BĠRĠNCĠ BÖLÜM

SOYKIRIM KAVRAMININ KÖKENĠ, KAVRAM KONUSUNDA GÖRÜġLER VE

SOYKIRIMIN SUÇ OLARAK KABUL SÜRECĠ

I. RAPHAEL LEMKIN VE SOYKIRIM TASNĠFĠ

A. Genel Olarak

Soykırım (genocide) tabiri ilk kez ―İşgal Altındaki Avrupa‘da Mihver

Devletleri Yönetimi: İşgalin Hukuku – Yönetimin Analizi – Telafi İçin Teklifler‖1 adlı

eserde Polonyalı hukukçu Raphael LEMKIN2 tarafından kullanılmıĢtır. Ġkinci Dünya

SavaĢı sırasında Almanya‘nın Avrupa‘daki iĢgal politikası ile ilgili olan 670 sayfalık

eserin 16 sayfadan oluĢan 9. bölümü ―Soykırım‖ baĢlığını taĢımaktadır.

LEMKIN‘in sözü edilen eserinden yıllarca önce, 1933 tarihinde, Ġspanya‘nın

Madrid kentinde gerçekleĢen BeĢinci Ceza Hukuku‘nun BirleĢtirilmesi

Konferansı‘nda, ―Uluslararası Hukukta Suç Olarak Kabul Edilmesi Gereken Genel

Nitelikte Tehlike Yaratan Fiiller‖ baĢlıklı bir rapor sunan LEMKIN‘in bu raporu,

―İşgal Altındaki Avrupa‘da Mihver Devletleri Yönetimi‖ adlı esere bir altyapı

1
Raphael LEMKIN: Axis Rule in Occupied Europe: Laws of Occupation - Analysis of Government
- Proposals for Redress, Washington, D.C.: Carnegie Endowment for International Peace, 1944.
670 sayfalık kitap üç bölümden oluĢmaktadır. Almanya‘nın ĠĢgal Tekniklerinin Ġncelendiği 1.
Bölüm: 1-Ġdare 2-Polis 3-Hukuk 4-Yargı Sistemi 5-Mülkiyet 6-Ekonomi 7-ÇalıĢma Hayatı 8-
Yahudilere YaklaĢım ve 9-Soykırım alt baĢlıklarından oluĢurken, 2. Bölümde ĠĢgal Altındaki
Devletler incelenmektedir. Kitabın en geniĢ kısmını oluĢturan 3. Bölümde ise ĠĢgal Altındaki
Devletlerde Uygulanan Hukuk baĢlığı altında iĢgal altındaki 17 devlette geçerli olan 334 kanun,
kararname ve emirname incelenmektedir.
2
LEMKIN hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. William KOREY: "Raphael LEMKIN: 'The Unofficial
Man'," Midstream, June–July 1989, p. 45–48.
Ayrıca bkz. Daniel Marc SEGESSER and Myriam GESSLER: ―Raphael LEMKIN and the
International Debate on the Punishment of War Crimes (1919-1948), Journal of Genocide Research,
2005, v. 7(4), p. 453-468.

1
oluĢturmuĢtur. Bu nedenle LEMKIN‘in soykırım tanımını ve tasnifini bu iki çalıĢma

bağlamında değerlendirmek yerinde olacaktır.

1. ―Uluslararası Hukukta Suç Olarak Kabul Edilmesi Gereken Genel

3
Nitelikte Tehlike Yaratan Fiiller” BaĢlıklı Rapor

BeĢinci Ceza Hukuku‘nu BirleĢtirme Konferansı, uluslararası tansiyonun

yüksek olduğu bir dönemde gerçekleĢtirilmiĢti. Aynı hafta Alman Delegasyonu,

Milletler Cemiyeti‘nden ayrılmıĢ ve ertesi yıl binlerce Yahudi mülteci, Nazi

Almanyası‘nda çıkartılmıĢtı. LEMKIN, bu raporunda, yeni bir uluslararası anlaĢma

gerektirecek aciliyette, Almanya‘da yükseliĢe geçen yakın Nazizm tehlikesini

görmüĢ ve bu sebeple Almanya‘nın ismini belirtmeden, aĢağıda inceleyeceğimiz

türde evrensel katılımlı bir anlaĢma önermiĢtir.

Raporun ―Uluslararası Hukuka Karşı İşlendiği Kabul Edilen Terörizm Suçu‖

baĢlıklı bölümünde LEMKIN, 1927 yılında VarĢova ve 1930 yılında Brüksel‘de

yapılan Ceza Hukuku Konferanslarına atıf yaparak; bu Konferanslarda ortak bir

terörizm, terör, terörist eylem gibi tanımlamalar konusunda anlaĢmazlık yaĢandığını

ve bu bağlamda terörizm ismi verilen bir uluslararası suç yaratmanın anlamsız ve

gereksizliğinden hareketle, bunun yerine uluslarüstü genel tehlike yaratan baĢka bir

suç kategorisinin varlığının daha yararlı olacağını ifade etmiĢtir.

Bu suç tiplerinden konumuzla ilgili olan ilk ikisini ayrıntılı olarak inceleyip

konumuz dıĢında kalanların isimlerini belirtmekle yetineceğiz.

LEMKIN‘in önerdiği suç tipleri ve gerekçeleri Ģunlardır:

a) Barbarlık Suçu: Köle ticareti, kadın ve çocuk ticareti gibi ciddi fiillerin

uluslararası suç olarak öngörülmesinde güdülen amaç incelendiğinde, bu fiillerin

3
Raporun basılı hali bulunamadığından aĢağıda belirtilen web sayfasından çevrilmiĢtir ve web
sayfasında da sayfa numarası bulunmamaktadır. Raporun Ġngilizce metni için bkz.
http://www.preventgenocide.org/lemkin/madrid1933-english.htm [20.03.2008]

2
cezalandırılmasının insani ilkelere dayandığı görülür. Bu durumlarda, anılan ilkeler

her Ģeyden önce kiĢinin özgürlüğünü ve bütünlüğünü korumakta ve insanlara bir mal

gibi davranılmasını önlemektedir. Uluslararası hukuka karĢı iĢlenen örneğin saldırı

savaĢı propagandası gibi bazı diğer suçlar ise, topluluklar arasındaki barıĢçıl

iliĢkilerin korunması ve devamına yöneliktir. Bu saldırıların yasaklanmasının amacı

devletler arasında iyi kültürel ve ekonomik iliĢkilerin temin edilmesidir.

Bununla birlikte kiĢilerle topluluk arasındaki iliĢkileri veya iki ya da daha fazla

topluluğun birbirleriyle olan iliĢkilerini düzenleyen suçların yanında, kiĢinin bireysel

haklarına yapılmıĢ ve tüm uluslararası toplumu ilgilendiren öneme sahip bazı suçlar

da bulunmaktadır. Bu iki unsuru birden barındıran yani hem kiĢilerle topluluk

arasındaki iliĢkileri hem de topluluklar arası iliĢkileri ilgilendiren suçlar da vardır.

KiĢinin bireysel haklarına yapılan ve tüm uluslararası toplumu ilgilendiren suçlara,

bir topluluğun üyesi olmasından dolayı yapılan saldırılar örnek olarak verilebilir.

Burada saldıranın amacı sadece kiĢiye zarar vermek değil bunun yanında üye olduğu

topluluğu da tahrip etmektir. Bu tipteki suçlar sadece insan hakkını değil, ayrıca ve

özellikle sosyal düzenin temel yapısını zayıf düĢürmeye yöneliktir

Bu suçlar ilk ve öncelikle etnik, dinsel veya sosyal topluluklara yönelik; faili

harekete geçiren sebep ne olursa olsun (siyasi, dinsel vs) imha fiilleri

biçimindedirler. Örneğin katliamlar, belli bir gruba yönelik saldırılar, bir topluluğun

üyelerinin ekonomik varlığını tahrip edecek eylemler vs. Kurbanın üyesi olduğu

topluluğa karĢı yönelmiĢ bir imha kampanyasından kaynaklanan, kiĢinin

bütünlüğüne yönelik tüm aĢağılayıcı vahĢet fiilleri de bu kategoriye dahildir.

Bir bütün olarak ele alındığında, bu tipteki tüm fiiller uluslararası hukuka karĢı

iĢlenen suçları oluĢturmakta ve barbarlık (barbarity) olarak isimlendirilmektedir. Bu

fiiller parça parça alındığında farklı kanunlarda cezalandırılmaktadır ancak bunlar

3
birlikte düĢünülmeli, topluluğun varlığını ve tüm sosyal düzeni tehlikeye atmaları

Ģeklindeki ortak görünümleri sebebiyle uluslararası hukuka karĢı suçlar olarak kabul

edilmelidirler. Bu tür fiiller genelde kiĢiler arasındaki iliĢkileri bozmakta bunun

yanında belirli topluluklar arasındaki sosyal iliĢkilere iliĢkin uyumu da sarsıntıya

uğratmaktadırlar. Topluluklara karĢı yönelen bu tür hareketler, sosyal psikozların

çabuk yayılan etkisi hesaba katıldığında genel (uluslarüstü) bir tehlike oluĢtururlar ve

bu tehlike bir ülkeden diğer bir ülkeye salgın Ģeklinde geçebilir.

Burada üzerinde önemle durulması gereken barbarlık, uluslararası toplumun

sadece moral değerlerine zarar vermez bunun yanında ekonomik menfaatlerine de

zarar verir. Gerçekten barbarlık teĢkil eden fiiller organize ve sistematik bir görünüm

sergiler ve çoğu kez göçü veya nüfusun bir bölümünün baĢka bir ülkeye organize

olmayan bir Ģekilde gitmesini sonuçlar ki, bu da göçen kiĢilerin bulundukları ülkede

ekonomik olarak geri itilmelerine, iĢ bulmakta zorlanmalarına ve yaĢamlarını

sürdürecek vasıtalardan yoksun kalmalarına sebep olur. Dahası bulunulan ortam her

türlü asosyal eğilimlere yataklık edebilir. Örneğin Fransız Cumhuriyeti BaĢkanı‘na

1932 yılında Dr.Paul Gourgoulov isimli bir Rus göçmenin suikast düzenlemesi gibi.

b) Vandalizm Suçu ( Kültür ve Sanat Eserlerinin Tahribi) : Bir topluluğu

hedef alan saldırı, topluluğun bilim, sanat ve edebiyat alanında dehasını ve baĢarısını

gösteren sanatsal ve kültürel mirasına sistematik ve organize bir tahrip Ģekline de

bürünebilir. Bir topluluğun bir bütün olarak dünya kültürüne katkısı, biricik

karakterini yansıtması anlamında tüm insanlığın zenginliğini biçimlendirir. Bu

nedenle bir ulusun sanat eserlerinin tahribi dünya kültürüne karĢı iĢlenmiĢ vandalizm

suçu olarak kabul edilmelidir. Burada fail, sadece eseri tahrip ederek, eser ve bununla

4
ilgili olan topluluk üzerinde telafi edilmez bir zarar vermekle kalmaz; bunun yanında

insanlık da vandalizm fiilinden zarar görür.

Barbarlık ve vandalizm suçlarında, bu fiilleri gerçekleĢtiren kiĢinin asosyal ve

tahrip edici doğası ortadadır. Bu doğa, kültürün ve insanlığın geliĢiminin

karĢısındadır. DüĢüncenin geliĢimini Orta Çağların karanlıklarına atmaktadır. Bu tür

fiiller insanlığın vicdanını sarsarken, geleceğe iliĢkin korkunç bir endiĢeye vücut

verir. Tüm bu sebepler yüzünden, vandalizm ve barbarlık uluslararası hukuka karĢı

iĢlenmiĢ suçlar olarak kabul edilmelidir.

LEMKIN‘in raporunda uluslararası hukuka karĢı iĢlenen suç olarak kabul

edilmesini teklif ettiği barbarlık ve vandalizm suçları daha sonraki eserinde de

karĢımıza çıkacaktır. Bunun yanında LEMKIN, üç suç tipinin daha uluslararası

hukuka karĢı iĢlenen suçlar arasına alınmasını teklif etmiĢtir. Bunların sadece

isimlerini vermekle yetineceğiz.

c)Uluslararası ĠletiĢim Vasıtalarıyla Felaket Provakasyonu

d)Uluslararası ĠletiĢime KarĢı Saldırı4

e)Ġnsan, Hayvan ve Bitkilerle Ġlgili Salgın Hastalık Yaymak5

Raporun son kısmında ise LEMKIN, yukarıda belirtilen suç tiplerine iliĢkin bir

uluslararası anlaĢma yapılmasını önermektedir. Bu anlaĢmanın teklif metni Ģu

Ģekildedir:

Madde 1: Her kim, nefretle; bir ırksal, dinsel veya sosyal bir topluluğa veya
bunların imhası kastıyla; hayata, vücut bütünlüğüne, özgürlüğe, Ģerefe veya anılan
topluluğa üye bir kiĢinin ekonomik varlığına karĢı cezalandırılabilen bir fiil iĢlerse
4
LEMKIN‘in iletiĢim araçlarına karĢı giriĢilen fiillerin uluslararası hukuka karĢı iĢlenen suçlar olarak
kabul edilmesini istemesinin sebebi, bu ulaĢım veya iletiĢim vasıtalarında meydana gelecek
aksaklıkların veya engellerin uluslararası toplumun zararına olabileceğidir.
5
Aynı Ģekilde burada da LEMKIN, genel tehlike noktasından hareket ederek insanlara, hayvanlara
veya bitkilere kasten hastalık bulaĢtırılması halinde bunun kolaylıkla diğer ülkelere yayılmasının
mümkün olduğunu belirtmektedir.

5
Barbarlık suçundan sorumlu olacak ve (…) ile cezalandırılacaktır6. Bu tür bir
toplulukla dayanıĢma içinde olduğunu beyan eden veya topluluk üyelerinin tarafını
tutan kiĢiye karĢı da aynı fiil iĢlendiğinde fail aynı ceza ile sorumlu olacaktır.

Madde 2: Her kim, nefretle; bir ırksal, dinsel veya sosyal bir topluluğa veya
bunların imhası kastıyla; kültürel veya sanatsal mirasa yönelik tahrip fiilleri iĢlerse
Vandalizm suçundan sorumlu olacak ve (…) cezalandırılacaktır.

Madde 3: Her kim, kasten, yer üstü, deniz veya hava uluslararası
haberleĢmesini düzenli olarak sağlayan sistemleri, tahrip eder veya yerini değiĢtirirse
(…) hapis cezası ile cezalandırılır.

Madde 4: Her kim, kasten uluslararası posta, telgraf veya telefon

haberleĢmesinin düzenli iĢlemesini sağlayan sistemlerin yerini değiĢtirirse veya
tahrip ederse (…) ile cezalandırılır.

Madde 5: Her kim, insanlara, hayvanlara veya bitkilere salgın hastalık yayarsa
(…) ile cezalandırılır.

Madde 6: Bu fiilleri azmettiren veya yardım eden failler de aynı Ģekilde

cezalandırılır.

Madde 7: Birinci ve Altıncı maddede sayılan suçlar, iĢlendikleri yere ve failin

vatandaĢlığına bakılmaksızın yargılama yetkisine sahip ülke tarafından yargılanacak
ve cezalandırılacaktır.

2. “İşgal Altındaki Avrupa’da Mihver Devletleri Yönetimi: İşgalin

Hukuku – Yönetimin Analizi – Telafi İçin Teklifler” Ġsimli Eser 7

6
LEMKIN burada bir ceza teklif etmemiĢtir. Muhtemelen yapılacak bir anlaĢmada ortaya
konulacağını düĢünmüĢtür. Eğer suçun iĢlendiği yer kanununda konu hakkında düzenleme söz
konusu ise ve bu düzenlemedeki ceza, anlaĢmadakinden az ise anlaĢma hükmü uygulanacaktır.
7
―LEMKIN‘in Holocaust resmi; iĢgal rejimi ve özellikle de yasal düzenlemeleri konusundaki
ayrıntılı bilgilerinin bir ürünüdür.. LEMKIN, büyük ölçüde Reichsgesetzblatt gibi Üçüncü Reich‘ın
resmî yayınları ile iĢgal altındaki bölgelerdeki örneğin Romanya‘da Monitorul Oficial veya Vichy
Fransası‘ndaki Journal Officiel de la République Française isimli resmî yayınlara dayanmıĢtır‖. Dan
STONE: ―Raphael LEMKIN on the Holocaust‖, Journal of Genocide Research, v.7(4) December, p.
545.

6
 LEMKIN, soykırım gibi daha önce telaffuz edilmemiĢ bir kavramı ortaya

koymak için yeni düĢüncelerin yeni kavramları gerektireceği önkabulünden hareket

etmiĢtir. Soykırım gibi yeni bir kavramı Ġkinci Dünya SavaĢı‘nda meydana gelen

insanlıkdıĢı eylemlerden çıkaran LEMKIN eserinde genocide ile anlatılmak istenenin

bir ulusun ya da etnik grubun imhası olduğunu ifade etmektedir. Antik Yunanca bir

kelime olan genos (ırk, kabile) ve Latince cide (öldürmek) kelimesinin

birleĢtirilmesiyle ortaya çıkan ―Genocide‖ kavramı eskiden beri varolan soykırımın

modern geliĢiminin ifadesidir8.

Kavramdan anlaĢılması gereken, önceden hazırlanmıĢ bir planın

uygulanmasının neticesi olan değiĢik fiillerle, bir ulusal grubun temel yaĢamsal

kurumlarının, o grubun yok edilmesi amacıyla tahrip edilmesidir. Bu planın amacı

siyasi ve sosyal kurumların parçalanması, kültürel, dilsel, ulusal duyguların

aĢındırılması, ulusal grubun ekonomik varlığı ve bu tür gruplara bağlı bireylerin

güvenliğine, özgürlüğüne, sağlığına kısaca hayatlarına karĢı saldırmak düĢüncesi

olabilir. Soykırım fiili, ulusal grubun varlığına karĢı iĢlenir ve burada kiĢilere yönelen

saldırılar onların kiĢiliklerine değil, tümüyle bir ulusal gruba mensup oldukları için

iĢlenmektedir.

ġu örnek konuyu açıklama anlamında yeterli olacaktır: ĠĢgal altındaki bir

bölgede yaĢayan vatandaĢların ülkeyi terk etmeleri sebebiyle malvarlıklarının

müsaderesi en basitinden bu kiĢilerin malvarlığı haklarından mahrum edildikleri

anlamını taĢır. Ancak, eğer müsadere bu kiĢilerin sadece Polonyalı, Yahudi veya Çek

8
LEMKIN, burada ethnocide kelimesinin de kullanılabileceğini ifade etmektedir. Bkz LEMKIN: p.
80, ftn. 1. Ayrıca LEMKIN‘e göre, soykırım ille de bir ulusal grubun doğrudan tamamen imhası
anlamına gelmez. Bu konulara daha sonra aĢağıda ayrıntılı olarak değinilecektir.

7
olmaları sebebiyle uygulanmıĢ ise, aynı müsadere kiĢilerin mensup olduğu ulusal

varlığın zayıflatılmasına yönelmektedir9.

Soykırım‘ın iki görünümü vardır: Bunlardan birincisi baskı altındaki ulusal

grubun varlığının/değerlerinin tahribi, diğeri ise baskı yapanın kendi ulusal

varlığını/değerlerini empoze etme çabasıdır10. Bu çaba, baskı altındaki grubun

yalnızlaĢtırılması Ģeklinde olabileceği gibi; grubun yerinin değiĢtirilmesi veya gruba

baskı yapanlarla aynı tabiyette olanlarla birlikte iskan edilmesi Ģeklinde de olabilir11.

LEMKIN, neden soykırım kavramını tercih ettiğini, benzer ya da ilgili

kavramları eleĢtirerek açıklamaktadır. Örneğin ―denasyonalizasyon‖ (ulusal

haklardan ve niteliklerden mahrum kılma) kavramının eskiden ulusal varlığın imhası

anlamında kullanıldığını vurgulamıĢ ve bu tabirin yetersiz olduğunu ileri sürmüĢtür.

LEMKIN‘e göre bu ifade, sadece biyolojik yapının imhası anlamına gelmemekte

ayrıca bir ulusal varlığın/değerin imhası anlamına da gelmektedir. Fakat baskı

yapanın kendi ulusal varlığını/değerlerini empoze etmesi anlamına gelmemektedir ve

bu nedenle yetersizdir.

Öte yandan LEMKIN, birçok yazarın, genel bir kavram kullanmak yerine,

soykırımın genel nosyonunun bazı iĢlevsel yönlerini ortaya koyan kavramları

kullandıklarını; ―AlmanlaĢtırma‖, ―MacarlaĢtırma‖, ―ĠtalyanlaĢtırma‖ gibi

kavramların güçlü ulusun, ulusal varlığını-değerlerini kontrolü altındaki ulusal gruba

dayatması-baskısı anlamında kullanıldığını ve bunların da yetersiz olduklarını

belirtmiĢtir. LEMKIN‘e göre bu kavramlar, soykırımın genel nosyonunun ortak

9
LEMKIN: p. 81.
10
LEMKIN: p. 81.
11
LEMKIN: p. 80.

8
unsurlarını ifade etmemekte; soykırımın kültürel, ekonomik ve sosyal yönlerini

ortaya koyarken fiziksel olarak azalma ya da nüfusun imhası gibi biyolojik yönünü

eksik bırakmaktadır12.

LEMKIN, iĢgal altındaki Avrupa‘da, Almanların gerçekleĢtirdiği

uygulamalardan hareketle çeĢitli alanlarda soykırım tekniklerini örneklerle tasnif

etmiĢtir. LEMKIN‘in tasnifi sekiz ana baĢlık altında toplanmaktadır:

B. LEMKIN’in Tasnifi

1. Siyasi Soykırım 13

Almanlar; Batı Polonya, Eupen, Malmedy, Moresnet, Lüksemburg ve Alsace-

Lorraine birleĢtirilmiĢ bölgesinde, yerel yönetim kurumlarını lağvedip yerine

kendilerine has yönetimler kurmuĢlardır. GeçmiĢteki ulusal karakteri hatırlatan tüm

izler silinmiĢtir. Ticari iĢaretler, binalardaki yazıtlar, cadde, sokak, topluluk ve yöre

isimleri Almanca‘ya çevrilmiĢtir14. Almanca olmayan isimleri bulunan Lüksemburg

vatandaĢlarına mümkünse bu isimlerin Almancalarını, yok eğer mümkün değilse

onun yerine yeni bir Alman ismi almaları emredilmiĢtir. Eğer Alman kökenlilerse ve

soyadları Alman değilse bu halde soyadlarını da değiĢtirmeleri gerekmiĢtir. Bunları

zamanında yerine getirmeyenler ise cezalandırılmıĢ ve bunun yanında kendilerine

Alman isimleri de konmuĢtur15.

12
―Örneğin, Polonyalıların ‗AlmanlaĢtırılması‘ tabiri kullanıldığında, burada Polonyalıların, insan
olarak varlıklarını sürdürmelerine rağmen, sadece Almanların ulusal varlıkları-değerlerinin
kendilerine dayatıldığı anlatılmaktadır. Anılan tabir, nüfusun fiziksel olarak saldırıya uğraması,
yerinin değiĢtirilmesi veya baskıcı ulusların nüfusunun nakli gibi durumları içermeyecek kadar
dardır‖. LEMKIN: p. 81.
13
LEMKIN: p. 82-83.
14
Luxemburg sivil idaresi baĢkanı Gustav Simon‘un 6 Ağustos 1940 tarihli ―Luxemburg‘da Alman
Dilinin Kullanılmasına Dair Emirname‖si. LEMKIN: p. 440.
15
31 Ocak 1941 tarihli ―Ġsim ve Soyisimlerin DeğiĢtirilmesine Dair Emirname‖. LEMKIN: p. 441.

9
 ĠĢgal edilen bölgelerde Alman Listesi (Volksliste) hazırlanmıĢ ve bu listeye

kayıtlı olanlara; karne, iĢ bulma, iĢletme kurma ve yerleĢme gibi konularda çeĢitli

ayrıcalıklar tanıyan özel kimlikler verilmiĢtir16.

Ulusal birliğe zarar vermek amacıyla, Norveç‘te Nasyonel Samling Partisi,

Hollanda‘da ise Mussert Partisi gibi Nazi Partisi organizasyonları kurulmuĢ ve yerel

halktan üyelere ayrıcalıklar tanınmıĢtır. Diğer siyasi partiler feshedilmiĢtir17. Ayrıca

Nazi partilerine mahkemelerce özel bağıĢıklıklar sağlanmıĢtır.

ĠĢgal altındaki bölgelerde Alman ulusal dokusunu yerleĢtirmek için

kolonizasyona gidilmiĢ ve bu uygulama özellikle Batı Polonya‘da

gerçekleĢtirilmiĢtir. ÇeĢitli yerlerden getirilen Almanlar, Polonyalı nüfusun

yurtlarından edilmesiyle buralara yerleĢtirilmiĢlerdir. Getirilen Almanlar

Polonyalıların evlerine yerleĢmiĢ ve buralarda vergi muafiyeti gibi ayrıcalıklar

kazanmıĢlardır.

2. Sosyal Soykırım 18

Sosyal alandaki dokunun tahrip edilmesi; yerel hukukun ve yerel mahkemelerin

ilgası ve yerine Alman hukuku ve mahkemelerinin geçirilmesi, hukuk dilinin ve

meslek örgütü olan baroların AlmancalaĢtırılması ile gerçekleĢtirilmiĢtir19.

Bir ulusun sosyal yapısı onun ulusal geliĢimiyle iliĢkilidir. Bu anlamda

Almanlar ulusal ve manevi kaynakları zayıflatmak için bazı değiĢiklikler

yapmıĢlardır. Saldırıların merkez noktası NazileĢtirme politikalarına karĢı en büyük

direniĢi organize eden ve ulusal liderliği elinde tutan aydınlar olmuĢtur. Bu durum

16
―29 Ekim 1941 tarihli Polonya‘daki Alman Kökenliler Ġçin Belge Takdimine Dair Emirname‖.
LEMKIN: p. 552.
17
―25 Eylül 1940 tarihli Norveç‘deki Siyasi Partilerin Yasaklanmasına Dair Emirname‖. LEMKIN:
p. 499.
18
LEMKIN: p. 83.
19
Ayrıntılı bilgi için bkz. LEMKIN: p. 26-31.

10
özellikle Polonya ve Slovenya için doğrudur çünkü buralardan bir çok aydın ve

ruhban sınıfına mensup kiĢi zorla Alman çalıĢma kamplarına gönderilmiĢtir.

ĠĢgalcilerin Polonya‘daki eğilimi, iĢçi ve köylü sınıfını elinde tutmak iken;

iĢgal altındaki diğer batı ülkelerinde, yerel endüstrinin Alman ekonomisine uyum

sağlaması için sanayicilerin kalmasına izin verilmiĢtir.

3. Kültürel Soykırım 20

ĠĢgal altındaki bölgelerde yerel halkın kendi dilini konuĢması ve basın-yayın

alanında yerel dilin kullanılması yasaklanmıĢtır. 1940 yılında Lüksemburg‘da eğitim

dili Almanca olarak değiĢtirilmiĢtir. Ġlkokullarda Fransızca öğretilmesi yasaklanıp

ancak ortaokul aĢamasında izin verilmiĢtir. Buralara Alman öğretmenler atanarak

eğitim Nasyonal Sosyalist ilkelere göre yapılmıĢtır.

Polonya‘da gençlerin sanat okullarına devam etmeleri engellenip ağırlıklı

olarak meslek okullarına yönlendirilmiĢlerdir. Çünkü, iĢgalciler sanatın, Polonya

ulusal bağımsızlık düĢüncesini geliĢtireceğine inanıp gençlerin meslek eğitimi alarak

Alman endüstrisinin iĢçileri olmasını istemiĢlerdir.

Ulusal ruhun sanat vasıtasıyla ifadesinin önlenmesi amacıyla tüm kültürel

faaliyetler sıkı bir denetime alınmıĢtır. Sanatçılara faaliyetlerini sürdürebilmek için

bir izin belgesi alma zorunluluğu getirilmiĢtir. Tüm bu aktiviteler Reich Kültür

Odasınca denetlenmiĢtir.

Halkın sanatsal faaliyetlerden yararlanması engellenmiĢtir. Özellikle

Polonya‘da ulusal yapıtlar tahrip edilmiĢ, kütüphaneler, arĢivler, müzeler ve sanat

galerileri taĢınmıĢtır. 1939 yılında Polonya‘daki Yahudi Teoloji Kütüphanesi

yakılmıĢtır21.

20
LEMKIN: p. 84-85.
21
Bu olay 28 Mart 1941 tarihli Frankfurter Zeitung‘da Ģu Ģekilde haber olmuĢtur: ―Polonya‘da
bilinen en büyük Talmut Akademisi‘nin yakılması bizler için özel bir gururdur. Talmut

11
 4. Ekonomik Soykırım 22

Bir ulusal grubun ekonomik varlığının görünümü olan kurumların tahribi

sadece onun geliĢimine sekte vurmakta daha da geriye götürmektedir. Hayat

standartlarındaki düĢüĢ kültürel-manevi gereksinimlerin yerine getirilmesini

zorlaĢtırmaktadır. Üstelik, ekmek kavgası ve hayatta kalma mücadelesi genel ve

ulusal alanlarda düĢünmeyi de engelleyebilmektedir.

ĠĢgalcilerin amacı iĢgal edilen bölgelerde bu Ģartları yaratmaktı. Özellikle

Polonyalılar, Slovenler ve Yahudiler, özenle hazırlanmıĢ bu soykırım planında ilk

sırada yer alıyorlardı.

Yahudiler, hemen varlıklarının esaslı bir unsurundan mahrum edildiler. ĠĢgal

altındaki Polonya‘da, Polonyalılara yapıldığı gibi iĢgalcilerin amacı, ekonomik

kaynakların Polonyalıların elinden alınıp Almanlara verilmesiydi. Bu yapılmıĢ ve

Polonyalıların elindeki ekonomik kaynaklar Almanlara verilmiĢtir. Bunun sonucu

olarak Polonyalılar fakirleĢirken Almanlar zenginleĢmiĢtir. Bu da büyük ölçüde

Polonyalıların malvarlıklarının Almanlar tarafından müsadere edilmesiyle olmuĢtur.

Ancak süreç ticaret ve el sanatlarının sınıflandırılması siyaseti ile yani bu

faaliyetlerin, istisnai bazı durumlar dıĢında Almanlar tarafından gerçekleĢtirilmesine

izin verilmesi ile daha da ilerlemiĢtir. Böylelikle Polonyalılar ticaret alanından da

uzaklaĢtırılırken bu alana Almanlar girmiĢtir.

Örneğin, Polonya‘nın en büyük bankasına el konulmuĢ ve mevduat

sahiplerinden sadece Alman olan ya da Alman kökenli olduğunu ispatlayanlara

Akademisi‘ndeki kitapları bir dükkâna taşıyıp dükkânı ateşe verdik; yangın yaklaşık 24 saat sürdü.
Lublin‘li Yahudiler çevrede toplanıp ağladılar. Yakarışları bizleri bile susturdu. Sonra askerî
bandoyu çağırdık ve askerlerin neşeli çığlıkları Yahudilerin yakarışlarını bastırdı‖.
22
LEMKIN: p. 85-86.

12
ödeme yapılmıĢtır. Bu da Almanları Polonyalılardan ekonomik olarak daha güçlü bir

hale getirmiĢtir.

Alsace Lorraine ve Luxemburg‘da ise ekonomik soykırım farklı bir Ģekilde

gerçekleĢmiĢtir. Kan bağı kabul edildiği için Lüksemburglulara bir fırsat verilerek

içlerindeki Alman unsurunu kabul edip AlmanlaĢtırma için çalıĢacakların mal

varlığına el konulmayacağı; bu avantajı kullanmayanların malvarlıklarına ise el

konup diğerlerine verileceği Ģeklinde düzenlemeler yapılmıĢtır.

5. Biyolojik Soykırım23

Kan bağı bulunmayan iĢgal altındaki ülkelerde nüfusun azaltılması politikası

izlenmiĢtir. Bu politikayı gerçekleĢtirmek için kullanılan metotlardan en baĢta geleni

kan bağı olmayan ulusal grupların doğum oranlarını düĢürmek aynı zamanda bu

ülkelerde yaĢayan Almanların çoğalmalarını teĢvik etmektir. Bu sebeple örneğin

Polonya‘da iki Polonyalının evlenmesi için bölgenin Alman yöneticisinden izin

almaları gerekmekteydi24.

Ġstenmeyen grupların doğum oranlarında düĢüĢ, erkeklerin kadınlardan

ayrılarak herhangi bir yere zorla çalıĢmaya gönderilmeleri yoluyla sağlanmak

istenmiĢtir. Bu ayrımcılık sebebiyle bir yandan doğum oranları düĢerken diğer

yandan beslenme çağında olan çocukların geliĢimi de sağlıksız bir Ģekilde ortaya

çıkıyordu.

23
LEMKIN: p. 86-87.
24
Bu uygulama, George Orwell‘ın 1984 isimli eserindeki ―her kapitalistin fabrikasında çalışan
kadınlarla yatabileceği‖ ifadesini; ―Figaro‘nun Düğünü‖ isimli operada Kont‘un Figaro‘nun sevgilisi
Suzanne‘yi, Figaro‘nun elinden almak için düĢündüğü çözümü ve Ġskoç bağımsızlık mücadelesini
anlatan ―Braveheart‖ isimli filmde bahsedilen ve tarihi Babil Talmudu ile GılgameĢ Destanına kadar
giden ―İus primae noctis‖i (Ġlk Gece Hakkı) akla getirmektedir. Ġskoç tarihinde bu uygulamanın
nüfusu kontrol altında tutma gibi bir misyonu olduğu da söylenmektedir. Ayrıntılı bilgi için bkz.
Alain BOUREAU: The Lord's First Night: The Myth of the Droit de Cuissage, translated by Lydia
G. Cochrane, University of Chicago Press, 1998.

13
 Yukarıda belirtildiği gibi, iĢgalciler Almanların doğum oranlarını artırma

çabası göstermiĢler bunu gerçekleĢtirmek için de çeĢitli yöntemler uygulamıĢlardır.

Polonya‘da küçük çocuğu olan Almanlara nakdi yardımda bulunulmuĢtur. Bunun

yanında kan bağı olduğu kabul edilen Hollandalı ve Norveçli kadınlardan gayrımeĢru

çocuk sahibi olan Alman askerleri de nakdi yardımla desteklenmiĢlerdir.

Lüksemburg‘da ise Almanlardan gayrımeĢru çocuk edinilmesinin

desteklenmesi amacıyla gayrımeĢru çocukların nesebini kolaylıkla sahih kılacak

düzenlemeler yapılmıĢtır.

6. Fiziksel Soykırım 25

LEMKIN‘in tasnifinde kanaatimizce fiziksel soykırım önemli bir yer

tutmaktadır. Zira soykırımın diğer biçimlerinde, insanın gerek beden bütünlüğüne

gerekse de hayat varlığına karĢı doğrudan değil dolaylı bir müdahale söz konusudur.

Oysa ki fiziksel soykırım doğrudan kiĢiyi hedef alan, Nazi Almanya‘sında, Ġkinci

Dünya SavaĢı‘nda ve sonrasında yaĢanan soykırımların en bilineni ve en vahĢi

olanıdır.

LEMKIN‘e göre, ulusal grupların fiziksel olarak zayıflatılması ve yok edilmesi

iĢgal altındaki ülkelerde Ģu Ģekillerle gerçekleĢtirilmiĢtir:

- Beslenmede ırksal ayırımcılık: ĠĢgal altındaki ülkelerde besinlerin

paylaĢtırılması/karneye bağlanması ırksal temellere göre olmuĢtur. Reich‘in

bakanlarından Göring, ―Besin bakımından Almanlar diğer insanlardan daha önce

gelir‖ Ģeklinde bir açıklama yapmıĢtır. Bu program doğrultusunda savaĢ öncesinde

besin dağılımında Alman nüfusun payı yüzde 93 oranında olmuĢtur. Örneğin

Almanya‘da etle beslenme oranı yüzde 100 iken, bu oran, Fransızlar için yüzde 51,

25
LEMKIN: p. 87-88.

14
Sırplar için yüzde 36, Polonyalılar için yüzde 36, Slovenler için yüzde 29, Yahudiler

için ise yüzde 0 idi.

Besin oranlarındaki bu ırksal ayırımcılık, sağlık koĢullarını bozarken ölüm

oranlarında da bir artıĢa neden oldu. VarĢova‘da anemi hastalığı Polonyalılar

arasında yüzde 113 artarken, Yahudiler arasında yüzde 435 artmıĢtır.

- Sağlığın tehlikeye sokulması: Ġstenmeyen gruplar özellikle Polonya‘da

sağlığın ve yaĢamın korunması için gerekli temel ihtiyaçlardan yoksun bırakılmıĢtır.

Bu yöntemle kıĢın sıcak tutan kıyafetlere ve battaniyelere resmen el konulmuĢ, odun

ve ilaç verilmesi sona erdirilmiĢtir.

Bunun yanında gettolarda sağlığa zararlı zor Ģartlar altında beraber yaĢayan

nüfusun, açık alanlardan yararlanıp temiz hava almaları da yasaklanmıĢtır. Alınan bu

önlemler özellikle çocuklar arasında hastalıkların artmasına neden olurken binlerce

Polonyalının sert kıĢ aylarında soğuk vagonlar ve kamyonlarla kamplara

nakledilmesi de birçok kiĢinin ölümüne yol açmıĢtır.

- Katliamlar: Kitlesel imha, iĢgal altındaki topraklarda özellikle Polonyalılara,

Ruslara, Yahudilere ve bu topraklarda yerleĢik olarak yaĢamayan gruplara

uygulanmıĢtır. Polonya‘da, Bohemia-Moravia‘da ve Slovenya‘da ulusal ideallerin

hamisi olarak görülen ve direniĢin planlayıcıları kabul edilen entelektüeller de

öldürülmüĢtür. Bunların arasında en çok Yahudiler gettolarda ya da özel trenlerle

bilinmeyen varıĢ noktalarına götürülerek öldürülmüĢlerdir. Amerikan Yahudi

Kongresi raporlarına göre iĢgal altında öldürülen Yahudi sayısı 1,702,500‘dür.

15
 7. Dinsel Soykırım 26

Nüfusun büyük oranda Katolik olduğu ve dinin ulusal hayatta özellikle eğitim

alanında etkili olduğu Lüksemburg‘da, iĢgalciler bu ulusal ve dinsel etkiyi tahrip

etmeye çalıĢmıĢlardır. 14 yaĢından büyük çocuklara yasayla dinsel inancını terketme

izni verilmiĢtir27. ĠĢgalciler, bu çocukları Nazi örgütlenmelerine sokmayı

tasarlıyorlardı. Bu çocukların toplumsal kınanmadan korunması için de bir yasa

çıkarılarak bunların dinsel inançlarından ya da cemaatlerden ayrılmalarıyla ilgili

yayın yasağı getirilerek 15,000 Reich Mark‘a varan cezalar öngörülmüĢtür. Aynı

Ģekilde Polonya‘da kilise malları sistematik bir Ģekilde yağmalanmıĢ ve zarar verilip,

ruhban sınıfına mensup kiĢiler takibata maruz kalmıĢtır.

8. Ahlaki Soykırım 28

ĠĢgalciler, ulusal grubun manevi direncini zayıflatmak için bu gruplar içinde

ahlaki çöküntüye yol açacak hareketlere giriĢmiĢlerdir. Bu plana göre, grubun akli

enerjisi, içgüdülere yönlendirilmeli ve bu surette ahlaki ve ulusal düĢünceler

saptırılmalıdır. Planın gerçekleĢtirilmesi için önemli olan, ucuz bireysel arzuların

yüksek ahlak anlayıĢından kaynaklanan kollektif duyguların ve ideallerin yerini

almasıydı.

Bu yüzden, iĢgalciler, Polonya‘da pornografik yayınlar ve filmlerin yerleĢmesi

için çaba harcadılar. Besin fiyatları sürekli yükselirken, alkolün fiyatı düĢük

tutularak, kullanımı teĢvik edilmiĢ, tarımsal ürünlerini teslim eden köylüler, ödeme

yapılırken alkollü içecek almaya zorlanmıĢlardır. Ayrıca sokağa çıkma yasağı,

26
LEMKIN: p. 89.
27
―9 Aralık 1940 tarihli Dinsel Ġnançları terk etmeye Dair Emirname‖. LEMKIN: p. 438.
28
LEMKIN: p. 89-90.

16
Polonyalılar için, eğer Almanlar tarafından izin verilen bir kumarhaneye giriĢ bileti

varsa hafifletiliyordu.

C. LEMKIN’in Geleceğe Dair Teklifleri 29

LEMKIN, yukarıda açıklanan soykırım tasnifini yaptıktan sonra eserinde

geleceğe iliĢkin tekliflerde bulunmuĢtur. Bu tekliflerden esas olarak konumuzu

ilgilendiren, soykırımın savaĢ ve barıĢ zamanında yasaklanmasıdır.

LEMKIN, soykırımın, sadece savaĢ zamanını ilgilendiren bir problem

olmadığını; ayrıca barıĢ zamanını da ilgilendirdiğini ifade ettikten sonra, bu

problemin Avrupa için daha da önem taĢıdığını vurgulamaktadır. Bu anlamda,

Avrupa ülkelerinin gerek medeni yasalarında gerekse de ceza yasalarında hatta

anayasalarında azınlıkların ya da farklı grupların korunması anlamında etkili bir adli

mekanizma oluĢturmaları gerektiği düĢüncesindedir.

