência).

Tenho q estudar o direito romano para saber como esses institutos foram se
desenvolvendocomo institutos jurídicos. A Alemanha não tinha lei (não era unificada), então
quando unificou transformaram o conteúdo do direito romano em direito Alemão (recepção
do direito romano como lei).

Não é uma concepção sociológica, é apenas uma metáfora (espírito do povo) para designar a
historia dos institutos jurisprudenciais e doutrinários.

Tércio irá explicar, com base em Hanna Arendt, que é até esperável q dessa naquilo, pois a
visão de historia da época não é de historicidade, mas uma ideia moderna (inicio, meio e fim),
então, sempre haverá um produto do curso histórico para o moderno (ideia de produção,
fabricação...). Então, leva-se em conta o processo para chegar na lei. A ênfase fica toda nesse
produto (não para Savigny ainda, mas para os seus discípulos...).

4. Jurisprudência dos Conceitos:

Puchta irá abrir espaço para a Jurisprudência dos Conceitos. Considerar os institutos de forma
abstrata (e não como mrealidade viva q evolui com o decurso da comunidade jurídica, lenta e
costumeiramente...).

Savigny irá trazer a ideia de sistema. Não haveria um método histórico isolado, mas sim a ideia
de sistema (coerência), gramatical, lógico e histórico.

Puchta irá abstratizar esse sistema. Cairá na pirâmide de conceitos. A jurisprudência dos
conceitos (pandectismo) é uma escola do pensamento q deriva da própria escola histórica. É o
mais próximo da escola de exegese na Alemanha. O direito romano como fonte. A pirâmide de
institutos (e não de direito positivo como em Kelsen), uma pirâmide doutrinária. Uma pirâmide
de conceitos, que segue uma lógica. A pirâmide serviu como o resultado daquele estudo
histórico dos institutos. Quando sai a legislação alemã é a pirâmide vertida para a linguagem
de lei, ou seja, construíram um sistema de conceitos, que após estar pronto e acabado
(aperfeiçoamento do direito romano), pegaram e jogaram no código (que já veio teorizado, a
teoria não veio para tapar buracos, por isso o código inspira tantos estudiosos, inclusive
brasileiros). A jurisprudência dos conceitos foi ao estremo do positivismo, pois o sistema era
bem completo (a doutrina tinha feito o trabalho antes).

Assim, um positivismo parecido com a exegese francesa, mas muito mais acabada. Esse é o
modelo de positivismo q a gente reclama (muito mais do q o de kelnsen, que é ainda mais
sofisticado).

Sociologismo Jurídico: direito como observação de fatos. Momento maior do positivismo

filosófico (método empírico-indutivo, sociologia...) levado ao Direito.

Jurisprudência dos Interesses:

6. Normativismokelseniano

Kelsen afirma algo acerca do caráter interpretativo do direito, que nenhum outro positivista
anterior fez: o método me leva a respostas cientificas (q o doutrinador pode mostrar como
possíveis, mas não me leva a resposta correta. Isso é algo central em Kelsen. Kelsen não
acredita naquele método lógico (do silogismo, como o pandectismo).O motivo das criticas a
Kelsen não é esse. O problema de Kelsen é q ele sabe q precisa de uma valoração, mas não
seria possível racionalizá-la. Kelsen quer autonomia para a ciência do direito (corte
epistemológico: direito estudado como norma, que é lógica, expressão de uma manifestação
de uma autoridade competente). Mas, na hora de julgar (aplicar o direito, assim como na hora
de legislar) não posso racionalizar. A prática judiciaria é valorativa (baseia-se em Witgeinstain
I). Kelsen não descreve o direito positivo, mostra como a ciência do direito funciona (faz
epistemologia). Uso a linguagem, conforme Witgeinstain I, como instrumento q me permite
organizar o pensamento. A linguagem como instrumento que veicula o sentido. Mas, depois
ele irá perceber q a linguagem não é apenas isso. O padrão q a ciência do direito adota é a
validade (pertinência ao sistema jurídico positivo). Portanto, um cientista do direito irá dizer
algo verdadeiro ou falso conforme a validade no ordenamento jurídico positivo de uma norma.
Essa é a sua concepção epistemológica. A própria norma hipotética-fundamental serve como
elemento ultimo dessa validade. Por isso pressuponho uma norma hipotética fundamental
como o elemento q fecha o sistema. Não é uma norma posta (positivada), mas pensada pelo
cientista para arrumar o sistema dele. O padrão é a validade. O sistema dele é construído
assim.

Kelsen ʹ Parte 2

1. Ser X Dever-ser
2. Interpretação
3. Norma X Proposição

Realismo Jurídico

1. Teses básicas
2. Realismo norte-americano (psicológico)
3. Realismo Escandinavo
4. Comparação com Kelsen
5. Validade X Eficácia

Kelsen ʹ Parte 2

Ser X Dever-ser

No terceiro capitulo da TPD trabalha uma ilustração interessante para compreendermos a

diferença entra a lógica do ser (lógica da causalidade) e dever-ser (lógica da imputação. A
lógica da causalidade impõe necessária e naturalisticamente um resultado a ser deflagrado
quando uma dada hipótese se configurar na realidade fática. Ex: lei da gravidade (largo o piloto
e ele cai, pois estando na CNTP, na Terra, ele cairá, naturalmente, ou seja, se a hipótese ͞largar
o objeto͟ se concretizar, o resultado ͞cair͟, necessariamente ocorrerá). Na imputação, o
objeto desejado irá ser normativamente imputado (dado o fato de matar, deve-ser preso).
Dependo de dois agentes (um que vai condenar ʹ juiz, que estabelece a sanção no mundo do
dever-ser ʹ um agente que faz a transição entre o mundo do dever-ser e o mundo do ser e
colocará o cara na cadeia - policial. Os efeitos, nem na esfera dos fatos, nem na esfera do
dever-ser vão se concretizar autonomamente, preciso de alguém q vai efetuar a ponte entre o
mundo do ser e do dever-ser. O contrário ocorre no mundo do ser, em que autonomamente
chaga-se ao resultado.

No mundo do ser descrevo. No mundo do dever-ser prescrevo algo. Mas, nós cientistas vamos
descrever uma prescrição, enquanto os cientistas naturais apenas descrevem uma lei (o objeto
cai). Os cientistas do direito descrevem o q o legislador prescreveu. A ciência do direito para
Kelsen deve tratar o direito positivo (conjunto de leis, fontes formais do direito) e vai
descrever as prescrições que são emanados por ele. Trabalhar como se o direito positivo fosse
um objeto real (natural), mas é um objeto ideal (é um objeto ideal no corte de Kelsen, que
deve ser estudado como um objeto natural, que deve ser descrito pelo cientista do direito,
enunciados descritivos).Ex: de acordo com o direito positivo brasileiro, dado o fato de matar
deve-ser preso (reproduzi uma prescrição, descrevi uma prescrição).