Bunun yanında LEMKIN, baĢlangıç olarak azınlıkları ulusal, dinsel veya ırksal

nitelikleri yüzünden baskıdan koruyacak bir uluslararası çok taraflı anlaĢma

önerisinde bulunmaktadır. Böylelikle tüm ceza yasalarında soykırım teĢkil eden

fiillerin cezalandırılması sağlanabilecektir. Öte yandan LEMKIN‘e göre, üstün

emrinin yerine getirilmesi konusunda, soykırım emrini verenlerin veya yerine

getirenlerin bu hukuka uygunluk nedeninden yararlanmaması sağlanmalıdır.

Son olarak LEMKIN, soykırımın uluslararası iliĢkiler bakımından etkisi göz

önüne alındığında, bu suça iliĢkin olarak evrensel yargılama ilkesi kabul edilmesi

gerektiğini ifade etmektedir. Bu ilkeye göre; failin sadece suçu iĢlediği yerde değil

kaçması halinde sığınmacı olarak bulunduğu ülkede de yargılanabilmesinin yolu

açılacaktır. Böylelikle soykırım suçu da, uyuĢturucu kaçakçılığı, beyaz köle ticareti,

29
LEMKIN: p. 93-94.

17
çocuk ticareti, korsanlık suçlarında olduğu gibi delicta juris gentium olarak kabul

edilecektir.

II. SOYKIRIMLA ĠLGĠLĠ DĠĞER TANIMLAR

Soykırım konusunda yapılmıĢ farklı tanımlamalara bakıldığında birkaç ortak

unsurun varlığı göze çarpmaktadır. Bunlardan ilki soykırım konusunda varolan

hukuki tanımlamanın geniĢletilmesi ve siyasi, kültürel soykırımın da tanıma dahil

edilme çabasıdır. Ġkincisi ise devletin veya aygıtlarının, tanımlama içinde, fail veya

failleri destekleyen bir organ olarak yer almasıdır.

Israel CHARNY‘e göre soykırım30, düĢman kabul edilen bir grubun askeri

kuvvetlerine yönelik askeri bir operasyon olmadan, esasen savunmasız ve yardıma

muhtaç olan mağdurların kitlesel biçimde önemli bir miktarının öldürülmesidir.

CHARNY, LEMKIN gibi bir soykırım sınıflandırması yapmaktadır. Ancak bu tasnif

LEMKIN‘inki gibi belli bir döneme dair olmaktan çok daha bütünseldir. CHARNY‘e

göre soykırım Ģekilleri Ģunlardır:

-Daha küçük ölçekte soykırımsal katliamlar

-Kasti soykırım

-SömürgeleĢtirme veya birlik dönemlerinde soykırım

-Saldırı savaĢı esnasında soykırım

-Ġnsanlığa karĢı iĢlenen savaĢ suçları

-Ekolojik imha sonucu soykırım

-Kültürel soykırım

30
Israel CHARNY: ―Toward a Generic Definition of Genocide‖, Genocide and Historical
Dimensions, ed. by. G.J. ANDREOPOULOS, University of Pennsylvania Press, p. 75-77.

18
 Ward CHURCHILL31 ise soykırım tanımını ve tasnifini Soykırım

SözleĢmesi‘ne getirdiği alternatif bir sözleĢme önerisi ile ortaya koymaktadır.

Önerinin 2. maddesinde soykırım; ırksal, etnik, ulusal, kültürel, dilsel, siyasi,

ekonomik, cinsel veya diğer insan gruplarının veya faillerin böyle isimlendirdikleri

grupların kısmen veya tamamen imhası olarak tanımlanmıĢtır. Soykırımın iĢlenme

Ģelillerini de fiziksel, biyolojik ve kültürel olarak ayrımlayan CHURCHILL,

önerisinin 4. maddesinde failin kusurluluğuna göre cezalandırmada esas alınacak

dört derece öngörmüĢtür. Buna göre:

-Birinci Derece Soykırım: Soykırımın tasarlanarak iĢlendiğine dair delil

olabilecek olayları barındırır.

-İkinci Derece Soykırım: Tasarlamaya dair delilin bulunmadığı ancak failin

eylemlerinin olası sonuçlarından birinin soykırım olacağına kayıtsız kalmasıdır.

-Üçüncü Derece Soykırım: Kasten olmasa bile, soykırımın, failin uluslararası

hukuku ihlal eden diğer hareketlerinden kaynaklanması.

-Dördüncü Derece Soykırım: Failin kastına dair herhangi bir delil bulunmasa da

iĢlenen fiillerin sonucunda yeterli tedbirleri almadığı için soykırımdan ihmal

suretiyle sorumlu olmasıdır.

Bazı tanımlamalarda ise soykırım suçunun genelde faili olduğu düĢünülen

devlet ve/veya organlarına vurgu yapılmıĢtır.

Barbara HARFF ve Ted GURR‘un tanımında soykırım ve politikkırım

(politicide) devlet veya ajanları vasıtasıyla grubun önemli bir kısmının imhasını

sonuçlayan politikaların teĢvik edilmesi veya yerine getirilmesidir. HARFF ve

GURR‘a göre soykırım ile politikkırım arasındaki fark grubun özelliklerinin devlet

tarafından tanımlanmasıdır. Soykırımlarda mağdur grup, etnik, dinsel veya ulusal

31
Ward CHURCHILL: A Little Matter of Genocide: Holocaust and Denial in Americas, 1492 to
the Present, City Light Books, 1998, p. 432-435.

19
 gibi komünal özelliklerine göre tanımlanırken politikkırımda grup temel olarak

hiyerarĢik durumuna veya rejime siyasi muhalifliğine göre belirlenir32.

HOROWITZ de soykırım tanımlamasında devlet aygıtının rolüne yer verir.

Buna göre, soykırım masum insanların yapısal ve sistematik bir Ģekilde devletin

bürokratik aygıtları tarafından imhasıdır33.

PORTER ise soykırımda ideolojinin, teknolojinin ve bürokrasinin /

organizasyonun en önemli unsurlar olduğunu vurguladıktan sonra buna bağlı olarak

soykırımı; kısmen veya tamamen ırksal, cinsel, dinsel, kavimsel, etnik veya siyasi

azınlıkların hükümet veya ajanları tarafından kasten imhası olarak tanımlamaktadır.

Soykırımın sadece Soykırım SözleĢmesi‘nde belirtilen suç tipleriyle ortaya

çıkmayacağını savunan yazar, aç bırakarak, zorla sürgün ederek ve siyasi, ekonomik

ve biyolojik boyun eğdirmelerle de suçun iĢlenebileceğini savunmaktadır34.

Mark LEVENE35, bilinen soykırımlarından hareketle soykırımlarda ortak

özellikler bulunduğunu iddia etmektedir. Yazara göre bu ortak özellikler Ģunlardır:

1. Bir hükümet veya devletin yönetimini elinde bulunduran bir rejimin komünal

bir grubu veya grupları siyasi amaçlarla lojistik ve kaynak kapasitesini kullanıp

doğrudan fiziksel imhayı sağlayarak dıĢa itmesi.

2. Bu dıĢa itmeyi asgari surette engelleyebilecek ya da dıĢ müdahaleyi

sağlayabilecek bir ortamın bulunması.

32
Ayrıntılı bilgi için bkz. Barbara HARFF-Ted GURR: ―Toward Empirical Theory of Genocides
and Politicides: Identification and Measurement of Cases Since 1945‖, International Studies
Quarterly, 1988, vol. 37(3), p. 359-371.
33
Irving Louis HOROWITZ: Taking Lives: Genocide and State Power, Transaction Publishers,
2002, p. 23.
34
Jack PORTER: ―Introduction‖, Genocide and Human Rights: A Global Anthology, ed. by. Jack
PORTER, University Press of America, 1982, p. 12.
35
Mark LEVENE: Genocide in the Age of the Nation-State, Volume 1 : The Meaning of Genocide,
I. B. Tauris & Company, Limited, 2005. p 76-77.

20
 3. Bütün bunlar olurken hükümetin kendisine veya devlete yönelik aĢırı bir

tehlikenin varlığına inanmasını sağlayacak derecede büyük bir krizin bulunması.

4. Zaman ve yer bakımından süreklilik gösteren birkaç kitlesel öldürmeye

indirgenemeyecek derecede soykırımın sahneye konulduğu öldürmeler.

5. YaĢa ve cinsiyete bakılmaksızın gerçekleĢen öldürmeler.

6. Genelde devletin organize ettiği profesyonel askeri ve paramiliter personelin,

öldürmelere ve baskın nüfusun bu eylemlere katılıma öncülük etmesi.

7. Hedef alınan grup veya grupların öldürmeleri engelleyebilecek Ģekilde

kendilerini savunma veya baĢkaldırma imkânlarının bulunmaması.

8. Hükümet tarafında, komünal grubun devletin veya hakim topluluğun esenliği

için halen ve gelecekte, birbirine bağlı ve tutarlı bir grup olup olmadığına

bakılmaksızın gerçek ve ciddi bir tehlike olduğu düĢüncesi.

BAUMAN36 ise ―Modernite ve Holocaust‖ isimli eserinde modern uygarlığın

Ģiddet içermeyen karakterinin tam bir yanılsama olduğunu belirtirken, soykırım

konusunda Ģu tespitlerde bulunur:

―Kitle kıyımı yeni bir icat değildir. Tarih, hep iki tarafa da zarar veren ve

mahvedici olabilen, sık sık açık şiddetle patlak veren, bazen kitlesel kıyıma götüren ve

bazı vakalarda da tüm bir halkın ve kültürün yok edilmesiyle sonuçlanan kitlesel ve

mezhepsel düşmanlıklarla doludur‖.

Ancak, BAUMAN, LEMKIN‘in tasnifinde örnekleriyle açıklanan

Holocaust‘un ve kanaatimizce Yugoslavya ve Ruanda‘da gerçekleĢen olayların da

modern soykırım olarak eskilerinden ayrılması gerektiği düĢüncesindedir. Yazara

göre, modernist düĢ, akılcı eylemin modern araçlarını tekeline alabilen mutlak bir

iktidar tarafından benimsendiği ve bu iktidar etkili bir toplumsal denetimden

36
Zygmunt BAUMAN: Modernite ve Holocaust, çev. Süha SERTABĠBOĞLU, Ġstanbul 1997, s.
121.

21
kurtulduğunda soykırım gelecektir. Ġdeolojik yönden saplantılı, güçlü bir seçkinler

grubuyla, modern toplumun geliĢtirdiği akılcı, sistemik etkinliğin muazzam olanakları

arasındaki kısa devre nispeten seyrek gerçekleĢir. Ama bir kez gerçekleĢtiğinde

modernliğin baĢka zamanlarda pek görülemeyen ve bu nedenle kolayca ―kuramdıĢı

bırakılan‖ bazı yönleri açığa çıkar.

III- SOYKIRIMIN SUÇ OLARAK KABULÜ SÜRECĠ

Soykırımın gerek ulusal hukuk sistemlerinde gerekse de uluslararası hukukta

suç olarak kabulü sürecinde baĢlangıç noktası37, Ġkinci Dünya SavaĢı‘nda

Almanya‘nın iĢgal planlarını hayata geçirmesi ve bunu yaparken de iĢgal ettikleri

bölgelerde ve kendi ülkesinde Yahudi ve diğer azınlıklara karĢı iĢlediği fiillerden

dolayı cezalandırılması gereğinin dile getirilmesidir. Ancak bu kronolojik süreçte

yukarıda LEMKIN‘in tanımladığı ―soykırım‖ kavramı yerine, savaĢ suçları ve

37
1945 öncesine iliĢkin uluslararası ceza hukukunun geliĢim çizgisi konumuzla doğrudan bağlantılı
olmadığı için, baĢlangıç noktası olarak Ġkinci Dünya SavaĢı‘nı tercih ediyoruz. Ancak bu geliĢim
çizgisini bir dipnotta özetlemek faydalı olacaktır.

―19. Yüzyılın ortalarında silahlı çatıĢma hukukunun geliĢmesiyle, insancıl hukukun ağır ihlali olan
suçlara iliĢkin uluslararası takibat kavramı ortaya çıkmaya baĢladı. 1860‘larda Cenevre‘de geliĢen
Kızıl Haç Hareketi‘nin kurucularından biri olan Gustav MONNIER, 1864 Cenevre
Konvansiyonu‘nun ve diğer insancıl normların ihlallerini takip edecek uluslararası ceza mahkemesi
kurulması için bir taslak hazırlanması konusunda uyarılarda bulunmuĢtu. Ancak Monnier‘in bu
yenilikçi teklifi, zamanı için çok radikaldi‖. William SCHABAS: An Introduction to the
International Criminal Court, Cambridge University Press, 2nd ed., 2004, p. 2.

―Birinci Dünya SavaĢının hemen arkasından 1919 yılında imzalanan Versailles Anlaşması,
uluslararası ceza mahkemelerinin kuruluĢunda milat olacak bir öneme sahip olmuĢtur. 1919
Versailles BarıĢ AnlaĢması‘ndan bu yana beĢ uluslararası araĢtırma komisyonu, dört ad hoc
uluslararası mahkeme kurulmuĢtur.

Ġlk uluslararası araĢtırma komisyonu Birinci Dünya SavaĢı sonunda 1919 yılında savaĢın galip
devletleriyle mağlupları arasında Paris‘te yapılan ―Barış Konferansına Hazırlık Konferansı‖nda
kurulmuĢtur. Konferansta galip devletler Almanlar‘ın yargılanmak üzere teslimleri ve barıĢ
konferansı hakkında müzakereler yapmıĢlardır. Bu müzakerelerde öne çıkan noktalar Alman
Ġmparatoru II. Wilhelm‘in ve Alman savaĢ suçlularıyla insanlığın hukukuna karĢı suç iĢleyen resmi
yetkililerinin yargılanması olmuĢtur. Nihayetinde galip devletlerin Versailles‘de 28 Haziran 1919
tarihinde yaptıkları barıĢ anlaĢmasının 227. maddesi uyarınca Ġmparator II. Wilhelm‘in savaĢı
baĢlattığı için yargılanmasını sağlamak amacıyla ad hoc nitelikte bir uluslararası ceza mahkemesi
kurulması kararlaĢtırılmıĢtır‖. Cherif BASSIOUNI: ―From Versailles to Rwanda in Seventy-Five
Years: The Need to Establish a Permanent International Criminal Court‖, Harvard Human Rights
Journal 1997, vol.10, p.14.

22
insanlığa karĢı iĢlenen suçlar kavramlarına rastlıyoruz. Tüm bu sürecin soykırımın

ulusal ve uluslararası hukuk anlamında suç olarak kabulünde bir hazırlık dönemi

olduğunu söylemek yanlıĢ olmayacaktır.

A. Moskova Konferansı

Ekim 1943‘te Müttefik Devletlerin liderleri, yayınladıkları ortak bir bildiri ile

Mihver Devletleri‘ni mağlup edeceklerini teyit etmiĢ ve süregelen Alman vahĢetine

iliĢkin de bildiri yayımlamıĢlardır38. Anılan bildiride, iĢgalci Alman kuvvetlerinin

gerek iĢgal sırasında gerekse de çekildikleri yerlerde katliamlar yaptıkları,

soğukkanlı bir Ģekilde infazlar gerçekleĢtirdikleri ifade edilirken; bu tür iğrenç fiilleri

iĢleyen veya rıza gösteren Alman resmi görevlilerinin, Nazi Partisi üyelerinin veya

kiĢilerin, suçları iĢledikleri ve bağımsız bir hükümetçe yönetilecek özgür ülkelere

geri gönderilip yargılanacağı ve cezalandırılacağı yönünde bir uyarıda

bulunulmaktadır. Bu konuda ilerde özgür olacak iĢgal altındaki devletlerin bu

fiillerin faillerine iliĢkin liste hazırlayacağı da belirtilmektedir.

Bildirinin bu kısmından anlaĢılan, yargılanacak ve cezalandırılacak faillerin

iĢledikleri fiillerle ilgili olarak coğrafi alanla sınırlı bir biçimde39 yargılanacaklarıdır.

Bildirinin son kısmında ise, iĢledikleri suçlar belirli bir coğrafi alanla sınırlı

olmayan Alman suçluların da (major war crimimals) Müttefik Devletlerin ortak

kararıyla yargılanacakları ifade edilmiĢtir. Bu son cümle Londra AnlaĢması‘nın ve

daha sonrasında Nüremberg Yargılamaları‘nın kapısını açan bir ifade olacaktır40.

38
David L. NERSESSIAN: ―The Contours of Genocidal Intent: Troubling Jurisprudence from the
International Criminal Tribunals‖, Texas International Law Journal, v.37, p. 248. Bildirinin metni
için bkz. http://www.yale.edu/lawweb/avalon/wwii/moscow.htm [20.03.2008]
39
RATNER-ABRAMS, bu durumu ―ufak savaĢ suçlularının –minor war criminals- yargılanması
olarak nitelendirmektedir. Steven R. RATNER-Jason S. ABRAMS: Accountability For Human
Rights Atrocities in International Law, Beyond The Nuremberg Legacy, Oxford University Press
2001, p. 187.
40
―13 Ocak 1943‘te, dokuz Avrupalı güç St. James Sarayı Bildirgesini yayınladılar. Bu bildirgede
Almanya‘nın saldırgan politikasının bir sonucu olarak iĢgal ettiği yerlerdeki sivil halka karĢı giriĢtiği

23
 Moskova Bildirisinin ardından hemen BirleĢik Krallık‘tan Cecil Hurst

baĢkanlığında, temsilcilerinin çoğu Müttefik Devletlerden oluĢan Birleşmiş Milletler

Savaş Suçlarını Araştırma Komisyonu41 kuruldu. Komisyon ilk olarak, 1919 Paris

BarıĢ Konferansı‘nda taslağı hazırlanan suç listesini soruĢturmasına temel olarak

aldı. Bu liste uluslararası soruĢturmalar için kabul edilmiĢ; bunun yanında Ġtalya ve

Japonya tarafından benimsenmiĢ, Almanya tarafından da hiçbir zaman açıkça

reddedilmemiĢti42.

Her ne kadar 1919 listesi sivillerin öldürülmesi veya sivillere kötü muamele

yapılması suçları yanında denasyonalizasyon suçuna yer verse de, Komisyon ilk

baĢta, Avrupa‘daki Yahudilerin imhasını, soruĢturma kapsamı içerisinde kabul

etmedi. 1944‘lerin sonunda Komisyon‘un hazırladığı, BirleĢmiĢ Milletler SavaĢ

Suçları Mahkemesi AnlaĢma Tasarısı‘nda bu durum hukuka ve savaĢ adetlerine karĢı

iĢlenmiĢ suç olarak kabul edildi43.

eylemlerin savaĢ hukuku ve siyasi suç gibi kavramlarla bağdaĢmadığı bu sebeple adi birer suçlu
olarak yargılanacakları ilk kez beyan edilmiĢtir‖. Robert K. WOETZEL: The Nuremberg Trials in
International Law with a Postclude On The Eichmann Case, London 1962, p. 3-4. Ancak Moskova
Bildirisi kanaatimizce açıkça ayırım yaparak bir uluslararası mahkeme fikrini ilk kez ortaya
koymuĢtur.
41
Bkz. Arieh J. KOCHAVI: Prelude to Nuremberg, Allied War Crimes Policy and the Question of
Punishment, University of North Carolina Press 1998, p. 112.

―Komisyon, çoğu sürgündeki hükümet temsilcileri olmak üzere 17 kiĢiden oluĢmaktaydı. Sürgündeki
hükümetlerin geleceklerinin belirsiz olması, Komisyon‘un siyasi etkisini ve desteğini azaltıyordu.
Müttefik Devletlerin himayesi altında araĢtırma yapıp delil toplamaktaydı. Bu himayeye rağmen
Müttefikler Komisyon‘a araĢtırma yapacak veya destek olacak personel veya yeterli bir fon
sağlamamıĢtır. Bir süre sonra Komisyon neredeyse iĢini yapamaz bir hale gelmiĢtir‖. Telford
TAYLOR: The Anatomy of the Nuremberg Trials: A Personel Memoir, Knof 1992, p. 26-27.
42
―Transmission of Particulars of War Crimes to the Secretariat of the United Nations War Crimes
Commission, 13 December 1943‖, NAC RG-25, vol. 3033, 4060-40C, Part Two.
43
―Draft Convention for the Establishment of a United Nations War Crimes Court‖, UN War Crimes
Commission, Doc. C. 50(1), 30 September 1944, NAC RG-25, vol.3033, 4060-40C, Part Four, art.
1(1)

―Bununla birlikte Komisyonun erken dönem çalıĢmalarında, soruĢturma alanını sadece iĢgal atındaki
bölgelerdeki etnik gruplara karĢı giriĢilen sivil saldırılarla değil, Almanya içersindeki saldırılara kadar
geniĢletme yönünde çabalar olmuĢtur. Komisyonun Hukuk Komitesi‘ndeki ABD delegesi Herbert C.
Pell, ―vatansız kiĢilere veya ırkı ya da dini sebebiyle kiĢilere yapılan saldırı‖ suçunu tanımlamak için
insanlığa karşı işlenen suçlar ifadesini kullanmıĢtır‖. Bkz. KOCHAVI: p. 175.

24
 1944 Mayıs ayında Hukuk Komitesi, Komisyon‘a bir teklif tasarısı

hazırlayarak, soruĢturma alanını geniĢletmesi uyarısında bulunup, vatandaĢlığa

(vatansızlar da dahil) bakılmaksızın; ırkı, vatandaĢlığı, dini veya siyasi

düĢüncesinden dolayı kiĢilere nerede olursa olsun suç iĢlenmesini cezalandırma

teklifinde bulundu. Bu teklif Komisyon tarafından hayati ve önemli bir soru olarak

değerlendirilip Müttefik Devletlere görüĢlerini bildirmeleri için gönderildi44.

Bu konuda büyük çaba gösteren ve Komisyonu ikna eden Sir Cecile Hurst

çalıĢmaların ortasında ölmüĢ olmasına rağmen Yahudilere karĢı gerçekleĢen

saldırılar konusunda tasarı raporunu hazırlamıĢtı45.

B. Londra Konferansı

Dört Müttefik Devlet, Churchill, Roosevelt ve Stalin tarafından imzalanan 1943

Moskova Bildirisi ile savaĢ suçlularının; özellikle de Nazi rejiminin liderlerinin

yargılanmaları ve cezalandırılmaları konusunda kararını vermiĢti. Britanya, ilk baĢta

Hitler ve Himmler gibi büyük savaĢ suçlularının suçluluklarının yargılanmayı

gerektirmeyecek kadar ortada olması sebebiyle, ele geçirildiklerinde, Nazi

politikasını kararlaĢtırdıkları ve uyguladıkları için idam edilmesi gerektiğini

düĢünüyordu46. Stalin; Hitler, yakın danıĢmanları ve askeri liderler için yargılama

yapacak özel bir uluslararası mahkeme taraftarıydı. Amerika ve Fransa bu

mahkemeyi, gelecek nesil ve tarihçiler için olanları tarihe kaydetmek, Dünyayı

eğitmek ve gelecek için caydırıcı olması amacıyla istiyordu47. Britanya ise adil bir

yargılamada, sanıkların bunu bir propaganda ve kendilerini haklı gösterme ortamı

44
KOCHAVI: p. 176.
45
―Reports on Special Classes of Axis War Crimes, Note by the Secretary General on the History of
the Question‖, UNWCC Doc. C. 72, 29 January 1945, NAC RG-25, vol. 3033, 4060-40C, Part Four.
46
Antonio CASSESE: International Criminal Law, Oxford University Press 2003, p. 330.
47
CASSESE: p. 330.

25
haline getireceğinden korkuyordu48. Ancak sonunda BaĢkan Truman ve Yüksek

Mahkeme hakimi Robert JACKSON‘ın uluslararası bir ceza mahkemesi ideali

Amerika‘nın ısrarları49 sonucu gerçekleĢti50.

22 Ocak 1945‘te ABD DıĢiĢleri Bakanı, SavaĢ Bakanı ve Adalet Bakanı ―SavaĢ

Suçlularının Yargılanması ve Cezalandırılması‖ isimli bir memorandum yayınladılar.

Bu memorandumda Alman liderlerin savaĢ öncesinde kendi vatandaĢlarına karĢı

giriĢtikleri saldırılar sebebiyle yargılanacakları belirtiliyordu51.

1 ġubat 1945 tarihinde ABD, Nazi liderlerinin, nerede iĢlenmiĢ olursa olsun

tertip ettikleri ve gerçekleĢtirdikleri, hukukun ve ahlakın temel kurallarına uymayan,

savaĢ suçlarından ve Yahudiler veya diğer gruplar ya da kiĢiler gibi etnik unsurlara

karĢı giriĢilen acımasız saldırılardan dolayı cezalandırılmaları isteğini ortaya koyan

resmi bir açıklamada bulundu52.

1945 Nisan‘ında Amerikalılar, büyük Nazi savaĢ suçlularının yargılanabilmesi

için bir uygulama belgesi tasarısını elden ele dolaĢtırıyorlardı. Bu tavsiye belgesinde

Almanya‘da ve iĢgal altındaki yerlerde, Nazi rejimi karĢıtlığını sindirme ve ulusal

48
M. Cherif BASSIOUNI: Introduction to International Criminal Law, Transnational Publishers
2003, p. 406.
49
ABD‘nin ısrarı konusunda bkz CASSESE: p. 330. ―Teslim olmuĢ bir düĢman adil bir Ģekilde
yargılanmadan nasıl kınanacaktı? Onları yargılamadan idam etmek demokrasinin dayanak
noktalarından biri olan ―hiç kimse işlediği suç adil bir yargılama ile ispatlanmadıkça suçlu
sayılamaz‖ ilkesinin göz ardı edilmesi olacaktır. Böyle bir ilkeden vazgeçmek Müttefikleri, adaletin
ve medeniyetin ilkelerini yok sayan, göstermelik yargılamalar yapıp kiĢileri yargısal yollardan
yararlandırmayıp mahkûm eden Nazilerle aynı kefeye koymak olacaktır‖.
50
BASSIOUNI: ―Introduction …‖, p. 406.
51
―Bu saldırıların bir çoğu, Naziler tarafından barıĢ zamanında baĢlatıldı ve savaĢ zamanında
yüzlerce misli arttı. Bu savaĢ öncesi saldırılar teknik anlamda ne savaĢ suçudur ne de uluslararası
hukuka karĢı iĢlenmiĢ suçlardır ve Naziler tarafından değiĢtirilen Alman hukukunun da ihlali olduğu
Ģüphelidir. Bununla beraber, BirleĢmiĢ Milletlerin bu suçlar konusunda ortaya koyduğu siyaseti;
bunların savaĢ sonrası güvenlik, Alman halkının rehabilitasyonu ve adaletin gereklerini yerine
getirmek için cezalandırılması yönündedir‖. Breadley SMITH: ―Memorandum for the President,
Subject: Trial and Punishment of Nazi War Criminals‖, The American Road to Nuremberg, The
Documentary Record, 1944-1945, Hoover Institution Press, 1982, p. 119.
52
KOCHAVI: p. 161.

26
yapının zayıflatılması veya yok edilmesi amacıyla azınlıklara karĢı giriĢilen imha

programı da dahil olmak üzere cezalandırılacak fiiller ortaya kondu53.

26 Temmuz 1945 tarihinde baĢlayan Londra Konferansı‘nda BirleĢmiĢ

Milletler, La Haye AnlaĢmalarının Martens ġartı‘ndan esinlenilen bir belge ortaya

koydu. Ancak bu sefer ―saldırı suçu‖na iliĢkin referans ―uygar toplumların

uygulamalarından kaynaklanan uluslararası hukuk, insanlığın kanunları ve toplumsal

vicdanın sesi‖ idi54.

Toplantı tutanaklarından kuĢkuya yer vermeyecek Ģekilde anlaĢılan, dört

devletin, Nazilerin Almanya‘daki Yahudi nüfusuna karĢı giriĢtikleri saldırılar ile

kendileri arasında bir bağ kurulması yönünde ısrarlı olduklarıdır. ABD delegesi

Robert JACKSON 23 Temmuz 1945 tarihinde yaptığı konuĢmada:

―Hükümetimizin dış politika konusunda ezelden beri gelen genel ilkesi, diğer

hükümetlerin içişlerinin bizi ilgilendirmediği yönündedir; yani, Almanların ya da

başka bir devletin kendi ahalisine karşı davranışı bizim işimiz değildir. Yahudilerin

imhası programının veya diğer azınlıkların haklarının yok edilmesinin uluslararası

bir ilgi uyandırmasının sebebi yasadışı bir savaşı başlatmak için bir planın parçası

olmasındandır. Eğer bizim onlarla savaştan kaynaklanan bir bağlantımız olmasaydı,

bu saldırılarla hiç ilgimiz olmayacağını düşünürdüm. Bu saldırılar Almanya‘nın

içinde, savaş hazırlığının ya da savaşı başlatmanın bir parçası olduğu ölçüde bizim

ilgi alanımıza girmektedir‖ 55.

53
William A. SCHABAS: Genocide in International Law, Cambridge University Press 2000, p. 34.
54
SCHABAS: p. 34.
55
SCHABAS: p. 35.
―Mezalim, siyasi, ırksal ve dinsel sebeplerle sınırdıĢı etme suçu konusunda konuĢurken
JACKSON, hükümetinin ilgisini ise ağzından kaçırmıĢtır: Genelde biz, bir hükümetin kendi
vatandaşlarına karşı giriştiği eylemlere karışmayız. Bizim, kendi tarihimizde bazı azınlıklara adil
olmayan üzücü davranışlarımız olmuştur. Ancak, sözkonusu olan; içinde bulunduğumuz adil
olmayan veya yasadışı bir savaşı hazırlama girişimi veya bir plana dayanan toplama kampları ya da
sürgünler ise haklı olarak karışırız veya kişileri ya da devletleri cezalandırırız. Bunlar, Alman

27
 Fransa ise görüĢmelerde JACKSON‘un dar yaklaĢımı ile ilgili olarak endiĢesini

dile getiren tek delegasyondu. Profesör GROS, gerçekleĢen zulüm ile silahlı çatıĢma

arasında bir bağlantı aranmasının ne kadar gerekli olduğunu sorgulayan

konuĢmasında Ģunları söylemiĢtir:

― Geçen toplantıda Bay JACKSON tarafından sadece bu sebepten bu suçları

soruşturduğumuz gayet açık anlatılmıştır ancak son yüzyılda insani sebeplerden

dolayı birçok müdahale gerçekleşmiştir. Zulme uğrayan azınlıkları savunma

anlamında tüm devletler diğerlerinin içişlerine karışmıştır. Belki de bu bir üslup

farklılığıdır. Eğer biz ilkeyi koyanlar olarak bundan sakınırsak, bu müdahaleler

ancak bir saldırı savaşı ile bağlantılı olduğunda haklı sayılacaktır‖.

GROS burada Yahudilere karĢı giriĢilen eylemlerin bir saldırı savaĢı

çerçevesinde olmasının kabulünün yaratacağı zorluklar konusunda uyarıda

bulunmuĢ; savaĢ suçlularının avukatlarının, Nazilerin Yahudilere karĢı planlarının

tamamen bir iç mesele olduğu ve bunun savaĢla ilgisi olmadığı yönünde savunma

yapabileceklerini ifade etmiĢtir. Ancak Ġngiliz delegasyonu baĢkanı Sir David

Maxwell FIFE cevaben, bu bağlantının aranmasının bir problem teĢkil etmeyeceğini

söylemiĢtir56.

Müttefikler arasında bir uluslararası yargılama fikrine varılmıĢ olmasına

rağmen, mahkemenin Ģartı ve usul hükümlerine iliĢkin olarak bir anlaĢma konusunda

zorluklar da vardı. Bu zorluklar Müttefik Devletlerin hukuk sistemlerinden

kaynaklanıyordu. Büyük Britanya ve Amerika, içtihadi hukuk sistemini

benimsemelerine rağmen, ceza muhakemesi hükümleri konusunda derin farklılıkları

vardı. Kıta Avrupası sistemini benimseyen Fransa‘nın bu alandaki yaklaĢımı da

hukukuna göre veya Alman hukukunun ihlali olarak, hükümet yetkililerince Almanya‘da gerçekleşen
mezalime karışma konusunda haklı olduğumuzu düşündüğümüz noktalardır‖. SCHABAS: p. 35.
56
SCHABAS: p. 36.

28
içtihadi hukuk sistemi ile uyumsuz iken, Sovyetlerin sosyalist sistemi her ne kadar

Kıta Avrupası sistemine yakın olsa da sui generis bir özellik arzediyordu57. Sonunda

Müttefik Devletler temsilcileri farklı hukuk sistemlerini karma bir yöntemle

uzlaĢtırdılar58.

Bunun yanında ġartı hazırlayanlar sanıkların yargılanacağı suçların

tanımlanması konusunda da zor bir durumla karĢılaĢtılar. ġartın nihai Ģeklinde

aĢağıda görüleceği üzere üç suç tipi vardır:

1) BarıĢa karĢı suçlar 2) SavaĢ Suçları 3) Ġnsanlığa KarĢı ĠĢlenen Suçlar.

Kanunilik ilkesi bağlamında bunların arasında en kolay tanımlanabilecek olan savaĢ

suçları idi. ġart‘ın 6(b) maddesindeki savaĢ suçlarının dayanağı; örf adet hukuku,

1907 tarihli Lahey AnlaĢması ve anlaĢmalar hukuku bakımından ise 1929 tarihli

SavaĢ Esirlerine Yapılacak Muameleye Dair Cenevre AnlaĢması olmaktaydı59.

Diğer zor konu ise ġartın 6 ( c) maddesinde düzenlenen ―insanlığa karĢı iĢlenen

suçlar‖ın uluslararası hukukta, yani anlaĢmalarda, örf adette veya hukukun genel

ilkelerinde dayanağının olup olmadığıydı60. Çünkü, ―insanlığa karĢı iĢlenen suçlar‖

henüz anlaĢmalar hukukunun bir parçası olmamıĢtı. Bu sebeple Müttefikler

57
John F. MURPHY: ―Norms of Criminal Procedure at the International Military Tribunal‖, The
Nuremberg Trial and International Law (George GINSBURGS and V.N. KUDRIAVTSEV, eds.),
Martinus Nijhoff Publishers 1990, p. 67.

―Fransa ile Sovyetler Birliği arasında yaĢanan tartıĢma ise, adli soruĢturmanın Fransız sistemine göre
hakim tarafından yürütülmesine rağmen Sovyet sisteminde tarafların değil mahkemenin etkin
durumda olması konusundaydı. Ayrıca Sovyet hukukçular, Anglo-Amerikan çekiĢmeli yargılama
yaklaĢımını da reddediyorlardı. Zira onlara göre mahkeme, hükümet gücünün bir organı ve hakim
sınıfın elinde çıkarlarını koruyan bir silahtı‖. M. Cherif BASSIOUNI: Crimes Against Humanity in
International Law, Kluwer Law International, 2nd Revised Edition , p. 20. Ayrıca bkz. BASSIOUNI:
― Introduction …‖, p. 408, MURPHY: p. 69-73; BASSIOUNI: ―Introduction …‖, p. 407-410.

Süreçte yaĢanan sorunlar konusunda ayrıntı için bkz. Robert E. CONOT: Justice at Nuremberg,
Weidenfeld and Nicolson 1983, p. 15-26.
58
BASSIOUNI: ―Introduction …‖ , p. 407.
59
BASSIOUNI: ―Introduction …‖, p. 408.
60
Bkz BASSIOUNI: ―Crimes Against Humanity …‖, p. 18-32.

29
mahkemede karĢılarına çıkabilecek olan, sonradan yapılan düzenlemeye (ex post

facto) göre yargılanma savını bertaraf etmek için kanunilik ilkesini sert bir biçimde

yorumlamaktan sakınmayı tercih ettiler. Böylece insanlığa karĢı iĢlenen suçların

gerekçesi, savaĢ suçlarının yargılama sahasının geniĢliğine dayandırıldı. Buradaki

mantık, savaĢ suçlarının, savaĢ zamanında çatıĢan devletler arasında sivilleri

korumak için de uygulanmasıydı. Zira insanlığa karĢı suçlar da bir saldırı savaĢına

veya savaĢ suçuna bağlantılı olarak iĢlendiğinde aynı yasağı aynı grup insan için

getirmekteydi. Bu yorumun sonunda 1939 tarihinden önce iĢlenen suçlar yargı

kapsamı dıĢında kalıyordu61.

Öte yandan, barıĢa karĢı iĢlenen suçun tanımlanmasında da içsel bir problem

vardı. ġöyle ki, eğer saldırı 1939 tarihine kadar yasadıĢı farz edilecek ise bu kiĢisel

cezai sorumluluktan daha çok devletin sorumluluğuna giren bir fiil olacaktır. Ayrıca

Milletler Cemiyeti SözleĢmesi, hiçbir Ģekilde uluslararası anlaĢmazlıkların çözümü

için silahlı kuvvetlere baĢvurulmasını yasaklamamıĢ, bununla birlikte, Ģiddete

baĢvurulmasını önlemek için kuvvete baĢvurulmasını toptan yasaklamak yerine

karmaĢık bir uzlaĢma mekanizması tesis etmiĢtir62.

Problemlerin uzun tartıĢmalardan sonra aĢılması ile birlikte 8 Ağustos 1945

tarihinde Londra AnlaĢması63 imzalandı. Almanya‘daki Kontrol Konseyi ile

yapılacak müzakareler sonucunda iĢledikleri fiiller belirli bir coğrafi alanla sınırlı

61
BASSIOUNĠ: ― Introduction …‖, p. 409.
62
Ilias BANTEKAS & Susan NASH: International Criminal Law, Cavendish Publishing 2003, 2nd
edition, p.328.

―Saldırıyı uluslararası bir suç haline getirmeye ‗1923 Karşılıklı Yardımlaşma Anlaşması Tasarısı ve
1924 Uluslararası Anlaşmazlıkların Çözülmesi Pasifik Protokolü‘ ile teĢebbüs edilmiĢ ancak bu
Protokol yürürlüğe girememiĢtir. Bunun yanında, 1928 SavaĢın Ulusal Politika Vasıtası Olmasından
Feragat Genel AnlaĢması da (Kellog-Briand Treaty veya Paris Paktı olarak da bilinir) savaĢa
baĢvurulmasını tamamen yasadıĢı ilan etmiĢtir. Ancak belirli bir Ģekilde saldırıyı
cezalandırmamıĢtır‖. BANTEKAS & NASH: p. 328 – 329.
63
AnlaĢma metni için bkz. http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/proc/imtchart.htm [20.03.2008]

30
olmayan savaĢ suçlularının kiĢisel olarak veya mensup oldukları organizasyona göre

itham edilecekleri bir Uluslararası Askeri Mahkeme kurulacağı64 dile getirilerek

Nuremberg ġartı da AnlaĢmaya eklenmiĢ65 ve Bassiouni‘nin deyiĢiyle modern tarihin

ilk uluslararası askeri mahkemesi kurulmuĢtur66.

C. Nüremberg Askeri Mahkemesi ġartı

1. Genel Olarak

Yukarıda da belirtildiği gibi 8 Ağustos 1945 yılında Londra AnlaĢması ile

kurulan Nüremberg67 Askeri Mahkemesi; bireysel veya bir organizasyonun üyesi

64
Londra AnlaĢması md. 1.
65
Londra AnlaĢması md. 2.
66
M. Cherif BASSIOUNI: ―Crimes Against Humanity …‖, p. 525.

―Nüremberg Mahkemesi tarihteki ilk uluslararası ceza mahkemesi değildir. Nüremberg ve

Tokyo yargılamaları zamanımızın en önemli emsal kararlarını oluĢturur‖. LEILA NADYA SADAT:
The International Criminal Court and the Transformation of International Law, Justice for The New
Millenium, Transnational Publishers 2002, p. 27.

―Uluslararası ceza mahkemeleri tarihi incelendiğinde bu mahkemelerin kuruluĢ fikrinin

sanıldığının aksine 20. Yüzyılın çok öncelerine gittiği görülmektedir. Bu anlamda uluslararası
karakterdeki ilk yargılama 1474 yılında Almanya‘nın Breisach Ģehrinde gerçekleĢmiĢtir.
Ġmparatorluğa mensup olan her devletten bir yargıcın katılmasıyla Kutsal Roma Ġmparatorluğu‘nun
kurduğu bu yirmi yedi yargıçlı mahkemede sanık Peter Von Hagenbach, Tanrı‘nın kanunlarına ve
günümüzde savaĢ suçları ve insanlığa karĢı iĢlenen suçlarla eĢdeğer olan insanlığın kanunlarına karĢı
gelmekten suçlu bulunmuĢ ve ölüm cezasına çarptırılmıĢtır.‖. M. Cherif BASSIOUNI: ―The
International Criminal Court In Historical Context‖, Saint Louis-Warsaw Transatlantic Law Journal,
1999, p. 56.

Breisach Davası konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Georg SCHWARZENBERGER: ―The
Breisach Trial of 1474‖, International Law as Applied by International Courts and Tribunals, vol. II,
London 1968, p. 462-466.
67
Tarihî yargılamanın nerede yapılacağı da Müttefik Devletler arasında sorun olmuĢtur. ―İngilizler
davanın Nazi hareketinin kökeni olan Münih‘te; olmazsa Berlin veya Leipzig‘de görülebileceğini
teklif etmişlerdir. JACKSON, davanın Münih‘te görülmesine bir itirazının olmadığını belirtmiştir
zira Münih ABD bölgesinde yer alan bir şehirdi. Ancak ABD davanın diğer iki şehirden birinde
görülmesini istemiyordu çünkü Berlin ve Leipzig Sovyet işgali altındaydı. 29 Haziran‘da yapılan
JACKSON-Nikitchenko görüşmesinden bir hafta sonra, JACKSON, Müttefik Güçler Yüksek
Karargâhı davanın görülebileceği olası şehirleri tetkik etmiş ve bunun sonucunda davanın
görülebilmesini sağlayacak derecede en az tahrip olmuş şehrin Nüremberg olduğu anlaşılınca burası
seçilmiştir. Nikitchenko buna çok şaşırmıştı zira yargılamanın Berlin‘de yapılmasını istiyordu. Bunun
yanında örneğin Hermann Göring‘in de Londra‘da yargılanmasını teklif etmişti. 7 Haziran‘da
Londra‘da yapılan toplantıdan sonra heyet uçakla Nüremberg‘e gitmiştir; Nikitchenko hariç. Ertesi
gün Londra‘ya dönen heyetten çıkan karar davanın Nüremberg‘te görüleceği, Mahkeme merkezinin
ise Berlin olacağı yönündeydi‖. CONOT: p. 17, 19, 21. Bu kararın yansıması ġart‘ın 22. maddesinde
de görülebilir. Buna göre, Mahkemenin geçici oturumu, üyelerinin ve savcılarının ilk toplantısı
Berlin‘de yapılacak, ilk duruĢma ise Nüremberg‘de olacaktır.

31
olarak Avrupa Mihver Devletlerinin amacına hizmet eden büyük savaĢ suçlularını

yargılamakla ve cezalandırmakla görevlendirilmiĢtir.

2. Mahkemenin ġartı

Mahkeme, ne kendisi ne de üyeleri savcı, sanıklar veya vekilleri tarafından

reddedilebilecek68 dört hakimden oluĢuyordu ve her birinin de yedeği

bulunmaktaydı. Yedek hakimler imkânlar dahilinde Mahkemenin tüm

duruĢmalarında bulunmak ve Mahkemenin herhangi bir üyesi hastalandığında veya

diğer baĢka sebepler yüzünden görevini yerine getiremeyecek hale geldiğinde o

üyenin yerini almakla görevliydi69.

Sanıkların, devlet baĢkanlığı veya hükümet kurumlarında sorumlu resmi

görevli olma gibi resmi pozisyonları kendilerini sorumluluktan veya

cezalandırılmaktan muaf tutmazken70 yine sanığın hükümetinden veya üstünden emir

alarak hareket etmesi sadece Mahkeme tarafından hakkaniyet gerektiriyorsa cezada

indirim sebebi olabiliyordu71.

Bireysel cezai sorumluluğu esas alan ġart bunun yanında, bir grubun veya

organizasyonun üyesi yargılanırken, sanığın itham edildiği fiille bağlantılı olması

halinde, Mahkeme‘nin o grup veya örgütü suç örgütü olarak ilan edebileceğini

düzenlemiĢtir72. Ayrıca böyle bir durumda herhangi bir imzacı yetkili ulusal merciin;

bu grup ya da organizasyonlara üye olanları ulusal, askeri ya da iĢgal

mahkemelerinde yargılama için getirme hakkının olduğunu ifade etmiĢtir. Bunun

68
ġart Md. 3.
69
ġart Md. 2.
70
ġart Md. 7.
71
ġart Md. 8.
72
ġart Md. 9.

32
yanında herhangi bir davada, bu grup veya organizasyonların suça dair yapısı

ispatlanmıĢ kabul edilmiĢse yargılanmak için diğer yerlerden getirilenlerin sorgusu

dahi yapılmayacaktır73.

Ayrıca ġart, sanığın yokluğunda yargılamayı da kabul etmiĢtir. Buna göre 6.

maddede belirtilen suçlardan dolayı yargılanan bir sanık bulunamıyorsa, Mahkeme,

eğer gerekli bulursa, hakkaniyetin gerektirdiği ölçüde, duruĢmayı kiĢinin yokluğunda

da yapabilir74.

Adil yargılamadan bahseden ġart‘ın 16. maddesi ise sanıkların adil bir

yargılamadan faydalanabilmesi için Ģu düzenlemeleri getirmiĢtir:

(a) Ġddianame ayrıntılı Ģekilde sanığa isnat edilen fiilleri içerecektir.

Ġddianamenin bir örneği ve tüm belgeler sanığın anlayacağı dile tercüme edilip

yargılamadan makul bir süre önce kendisine verilecektir.

(b) SoruĢturma veya kovuĢturma aĢamasında sanık kendisine isnat edilen

fiillerle ilgili olarak açıklama yapma hakkına sahiptir.

(c) Sanığın soruĢturması ve kovuĢturması anlayabileceği bir dilde

yapılacaktır ya da tercüme edilecektir.

(d) Sanık, Mahkeme karĢısında savunmasını kendisi veya bir vekil

vasıtasıyla yapma hakkına sahiptir.

(e) Sanığın kendisinin veya vekilinin savunmasını destekleyecek delilleri

sunma ve savcılıkça çağrılan tanığa çapraz sorgu yapma hakkı vardır.

73
ġart Md. 10.

Ayrıca ġart‘ın 11. maddesine göre; Mahkeme tarafından suçlu bulunan kiĢi, 10. maddede belirtilen
örgüt veya organizasyona üye olmaktan dolayı ulusal, askeri veya iĢgal mahkemeleri tarafından
Mahkeme‘nin vereceği cezadan bağımsız olarak grup veya organizasyonun suça iliĢkin
eylemlerinden dolayı da cezalandırılabilir.
74
ġart Md. 12. Bu hüküm Gustav Krupp von Bohlen ve Martin Borman için uygulanmıĢtır. Krupp,
çok hasta olduğu için Borman da bulunamadığı için in absentia yargılanmıĢtır.

33
 Mahkemenin yargı yetkisine giren suçlar ise üç baĢlık altında düzenlenmiĢtir ve

anılan suçlara iliĢkin olarak ortak bir planın veya anlaĢmanın hazırlanmasına veya

iĢlenmesine liderlik edenler, organize edenler, tahrik edenler veya iĢtirak edenler

bireysel olarak sorumlu tutulacaktır75. Bu suçlar:

Md 6(a) Barışa Karşı İşlenen Suçlar: Bir saldırı savaşını veya uluslararası

anlaşmaları, mutabakatları veya güvenceleri ihlal eden bir savaşı planlamak,

hazırlamak, başlatmak veya sürdürmek veya bunlardan herhangi birini

gerçekleştirmeye yönelik ortak bir plana veya anlaşmaya iştirak etmek.

Md 6(b) Savaş Suçları : Savaş hukuku veya adetlerinin ihlali. Bu ihlaller,

sayılanlarla sınırlı olmamak kaydıyla, öldürme, kötü muamele, sivil nüfusun işgal

edilmiş bölge içinde veya bölgeye köle işçi olarak veya diğer herhangi bir amaçla

sürülmesi, savaş esirlerinin veya denizlerdeki insanların öldürülmesi veya kötü

muamele yapılması, rehinelerin öldürülmesi, kamuya ya da özel kişilere ait malların

yağmalanması, şehirlerin, kasabaların veya köylerin sebepsiz yere tahrip edilmesi

veya askeri gereklilikler dışında tahrip edilmesi.

6(c) İnsanlığa Karşı İşlenen Suçlar: Savaş öncesinde veya savaş sırasında

sivil nüfusu öldürme, imha, köleleştirme, sürgün veya diğer insanlık dışı fiiller veya

Mahkemenin yargı yetkisine giren bir suçu veya bağlantılı bir suçu işlemek amacıyla

suçun işlendiği ülkede suç olarak kabul edilmese bile siyasi, ırksal veya dinsel

sebeplerle zulmetmek.

3. Nüremberg’de Yargılananlar (Ġddianame ve Karar)

75
―… Nüremberg ġartı, bugün, savaĢ suçlarından dolayı bireysel sorumluluk açısından en geçerli
kaynak olarak kabul edilmektedir. Ancak Nüremberg ġartı, uluslararası hukuk bağlamında doğru bir
emsal teĢkil etmemektedir. Zira anılan Mahkeme uluslararası karakterde görünse de, ulusal hukuk
yerine uluslararası hukuku uygulasa da, hakimlerinden hiçbiri yenilen devletlerden veya tarafsız bir
devletten değildir. Eğer Mahkemenin oluĢumu ve yargılama prosedürü daha az taraflı olsaydı ve
tarafsız ülkelerin hakimleri tarafından yargılama yapılsa idi, Ģu anda Nüremberg yargılaması kiĢilerin
bireysel sorumluluğu bağlamında uluslararası hukukta daha büyük bir etkiye sahip olurdu‖. Lyal S.
SUNGA: Individual Responsibility in International Law for Serious Human Rights Violations,
Martinus Nijhoff Publishers 1992, p. 32.

34
 19 Ekim 1945 tarihinde hazırlanan iddianame sanıklara verildi. Bu iddianame

iki bölümde incelenebilir. Ġlk bölümde büyük savaĢ suçluları olarak isimlendirilen

Nazi idaresi görevlileri ve ordu mensupları, ikinci bölümde ise bazı grup ve

organizasyonlar itham edilmiĢtir. Ġddianame 4 suç üzerine oturtulmuĢtur. Bunlar:

1) BarıĢa KarĢı Suç, SavaĢ Suçu ve Ġnsanlığa KarĢı Suç ĠĢlemek için AnlaĢma

2) BarıĢa KarĢı Suç

3) SavaĢ Suçu

4) Ġnsanlığa KarĢı ĠĢlenen Suçlar

Sanıklar ise iddianamedeki sırayla Ģu suçlardan dolayı itham edilmiĢlerdir76:

Hermann Wilhelm Goering, Rudolf Hess, Joachim Von Ribbentrop, Wilhelm

Keitel, Alfred Rosenberg, Wilhelm Frick, Walter Funk, Fritz Sauckel, Alfred Jodl,

Arthur Seyss-Inquart, Albert Speer, Constantin von Neurath (1, 2, 3, 4)

Karl Doenitz, Erich Raeder (1, 2, 3)

Ernst Kaltenbrunner, Hans Frank, Martin Bormann, Hans Fritzche (1, 3, 4)

Julius Streicher, Baldur von Schirach (1, 4)

Hjalmar Schacht, Franz von Papen (1, 2) 77

76
Sanıkların itham edildikleri suçlar numaralar ile gösterilmiĢtir.
77
Goering (1896-1946): Reich Mareşal ve Hava Kuvvetleri Komutanı Reichtag Başkanı.
Hess (1894-1987): Hitler‘in yardımcısı, Reich Savunma Konseyi Üyesi
Ribbentrop (1893-1946): Dışişleri Bakanı
Keitel (1882-1946):Yüksek Komuta Konseyi ve Silahlı Kuvvetler Komutanı
Rosenberg (1893-1946): İşgal Altındaki Doğu Toprakları Reich Bakanı, Nazi Teorisyeni
Frick (1877-1946): İçişleri Bakanı
Funk (1890-1960): Ekonomi Bakanı
Sauckel (1894-1946): İşçilerin Yer Değiştirmesinden sorumlu Şef
Jodl (1890-1947): Alman Yüksek Komutanlığı Operasyonlar Şefi
Seyss-Inquart (1892-1946): Hollanda Reich Komiseri
Albert Speer (1905-1981): Silah ve Mühimmat Reich Bakanı
Constantin von Neurath (1873-1956): Eski Dışişleri Bakanı, Moravya ve Bohemya Sorumlusu
Karl Doenitz (1891-1980): Alman Deniz Kuvvetleri Komutanı
Erich Raeder (1876-1960) Eski Deniz Kuvvetleri Kumandanı
Ernst Kaltenbrunner (1903-1946) Reich Temel Güvenlik Birimi Başkanı
Hans Frank (1900-1946) İşgal Altındaki Polonya Genel Valisi
Martin Bormann (1900-1945) Hess‘ten sonraki Nazi Partisi Kançılaryası
Hans Fritzche (1900-1953) Goebbels‘in Propanda Bakanlığına Bağlı Radyo Bölümünün Başkanı
Julius Streicher (1885-1946) ―Der Stummer‖ isimli anti-semitik derginin editörü

35
 Ġddianamede ayrıca Reich Bakanlar Kurulu, Nazi Partisi Ġdare Kurulu Heyeti,

Nazi Partisi Koruma Bölüğü (S.S.), Güvenlik Servisi (S.D.), Gizli Devlet Polisi

(Gestapo), Hücum Bölüğü (S.A.), Alman Silahlı Kuvvetleri Genel Personeli ve

Yüksek Komutası da suçlu kabul edilmesi istenen grup ve organizasyonlardır.

20 Kasım 1945 tarihinde Sir Geoffrey Lawrence baĢkanlığında Nüremberg

Adalet Sarayı‘nda dava baĢladı ve iddianame sanıkların yüzüne okudundu. Ertesi gün

savcı JACKSON açılıĢ konuĢmasını yaptı.

31 Ağustos 1946‘da sanıklar son savunmalarını yaptılar ve 2 Eylül 1946‘da

Mahkeme heyeti kararını vermek üzere toplandı. 1 Ekim 1946‘da Mahkeme heyeti

kararını açıkladı ve yargılanan 21 sanıktan 11‘i hakkında ölüm cezasına hükmetti. Bu

cezalar 16 Ekim 1946‘da infaz edildi.

4. Nüremberg Davasının Kararı ve Soykırım

Nüremberg‘de yargılananlardan hiçbiri soykırım suçundan dolayı mahkûm

edilmemiĢtir. Aynı Ģekilde soykırım ifadesine karar metninde de rastlanmamaktadır.

Ġddia makamının belirli gruplara veya nüfusa karĢı iĢlenen ve soykırımın varlığını

gösteren ithamlarını tanımlamak için, Mahkeme; zulüm, kitlesel öldürme veya yok

etme kavramlarına baĢvurmuĢtur78.

Ayrıca Mahkeme, kararında, soykırımı tanımlamadığı gibi yargı yetkisine giren

diğer suçlarla arasındaki farkı da ortaya koymamıĢtır79.

Baldur von Schirach (1907-1974) Hitler Gençlik Lideri

Hjalmar Schacht (1877-1970) Reich Bankası Başkanı, Savaş Öncesi Ekonomi Bakanı
Franz von Papen (1879-1969) Hitler‘den önceki Alman Şansölyesi, Ankara Büyükelçisi

Ayrıntı için bkz. Ann TUSA and John TUSA: The Nuremberg Trial, Macmillan Publishers 1984,
p. 494-503.
78
Guenael METTRAUX: International Crimes and ad hoc Tribunals, Oxford University Press 2005,
p. 195.
79
METTRAUX: p. 196.

36
 Soykırım tabirinin kullanılmamasının sebebi aslında ġart‘ın hazırlandığı sürece

bakıldığında anlaĢılabilir. Nüremberg ġartı‘nda soykırımın yer almamasının bir

sebebi, Müttefiklerin, bireyselleĢmiĢ mağdur gruplarıyla ilgili küçük olaylardan

oluĢan parçalı bir iddianame görme yönündeki isteksizlikleridir. Eğer yargılamada

mağdurlar ayrılsa idi bu ayırım esasta etnik veya dinsel kökenlerine göre değil

mağdurların ülkelerine göre yapılacaktı.

Bir diğer sebep ise, Müttefiklerin, anılan grupların yargılamayı kendilerine

karĢı iĢlenen suçların intikamını almak için kullanmaları veya en azından

yargılamaya yakın ilgilerinin bu izlenimi uyandırabileceği yönünde duyulan

tedirginliktir80.

Soykırım ifadesinin Nüremberg ġartı‘nda yer almamasının bir baĢka sebebi de

kanunilik ilkesi ile açıklanabilir. Aksi halde Müttefiklerin soykırım gibi yeni bir suç

tipinin varlığını ortaya koyma zorunluluğu bulunmaktaydı. Aslında böyle bir suç

yoktu. Bunun yanında Savcılık zaten ġart‘ta ve iddianamede yer alan uluslararası

hukukta saldırı suçu ve insanlığa karĢı iĢlenen suçlar konusunda zorlanacağını da

biliyordu. Bu anlamda hakkında hiçbir içtihat veya uygulama bulunmayan bir suçun

dikkate alınması yargılamaların yasallığı konusunda büyük zorluklar çıkartabilirdi.

Böyle bir kabul, varolan hukukun tarafsız bir Ģekilde uygulanmasından çok bunun bir

intikam alma olarak görülmesi olarak değerlendirilebilecekti81.

80
METTRAUX: p. 196; Ayrıca bu sorunla ilgili olarak bkz. Donald BLOXHAM: Genocide on
Trial: War Crimes Trials and the Formation of Holocaust History and Memory, New York: Oxford
University Press. 2001, p. 67.
81
METTRAUX: p. 197. Ayrıca yazara göre; Nüremberg yargılamalarından sonra hemen harekete
geçilip soykırım suçuna dair anlaĢmanın hazırlıklarının yapılmasının altında yatan sebep bu
kaygıların tekrar ortaya çıkmamasıdır. METTRAUX: p. 198. LEMKIN de, yargılamalar sonrasında
Nuremberg davasından çıkan delillerin soykırım kavramını destekler nitelikte olduğunu ifade
etmiĢtir. Bkz. Raphael LEMKIN: ―Genocide as a Crime Under International Law‖, American
Journal of International Law 1947, v. 41, p. 147.

37
 Ġddianamede, sanıkların ırksal82 ve ulusal gruplara; iĢgal altındaki sivil nüfustan

bazı ırklara ve sınıflara özellikle de Yahudiler, Polonyalılar, Çingeneler ve dinsel

gruplara kasıtlı ve sistematik olarak soykırım83 uyguladıkları yer almaktadır.

Ayrıca anılan fiillerin; öldürerek ve kötü muamele ederek, idam ederek, gazla

zehirleyerek, aç bırakarak, kalabalıklaĢtırarak, sistematik Ģekilde aç bırakarak,

sistematik olarak yapılması güç iĢler yükleyerek, yetersiz cerrahi veya tıbbi Ģartlarda

yaĢamaya zorlayarak, dayak atarak, vahĢet ve kızgın demirle dağlayarak, tırnak

sökerek ya da insanlara canlıyken yapılan cerrahi müdahaledeki performanslarını

ölçerek; yani iĢkencenin her Ģekli kullanılarak türlü vasıtalar ile gerçekleĢtirildiğine

de yer verilmektedir84.

Ġddianamede, işgal altındaki topraklarda Almanlaştırma baĢlığı altında;

Almanya ile birleĢtirilen iĢgal altındaki bölgelerde sanıkların, bu bölgeleri metodik

ve planlı bir Ģekilde siyasi, kültürel, sosyal ve ekonomik olarak asimile etmek ve

önceki ulusal karakterini yok etmek için çaba sarfettikleri ve bu planın

gerçekleĢtirilebilmesi için Alman olmayan nüfusu zorla sınırdıĢı edip yerlerine

Almanları yerleĢtirdikleri ifade edilmiĢtir85.

82
Wieviorka‘ya göre; ırkçılık, hem bir dizi ideolojik ve sahte bilimsel doktrini, hem de bir dizi Ģiddet,
aĢağılama ve ayırımcılık gösterisi olarak Rönesans‘tan sonra Avrupa‘nın merkez olduğu muazzam
değiĢimler bağlamında hız kazanmıĢtır. Yazara göre; Yahudilerden siyasal güç, para, medya ve
kozmopolit bir enternasyonalizm ile sözüm ona özdeĢleĢmeleri yüzünden nefret edilir; ama aynı
zamanda farklılıkları, görünürlükleri, milliyetçilikleri ve Ġsrail Devletine ait olmaları ya da onu
desteklemeleri yüzünden ya da onun kültürel gelenekleri veya dinleri ile böbürlendikleri için de
onlara kin duyulur. Bkz. Michel WIEVIORKA: Avrupa‘da Irkçılık: Birlik ve Farklılık, Irkçılık,
Modernite ve Kimlik, Yayına Hazırlayanlar: Ali RATTANSI-Sallie WESTWOOD, çev. Sevda
Akyüz, Ġstanbul 1997, s. 214; 216.
83
Fransa ve Sovyetler Birliğinin iddianamesi ile bu yargılamalarda ilk kez soykırım ifadesi
kullanılmıĢtır.
84
France v. Goering at al. http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/proc/11-20-45.htm , p. 45. Aynı
ifadeler için bkz. U.S.S.R. v. Goering at al. p. 59. [20.03.2008]
85
France v. Goering at al. http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/proc/11-20-45.htm , p. 57.
[20.03.2008]

38
 29 Temmuz 1946 tarihinde Fransa adına son konuĢmayı yapan De Ribes,

soykırım kavramını konuĢmasının bir çok yerinde kullanmıĢtır:

― … milyonlarca insanın özellikle de varlıkları Alman ırkının hegemonyasına

engel olan bazı ulusal ve dinsel grupların bilimsel ve sistematik olarak imhası. Bu,

Hitlerizmin doğumuna kadarki dönemde akla hayale gelmeyen öyle canavarca bir

suçtur ki, soykırım terimi bu olanları tanımlamak için kullanılmalıdır‖86.

―… Goering, saldırı savaşının askeri ve ekonomik hazırlıkları konusunda aktif

ve temel bir rol oynamıştır. Goering, milyonlarca sözde rejim düşmanının öldükleri,

soykırımın neredeyse tamamen gerçekleştiği imha kamplarının ve Gestapo‘nun

kurucusudur‖87.

― … Biz, bu nedenle bu adamların Alman Devleti‘nin suçlarına ortak olduğuna

inanıyoruz. Bunun yanında bu adamlar aynı siyasi amaç etrafında toplanıp, aynı

yolda tüm suçların en ağırı olan soykırımı, sözde Alman ırkının yaşam alanını

fethetmek için lüzumlu buldukları yerlerdeki ırkları veya insanları imha etmek

suretiyle işlemişlerdir 88.

27 Temmuz 1946 tarihinde Ġngiltere adına sözü alan Sir Hartley Shawcross da

soykırım ifadesine konuĢmasında yer vermiĢtir:

―… Soykırım sadece Yahudilerin veya Çingenelerin imhasıyla sınırlı değildir.

Farklı şekillerde Yugoslavya‘da, Alsace-Lorraine‘de Alman olmayan yerleşimcilere

de, Norveç‘te de uygulanmıştır. Bütün örneklerde uzun vadeli amaç aynıydı.

86
France v. Goering at al. http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/proc/07-29-46.htm , p. 530.
[20.03.2008]
87
France v. Goering at al. http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/proc/07-29-46.htm, p. 549.
[20.03.2008]
88
France v. Goering at al. http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/proc/07-29-46.htm , p. 560-561.
[20.03.2008]

39
Yöntemler benzer görünümlerdeydi. İlk önce öldürmeye, tamamen imhaya yönelik

kasıtlı bir program. Bu yöntem Polonyalı entelektüellere, Çingenelere ve Yahudilere

uygulandı. Milyonlarca kişinin gaz odalarında ölümü ve kitlesel ölümler kolay iş

değildir. … Naziler ayrıca çeşitli biyolojik aygıtlar da kullanmışlardır soykırımı

gerçekleştirmek için. İşgal altındaki ülkelerde kürtaj, çocuk düşürme, kısırlaştırma,

eşleri ya da kadın ve erkekleri birbirlerinden ayırarak ve evlenmeyi engelleyerek

doğum oranlarını düşürmüşlerdir ‖89.

Mahkeme kararında, ilk önce Birinci Dünya SavaĢı sonrasından itibaren

iddianamede yazılı olan fiillerin iĢlenmesine sebep olan Hitler‘in liderliğindeki Nazi

iktidarının geliĢmesini incelemiĢtir.

Bu iktidara geliĢ süreci ve iktidarın güçlenmesi ile paralel olarak Mahkeme,

Yahudi sorununun ulaĢtığı boyuttan ve bu gruba karĢı yapılan ayrımcı

düzenlemelerden ve uygulamalardan bahsetmektedir.

― NSDAP‘nin ilk günlerinden beri anti-semitizm Nasyonel Sosyalist düşüncede

ve propagandada göze çarpan bir yerdeydi. Alman vatandaşlığına hakları olmadığı

varsayılan Yahudiler, 1914-1918 savaşını takip eden yıllarda ulusun çektiği

acılardan büyük ölçüde sorumlu tutuluyorlardı. Dahası Alman ırkının ve kanının

üstünlüğü şeklindeki iddia Yahudilere karşı antipatiyi pekiştiriyordu. Adolf HITLER,

―Kavgam‖ kitabının ikinci bölümünü üstün ırk teorisi olarak isimlendirilebilecek;

diğer ırklara karşı Aryan üstünlüğü ve bu üstünlüğe dayalı olarak Almanların diğer

insanları amaçlarını gerçekleştirmek için yönetmeleri ve kullanmaları doktrinine

89
United Kingdom v. Goebbel at al. http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/proc/07-27-46.htm , p.
497-498. [20.03.2008]

40
ithaf etmiştir. Nazilerin 1933 yılında iktidara geliĢleriyle, Yahudi zulmü, resmî bir

devlet siyaseti haline gelmiĢtir90‖.

Mahkeme, kararının baĢka bir yerinde ise bu siyasetin ulaĢtığı bir baĢka noktayı

Ģu Ģekilde açıklamıĢtır:

― … 1938 Ağustosunda, Nazilerin Yahudilere karşı siyaseti, onların Alman

yaşamının dışında tutulması noktasına ulaştı. Sinagogların yakılması ya da tahribi,

Yahudi işyerlerinin yağmalanması, etkili Yahudi işadamlarının tutuklanması gibi

saldırılar organize edildi. Yahudilere 1 milyar marka yakın para cezası kesildi,

Yahudilerin malvarlıklarına el kondu ve yapılan düzenlemelerle Yahudilerin

seyahatleri belli yer ve saatlerle sınırlandırıldı. Gettolar geniş bir alana yayıldı ve

Güvenlik Polisince Yahudiler sırt ve göğüslerinde sarı bir yıldız taşımaya

zorlandı‖91.

Mahkeme, 1941 yaz aylarının ise Yahudi sorununun çözümü bakımından milat

teĢkil ettiğini kararında Ģu Ģekilde ifade etmiĢtir:

―… 1941 yazında, tüm Avrupa‘da Yahudi sorununun nihai çözümü (final

solution) için planlar yapıldı. Bu nihai çözüm, daha önce 1939 yılında Hitler‘in

savaş tehdidinin sonuçlarından biridir ve Adolf Eichmann‘ın yönettiği Gestapo‘nun

alt birimi Bölüm B4, bu siyasetin gerçekleştirilmesini sağladı92.

90
Mahkeme, kararında bu siyasete örnek olarak; Nazi Reich Kabinesi‘nce onaylanan 1 Nisan 1933
tarihli Yahudi boykotunu, daha sonraki yıllarda çıkan yasalarla Yahudilerin kamu hizmetlerinde,
askerlikte, basın-yayın alanında yer almalarının sınırlanmasını ve 1935 tarihli Nuremberg Yasaları ile
de vatandaĢlık haklarının ellerinden alınmasını göstermiĢtir. Bkz.
http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/proc/judnazi.htm (The Consolidation of Power )
[20.03.2008]
91
Bkz. http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/proc/09-30-46.htm (Persecution of the Jews, p. 492)
[20.03.2008]
92
Bkz. http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/proc/09-30-46.htm (Persecution of the Jews, p. 493)
[20.03.2008]

41
 ―Yahudilerin fiziksel durumları ölümle yaşam arasında bir sınav gibiydi.

Çalışabilecek durumda olanlar toplama kamplarında köle işçi olarak çalıştırılırken,

çalışamayacak durumda olanlar ise gaz odalarında öldürülüp cesetleri yakıldı.

Treblinka ve Auschwitz gibi belirli toplama kampları bu amaç için oluşturuldu. 1

Mayıs 1940 ile 1 Aralık 1943 tarihleri arasında Kamp komutanı Hoess‘in

Mahkemeye delil olarak sunulan konuşmasında,, Auschwitz‘de 2.5 milyon kişinin

imha edildiğini ayrıca 500 bin kişinin de hastalık ve açlıktan ölmüş olabileceğini

tahmin ettiğini söylemiştir‖93.

―Dayak, aç bırakma, işkence ve öldürmeler genel uygulama halini almıştı.

Dachau kampında kalanlar üzerinde Ağustos 1942‘de soğuk suya batırıp vücut

ısıları 28 dereceye düşürülüp hemen ölmeleri şeklinde vahşi deneyler yapılmıştır.

Aynı şekilde basınç odalarında yüksek basınç deneyleri, donmuş suda insan bedeni

ne kadar dayanabilir deneyi, zehirli kurşunlarla yapılan deneyler, salgın

hastalıklarla ilgili deneyler, X-Ray veya diğer yöntemlerle erkek ve kadınların

kısırlaştırılması deneyleri de yapılmıştır.

Bir tanık ifadesine göre; kadın kurbanların saçları öldürülmeden önce kesilip

Almanya‘ya gönderilip minder yapımında kullanılmış; kıyafetler, para ve değerli

eşyalar gasp edilip paraya çevrilmek üzere uygun yerlere gönderilmiştir.

Ölümlerden sonra altın dişler ve dolgular cesetlerin kafatasından alınıp Reich

Bank‘a gönderilmiştir. Yakma işleminden sonra küller gübre olarak kullanılmış ve

kurbanların yağlarından sabun yapılması konusunda girişimlerde bulunulmuştur.

93
Bkz. http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/proc/09-30-46.htm (Persecution of the Jews, p.
494-495) [20.03.2008]

― Ġklimsel koĢullara göre ölüm odalarında insanların ölmesi 3 ila 15 dakika alıyordu. Ġnsanların
öldüklerini çığlıklarının kesilmesinden anlıyorduk. Kapıları açıp cesetleri çıkarmadan önce genelde
yarım saat bekliyorduk. Cesetler çıkarıldıktan sonra özel komandolarımız yüzükleri alıp altın diĢleri
söküyordu‖. p. 495.

42
Avrupa‘nın çeşitli yerlerine gönderilen özel birlikler, Yahudileri nihai çözüme

kavuşturmak için aramışlardır.

Macaristan ve Bulgaristan gibi uydu ülkelere gönderilen Alman birlikleri

Yahudilerin toplama kamplarına gönderilme işlerini organize etmiş ve bilindiği

kadarıyla 1944 yılı sonuna kadar 400 bin Macar Yahudisi Auschwitz‘de

öldürülmüştür. Ayrıca Romanya‘dan 110 bin Yahudinin tasfiyesi ile ilgili deliller de

sınulmuştur. Hitler tarafından bu programı uygulamakla görevlendirilen Adolf

Eichmann‘ın tahminine göre; uygulamaya konan planla yaklaşık 4 milyonu imha

kamplarında olmak üzere 6 milyon Yahudi öldürülmüştür‖94.

Mahkeme, kararında, bir kısmını çalıĢmamıza dahil ettiğimiz olayları bu

Ģekilde ortaya koyduktan sonra anılan süreç içerisinde iĢlenen fiilleri insanlığa karşı

işlenen suç (ġart Md. 6 (c) ) bağlamında değerlendirmiĢ ve Ģu karara varmıĢtır:

― Ġnsanlığa karĢı iĢlenen suçlar hususunda ise, savaĢ öncesinde Almanya‘da

siyasi muhaliflerin öldürüldüğü, birçoğunun toplama kamplarında büyük dehĢet ve

zalimlik içinde tutulduğu konusunda kuĢku yoktur. Terör siyaseti geniĢ bir ölçekte

uygulanmıĢ ve birçok olayda organize ve sistematik bir Ģekilde gerçekleĢmiĢtir. 1939

savaĢından önce Almanya‘da zulüm, bastırma ve hükümete düĢman olarak kabul

edilen sivillerin öldürülmesi siyaseti acımasızca sürdürülmüĢtür. Aynı dönemde

Yahudilerin de zulme uğradığı her türlü tereddütten uzaktır. Ġnsanlığa karĢı suçun

tamamlanması için, savaĢın çıkmasından öncesine dayanan fiiller, Mahkeme‘nin

yargı yetkisine giren suçlardan biriyle ya bağlantılı olmalı ya da bu suçlardan birinin

iĢlenmesi amacıyla iĢlenmelidir. Mahkemede, bu tiksindirici ve korkunç95 suçların,

94
Bkz. http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/proc/09-30-46.htm (Persecution of the Jews, p.
495-496) [20.03.2008]
95
Tiksindirici ve korkunç ifadeleri Nüremberg Mahkeme tutanaklarının aslında yer almaktadır.

43
yargı yetkisine giren suçlardan biriyle bağlantılı ya da bu suçlardan birini iĢleme

amacıyla iĢlendiği, tatmin edici bir Ģekilde ispatlanamamıĢtır. Bu anlamda

Mahkeme, 1939 öncesi fiillerin insanlığa karĢı iĢlenen suçlar olarak kabulü yönünde

ġart‘ın çerçevesinde genel bir değerlendirmede bulunamayacaktır. Fakat, 1939

yılında savaĢın baĢlamasından itibaren, insanlığa karĢı suç niteliği de taĢıyan savaĢ

suçları geniĢ ölçekte iĢlenmiĢtir. Ġddianamede belirtilen ve savaĢın baĢlamasından

sonra iĢlenen insanlık dıĢı fiiller savaĢ suçu teĢkil etmemiĢ, bir saldırı savaĢının

gerçekleĢmesi veya bu savaĢla bağlantılı olma kaydıyla insanlığa karĢı suç olarak

kabul edilmiĢtir‖96.

D. 11 Aralık 1949 Tarihli 96(I) Sayılı BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurul

Kararı

30 Eylül – 1 Ekim 1946 tarihinde Nüremberg yargılamalarının kararı

açıklanırken, BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulunun ilk dönem toplantısının Londra

oturumu için hazırlıklar yapılıyordu. Küba, Hindistan ve Panama soykırım

sorununun gündeme alınmasını teklif etti. Konu ayrıntılı bir Ģekilde tartıĢıldıktan

sonra, aynı üç ülkenin soykırım üzerine karar taslağı hazırladığı 6. Komiteye havale

edildi.

Metni sunan Küba delegesi Ernesto Dihigo, Nuremberg Mahkemesi‘nin,

savaĢın baĢlamasından önce iĢlendikleri için ciddi soykırım suçlarını

cezalandırmadığını hatırlatarak, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi uyarınca, bu

suçların cezasız kalacağı endiĢesiyle, soykırımın bir uluslararası suç olarak ilan

―The Tribunal is of the opinion that revolting and horrible as many of these crimes were, it has not
been satisfactorily proved that they-were done in execution of, or in connection with, any such crime.
Bkz. http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/proc/09-30-46.htm (Persecution of the Jews, p. 498)
[20.03.2008]
96
http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/proc/09-30-46.htm (The Law Relating to War Crimes and
Crimes against Humanity) p. 498. [20.03.2008]

44
edilmesini ve bunun da zaten tasarının amacı olduğunu ifade etti. Anılan üç devletin

tasarısı Ģu Ģekildeydi:

―Neredeyse tarihin genelinde, özellikle de son zamanlarda ulusal, ırksal, etnik

veya dinsel grupların tamamen veya kısmen tahribine yönelik olaylar

gerçekleşmiştir. Soykırım suçları sadece insanlığın vicdanını sarsmamış bunun

yanında kültürel ve bu grupların katkıları düşünüldüğünde insanlık adına büyük

kayıplara sebep olmuştur. İnsan öldürme insanoğlunun yaşam hakkının inkârıyken

soykırım, insan gruplarının varlık hakkının inkârıdır ve bu varlığa ilişkin inkâr da

Birleşmiş Milletler‘in ruhuna ve amacına aykırıdır;

Çok ciddi bir suç olan soykırım, barış zamanında işlendiğinde her devletin

kendi yargılama yetkisi kapsamında mülkilik ilkesine göre cezalandırılırken, görece

daha az öneme sahip olan korsanlık, kadın, çocuk, uyuşturucu madde ticareti, zararlı

yayınlar gibi suçlar uluslararası suçlar olarak kabul edilmiş ve uluslararası ilgiye

mazhar olmuşlardır.

Birleşmiş Milletler Genel Kurulu, Sosyal ve Ekonomik Konseyin soykırım

suçuyla ilgili olarak dikkatini çekmiş ve Konseyi bu problem üzerinde çalışmaya,

soykırımın uluslararası bir suç olarak ilan edilmesi ihtimalleri ve önlenmesi ile

cezalandırılması yönünde uluslararası işbirliğini temin edecek bir rapor

hazırlamaya davet etmiştir. Ayrıca diğerlerine ilave olarak soykırım ve ilgili

suçların; diğer uluslararası suçlardan olan korsanlık, kadın, çocuk ve köle ticareti

gibi ulusal mevzuatlarda aynı şekilde ele alınmasını tavsiye etmiştir.

Yapılan tartıĢmalardan sonra sorun ġili baĢkanlığında ve Suudi Arabistan,

Küba, Fransa, Hindistan, Panama, Polonya, S.S.C.B., BirleĢik Krallık ve ABD‘den

oluĢan alt komiteye gönderildi97.

97
Alt komitede, bir AnlaĢma tasarısı hazırlanması üzerinde çalıĢma önerisi, görünüĢte bir muhalefetle
karĢılaĢmadı. Soykırımda cezai sorumluluk çevresinde bir anlaĢmazlık söz konusuydu. BirleĢik

45
 Alt Komite tarafından hazırlanan ve 6. Komite tarafından değiĢtirilmeden

onaylanan karar tasarısı 11 Aralık 1946 tarihinde Genel Kurul tarafından oybirliğiyle

ve tartıĢmasız olarak kabul edildi. 96 (I) sayılı kararı Ģöyledir:

― Soykırım, tüm insan gruplarının yaşam hakkının inkârıdır, tıpkı insan

öldürmenin insanoğlunun yaşam hakkının inkârı olduğu gibi. Soykırım suçları

sadece insanlığın vicdanını sarsmamış bunun yanında, kültürel ve bu grupların

katkıları anlamında insanlık adına büyük kayıplara sebep olmuştur ve ayrıca ahlak

kurallarına ve Birleşmiş Milletlerin ruhuna ve amacına aykırıdır.

Irksal, dinsel, siyasal ve diğer grupların tamamen veya kısmen imhası şeklinde

bir çok soykırım gerçekleşmiştir.

Soykırım suçunun cezalandırılması bir uluslararası meseledir.

Bu yüzden Genel Kurul,

Soykırımın, uygar dünyanın kınadığı, faillerinin ya da suç ortaklarının özel

kişiler, kamu görevlileri veya devlet adamları olmalarına bakılmaksızın; dinsel,

ırksal, siyasal veya diğer gruplar üzerinde işlenen ve cezalandırılabilir bir

uluslararası suç olduğunu beyan eder;

Üye Devletleri suçun önlenmesi ve cezalandırılması için gerekli yasal

düzenlemeleri yapmaya davet eder,

Üye Devletler arasında soykırım suçunun hızlı bir şekilde önlenmesini ve

cezalandırılmasını kolaylaştırıcı uluslararası işbirliğinin organize edilmesini tavsiye

eder ve bu amaçla,

Krallık‘tan Shawcross, orijinal taslaktaki 3. paragrafın yerine ― soykırımın failinin veya şerikin, bunun
yanında devletin bireysel olarak sorumlu olacağı bir uluslararası suç olduğunu beyan eder‖ ifadesini
önermiĢtir. Fransa bunu kabul etmedi çünkü yasalarında devletlerin cezai sorumluluğu ile ilgili bir
düzenleme yoktu. Bu sebeple BirleĢik Krallık önerisine karĢı ―Soykırımın failinin veya şerikinin ya da
sorumlu devlet adamlarının veya özel kişilerin cezalandırılacağı uluslararası bir suç olduğunu beyan
eder‖ Ģeklinde bir değiĢiklik önerdi. SCHABAS: p. 44.

46
 Ekonomik ve Sosyal Konsey‘den soykırım suçu ile ilgili olarak bir tasarı

anlaşma hazırlama amacıyla gerekli çalışmaları yeni toplantı döneminde Genel

Kurula sunulmak üzere yapmasını talep eder‖98.

Özetle 96(I) sayılı karar, soykırımın failinin özel kiĢi veya kamu görevlisi

niteliklerine bakılmaksızın cezalandırılacak bir uluslararası suç olduğunu kabul

ederken, yukarıda Nüremberg kararında karĢımıza çıkan ġart‘ta belirtilen fiilleri

iĢlemek için veya onlarla bağlantılı olma kriterini kabul etmemiĢtir. Ayrıca üye

devletler soykırımı cezalandıran yasal düzenlemeler yapmaya davet edilmektedir.

Soykırımın uluslararası suç olarak kabulü bunun cezalandırılması konusunda

nasıl bir yargı yetkisi kullanılacağını gündeme getirmektedir. Örneğin 96(I) sayılı

karar uluslararası iĢbirliğinden bahsederken, anılan suçun iĢlendiği yerde soykırım

cezalandırılmıyor ise ve fail baĢka bir ülkeye kaçmıĢsa, kaçak bulunduğu ülke

yargılama hakkını kullanabilecek midir?

SCHABAS‘a göre, kararda bu tür yargılamalar konusunda açıklık yoktur.

1947‘de Sekreterlik tarafından bilgilerine baĢvurulan LEMKIN ve diğer iki uzman,

kararın evrensel yargılama ilkesi ile uyumlu olduğu görüĢünü bildirmiĢlerdir. Fakat

Soykırım SözleĢmesi metninden daha sonra Genel Kurul tarafından evrensel

yargılama yetkisinin çıkartılması, 96 (I) sayılı kararın da soykırım için evrensel

yargılama yetkisini kabul etmediğini göstermektedir99.

Bize göre de 96 (I) sayılı kararda soykırım suçu için evrensel yargılama

yetkisinin kabul edildiğine dair açık bir ifade yoktur. Aksine karar, devletleri iç

hukuklarına atıf yaparak yasal düzenlemeler yapmaya davet etmektedir. Uluslararası

iĢbirliği ifadesine birçok uluslararası metinde rastlanabilmektedir. Bu ifadeden

98
Karar metni için bkz.
http://daccessdds.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/033/47/IMG/NR003347.pdf?OpenElement
99
SCHABAS: p. 46.

47
 evrensel yargılama yetkisinin çıkması mümkün görünmemektedir. AnlaĢılması

gereken, soykırımın önlenmesi veya cezalandırılması yönünde iĢbirliğidir. Bu

iĢbirliği suçun iĢlenmesini önlemek ve/veya iĢlendikten sonra faillere yönelik olarak

bazı uygulamalar yönünden olabilir. Örneğin soykırım suçunu iĢleyip bir baĢka

ülkeye kaçan failin geri verilmesi bu çerçevede bir iĢbirliği olacaktır.