3. Norma X Proposição

A proposição jurídica é a descrição de uma norma jurídica (o cientista estrutura logicamente a

norma).

2. Interpretação

A interpretação de um cidadão não tem valor cientifico, nem normativo. Não vale como
conhecimento, nem como mandamento de autoridade, é apenas um pitaco (uma doxa). Assim
como a interpretação científica (doutrinária), não é interpretação autentica. Descreve como é
o mundo do ser ideal (não o real). É uma descrição do direito positivo, que pode chegar à
conclusão de que o art. 221 pode geraras diversas possibilidades de interpretação de uma lei.
Para Kelsen o cientista diz em abstrato as possibilidade, concretamente apenas os interpretes
autênticos (aplicador do direito) podem escolher a interpretação A (e não a B, a C ou a D). Essa
escolha é um ato valorativo e, portanto, não é cientifico (Witgenstain). Só a autoridade
competente (autorizado pelo ordenamento jurídico a manifestar um sentido como vinculante
ʹ valorativa e irracionalmente, pois nenhum método permite chegar a A, em detrimento de B,
C e D). A ambiguidade (problema de fechar, problema de conotação) é resolvida
valorativamente, discricionariamente o juiz escolherá a alternativa. Mas, e se o juiz inventar a
alternativa Z que não existe para o cientista¿ Será Z, pois será uma norma de habilitação
(aquela de última instância q confirma o julgamento q vai de encontro às possibilidades do
texto). Então Kelsen é maluco¿ A pirâmide (sistema de Kelsen) tem dois sentidos: estático
(relação de submissão entre conteúdos de normas) e dinâmico. Quem decide não é o
judiciário, conforme a Constituição¿ Se o judiciário disser q pode matar, então não estou
descumprindo o ordenamento, pois, apesar de não estar exercendo o conteúdo da
constituição q diz q não se deve matar, mas estou concretizando a norma q diz q o juiz deve
decidir. Se o legislador ou o juiz quiser dizer q pode matar, eles q mandam, não o cientista q
acha q não pode matar. Para Kelsen, uma norma só é inconstitucional caso o STF diga q é, pois
o STF é q é autoridade competente para isso, até e o STF diga isso , será constitucional, pois
quem manda é o legislador, caso o STF não se manifeste em sentido contrário. Em Kelsen será
sempre ex nunca. Kelsen anula (torna inconstitucional) a norma, que sempre foi constitucional.
Legitimidade em Kelsen é igual a validade (sentido formal, pertinência em relação ao
ordenamento, tira qualquer questão valorativa).Se é válido, é legitimo, pois está de acordo
com a norma hipotética fundamental. O método leva Às possibidades de resposta,mas a
decisão vai pela cabeça do juiz ou do legislador. Então o juiz legisla¿ Sim, ontologicamente
julgar e legislar não tem diferença alguma, apenas, o juiz faz uma norma individual e concreta
(que cria direito, que vincula, pois foi emanada por autoridade competente) e uma norma
geral e abstrata (que cria norma). Portanto, têm a mesma natureza.
O positivismo quer ordem e segurança. Mas, cadê a resposta de Kelsen para a questão
hermenêutica¿ É uma proposta anti-hermenêutica, pois não tem proposta prescritiva
hermenêutica, apenas uma descrição de como é essa. Então, Kelsen não traz uma
interpretação q traga segurança e ordem (promessas positivistas).

Realismo Jurídico

1.Teses Gerais + 2. Realismo Norte-americano

Há duas vertentes: a americana e a escandinava. Não estão afim de conversa metafísica

(transcendental), não estão afim de direito natural. Aqui concordam com Kelsen, mas a ênfase
de Kelsen é na validade e a ênfase dos realistas é na eficácia (preocupam-se com os fatos),
com o direito no mundo concreto (na realidade, e não pensado abstratamente, em normas
ideais). São sociologistas. È uma preocupação com as decisões judiciais, o que estimulada pelo
͞comum law͟. Oliver Holmes, grande jurista norte-americano. Llewellyn, Frank...

Mas, são tbanti-jurisprudência de conceitos.

Frank fará um juízo interessante (psicanalise): o direito substitui o papel do pai, pois será quem
trará segurança. Só sei o que é aquele direito, quando o juiz julga. O que eu posso fazer é
estudar a repetição e calcular a probabilidade de julgar da forma X ou Y. Ex: a Jurisprudência
tem decidido assim, então, provavelmente será decidido assim. Eles levam a autoridade de
Kelsen ao extremo. Observo a validade a partir da própria eficácia. Começo vendo oq está
sendo aplicado e, que, por ser aplicado é valido. Ou seja, a ênfase é na eficácia (está ou não
está sendo aplicado¿ Se está é válido). O realista procura descrever não o ordenamento
positivo pensando como um conjunto de normas (dever-ser), mas como o juiz tem aplicado, ou
seja, é como uma descrição da descrição. Não estudo o q o juiz deve fazer, mas o q os juízes
fazem e, portanto, provavelmente continuarão fazendo. É um discurso externo ao direito: o
juiz tem feito isso, portanto, concluo q provavelmente o direito vigente hj seja X, mas não
tenho certeza. Vira um discurso estratégico (resposta provável), e não mais um discurso
dogmático (resposta correta). A perspectiva passa a ser a do advogado, e não a do juiz, pois
digo o q o juiz tem feito, o que serve mais para o advogado se colocar estrategicamente, e não
para ensinar ao juiz uma metodologia de interpretação. Querem prever como o juiz vai julgar.

Roscoe Pound.

O juiz quer decidir da forma X, mas não tem a norma, então faz uma gambiarra dogmática para
decidir da forma X. É comum q o juiz finja q está decidindo conforme o ordenamento, mas na
realidade está decidindo conforme a cabeça dele e fundamentando no ordenamento jurídico.
Esser não é realista, mas dirá que͞decido primeiro e fundamento depois͟, quando olho o
problema, já tenho uma decisão.

Gray: uma coisa é o direito efetivo (norma q efetivamente é aplicada pelo tribunal, norma do
caso, verdadeiro fundamento, ͞armengue dogmático͟) e outra a fonte do direito (tudo q é
importante para a decisão, que a influencie, mas não necessariamente vincule. ex: doutrina,
precedente, costume etc. serve para fundamentar [estimula, mas não vincula]).
Para Kelsen, se ninguém aplica mais é pq ninguém se sente mais vinculado, nem quem aplica,
nem quem deve agir conforme a norma, o que denota a criação de uma norma pela via do
costume, ou seja, a norma não deixou de existir só pq perdeu a eficácia, foi derrogada por
conta do surgimento de uma nova norma (costumeira).Ex: não se deve mijar na rua (lei), salvo
no carnaval (costume). Mas, ai o costume tem o mesmo grau da lei como fonte do direito¿
Não. Não preciso colocar isso no papel, pois efetivamente as pessoas estão se conduzindo
assim (difusamente). Se todo mundo parar de obedecer e o juiz para de aplicar, o costume
será habilitado pela norma fundamental (não tem mais validade, pois percebi q perdeu a
eficácia, esta é um sinal da perda de validade). Quando deixa de ter eficácia, identifico que a
validade já não existe. Essa é a forma de Kelsen levar a eficácia para a validade.

Llewellyn: devemos ver qual é a norma efetiva (por traz do argumento no papel). Na prática
estão usando tal argumento, mas efetivamente o que está acontecendo é X. Levantar o vel.
Isso é relevante não só em relação à norma, mas tb em relação ao fato. Preciso identificar não
só os elementos determinantes na norma, mas tb em relação ao fato (interpretação linguista
daquilo q aconteceu, através das provas, que são elementos q indicam o q provavelmente
aconteceu, é o juiz quem escolhe o q é determinante). A qualificação jurídica do fato é
extremamente relevante.

O realismo percebe q o direito tem um papel de controle social, de direcionamento. O juiz

julga por política (discricionariamente). Mostra q a discricionariedade coloca o juiz em papel
político: tira o vel do juiz. Kelsen tb dirá isso, mas Kelsen acredita na ciência do direito. Os
realistas fazem um estudo sociológico de como os juízes realmente se comportam.

REALISMO ESCANDINAVO

- Essa vertente preocupa-se com a questão hermenêutica e com a delimitação do


do direito, buscando superar:
x a concepção que o considera como um conjunto de fatores sociais
x a postura epistemológica que o considera como uma espécie de psicologia
social
x o jusnaturalismo racional, que o considera como uma ordem normativa que
retira sua validade de princípios apriorísticos, tese frontalmente contrária ao

típico do realismo, o qual busca descobrir os princípios gerais do direito e os ideais
empíricos a partir da experiência jurídica.
- Os realistas escandinavos vêm o direito como um fato social que compreende
dois aspectos (
   ): a  (objeto da sociologia jurídica) e a

 (objeto da ciência do direito). Essas ciências se implicam, pois a conduta é lida
juridicamente pela lente da norma vigente, manifestando uma concepção empírica do
direito, fundada na natureza humana social descoberta sociológica ou psicologicamente
com o objetivo de interpretar a vigência do direito a partir do padrão da efetividade
social de suas normas.
*Relacionar esse ponto com Reale e Cossio, utilizando em ambas as aulas.
 - Fortemente influenciados pela filosofia da linguagem (semiótica), concebem o
direito como um meio de comunicação e controle social do comportamento (

, em oposição ao
  dos americanos).
*Procurar, em Tércio, as relações entre Ross e semiótica.
- Axel Hâgerstrõm foi o criador desse movimento, com sua teoria sobre
ainexistência factual de direitos subjetivos e deveres jurídicos, o que o leva a afirmar
que os conceitos jurídicos fundamentais devem corresponder a forças reais
independentes das faculdades humanas naturais, liberadas pelas fontes do direito.
- Lundstedt, baseado nessas idéias, estabelece um ceticismo epistemológico ao
negar à ciência jurídica uma hierarquia científica e ao afirmar que o direito subjetivo é
uma posição favorável em relação a uma pessoa, em razão da pressão psicológica
exercida nos demais membros da sociedade. Seu pensamento é notavelmente utilitarista,
adotando o critério do bem-estar social, encontrado com base nas convenções sociais,
como substitutivo ao de justiça nas investigações jurídico-científicas.
- Karl Olivecrona destaca o caráter diretivo do direito como instrumento de
controle social e considera as normas jurídicas como imperativos, que devem ser
sistematizados para fins de sustentação de uma organização coercitiva e que são
derivados da vontade intermitente de certos indivíduos, e não de um sujeito unitário
como o Estado.
- Alf Ross, opondo-se ao jusnaturalismo, ao kelsenismo e ao realismo jurídico
norte-americano,apresentou uma teoria empírica, a qual, seguindo uma concepção
filosófica empirista, compreende os conceitos jurídicos fundamentais como concepções
do comportamento humano em sociedade, concebendo o direitocomo fato do ser e as
normas jurídicas como normas do ser, ou seja, como 
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- O direito vigente, pois, é o conjunto abstrato de idéias normativas que servem
como um esquema de interpretação para os fenômenos jurídicos em ação, isto é, de

    *  , porque são vividas como   *



 
 
  pelo juiz e outras autoridades jurídicas, que são os
verdadeiros obrigados, ao aplicar o direito. Esse é o objeto da ciência do direito,
compreendida como uma ciência social empírica cujo objetivo é buscar uma
correspondência integratória entre um  +  
   e os fenômenos
sociais   considerados, de forma a expô-la sistematicamente como
ideologia esquemático-interpretativa do direito em ação.
*Medida legislativa que não contenha diretiva aos juízes e tribunais deve ser
considerada como um pronunciamento ideológico, moral, sem nenhuma relevância
jurídica.
*As asserções lógicas da ciência jurídica sobre o direito vigente (proposições
doutrinárias) são uma predição de acontecimentos sociais futuros, que por serem
indeterminados impossibilitam que se formulem a seu respeito predições isentas de
ambigüidade. Tais predições podem influenciar o curso dos acontecimentos, o que lhes
atribui um caráter simultaneamente político e científico (DIFERENTE DE KELSEN),
cognoscitivo e prático.
* Sua grande contribuição à moderna ciência jurídica foi aextensão da política
jurídica ao âmbito     
 , pois o direito não é apenas uma criação do
legislador (   
 ), já que o juiz, apesar de sentir-se obrigada pelas fontes do
direito, tem papel constitutivo, o que opõe-se ao exegetismo e aproxima Ross e Kelsen.
Isso indica o papel da jurisprudência como fonte do direito para os casos posteriores,
assim como o da doutrina, cuja interpretação, conforme as premissas adotadas, pode ser
uma asserção teorético-jurídica sobre o modo mais provável de como querem os
tribunais atuar ou um enunciado político-jurídico que indica ao órgão judicante como
ele deve agir.
* O realismo jurídico, sem os exageros da corrente norte-americana que reduz a
juridicidade à decisão judicial, favorece a base para a superação do
* 