Bunun yanında 96(I) sayılı karar, soykırım suçunun daha sonra AnlaĢmaya

konu olacak unsurlarına iliĢkin de bir tanımlama yapmaktadır. Bu tanımlama

korunan gruplar açısından farklılık arzetmektedir. Zira üç devlet tarafından sunulan

tasarının ilk metninde ―ulusal, ırksal, etnik ve dinsel‖ gruplar korunurken, Genel

Kurul‘dan çıkan kararda ―ırksal, dinsel, siyasi ve diğer gruplar‖ ifadesi yer

almaktadır. Bu ifadenin Nüremberg ġartının 6(c ) maddesinde düzenlenen ve

insanlığa karĢı iĢlenen suçlardan olan ―… siyasi, ırksal veya dinsel sebeplerle

zulmetmek‖ hipotezi ile benzerliğinin tesadüf olmadığını düĢünüyoruz.

Grupların bu Ģekilde sıralanması bir anlamda daraltıcı, bir anlamda geniĢletici

bir etki doğurmaktadır. Tasarının ilk halinde yer alan ve daha sonra Soykırım

AnlaĢması‘nın 2. maddesinde yer alacak olan ulusal gruplar, sıralamada korunan

gruplar arasında yer almazken, diğer gruplar ifadesi ile kapsam ulusal grupları da

kapsayacak Ģekilde geniĢlemektedir.

IV. SOYKIRIM SUÇUNUN ÖNLENMESĠ VE CEZALANDIRILMASINA

ĠLĠġKĠN SÖZLEġME100

A. BirleĢmiĢ Milletler Genel Sekreterliği Tasarısı

Yukarıda bahsedilen BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu‘nun 96(I) sayılı kararı

ile, Ekonomik ve Sosyal Konseye, soykırım suçuna iliĢkin bir uluslararası anlaĢma

100
Bundan sonra Soykırım SözleĢmesi olarak anılacaktır.

48
tasarısı hazırlaması konusunda görev verilmiĢti. Daha sonra B.M. Genel Sekreteri,

Konseyin bu görevi Ġnsan Hakları Komisyonu‘na veya Konseyin özel bir komitesine

bırakabileceğini kararlaĢtırdı. Ancak BirleĢik Krallık, Ġnsan Hakları Komisyonu‘nun

ağır programı nedeniyle buna itiraz etti ve Sekreterliğin bu konuda çalıĢmada

bulunmasını talep etti101.

Bunun üzerine Sekreterlik, kendisine bağlı Ġnsan Hakları Bölümü‘nden kısa bir

tasarı hazırlamasını talep etti. Bölüm, soykırım kelimesini türeten Raphael

LEMKIN‘i, Paris Hukuk Fakültesi profesörü ve Nüremberg Mahkemesi eski hakimi

Henri Donnedieu DE VABRES‘i ve Romanyalı hukuk profesörü, Uluslararası Ceza

Hukuku Derneği baĢkanı Vespasian V. PELLA‘yı danıĢman olarak atadı102.

ÇalıĢmalar sonucunda 24 maddelik bir metin103 ve ek olarak Ģerhi ve

uluslararası ceza mahkemesine iliĢkin iki adet tasarı ortaya çıktı.

Tasarının giriĢinde genel bir soykırım tanımıyla karĢılaĢılmaktadır. Buna göre;

soykırım, evrensel vicdana meydan okuyan ve insanlık üzerinde telafisi mümkün

olmayan zararlar meydana getiren, insan gruplarının kasten imhasıdır.

Tasarının 1. maddesine göre, AnlaĢma‘nın amacı; ırksal, ulusal, dilsel, dinsel

veya siyasi grupların imhasının önlenmesidir. Bu düzenleme soykırım suçunda

korunan grupları ortaya koymaktadır. Fakat 96 (I) sayılı kararla farklılık söz

konusudur. Anılan kararda ırksal, dinsel, siyasi ve diğer gruplardan bahsedilirken,

Tasarıda ulusal ve dilsel gruplara da yer verilmiĢ diğer gruplar ifadesi ise

çıkarılmıĢtır.

101
SCHABAS: p. 51.
102
SCHABAS: p. 52.
103
Sekreterliğin tasarısı için bkz. http://www.preventgenocide.org/law/convention/drafts/ (UN Doc.
E/447) [20.03.2008]

49
 1. maddenin 2. fıkrasında ise soykırım; ―belirtilen insan gruplarından birine

karşı tamamen veya kısmen yok etme veya kendini korumasını ve geliştirmesini

engellemek amacıyla suç teşkil eden bir fiilin işlenmesi‖ olarak tanımlanmıĢtır. Bu

fiillerin failleri olabilecek yöneticilerin, kamu görevlilerinin veya özel kiĢilerin

sorumlulukları düzenlenirken (Md. 4) kanunun hükmünün uygulanması veya üstün

emrinin yerine getirilmesinin bir hukuka uygunluk nedeni olamayacağı ifade

edilmiĢtir. Tasarıya göre soykırım olarak nitelenen fiiller Ģunlarıdır:

1) Grubun üyelerinin ölümüne veya sağlığına ya da fiziksel bütünlüğüne zarar

verme:

(a) Grubun topluca öldürülmesi veya bireysel infazlar,

(b) Uygun barınma, giyecek, yiyecek, hijyen ve tıbbi bakımdan yoksun yaĢam

koĢullarına maruz bırakma veya bireylerin güçsüz kalmasına ya da ölmesine sebep

olacak ağır iĢ ya da fiziksel baskı,

(c) Sakatlamalar veya iyileĢtirme amacı dıĢında biyolojik deneylere tabi tutma

(d) Malvarlığına el konulması, yağmalanması, iĢ olanaklarını azaltma, barınma

ve aynı bölgede bulunan diğer yerleĢimciler için geçerli olan olanaklardan mahrum

bırakmak suretiyle kiĢilerin yaĢam koĢulları için gerekli vasıtalardan mahrum

bırakma

2) Doğumları sınırlamak:

(a) KısırlaĢtırma ve/veya zorunlu kürtaj,

(b) Cinsiyetlerin birbirinden ayrılması,

(c) Evlenmenin engellenmesi,

3) Grubun belli özelliklerinin imha edilmesi:

(a) Çocukların zorla baĢka bir gruba nakli,

50
 (b) Grubun kültürünü simgeleyen bireylerin zorla ve sistematik bir Ģekilde

sürgün edilmesi,

(c) Ulusal dilin özel iliĢkilerde bile kullanılmasının yasaklanması,

(d) Ulusal dilde basılmıĢ kitapların veya dinsel çalıĢmaların sistematik olarak

imhası veya yeni yayınların yapılmasının yasaklanması,

(e) Tarihsel veya dinsel anıtların sistematik imhası veya farklı kullanım

alanlarına çevirme, tarihsel, sanatsal veya dinsel ibadetlerde kullanılan nesnelerin

veya dinsel malların imhası veya dağıtılması.

Tasarının 2 (1). maddesinde, soykırıma teĢebbüsün ve bazı hazırlık

hareketlerinin aynı Ģekilde soykırım suçu sayılacağı düzenlenmiĢtir. Soykırım suçu

sayılacağı öngörülen hazırlık hareketleri Ģunlardır:

(a) Soykırım tekniklerini geliĢtirme maksadıyla inceleme ve araĢtırmalarda

bulunmak,

(b) Soykırımda kullanılacağını bildiği nesneleri veya maddelerin montajını

yapmak, üretmek, elde etmek, sahip olmak veya tedarik etmek,

(c) Soykırım suçu iĢlemek için yönerge veya emir hazırlamak veya görev

dağılımı yapmak

Bunun yanında aynı maddenin ikinci fıkrasında sayılan fiiller de soykırım

olarak cezalandırılacaktır. Buna göre:

(a) Nasıl tanımlanırsa tanımlansın soykırım teĢkil eden fiile kasten iĢtirak

etmek

(b) BaĢarılı olup olmadığına bakılmaksızın soykırım teĢkil eden fiilleri

iĢlemeye tahrik

(c) Soykırım suçu iĢleme konusunda anlaĢma.

51
 Ayrıca 3. maddede, sistematik ve nefret içeren karakteri sebebiyle soykırımı

teĢvik etmeye sebep olacak her türlü kamusal propaganda veya soykırımı bir

gereklilik, yasal bir durum ve zaruri bir ĢeymiĢ gibi gösterme fiillerinin de

cezalandırılacağı ifade edilmektedir.

Takip eden maddelerde soykırımın cezalandırılması ve önlenmesi yönünde

uluslararası iĢbirliği mekanizmaları ortaya konmuĢtur. Buna göre; AnlaĢmaya taraf

olan devletler 1, 2 ve 3. maddede hüküm altına alınan soykırım suçlarını yasal

düzenlemelerle ulusal kanunlarına alacaklar ve karĢılığında da etkili cezalar

öngöreceklerdir (Md. 6). 7. madde ise yine taraf devletlerin, bu AnlaĢmaya göre,

kendi yargı yetkisi içinde bulunan bir sanığın vatandaĢlığına veya suçun nerede

iĢlendiğine bakmaksızın yargı yetkisini kullanacağını taahhüt ettiklerini diğer bir

ifadeyle evrensel yargı yetkisini kullanmalarını düzenlemiĢtir.

8. maddede soykırımın taraf devletlerce siyasi suç sayılmayacağı ve geri

vermeye konu teĢkil edeceği düzenlenmiĢtir. 7. maddeye göre; yargılama konusunda

ya da 8. maddeye göre geri verme konusunda isteksiz davranılması durumunda veya

soykırım suçunun faillerinin devletin bir aracı gibi hareket etmeleri veya devletin

desteği ya da göz yumması ile bu fiilleri iĢlemeleri hallerinde, yargılama uluslararası

ceza mahkemesinde yapılacaktır (Md. 9).

Sekreterlik tasarısı, 13 Haziran 1947 tarihinde Uluslararası Hukukun

GeliĢtirilmesi ve KanunlaĢtırılması (tedvin) Komitesi‘ne gönderilmiĢtir. Komite ise

daha sonra, taslağı, üye devletlerden görüĢ alınamadığı gerekçesiyle Sekreterliğe iade

etmiĢtir104.

104
Aslında taslak üzerinde anılan Komite‘de meydana gelen tartıĢmalar üzerine, böyle bir cevap
kaleme alınmıĢtır. Zira tartıĢmalara hazırlık evresinde, Fransa ―soykırım ve insanlığa karĢı suç
konusunda‖ yayınladığı bir memorandum ile, soykırım tabirinin kullanılmasının gereksiz ve tehlikeli
(neologism) olduğunu ifade etmiĢtir. BirleĢik Krallık ise Sekreterliğe cevap verilmemesini talep
etmiĢtir. Polonya, en azından genel ilkeler konusunda bir cevap verilmesi taraftarıydı. SCHABAS: p.
54-55.

52
 Sekreterlik tasarısı, Temmuz-Ağustos 1947 tarihlerinde Ekonomik ve Sosyal

Konseyin 5. oturumuna sunulmuĢtur. 6 Ağustos 1947 tarihinde Konsey, Sekreterliğe,

üye devletlerin görüĢlerini almasını105 ve bunları tasarı ile beraber Genel Kurul‘a

sunmasını tavsiye etmiĢtir.

Genel Kurulun Eylül-Aralık 1947 tarihleri arasındaki ikinci birleĢiminde

gündeme gelen tasarı, 6. Komiteye (hukuk) havale edilmiĢtir. Burada anlaĢma

hazırlama konusundaki yavaĢlık ve tasarının sürekli Komiteler arası dolaĢması

konusunda çıkan tartıĢmalar sonucunda BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu‘nun 21

Kasım 1947 tarih ve 180 (II) sayılı ― Soykırıma ĠliĢkin AnlaĢma Tasarısı‖ isimli

kararı ortaya çıkmıĢtır106.

Kararda 96 (II) sayılı Genel Kurul kararına atıf yapılarak, soykırımın kiĢiler ve

devletler açısından ulusal ve uluslararası sorumluluk gerektiren bir uluslararası suç

olduğu tekrarlanmıĢtır. AnlaĢmanın hazırlanması konusunda komiteler arasındaki

gidip gelmelere çözüm bulmak amacıyla ortaya çıkan 180 (III) sayılı karar,

105
Sekreterliğe sadece yedi Devlet cevap vermiĢ; bunlardan Hindistan ve Filipinler usule iliĢkin
görüĢ bildirmiĢtir. Danimarka, cezalandırılabilme koĢullarıyla ilgili daha özet bir metin tercih
ettiğini görüĢ olarak sunmuĢtur. Venezuella, 96 (I) sayılı kararın ötesine gidildiğini ve devletlerin
egemenliği sorununun çıkacağını ileri sürerken, tasarıda bulunan uluslararası bir ceza mahkemesinin
kurulması fikrinin BirleĢmiĢ Milletler ġartı‘nın 2 (7). maddesi ile açıkça uyumsuz olduğunu ifade
etmiĢtir. Ayrıca Venezuella, üye devletlerin soykırımı ulusal mevzuatlarda suç haline getirme ve
etkili cezalar koyma yükümü getiren bir anlaĢmayı tercih ettiklerini söylemiĢtir. Diğer yandan
Fransa, tasarıda ulusal yargılamanın çok fazla yer iĢgal ettiğini belirtmiĢ ve anılan hükümlerin
faydasının, soykırımın sadece hükümetin iĢtirakiyle iĢlenebilecek bir fiil olması hasebiyle göreceli
olacağını ileri sürmüĢtür. Fransa‘ya göre, tasarı, Nüremberg Mahkemesi ilkeleri ile olan iliĢkisini
ortaya koymalı ve soykırımın insanlığa karĢı iĢlenen suçların sadece bir görünümü olduğunu
açıklamalıdır. Soykırım, uluslararası alanda doğrudan Devlet‘in hareketleriyle ve cezalandırmasıyla
bağlantılandırılmalı ve kendi ülkelerinde bağıĢıklıktan yararlanan yönetenlerle sınırlandırılmalıdır.
Ayrıca Fransa, kültürel soykırımın cezalandırılan bir fiil olmaması gerektiğini de ileri sürmüĢtür.
ABD, tasarıdaki hazırlık hareketlerinden ―araĢtırma, inceleme veya nefret tahriki‖ yapılmasının
soykırım suçundan ayrı olduğu gerekçesiyle çıkartılmasını istemiĢtir. Bunun yanında, ulusal ve
uluslararası mahkemelerin yargı yetkisinin dikkatlice sınırlanması konusunda uyarıda bulunurken,
siyasi gruplara yönelik soykırımın ise fiziksel imha ile sınırlı tutulması gerektiğini belirtmiĢtir. Ayrıca
yine ABD‘ye göre tasarının suçun manevi unsuru konusunda ısrarlı olması gerekir. Ayrıca Fransa
gibi ABD de kültürel soykırımın tasarıdan çıkartılmasını istemiĢtir. SCHABAS: p. 56-57.
106
Karar için bkz.
http://daccess-ods.un.org/access.nsf/Get?OpenAgent&DS=A/RES/180(II)&Lang=E&Area=RESOLUTION
[20.03.2008]

53
Ekonomik ve Sosyal Konseyin Sekreterliğin tasarısı da dahil olmak üzere,

soykırımın önlenmesi konusunda çalıĢmalarına devam etmesini ve AnlaĢmanın

tamamlanması için çalıĢmasını talep etmiĢtir. Bu yapılırken de üyelerin görüĢlerinin

beklenmesine gerek olmadığı belirtilerek Konsey‘in Genel Kurul‘un 3. birleĢimine

konu üzerinde bir rapor ve AnlaĢmayı hazırlaması istenmiĢtir.

Bunun üzerine Ekonomik ve Sosyal Konsey, 1948 baĢlarında, anlaĢma

tasarısını hazırlamak için; Çin, Fransa, Lübnan, Polonya, S.S.C.B., ABD ve

Venezuella‘dan oluĢan bir ad hoc komite oluĢturdu ve komite Nisan-Mayıs 1948

tarihlerinde 28 kez toplanarak anlaĢma tasarısını ve Ģerhini hazırladı107.

B. Ad Hoc Komitede YaĢanan TartıĢmalar 108

Burada ad hoc komitede yaĢanan ve önemli olduğunu düĢündüğümüz bazı

tartıĢmalara yer vermek yerinde olacaktır. Zira Soykırım AnlaĢması‘nın bugünkü

halini alması ve bazı fiillere yer verilmemesinin gerekçeleri bu tartıĢmalarda

yatmaktadır.

Ad Hoc Komite‘nin karĢısındaki zor konulardan bir tanesi, anlaĢma tasarısını,

Uluslararası Hukuk Komisyonu‘nun Nüremberg Ġlkeleri ile uzlaĢtırmak olmuĢtur.

Zira 180 (II) sayılı Genel Kurul Kararı, kavramlar konusunda, Ekonomik ve Sosyal

107
SCHABAS: p. 61.
108
Komitenin hazırlık çalıĢmalarında Sekreterlik karĢılaĢılabilecek sorunlarla ilgili bir memorandum
yayınlamıĢtır. Bunlardan birincisi anlaĢmayla hangi grupların korunacağına ve tüm ırksal, ulusal,
dilsel, dinsel, siyasi veya diğer grupların korunup korunmayacağına iliĢkindir. Ġkincisi ise hangi tür
fiillerin soykırım olarak kabul edileceğiydi; özellikle kültürel soykırım anlaĢmada yer alacak mıydı?
Üçüncüsü, anlaĢma, sadece yöneticilere mi, yoksa ayrım yapılmaksızın yöneticilere, kamu
görevlilerine ve kiĢilere mi uygulanacaktı? Dördüncüsü, soykırımı cezalandırmak için bir uluslararası
ceza mahkemesine gerek var mıdır yoksa yargılama ulusal mahkemelere mi bırakılmalıdır? Bunun
yanında Sekreterlik ayrıca, kanunun hükmünün yerine getirilmesi, üstün emrinin yerine getirilmesi,
devlet baĢkanının bağıĢıklığı, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi ve soykırım ile insanlığa karĢı
iĢlenen suçlar arasındaki iliĢki gibi diğer sorunların da dikkate alınmasını istemiĢtir. Ayrıca anlaĢma
ve ilgili konular konusunda Sekreterlik, Komitenin Uluslararası Hukuk Komisyonu‘nun Nüremberg
ilkelerinin formulasyonu ve insanlığın güvenliğine ve barıĢa karĢı iĢlenen suçlar anlaĢma tasarısını
dikkate almasını istemiĢtir. SCHABAS: p. 62.

54
Komiteye, Uluslararası Hukuk Komisyonunun görüĢlerinin dikkate alınması

talimatını vermiĢti. Burada temel sorun, soykırım ile insanlığa karĢı suçlar arasındaki

iliĢkinin tanımlanmasıydı.

Fransa, diğer ülkelerin aksine, soykırım ile insanlığa karĢı suçlar bağlantısında

en çok ısrar eden ülke olmuĢtur. Polonya temsilcisi, soykırımın insanlığa karĢı bir

suç olduğunu kabul etmekle birlikte bunun anlaĢmada yer almasının gerekmediğini

ifade etmiĢtir. Komisyon, nihai raporunda üyelerinin insanlığa karĢı suç ibaresini

kesinlikle reddettiklerini, zira bunun hukuksal tanımının Nüremberg Mahkemesi

ġartı‘nda güzel bir Ģekilde yapıldığını belirtmiĢtir.

Ad Hoc Komite, siyasi gruplara karĢı soykırım suçunun iĢlenebileceğine,

Polonya ve S.S.C.B.‘nin muhalefetine rağmen karar vermiĢtir. Sekreterlik tasarısında

soykırım suçunun manevi unsurunun ihmal edilmiĢ olması da Komitede tartıĢmalara

sebep olmuĢtur. Sonunda, Komite, failin soykırımdan sorumlu olabilmesi için

―grubun üyelerinin ulusal veya ırksal kökeni, dinsel inancı veya siyasi görüĢleri

nedeniyle‖ fiili iĢlemesi yani manevi unsura gönderme yapılması konusunda oylama

yapmıĢtır. Bazı tekliflerde soykırımın kısmen imha Ģeklinde de olabileceği ileri

sürülmüĢtür. Komite ―tamamen veya kısmen‖ ifadesini kabul etmiĢ ancak nihai

taslakta ifade bozulmuĢtur109.

Sekreterlik tasarısında yukarıda izah edildiği üzere fiziksel, biyolojik ve

kültürel olmak üzere üç tip soykırım öngörülmüĢtü. Fiziksel soykırım açıkça

öldürmeleri kapsamaktaydı ve Fransa‘nın önerisiyle, bu tanım, ―grubun üyelerinin

cismani bütünlüklerine karĢı iĢlenen herhangi bir fiil110‖ e kadar geniĢletilmiĢtir.

Komite suç sayılan fiiller arasına ―grup üyelerinin ölümünü amaçlayan Ģekilde çeĢitli

109
SCHABAS: p. 63-65.
110
―any act directed against the corporal integrity of members of the group‖.

55
önlemler almak veya yaĢam koĢullarına zarar vermek‖ fiilini de eklemiĢtir. Komite

ayrıca, ―grup içindeki doğumları engellemeye yönelik fiiller veya tedbirler‖i de

oylamıĢtır.

Bu tartıĢmalar esnasında kültürel soykırım önemli bir konu olmuĢtur. ABD

kültürel soykırıma Ģiddetle muhalefet etmiĢtir. Ancak bu konuda yalnız kalmıĢtır.

Sadece Fransa rahatsızlığını dile getirmiĢtir.

AnlaĢmanın suçun asli failini ve fiile iĢtirak edenleri kapsayacağı konusunda

bir zorluk bulunmamaktaydı. Ancak teĢebbüs konusunda, özellikle teĢebbüs ile

hazırlık hareketleri ve sonuçsuz kalan tahrik halleri arasındaki sınırın belirlenmesi

konusunda sorunlar çıkmıĢtır. Sonuçta hazırlık hareketlerini göz ardı etmeyi teklif

eden öneri kabul edilmiĢtir. Komite soykırımın önlenmesi konusunda akıntıya daha

fazla kürek çekmede isteksiz kalmıĢtır111.

Komite, Sekreterliğin ―Devlet BaĢkanı, kamu görevlileri veya özel kiĢilerin‖

anlaĢmaya göre cezalandırılacağına dair özel düzenlemesini de kabul etmiĢtir. Ancak

Komite, özellikle üstün emrinin ve kanunun hükmünün yerine getirilmesi konusunu

bir hukuka uygunluk nedeni olarak belirleyip belirlememe konusunda sıkıntıya

düĢmüĢtür. Halbuki Sekreterlik bu konuda Nüremberg Mahkemesi ġartı‘ndaki, bu

hallerin bir savunma (hukuka uygunluk nedeni) olarak kullanılamayacağına dair açık

düzenlemeyi tavsiye etmiĢti. ABD, bu iki nedenin uluslararası hukuk kuralı olarak

kabul edilmezliği konusuna karĢı çıkmazken, sessiz kalınmasını ve anlaĢmayı

yorumlayacak olan hakimlere konunun bırakılmasını tercih etmiĢtir. Diğerleri ise

üstün emrinin yerine getirilmesinin bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabulüne

açıkça karĢı çıkmıĢlardır.

111
SCHABAS: p. 66.

56
 Komitede ayrıca anlaĢmanın getireceği yükümlülüklerin içeriği ve uygulanma

olanakları konusunda da derin fikir ayrılıkları oluĢmuĢtur. Bazılarına göre; anlaĢma

uluslararası bir ceza hukuku sistemi oluĢturmalıydı. Bu sistem gerekliydi çünkü

soykırım genelde Devlet veya onun iĢtirakiyle gerçekleĢebilirdi ve burada ulusal

yargılama konusundaki bir umudun boĢa çıkması söz konusu olacaktır. Diğerleri ise

anlaĢmanın taraf devletlerin ulusal hukuk sistemlerinde bir düzenleme yapma

konusunda yükümlülük getirdiği düĢüncesindeydi. Bir diğer konu, suçun iĢlendiği

ülkenin dıĢındaki ülkelerin de yargılama yetkisinin bulunması yani evrensellik ilkesi

olmuĢtur. Ancak bu ilkenin uygulanması önerisi reddedilmiĢ ve mülkilik ilkesi kabul

edilmiĢtir.

Ad Hoc Komite‘nin taslağı Haziran 1948‘de Ġnsan Hakları Komisyonu‘nun 3.

birleĢimine havale edilmiĢtir. Komisyon bir alt komite oluĢturmuĢ ve taslak bu

komitenin genel kurulunda tartıĢılmıĢtır. Ancak Uluslararası Ġnsan Hakları

Beyannamesi tasarısı gündemi o kadar meĢgul etmiĢtir ki, Soykırım AnlaĢması

tasarısı üstün körü bir incelemeye tabi tutulmuĢtur. Daha sonra Komisyon anlaĢma

tasarısını Ekonomik ve Sosyal Konsey‘e göndermiĢtir. Konsey tasarıyı Ağustos 1948

tarihindeki birleĢiminde özet olarak incelemiĢ ve herhangi bir değiĢiklik yapmadan

Genel Kurul‘a göndermiĢtir112.

C. BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu’nun Üçüncü BirleĢimi

Genel Kurul, birleĢiminin baĢında Ekonomik ve Sosyal Konseyin anlaĢma

tasarısı, Ad Hoc Komite‘nin hazırladığı metinler ile beraber 6. Komiteye havale

edilmiĢ ve Ad Hoc Komite raporu 28 Eylül - 2 Aralık 1948 tarihleri arasında madde

madde incelenmiĢ ve sonunda gözden geçirilen anlaĢma taslağı tanzim komitesine113

112
SCHABAS: p. 68.
113
Komite Ģu ülkelerden oluĢmaktadır: Avustralya, Belçika, Brezilya, Çin, Çekoslovakya, Mısır,
Fransa, Ġran, Polonya, S.S.C.B., BirleĢik Krallık, ABD ve Uruguay.

57
gönderilmiĢtir. Tanzim komitesinin metni ve ek raporu daha sonra 6. Komiteye kabul

edilmesi için gönderilmiĢtir.

6. Komitenin yaptığı madde madde inceleme kanaatimizce önemlidir zira

anlaĢmanın son halini alma konusundaki önemli tartıĢmalardan biri burada

yapılmıĢtır.

D. Madde Madde TartıĢmalar

AnlaĢmanın giriĢ bölümünü oluĢturan 1. maddesi en çok tartıĢılan maddelerden

biri olmuĢtur. TartıĢılan konulardan biri, soykırımın bağımsız bir suç mu yoksa

insanlığa karĢı iĢlenen suçların bir görünümü mü olduğudur? Fransa, hazırladığı

karĢı taslağın 1. maddesinde ―soykırım olarak bilinen insanlığa karşı suç, bir insan

grubuna veya bu gruba mensup olanların yaşamına ulusal, ırksal, dinsel sebepler ya

da görüşleri sebebiyle saldırılmasıdır‖ Ģeklinde bir düzenleme hazırlamıĢtı. Bu teklif

elbette AnlaĢmanın nihai metninin 1. maddesindeki soykırımın barıĢ veya savaĢ

zamanında iĢlenebilecek bir suç olması düĢüncesiyle bağlantılıydı. Zira insanlığa

karĢı iĢlenen suçların, Nüremberg içtihatlarının bir sonucu olarak, bir silahlı çatıĢma

ortamında iĢlenebileceği geniĢ bir Ģekilde kabul görmekteydi. Bu nedenle bazıları

soykırımın uluslararası bir suç olarak kabulü taraftarı iken diğerleri bunu gereksiz

buluyordu114.

1. maddenin kaynağı Ad Hoc Komite‘nin tasarısı değildi. Bu madde

Hollanda‘nın değiĢiklik teklifi ile ortaya çıkmıĢtır :‖The High Contracting Parties

reaffirm that genocide is a crime under international law115, which they undertake to

punish, in accordance with the following articles‖. BirleĢik Krallık ise bu

114
SCHABAS: p. 71-72.
115
S.S.C.B. ―uluslararası hukuka göre‖ ifadesinin kaldırılmasını talep etmiĢtir. SCHABAS: p. 72.

58
düzenlemeye ―under international law‖ dan sonra gelmek üzere ―whether committed

in time of peace or of war‖ ifadelerinin eklenmesini istemiĢ ve kabul edilmiĢtir116.

Belki de 1. maddede en çok merak uyandıran ifade, 6. Komite‘de Belçika ve

Ġran‘ın teklifi üzerine eklenen, Devletlerin soykırımı önleme ve cezalandırma

yükümlülüğüdür. Zira Belçika, Ad Hoc Komite‘nin tasarısının 1. maddesinin 96 (I)

sayılı Genel Kurul Kararı‘nın tekrarından baĢka bir Ģey olmadığını, SözleĢmenin

amacının bu konuda yükümlülükler getirmek olduğunu ifade etmiĢtir.

SözleĢmenin nihai metninde, soykırım suçunun faillerinin cezalandırılmasıyla

ilgili olarak ayrıntılı hükümlere rastlarken, kanaatimizce soykırımı cezalandırmaktan

daha da önemli olan bir konu; soykırımın önlenmesi ile ilgili açık bir düzenlemeyle

karĢılaĢılamamasıdır. Bu da devletlere nasıl bir yükümlülük getirildiğinin

anlaĢılmamasına yol açmaktadır117.

2. ve 3. maddeler SözleĢmenin özünü oluĢturan hükümlerdir. Bu hükümler suçu

ve bunun yanında iĢlenme Ģekillerini de tanımlamaktadır. 6. Komitede ilk günden

itibaren tasarıya iliĢkin çalıĢmalarda manevi unsur, siyasi grupların soykırım kurbanı

sayılıp sayılmayacağı, kültürel soykırımının bir soykırım çeĢidi olup olmayacağı

tartıĢılmıĢtır.

2. madde118, soykırım sayılan fiilleri saymakta ve suçun manevi unsurunu

―kısmen veya tamamen anılan grupları imha etmek kastıyla‖ ifadesiyle

116
1. maddenin SözleĢmedeki nihai metni: ―The Contracting Parties confirm that genocide, whether
committed in time of peace or in time of war, is a crime under international law which they undertake
to prevent and to punish‖.
117
Benzer görüĢ için bkz. SCHABAS: p. 72.
118
2. madde SözleĢmede Ģu Ģekilde yer almaktadır:

―In the present Convention, genocide means any of the following acts committed with intent to
destroy, in whole or in part, a national, ethnical, racial or religious group, as such:
(a) Killing members of the group;
(b) Causing serious bodily or mental harm to members of the group;
(c) Deliberately inflicting on the group conditions of life calculated to bring about its physical
destruction in whole or in part;

59
sınırlamaktadır. 6. Komite, Ad Hoc Komitenin tasarısında dört tane değiĢiklik

yapmıĢtır. Bunlardan birincisi, ―deliberate‖(kasten) kelimesi, ―acts‖(fiiller)

kelimesinin önünden çıkartılmıĢtır. Ġkincisi, grubun tümden imhası Ģeklindeki

önerme geniĢletilmiĢ ve soykırım suçunda grubun tümden imhasının gerekli olmadığı

kısmi imhanın da suça vücut vereceği düzenlenmiĢtir. Üçüncüsü, korunan gruplar

tekrar tanımlanmıĢ ve etnik gruplar listeye eklenirken siyasi gruplar çıkartılmıĢtır.

Sonuncu olarak da ―as such‖ gibi gizemli-anlaĢılmaz bir ifade kullanarak,

soykırımın grup üyelerinin ulusal veya ırksal köken, dinsel inanç veya siyasi

görüĢleri sebebiyle iĢlenmesi gerektiği ima edilmiĢtir.

6. Komite, bir zorlukla karĢılaĢmadan soykırım teĢkil eden fiillerin listesinin

yapılmasına karar verdi ve ardından büyük tartıĢmalar sonucunda bunun sınırlı

sayıda değil geniĢ anlaĢılması gerektiği sonucuna ulaĢtı. Ayrıca suç teĢkil eden

fiilleri kültürel soykırımı dıĢarıda bırakacak Ģekilde fiziki ve biyolojik soykırımla

sınırlama konusunda da oylama yapılmıĢtır.

SözleĢmenin 3. maddesinde119 cezayı gerektiren fiiller baĢlığı altında soykırım,

iĢtirak halleri ve teĢebbüs düzenlenmiĢtir. Soykırım ifadesinde bir sorun çıkmamıĢtır;

burada 2. maddeye atıf yapılmaktadır. Ancak diğer dört paragraf; suç iĢlemek için

anlaĢma (conspiracy), iĢtirak ve teĢebbüs gibi kavramlar konusunda ortak bir noktaya

varılabilmesi için karĢılaĢtırmalı ceza hukuku anlamında 6. Komitede tartıĢmalara

yol açmıĢtır. Özellikle doğrudan ve alenen soykırıma tahrik, bu hükümler arasında

(d) Imposing measures intended to prevent births within the group;

(e) Forcibly transferring children of the group to another group‖.
119
SözleĢmenin 3. maddesi:
The following acts shall be punishable:
(a) Genocide;
(b) Conspiracy to commit genocide;
(c) Direct and public incitement to commit genocide;
(d) Attempt to commit genocide;
(e) Complicity in genocide.

60
en tartıĢmalı olanıdır. Bazı delegasyonlar bu hükmün ifade hürriyetine zarar

verebileceği gerekçesiyle metinden çıkartılmasını istemiĢlerdir. S.S.C.B., tahrikin

alanını daha da geniĢleterek; basın, radyo, sinema vb. vasıtalarla ırksal, ulusal veya

dinsel husumeti veya nefreti kıĢkırtacak veya soykırım fiillerini iĢlemeyi tahrik

edecek her türlü aleni propagandanın suç haline getirilmesini talep etmiĢtir.

SözleĢmenin 4. maddesi, yöneticilerin veya hükümet ya da silahlı kuvvetler

baĢkanlarının ―hükümet tasarrufu‖ savunması ile cezai sorumluluktan

kurtulmamasına iliĢkindir120. Buradaki tartıĢma SözleĢmenin amacı konusundaki

farklı görüĢler sebebiyle ortaya çıkmıĢtır. Tasarı komisyonunda da, bu madde üzerine

yapılan tartıĢmalar sonucunda anılan hükmün hiçbir üyeyi tatmin etmediği

açıklanmıĢtır. TartıĢmalar, anılan kamu görevlilerinin yargılanacağı bir uluslararası

ceza mahkemesi gibi tali konulara dağılmıĢtır121.

SözleĢmenin 5. maddesi,122 taraf devletlere, SözleĢmeye etkinlik kazandırmak

için, gerekli yasal düzenlemeleri yapmaları konusunda bir yükümlülük getirmektedir.

Belçika‘ya göre; bu hüküm, devletlere SözleĢmedeki soykırım tanımı, ulusal

mevzuatlarda suç haline getirme, yetkili yargı merciinde izlenecek usule iliĢkin

olarak bir yükümlülük getirmekteydi. Ancak nihai metinde görüldüğü üzere

Devletlerin yapacağı yasal düzenlemeler soykırımı suç haline getirip etkin cezalar

öngörmek suretiyle ceza hukukuna iliĢkin olacaktır.

120
SözleĢmenin 4. maddesi:
Persons committing genocide or any of the other acts enumerated in article III shall be punished,
whether they are constitutionally responsible rulers, public officials or private individuals.
121
BirleĢik Krallığa göre 4. madde bir uluslararası ceza mahkemesinin kurulmasını esas almaktadır.
Aynı Ģekilde bu durum Soykırım AnlaĢmasının temel amacını oluĢturmaktadır. SCHABAS: p. 74.
122
SözleĢmenin 5. maddesi:
The Contracting Parties undertake to enact, in accordance with their respective Constitutions, the
necessary legislation to give effect to the provisions of the present Convention, and, in particular, to
provide effective penalties for persons guilty of genocide or any of the other acts enumerated in
article III.

61
 6. madde123, ulusal ve uluslararası mahkemeleri hareket noktası alarak soykırım

suçuna iliĢkin yargı yetkisini düzenlemektedir. Yukarıda da belirtildiği üzere burada

temel nokta anlaĢmalarla belirlenmiĢ diğer uluslararası suçlar için öngörülen evrensel

yargılama ilkesidir. 6. Komite, evrensellik ilkesini soykırım suçu açısından reddedip

mülkilik ilkesinde karar kılmıĢtır.

Sekreterliğin tasarısı, uluslararası bir mahkeme içerirken, Ad Hoc Komite

böyle bir mahkemenin kurulmasını mülkilik ilkesine bir alternatif olarak

öngörmüĢtür. Uluslararası bir ceza mahkemesine atıf, 6. Komitenin ilk oylamasında

metinden çıkartılırken, ABD‘nin çabalarıyla yeniden metne dahil edilmiĢtir124.

Geri vermeyi düzenleyen 7. madde125 ise 6. madde yani soykırım Ģüphelilerinin

suçun iĢlendiği yerde yargılanacağı hükmü ıĢığında önem kazanmaktadır. Burada

anılan kiĢilerin geri verme anlaĢmalarında ve örf adet hukukunda kabul edilmiĢ

bulunan siyasi suç istisnasından faydalanmalarının engellenmesi istenmiĢtir. Ancak

tartıĢmalar ortaya çıkarmıĢtır ki, vatandaĢın geri verilmesinin yasal olarak mümkün

olmadığı devletler, geri verme konusunda bir yükümlülük altında olmayacaklardır126.

8. madde127, tüm taraf devletlerin, BirleĢmiĢ Milletlerin yetkili organlarını

BirleĢmiĢ Milletler ġartı uyarınca soykırımın önlenmesi ve mücadelesi konusunda

123
SözleĢmenin 6. maddesi.
Persons charged with genocide or any of the other acts enumerated in article III shall be tried by a
competent tribunal of the State in the territory of which the act was committed, or by such
international penal tribunal as may have jurisdiction with respect to those Contracting Parties which
shall have accepted its jurisdiction.
124
SCHABAS: p. 75.

125
SözleĢmenin 7. maddesi: ―Genocide and the other acts enumerated in article III shall not be
considered as political crimes for the purpose of extradition. The Contracting Parties pledge
themselves in such cases to grant extradition in accordance with their laws and treaties in force‖.

126
SCHABAS: p. 75.
127
SözleĢmenin 8. maddesi:
―Any Contracting Party may call upon the competent organs of the United Nations to take such
action under the Charter of the United Nations as they consider appropriate for the prevention and
suppression of acts of genocide or any of the other acts enumerated in article III‖.

62
harekete geçmeye çağırma hakkını düzenlemektedir. S.S.C.B., talepte bulunulacak

organın Güvenlik Konseyi olması konusunda öneride bulunmuĢ ancak bu öneriye

karĢı çıkılmıĢtır.

Uluslararası Adalet Divanı‘nın, SözleĢmenin yorumu, uygulanması veya yerine

getirilmesi konusundaki uyuĢmazlıklara iliĢkin yetkisini düzenleyen 9. madde128,

Divana ayrıca devletlerin soykırımdan dolayı sorumluluğuna dair uyuĢmazlıkları

çözme yetkisi de vermiĢtir129. Ad Hoc Komite çalıĢmalarında yer almayan ve baĢtan

beri AnlaĢmanın bireysel sorumluluktan ziyade Devletle ilgili olduğuna inanan

BirleĢik Krallık düzenlemenin geçmesi için çok hevesliydi.

Tasarının teknik ve protokola ait hükümlerinden sonra 6. Komite, en sona

bırakılan ―giriĢ bölümü‖ sorununa geri dönmüĢtür. Nihai metindeki giriĢ kısmı üç

kısa cümleden oluĢmaktadır. Bunlardan ilki 96 (I) sayılı BirleĢmiĢ Milletler Genel

Kurul kararına yapılan atıfla soykırımın, BirleĢmiĢ Milletler‘in ruhuna ve amaçlarına

aykırı olan ve uygar dünya tarafından kınanan uluslararası hukuka göre bir suç

olduğudur. Ġkinci cümle tarih boyunca soykırımın insanlık adına büyük kayıplara yol

açtığıdır. Son paragraf ise, insanlığı bu iğrenç beladan kurtarmak için uluslararası

iĢbirliğinin gerekliliği yönündedir.

Bazı ülkeler bir giriĢ bölümü olmasına karĢı çıkmıĢlardır. 6. Komite ise Ad Hoc

Komite‘nin tasarısını bir kenara bırakıp giriĢ konusundaki tartıĢmayı Venezuella‘nın

teklifi üzerinden yapmıĢtır. Venezuella, giriĢ bölümü üzerine bu teklifinin, tarihi

temeli olan ve, faĢizmin ve Nazizmin yükseliĢinden çok daha önceleri var olan

128
SözleĢmenin 9. maddesi:
―Disputes between the Contracting Parties relating to the interpretation, application or fulfilment of
the present Convention, including those relating to the responsibility of a State for genocide or for
any of the other acts enumerated in article III, shall be submitted to the International Court of Justice
at the request of any of the parties to the dispute‖.
129
Uluslararası Adalet Divanı‘nın Soykırım SözleĢmesi‘nin uygulanması ile ilgili verdiği ilk karar
olan Bosna Hersek – Sırbistan uyuĢmazlığı daha sonra incelenecektir.

63
soykırımın, Nüremberg Mahkemesi‘ne atıf yapmaktan kaçınarak olabildiğince kısa

cümlelerle insanlığa karĢı iĢlenen suçlardan farklı olduğunu vurgulamak olarak

açıklamıĢtır130.

Soykırım suçunun tarihi temelleri ve 96 (I) sayılı Karardan çok önceleri de var

olduğu konusunda gerçekte herhangi bir anlaĢmazlık sözkonusu değildi fakat

S.S.C.B., yakın tarihe veya olaylara ve soykırımın esasında faĢizm-nazizm ve türevi

ideolojilere bağlı olduğuna vurgu yapılmasının önemli olduğuna inanıyordu.