 
, que, defluindo do movimento dos juristas escandinavos, considera a
juridicidade como algo dimanado da norma no momento de sua aplicação, de forma que
a validade e a legitimidade se identificariam com a efetividade.
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 * Os realistas escandinavos Lundstedt e OLIVECRONA, inspirados em
HÄGERSTROM, condenam qualquer elemento axiológico, visando a atingir o Direito
como `
 como "relações entre fatos´, reputando sem sentido e até fúteis todas
as indagações sobre o fundamento do dever ou da obrigatoriedade jurídica, mas acabam
tratando, sub-repticiamente, de problemas de ordem axiológica, como bem o notou
BAGOLINI, como quando propõem a realização do bem social como objetivo da sua
ciência sociológica do Direito


Sociologismo:

1. Duguit (Bibliografia: Filosofia do Direito ʹ Miguel Reale)

1.1. Influência de Durkheim
1.2.Crítica ao positivismo clássico

Trabalho com a realidade, por isso não gosto da ideia de consciência coletiva, pois é ideal de
mais. É bem cientificista. Não estou preocupado com a norma, com a vinculatividade da
norma, nem com os valores da norma, mas com o fato. Quando colho do fato o conteúdo para
a norma eu estou criando uma norma. Então, Reale critica dizendo q fez-se apenas uma
inversão da norma. Essa norma é só um padrão de referência para o juiz, este pode julgar de
encontro à norma. O juiz pode julgar livremente, dentro da perspectiva cientifica (ciência
social, sociologia do direito). Portanto, na hora q ver o problema, uso a norma como padrão,
mas verificando o contexto posso ver q não há uma norma ou q a norma não é adequada.
Acredito no método, mas não o do positivismo (lógico, silogístico), mas sociológico (pela
observação dos fatos sociais).

Ele gostava da ideia de solidariedade e socialidade (em oposição à individualidade), mas não
quer ver como consciência coletiva (como fez Durkheim). Identifico o vinculo das pessoas
(solidariedade orgânica, em que há um apoio mutuo entre várias pessoas, cada um sabe fazer
alguma coisa e somando tudo chego a algo bom para todos).

Jellinek (...)

Todo homem tem um sentimento jurídico, portanto, podemos perceber a massa dos espíritos.
Então, Reale dirá que isso é culturalismo.

(ler o livro de Reale e ver as criticas)

2. Direito Livre

2.1 Ehrlich

É mais conservador. Os conceitos de Direito livro e direito vivo são dele. Juiz tem função
política (vai ter valoração em sua atividade, o q de certa forma é bom, pois a interpretação
literal muitas vezes não é boa, é injusta). O contexto, os costumes, a valoração moral etc.
são levados em conta. Há uma valoração. A norma vincula e é preciso fazer uma transição
dessa norma para o caso. Mas, como¿ isso é meio obscuro. Busca integrar a norma e o
fato. É cético com relação à metodologia positivista.
 2.2 Kantorowsicz

É mais radical. Existe um direito livre, espontâneo, vivo q é anterior ao Estado (surge do
seio social). O fato (a realidade)é uma prioridade em relação à legislação. Além disso, não
só o legislador cria direito, mas tb o juiz, os costumes etc. Mas, o problema é o
ametodismo(uma não metodologia) de como ele vai desenvolver essa ideia. Ele dirá q juiz
pratica um ato voluntarista, decisionista, de acordo com sua vontade, sua consciência, sua
intuição de justiça. É cético em relação a qualquer método.

2.3 Questão Hermenêutica

Confiar no solipsismo do juiz, como se ele pudesse achar o que é a justiça, o que é o
correto. Mas, o juiz tem ideologia, tem pre-compreensões etc. Então, há uma insegurança
muito grande na resposta do direito livre. Por isso Kelsen se revolta contra isso tudo: fará o
seu recorte para dar autonomia à ciência do direito.

Eles queriam justiça, mas abriram de mais.

Dworkin X Alexy

1. Regras, princípios e políticas

2. Discricionariedade
3. Resposta correta
4. Proporcionalidade

Dworkin um dia falou q estava afim de atacar o positivismo. Então, picou o pau em Hart (que
embora adotasse a segunda fase de Witgenstain, caia tb na discricionariedade). Hart dirá que o
direito vincula, pois externamente há eficácia (as pessoas direcionam sua vida diária através
dele). Traduz uma perspectiva moral, porém institucionalizada e coativa. Witigenstain I queria
apresentar uma concepção de conhecimento em que a linguagem traduzisse a ordem do
mundo e que permitisse prever as possibilidade conotativas, porém sem prever as
possibilidades denotativas. Vamos celebrar a linguagem comum, pois não dá para levar em
conta a semântica, sem levar em conta a pragmática (contexto de uso). O modo de usar o
texto (a conotação) sempre influenciará no sentido (ex: manga). Então, Hart dirá q eu tenho q
entender a prática jurídica como um jogo de linguagem, em que aquelas normas postas pelo
legislador são jurídicas e vinculam,então, não há uma essência do direito. É o modo como o
aplicador irá utilizar irá dar a significação, o que redunda em discricionariedade.

Dworkin: há 3 tipos de normas: antes regra era norma. Principios e políticas não eram
consideradas normas. Os princípios eram apenas pensados como valores (como Larenz, que
diz é um valor interno ao ordenamento). Princípios se subdividem em princípios stritu senso e
política. Humberto Ávila coloca Dworkin no mesmo balaio que Alexy, mas eles não são iguais.

Critério de distinção entre regras em princípios:

1) Critério estrutural: a regra é estruturada em hipótese e consequente: Dado A deve ser

B. O princípio não seria pensado de forma hipotético-condicional, mas como uma
 valoração. Humberto Ávila faz até uma critica: diz q os princípios podem sim ser
pensados dessa forma (hipótese e consequência).
2) Embate normativo: Ou um é invalido para todos os casos ou uma delas institui uma
exceção em relação à outra (hierarquicamente superior, especialidade etc.). mas, o
embate dos princípios é valorativo (não há estrutura hipotético-condicional), portanto,
pode ser aplicado sem q o outro princípio seja excluído do ordenamento jurídico.
Então, em alguns casos um prevalecerá e em outros casos outro principio prevalecerá.
3) Ponderação de interesses (Alexy!!): Alexy, e não Dworkin, traz a ideia de ponderação
de interesses, portanto, posso aplicar 20% de um princípio e 80% de outro princípio.
Com a regra não há ponderação de interesses. Em Dworkin o princípio correto é que é
aplicado.

Obs: Alexy não distingue política de princípios. Para Dworkin são normas finalistas (ex:
normas programáticas), ou seja, diretrizes políticas (no sentido de política pública). O que
não pode ser feito é o juiz decidir conforme uma política dele, ou seja, o juiz não pode
decidir os casos de acordo com a política q ele acha interessante, senão ele não seria juiz,
mas sim legislador (há separação de poderes). Pode utilizar a política institucionalizada
pelo legislador. Primeiro pq não é democrático, segundo pq não chegaríamos a lugar
nenhum (viraria bagunça, não teríamos política alguma, seria pragmaticamente ruim, cada
um adotará padrões próprios, solipisistas...).

Alexy dirá que o discurso jurídico é uma especialidade da moralidade, mas o direito é mais
específico, por conta de seu elemento de institucionalização (vai exigir argumentos
qualificados: de legislação de doutrina de jurisprudência). Valores entram em conflito e é a
proporcionalidade q vai me ajudar a resolver tais conflitos. Dworkin acredita na
possibilidade de encontrarmos uma resposta correta (não no sentido metafísico), uma
resposta q resolve (e que é adequada). Mas, Alexy diz q nunca sabemos se a resposta é
correta, pois nunca sei as outras possibilidade para saber se são melhores ou piores (não
sei as consequências práticas das outras possibilidades). Se eu não sei qual é o meu direito
subjetivo até q o juiz me diga eu não tenho direito nenhum e o juiz fará o que quer. Mas, ai
ele dirá que há um mecanismo racional para me dar segurança: a proporcionalidade.
Humberto Ávila diz que é postulado (não é princípio). ´Pode ser chamado de postulado ou
máxima, pois não é regra, nem princípio, nem política. É outra coisa. É uma norma que
orienta a aplicação de outras normas (não é uma norma da qual derivam outras
normas,não é relação de densificação). É uma relação de orientação: indica passos para
aplicar outras normas, e não o conteúdo aplicativo. Ela é uma norma estrutural. Ela está
um grau acima em matéria lógica (e não hierarquicamente superior), apenas segundo grau
lógico (é uma norma tratando de outra, é um plano lógico diferente, é uma metanorma,
estabelece uma conduta aplicativa, uma conduta instrumental, passos formais para a
aplicação das normas de primeiro grau). Se não tem valoração, não é política nem
principio, e não é de primeiro grau, não é regra. É estruturalmente igual à regra.

Proporcionalidade: dimensão da adequação (idoneidade), dimensão da necessidade e

dimensão da proporcionalidade em sentido estrito. São fases que te permitem decidir
conflitos entre os princípios, mas é orientação formal (o que é relevante no aspecto
foraml, em um conflito).Ex: Cicareli namorando na praia, foi parar no Youtube. Liberdade
de expressão (imprensa) X direito à imagem. O juiz avaliará a idoneidade da medida (tirar
o vídeo do youtube): é adequado¿ Se eu tirar o vídeo do youtube, isso irá concretizar o
direito à imagem¿ Sim. Existe algum meio menos gravoso ao direito de liberdade de
imprensa, de expressão, de informação, do que tirar o vídeo do youtube: ou seja, a algum
meio que além de ser adequado, seja menos gravoso a tais direitos¿ PROBLEMA: o que é
ser mais ou menos gravoso¿ Por fim, faço um juízo de custo-benefício entre os valores
para saber qual é o que vale mais apena. PROBLEMA: vc não tem direito. Além irá dizer se
vale apena ou não o seu direito. É como uma lei de ponderação: quanto mais grave for a
intervenção, maior tem ser o grau de fundamentação para que vc possa defender a
medida. Isso faz sentido e é óbvio, pois se é algo grave, por exemplo, à liberdade de
expressão, preciso argumentar de forma solida, justificando pq tomei aquela medida
grave. PROBLEMA: o que é uma medida grave¿ Não sei. Nem eu, nem ninguém.

Essa estrutura pode ser utilizada para chegar a um resultado X, Y ou Z, portanto o que
serve para explicitar, tb serve para escamotear. Abre-se a possibilidade de que o juiz ao
fazer o arranjo entre os princípios faça o que quiser. O que vai decidir é a última instância.

Para Alexy, os princípios são mandados (mandamentos) de otimização. A

proporcionalidade tb é chamada por ele de mandado de otimização. O princípio é um valor
que foi plasmado em forma de norma e que, justamente por isso, foi ordenado
legislativamente como um valor desejado, por isso precisa ser aplicado ao máximo,
fazendo o melhor arranjo possível. A proporcionalidade é o meu instrumento de arranjo
desses princípios. Entao, a proporcionalidade seria o mandamento de otimizar. Então, se
eu adoto a teoria dos princípios, nos moldes que ele adota, eu tenho q pressupor a
proporcionalidade, que só existe em função dos princípios que ele ordena. Ela não é um
princípio.

Alexy dirá que sempre que houver conflito entre princípios, eu devo utilizar a
proporcionalidade. É uma estrutura de regra: ela indica como ponderar, mas não é
ponderada (está em outro grau). Dado o conflito de princípios deve ser a utilização da
proporcionalidade. A conclusão da proporcionalidade é uma norma para o caso concreto
(em forma de regra). Lenio irá ironizar: ele fala tanto de princípios e acaba tudo em regras.
Ele admite que em casos fáceis eu faço subsunção. Só em casos difíceis ele acha que sabe
uma hermenêutica.

Alexy admitirá que em alguns casos éimposspivel ou inviável saber qual o caminho seguir,
mesmo dentro da proporcionalidade. Portanto, ele prevê q em casos difíceis cabe margem
de discricionariedade para os juízes. Então, ele deu essa volta toda para cair na
discricionariedade.

Dworkin não aceita a discricionariedade, pois pra ele é possível uma resposta correta. Ele
quer que o romance em cadeia seja coerente: a historinha precisa ser coerente. Hart dirá
que as respostas são plausíveis, portanto, pode ser X ou Y, só não pode ser
manifestamente injusta. PROBLEMAS: o queé manifestamente injusto¿ Ficamos satisfeitos
que o cara possa escolher pela cabeça dele a resposta X ou Y¿
Dworkin está preocupado com o cara poder decidir da forma que quiser, fazendo política.
O direito deve servir para dar o que cada um merece, e não o que eu acho q cada um
merece. Tem que ser uma resposta correta ( e não meramente plausível). Senão, não há
justiça, nem objetividade, nem segurança. Nesse ponto Alexy tem até uma boa sacada:
tenho q pretender que aquela resposta é a melhor, apesar de não saber se de fato ela é.
Mas, Dworkin vai para a hermenêutica filosófica (coisa q Alexy não faz), portanto chega
mais próximo de uma ideia satisfatória para me dar a respostra correta.

Alexy irá dizer inclusive que nesse caso em que não tenho uma resposta no discurso
jurídico (leis, doutrina, jurisprudencia), então procuro o discurso moral (geral), que é o
senso comum. PROBLEMA: Que justiça é essa¿ a minha ou a sua¿ a justiça média padrão¿
O espírito do povo¿;

Preciso de um padrão de intersubjetividade.