Venezuella, bu değiĢiklik teklifine, SözleĢmenin faĢizme ya da Nazizme karĢı değil

soykırıma karĢı yapıldığı gerekçesiyle karĢı çıkarken, soykırımın faĢist-nazist

rejimlere bağlı olduğunun tarihsel olarak doğru olmadığını, zira geçmiĢ yıllarda

yaĢanan bazı örneklerin anılan teorilerle bağlantısı bulunmadığını belirtmiĢtir131.

Nüremberg yargılamalarına atıf yapılmamasının sebepleri vardır. Bazı

devletler, soykırımla insanlığa karĢı iĢlenen suçların birbirine karıĢması ihtimalinden

korkmaktaydılar. Zira Nüremberg‘de insanlığa karĢı iĢlenen suçlar konusunda dar bir

yorum yapılmıĢ ve bu suçların uluslararası bir çatıĢma ile bağlantılı olması gerekliliği

vurgulanmıĢtır. ABD‘ye göre; soykırım 96 (I) sayılı kararla ortaya çıkmıĢ yeni bir

kavramdı ve herhangi bir içtihatla desteklenmesine gerek yoktu. Çinliler de

Nüremberg‘e yapılacak atıftan memnun değillerdi zira Tokyo Mahkemesinden hiç

bahsedilmiyordu. Ayrıca ileri sürülen baĢka bir görüĢ de, Nüremberg Ġlkelerinin

hazırlanması için Genel Kurul Uluslararası Hukuk Komisyonunu görevlendirmiĢti ve

Soykırım SözleĢmesinin bu sürece zarar vermemesi gerekirdi132.

130
SCHABAS: p. 77.
131
ABD de Venezuella ile aynı düĢünceyi savunmuĢ ve farklı faĢizm-nazizm gibi ifadelerin giriĢe
konmasının diğer saiklerle iĢlenen suçların cezasız kalmasına sebebiyet vereceğini ifade ederken;
Mısır, tarihe bakıldığında ırksal üstünlüğe dayanmayan soykırımların da olduğunu örnek vermiĢtir.
SCHABAS: p. 88.
132
Fakat tartıĢmalar, Nüremberg yargılamaları konusundaki memnuniyetsizliğin özellikle Latin
Amerika ülkeleri arasında ortaya çıktığını göstermiĢtir. Peru‘ya göre, bu yargılamalar savaĢtan doğan

64
 Nüremberg‘e atıf yapılması hiçbir zaman oylama konusu olmamıĢ ve Komite

Venezuella‘nın değiĢiklik teklifinin bütünüyle kabul edilmesinin ve onaylanmasının

iyi olacağını ileri sürerek diğer teklifleri engellemiĢtir.

6. Komite, SözleĢme tasarısı üzerindeki çalıĢmasını 2 Aralık 1948 tarihinde

tamamlamıĢtır. Karar ve SözleĢme tasarısı otuza karĢı sıfır oyla kabul edilmiĢ, 8 üye

çekinser kalmıĢtır133.

6. Komitenin tasarısı 9 Aralık 1948 tarihinde metne ilave edilen bir karar ve iki

karar tasarısı134 ile Genel Kurula gönderilmiĢtir. Genel Kurul‘da isim okuma

suretiyle yapılan oylamada 56 oyla (oybirliği) ile Soykırım SözleĢmesi kabul

edilmiĢtir135.

istisnai durumların gerektirdiği, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin göz ardı edildiği alelacele
yapılmıĢ bir yargılamaydı. SCHABAS: p.79.
133
Çekinser kalan bazı devletlerin gerekçeleri ise Ģu Ģekildedir: BirleĢik Krallık, Genel Kurulun 96
(I) sayılı kararından uzaklaĢılması sebebiyle Ad Hoc Komite çalıĢmalarında yer almamıĢtı. BirleĢik
Krallığa göre AnlaĢma, soykırıma, aslında devletlerin konu olması gerekirken, bireysel sorumluluk
gibi yanlıĢ bir açıdan yaklaĢmıĢtır. Polonya, nefret propagandasının ve bir ulusun sanat veya
kültürüne karĢı önlemler alınmasının yasaklanmasının metinde yer almaması sebebiyle çekinser
kalmıĢtır. Yugoslavya da benzer bir açıklama yapmıĢtır. Çekoslovakya, AnlaĢmanın soykırımı
önleyemeyeceği gerekçesini kullanmıĢtır. Nihayet Fransa, bazı düzenlemelerle ilgili ihtirazi
kayıtlarını ifade ederken, uluslararası ceza mahkemesinin dönüĢü olmaz bir Ģekilde yazılı hukukun bir
parçası olması sebebiyle, AnlaĢmayı imzaladığını ifade etmiĢtir. SCHABAS: p. 79-80.
134
Bu karar tasarılarından ilkinde (GA Res. 260 B (III)), AnlaĢmanın tartıĢılması esnasında,
soykırımla suçlanan kiĢilerin yetkili bir uluslararası mahkeme tarafından yargılanmaları isteği ve
ihtimalinin sorgulandığı dile getirilirken, uluslararası hukuktaki ciddi suçlara iliĢkin olarak
uluslararası bir yargı makamının oluĢturulması ihtiyacından hareketle Uluslararası Hukuk Komisyonu
anılan konularda çalıĢmalar yapmaya davet edilmektedir. Ġkinci karar tasarısı (GA Res. 260 C (III))
ise taraf Devletlerin, idareleri altındaki diğer memleketlerde de AnlaĢmayı uygulanması yönünde
etkin ve hızlı hareket edilmesi ile ilgilidir.
135
Uluslararası Ceza Mahkemesi‘ne iliĢkin karar 3 çekinser, 6 ya karĢı 43 oyla kabul edilmiĢtir.
Soykırım AnlaĢması‘nın yönetim altındaki diğer memleketlerde uygulanmasına dair diğer karar ise 1
çekinser oya karĢılık 50 oyla kabul edilmiĢtir.

65
 ĠKĠNCĠ BÖLÜM

ULUSLARARASI CEZA HUKUKUNDA SOYKIRIM SUÇU,

UNSURLARI VE ORTAYA ÇIKIġ BĠÇĠMLERĠ

I. GENEL OLARAK

Soykırım suçunun ve unsurlarının değerlendirilmesi konusunda Soykırım

SözleĢmesi‘nin yanında üç kaynağa daha yer vermek gerekir. Bunlar; Uluslararası

Ceza Mahkemesi (UCM) Statüsü, Uluslararası Yugoslavya Ceza Mahkemesi

(UYCM) ve Uluslararası Ruanda Ceza Mahkemesi (URCM) Statüleri ile son iki

Mahkemenin yargı yetkisine giren olaylarla ilgili olarak verdikleri kararlardır.

Özellikle UYM ve URM kararları, soykırım suçunun tanımı ve unsurları

konusundaki saptamalarıyla suç tipinin nasıl anlaĢılması gerektiği konusunda yol

gösterici olmaktadır. Bu bölümde soykırım suçu unsurlarıyla birlikte incelenirken

belirtilen Mahkemelerin Statülerindeki düzenlemelere yer verilecek ve

66
düzenlemelerin Mahkemelerin önüne gelen davalarda nasıl anlamlandırıldığı ortaya

konacaktır.

II. SUÇUN HUKUKĠ KONUSU

Her suçun bir hukuki konusu vardır ve bu, bizatihi suçun doğrudan ihlal ettiği

hukuki varlık veya menfaattir136. Somut bir varlığı olmayan bu değerler doğrudan

doğruya zarar veya tehlikeye uğramazlar. Bu değerlere tecavüzün anlamı, kiĢinin

iĢlediği fiille bu ideal değerleri tanımadığını, onun geçerliliğine karĢı çıktığını

göstermesidir137.

YaĢadığımız çağın koĢullarında oluĢan değiĢiklik ve geliĢmeler, uluslararası

suçluluğun tür, kapsam, sayı ve niteliklerinde artıĢa neden olmuĢtur. Bu yeni

geliĢmeler, belirli hukuksal değerlerin veya onların belirli ihlal biçimlerinin

uluslararası boyutta korunması için yeni suçlar ihdas edilmesini gerektirmiĢtir138.

Soykırımın suç haline getirilmesi de belirli grupların yaĢam hakkını yani

fiziksel varlığını koruma çabasından kaynaklanmıĢtır139. Bu çaba yukarıda anlatılan

136
Nevzat TOROSLU: Cürümlerin Tasnifi Bakımından Suçun Hukuki Konusu, Ankara 1970, s. 72.
Ayrıca bkz. Faruk EREM- Nevzat TOROSLU: Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2003,
s. 31.
Kavram üzerindeki tartıĢmalar için bkz. Yener ÜNVER: Ceza Hukukuyla Korunması
Amaçlanan Hukuksal Değer, Seçkin Yayınevi, Ankara 2003.
137
Ġzzet ÖZGENÇ: Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2007, 2. Bası, s.
165.
138
ÜNVER: s. 1043.

Yazara göre, ölüm cezasının kaldırılması, çok eĢliliğin suç sayılması, soykırım eylemlerinin en
ağır suçlar halinde düzenlenmesi gibi maddi ceza hukuku örnekleri, çoğu insan hakları içinde yer alan
önemli hukuksal değerlerin uluslararası alanda korunmasına yönelik pozitif normlar, bunun
örneklerini oluĢturmaktadır. ÜNVER: s. 1044.
139
Bkz. ICJ, Advisory Opinion of 28 May 1951 ( Reservation to the Convention on the Prevention
and Punishment of Genocide), ICJ Rep. 1951, p. 23; Prosecutor v. Akayesu, ICTR (Trial Chamber),
judgment of September 1998, para. 469; Prosecutor v. Jelisic, ICTY (Trial Chamber), judgment of 14
December 1999, paras. 69 et seq.; Prosecutor v. Krstic, ICTY (Trial Chamber), judgment of 2 August
2001, paras. 551 et seq.; Pieter N. DROST: The Crime of State, Book II, A.W. Sythoff- Leyden
1959, p. 80, para. 85; Gerhard WERLE: Principles of International Criminal Law, T.M.C Asser
Pres, The Hague 2005, p. 192.

67
Soykırım SözleĢmesi‘nin tarihçesinden de anlaĢılmaktadır. Zira 1946 tarihli 96 sayılı

BM kararında, Genel Kurul ―Soykırım, tüm insan gruplarının yaşam hakkının

inkârıdır, tıpkı insan öldürmenin insanoğlunun yaşam hakkının inkârı olduğu gibi

…‖ Ģeklinde bir tanımlama yapmıĢtır. Bu tanımlama grubun hem fiziksel hem de

sosyal varlığını korumaktadır140. Grubun bu niteliğinden dolayı, kimliğinin tahrip

edilmesiyle de yok etme gerçekleĢtirilebilir. Bu tahrip, grup üyelerinin sınır dıĢı

edilmesi veya dağıtılması, aidiyet duygularının sistematik olarak tahrip edilmesi veya

grubun entelektüellerinin veya liderlerinin bertaraf edilmesiyle de olabilir141.

Bu anlamda soykırımın, grubun sadece fiziksel varlığını koruduğu düĢüncesi

çok dardır. Buna yapılan itiraz ise, özellikle grubun sosyal varlığının normun koruma

alanı içinde değerlendirilmesinin kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesine aykırılık teĢkil

ettiğidir142. Bu ilkeyi yerine getirebilmek için, grubun sosyal varlığının korunması,

suç tanımında yer alan saldırıların gerçekleĢmesi halinde mümkün olacaktır.

Krstic143 kararında UYCM, aksi geliĢmelerin varlığına rağmen grubun sadece

fiziksel varlığının korunduğunu ifade etmektedir:

―… Grubun fiziksel olarak imhası en çok rastlanan yöntemdir. Ancak, grubun,

nihai olarak soyunun tükenmesi maksadıyla kültürünün veya kimliğinin imhası da

olasıdır.(…) Dava Dairesi Soykırım Sözleşmesi‘ni kanunilik ilkesi uyarınca

yorumlayacağının farkındadır. Bu yüzden, son gelişmelere rağmen, uluslararası örf

adet hukuku soykırımın tanımını; grubun, kısmen veya tamamen, fiziksel veya

140
Bkz. Emanuela FRONZA: Genocide in the Rome Statute, Essays on the Rome Statute of the
International Criminal Court, ed. by Flavia Lattanzi and William A.SCHABAS, vol. 1 (1999), p. 105.
141
WERLE: p. 192.
142
WERLE: p. 193.
143
Prosecutor v. Krstic, ICTY (Trial Chamber), judgment of 2 August 2001, paras. 574; 580. Aynı
Ģekilde Prosecutor v. Kristic, ICTY (Appeals Chamber), judgment of 19 April 2004, para. 25.

68
biyolojik imhasına yönelik fiillerle sınırlamaktadır. Bu yüzden, bir insan grubuna

kendi kimliğini veren ve onu toplumun kalanından ayıran, sadece kültürel ve

sosyolojik özelliklerini imhaya yönelik saldırılar, soykırım tanımı içinde yer

almamaktadır. Buna rağmen Dava Dairesi, fiziksel veya biyolojik imhanın söz

konusu olduğu hallerde çoğu zaman hedef alınan grubun kültürel ve dinsel

eşyalarına veya sembollerine de saldırıları işaret etmekte ve bunları yasal olarak

grubun fiziksel imhası bakımından bir delil olarak kabul etmektedir‖144.

Grubun kısmen veya tamamen imhası özel kastını öngören bir suç tipi olan

soykırım suçunu teĢkil eden fiiller incelendiğinde kanaatimizce aslen korunan

değerin grubun fiziksel varlığı olduğu görülmektedir. Kasten öldürme ile yaĢam

hakkı; bedensel veya ruhsal olarak ciddi Ģekilde zarar verme, grubun imhasını

sağlayacak koĢullarda yaĢamaya zorlama ile grup üyelerinin beden ve ruh

bütünlükleri korunmaktadır. Doğumları engellemeye yönelik tedbirler alınması ile de

grubun cinsel varlığına yani üreme yetenekleri dolayısıyla bedensel tümlük

korunmaktadır. Öte yandan çocukların baĢka bir gruba zorla nakli ile korunan değer

ise grubun fiziksel varlığından ziyade sosyal varlığıdır.

III. SUÇUN FAĠLĠ

A. GENEL OLARAK

Ġlke olarak sivil veya askeri kiĢiler ve yüksek mevkideki devlet görevlileri

savaĢ suçu145, insanlığa karĢı iĢlenen suç146 veya soykırım suçunu147 iĢleyebilirler148.

144
―Soykırım SözleĢmesi kiĢileri değil kiĢilerin mensup olduğu grupların varlıklarını korumaktadır‖.
Prosecutor v. Stakic, ICTY (Appeals Chamber), judgment of 22 March 2006, para. 24.
145
―Bu madde hükümlerine göre sivillere karĢı iĢlenen savaĢ suçlarından sorumlu olacak kiĢilerin
kategorileri sınırlı değildir‖. Prosecutor v. Kamuhanda, ICTR (Trial Chamber), judgment of 22
January 2004, para. 725.
146
― Ġnsanlığa karĢı iĢlenen suçlar normalde askeri komutanlar veya askerler gibi resmi sıfatı haiz
olan devlet organları tarafından iĢlenebilirken bazı hallerde resmi sıfatı bulunmayan veya yönetim

69
Bu anlamda soykırım suçu özgü bir suç149 değildir. Suçun faili bir kamu görevlisi

olabileceği gibi sivil bir kiĢi de olabilir. Failin milliyeti, soykırım suçu iĢlenen

grubun mensubu olup olmaması150 veya çatıĢmanın tarafı olup olmaması da önem

arzetmez. Fail baĢka bir ülkenin vatandaĢı olabileceği gibi paralı asker, NATO

personeli, KFOR askeri de olabilir151.

B. ULUSLARARASI MAHKEMELERĠN STATÜLERĠNDE VE

KARARLARINDA SUÇUN FAĠLĠ

Uluslararası mahkemelerin statüleri incelendiğinde, bu mahkemelerin yargı

yetkisine giren suç tiplerinin faillerinin gerçek kiĢiler olduğu görülmektedir.

UCM Statüsü‘nün kiĢisel cezai sorumluluğu düzenleyen 25. maddesinde,

Mahkeme‘nin yargı yetkisinin gerçek kiĢiler bakımından olduğu hüküm altına

alınmıĢtır. Yine 27. maddede, Statü‘nün tüm gerçek kiĢilere, resmi görevli olup

olmadığına bakılmaksızın; resmi görevlilerin de ulusal veya uluslararası hukuktan

adına hareket etmeyen kiĢilerce de iĢlenebilir‖ Prosecutor v. Kupreskic, ICTY (Trial Chamber),
judgment of 14 January 2000, para. 555.
147
―Soykırım suçu belirli kategorilerdeki kiĢilerin iĢleyebileceği bir suç değildir. Tarih, soykırımın en
alt mevkideki failler ve yüksek mevkideki planlayıcılar veya tahrikçiler tarafından iĢlendiğinin
delilini oluĢturmaktadır‖ Prosecutor v. Clement Kayishema and Obed Ruzindana, ICTR (Appeals
Chamber), judgment of 1 June 2001, para.170.
148
METTRAUX: p. 272.
149
―Kanunda öngörülen suçların büyük bir çoğunluğu herhangi bir insan tarafından iĢlenebilirken,
bazı suçlar ancak belirli kiĢiler tarafından iĢlenebilmektedir. Kanun bazı hallerde suçun varlığı için
failin belirli bir hukuki veya fiili durumda bulunmasını Ģart koĢmaktadır. ĠĢte bu Ģekilde herkes
tarafından iĢlenemeyen suçlara ―özgü suç‖ (mahsus suç) adı verilir. Bkz. Nevzat TOROSLU: Ceza
Hukuku Genel Kısım, Ankara, Kasım 2006, s. 91-92.
150
Ġsrail‘de 1951-1964 tarihleri arasında 1950 tarihli Nazi ve Nazi ĠĢbirlikçileri Yasası‘na dayanılarak
Kapo Davaları olarak bilinen 40‘a yakın yargılama yapılmıĢtır. Kapo, 2. Dünya SavaĢı döneminde
Nazi kamplarında tutsak olan bazı Yahudi mahkumların yine bu kamplarda alt düzeyde idari
pozisyonlarda çalıĢmalarını temsil eden bir terimdir. Ayrıntı için bkz. Orna Ben-NAFTALI and
Yogev TUVAL: Punishing International Crimes Committed by the Persecuted-The Kapo Trials in
Israel (1950s-1960s), Journal of International Criminal Justice, 2006, v. 4, p. 128-178.
151
METRAUX: p. 275.

70
kaynaklanan bağıĢıklık veya özel soruĢturma usulleri dikkate alınmaksızın eĢit

uygulanacağı belirtilmiĢtir.

URCM Statüsü‘nün 5. maddesinde ve UYCM Statüsü‘nün 6. maddesinde de

mahkemelerin gerçek kiĢiler üzerinde yargı yetkisi olduğu açıkça belirtilmiĢtir.

URCM Statüsü‘nün 6(2). maddesi ile UYCM Statüsü‘nün 7(2). maddesinde sanığın,

devlet veya hükümet baĢkanı veya sorumlu hükümet görevlisi olmasının, cezai

sorumluluktan ve cezalandırmadan muaf olmasını sonuçlamayacağı düzenlenmiĢtir.

Yargı yetkisinin gerçek kiĢilerle sınırlandırılması, siyasi partiler, paramiliter

oluĢumlar veya mevkiler gibi hükmi Ģahısların cezai sorumluluğuna gidilmeyeceği

sonucunu doğurmaktadır. Nüremberg Yargılamaları‘ndaki durumun aksine152, suç

örgütleri Statülere göre sorumlu olmayacak ve iĢlenen fiilden dolayı

cezalandırılamayacaktır. Bunun yanında kiĢiler de sadece bu tür organizasyon veya

gruplara mensup oldukları için sorumlu tutulamayacaklardır153.

Soykırım SözleĢmesine bakıldığında, bu SözleĢmenin temel olarak soykırım

suçunu iĢleyen kiĢilerin soruĢturulmasıyla ilgili olduğu görülmektedir. SözleĢmenin

2. ve 3. maddelerinde suç teĢkil eden fiiller sayıldıktan sonra, 4. maddede ―hükümet

tasarrufu‖ veya ―devlet baĢkanının sorumsuzluğu‖nu savunması bertaraf edilmiĢtir.

SözleĢme, devletlere, açıkça sorumlu olmalarını sağlayabilecek bir takım

yükümlülükler getirmektedir. Ancak metinde devletlerin soykırım suçundan dolayı

sorumlu tutulacaklarına dair bir düzenleme getirilmemiĢtir154. SözleĢmenin yapım

aĢamasında soykırım suçu faillerinin kamusal ya da özel statüleri sorunu dikkate

152
Nüremberg ġartı‘nın 9. maddesinde; Mahkemenin o grup veya örgütü suç örgütü olarak ilan
edebileceği düzenlenmiĢtir. Böyle bir durumda herhangi imzacı bir yetkili ulusal merciin bu grup ya
da organizasyonlara üye olanları ulusal, askeri ya da iĢgal mahkemelerinde yargılama için getirme
hakkının olduğu ifade edilmiĢtir.
153
METTRAUX: p. 273-274.
154
SCHABAS: p. 418.

71
alınmıĢtır. Gerçi Ad Hoc Komite taslak metninin 5. maddesinde bu konu yer almıĢ,

suçun tanımı içinde yer alması gerektiği ileri sürülmüĢtür155.

1. Devletin Failliği Sorunu

Tarihsel olaylar, soykırımın, temelde devlet organlarının bir icra veya ihmali

fiili neticesinde ortaya çıktığını göstermektedir. Gerçekte soykırım, yönetimlerin

ulusal düzeyde bu suçun iĢlenmesini engellemeyerek ve/veya cezalandırmayarak,

suça iĢtirak etmeleri sebebiyle uluslararası bir konu haline gelmektedir. Eğer kitlesel

katliamlar yönetenlerin iĢtiraki olmaksızın gerçekleĢirse, bu noktada hükümetin

görevi failleri cezalandırmak ve suçun tekrar iĢlenmesini önleyici tedbirler

almaktır156.

Acaba bu durumda devletler soykırım suçunun faili olacaklar mıdır?

Günümüze kadar gelen süreç incelendiğinde, soykırım suçunun bireysel eylemler

Ģeklinde iĢlenmesinin yanında yoğunlukla devlet desteği ile iĢlendiği görülmektedir.

Soykırım suçunun faillerinin çoğunlukla devlet görevlisi olması, bu kiĢilerin

cezalandırılmasının aynı zamanda devletin kendisini cezalandırmanın bir Ģekli olup

olmadığı sorusunu gündeme getirmektedir157. Bir görüĢ bunun en azından savaĢ

suçları açısından doğru olduğu düĢüncesindedir. Buna göre, savaĢ hukuku

ihlallerinden sorumlu olan kiĢilerin, uluslararası hukukun genel kabul görmüĢ savaĢ

suçlarıyla ilgili kurallarınca cezalandırılması bir anlamda devlet adına ve organı

sıfatıyla suç iĢleyenler vasıtasıyla devletin de cezalandırılması anlamına

gelmektedir158.

155
DROST: p. 66.
156
DROST: p. 66.
157
Nina H. B. JORGENSEN: The Responsibility of States for International Crimes, Oxford
University Press 2000, p. 154.
158
Robert JENNINGS – Arthur WATTS: Oppenheim‘s International Law, vol 1 (Peace), Harlow:
Longman 1992, p. 536.

72
 Ancak devlet suçluluğu kavramıyla ilgili uluslararası içtihatlar epeyce azdır.

Uluslararası mahkemelerin bu konu üzerinde fazla durmamasının bazı sebepleri

bulunmaktadır:

Ġlk olarak, genelde bu mahkemeler, tazminat ödenmesine hükmetmelerinin

dıĢında, uluslararası yükümlülüklerin ihlalinin sonuçlarına karar verme konusunda

yetkili değillerdir. Bu sınırlama, özelde Uluslararası Adalet Divanı‘nın Statüsü‘nün

36(2)(d) maddesinde yer alan, ödenecek tazminatın niteliği ve kapsamı konusunda

görülebilmektedir. Bunun yanında, uluslararası mahkemelerin yargı yetkisi her

zaman rıza temeline dayanır ve olası bir uluslararası suçun iĢlenmesi durumunda,

devletler sorunu üçüncü bir tarafın önüne götürmekte gönülsüz davranırlar. Dahası,

devlet bir fiilden zarar gördüğünde, kendisini uluslararası hukuka göre bir müeyyide

uygulama konusunda yetkili görür. Bu sebeple normalde bu müeyyideyi uygulaması

için veya müeyyidenin uygulanmasının onaylanması için uluslararası bir mahkemeye

baĢvurmaz159.

Devletin uluslararası suçlarda cezai sorumluluğu konusunda uluslararası hukuk

alanında çeĢitli çalıĢmalar yapılmıĢtır160.

Örneğin Soykırım SözleĢmesi‘nin 6. Komitede tartıĢılması esnasında BirleĢik

Krallık, 2. ve 4. maddede ifadesini bulan ve soykırım teĢkil eden fiillerin sadece özel

kiĢiler veya birliklerin cezai sorumluluğunu kapsamamasını, bunun yanında fiili

iĢleyen devletlerin, hükümetlerin veya organlarının veya devlet ya da hükümet

yetkililerinin de sorumlu tutulmalarını ve devletler veya hükümetler tarafından ya da

onlar adına iĢlenen fiillerin SözleĢmenin ihlali anlamına geleceğinin hüküm altına

159
JORGENSEN: p. 264.
160
JORGENSEN: p. 28-54.

73
alınmasını teklif etmiĢtir. Bu değiĢiklik teklifi 22 oya karĢılık 24 oyla reddedilmiĢtir.

Teklifin lehinde olanlar modern devletin karmaĢık yapısı sebebiyle suç teĢkil eden

fiillerin çoğu zaman kiĢilere değil tüm sisteme atfedilmesi gerektiğini ileri

sürmüĢlerdir. Teklife karĢı olanlar ise devlete uygulanabilecek yegâne cezanın maddi

tazminat olabileceği ve bunun da vergi mükellefleri tarafından ödeneceği için etkili

olmayacağı gerekçesi ile itiraz etmiĢlerdir161.

BM Uluslararası Hukuk Komisyonu (UHK) da devletin sorumluluğu ile ilgili

tasarı hükümler hazırlamıĢtır162. 1976 yılında UHK‘nin 28. toplantısında 1‘e karĢı 19

oyla kabul edilen tasarı hükümlerinin 19(1). maddesi uluslararası suçlar ve

uluslararası ihlal ayrımı yaparak; ihlal edilen yükümlülüğün konusuna bakılmadan,

uluslararası yükümlülüklerin devletin iĢlediği fiillerle ihlali uluslararası hukuka

aykırı fiil olarak kabul edilmiĢtir. 19(2). maddede ise, ihlali uluslararası toplumca suç

olarak kabul edilen ve uluslararası toplumun temel çıkarlarının korunması için

önemli olan uluslararası yükümlülüklerin, devlet tarafından ihlalinden meydana

gelen uluslararası hukuka aykırı fiiller uluslararası suç olarak tanımlanmaktadır.

1995 yılında özel raportör Arangio-Ruiz tarafından hazırlanan Devletin

Sorumluluğuna İlişkin Tasarı Maddelerinde, yine yukarıdaki ayrım takip edilmiĢ ve

19. maddede Devletlerin Sorumluluğuna ĠliĢkin SözleĢmeye taraf olan BM üyesi

herhangi bir devletin, bir veya birden fazla devlet tarafından uluslararası bir suçun

iĢlendiği veya iĢlenmekte olduğu iddiasıyla konuyu yetkili BM organlarının önüne

götürebileceği düzenlenmiĢtir163.

161
JORGENSEN: p. 36.
162
Hazırlanan tasarı hükümlerinin 1976 yılına kadar geliĢimi için bkz. State Responsibility,(Chapter
III), Report of the International Law Commission on its twenty-eighth session, Yearbook of the
International Law Commission 1976, vol. 2, Part 2, p. 69-73.
163
Tasarı hükümleri için bkz. JORGENSEN: p. 289-291.

74
 1996 tarihli UHK‘nin Barışa ve İnsanlığın Güvenliğine Karşı İşlenen Suçlar

Yasa Tasarısı‘nın 4. maddesinde de kiĢilerin cezai sorumluluklarının, devletlerin

uluslararası hukuktaki sorumluluklarını bertaraf etmeyeceğine dair bir düzenlemeye

yer verilmiĢtir164. Bir görüĢe göre, bu düzenlemeden anlaĢılması gereken, devletlerin

iĢleyebileceği ve onların sorumluluklarını gerektiren bir suç kategorisinin mevcut

olduğu; gerçek kiĢilerin bu fiillerden dolayı cezalandırılmasının ise, devlet

bakımından ayrıca doğmuĢ olan sorumluluğu etkilemeyeceğidir165.

Ancak UHK‘nin 2001 tarihinde yaptığı toplantısında devletin suç faili

olabileceğine dair 19. madde düzenlemesi metinden çıkartılmıĢtır166.

Bu konudaki tartıĢmada, Bosna-Hersek‘in 20 Mart 1993 tarihinde,

Yugoslavya‘ya (Sırbistan ve Karadağ) karĢı Soykırım SözleĢmesi‘nin uygulanması

amacıyla, SözleĢmenin 9. maddesi uyarınca Uluslararası Adalet Divanı‘na yaptığı

baĢvuru önemlidir167. Zira bu baĢvuru ile UAD, suç teĢkil eden fiiller nedeniyle

―devlet sorumluluğu‖ problemiyle karĢı karĢıya gelmiĢtir.

Uzun bir yargılama süreci sonucunda UAD 26 ġubat 2007 tarihli kararında

devletin soykırımdan sorumluluğu konusuna değinmiĢtir168. Bu kararda tarafların

konuya yaklaĢımı ve ardından devletin sorumluluğu ile bağlantılı olarak SözleĢmenin

getirdiği yükümlülüklere UAD‘nin bakıĢ açısı çok önemlidir.

164
Bkz. Report of the International Law Commission on its forty-eighth session Yearbook of the
International Law Commission 1996, vol. 2, Part. 2.
165
Murat ÖNOK: Tarihi Perspektifiyle Uluslararası Ceza Divanı, Ankara 2003, s. 244.
166
ÖNOK, 19. madde hükmünün baĢta ABD, Ġngiltere, Japonya ve Fransa‘nın tepkisi ile metinden
çıkartıldığı düĢüncesindedir. Bkz. ÖNOK: Tarihi …, s. 245.
167
http://www.icj-cij.org/icjwww/idocket/ibhy/ibhyframe.htm [20.03.2008]
168
UAD‘nin Ön Ġtiraz Yargılamasına dair kararına muhalif kalan Hakim Kreca, devletin cezai
sorumluluğunu sonuçlayacak bu tür bir yargılamanın Mahkemeyi yasama yetkisi benzeri bir alana
sokacağını ve korkusunun pozitif uluslararası hukukta yer almayan devletin cezai sorumluluğu
kavramının kabul edilmesi olduğunu ifade etmiĢtir. Bkz. Dissenting Opinion of Justice ad hoc Kreca,
http://www.icj-cij.org/icjwww/idocket/ibhy/ibhyjudgment/ibhy_ijudgment_20070226_frame.htm
[20.03.2008]

75
 Bosna-Hersek; davanın devletin sorumluluğuyla ilgili olduğunu ve devletin,

gerek liderleri gerekse de organları tarafından gerçekleĢtirilen en vahĢi ihlaller

sonucunda sorumluluğunun tesis edilmesi gerektiğini ileri sürmüĢ, SözleĢmenin

anlaĢma temelli evrensel bir devlet sorumluluğu kavramı getirdiğini belirtmiĢtir.

SözleĢmenin 9. maddesine dayanan Bosna-Hersek, bu hükmün, açıkça, devletlere

soykırım suçu iĢlememeleri ve iĢlenmesine yardım etmemeleri konusunda doğrudan

bir sorumluluk getirdiğini ifade etmiĢ ve SözleĢmenin 1. maddesindeki önleme

yükümlülüğünün ihlalinin bizatihi soykırım suçundan sorumlu tutulmayı

gerektirdiğini ileri sürmüĢtür169.

Buna karĢılık Sırbistan-Karadağ, SözleĢmenin soykırım fiillerinden dolayı

devletlerin sorumluluğunu düzenlemediğini, öngörülen yükümlülüğün kiĢiler

tarafından iĢlenen soykırım suçunun önlenmesi ve cezalandırılması olduğunu; bunun

da SözleĢmenin 5. ve 6. maddelerinde düzenlendiğini ifade ederek, devletin

sorumluluğunun geniĢletilmediğini ileri sürmüĢtür170. Buna ek olarak Sırbistan-

Karadağ özellikle kasıt ve isnat edilebilirlik konusundaki itirazlarını belirttikten

sonra SözleĢmeye göre, devletlerin soykırım suçunu iĢleyemeyeceği yönünde

savunmada bulunmuĢtur171.

Bu iddia ve savunmalara karĢılık olarak UAD, SözleĢmenin, imzacı devletlere

getirdiği yükümlülüklerin, SözleĢmedeki ifadelerin günlük anlamıyla ve kendi

169
International Court of Justice, 20 March 1993, Application of the Convention on the Prevention
and Punishment of the Crime of Genocide, Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia and
Montenegro), para. 106; Case Conserning the Application of the Convention on the Prevention and
Punishment of the Crime of Genocide, (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, 26
February 2007, para. 155.
170
International Court of Justice, 26 February 2007, Case Conserning the Application of the
Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, (Bosnia and Herzegovina v.
Serbia and Montenegro, para. 156.
171
Case Conserning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the
Crime of Genocide, (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, 26 February 2007, para.
158.

76
bağlamında ve ayrıca SözleĢmenin hedef ve amaçları kapsamında değerlendirilmesi

gerektiğini ifade etmiĢtir. Bu süreçten kaynaklanan anlamlandırmanın teyidi ve

muğlaklığın ya da saçma, mantıksız sonuçların giderilmesi için, yardımcı olacak

tamamlayıcı yorum araçlarının SözleĢmenin hazırlık çalıĢmaları ve akdedilme süreci

olduğuna değinmiĢtir172.

UAD, SözleĢmenin taraf devletlere getirdiği yükümlülüklerin tespiti

bağlamında 1. maddeden baĢlanması gerektiğini ve bu maddenin iki önerme

getirdiğini belirtmiĢtir. Bunlardan birincisi soykırımın uluslararası hukukta bir suç

olduğunun tasdikidir. Soykırımın yasaklanmasına iliĢkin tanımlama ve SözleĢmenin

amacı, 1. maddede belirtilen ikinci önermenin yani ―taraf devletlerin soykırım

suçunu önleme ve cezalandırma‖ konusundaki taahhütlerinin yorumlanmasında

önemlidir. UAD, burada ―taahhüt‖ (undertake) kavramının yorumlanmasında

ifadenin günlük anlamına değinmiĢtir. Buna göre birçok sözleĢmede taraf devletlerin

yükümlülüklerini ortaya koyan bir ifade olarak taahhüt; resmi bir söz vermek,

kendisini bağlamak, kabullenmek veya bir yükümlülüğü kabullenmek olarak

tanımlanmalıdır. UAD, SözleĢmenin 1. maddesindeki taahhüt ifadesini, sadece daha

sonraki maddelerde yer alan soykırımı suç haline getirme, soruĢturma ve geri verme

konularına giriĢ mahiyetinde ele almanın mümkün olmadığını ifade etmiĢtir. UAD,

bu özelliklerin 1. maddenin diğer maddelerde yer alan yükümlülüklerden ayrı bir

önleme yükümlülüğü yarattığı sonucunu desteklediğini düĢünmektedir173.

Önleme yükümlülüğünün taahhüdü konusundaki problemleri bu Ģekilde çözen

UAD, kararın devamında SözleĢmeye dayanarak taraf devletlerin kendilerinin;

172
Case Conserning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the
Crime of Genocide, (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, 26 February 2007, para.
160.
173
Case Conserning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the
Crime of Genocide, (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, 26 February 2007, para.
162.

77
SözleĢmenin lafzından bu sonucun açıkça çıkmadığı baĢlangıçta kabul edilse bile,

soykırım suçu iĢlememe konusunda yükümlülüğü olduğunu kabul etmiĢtir. Buna

göre, SözleĢmenin 1. maddesinde174, taraf devletler, uluslararası hukuka göre suç

sayılan bir fiili önleme konusunda kendilerini yükümlülük altına sokmuĢlardır.

Ancak madde metni açıkça devletlerin soykırım yapmaktan imtina etmelerini

düzenlememektedir. Fakat UAD‘ye göre, SözleĢmenin yapılıĢ amacı da dikkate

alındığında, 1. maddenin, devletlerin kendilerinin soykırım suçu iĢleyemeyeceğine

dair, bir yasaklama etkisi bulunmaktadır.

UAD‘ye göre bu yasaklama, öncelikle, maddenin soykırımı uluslararası bir suç

olarak kabul etmesi gerçeğinden hareketle, taraf devletlerin, mantıken, sayılan fiilleri

iĢlememesi konusunda taahhüt altına girmelerinden, ikincisi bu tür fiillerin

iĢlenmesini önleme yükümlülüklerinden kaynaklanmaktadır. UAD, Sırbistan-

Karadağ‘ın yukarıda ifade edilen savunmasını kabul etmemiĢtir. Devletlerin önleme

konusunda taahhüt altına girdiklerini hatırlatan UAD, soykırım teĢkil eden fiillerin

devlet organları tarafından veya devletin kontrolü altındaki kiĢilerce iĢlenmesi

durumunda uluslararası hukuka göre devlete atfedilebilecek175 eylemlerin

yasaklanmadığı gibi paradoksal bir durum ortaya çıkacağına vurgu yapmıĢtır. Özetle,

UAD, burada, devlet açısından soykırımı önleme yükümlülüğünün soykırımın

174
Bosna-Hersek‘in 9. maddeye dayanarak devletin soykırım suçundan sorumluluk iddiasını UAD
kabul etmemiĢ; bu sorumluluğun diğer maddelerde aranması gerektiğine iĢaret etmiĢtir. Case
Conserning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of
Genocide, (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, 26 February 2007, para. 166.
175
Ancak UAD kararında UYM‘nin de soykırım olarak kabul ettiği Srebrenica‘daki olaylarda
VRS‘nin (Bosnalı Sırpların Ordusu) Yugoslav Federal Cumhuriyeti‘nin tamamen kontrolü altında
olmadığı gerekçesiyle bu devlete atfedilebilecek bir sorumluluk olmadığına karar vermiĢtir. Bkz.
Case Conserning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime
of Genocide, (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, 26 February 2007, para. 385-412.

78
yapılmasını da zorunlu olarak yasakladığını ifade etmiĢtir176. Yani soykırımı önleme

yükümlülüğü olan devlet öncelikle soykırımı yapmama yükümlülüğü altındadır.

Bu noktadan sonra UAD nihayet, devletlerin cezai sorumluluğu konusuna

tarafların iddia ve savunmalarını dikkate alarak cevap vermiĢtir. Buna göre:

― Mahkeme, şimdi, şikayet edilen tarafından ileri sürülen ve Sözleşmenin taraf

devletlere soykırım veya 3. maddede belirtilen diğer fiilleri işlememe konusunda

yükümlülük getiren önermesi ile tezat oluşturabilecek üç görüşü/savunmayı dikkate

alacaktır. Birincisi, genel bir ilkenin sonucu olarak, uluslararası hukuk devletin

cezai sorumluluğunu tanımaz ve Soykırım Sözleşmesi de böyle bir cezai sorumluluk

tesis eden bir vasıta sağlamamaktadır. (…) Başvuran, uluslararası hukukun

devletlerin cezai sorumluluğunu kabul etmediğini kabul etmekte, söz konusu sorunla

sınırlı olarak 9. maddeye göre yapılan yargılamada, Sözleşme hükümlerine göre

şikayet edilenin uluslararası hukuktan kaynaklanan bir yükümlülüğünün ihlalinden

sorumlu tutulması gerektiğini ileri sürmektedir. Mahkeme, bu davada, gerek

Sözleşmedeki ifadelerden gerekse de uluslararası hukuktan kaynaklanan bahis

konusu yükümlülük ihlallerinin, cezai nitelikte olmadığını dikkate almaktadır.

Dolayısıyla bu iddia kabul edilebilir değildir.

Şikayet edilenin ikinci iddiası, Sözleşmenin doğasının devletin soykırım ve

diğer sayılı fiiller konusundaki sorumluluğunu kapsam dışı bırakmasıdır. Buna göre,

Sözleşme, temel olarak devletlerin sorumluluğu ile ilgili değildir ve kişilerin cezai

açıdan soruşturulmasına ve cezalandırılmasına odaklanmış standart bir uluslararası

ceza hukuku sözleşmesidir. Sözleşmenin yükümlülükler ve kişilerin sorumluluğuyla

176
Case Conserning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the
Crime of Genocide, (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, 26 February 2007, para.
166.

79
ilgili vurgusu, devletlerin, 3. maddeden kaynaklanan yükümlülüklerinin olası ihlalini

dışarıda bırakmaktadır (…)177.

UAD, kararın bu noktasında Nüremberg Yargılamaları‘nın ―uluslararası

hukuka karşı işlenen suçlar insanlar tarafından işlenebilir, soyut varlıklar tarafından

değil‖ Ģeklindeki ünlü cümlesinin farkında olduğunu ancak burada, Nüremberg

Mahkemesi‘nin bu ifadeyi ―uluslararası hukuk egemen devletlerin eylemleriyle

ilgilidir ve kişilere yönelik bir ceza öngörmez ve bu yüzden sadece devletler

uluslararası hukuka göre sorumludur‖ iddiasına cevap olarak kullandığını belirterek

devamında Mahkeme‘nin bu iddiayı ―uluslararası hukuk uzun zamandan beri kabul

edildiği üzere kişilere tıpkı devletlere yaptığı gibi yükümlülükler ve sorumluluklar

getirmektedir‖ diyerek reddettiğini belirtmektedir178.