Dworkin irá dizer, através da metáfora mais polemica desde a norma hipotética
fundamental: o juiz Hércules. Alguns dizem que esse juiz é solipsista. Cada um diz algo
diferente sobre esse juiz. Outros não dirão que isso é solipsista. O juiz Hércules não é uma
pessoa, mas uma imagem, um modelo de juiz. Não é ativismo. Não dá para misturar Alexy
com Dworkin.

Seria um juiz com capacidade sobre humana (Hércules era um semi-humano, semi-Deus).
Portanto, é o juiz perfeito, pois congrega o melhor arranjo e a totalidade dos princípios em
cada caso. É o juiz que conhece todos os precedentes, todos os princípios, todas as
fundamentações, portanto, sempre dá a resposta certa: coerente e correto. Ele conhece
todo o romance em cadeia. É como se ele tivesse na cabeça tudo (toda jurisprudencia,
toda legislação etc), então ele irá racionalizar todas essas informações. Ele não existe: é
um ideal, um modelo... temos que procurar ser o Hércules q nunca serei (um horizonte...).
Vai procurar manter uma coerência diante do caso e do seu pensamento.

Dworkin dirá que mais importante do q sua teoria e sua concepção do direito é q vc
mantenha a coerência com essa teoria (isso é meio solipsista). Monte um sistema
coerente. Se vc mudar, avise q mudou. Siga um padrão. Como uma espécie de romance
em cadeia próprio (em paralelo com o romance em cadeia da história institucional).

Lenio, no Verdade e Consenso, irá pegar o Dworkin do Imperio do Direito e lerá a luz da
Hermenêutica Filosófica. Ele achou em Dworkin uma espécie de Hercules. Para
LenioDowrnin é o elo entre a Hermenêutica Filosófica e o Direito. Ele não diz que leu
Gadamer, nem que se inspirou, nem que está defendendo, mas lá temos uma ou outra
nota de rodapé, em que alguns Hermeneutas são mencionados, como Dilthey e Gadamar.

Lenio fará uma tradução da obra de Dworkin pela Hermenêutica Filosófica. Dworkin não
fala diretamente da Hermenêutica Filosófica (mas, dá forte impressão de que há sim a
inspiração). Lenio dirá que a resposta correta de Dworkin é A resposta correta (não é uma
resposta correta, mas a resposta correta). ͞A única resposta correta͟ é problemático: é a
única no sentido de exclusão das outras respostas possíveis ou é a única resposta (e que
justamente por ser a única é a correta). Ai é que Lenio fez o ajuste. O fato é aquele e a
norma para aquele fato é só a norma para aquele fato, então eu teria só uma resposta
(aquela resposta que saiu). Mas, a resposta que saiu não pode ser comparada com as
outras (como dizia Alexy), apesar de ser correta (Alexy dizia q não pode ser a correta).
Como o processo de compreensão é irrepetivel, pois o caso é contruido, e portanto, a
resposta, dependerá do interprete. A hermenêutica filosófica tentará que vc não dê a
primeira resposta. Se cada um fizer a primeira resposta que vier na cabeça, isso seria uma
espécie de solipsismo (mas, tem uma carga compreensiva que já estaria previamente com
ele). A carga pré-compreensiva pode ser utilizada de forma arbitraria (o que trará o
problema do solipsismo, da decisão arbitrária). Qual o caminho para transformar a decisão
arbitrária em não-arbitrária¿ A compreesão chega antes do método (artificialidade para
arrumar o que vc já entendeu), dirá gadamer. Pela ideia da reflexividade, vc precisa refletir
sobre o seu primeiro julgamento, pois terei a possibilidade de trocar ele por outro. O novo
já pressupõe o velho, portanto, a 1, que já foi compreensão, já se tornou pré-
compreensão. Qual a resposta correta a 1 ou a 2¿ a 1 era a correta, pois era a única q o
cara chegou. Mas, a dois será mais aprimorada, será a resposta correta. Naquele momento
a resposta certa é aquela. Mas, eu tenho que parar, pois não há mais para onde ir quando
ela me satisfaz, não individualmente, mas de acordo com os padrões que encontro
(através da reflexão dos seus próprios preconceitos, e através do dialogo coma s instancias
relevantes, que é o que o Hércules faz). Quando o Hércules conhece toda a comunidade de
princípios, de julgamentos etc. ele dialoga com o que ele conhece (coteja o que ele
conhece) e , portanto, dá a resposta correta.

Há 3 padrões de resposta. Cada vez que paro em uma eu tenho uma resposta. Mas que
zorra é essa¿ Fomos educados pela filosofia da consciência. Então, é muito difícil entender,
e mais ainda adotar esse novo paradigma, que pressupõe toda uma forma de pensar. Cada
resposta é única (dotada de unicidade, singular, aquela). Tenho diversos sentidos sendo
atribuídos e, portanto, várias respostas corretas, em cada momento desse. Reflexividade,
diálogo com o outro: com a doutrina, com a legislação, com o senso comum. Parte do
problema. A legislação não é o ponto de partida. Ela me aponta possibilidades: é como se a
legislação indicasse que face da realidade preciso olhar, portanto, projeto a realidade, mas
não consigo ver todas as faces, como um dado, que projeto a imagem do dado, mas não
posso ver todas as faces ao mesmo tempo. Será uma projeção mais aproximada possível.
Preciso de um critério pela via do diálogo, que dialogue com as fontes... Wálber defende q
a doutrina pesa mais que a legislação (ao contrário da maioria dos doutrinadores).

danieloitaven@hotmail.com

HERMENÊUTICA FILOSÓFICA

1. ͞Conceitos͟ fundamentais
2. Conduta e norma
3. Questões de fato e de direito
4. Críticas de Lênio e Wálber a Cossio e Larenz
Diferença ôntico-ontológica: o ente é o suporte físico e o ser é o sentido desse suporte
físico que é atribuído apenas pelo homem (Heidegger). Para Heidegger o ser humano tem
cérebro e por isso em condições de atribuir sentido, de compreender. O homem se auto-
compreende como existente. A ideia de existência é pertinente À forma do homem de se
comportar no mundo. Portanto, há esfera do ente e a esfera do ser.

A linguagem tem duas dimensões, mas por não terem compreendido isso houve a
confusão entre o ser e o ente.

Aristóteles percebe q a linguagem tem duas dimensões: linguagem como expressão e

linguagem como sentido (compreensão antes mesmo dela ser expressa). Uma coisa é o
que eu digo agora e outra é a que eu penso antes de expressar e que tb já é linguagem.
Uma dimensão sou eu falando e outra é a que penso (dimensão hermenêutica da
linguagem, modo hermenêutico da linguagem, como hermenêutico da linguagem).
Linguagem expressiva: apofântico (mero instrumento entre sujeito e objeto, linguagem
como canal, dimensão instrumental, linguagem como instrumento do sentido). Linguagem
compreensiva: dimensão hermenêutica (a linguagem é instrumento, mas tb é o elemento
básico do sentido).