Roma Statüsü‘nün 25. maddesindeki ―Bu Statü‘deki kişisel cezai sorumluluğa

ilişkin hükümlerden hiçbiri devletlerin uluslararası hukuktan kaynaklanan

sorumluluğunu etkilemeyecektir‖ düzenlemesiyle birlikte, Devletler‘in

Sorumluluğuna Dair Uluslararası Hukuk Komisyonu‘nun Taslak Metnine179 atıf

177
Case Conserning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the
Crime of Genocide, (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, 26 February 2007, para.
171.
178
Case Conserning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the
Crime of Genocide, (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, 26 February 2007, para.
172.
179
― Uluslararası hukuka karĢı suçlar devlet görevlileri tarafından iĢlendiğinde, çoğu kez devletin
kendisinin, söz konusu fiillerden önlememe ve cezalandırmama konusunda sorumluluğu gündeme
gelmektedir. Bazı durumlarda örneğin iĢgalde devlet açıkça yer almaktadır. Yine de kiĢisel
sorumluluk problemi ilkesel olarak devletin sorumluluğundan farklıdır. Devletin, resmi görevliler
tarafından gerçekleĢtirilen uluslararası haksız fiillerden dolayı sorumlu olmaması gibi bir durum
yoktur‖. ILC Commentary on the Draft Articles on Responsibility of States for Internationally
Wrongful Acts, ILC Report A/56/10, 2001, Commentary on Article 58, para.3.

80
yapan UAD, dualist sorumluluğun uluslararası hukukun değiĢmez özelliklerinden

biri olduğuna dikkat çekmektedir180.

Şikayet edilenin üçüncü ve son itirazı, taraf devletlerin Sözleşme ile soykırım

suçu işlemeyeceklerine dair bir taahhüdün Sözleşmenin; özellikle de 9. maddenin

hazırlık çalışmalarına dayandırılmasıdır. Bu konuda Mahkeme Sözleşmenin

ifadeleri, bağlamını ve amacını yorumda araç olarak kullanabilecektir. (…)

Mahkemeye göre, hazırlık çalışmalarında iki nokta göze çarpmaktadır.

Birincisi devletin cezai sorumluluğu ile ilgili teklifler yapılmış ancak bu teklifler

kabul edilmemiştir. İkincisi, devletin sorumluluğu ile ilgili yargı yetkisinin kullanımı

ile ilgili 9. maddede yapılan değişikliktir. (…)

Dolayısıyla, önceki iddialar dikkate alındığında, taraf devletlerin Sözleşme ile

kendisine atfedilebildiği ölçüde organları veya kişileri veya grupları vasıtasıyla

soykırım veya 3. maddede sayılan diğer fiilleri işlememe konusunda bir yükümlülük

altında bulunmaktadırlar. Bu sebeple devletin eylemleri yasal olarak kendisine

atfedilebilecek organı, kişisi veya grubu 3. maddede sayılan fiilleri gerçekleştirdiği

takdirde, devletin uluslararası sorumluluğuna gidilecektir181.

UAD‘nin kararı eleĢtirilere maruz kalmıĢtır. CASSESE‘ye göre karar iki ciddi

sorun yaratmaktadır. Bunlardan ilki, Soykırım SözleĢmesi‘nin amacından ve

uygulama alanından hareketle, herhangi bir açıklama yapılmadan SözleĢmede

devletler için öngörülen yükümlülüklerin geniĢletilmesidir182. Ġkinci ciddi sorun ise,

180
Case Conserning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the
Crime of Genocide, (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, 26 February 2007, para.
173.
181
Case Conserning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the
Crime of Genocide, (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, 26 February 2007, para.
175-179.
182
Antonio CASSESE: ―On the Use of Criminal Law Notions in Determining State Responsibility for
Genocide‖, Journal of International Criminal Justice 2007, vol. 5, p. 878.

81
SözleĢmenin 3. maddesinde yer alan soykırım için anlaĢma veya iĢtirak gibi ceza

hukuku kurumlarının olaya nasıl uygulanacağıdır. Yazar bu noktada, UAD‘nin, ilk

önce sözleĢmeci tarafın organının gerekli manevi unsura sahip olduğunu tespit

ettikten sonra, bu tespit üzerine devletin uluslararası hukuka aykırı fiilden sorumlu

olduğuna mı karar vereceğini yoksa anılan ceza hukuku kavramlarına ulusal veya

uluslararası ceza hukuku sistemlerinden farklı bir anlam yükleyerek mi sonuca

ulaĢacağını sormaktadır183.

GAETA ise, günümüzde hiç kimsenin, uluslararası örf adet hukukunun

devletlerin soykırım yapmasını yasaklayan bir kuralı olduğunu inkâr edemeyeceğini

ve hatta bu kuralın var olmakla kalmadığını dahası jus cogens olduğunu ifade

etmektedir184. Ancak UAD‘nin kararını Soykırım SözleĢmesi‘nin tarihi kaynakları ve

sözleĢmelerin yorumlanması metotları ve sınırları açısından ikna edici

bulmamaktadır185. Yazara göre, Soykırım SözleĢmesi‘nin getirdiği yenilik, cezai

konularda uluslararası bir sözleĢme olmasıdır186. Dahası SözleĢme, faile, devlet adına

hareket eden resmi görevli olup olmadığına bakılmaksızın iĢlediği soykırım

fiillerinden dolayı önleme ve cezalandırma amacıyla ulusal cezai yaptırımlar

uygulanmasını öngörmekte ve bireysel cezai sorumluluğu esas almaktadır187. Bunun

183
CASSESE: On the Use of …,p. 879.
184
Paola GAETA: ―On What Conditions Can a State Be Held Responsible for Genocide?‖ The
European Journal of International Law 2007, vol. 18, no. 4, p. 632.
185
GAETA: p. 633.
186
GAETA: p. 634; CASSESE: On the Use of …, p. 876.
187
GAETA: p. 635.
JORGENSEN, kiĢilerin suçluluklarını devletin arkasına gizleyemeyeceği gibi, devletlerin de
suçluluklarını bireylerin cezalandırılmasının arkasına gizleyemeyeceği düĢüncesindedir. Bkz.
JORGENSEN: p. 155.

82
sonucu olarak, devlete getirilmiĢ olan soykırımı önleme yükümlülüğü, sözleĢmesel

anlamda o devlet açısından soykırım iĢlememe yükümlülüğü doğurmamaktadır188.

2. Devletin Resmi Görevlilerinin ve De Facto Ajanlarının Failliği

Yukarıdaki UAD kararı ıĢığında, Uluslararası Hukuk Komisyonu‘nun

Devletlerin Uluslararası Haksız Fiillerinden Doğan Sorumluluğuna İlişkin Taslak

Metni de dikkate alınarak soykırım suçunun faili anlamında devletin resmi görevlileri

ve resmi görevli olmamasına rağmen böyle kabul edilenler (de facto agents)

ayırımına yer vermek yararlı olacaktır.

Taslak metnin 4. maddesinde; bir devlet organının fiili, uluslararası hukuk

bağlamında, bu organın yasama, yürütme, yargı veya diğer erklerden birini ifa

etmesine veya devlet organizasyonunda iĢgal ettiği makama ya da devletin merkezi

yönetiminin veya bölgesel yönetiminin organı olmasına bakılmaksızın, devletin fiili

kabul edilecektir189. Burada organ kavramından anlaĢılması gereken yine aynı

maddeye göre, devletin iç hukukuna göre organ190 sayılan gerçek ya da tüzel

kiĢilerdir191.

Kimlerin devletin organı sayılabileceği problemi ise devletin iç hukukuna

bakılarak çözülecektir. Ancak devlet organı kavramı konusunda iç hukuka yollama

yapmanın yetmeyeceği durumlar da vardır. Bazı sistemlerde çeĢitli tüzel kiĢiliklerin

durumu ve fonksiyonları sadece hukuk tarafından değil uygulamayla da

188
GAETA: p. 637.
189
―Devletin birliği ilkesi gereğince, devletin organlarının gerek icrai gerekse de ihmali fiilleri,
uluslararası sorumluluk bağlamında devletin fiili olarak kabul edilmektedir. Dahası bu tür ihlalleri
özellikle gerçekleĢtirebilecek bir devletin organı kategorisi de bulunmamakta; gerçekte devlet bu tür
fiillerin faili pozisyonunda olabilmektedir‖ ILC Commentary on the Draft Articles on
Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, ILC Report A/56/10, 2001,
Commentary on Article 4, para.5.
190
ILC Commentary on the Draft Articles on Responsibility of States for Internationally
Wrongful Acts, ILC Report A/56/10, 2001, Commentary on Article 4, para. 11.
191
―Gerçek veya tüzel kiĢiler ifadeleri özellikle kiĢisel makam sahibi, kamusal otoriteye sahip bölüm,
komisyon veya diğer birimler gibi organları kapsayacak Ģekilde geniĢ tanımlanmıĢtır‖. ILC
Commentary on the Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful
Acts, ILC Report A/56/10, 2001, Commentary on Article 4, para. 12.

83
belirlenebilir. Bu anlamda sadece iç hukuka yollama yapılması yanıltıcı olabilir.

Hükümet (government) bazı sistemlerde devletin baĢını ve bakanlar kurulunu

tanımlayan üst organdır. Örneğin; bazı sistemlerde polis teĢkilatı hükümete

bağlıyken, bazılarında polisin yürütmeden bağımsız özel bir statüsü vardır. Bu statü

farklılığı uluslararası hukuk anlamında devletin organı olmayacakları anlamına

gelmeyecektir.

Her ne kadar bu maddede ortaya konan ilke açık ve Ģüpheye yer vermeyecek

derecede olsa da, uygulama bakımından sorunlar çıkabilecektir. Buradaki sorun,

devlet organının, bu sıfatıyla hareket edip etmediğinin tespitidir. Zira bu sıfatla

bağlantısız olarak hareket edebilir veya kamusal gücü kötüye kullanabilir. GörünüĢte

kamusal sıfatla veya güç ile hareket eden kiĢinin eylemlerinin devlete atfedilebilirliği

bu noktada bir problemdir. Ancak bir devlet organının yetkisi dıĢındaki eylemleri ile

sadece kiĢisel eylemleri arasındaki fark uluslararası tahkim kararlarıyla çizilmiĢtir.

Buna göre devlet organının eylemi kamusal görevle ilgili değil; salt kiĢisel özel bir

eylem ise bu noktada devletin sorumluluğuna gidilemeyecek; resmi yetkisi içerisinde

gerçekleĢtirdiği ihlal teĢkil eden fiil ise devletin sorumluluğuna yol açacaktır192.

Devletin resmi görevlilerinin iĢledikleri fiillerden dolayı, devletin sorumluluğu

konusuyla ilgili olarak, 10 Temmuz 1985 tarihinde Yeni Zelanda‘nın Auckland

Limanı‘nda batırılan Greenpeace örgütünün sivil gemisi Gökkuşağı Savaşçısı örnek

gösterilebilir193. Olaydan iki gün sonra Fransız gizli servisi mensubu iki ajan Yeni

Zelanda polisi tarafından yakalanır. 22 Kasım 1985 tarihinde Auckland Limanı

Bölge Mahkemesi‘nce ajanlar, 10‘ar yıl hapis cezasına çarptırılır. Aynı gün Fransa

192
ILC Commentary on the Draft Articles on Responsibility of States for Internationally
Wrongful Acts, ILC Report A/56/10, 2001, Commentary on Article 4, para. 13.
193
Jodi VEXLER: The Rainbow Warrior Affair: State and Agent Responsibility for Authorized
Violations of International Law, Boston University Internationa Law Journal, 1987, v. 5, p. 389.

84
baĢbakanı Laurent Faibus, ajanlarının gerçekleĢtirdiği eylemi ve tüm sorumluluğunu

kabul ederek ortaya çıkan zararın ödeneceğini ve Yeni Zelanda hükümeti ile

görüĢmeye hazır olduklarını açıklar. Taraflar Fransa‘nın özür dilemesi, tazminat ve

mahkûm olan ajanların akıbeti konusunda anlaĢamazlar194. Ġki taraf da olayın

tahkime götürülmesi konusunda anlaĢırlar ve hakem olarak da dönemin BM Genel

Sekreteri Javier de Cuellar belirlenir. 8 Temmuz 1986 tarihinde Genel Sekreter,

Fransa‘nın ajanlarının gerçekleĢtirdiği bombalama eylemi ile Yeni Zelanda‘nın

egemenlik haklarını ihlal ettiğine; bunun için resmen özür dilenmesine ve 7 milyon

dolar tazminata hükmeder. Mahkûmlar için de ara bir yol bulan Genel Sekreter, iki

ajanın Fransız Polenazyası‘nda bulunan Hao adasında 3 yıl süreyle cezalarını

çekmelerine karar verir195.

Gökkuşağı Savaşçısı olayında Fransa devleti‘nin resmi görevlileri olan iki gizli

servis ajanının aldıkları emir çerçevesinde ülke dıĢında gerçekleĢtirdiği operasyonlar

Fransa‘ya atfedilmiĢ ve sorumluluğuna gidilmiĢtir. Olayda Fransa, mahkûmiyet

kararı verildiği gün, bu görevlilerin eylemlerini kabul ettiği için, resmi görevli ve

görev içerisinde gerçekleĢtirilen fiiller tartıĢmasına girilmemiĢtir.

Yukarıda yaptığımız resmi görevli ve resmi görevli olmayan (de facto agent)

ayırımının ikinci kısmı yani devlete atfedilebilecek suçu iĢleyen kiĢilerin devletin iç

hukukuna göre resmi görevli olmaması; ancak belli Ģartlar dâhilinde resmi görevli

olarak kabul edilmesi daha tartıĢmalıdır. Buradaki sorun, konunun, uluslararası yargı

kararlarındaki çeliĢkiler, konuyu düzenleyen bir sözleĢmenin olmaması ve hakem

194
Fransa, Yeni Zelanda‘nın ülkenin itibarının zedelendiği gerekçesiyle ve diğer maddi zararlar için
istediği 9 milyon dolar tazminatı çok bulur. Fransız devletinin resmi özrünün manevi zararı
karĢılayabileceğini iddia eder. Bunun yanında ajanlarının Fransa‘ya gönderilmesini ister zira
Fransa‘ya göre ajanlar askeri emirler altında hareket etmektedirler. VOXLER: p. 405.
195
VOXLER: p. 407-411.

85
kararlarının örf adet hukuku seviyesine ulaĢmaması gibi sebeplerle uluslararası

hukukta henüz bir çözüme ulaĢmamasıdır196.

De facto ajanların eylemlerinin devlete atfedilebilirliği ile ilgili olarak üç örnek

olaya/karara değinmekte fayda vardır. Bunlardan ilki Rehineler Olayı olarak da

isimlendirilen ve UAD tarafından 24 Mayıs 1980 tarihinde karara bağlanan Birleşik

Devletler‘in Tahran‘daki Diplomatik ve Konsolosluk Personel Davası, ikincisi

UAD‘nin 27 Temmuz 1986 tarihli Nikaragua‘da ve Nikaragua‘ya karşı Askeri ve

Paramiliter Faaliyetler Davası (Nikaragua v. Amerika Birleşik Devletleri) kararı ve

üçüncüsü UYCM‘nin 14 Temmuz 1997 tarihli Tadic Davası kararıdır.

a. Rehineler Davası

UAD‘nin devlet adına hareket eden de facto ajanlar konusunda tartıĢtığı en

önemli davalardan biri Birleşik Devletler‘in Tahran‘daki Diplomatik ve Konsolosluk

Personeli Davası‘dır.

4 Kasım 1979‘da birkaç yüz Ġranlı öğrenci ve gösterici, devrik ġah‘ın ABD‘de

tedavisine izin verilmesi üzerine, Tahran‘daki ABD Büyükelçiliğini, Ġranlı güvenlik

görevlilerinin hiçbir müdahalesi ile karĢılaĢmayarak basıp elçiliği ele geçirir ve çoğu

diplomatik temsilci olan 50 kiĢiyi rehin alırlar197. Bunun üzerine ABD 29 Kasım

1979‘da UAD‘ye baĢvurarak Ġran‘ın uluslararası sözleĢmelere ve bunlardan

kaynaklanan yükümlülüklere aykırı davrandığı için tedbir alınmasını talep eder. 15

Aralık 1979‘da UAD Ġran‘ın rehineleri salıvermesine, iĢgal eyleminin faillerini

196
Gregory TOWNSEND: State Responsibility for Acts of De Facto Agents, Arizona Journal of
International and Comparative Law, 1997, v. 14, n. 3, p. 635.
197
TOWNSEND: p. 644.

86
yargılamasına ve sözleĢmelerden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmesine

karar verir198.

24 Mayıs 1980 tarihinde nihai kararını veren UAD, devletin resmi görevlisi

olmayanların eylemlerinden sorumluluğu konusundaki uyuĢmazlık özelinde, iki

aĢamalı bir görüĢ geliĢtirir. Bunlardan ilki, öğrencilerin ve göstericilerin iĢgali diğeri

ise iĢgal sonrasında Ġran devletinin tutumudur. Buna göre UAD, Elçiliğin resmi

görevli olmayan öğrenciler tarafından iĢgal edilmesinin baĢlangıçta devlete

sorumluluk atfedilemeyecek bir eylem olduğuna karar vermiĢtir. Zira yine

Mahkemeye göre bu militanlar Ġran devletinin resmi görevlisi/ajanı veya organı

kabul edilemezler. Ancak söz konusu militanlar, Ġran devleti namına, yetkili bir

makam tarafından bu tip bir eylemi yapma konusunda görevlendirilmiĢlerse Ġran‘ın

sorumluluğuna gidilebilecektir199.

Mahkeme iĢgal sonrasında, baĢta Ayetullah Humeyni ve diğer Ġranlı yetkililerin

eylemleri destekleyen nitelikte açıklamalarda bulunması ve sona erdirilmesi yönünde

somut adımlar atmamasını ikinci aĢama olarak değerlendirip farklı bir sonuca

ulaĢmıĢtır. Mahkemeye göre; öğrencilerin iĢgal eylemlerine iliĢkin olarak Ġran‘ın

yetkili ağızlarından özellikle Ayetullah Humeyni‘den gelen ABD Elçiliğinin bir

casus ve komplo yuvası olduğu, rehinelerin salıverilmesinin Ġran ulusunca kabul

edilemeyeceği Ģeklindeki açıklamaları200, resmi görevli olmayan kiĢilerin eylemlerini

devletin fiili haline getirmiĢtir. Yine bu resmi onaylamalar, özel kiĢilerin devletin

resmi görevlileri olmasını sağlamıĢtır. Diğer bir deyiĢle, Ġran, Elçiliğin iĢgali

198
Karar için bkz. http://www.icj-cij.org/icjwww/icases/iusir/iusir_iorders/iusir_iorder_19791215.pdf
[20.03.2008]
199
International Court of Justice, 24 May 1980, Case Concerning United States Diplomatic and
Consular Staff in Tehran (United States of America v. Iran), p. 30, para. 58.
200
International Court of Justice, 24 May 1980, Case Concerning United States Diplomatic and
Consular Staff in Tehran (United States of America v. Iran), p. 33-34, para. 69 - 71.

87
evresinde sorumlu değilken, iĢgal sonrasında göstericilerin devletin siyasetini takip

etmeleri sebebiyle sorumludur201.

b. Nikaragua Davası

1979 yılında Nikaragua‘da Somoza rejimine karĢı giriĢilen darbeden sonra

Sandinist rejim iktidara gelmiĢtir. Takip eden yıllarda Nikaragua, contra adı verilen

isyancı güçlerin silahlı saldırısıyla karĢı karĢıya kalmıĢtır. ABD askeri kuvvetleri de

bu contra hareketinde bizzat yer almıĢ ve destek vermiĢtir. Bunun sonucu olan

Sandinist yönetim UAD‘ye baĢvurarak, ABD‘nin uluslararası hukuktan kaynaklanan

yükümlülüklerini ihlal ettiği Ģikâyetinde bulunmuĢtur202.

UAD, 27 Temmuz 1986 tarihinde devletin de facto ajanlarının sorumluluğu

konusunda verdiği kararında203, olayla ilgili olarak contra isyancı güçlerinin BirleĢik

Devletler Hükümeti‘nin bir organı veya Hükümet namına hareket eden bir grup olup

olmadığını incelemiĢtir. Bu incelemede contra isyancı güçlerinin BirleĢik Devletlere

bağımlı veya onun kontrolü altında olup olmadığına bakılmıĢtır204. Mahkeme her ne

kadar kararında, bir dönem contra isyancı güçlerinin BirleĢik Devletlere fazlaca

bağımlı olduğu ve BirleĢik Devletlerin desteği olmadan bazı askeri ve paramiliter

eylemleri gerçekleĢtiremeyeceğini ve açıkça BirleĢik Devletlerin gerek finansal

yardım gerekse de askeri ve eğitim desteğinin sübuta erdiğini belirtmesine rağmen,

gerçekleĢen tüm eylemler bakımından bu desteğin varlığının da Ģüpheli olduğunu

201
International Court of Justice, 24 May 1980, Case Concerning United States Diplomatic and
Consular Staff in Tehran (United States of America v. Iran), p. 35, para. 74.
202
TOWNSEND: p. 643.
203
International Court of Justice, 27 June 1986, Case Concerning Military and Paramilitary
Activities in and Against Nicaragua, (Nicaragua v. United States of America), General List No: 70.
204
International Court of Justice, 27 June 1986, Case Concerning Military and Paramilitary
Activities in and Against Nicaragua, (Nicaragua v. United States of America), p. 62-63, para. 109-
110.

88
ifade etmiĢtir205. Devamında Mahkeme, BirleĢik Devletler‘in contra isyancı

güçlerinin eylemlerinden sorumlu tutulabilmesi için anılan grup üzerinde etkin bir

kontrolü ve Nikaragua‘da gerçekleĢen insan hakları ihlallerinde doğrudan bir

katkısının olmasının gerekliliğine iĢaret etmiĢtir206. Sonuç olarak contra isyancı

güçleri BirleĢik Devletler‘in de facto ajanları olarak kabul edilmemiĢ ve

Nikaragua‘da iĢlenen suçlardan dolayı sorumluluğun contra‘larda olduğuna

hükmedilmiĢtir207.

c. Tadic Davası

UYCM, Bosnalı Sırp Tadic‘i, Müslüman kadın ve erkeklere karĢı iĢlediği

insanlığa karĢı suçlardan dolayı 7 Mayıs 1997 tarihinde mahkûm eder ve Tadic 14

Temmuz 1997 tarihinde 20 yıl hapis cezasına çarptırılır208. Mahkeme, kararında,

konuyla ilgili olarak Bosnalı Sırpların ordusu VRS‘nin, Yugoslavya Federal

Cumhuriyeti‘nin de facto ajanı olup olmadığını tartıĢmıĢ ve yukarıda açıklanan

Nikaragua Davası‘na atıf yaparak daha sonra Sırbistan ile Bosna arasındaki

uyuĢmazlığa iliĢkin olarak UAD‘nin ġubat 2007 tarihli kararına da yol gösterici

olmuĢtur.

Mahkeme kararında, Sırp Cumhuriyeti‘nin silahlı kuvvetlerinin ve Sırp

Cumhuriyeti‘nin bir bütün olarak en azından 19 Mayıs 1992‘den sonra, Yugoslav

Federal Cumhuriyeti‘nden farklı tüzel kiĢilikler olduğunu tespit etmiĢtir. Ancak örf

adet hukukunda kiĢilerin, grupların veya organizasyonların eylemlerinin de facto

205
International Court of Justice, 27 June 1986, Case Concerning Military and Paramilitary
Activities in and Against Nicaragua, (Nicaragua v. United States of America), p. 63, para. 111.
206
International Court of Justice, 27 June 1986, Case Concerning Military and Paramilitary
Activities in and Against Nicaragua, (Nicaragua v. United States of America), p. 64, para. 115.
207
International Court of Justice, 27 June 1986, Case Concerning Military and Paramilitary
Activities in and Against Nicaragua, (Nicaragua v. United States of America), p. 64, para. 116.
208
(Prosecutor v. Dusko Tadic), Sentencing Judgement in the Trial Chamber, 14 July 1997
http://www.un.org/icty/tadic/trialc2/judgement/tad-tsj970714e.htm [20.03.2008]

89
ajanlık kurumu vasıtasıyla devlete atfedilebileceğini belirten Mahkeme, bu davada

Sırp Cumhuriyeti silahlı kuvvetlerinin Yugoslav Federal Cumhuriyeti‘nin de facto

ajanı olarak hareket ettiğinin anlaĢılması durumunda Opstina Prijedor ve çevresinde

gerçekleĢen eylemlerden sorumlu olabileceğini belirtmiĢtir209. Kararın devamında

Mahkeme, eldeki delillerden edinilen kanaate göre 19 Mayıs 1992 tarihinden sonra

Sırp Cumhuriyeti askeri güçlerinin Opstine Prijedor ve çevresinde ve dahası genelde,

Yugoslav Federal Cumhuriyeti‘nin de facto organı veya ajanı olmadığına

hükmetmiĢtir210.

IV. SUÇUN MADDĠ KONUSU

A. Genel Olarak

Suçun maddi konusu, üzerinde suçun iĢlendiği Ģahıs veya Ģeydir. Ancak bu,

failin fiziki faaliyetinin somut olarak gerçekleĢtiği her Ģahıs veya Ģey değil, sadece

suç yaratan normda yer alan tanımda söz konusu olan Ģahıs veya Ģeydir. ġu halde

suçun maddi konusu, tipik fiilin üzerinde gerçekleĢtirilmesi zorunlu olan Ģahıs veya

Ģeyin211 fiziki, maddi yapısıdır, bünyesidir212.

209
(Prosecutor v. Dusko Tadic), Opinion and Judgement of 7 May 1997 in Trial Chamber, para.
584. http://www.un.org/icty/tadic/trialc2/judgement/index.htm [20.03.2008]
210
(Prosecutor v. Dusko Tadic), Opinion and Judgement of 7 May 1997 in Trial Chamber, para.
607.
Çoğunluk görüĢüne katılmayan Hakim Mc Donald karĢı oy yazısında, eldeki delillerin
VRS‘nin kuruluĢunun bir hileyi Ģeriye olduğunu gösterdiğini, 15 Mayıs 1992 tarihli Güvenlik
Konseyi kararından sonra meydana gelen değiĢikliklerin sadece askerlerin transferi ve VRS‘nin
Komuta Konseyi‘nin kurulması ile askeri organizasyonların ve birimlerinin isimlerinin değiĢtirilmesi
olduğunu ileri sürmüĢtür. Bunun yanında kullanılan silahların, teçhizatın, görevlilerin, komutanların,
tedarikçilerin, finansal kaynakların, taktiklerin ve güdülen amacın aynı olduğunu belirtir. Bkz.
Seperate and Dissenting Opinion of Judge McDonald Regarding the Applicability of Article 2 of the
Statute, para. 7.
211
TOROSLU: Genel Hükümler, …, s. 93.
212
ÖZGENÇ: s. 203. ÜNVER‘e göre, suçun maddi konusu suçun objektif unsuru olup, onun
aracılığıyla korunan hukuksal değer ihlal edilir. BaĢka bir ifadeyle, suça vücut veren hareket suçun
maddi konusu olan obje veya Ģahıs üzerinde icra edilir. Bkz. ÜNVER: s. 142.

90
 Soykırım suçunda; gerek Soykırım SözleĢmesi‘nde gerekse de uluslararası ve

ulusal mevzuatta sayılmıĢ olan fiiller grup mensuplarına karĢı iĢlendiğine göre

soykırım suçunun maddi konusunu grup üyeleri oluĢturmaktadır.

Öte yandan suçun maddi konusu ile ceza normu tarafından korunan ve suç

tarafından ihlal edilen, yani suçun hukuki konusunu oluĢturan hukuki varlık veya

menfaatin sahibi olarak tanımlanan pasif süje213, soykırım suçunda

kesiĢebilmektedir214. Bu suç tipinde grup üyeleri hem suçun maddi konusunu hem de

pasif süjesini oluĢturmaktadır.

Pasif süjeyi oluĢturan, sınırlı sayıda belirtilmiĢ olan grupların mensupları

olduğuna göre ve bu grupların dıĢındaki gruplarda soykırım suçu iĢlenemeyeceğine

göre soykırım suçu mağdur bakımından özgü bir suçtur.

Soykırım suçu genel anlamda ―bir grubun kısmen veya tamamen yok edilmesi

amacıyla grup üyelerine sırf bu gruba mensubiyetleri dolayısıyla girişilecek

eylemler‖ olarak tanımlanınca bu suç tipinin öncelikle incelenmesini gerektiren en

önemli unsurunu grup kavramı oluĢturmaktadır. Soykırım suçunda suçun maddi

konusunu oluĢturan gruplar hem Soykırım SözleĢmesi‘nde ve hem de uluslararası

mahkemelerin statülerinde sınırlı sayıda belirtilmiĢtir. Bunlar; ―ulusal, etnik, ırksal

ve dinsel gruplardır‖215. Anılan gruplar ne Soykırım SözleĢmesinde ne de baĢka bir

yerde tanımlanmıĢtır216.

213
TOROSLU: Genel Hükümler, …, s. 95.
214
Pasif süje ve maddi konu kavramları birbirinden farklı kavramlar olmakla birlikte, pasif süje ve
maddi konu sıfatları bazen aynı Ģahıs üzerinde toplanabilir. Bu olasılık, suçun ihlal ettiği hukuksal
değerin sahibi ile suç teĢkil eden eylem kendisine karĢı iĢlenen kiĢinin aynı olması halinde ortaya
çıkar. Bkz. ÜNVER: s. 143; TOROSLU: Cürümlerin …, s. 189.
215
Soykırım SözleĢmesi 2. madde, Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü 6. madde, Uluslararası
Yugoslavya Ceza Mahkemesi Statüsü 4. madde, Uluslararası Ruanda Ceza Mahkemesi Statüsü 2.
madde.
216
(Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 555.

91
 Bu dört grup kısmen iç içe geçebilmesine rağmen her birinin farklı esasları

bulunmaktadır. Uluslararası Mahkemelerin, bu gruplara iliĢkin tanımlamalarının

bilimsel yönden doğrulanabilir oldukları yönünde bir iddiaları bulunmamaktadır.

Aksine bu tanımlamalar hukukidir ve soykırım suçunun tanımlanması bağlamında

ulusal, etnik, ırksal ve dinsel grubu kimlerin oluĢturacağına dair sınır sosyolojik ve

bilimsel bakıĢ açısı anlamında Ģüphelidir217.

B. Soykırım SözleĢmesi’nde Grup Kavramı

Soykırım SözleĢmesi‘nin 2. maddesine bakıldığında ―ulusal, etnik, ırksal ve

dinsel‖ özelliklerden meydana gelen grupların suç tanımında korunduğu

görülmektedir218. SözleĢmede sayılan gruplar sınırlı sayıda belirtilmiĢtir219 ve bu

sebeple soykırım suçu SözleĢmede sayılan gruplara mensup olan kiĢilere karĢı

iĢlenebilecektir. Eğer grup içindeki suçun mağduru, korunan gruba mensup değilse

failin kastı her ne kadar korunan grubu yok etmek olsa da bu mağdur açısından

soykırım suçu iĢlenmiĢ olmayacaktır220. Bu anlamda soykırım suçu iĢlenen gruba

ılımlı yaklaĢanların veya yardım edenlerin öldürülmesi veya bedenen ya da ruhen

ağır zarar görmesi, soykırım suçu teĢkil etmeyecektir221. Ancak Ģartları varsa baĢka

bir suça vücut verebilecektir.

217
METTRAUX: p. 227.
218
WERLE: p. 193.
219
DROST: p. 80 ; SCHABAS: p. 102.
220
David L. NERSESSIAN: The Razor‘s Edge: Defining and Protecting Human Groups Under the
Genocide Convention, Cornell International Law Journal, 2003-2004, vol. 35, p. 299.
221
(Prosecutor v. Akayesu), Trial Chamber, 2 September 1998, para. 720-721: ― Daire, 21. paragrafta
isnat edilen fiillerin ispatlandığını kabul etmektedir. 20 Nisan 1994 akĢamında, Akayesu ve olay
anında silahlı olan iki Interahamwe milis askeri, bir toplum polisi, bir Mugenzi 69 yaĢındaki mağdur
Hutu kadını Y‘nin evine girmiĢler ve Profesör Ntreye‘nin eĢi Alexia‘nın nerede olduğu konusunda
Y‘yi sorgulamaya baĢlamıĢlardır. Akayesu‘nun huzurunda gerçekleĢtirilen sorgu esnasında, mağdur

92
 Sadece bu dört grubun Soykırım SözleĢmesince koruma altına alınmasının

temelinde yatan gerekçeleri anlayabilmek için tekrar SözleĢmenin yapılıĢ aĢamasına

dönmek gerekir.

BM Genel Sekreteri‘nin Tasarısı‘nın 1. maddesinde, SözleĢme‘nin amacının

―ırksal, ulusal, dilsel, dinsel veya siyasi grupların imhasını önlemek‖ olduğundan

bahsedilmiĢtir. Bu, dilsel ve ulusal gruplardan bahsetmeyen ancak diğer gruplar

ifadesini kullanan 96 (1) sayılı Genel Kurul Kararı anlamında en geniĢ olası

formülasyonu oluĢturmaktaydı222. Tasarıyı incelemek için bir araya gelen üç uzman

da, konu üzerinde anlaĢamamıĢtır. LEMKIN siyasi grupların Tasarı‘nın kapsamı

dıĢına çıkarılmasını savunurken, Donnedieu de VABRES buna karĢı çıkmaktaydı.

Üçüncü uzman PELLA ise, konunun çözümünün Genel Kurula bırakılması

taraftarıydı223.

Ad Hoc Komite‘nin üyeleri, ulusal, ırksal ve dinsel grupların kapsama alınması

konusunda ortak bir zeminde uzlaĢmıĢlardı. Ancak, Komite‘de siyasi gruplara

SözleĢmede yer verilip verilmeyeceği konusunda birbirinden farklı görüĢler vardı.

Bunun yanında özellikle dilsel grupların SözleĢme kapsamında bulunmasının

yararsız olduğu, soykırımın ırksal, ulusal veya dinsel saikler dıĢında dilsel saiklerle

iĢlenemeyeceği ileri sürülmüĢtür. Bu itirazlara dayanarak Ad Hoc Komite, Tasarı‘dan

dilsel grupları çıkartmıĢtır224.

defalarca dövülmüĢtür. Zorla dıĢarı çıkarılıp yere yatırıldıktan sonra, Akayesu tarafından mağdurun
sırtına sopa ile vurulmuĢtur. Sonrasında bir aracın önüne yatırılmıĢ ve eğer istenen bilgileri vermez
ise araçla üzerinden geçileceğine dair tehdit edilmiĢtir. Her ne kadar yukarıda sayılan fiiller,
mağdurun bedenen ve zihnen ciddi zarar görmesine sebep olmuĢsa da, bir Hutu kadınına yönelmiĢtir.
Sonuç olarak Tutsi grubuna yönelik soykırım teĢkil eden bir fiil olarak kabul edilmemiĢtir‖.
222
DROST: p. 9.
223
SCHABAS: p. 105.
224
DROST: p. 22-23.

93
 6. Komite‘de ise ırksal gruplar dıĢında diğer gruplar hakkında fikir ayrılıkları

bulunmaktaydı. Bazı delegeler, korunan grupların sabit olması gerektiğini ve gruba

dahil olmak veya gruptan ayrılmak konusunda bireylerin düĢüncelerinin bir öneminin

bulunmaması gerektiğini ileri sürmüĢlerdir. Bazı devletler dinsel gruplara atıf

yapılmasından rahatsızlıklarını dile getirmiĢlerdir. Etnik gruplar ifadesi de 6.

Komite‘nin çalıĢmaları sırasında metne dahil edilmiĢtir. Tahmin edileceği gibi, 6.

Komite‘de en keskin görüĢ ayrılığı siyasi gruplar konusunda çıkmıĢtır225.

Siyasi grupların SözleĢmede yer almaması günümüzde de ağır eleĢtirilere

uğramaktadır. Bu eleĢtirilere değerlendirme kısmında yer verilecektir. Ancak siyasi

gruplara SözleĢmede yer verilmeme sürecine daha detaylı bakmak gerekmektedir.

BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu‘nun 96 (1) sayılı kararında soykırım teĢkil

eden suçların birçok gruba karĢı iĢlendiğine vurgu yapılırken bu gruplar arasında

siyasi gruplar da belirtilmiĢtir226. B.M. Genel Sekreteri‘nin SözleĢme Tasarısının ilk

maddesinde de, SözleĢmenin amacının grupların imhasının önlenmesi olduğu

belirtilirken, siyasi gruplar yine bu gruplar arasında yer almaktaydı227.

Ad Hoc Komitede, siyasi grupların SözleĢme kapsamı dıĢına çıkartılması

halinde, siyasi görüĢ bahanesinin ırksal, dinsel veya ulusal gruplara zulmetmek için

kullanılabileceği uyarısı yapılmıĢtır. Dahası, bazı devletlerin siyasi grupların

korunmasını kabullenmekte gönülsüz davrandığı görüldü çünkü bu devletlerde

Ģiddetli siyasi mücadeleler vardı. Ayrıca 1946 yılında Genel Kurulun kararında siyasi

225
SCHABAS: p. 106.
226
DROST: p. 1, para. 1.
227
DROST: p. 9, para. 11.

94
gruplara yönelik soykırımın cezalandırılması öngörülürken, iki yıl sonra bundan

neden vazgeçildiği de soruluyordu228.

Siyasi grupların sürekli ve teĢhis edilebilir olmaması ve diğer grupların belirli

özelliklerinin olması, siyasi grupların SözleĢmede yer almasının uygunluğu

konusunda Ģüphe yaratmıĢtı229 ancak buna da karĢı çıkılmıĢtır. Örnek olarak da 1933

yılında Nazilerin Almanya‘da Sosyal Demokrat Partiyi kapatması, Ġkinci Dünya

SavaĢı‘ndan sonra Müttefik Kontrol Konseyi‘nin Nazi Partisini kanun dıĢı ilan

etmesi ve diğer ülkelerde komünist partilerin yasaklanmaları gösterilmiĢ; siyasi

partilerin gerçekte çok kolay tanınabilir olduğu ileri sürülmüĢtür230.

Bu iddialara cevaben, soykırımın tüm biçimlerinin kınanması ile her ülkenin

kendi ceza yasalarında bu suçu tanımlaması arasında büyük bir fark olduğu

söylenmiĢtir. SözleĢmenin herhangi bir hoĢgörüsüzlük veya nefrete dayanan her türlü

Ģiddet eylemiyle mücadele etmesi gerekmediği de ileri sürülerek, grup içinde

korunmaya mazhar olan kiĢilerin kendine rağmen grup mensubu olması gerektiği

yani gönüllü katılımın olduğu grupların SözleĢme kapsamı dıĢına çıkartılması

gerektiği vurgulanmıĢtır.

Belki de siyasi grupların SözleĢme dıĢı kalması konusunda en ilginç iddia,

Genel Kurul‘un 96 (1) sayılı kararına dayanılarak yapılmıĢtır. Bu teze göre; Kararda

siyasi grupların korunacağından bahsedilmemiĢtir, sadece ―geçmişte siyasi gruplara

karşı soykırım işlenmiştir‖ ve ―siyasi saiklerle zulümler yapılması

cezalandırılmalıdır‖ denmiĢtir.

228
DROST: p. 61, para. 75.
229
DROST: p. 9, para. 11.
230
DROST: p. 61, para. 75.

95
 Komite uzun tartıĢmalardan sonra siyasi grupları SözleĢmeden çıkartmıĢtır.

Dahası, ulusal kelimesinin ―siyasi‖ kavramı ile bağlantılı olmadığı ve ona atıf

yapmadığının daha iyi anlaĢılması için, ulusal ve ırksal gruplara etnik grup ifadesi

eklenmiĢtir231.

C. Soykırım SözleĢmesi’ndeki Grup Sınırlandırmasının Değerlendirilmesi

De THAN – SHORTS, SözleĢmenin 2. maddesinin önemli zayıf noktaları

olduğu düĢüncesindedirler. Bu noktalardan birincisi ve en önemlisi, imha edilmek

kastıyla hedef seçilen özel grupların sınırlı ve bu sebeple ayırımcı olmasıdır. Sosyal,

kültürel, siyasi ve diğer gruplar bilinçli olarak listeden çıkartılmıĢtır. Bunun

sebeplerinden biri soykırımın sözde çok spesifik ve ayrı bir suç tipi olmasıdır.

SözleĢmenin kabul sürecinde, özellikleri sabit ve daimi olmayan ve kolayca

tanımlanamayan diğer grupların metne konulmasının Ģüphe ve belirsizlik yaratacağı

düĢünülmüĢtür. Ancak, bazı grupların liste dıĢında tutulmasıyla saldırgan devletlerin

soykırım teĢkil eden fiilleri SözleĢme bağlamında meĢruiyet kazanmıĢtır.

Eğer, örnek olarak, siyasi gruplar suç tanımının içine alınmıĢ olsaydı, bu bazı

devletlerin SözleĢmeyi imzalaması halinde kendi iç siyasi sorunlarına uluslararası

topluluğun karıĢmasından korkmalarına sebep olabilecekti. Dahası soykırım teĢkil

eden fiiller ırksal bir grup gibi SözleĢmece korunan bir gruba yönelmiĢ olduğunda,

devletler bu belirli grubun ırksal sebeplerle değil, örneğin devlet düĢmanı oldukları

için siyasi sebeplerle hedef alındığı savunmasını yapabilecektir. Bunun sonucunda

faillerin eylemleri 2. maddenin uygulama alanı dıĢında kalacaktır232.

Grup kavramının sınırlandırılması, SözleĢmenin 2. maddesinin siyasi, sosyal

gruplara, eĢcinsellere, yaĢlılara, zihinsel ve bedensel engellilere uygulanamaması

231
DROST: p. 61, para. 75.
232
Claire de THAN – Edwin SHORTS: International Criminal Law and Human Rights, Sweet &
Maxwell, 2003, p. 67-68.

96
eksikliğini doğurmaktadır. Bu durumda gerçekten Ġkinci Dünya SavaĢı boyunca

gerçekleĢen birçok ölüm soykırım olarak nitelendirilemeyecektir. Çünkü Naziler

eĢcinsel erkekleri, çingeneleri, akıl hastalarını ve bunun yanında siyasi sebeplerle

kendi saf ırkından yaklaĢık 150 000 kiĢiyi imha etmiĢlerdir233.

D. Uluslar arası Mahkeme Statülerinde ve Kararlarında Grup Kavramı

1. Grup Kavramının ve Gruba Mensubiyetin Tanımlanması

Uluslararası Mahkemelerin Statülerinde, Soykırım SözleĢmesi‘nde korunan

gruplar olarak yer alan toplulukların aynen muhafaza edildiği görülmektedir.

Yukarıda açıklandığı gibi Soykırım SözleĢmesi‘nde tartıĢma yaratan husus, hangi

grupların SözleĢme kapsamına alınacağı idi. Fakat Uluslararası Mahkemeler

ölçeğinde kararlar incelendiğinde iki sorunla karĢılaĢıldığı görülmektedir. Bunlardan

ilki sayılan grupların tanımlanmasının nasıl yapılacağı ikincisi ise buna bağlı olarak

gruba mensubiyetin nasıl tayin edileceğidir.

METTRAUX de, hedef alınan gruplar konusunda SözleĢme bağlamında grubun

tanımlanmasını nesnel; hedef alınan gruba mensubiyetin fail ve/veya mağdur

tarafından tayinini ise öznel bakıĢ açısı olarak sınıflandırmaktadır234.

Gerçekten, soykırım suçu iddiasıyla yargılama yapan bir mahkemenin, suçun

mağduru olan kiĢilerin SözleĢme ile korunan gruplardan birine mensup olup

233
De THAN – SHORTS: p. 69.
234
METTRAUX: p. 223.

97
olmadığı konusunda karar vermesi, yargı yetkisi dahilindedir. Fakat mahkeme bunu

belirlerken hangi kriteri/kriterleri esas alacaktır?

Ġlk ihtimal grubun durumunu belirlemede nesnel bir ölçütün kullanılmasıdır.

Bu ölçüte göre, ne mağdurun ne de failin bakıĢ açısı dikkate alınacak; bu sadece delil

olarak kabul edilecektir. Nesnel bir Ģekilde karar verilirken, örneğin

antropologlardan, tarihçilerden ve din bilginlerinden veya vatandaĢlık konusunda bu

alanda çalıĢan hukukçulardan faydalanılabilecektir235.

Yargı kararlarına bakıldığında URCM Dava Dairesi Rutaganda Kararı‘nda;

ulusal, etnik, ırksal ve dinsel grup kavramlarının geniĢ bir Ģekilde incelendiğine ve

günümüzde bu sayılanların genel ve uluslararası kabul görmüĢ açık bir tanımı

olmadığına dikkat çekmektedir236.

Soykırım SözleĢmesi‘nin hazırlık çalıĢmalarına atıf yapan Daire:

― Buna göre, kişisel veya siyasi bağlılıklar sebebiyle, katılımı mümkün olan

siyasi veya ekonomik nitelikteki bazı gruplar, değişken olarak kabul edilerek korunan

gruplar kategorisinden çıkartılmıştır. Burada Sözleşmenin, mefhumu muhalifinden

hareketle, muhtemelen görece hareketsiz ve daimi grupları koruma altına aldığı

sonucuna ulaşılabilir237‖ sonucuna varmıĢtır.

Ruanda krizini soruĢturan ve URCM‘nin kurulmasını öneren Uzmanlar

Komisyonu, Ruanda özelinde bir ırkın veya etnik grubun varlığının nesnel bir

bilimsel gerçeklik olarak ortaya konulmasının gereksizliğini vurgulamıĢtır238.

235
NERSESSIAN: p. 307.
236
(Prosecutor v. Rutaganda) ICTR Trial Chamber, para. 56; Ayrıca bkz. (Prosecutor v. Musema)
ICTR Trial Chamber, 27 January 2000, para. 161. ― (Prosecutor v. Krstic), ICTY Trial Chamber,
para. 557.
237
(Prosecutor v. Rutaganda) ICTR Trial Chamber, para. 57.
238
Final Report on the Commission of Experts Established Pursuant to Security Council Resolution
935, U.N. Doc. S/1994/1405, para. 159.

98
Bununla beraber, URCM‘nin, Akayesu Kararı geniĢ bir Ģekilde, grup üyeliğinin

araĢtırılması ve grubun statüsünün nesnel bir Ģekilde tanımlanması temeli üzerine

kurulmuĢtur239. Mahkemece kanıt olarak kabul edilen ulusal kimlik kartları, kart

sahiplerini Hutu veya Tutsi olarak nitelendiriyordu. URCM, Tutsi‘lerin Belçikalı

Kolonicilerce verilen kimlikler sayesinde Hutular‘dan farklı bir sabit ve daimi etnik

yapı olduğuna hükmetmiĢtir240.

URCM‘nin Kayishema Kararı‘nda da Belçikalıların verdikleri kimlik

kartlarından bahsedildikten sonra, Ruanda geleneklerine göre, bir Ruandalı çocuğun

etnik kimliğini babadan aldığı tespiti yapılmıĢtır241. Kibuye kitlesel öldürmeleri

olayında, uzman tanıklar tarafından ve Hutu-Tutsi-Twa ayırımının sembolü olan

kimlik kartları delil olarak gösterilmiĢtir242.

UYCM Jelisic Kararı‘nda yine SözleĢmenin hazırlık çalıĢmalarına atıf yaparak,

SözleĢme bağlamında korunan grupların sınırlandırılması konusunda bir istek

olduğunu ve bunun da nesnel bir Ģekilde tanımlanan ve kiĢilerin kendi iradelerine

bakılmaksızın dahil oldukları sabit gruplar olduğuna karar vermiĢtir243.

URCM Semanza244 ve Kamuhanda245 Kararı‘nda bu kez, yine grubun

belirlenmesinde her olayın farklı farklı değerlendirileceğini ve grup tanımlamasının

siyasi-tarihi bağlamda nesnel olarak yapılacağını belirttikten sonra, METTRAUX‘un

239
NERSESSIAN: p. 308.
240
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 702, 122.
241
(Prosecutor v. Kayishema) ICTR Trial Chamber, para. 523.
242
(Prosecutor v. Kayishema) ICTR Trial Chamber, para. 524.
243
(Prosecutor v. Jelisic) ICTY Trial Chamber, para. 69.
244
(Prosecutor v. Semanza), ICTR Trial Chamber, para. 317.
245
(Prosecutor v. Kamuhanda), ICTR Trial Chamber, para. 630.

99
yukarıda bahsettiği fail veya faillerin algılarının yani öznel bakıĢ açısının da dikkate

alınması gerektiğini ifade etmiĢtir.

UYCM Dava Dairesi de Krstic Kararı‘nda; bir grubun kültürel, dinsel, etnik

veya ulusal niteliklerinin yaĢandığı yerdeki sosyo-tarihi bağlamda tanımlanması

gereğine iĢaret ederken, URCM ile paralel bir görüĢ sergilemiĢtir246.

SözleĢme‘de yer alan grupların nesnel değerlendirilmesinin yanında öznel

anlamda grubun tanımlanması ya da failin ve/veya mağdurun bakıĢ açısıyla gruba

mensubiyete nasıl karar verileceği konusu grubun tanımlanmasından daha da

karmaĢık bir konudur.

Bu ölçüt; failin bilimsel gerçeklerden hareket etmeden, ulusal, etnik, ırksal

veya dinsel farklılıklardan hareketle bunları bir grup olarak kabul etmesidir247.

Jelisic, Rutaganda ve Musema kararlarında yer verilen öznel ölçüt, soykırım suçu

faillerinin mağdur grubu pozitif ve negatif olmak üzere, iki yoldan

tanımlayabileceğini-damgalayabileceğini ortaya koymaktadır.

SCHABAS, SözleĢmede koruma altına alınan grubun tanımlanmasının bir

dereceye kadar öznel ölçütü uygulamaya zorladığını ve mağdurun SözleĢme

tarafından korunan gruplardan birine mensubiyetini failin belirlediğini ileri sürdükten

sonra, Nazi Almanyası‘nda nesnel ölçüt kullanılarak kimin Yahudi olup olmadığına

dair kurallar konulduğunu ve örneğin soyu karıĢık bir Yahudi‘nin kendisini Yahudi

grubuna mensup kabul etmemesinin de bir Ģeyi değiĢtirmeyeceğini ifade etmiĢtir248.

Jelisic Kararı‘nda UYCM, grubun statüsünün belirlenmesi konusunda öznel

ölçütü kabul ettiğini açıklamıĢ ve :

246
(Prosecutor v. Krstic), ICTY Trial Chamber, para. 557.
247
METTRAUX: p. 224. Ayrıca bkz. (Prosecutor v. Bagilishema), ICTR Trial Chamber, para. 29-30.
248
SCHABAS: p. 109.

100
 ―Her ne kadar dinsel bir grubun nesnel bir şekilde tayini hala mümkünse de,

ulusal, etnik veya dinsel grupların, günümüzde, nesnel ve bilimsel olarak hatasız

kriterler kullanılarak tayini, ister istemez, sonucu bu sınıflandırma ile ilgili kişinin

algılamasına karşılık gelmeyecek riskli bir uygulama olabilecektir. Bu yüzden,

ulusal, etnik veya dinsel grupların değerlendirilmesinde en uygun yol, grubu,

toplumun geri kalanından farklı gören kişilerin bakış açısına göre belirlemek

olmalıdır‖249 sonucuna varmıĢtır.

Kararın devamında Daire:

― Bir grubun, farklı bir ulusal, etnik veya ırksal birim olarak, toplum tarafından,

bu grubu, faillerin gözünde hedef insan kitlesi haline getirecek Ģekilde

damgalanmasıdır250‖ diyerek öznel ölçütü açıklamıĢtır.

Bir grup, bu anlamda pozitif ve negatif ölçütlerle damgalanabilir Pozitif

damgalama mağdur grubun örneğin renginin kara olması, Sinagoga gitmesi, kültürel

ve sosyal özellikleri gibi failler tarafından farklı algılanmasına dayanmaktadır.

Negatif damgalama ise temelde benden olmayan anlamındadır. Burada failler, kendi

ulusal, etnik, ırksal veya dinsel gruplarının özelliklerini tanımlar ve bu özellikleri

taĢımayanları reddeder. Bu reddedilen kiĢiler, faillerin kendi algılarında ayrı bir grup

oluĢturur251.

249
(Prosecutor v. Jelisic) ICTY Trial Chamber, para. 70.
250
(Prosecutor v. Jelisic) ICTY Trial Chamber, para. 70.
251
(Prosecutor v. Jelisic) ICTY Trial Chamber, para. 71. Daire burada, Uzmanlar Komisyonu‘nun
Nihai Raporuna atıf yapmıĢtır. Raporun ilgili kısmı ― Eğer çeĢitli veya birden fazla mağdur grup
varsa ve her grup koruma altında ise, Soykırım SözleĢmesi‘nin ruhu ve amacı bakımından bütün
mağdur gruplar büyük bir bütünlük oluĢturabilir. Örneğin, A grubu, B, C ve D gruplarını veya A
grubuna dahil olmayan herkesi kısmen veya tamamen yok etmek istiyor. Bir bakıma, grup A burada,
ulusal, etnik, ırksal veya dinsel ölçütler kullanarak çoğulcu bir ―A grubundan olmayanlar grubu‖
tanımlamaktadır‖ Ģeklindedir. Final Report of the Commission of Experts, para. 96, p. 25.

101
 Yukarıda da yer verilen Rutaganda Kararı‘nda Daire, Soykırım SözleĢmesi

bağlamında mağdur grubun belirlenmesinde, öznel bir tanımlamanın tek baĢına

yeterli olmadığı düĢüncesinde olduğunu ifade etmesine rağmen :

―Dahası, Daire Soykırım Sözleşmesi‘nin uygulanması anlamında, grup

üyeliğinin, temelde, nesnel bir kavramdan ziyade öznel bir kavram olduğunu

düşünmektedir. Mağdur, soykırım suçunun faili tarafından imha edilmesi gereken bir

grubun mensubu olarak algılanmaktadır. Bazı örneklerde mağdur da kendisini

anılan gruba mensup olarak algılayabilir252‖ diyerek her iki ölçütün de birlikte ele

alınabileceğine hükmetmiĢtir. Bunun için Daire, her kavramın özel siyasi, sosyal

veya kültürel bağlamda takdir edilmesi gerektiğine de iĢaret ederek öznel ölçüte

ağırlık vermiĢtir253.

Son olarak öznel ölçüte en açık vurguyu URCM Bagilishema kararında

yapmıĢtır. Buna göre:

―Eğer bir mağdurun, fail tarafından korunan gruplardan birine mensup olduğu

düşünülüyorsa soykırım suçunun amaçları bağlamında Mahkeme tarafından korunan

grubun mensubu kabul edilebilir‖254.

Bu durumda mağdurun imha edilmesi düĢünülen gruba mensup olduğuna dair

inanç, o kiĢiyi doğrudan korunan grubun bir mensubu haline getirecektir.

2. Nesnel ve Öznel Ölçütlerin Değerlendirilmesi

Nesnel ve öznel ölçütlerin her ikisi de her olayda ayrı ayrı mağdur grubun

belirlenmesini gerektirmektedir. Aralarındaki temel fark; faillerin korunan grubu

252
(Prosecutor v. Rutaganda) ICTR Trial Chamber, para. 56.
253
(Prosecutor v. Rutaganda) ICTR Trial Chamber, para. 55; (Prosecutor v. Gacumbitsi) ICTR Trail
Chamber, para. 254; (Prosecutor v. Kajelijeli) ICTR Trial Chamber, para. 813.
254
(Prosecutor v. Bagilishema), ICTR Trial Chamber, para. 65.
―Bir gruba mensubiyet nesnel olmaktan çok özneldir‖. (Prosecutor v. Gacumbitsi) ICTR Trail
Chamber, para. 254-255.

102
nasıl tanımladığı noktasındadır. Öznel ölçütte faillerin grubun sınırlarını tanımlaması

aranırken nesnel ölçüte göre ise, bu durum sadece soykırım suçunda çeĢitli etmenler

olarak değerlendirilmektedir.

Ayrı ayrı incelendiğinde iki ölçütün de tamamen tatmin edici olmadığı

görülmektedir. Ġlk olarak Jelisic kararında Mahkeme‘nin belirttiği gibi; nesnel ve

bilimsel olarak hatasız bir ölçüt kullanarak tehlikeli bir tanımlama çabası, ister

istemez sonucu, bu sınıflandırma ile ilgili kiĢinin algılamasına karĢılık gelmeyecek

riskli bir uygulama olabilecektir. Belli bir Ģekilde antropologlara veya tarihçilere

danıĢılıp hedef alınan grubun bilimsel açıdan belirli bir grup olarak

değerlendirilmesinde, hangi ölçütün esas alınacağının ortaya konması gerçekte hedef

alınan grubun özellikleriyle benzerlik göstermeyebilecektir. Bilimsel ve tarihsel

deliller, çatıĢan uzman tanıklıkları ve farklı akademik görüĢlere maruz kalarak öznel

olacaktır255.

Bunun yanında grup üyelerinin grup üyeliği konusundaki anlayıĢları üzerine

yaptıkları tanıklıklar da sorunlu olacaktır. Çünkü soykırımda dikkate alınan, failin

grubu nasıl tanımladığıdır. Örneğin Nazi Almanyası‘nda önemli olan Nazi

yönetiminin Yahudiyi nasıl sınıflandırdığıdır. Burada mağdurun Sinagoga

gitmemesi, Yahudi topluluğunda yer almaması veya Ġbranice konuĢmaması önemli

değildir. Sırplar, Müslümanlar ve Ruandalılar da dini ve çocuğun etnisitesini

tamamen babanın dinine ve etnisitesine göre tanımlamaktadırlar256.

Ancak bu bilimsel tanımlamalara istisna teĢkil edebilecek iki örnek verilebilir:

Bunlardan ilki Ruanda‘da yapılan yerel yargılamalarda Tutsileri hedef alan bir örgüt

kuran, Cumhuriyetçi Demokratik Hareket baĢkan yardımcısı Frodouald

255
NERSESSIAN: p. 310.
256
Siobhan K. FISHER: Occupation of the Womb: Forced Impregnation as Genocide, Duke Law
Journal, 1996, vol. 46, p. 91.

103
Karamira‘dır. Tutsilerin öldürülmesi konusunda radyo yayınları yapan Karamira‘nın

24 Nisan 1998 tarihinde soykırım suçundan dolayı verilen ölüm cezası infaz edilir257.

Karamira‘yı Tutsi soykırımı yargılamalarında diğer sanık ve mahkûmlardan farklı

kılan, etnik geçmiĢidir. Zira Karamira, Tutsi olarak doğmuĢtur. Tarihsel olarak

koloni yönetimi ve bağımsızlık öncesi, bir Hutunun Tutsiliğe dönmesi mümkün

olmuĢtur. Fakat Karamira bunun tersini yaparak Hutu olmuĢ ve Ruandalı Tutsilerce

hain olarak nitelendirilmiĢtir. Hutu olmasından sonra siyaseten güçlü bir hale gelmiĢ

ve zenginleĢmiĢtir. Hutulara sadakatini ispatlamak için de aĢırı uçlarda yer

almıĢtır258.

Karamira gibi bir gruptan diğerine geçiĢin gerçekleĢtiği hallerde fail, elbette

belirli bir kiĢiyi aslında mensubu olmadığı bir grubun mensubu olarak

görebilecektir259.

Ġkinci örnek ise Ġsrail‘de kimin Yahudi sayılacağı konusunda hukuki ihtilaflar

çıkmasına sebep olan Yahudi kimliğidir. Dinsel temelli Ġsrail hukukuna göre, Yahudi

bir anneden doğan kiĢi Yahudidir. Bir davada, Yahudi anneden doğup din

değiĢtirerek Katolik olan bir kiĢi hala Yahudi olduğunu iddia etmiĢtir. Ġsrail Yüksek

Mahkemesi ise Yahudi olmadığına karar vermiĢtir. Mahkemeye göre, dindar olmak

Yahudi olmak için gerekli değildir. Bu yüzden Yahudi bir anneden doğan ateist bir

kiĢi Yahudidir ancak Yahudilikten baĢka bir dine mensup kiĢi Yahudi değildir.

Konunun yasal düzenleme ile çözülmesi gerektiğini düĢünen Ġsrail Meclisi Yüksek

Mahkemenin görüĢünü destekler Ģekilde çıkardığı bir yasa ile ―Yahudi bir anneden

doğan veya Yahudi dinine geçen ve baĢka bir dine mensup olmayan‖ kiĢileri Yahudi

257
John QUIGLEY: The Genocide Convention, An International Law Analysis, Ashgate Publishing
Limited, 2006, p. 35.
258
http://www.preventgenocide.org/punish/domestic/index.htm#rwanda [20.03.2008]
259
QUIGLEY: p. 158.

104
olarak kabul etmiĢtir260. Anasoylu Yahudi kimliğinden farklı olarak Yahudi

Ģeriatında (halakha) örneğin Ġbn-i Meymun‘a (Maimonides) göre bir kiĢi eğer Yahudi

olduğu için öldürülürse, Yahudi geleneklerine göre bir cenaze töreni yapılabilir ve bu

anlamda grubun mensubu haline gelir. Burada da ölümden sonra ve ölüme bağlı

olarak kazanılan bir kimlik vardır261.

Yahudi kimliği üzerine verilen örnekten hareketle Ģu çeliĢki dile getirilebilir.

KiĢi kendini her ne kadar öznel olarak soykırım suçunun mağduru olan gruba

mensup olarak görse de nesnel anlamda o gruba mensup olmayabilir. Bu sebeple

soykırıma maruz kaldığını iddia eden bir Yahudi, yasal düzenlemelere göre Yahudi

sayılmayabileceği için SözleĢmede belirtilen korunan gruplardan birine en azından

nesnel ölçüt çerçevesinde mensup kabul edilmeyebilecektir.

Gerek Yahudi Ģeriatında gerekse de Ġsrail mevzuatındaki bu nesnel

düzenlemelerin Hitler dönemi Almanyası düĢünüldüğünde, herhangi bir önemi

olmadığını; büyük anne ve babalarının ya da soyun kimden geldiğine bakılmaksızın

hedef alınan kiĢilerde bir Yahudi bağlantısının bulunmasının yeterli olduğu

görülmektedir262.

Bu anlamda gruba mensubiyet ölçütleri zamanla değiĢebilir ve ölçütler çeĢitli

amaçlarla farklılıklar gösterebilir. Yukarıdaki örneklerde görüldüğü gibi grubun

mensupları kimlerin gruba dâhil olduğunu belirleme konusunda zorluklar

yaĢıyorlarsa faillerin de bu zorluğu yaĢayacakları ortadadır263.

260
QUIGLEY: p. 159. ―Ancak bu tanımlama Meclis tarafından, Ġsrail‘e göç konusunda dar bir tanım
olarak kabul edilmiĢ ve dönüĢ hakkının, dinini değiĢtirmediği sürece bir Yahudinin çocuğuna veya
torununa, eĢine, çocuğunun eĢine, torununun eĢine ait olduğunu belirten yasal düzenleme
yapılmıĢtır‖.
261
Guglielmo VERDIRAME: The Genocide Definiton in the Jurisprudence of the Ad Hoc
Tribunals, International & Comparative Law Quarterly, 2000, vol. 49, p. 588.
262
De THAN – SHORTS: p. 70.
263
QUIGLEY: p. 159.

105
 Fakat burada faillerin veya mağdurların öznel algılarına göre grubun tayin

edilmesi konusundaki görüĢlerle ilgili olarak WERLE‘nin değerlendirmesi dikkat

çekicidir. Buna göre grubun tanımlanması suçun maddi unsuruna dâhildir ve keyfi

olarak belirlenemeyecektir. Bu sebeple WERLE‘ye göre; bir insan topluluğunun,

ulusal, etnik, ırksal veya dinsel bir grup olarak tayininde yegâne dikkate alınacak

husus, bu topluluğun nesnel ölçütlere göre somut bir varlık olmasıdır264.

WERLE‘nin ―grubun‖ suçun maddi unsuru olması sebebiyle nesnel bir Ģekilde

belirlenmesi görüĢüne NERSESSIAN, suçun manevi unsuru olan özel kastı

kullanarak karĢı çıkmaktadır. Buna göre, soykırım olarak cezalandırılan suç, öldürme

veya saldırı gibi fiilleri temel almak yerine sayılan fiilleri gerçekleĢtirmeye yönelik

özel kastı yani faildeki grubu kısmen veya tamamen ortadan kaldırmaya yönelik saiki

temel almakta ve suça temel özelliğini de bu vermektedir. Öznel bir

değerlendirmenin yapılmaması bu noktada, SözleĢmenin amaçlarının

gerçekleĢmesini engelleyecektir. Çünkü failin, cezalandırılan fiilinin ve kastının,

saldırıya uğrayan grubun nesnel yönü ile bir ilgisi bulunmamaktadır265.

Grubun statüsünün belirlenmesinde temel olarak öznel ölçütün kabul edilmesi;

bu grupların baĢka yollarla tanımlanmasını pratik olarak imkânsız hale getirme

sorununu doğuracaktır. Akayesu kararında, SözleĢmenin ulusal, etnik, ırksal ve dinsel

grup ifadelerini açıkça belirtmesine rağmen, çarpıcı uzunlukta anlambilimsel

hokkabazlıklar yapılarak bu sınıflandırmadan ayrılma çabası bu konuda bir

örnektir266. Zira SözleĢmenin dar ve pozitivist bir Ģekilde okunması halinde sayılan

grupların dıĢında insan topluluklarının korunmasının kabul edilmediği görülecektir.

264
WERLE: p. 196.
265
NERSESSIAN: p. 311- 312.
266
NERSESSIAN: p. 313.

106
Ancak URCM, Ruandalı Tutsilerin SözleĢme bağlamında korunan grup olup

olmadığı konusunda bu dar, lâfzî yöntemden ayrılmıĢtır267.

Kanaatimizce burada METTRAUX‘un da ifade ettiği gibi268 nesnel ve öznel

ölçütlerin iĢlevi konusunda bir karmaĢa yaĢanmaktadır. Zira bir grubun nesnel olarak

var olması fikri, suçun mağduru olan kiĢinin gruba mensubiyeti sorunundan farklıdır.

Gruba mensubiyetle bağlantılı olarak failin, ulusal, etnik, ırksal veya dinsel sebeplere

dayanarak kiĢiyi farklı tutmasına iliĢkin öznel algısı burada, gerekli özel kastla

hareket ettiğinin belirlenmesiyle ilgili olmaktadır.

Bu yüzden tartıĢılan ölçütlerden her ne kadar suçla korunan insan topluluklarını

daraltıcı olsa da ve Ģiddetle eleĢtirilse de nesnel ölçüt yönünde görüĢümüzü

belirtmekteyiz. Çünkü yukarıda da belirtildiği gibi grup kavramı suçun maddi

unsuruna iliĢkindir ve bunun tayini nesnel ölçütlere göre yapılmalıdır. Halbuki failin

diğer insan topluluğunu bir grup olarak görmesi, mağdurun da kendisini farklı bir

gruba mensup kabul etmesi suçun unsurunun tayinini kiĢilerin öznel

değerlendirmelerine bırakmaktadır.

Burada grubun nasıl algılandığı veya tanımlandığından ziyade bilimsel veya

varsa hukuki düzenlemelere göre SözleĢmede sayılan gruplardan biri olup olmadığı

konusunda bir değerlendirme yapılması daha yerinde olacaktır.

Örneğin Türk Ceza Kanunu‘ndaki kamu görevlisine görevi sebebiyle hakaret

suçunda hakaret edilen kiĢinin kendisini bir kamu görevlisi olarak görmesi suç tipi

açısından bir Ģey ifade etmemektedir. Esas olan bu kiĢinin TCK 6. madde

bağlamında kamu görevlisi sayılıp sayılamayacağıdır. Nesnel olarak kamu

267
Amy E. RAY: The Shame of It: Gender Based Terrorism in the Former Yugoslavia and the
Failure of International Human Rights Law to Comprehend the Injuries, American University Law
Review, 1997, vol. 46, p. 793.
268
METTRAUX: p. 224. Benzer görüĢ için bkz SCHABAS: Genocide …, p. 110.

107
görevlisinin ne olduğu kanunda tanımlanmıĢtır. Grupların da aynen bu Ģekilde

bilimsel Ģekilde tanımlanması durumunda failin gruba mensubiyet konusundaki

öznel algısı değerini yitirecektir. Bu konuda ABD mevzuatındaki aĢağıda

değineceğimiz grupların tanımlanması görüĢümüzü destekler niteliktedir.

Meselenin asıl çıkıĢ noktası SözleĢmede koruma altına alınan gruplara dahil

olmayan siyasi, kültürel veya cinsel topluluklar gibi grupların da korunması isteğidir.

Bu isteğin yerine getirilmesi ya da SözleĢmede bulunan eksikliğin giderilmesi için

failin veya mağdurun grup ve gruba mensubiyet konusundaki algısına değer verilerek

gruplar konusundaki sert duvarda bir delik açılmaya çalıĢılmaktadır.

Zira SözleĢmede korunan grupların sınırlı sayıda belirtilmesi ve ayrıca siyasi,

ekonomik, sosyal, cinsel veya diğer grupların SözleĢmede ihmal edilmesi

SözleĢmenin yüce amacıyla bağdaĢmayan mantıksız bir durum olarak

nitelendirilmiĢtir269.

3. Ulusal Grup

Soykırım SözleĢmesi‘nde ve Uluslararası Mahkemelerin Statülerinde korunan

gruplar arasında ilk sırayı ulusal grup almaktadır.

B.M. Genel Kurulu‘nun 96(1) sayılı kararının taslağında yer alan ―ulusal

gruplar‖, ifadesi hiçbir açıklama yapılmadan nihai metinden çıkartılmıĢtır.

Sekreterliğin SözleĢme taslağında, ―dilsel gruplar‖ın yanında ―ulusal gruplar‖

kavramı da yer almıĢtır. Ad Hoc Komite‘de, ―ulusal‖ ifadesinin açık olmadığı

yönünde itirazlar olmuĢtur. 6. Komitede, BirleĢik Krallık, ulusal grupların

SözleĢmede yer almasının bu gruplara katılımın veya ayrılmanın serbest olması

nedeniyle sorgulanması gerektiğini ifade etmiĢtir. Mısır delegesi ise buna cevaben

269
William SCHABAS: Groups Protected by the Genocide Convention: Conflicting Interpretations
From the International Criminal Tribunal for Rwanda, ILSA Journal of International Law &
Comparative Law, 1999-2000, vol. 6, p. 375; Ayrıca bkz. DROST: p. 122-123.

108
―Polonya‘daki Alman azınlıkların ya da Almanya‘daki Polonyalı azınlıkların ve

Güney Almanlarının sorunlarının, ulusal gruplar ifadesinin kesin ve net olduğunu

gösterdiği Ģeklinde cevaplamıĢtır270. Yapılan tartıĢmalar sonucunda ulusal grupların

SözleĢmede kalmasına karar verilmiĢtir.

Ulusal grup kavramını SözleĢme ve Uluslararası Mahkemelerin Statüleri

bağlamında anlamlandırabilmek için ilk önce URCM‘nin Akayesu kararına bakmak

gerekmektedir.

Mahkeme kararında, UAD‘nin aĢağıda değineceğimiz Nottebohm kararından

hareketle, ulusal grubu ―karşılıklı hak ve yükümlülüklerle ilintili olarak ortak

tabiyete dayanan hukuki bir bağı paylaşan insan topluluğu‖ olarak tanımlamıĢtır271.

Akayesu kararının atıf yaptığı Nottebohm kararına geçmeden önce

uyuĢmazlığın UAD‘nin önüne gelme hikâyesini incelemek yerinde olacaktır.

Frederic Nottebohm 30 yıldan fazla bir süre Guetamala‘da yaĢamıĢ bir Alman

iĢadamıdır. Guetamala, Ġkinci Dünya SavaĢı çıktığında Müttefik Devletlerin yanında

yer almıĢtır. Üç yıl ülkede yaĢama Ģartının bulunmadığı özel bir yasaya dayanarak,

Liechtenstein vatandaĢlığına baĢvuran Nottebohm‘un bu baĢvurusu kabul edilir ve

vatandaĢlığa alınır. Liechtenstein pasaportuyla 1940‘da Guetamala‘ya dönmesi

üzerine yabancı düĢman olarak gözaltına alınıp sınırdıĢı edilir ve malvarlığına da

hükümetçe el konur. SavaĢ sonrasında Liechtenstein, vatandaĢı olan Nottebohm‘un

malvarlığına el konulup bedelinin ödenmemesinden kaynaklanan zararın tazmin

edilmesi amacıyla UAD‘ye Guetamala aleyhine tazminat için baĢvurur.

270
SCHABAS: Genocide …, p. 114-115.
271
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 512.

109
 UAD, kararında, Liechtenstein‘in yerel uygulamasının göz ardı

edilemeyeceğini ancak Nottebohm‘un vatandaĢlığının uluslararası hukukta farklı bir

sorun olduğuna iĢaret ederek vatandaĢlığı272 Ģu Ģekilde tanımlamıĢtır:

― Temelinde bir toplumsal bağlılık vakıası, karşılıklı hak ve görevlerde birlikte

gerçek bir varlık, menfaat, ilgi ve duygu dayanışması yaratan hukuki bir bağdır‖.

Kararın devamında UAD, devletlerin uygulamasında vatandaĢlığın, bir kiĢinin

belirli bir ülkenin halkıyla daha yakın bağlar içinde bulunduğu gerçeğinin hukuki bir

ifadesi olduğunu belirtmiĢtir. Bu noktada Divan, Nottebohm‘un, vatandaĢlığı

kazandığı zaman geçmiĢinin, ilgi alanlarının, aile bağlarının veya Liechtenstein‘a

dair yakın gelecekteki düĢüncelerinin baĢka bir devletten daha çok mu

Liechtenstein‘a bağlayacağını sorduktan sonra, uluslararası hukuka göre

Nottebohm‘un vatandaĢ olmadığına karar vermiĢ ve Guetamala‘ya karĢı açılan

davayı kabul edilebilir bulmamıĢtır.

Fakat burada URCM‘nin Nottebohm kararına atıf yaparak bir çözümlemeye

gitmesi yanlıĢtır. Zira UAD, Nottebohm kararında vatandaĢlığın kazanılması

konusunda karar vermiĢtir, ulusal bir gruba mensubiyet konusunda değil.

Buradaki farklılık gayet açıktır; çünkü UAD, bu davada, vatandaĢlığın resmen

kazanılması ile bir kiĢiyi vatandaĢı olduğu ülkeye bağlayan gerçek bağları

karĢılaĢtırma konusuna odaklanmıĢtır273. Bunun yanında Nottebohm kararı, baĢka bir

devletin uyruğunda olup da söz konusu ülkede aynı kültürü veya diğer bağları

272
Burada bir kiĢi veya Ģeyi devlete bağlayan bağı ifade eden tabiyet kavramı ile, bir kiĢiyi devlete
bağlayan vatandaĢlık kavramlarını birbirinden ayrı kabul edip, söz konusu dava gerçek bir kiĢiyi
ilgilendirdiği için, vatandaĢlık kavramını kullanmayı uygun görmekteyiz.
273
SCHABAS: p. 115.

110
paylaĢan ulusal azınlıkların veya vatansızların durumu konusuna değinen bir karar da

değildir274.

ĠĢte ulusal grup kavramının yorumlanması konusunda burada karĢımıza

SözleĢme bağlamında iki çeliĢik yorum çıkmaktadır. Ulusal grupla anlatılmak

istenen ulusal azınlıklar mıdır yoksa aynı vatandaĢlığı taĢıyanlar mıdır?275

Akayesu kararındaki yaklaĢım, yaĢadıkları ülkenin artık vatandaĢı olarak

görülmeyen ulusal azınlıklar konusunu içine almayan Nottebohm kararının uygulama

alanını açıkça geniĢletmiĢtir. Dahası Nottebohm kararı, ulusal azınlık kavramını

SözleĢmenin çerçevesi dâhilinde tanımlamamaktadır. Diğer yandan, SözleĢme

tarafından korunan diğer grupların hiçbirinin nüfusa oranla azınlık olması

gerekmemektedir. Bununla beraber, ulusal grupların bu Ģekilde tanımlanması,

SözleĢme‘nin koruma alanını geniĢletme olasılığına sahip olup; özellikle soykırımın

kısmen gerçekleĢtirilmesi ve grupların negatif anlamda tanımlanması bağlamında

otosoykırım gibi SözleĢme kapsamı dıĢındaki durumları da kapsar hale getirecektir.

Örnek olarak, hâkim siyasi partinin, muhalif vatandaĢları fiziksel olarak

ortadan kaldırmaya yönelik eylemleri, SözleĢmenin koruması dıĢında kalan, siyasi

grupların imhası olarak görülebilecektir276.

Otosoykırım olarak isimlendirilen, bir grubun üyelerinin yine aynı gruptan olan

faillerce kitlesel olarak öldürülmesi, ulusal grupların soykırımının bir alt baĢlığı

olarak gösterilmektedir. Bu ifade Kamboçya‘daki Kızıl Khmer rejiminin

274
Malcolm M. SHAW: ―Genocide in International Law‖, International Law at a Time of
Perplexity, ed. By Yoram Dinstein, Dordrecht, Martinus Nijhoff, 1989, p. 807.
275
John R.W.D. JONES – Steven POWLES: International Criminal Practice, Oxford Univetsity
Press, 3rd Edition, 2003, p. 170.
276
JONES – POWLES: p. 171.

111
saldırılarıyla277 ilgili olarak BirleĢmiĢ Milletler raportörünün raporunda geçen bir

ifadedir. Bu raporda ulusal bir grubun kısmen imhasının SözleĢmedeki tanımı

karĢıladığı iddia edilmektedir278.

BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu‘nun 52/135 sayılı kararı ile kurulan

Kamboçya Uzmanlar Kurulu‘nun raporunda ise önce soykırım mağduru olan azınlık

grupları tanımlanmıĢtır:

― Uzmanlara göre, varolan tarihsel araştırmalar, Kızıl Khmer liderleri için

kurulacak mahkemenin soykırım suçu bakımından da yargılama yetkisi olması

gerektiğini göstermektedir. Özellikle deliller, savcıların Cham, Vietnamlılar ve diğer

azınlık gruplar ile Budist rahiplerine karşı girişilen soykırımı soruşturmaları

gerektiğini göstermektedir. Kızıl Khmer‘ler, bu grupları özellikle acımasız ve

kapsamlı yollarla Soykırım Sözleşmesi‘nde sayılan fiillere maruz bırakmışlardır.

Soykırım suçuna ilişkin olarak aranan kasıt; Kızıl Khmer‘lerin beyanları, görgü

tanıklarının anlatımları, her grubun niteliği ve gruptaki mağdurların sayısı ve

bunların toplam nüfusa oranları gibi doğrudan veya dolaylı delillere dayanmaktadır.

Bu gruplar Sözleşmede korunan gruplar olarak sayılmıştır: Müslüman Cham‘lar

etnik ve dinsel, Vietnamlılar etnik veya belki de ırksal ve Budist rahipler de dinsel bir

gruptur‖279.

277
―1975-1979 yılları arasında Demokratik Kamboçya‘da (Kambuchea) Kızıl Khmer rejimi olarak
isimlendirilen dönemde, yapılan araĢtırmalara göre toplam ülke nüfusunun üçte birine denk gelen
yaklaĢık 2 -2.2 milyon kiĢi öldürülmüĢtür‖. Bkz. Craig ETCHESON: The Politics of Genocide
Justice in Cambodia, Internationalized Criminal Courts: Sierra Leone, East Timor, Kosovo, and
Cambodia (International Courts & Tribunals), ed. by Cesare P. R. ROMANO, Andre
NOLLKAEMPER, Jann K. KLEFFNER, Oxford University Press, 2004, p. 181. Ayrıntılı bilgi için
bkz. p. 183-190.
278
SCHABAS: p. 119.
279
―Report of the Group of Experts for Cambodia Established Pursuant to General Assembly
Resolution 52-135‖, A. 53-850 S. 1999-231, p. 20, para. 63.

112
 Raporda sayılan azınlık gruplarının ulusal grup olarak korunmasına dair bir

gerekliliğin bulunmadığı; bu grupların dinsel, etnik veya ırksal nitelikler

taĢımalarından anlaĢılmaktadır. Ancak burada mesele Kamboçya‘nın çoğunluğunu

oluĢturan Khmer ulusuna karĢı giriĢilen eylemlerin nasıl değerlendirileceğidir.

Uzmanlar Grubu, bu konu üzerinde açıkça bir tarafta yer almak yerine konuyu ileride

kurulması muhtemel mahkemenin takdirine bırakmıĢtır. Buna göre:

― Genel Kamboçyalı nüfusa yapılan saldırılara gelince; bazı yorumcular Kızıl

Khmerler‘in Khmer ulusal grubuna karşı kısmen de olsa imha kastıyla soykırım

gerçekleştirdiklerini ileri sürmüşlerdir. Kamboçyalı Khmerler Soykırım Sözleşmesi

bağlamında bir ulusal gruptur. Ancak, Kızıl Khmerler‘in, Khmer ulusal grubunun bir

kısmına karşı gerçekleştirdiği soykırım, özellikle, Kızıl Khmerler‘in azınlık olmayan

bir grubun mağdurlarına ilişkin kastı hakkında karmaşık bir yorum sorunu

çıkartmaktadır‖280.

Kamboçya Uzmanlar Grubunun, azınlık olmayan ulusal gruplara karĢı, bu

gruptan olanların giriĢtiği soykırım teĢkil eden fiillerden dolayı topu ileride

kurulacak mahkemeye atmasına rağmen UYCM, Krstic kararında açıkça korunması

gereken ulusal gruptan anlaĢılması gerekenin azınlıklar olduğu sonucuna ulaĢmıĢtır.

Buna göre:

― SözleĢmenin hazırlık aĢamasındaki çalıĢmalar ile uluslararası organların

azınlıkların korunması ile ilgili çalıĢmaları, korunan gruplar ile ulusal azınlıkların

kısmen örtüĢtüğünü göstermektedir. Bunun yanında söz konusu kavramlar evrensel

belgelerde etnik, dinsel veya dilsel azınlıklar olarak ifade edilirken, Avrupa kaynaklı

insan hakları belgelerinde, ulusal azınlıklar tabiri ile eĢ anlamlı kullanıldığı

görülmektedir. Bu iki ifade de aynı amaçları kapsamaktadır. 1979 yılında Azınlıklara

280
―Report of the Group of Experts for Cambodia Established Pursuant to General Assembly
Resolution 52-135‖, A. 53-850 S. 1999-231, p. 20, para. 65.

113
Ayırımcılığın Önlenmesi ve Azınlıkların Korunması Alt Komisyonu‘nun yürüttüğü bir

çalıĢmada F. Capotorti, Komisyonun 1950‘de ırksal kelimesinin yerine etnik

kökenleriyle tanımlanan azınlık gruplarına atfen etnik tabirinin getirilmesine karar

verdiğini ifade etmiĢtir.

―Her Türlü Irkçı Ayırımcılığın Kaldırılmasına Dair Uluslararası SözleĢme‖,

ırkçı ayırımcılığı; ırk, renk, soy veya ulusal ya da etnik kökene bağlı olarak herhangi

bir ayırım, mahrum bırakma, sınırlama veya tecrit etme olarak tanımlamaktadır.