Heidegger irá ler Aristóteles.

͞CONCEITOS͟ FUNDAMENTAIS

1. Tradição: caldo linguístico cultural partilhado pelas pessoas que vivem na mesma
comunidade. Ex: se eu vivo do RS tenho a tradição (sentido comum) de tomar
chimarrão, mas a forma de compreender, viver a experiência, o significado cultural...
(que só quem vive no RS pode saber como é (essa é a tradição de que estamos falando
nesta aula)). Essa tradição é partilhada de uma forma comum, mas a forma que ela vai
ser plasmada em cada sujeito é diferente, pois cada um tem suas experiências e suas
atribuições de sentidos dessas experiências. Portanto, embora a tradição seja a
mesma, a pré-compreensão que cada um terá não será a mesma.
2. Pré-conceitos:Essa pré-compreensão é formada por pré-conceitos (conceitos prévios,
concepções que já trazemos de antes, pode ser pré-conceito negativo ʹpreconceito ʹ
ou pré-conceito positivo). Pode me ajudar ou me atrapalhar.
3. Pré-compreensão (conjunto d pré-conceitos): Não é solipsista, pois advém de uma
experiência conjunta (tradição), mas por outro lado não retira a individualidade. A
hermenêutica não é solipsista, nem matou o sujeito: pois compartilhamos uma pré-
compreensão. Condição de possibilidade para q eu compreenda (atribua sentido),
pois antes experiencio.
4. Compreensão (ao compreender trago antes a pré-compreensão, esta é condição para
q eu compreenda, dá-se um círculo hermenêutico). Círculo entre a compreensão e a
compreenão próxima. Gadamer diz q é um espiral hermenêutico (pois, nunca volta
para o mesmo lugar: no momento da sua compreensão a sua pré-
compreensaoexpandio).
5. Consciência histórico-efeitual: compreendo melhor as coisas depois q o tempo passa,
pois tenho distância em relação à situação (após refletir, dialogar com muita gente...
minha situação hermenêutica será outra...). Ex. 11 de setembro. A linguagem sempre
 se desenvolve temporalmente... Ser e Tempo (Heidegger). A temporalidade é fluida.
Dworkin traduz bem isso através da metáfora do romance em cadeia.
6. Como Hermenêutico (ser, ontológico, sentido da expressão linguística): nós, pela
experiência, convergimos em relação ao sentido (compartilhado).
7. Como apofântico (ente, ôntico, expressão linguística):
8. Fusão de horizontes: sempre q vc funde horizontes (aquela compreensão q vc tinha
com a que vc tem: tem a ideia de prudência, de experiencia, )...
9. Círculo Hermenêutico: para compreender eu antes pré-compreendo.
10. Dasein:(ente referente ao corpo humano privilegiado, sem o sentido). O corpo
humano tem capacidade de pensar (esse é o privilegio).

A dimensão hermenêutica não é perfeitamente transmissível em palavras, o que fazemos é

tentar alcançar o mais próximo possível. Ex: O legislador ao escrever a lei já perdeu alguma
coisa, eu ao ler a lei já perdi algo mais... por isso Schleimarcher dirá que cabe ao interprete se
colocar no mesmo horizonte da pessoa que escreveu o texto e tentar reviver o texto de forma
até melhor do que o cara q fez o texto (vc dará uma versão sua do texto, mas não é solipsismo,
pois preciso de alguma instância para tornar essa intersubjetividade legitima, pois o sentido
não é legitimo só pq é intersubjetivo, a hermenêutica não é relativista, pois o sentido precisa
se provar como sentido legitimo, tem que ser um diálogo (por isso Wálber fala da
Hermenêutica Heteroreflexiva): legislação, doutrina, jurisprudência, senso comum (esfera de
diálogo).

2. Conduta e Norma

Norma é o sentido do ente, portanto, é ser. Parto do problema (coisa q a tópica de Viehweg já
dizia) para decidir o caso. Para compreender o fato preciso q ele aconteça naturalisticamente
(algo real), mas as pesssoas só irão significar quando a conduta chega até mim (o cara, no
processo, contando como se deu o fato). Portanto, faço uma releitura e sempre haverá uma
espécie de déficit.

Wálber critica Cossio e Larenz através das bases lançadas porLenio.

Para Cossio a norma é posta democraticamente então seria uma instância intersubjetiva de
valoração (representa uma convergência democrática da sociedade acerca de uma questão
jurídica). Problema: entre o caso e o sentido q vc atribui ao caso há um déficit hermenêutico, e
entre o texto e o sentido (que é a norma) q vc atribui ao textotb há um déficit hermenêutico.
Portanto, há duas perdas (déficits hermenêuticos) q nem Cossio, nem Larenz perceberam.

Cossio, em seu Egologismo, tinha identificado o método empírico-dialético (ir e vir entre o
substrato (conduta humana) e o sentido (norma), em uma circularidade).
 3. Questões de Fato e de direito

Para Larenz, procuro o texto em função do problema. Entao, vou e voltou entre o texto e o
problema. O texto só faz sentido diante do problema (ainda q seja uma hipótese).

Questão de fato e questão de direito para Larenz não tem muita razão de ser. Para um
momento artificial (metodologicamente) tem sentido. É uma esquematização, mas não penso
assim, pois jogo tudo no bolo, já q tá tudo na pré-compreensão.

4. Criticas de Lenio e Wálber a Cossio e Larenz.

Wálber criticará ambos, pois não perceberam que o nem o sentido, nem o substrato, nos
chegam de forma direta (pronta), pois há um déficit hermenêutico tanto na compreensão da
norma geral e abstrata, quanto da compreensão do caso: ͞dupla perda͟.

Assim, Wálber dirá, com base nessa critica, que o que deve ser feito é que ambas as
compreensões (do caso e da norma abstrata) progridam, evoluam em conjunto, de forma
convergir no que seria a ͞norma aplicada͟ (͞ponto ótimo͟ dessa relação dialógica).

REALE

1. Ser x Dever-ser
2. Ciência e realidade
3. Ato de compreensão
4. Dicotomia sujeito-objeto
5. Regiões ônticas

5. Regiões ônticas: cada tipo de objeto pressupõe uma forma distinta de abordagem. Essa
teoria dos objetos de Husserl, também adotada por Dilthey, será adotada tbnporCossio e
Reale.

Objetos ideais: não é real (no sentido físico), pois está no plano das ideias, no plano abstrato (e
não na experiência), é neutro a valor (não valoro, por exemplo, um número ou um objeto
gemetrico). O ato cognoscitivo desses objetos é a intuição intelectual (intelecção). O método é
o racional-dedutivo (axiologicamente neutro).

Objetos naturais: são objetos reais (passarinho, árvore, corpo humano...), são neutros
axiologicamente (trabalho de forma descritiva, analítica). O método é o empírico-indutivo
(empírico, pq vai à realidade, e indutivo, pq é a partir da experiência). O ato de conhecimento
é o da explicação (explico essa realidade natural).

Objetos metafísicos: Não são reais, não estão na experiência sensível, mas são passiveis de
valoração negativa ou positiva. Não conhecemos de forma estritamente racional (depende de
crença, de fé...). Ex: Deus (objeto transcendental, metafísico).

Objetos culturais: são objetos reais, encontro na experiência, mas não são neutros
valorativamente. O método é o empírico-dialético (empírico, pois vou ao objeto na realidade, e
dialético, pois é um processo de valoração, em uma espécie de circularidade entre o objeto e o
sentido que eu atribuo a ele, até chegar numa solução considerada satisfatória). Ao ver uma
obra de arte eu faço valorações, que serão diferentes das suas valorações, com base no
mesmo substrato material. Não é igual ao intestino de passarinho. Eu faço um juízo valorativo,
que não necessariamente será igual ao seu. O ato de conhecimento é o da compreensão. Ato
essencialmente valorativo. Dentro dos objetos culturais, há os objetos mundanais (que tem
um substrato físico, material, como a mesa, o quadro, o vaso de cerâmica...) e os objetos
egológicos (que tem como suporte uma conduta, e não algo físico, a conduta é real, se dá na
realidade, precisa de algo físico, mas não tenho como abordar de forma estática, preciso
compreender a conduta como um elemento dinâmico). O direito seria um objeto cultural
egológico, assim como a moralidade.

Reale inserido nesse paradigma culturalista, vai considerar o direito como objeto cultural, mas
não considera que o direito é apenas conduta (fato), mas também valor e norma. Não fico
numa idealidade do direito só como norma, nem só como fato, como no Sociologismo de
Duguit, nem numa perspectiva meramente valorativa, como no jusnaturalismo como o de
Tomás de Aquino ou de Aristóteles, em que a justiça é um valor supremo (perspectivas
unidimensionais). Reale quer que fato, valor e norma se integrem (sem se sobreporem). O
valor não é neutro, mas não é passivo. Os valores surgem na esfera dos fatos, na esfera
concreta, pois os valores são cultura, que surgem da experiência concreta, real... esses valores
são variáveis, mutáveis, não são explicáveis de forma descritiva (como num Duguit): preciso
compreender esse valor (não é uma questão causal-explicativa).

Dilthey vai restaurar a autonomia do campo das ciências culturais: não precisamos do método
das ciências naturais, a cultura tem uma forma de conhecimento, de abordagem, diferente,
pois valorativo.

1. Ser X dever-ser: norma é dever-ser, assim como o valor, e o fato é ser. O positivismo
deixa um buraco entre a norma e o fato, então, o que irá tapar esse buraco é o valor.
Para Kelsen a norma era um objeto ideal (sem valor).

O direito é uma integração entre as 3 esferas (pois ele é composto por essas 3 dimensões).
Não vai admitir a minimização da esfera axiológica.

Integrar o valor e a realidade por meio de um contato dialético, sujeito determinado pelo
objeto e objeto determinado pelo sujeito.

Para Cossio, substrato é o fato, sentido é o valor. O valor é atribuído pelo sujeito, mas ao ir
ao objeto, o valor muda... a norma é uma espécie de conceito, dado pelo legislador eleito
democraticamente, que nos aponta caminhos legítimos intersubjetivamente (pq
democráticos). Então, valoro através dessa norma, e não na tora.

Ontognoseologia é um termo utilizado por Reale. Onto (objeto), gnosio (sujeito). Ele quer
agregar dialeticamente o objeto e o sujeito.

Um valor é realizado, não há um quadro ideal de valores, como no jusnaturalismo. Eu colho na

história esses valores.
Não colho verdades objetivas, através de um método solipsista, eu valoro os eventos do
mundo, num caldo cultural, influenciado pelas pessoas... a conclusão tem um caráter.

Embora não negue que o cientista natural tb formule sua teoria com base em pressupostos
valorativos, acredita que quando o modelo epistemológico da ciência da natureza já esta
construido, poderei fazer estudos neutros (objetivos). Mas, no caso das ciências culturais, eu
valoro, a teoria e a prática são integradas, quebra a dicotomia ser e dever-ser (Larenz já dizia
isso). O cientista do direito tem q levar em conta as valorações.

O direito não é fruto de uma mera vontade do legislador, pq essa vontade do legislador
pressupõe um complexo axiológico e fático, que estão dinamicamente se desenvolvendo, pois
os valores são históricos, ao colcoar aquela norma faço uma valoração (uma colheita de
valorações, uma colheita existencial, colho da realidade diversas possibilidades de normas, é a
ideia de fonte material, que Kelsen considerou irrelevante, pois para ele o que importava era a
fonte formal). Se o legislador faz uma opção ideológica, ele faz isso colhendo de uma
realidade.

Há uma separação entre fato, valor e norma, mas há uma integração, então, ele está no meio
do caminho, pois quer integrar, sujeito e objeto, teoria e prática... mas não consegue, já que
não percebeu a diferença ôntico-ontológica, não percbe q há um déficit hermenêutico entre o
substrato e o sentido, entre a norma e o fato, pois entre o apofântico e o hermenêutico há
sempre um déficit.

Invariantes axiológicos: independentemente da época há valores que se sedimentam, se

preservam em transições de civilizações e culturas, ao ponto que são considerados COMO SE
FOSSEM universais e inatos (ex: Direitos Humanos).

Conjectura é uma forma de pensar, que transcende tanto o evidente por lógica, quanto o
evidente por experiência, no momento em q vc esboça um pensamento, mas no final vc vai ter
que justificar para comprovar que é verdadeiro, pois é um esboço.Ex: queijo da embalagem
vermelha é melhor do que o queijo da embalagem laranja (não há nenhuma comprovação
dessa conjectura).

A ciência progride pela negação (Karl Popper).

Larenz diz que quando não há uma jurisprudência consolidada ou doutrina, posso resolver pela
máxima da experiência (noções precárias colhidas da realidade, conjecturas, ideias que
parecem razoáveis, ideia da vida pela via da prudência...).

Reale dirá que há sempre uma relação entre a conjectura e a ciência.

A teoria de Reale não consegue ser sincrética (segundo Mascaro e JeannetteMaman): não
supera a dicotomia sujeito-objeto, portanto, ainda é um pouco positivista, tenta uma
integração, mas ainda vê a norma como algo criado pelo Estado...