Soykırım SözleĢmesi‘nin hazırlık çalıĢmalarında da etnik kelimesi281 sonraki bir

aĢamada SözleĢmede korunan grup çeĢitlerini daha iyi tanımlamak ve ulusal

ifadesinin tamamen siyasi grupları kapsamadığının anlaĢılmasını sağlamak amacıyla

konulmuĢtur282‖.

Kararın devamında UYCM, SözleĢmenin hazırlık çalıĢmalarının çıkardığı

listenin birkaç farklı insan grubu örneğine atıfta bulunarak daha çok Ġkinci Dünya

SavaĢı‘ndan önce ulusal azınlıklar olarak kabaca tanımlanmıĢ gruplara vurgu

yaptığını gösterdiğini belirtmiĢtir283.

Bu kabulün sonucu olarak UYCM, Bosnalı Müslümanları SözleĢmede sayılan

gruplardan, ―ulusal grup‖ olarak nitelendirmiĢtir. Buna göre:

― Aslında dinsel nitelikte bir grup olan Bosnalı Müslümanlar, 1963 tarihli

Yugoslav Anayasası‘na göre ulus olarak kabul edilmiĢtir. Yargılamada ortaya konan

deliller de ayrıca Bosnalı Sırp politikacıların ve Srebrenica‘ya operasyon düzenleyen

Sırp kuvvetlerin gözünde Bosnalı Müslümanların bir ulusal grup olarak

görüldüğünün doğrulandığını göstermektedir. Aksine, Srebrenica‘da 1995

281
― Ġsveç 6. Komitede ulusal ifadesinin siyasi ifadesiyle karıĢabileceği gerekçesiyle etnik
kelimesinin eklenmesini istemiĢtir‖ SCHABAS: Genocide …, p. 115.
282
(Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 555.
283
(Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 556.

114
saldırısında yaĢayan Bosnalı Müslümanları, diğer Bosnalı Müslümanlardan ayırt

edecek ulusal, etnik, ırksal veya dinsel bir özellik farkı bulunmamaktadır. Burada

ayırt edici tek ölçüt coğrafi yerleĢim yeridir284 ancak bu da SözleĢmede

düzenlenmemiĢtir.

Üstelik, kuĢatılmıĢ bölgede saldırı esnasında yaĢayan Bosnalı Müslümanların

kendilerini ulusal, etnik, ırksal veya dinsel bir grup olarak diğer Bosnalı

Müslümanlardan ayrı gördükleri de Ģüphelidir. Gerçekten de saldırı zamanında

Srebrenica‘da yaĢayan Bosnalı Müslümanların çoğu Srebrenica‘lı değildi, Podrinje

bölgesindendi. Deliller bunların kendilerini daha çok Bosnalı Müslüman grup

mensubu olarak gördükleri yönündedir. Sonuç olarak Mahkeme Statü‘nün 4.

maddesine göre söz konusu olayda korunan grubu Bosnalı Müslümanlar olarak

tanımlamaktadır285‖.

Krstic kararının SCHABAS‘ın eserinde ifade ettiği teoriyi esas aldığı iddia

edilmiĢ ve bu eleĢtirilmiĢtir286.

SCHABAS eserinde yukarıda değindiğimiz, LEMKIN‘in Axis Rule in

Occupied Europe adlı eserini esas alarak, LEMKIN‘in soykırımın yasaklanmasını

azınlıkların korunması amacıyla istediğini ancak bu azınlıkların tüm azınlıklar

olmadığı aksine savaĢ arası yıllarda düzenlenen azınlık anlaĢmalarındakiler olduğunu

söylemektedir. Devamında SCHABAS, ulusal kavramının genel kabul görmüĢ teknik

284
Savunma, son lahiyasında, Srebrenica‘daki Bosnalı Müslümanların belirli bir ulusal, etnik, ırksal
veya dinsel grup teĢkil etmediğini tartıĢmıĢ ve coğrafi bir alanla sınırlı sun‘i bir grubun
yaratılamayacağını ileri sürmüĢtür. Final Submissions of the Accused, para. 104.
285
(Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 559-560.
286
Larissa Jasmijn van den HERIK: The Contribution of the Rwanda Tribunal to the Development
of International Law, Proefschrift Vrije Universiteit Amsterdam, 2005, p. 133.

115
bir anlamının olduğunu ve bunun da Birinci Dünya SavaĢı‘ndan sonra ihdas edilen

azınlıklara dair hukuki rejimi tanımlamak için kullanıldığını ifade etmektedir287.

Van den HERIK ise SCHABAS‘ın, SözleĢmenin hazırlık çalıĢmalarına yaptığı

atfın ikna edici olmadığını ve sadece Ġsveç‘in dilsel grupların yerine ulusal gruplar

ifadesini anlaĢılır kılmak için etnik grupların eklenmesi teklifine dayandığını

söylemektedir288.

Krstic kararında Mahkemenin, SözleĢmede sayılan dört grubu, aslında

birbirinden bağımsız ve farklı grupları değil tek bir grubu niteleyen sıfatlar olarak

gördüğü sonucu çıkmaktadır289.

AMANN‘ın, Krstic kararında SözleĢmenin hazırlık çalıĢmalarına yapılan atfa

iliĢkin tespitinde SözleĢmeyi hazırlayanların dört gruptan ziyade tek bir grubu

tanımladıklarına dair Ģüphesinin bulunduğunu belirtmektedir. Buna göre, eğer

SözleĢmeyi hazırlayanların zihninde iki savaĢ arasındaki Orta ve Doğu Avrupa‘daki

ulusal azınlıklar varsa, SözleĢmede kullandıkları ifadeler sadece bu ulusal azınlıkları

tanımlamamaktadır. Dört sıfatın tek bir grubu tanımlamak için kullanıldığını kabul

etmek dört kategoriyi ayrı ayrı düzenleyen ve soykırıma dair kastın bu gruplara

yönelik olmasını öngören metinle uyumsuz olacaktır290.

4. Etnik Grup

a. Genel Olarak

287
SCHABAS: Genocide …, p. 113; p. 107-108.
288
HERIK: p. 133.
289
Aynı görüĢ için bkz. Diane Marie AMANN: Group Mentality, Expressivism and Genocide,
International Criminal Law Review, 2002, vol. 2, p. 111; QUIGLEY: p. 149.
290
AMANN: p. 112.

116
 Yukarıda ―etnik grup‖ ifadesinin Soykırım SözleĢmesi‘ne, diğer grupların daha

iyi tanımlanması ve ―ulusal gruplar‖ ifadesinin ―siyasi gruplar‖ olarak algılanmaması

için konulduğuna değinilmiĢti.

Etnik ifadesine baĢka uluslararası insancıl hukuk metinlerinde de

rastlanmaktadır. Örneğin ―Her Türlü Irksal Ayırımcılığın Tasfiye Edilmesine Dair

Uluslararası SözleĢme‖nin 1. maddesinde ırk ayrımcılığı kavramı tanımlanırken,

bunun, ―siyasal, ekonomik, sosyal, kültürel veya kamusal yaşamının herhangi bir

alanında, insan hakları ve temel özgürlüklerin eşit ölçüde tanınmasını kullanılmasını

veya bunlardan yararlanılmasını kaldırma ya da zayıflatma amacına sahip olan veya

bu sonuçları doğuran ırk, renk, soy, ulusal ve etnik kökene dayanarak her hangi bir

ayırma, dışlama, kısıtlama veya ayrıcalık‖ anlamına geldiği ifade edilmiĢtir291.

―Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası SözleĢmesi‖nin 27. maddesinde de etnik

azınlıklar ifadesini kullanılmıĢtır; ―etnik, dinsel veya dilsel azınlıkların bulunduğu

ülkelerde, bu azınlıklara mensup kiĢilerin, mensubu oldukları grup içerisinde

diğerleriyle birlikte kendi kültürlerinden yararlanma, dinlerinin gereklerini yerine

getirme ve yine kendi dillerini kullanma haklarının inkâr edilemeyeceği‖ yer

almaktadır292.

Kökenine bakacak olursak ―etnik‖ kelimesi, geç Latincede ethnicus, Yunanca

ethnikos‘tan gelmektedir. Anlam olarak ise; gentile, pagan, medeni olmayan, dinsiz

olan veya Ġncil‘deki Tanrı inancını bilmeyen kiĢi veya ulusları anlatmak için

kullanılmıĢtır293.

291
http://www.unmikonline.org/regulations/unmikgazette/06turkish/TConEliminationRacialDiscrimin
ation.pdf [20.03.2008]
292
http://www.unhchr.ch/html/menu3/b/a_ccpr.htm [20.03.2008]
293
Sinisa MALESEVĠC: Sociology of Ethnicity, Sage Publications, 2004, p. 1.

117
 ―Etnik grup‖ ise Britannica Ansiklopedisi‘nde, ―büyük bir toplumda, ayrı ve

birbirine ırk, dil, milliyet veya kültür gibi ortak bağlarla bağlı olan nüfusun bir

kategorisi veya sosyal grup‖294 olarak tanımlanmaktadır.

Amerikan Federal Yasası‘nın 18. BaĢlığının, 1. Bölümünün 50/A babının

―Tanımlar‖ baĢlıklı 1093 sayılı alt baĢlığında ise, etnik grup; ―kimlikleri, ortak

kültürel miras veya gelenekler bakımından ayrı olan kiĢiler topluluğudur‖295.

b. Uluslararası Mahkeme Kararlarında Etnik Grup

Etnik grubun tanımlanması konusunda URCM‘nin kararları önemli bir yer

tutmaktadır. Çünkü Ruanda‘da gerçekleĢen olaylar Hutu ve Tutsi grupları arasında

meydana gelmiĢtir. Ve bu gruplardan Tutsiler‘in etnik bir grup olup olmadığı

tartıĢması önem kazanmıĢtır.

URMC, nesnel ölçütü kullandığı Akayesu kararında etnik grubu Ģu Ģekilde

tanımlamıĢtır:

― Etnik grup kavramı, genelde, aynı dili konuşan ve/veya aynı kültüre sahip

kişilerin oluşturduğu grubu tanımlamak için kullanılır‖296.

Aynı Mahkeme daha sonra Kayishema/Ruzindana ve Bagilishema kararlarında,

öznel ölçütü benimseyerek etnik grup kavramını daha geniĢ yorumlamıĢtır. Buna

göre:

― Etnik grup, mensuplarının aynı dili ve kültürü paylaştığı veya kendisini

diğerlerinden farklı gören ya da suçların failleri de dahil diğerleri tarafından öyle

tanımlanan gruplardır‖297.

294
http://www.britannica.com/eb/article-9033136/ethnic-group [20.03.2008]

295
http://uscode.house.gov/download/pls/18C50A.txt [20.03.2008]
296
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 122, note. 56.

118
 Grup ve gruba mensubiyet konusunda öznel ölçütü kullanan URCM,

Kayishema/Ruzindana kararında Tutsiler‘in etnik grup olup olmadığının tespitinde

bir sorunla karĢılaĢmamıĢtır. Zira hem faillerin hem de mağdurların algısına göre

Tutsiler bir etnik grup teĢkil etmekteydi. Ancak nesnel ölçütü kabul eden Akayesu

kararında yukarıda belirtilen etnik grup tanımı yapıldıktan sonra:

― Bu yüzden Hutu ve Tutsi grupları bahis konusu olduğunda aynı dili ve

kültürü paylaĢtıkları için bunların etnik gruplar olduğunu söylemek güçtür. Ancak,

söz konusu dönem bağlamında, bunlar, koloniciler tarafından yapılan ayırıma uygun

olarak, ellerindeki etnik gruplarını ifade eden kimlikler sayesinde yöneticilerce de

kendilerince de iki farklı etnik gruba mensup kabul edilmiĢlerdir‖298.

Akayesu kararında, URCM, Tutsiler‘in bir grup olup olmadığını incelerken,

grup olabileceklerini ancak SözleĢmenin 2. maddesinde belirtilen gruplardan

olmayabileceğini ifade etmiĢtir. Mahkeme, 2. madde bağlamında gruplar

belirlenirken, SözleĢmeyi hazırlayanların bu grupların sabit gruplar olduğuna

değindiklerini; bu sebeple, bazı grupların da SözleĢmede sayılan dört grup arasında

olmasa bile sabit grup olabileceklerini ifade etmiĢtir299. Karara göre:

― Mahkeme, Soykırım Sözleşmesi‘nin 2. maddesinde açıkça korunan grupların,

dört taneyle sınırlı olduğunu ve bu dört grubun dışında olan sabit ve daimi grupların

korunmayacağını göz önünde tutmaktadır. Diğer bir ifadeyle, burada ortaya çıkan

sorun, doğumla mensubiyet kazanılan ve Soykırım Sözleşmesi‘nde açıkça korunan

297
(Prosecutor v. Kayishema/Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 98.
298
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 122, note. 56.
299
AKSAR, Akayesu kararındaki bu tespit ile, Soykırım SözleĢmesi‘yle korunan gruplar dıĢında
kalan sabit ve değiĢmez grupların da URCM tarafından korunan gruplar arasına alındığını ve bunun
da uluslararası insancıl hukuk bağlamında gerekli olduğunu ifade etmektedir. Bkz. Yusuf AKSAR:
The ―Victimized Group‖ Concept in the Genocide Convention and the Development of International
Humanitarian Law Through the Practice of ad hoc Tribunals, Journal of Genocide Search, vol. 5 (2)
2003, p. 220.

119
dört grubun dışında kalan sabit gruplara karşı girişilen fiziksel imhanın

cezalandırılmasının mümkün olup olmadığıdır. Mahkemenin görüşü bu noktada,

Soykırım Sözleşmesi‘ni hazırlayanların, hazırlık çalışmalarında her sabit ve

değişmez gruba koruma alanı temin eden amacına saygı göstermektir300‖.

Aynı kararda Mahkeme, sonuç olarak Tutsilerin, verilen kimliklerdeki resmi

sınıflandırmada etnik bir grup olduğuna; sabit ve daimi bir grup tesis edildiğine ve bu

özellikleriyle tanımlandığına hükmetmiĢtir301.

Bunun yanında karar her ne kadar nesnel ölçütü benimsemiĢ olsa da Tutsilerin

bir etnik grup gibi algılandıklarını da ifade etmiĢtir. Kararın bir baĢka yerinde Ģu

ifadeler yer almaktadır:

― KiĢilerin Hutu veya Tutsi (veya Twa) olarak isimlendirilmesi Ruanda

kültürünün içine yerleĢmiĢtir. Mahkemede ifade veren Ruandalı tanıklar, kendilerini

etnik gruplarıyla tanımlamıĢlardır ve genelde arkadaĢlarının veya komĢularının etnik

grubunu bilmektedirler. Dahası, Tutsiler onları hedef alanlarca bir etnik grup olarak

kabul edilmiĢlerdir.

Uzman bilirkiĢi Alison Desforges bu durumu Ģöyle özetlemiĢtir:

Bir etnik grup için temel ölçüt o etnik gruba mensubiyet duygusudur. Bu

zamanla değiĢebilecek bir duygudur. BaĢka bir anlatımla, grupla dayanıĢma duygusu

zamanla değiĢebilir. Ancak belirli bir zaman tespit ettiğinizde ve bir ahali nasıl

kendisini böler diye sorduğunuzda, mensupların zihinlerinde hangi grupların

bulunduğunu görürsünüz. ġu an Ruandalılar ve en azından son nesil, kendilerini üç

ayrı etnik grupla tanımlar. Bunun yanında, var olan Ģartlarla insanların bu Ģartlara

dair algılarının karĢılıklı etkileĢimi bir gerçekliktir. Ruanda‘da gerçeklik, daha

300
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 516.
301
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 702.

120
karmaĢık bir sınıflandırma yerleĢtiren ve tam olarak da manzaraya uymayan kolonici

deneyim tarafından oluĢturulmuĢtur. Belçikalıların, 1930‘larda ahalinin etnik

gruplara göre kaydedilmesini istemeleri üzerine bu sınıflandırma yapılmıĢtır. Bu,

Ģimdiki neslin beraber büyüdüğü bir sınıflandırmadır. Hep bu kategoriler içinde

düĢünülmüĢler, böyle olmadığı zamanlarda da günlük hayatlarında bunun farkında

olmaları gerekmiĢtir. Bu uygulama Ruanda‘da bağımsızlık sonrası Birinci ve Ġkinci

Cumhuriyet döneminde de devam etmiĢ ve böylesi bir üç etnik gruba bölünme

mutlak bir gerçeklik haline gelmiĢtir‖302.

URCM‘nin Kayishema kararında da baĢvurulan uzman bilirkiĢiler, bütün

Ruandalılar‘ın kendilerini resmi belgelerde etnik kökene bağlı olarak belirtme

zorunluluklarını açıklamıĢlar ve bu etnik temele dayalı kimliklendirmenin Ruanda‘da

en büyük bölücülüğü yarattığını ifade etmiĢlerdir303.

c. Değerlendirme

URCM‘nin verdiği kararlarda, Tutsiler‘in etnik bir grup olduğunu kabul

ettiğine yukarıda değindik. Bunun değerlendirmesinin yapılabilmesi için öncelikle,

bu farklı etnik kimliklendirme olayı nereden çıkmıĢtır ona bakmak gerekmektedir.

Akayesu kararında geniĢ bir Ģekilde anlatılan tarihi geliĢimin özeti aĢağıdadır:

―Ruanda, 1897‘den, 1917‘ye kadar Almanya‘nın koloni yönetimi altındayken,

aynı yıl Milletler Cemiyeti tarafından Belçika‘nın mandasına verildi. Ruanda

karmaşık ve gelişmiş bir monarşik yönetime sahipti. Yönetim Tutsi asillerinden

seçilmiş resmi temsilcilerin elinde bulunmaktaydı. Bunun sonucunda Kral‘ın

yönetilenlerle iletişim kurabilmesini sağlayan sofistike bir siyasi kültür oluşmuştu.

302
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 171-172.
303
(Prosecutor v. Kayishema) ICTR Trial Chamber, para. 524.

121
 Ruanda, hısımlık ilişkisine bağlı olan 18 klandan oluşmaktaydı. Hutu ve Tutsi

kavramları da gruplardan çok, kişileri belirtmek için kullanılmaktaydı. O günlerde

Hutular‘la Tutsiler arasındaki fark etnik kökenden ziyade soya dayanmaktaydı.

Gerçekten aralarındaki sınır keskin değildi ve kişi bir statüden diğerine zengin ya da

fakir olduğunda ya da evlendiğinde geçebiliyordu.

Hem Alman hem de Belçikalı koloni yöneticilerinin, en başında kendilerini

Tutsi olarak isimlendiren insanlardan oluşan elit bir kesime dayanmak yönündeki

tercihleri ırksal veya ırkçı düşüncelerden kaynaklanmıştır. Kolonicilerin kafasında,

Tutsiler boyları ve renkleri bakımından daha bir kendileri gibiydi ve bu yüzden daha

akıllı ve yönetme yeteneği daha iyi olanlardı.

1930‘ların başlarında, Belçikalı yöneticiler ahaliyi daimi bir şekilde üç etnik

gruba böldüler. Hutular %84, Tutsiler %15 ve Twalar %1. Bu bölünme ile, her

Ruandalı kendi etnik kökenini belirten bir kimlik kartı taşımaya mecbur kılındı304‖.

Akayesu kararından özetlenen süreç incelendiğinde, Tutsiler‘in ve Hutular‘ın

Ruanda uyruğunda oldukları anlaĢılmaktadır. Aynı ırktan gelmekte ve Kinyarwanda

isimli aynı dili konuĢmaktadırlar. Aynı kültürü paylaĢmaktadırlar ve Katolik

mezhebine geçmiĢlerdir305.

304
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 80-83.
305
―Avrupalı kolonicilerin ardından ülkeye gelen Katolik Kilisesi, monarkın önde gelenlerine ve
Tutsilere eğitim ve öğretim konusunda ayrıcalıklar tanıyıp Katolizme çevirmeye çalıĢtı. Din
değiĢtirmeye karĢı bazı direniĢler olunca, misyonerler Tutsiler yerine Hutulara yöneldiler.
Belçikalılar‘ın devlet hizmetinde çalıĢmak için Hristiyan olma Ģartı getirmesi üzerine o ana kadar din
değiĢtirmeye karĢı çıkan Tutsiler Hristiyan olmak yönünde daha bir gönüllü oldular‖. (Prosecution v.
Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 84.

122
 Aynı kararda, Tutsilerin kendilerine ait bir dilleri veya ahalinin geri kalanından

farklı bir kültürleri bulunmadığına306 vurgu yapılmıĢtır. Oysa ki dil ve kültür

yukarıda verilen tanımlarda da ortaya konulduğu gibi bir grubu ayırt etmek için

kullanılan iki tipik unsurdur. Bu anlamda Tutsileri Ruandalılar‘dan ayıran dilsel veya

kültürel bir öğe bulunmamaktadır307.

Bunun sonucu olarak Mahkeme tarafından Akayesu kararında ortaya konan

etnik tanımın dar uygulanması, Tutsilerin aslında korunan bir grup olmadığı ve

URCM Statüsü‘nde soykırımın suç olarak düzenlenmesine ve sanığın da soykırımı

kabulüne rağmen suçun oluĢmamasına sebep olacaktır308.

Akayesu kararında Mahkemenin, Tutsilerin sabit ve daimi grup olduğu ve

aslında SözleĢmeyi hazırlayanların zihinlerinden de geçenin, dört gruptan olmasa da

bu niteliği taĢıyanların grup sayılacağı düĢüncesi, soykırımın tanımı konusunda bir

yenilik olarak görülmüĢ ve Soykırım SözleĢmesi‘nde korunan ahali çeĢitlerinin

açıkça geniĢletildiği söylenmiĢtir309.

Bununla beraber, Akayesu davasına bakan Daire ile grup kavramını

SözleĢmedeki dört grupla sınırlı olarak kabul eden diğer daireler arasında bir fikir

ayrılığı meydana geldiği ve bunun tutarsız bir koruma potansiyeli yarattığı da ifade

edilmiĢtir310.

306
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 170.
307
QUIGLEY: p. 140.
308
AMANN: p. 104.
309
Paul MAGNARELLA: ―Some Milestones and Achievements at the International Criminal
Tribunal for Rwanda: The 1998 Kambanda and Akayesu Cases‖, Florida Journal of International
Law, vol. 11, p. 517; 531.
310
―Developments in the Law – International Criminal Law: IV. Defining Protected Groups under
the Genocide Convention‖, Harvard Law Review, vol. 114, 2001, p. 2007.

123
 5. Irksal Grup

a. Genel Olarak

Yarım yüzyıl sonra büyük bir sorun yaratmasına rağmen, Soykırım SözleĢmesi

hazırlanırken üzerinde en az sorun yaĢanan grup ırksal grup olmuĢtur. Hazırlık

çalıĢmalarında kavram ile ilgili olarak önemli bir tartıĢma meydana gelmemiĢtir. Bu

kavram, SözleĢmeyi hazırlayanların korumak istediklerinin özünü temsil

etmekteydi311.

Öncelikle ırk konusunda yapılmıĢ bazı tanımlara ve sonrasında ırksal

sınıflandırılmanın nelere göre yapıldığını genel bir Ģekilde incelemekte fayda vardır.

Webster Sözlüğü‘nün 1913 baskısında ırk; ―ortak bir ceddin alt soyu, aile,

kabile, halk veya ulus ya da aynı silsileye bağlı farz edilen‖ olarak

tanımlanmaktadır312.

HOOTON‘un 1926 yılında yaptığı tanıma göre ırk, ―ortak soydan ve belirsiz

bir fiziksel geçmiĢten getirilmiĢ ve belirli ortak dıĢ özelliklerin birleĢmesi ile

karakterize edilmiĢ bir grup olarak isimlendirilen insanlığın büyük bir bölümü‖dür.

Ernst MAYR‘a göre ise , ―türlerin coğrafi bir alt bölümde yapısal olarak benzer

tür popülasyonlarla toplamının, diğer tür popülasyonlarından sınıflandırma olarak

farklı olmasıdır‖ 313.

Amerikan Federal Yasası‘nda da ırksal grup kavramı ―fiziksel özellikleri veya

biyolojik kökenleriyle ilgili olarak kimliği farklı olan insan topluluğu‖ olarak

tanımlanmıĢtır314.

311
SCHABAS: Genocide …, p. 120.
312
Webster Dictionary, 1913 Edition, p. 1182.
313
Tanımlar için bkz. LONG and KITTLES: Human Genetic Variation and the Nonexistence of
Human Races, Human Biology, vol. 75, 2003, no. 4, pp. 449-471.
314
http://uscode.house.gov/download/pls/18C50A.txt [20.03.2008]

124
 Ġnsan baz alınarak ırk kavramının modern anlamda kullanımı 18. Yüzyılda

baĢlamıĢtır. O zamandan bu yana Batı dünyasındaki dillerde çeĢitli anlamları

olmuĢtur. Bu tanımlarda ortak olan, insanları esas olarak fiziksel farklılıklara göre

sınıflandırmaktır. 19. Yüzyılda bu kavramın kullanımı, ırkın ulusla (Volk)

tanımlanmasına ve ulusal karakter hakkındaki güçlü inançların yükseliĢine kadar

geniĢlemiĢtir315. Örneğin Türk ırkı, Alman ırkı, Fransız ırkı gibi.

Bu yüzyılın geç dönemlerinde, ırk düĢüncesi Avrupa‘da değerini tarih

felsefesinde göstermiĢtir. GeniĢ kabul gören bir fikre göre; Avrupalı güçlerin baĢarısı

ve devam eden üstünlüğü beyaz ırktan veya ırklardan gelmesine bağlanmıĢtır.

Sonrasında örneğin Ġngiltere‘de Ġkinci Dünya SavaĢını takip eden yıllarda, ırk

kavramının kullanılması eğilimine daha az rastlanır olmuĢtur. Dönemin ünlü

antropologları, bu kavramın anlamsal olarak keskinliğini yitirdiği gerekçesiyle bilim

literatüründen çıkartılması gerektiğini316 bile söylemiĢlerdir. Bunun yerine, varolan

karıĢık popülasyonların ideal tipler olarak siyasi ya da kültürel birimler Ģeklinde

bölünüp etnik gruplar diye tanımlanması önerilmiĢtir317.

Amerika BirleĢik Devletleri‘nde, örneğin ırk kavramı; genel olarak deri rengi,

saç yapısı, yüz özellikleri veya göz Ģekli gibi ortak görünür fiziksel özelliklere sahip

insan grubunu tanımlamak için kullanılır318. Bu tür ayırt edici özellikleri barındıran,

315
Michael BOLTON: The Idiom of Race, A Critique of Presentism, Theories of Race and Racism:
Reader, Routledge, 1999, p. 51.

― 18. Yüzyıla kadar, gruplar veya insanlar arasındaki farkların açıklanması konusundaki hakim
paradigma, Eski Ahit kaynaklıdır‖. BOLTON: p. 52.
316
Levi-STRAUSS‘a göre; ırkın ne olup ne olmadığı konusunda iki yüzyıldır tartıĢan fiziksel
antropoloji uzmanları bile asla hemfikir olmadıkları gibi, bu soruya bugün verilebilecek bir cevap
üzerinde anlaĢmaya daha yakın olduklarını belirten bir iĢaret de yoktur. Bkz. Claude LEVI-
STRAUSS: Irk, Tarih ve Kültür, Ġstanbul 1994, s. 65.
317
BOLTON: p. 58.
318
ABD‘de 1997 yılında Irk ve Etnik Köken Konusunda Federal Bilgilerin Sınıflandırılması ile ilgili
olarak yapılan bir değiĢiklikle ırklar 5 kategoriye ayrılmıĢ: Amerikan Yerlisi veya Alaska Yerlisi,

125
geniĢ ve coğrafi olarak ayrı topluluklar veya kıtasal kümelenmeler de örneğin Afrika

ırkı, Avrupa ırkı veya Asya ırkı gibi ırklar olarak isimlendirilmektedir.

Irk kavramı ayrıca dilsel gruplar (Arap ırkı, Latin ırkı), dinsel gruplar (Yahudi

ırkı) hatta fiziksel özellikler bakımından yakınlarındakilerden az farklı olan ya da hiç

farklı olmayan etnik gruplar (Ġrlanda ırkı, Slav ırkı, Çin ırkı) için de kullanılır. Ayrıca

bazen siyasi birlikler veya uluslar da ırk olarak isimlendirilir (Fransız ırkı, Ġspanyol

ırkı, Polonya ırkı)319.

b. Uluslararası Mahkeme Kararlarında Irksal Grup

URCM‘nin Akayesu ve Kayishema/Ruzindana kararlarında ırksal grubun

tanımı yapılmıĢtır. Buna göre ―ırksal grubun SözleĢmesel anlamı dilsel, kültürel,

ulusal veya dinsel etkenler dikkate alınmaksızın, çoğu kez coğrafi bölgelere göre

belirlenen kalıtsal fiziksel özelliklere dayanmaktadır‖320.

SözleĢmesel anlama atıf yapan URCM kararlarından sonra, SCHABAS,

SözleĢmeyi hazırlayanların ırksal grup kavramıyla ne demek istediklerini sormakta

ve o dönemdeki Oxford Ġngilizce Sözlüğü‘nün ırk kavramına verdiği anlamı ortaya

koyarak bir sorgulama yapmaktadır. Buna göre o dönemde geçerli ırk tanımı ―ortak

bir soy veya kökene dayanan, ortak bir özelliği veya özellikleri olan bir grup insan,

hayvan veya bitki‖dir. Bu tanım günümüz anlayıĢı bu Ģekilde olmasa da o devirde,

kolaylıkla ulusal, etnik ve hatta dinsel azınlıkları kapsayacak Ģekilde anlaĢılmıĢtır.

1935 yılında Uluslararası Daimi Adalet Divanı‘nın, Arnavutluk‘taki azınlık

Asyalı, Siyah ya da Afrikalı Amerikalı, Hawai Yerlisi veya Diğer Pasifik Adalarından olanlar ve
Beyazlar. Etnik köken konusunda da Hispanik veya Latin olanlar ve olmayanlar Ģeklinde ikili bir
ayırım vardır. Hispanikler ayrı bir ırk olarak kabul edilmezler. Bu ölçütler ilk kez 2000 yılında
yapılan genel nüfus sayımında uygulanmıĢtır. Bkz.
http://www.whitehouse.gov/omb/fedreg/1997standards.html [20.03.2008]
319
http://www.britannica.com/eb/article-234655/race [20.03.2008]
320
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 513; (Prosecutor v. Kayishema/Ruzindana)
ICTR Trial Chamber, para. 98.

126
okullarıyla ilgili danıĢma görüĢünde geçen, ―ulusal azınlıkların ırksal özelliklerinin

korunması‖ ifadesi, 1942 tarihinde BirleĢmiĢ Milletler‘in, iĢgal altındaki Avrupada

Yahudi ırkına kötü muamele edilmesi ile ilgili kararı ve Ġkinci Dünya SavaĢı

sonrasında kurulan Ġngiliz SavaĢ Suçları Mahkemesi‘nde ―Yahudi ırkının imhası‖

sebebiyle Nazilerin mahkûm edilmesi örnek olarak verilebilir321.

6. Dinsel Grup

a. Genel Olarak

Soykırım SözleĢmesi‘nde korunan gruplardan en sonuncusu dinsel gruplardır.

CRAWFORD, dinin bağımsız bir tanımının yapılmasının tabiatüstü güçlere

inanç içermesi sebebiyle zor olduğunu ifade etmekle birlikte, kavramın çeĢitli bakıĢ

açılarıyla farklı farklı tanımlanabileceğini söylemektedir322.

Amerikan Federal Yasası‘nda dinsel grubun tanımı ise Ģu Ģekildedir:

―Dinsel grup; ortak dinsel itikat, inançlar, doktrinler, uygulamalar veya

ritüellerle kimlikleri diğerlerinden ayrılan kiĢiler topluluğudur‖323.

b. Soykırım SözleĢmesinde Dinsel Gruplar

Dinsel gruplar, B. M. Genel Kurulu‘nun 96 (I) sayılı kararında ve daha sonraki

tasarılarda korunan gruplar arasında yer almıĢtır. Ancak, 6. Komitede, BirleĢik

Krallık, kiĢilerin dinsel gruplara katılımının ve ayrılmasının serbest olmasından

hareketle listedeki gruplar arasında yer almasını sorgulamıĢtır. Sovyetler de, dinsel

gruplar ifadesinin ulusal grupların ardından parantez içinde belirtilmesi konusunda

321
SCHABAS: p. 121.
322
Robert G. CRAWFORD: What is Religion?: Introducing the Study of Religion, Routledge,
2002, p. 194.
323
http://uscode.house.gov/download/pls/18C50A.txt [20.03.2008]

127
uyarıda bulunmuĢtur. Fakat, dinsel grupların Birinci Dünya SavaĢı‘ndan sonraki

dönemde azınlıklarla ilgili yapılan anlaĢmaların kapsamında yer alması çok önemli

bir tarihi kanıt olarak ileri sürülmüĢtür. SözleĢmeyi hazırlayanlar, dinsel grubu teorik

olarak, isteyerek katılınan ve ayrılınan bir grup olmasına rağmen, tarihi koĢulların bir

sonucu olarak etnik ve ulusal gruplara paralel bir Ģekilde düzenlemiĢ ve bir bakıma

onlar gibi sabit bir grup kabul etmiĢtir. KarĢıt görüĢlere cevaben Mısır delegesi, 16.

Yüzyılda Fransız Protestanlar‘ın katledildiği Aziz Bartholomew günü örneği ile son

zamanlarda Hindistan, Pakistan ve Filistin‘de gerçekleĢen olayları örnek verip

bunların ulusal ya da ırksal sebeplerle değil dinsel sebeplerle meydana geldiğini

söylemiĢtir324.

c. Uluslararası Mahkeme Kararlarında Dinsel Grup

URCM, Akayesu kararında ― Mensuplarının aynı dine, mezhebe veya ibadet

325
tarzlarına sahip olduğu gruba dinsel grup denir‖ tanımlamasını yaparken,

Kayishema/Ruzindana kararında ―dinsel gruplar mezhepleri veya ibadet tarzını veya

ortak inançları benimseyen grupları içerir‖326 Ģeklinde bir tanımlamada bulunmuĢtur.

Akayesu kararındaki dinsel grup tanımlamasının, çarpıcı bir Ģekilde dolaylı

olduğu iddia edilmiĢtir. Burada belirtilen özelliklerin yerine getirilmesi ile birlikte

ayrı bir grup oluĢacaktır. Çoğu durumda bu doğrudur. Ġki veya daha fazla grup

arasında din farklılığı örneğin Bosnalı Müslümanlarla Bosnalı Ortodoks Sırplar

konusunda apaçık ortadadır. Bazen daha az doğru olabilir. METTRAUX, URCM‘nin

ve UYCM‘nin açıkça dinsel sınırları ortaya koyamadığını ileri sürerek bu konuda Ģu

örnekleri vermiĢtir: Aynı mezhebin birbirine yakın iki tarikatı arasındaki fark. Aynı

324
SCHABAS: p. 127.
325
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 514.
326
(Prosecutor v. Kayishema/Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 98.

128
dinde farklı bağlılık seviyeleri örneğin dinsel ibadetlerini yerine getirmeyen

Müslümanlar ile köktendinci Müslümanlar arasındaki fark. Resmen din olarak kabul

edilmeyen dinler ya da din benzerleri örneğin Scientology Kilisesi veya Falun

Gong327.

UYCM‘nin yukarıda ulusal gruplardan bahsederken değindiğimiz Krstic

kararında, Bosnalı Müslümanların Statü‘nün 4. maddesi uyarınca korunan grup

olduğuna hükmedilmiĢti328. Ancak Bosnalı Müslümanlar olarak tanımlanan grubun,

korunan gruplardan hangisine girdiği açıkça ortaya konmamıĢtır329. Kararda

Srebrenica‘ya saldırı düzenleyenlerin Bosnalı Müslümanları bir ulusal grup olarak

gördükleri hipotezinden hareket edilmiĢ ancak devamında, ortaya konan delillerin

Srebrenica‘da bulunan Müslümanların, kendilerini Bosnalı bir Müslüman grup

olarak gördüğü de belirtilmiĢtir330.

Aynı tutum Stakic kararında da devam etmiĢtir. Kararın ilgili bölümünde

―hedef alınan grup‖ ifadesine yer verilerek; yine Bosnalı Müslümanların hangi grup

olduğu belirtilmeden aĢağıdaki hükme varılmıĢtır:

― Dava Dairesi, ilk önce soykırım suçunun tanımı anlamında hedef alınan ilgili

grup veya grupları belirleyecektir. Dava Dairesi, Statü‘nün 4 (2) (a),(b) ve (c)

bentlerinde ifadesini bulan eylemlerin mağdurlarının çoğunluğunun Bosnalı

Müslüman gruba dahil olduğunu tespit etmiĢtir.

327
METTRAUX: p. 228, fn. 100.
328
(Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 560.
329
METTRAUX: p. 228.
330
(Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 559.

129
 Bosnalı Müslümanların ısrarla hangi grup olduğunu belirtmeyen UYCM‘nin

insanlığa karĢı iĢlenen suçlarla ilgili Krnojelac331 kararı ise ilgi çekicidir.

― Dava Dairesi, Sırp olmayanların KP Dom‘da hapsedilmelerinin, dinsel veya

siyasi sebeplerle ayırım yapmak kastıyla gerçekleştiği sonucuna varmıştır. Dahası

Dava Dairesine göre, ilgili iddianamede belirtilen süre zarfında, Sırp olmayanların

KP Dom‘da hukuka aykırı olarak tutuldukları ve bunun esas olarak veya sadece

onların dinsel veya siyasi bağları nedeniyle ayrıma tabi tutulması kastıyla

işlenmiştir. Ortaya konan delillerden hapsetmenin ayrımcı niteliği açıkça

anlaşılmaktadır‖332.

Krnojelac kararıyla, Bosnalı Müslümanların tam olarak hangi gruptan

olduğunun belirtilmediği diğer kararlar karĢılaĢtırıldığında gariplik ortaya

çıkmaktadır. Eğer Sırp askeri kuvvetleri ve yerel kuvvetler tarafından, siyasi saiki bir

kenara bırakılırsa, KP Dom‘da dinsel saiklerle tutulan kiĢiler hangi grup olarak

isimlendirilecektir. Burada insanlığa karĢı suç iĢlendiği iddiasının bilinciyle hareket

etmekteyiz zira bu suçlarda korunan bir grubun olması gerekmemekte, eylemlerin

nüfusun bir kesimine karĢı giriĢilmesi yetmektedir. Ancak Foca‘lı Müslümanları

diğerlerinden açıkça ayırt eden ve hapsedilip zulme uğratılmalarına yol açanın dinsel

kimlikleri olduğu açıkça ortadayken, Krstic kararında Srebrenica‘da gerçekleĢtirilen

saldırılarda Sırp güçlerinin Bosnalı Müslümanları ulusal grup olarak gördükleri

ifadesi ne kadar tutarlı olacaktır?

331
―… 7 Nisan 1992 tarihinde Sırp Askeri Kuvvetleri, Foca Kasabasını iĢgale baĢlamıĢlardır. ĠĢgal
16 veya 17 Nisan 1992‘de tamamlanmıĢtır. Foca Kasabasını ele geçirmeyi baĢaran Sırp kuvvetleri,
askeri polis ile yerel ve yerel olmayan askerlerin desteğiyle, Müslümanları ve diğer Sırp olmayan
kasabalıları tutuklamaya baĢlamıĢlardır. Kadınlar ve erkekler biribirinden ayrılmıĢtır. 14 Nisan 1992
civarlarında, Foca Kazneno-Popravni Dom (KP Dom) Hapishanesi, Müslümanlar ve diğer Sırp
olmayan erkekler ve askerlik yapmayı reddeden birkaç Sırp için öndegelen bir tutukevi haline
gelmiĢtir. Savcılığa göre KP Dom birkaç ay içinde devam eden tutuklamalar nedeniyle çok kalabalık
bir yer haline gelmiĢ; siviller bir suç isnadı yapılmadan burada tutulmuĢtur‖. (Prosecutor v.
Krnojelac) ICTY Trial Chamber, para. 2.
332
(Prosecutor v. Krnojelac) ICTY Trial Chamber, para. 438.

130
V. SUÇUN UNSURLARI

A. Maddi Unsur

1. Genel Olarak

LEMKIN, yukarıda detaylı Ģekilde anlatılan eserinde; fiziksel, biyolojik, siyasi,

sosyal, kültürel, dinsel, ekonomik ve ahlaki gibi çeĢitli alanlarda soykırım

tekniklerini tasarlamıĢtır333. LEMKIN; siyasi, sosyal, kültürel, dinsel, ekonomik veya

ahlaki gruplar yerine, grup yaĢamına yönelik çeĢitli soykırım fiillerine değinmiĢtir.

Örneğin siyasi soykırım, grubun siyasi kurumlarının yok edilmesi, ekonomik

soykırım da yine grubun ekonomik kurumlarının ve yaĢam kaynaklarının imhası

anlamına gelmekteydi. LEMKIN‘e göre; fiziksel soykırım ise büyük ölçüde ırksal

ayırımcılıktan beslenen, sağlığı tehlikeye sokma ve doğrudan doğruya kitlesel

ölümler Ģeklinde gerçekleĢmekteydi334.

LEMKIN‘in soykırımın özüne iliĢkin bu geniĢ tanımlaması 1946 yılının

sonlarında Suudi Arabistan tarafından teklif edilen SözleĢme taslağını da etkilemiĢtir.

Bu taslağın ilk maddesinde kitlesel öldürmeler, temel yaĢam koĢullarının imhası,

siyasi, sosyal veya ekonomik yapının planlı bir Ģekilde çözülmesi, sistematik ahlaki

çöküntü yaratma ve grubun siyasi, sosyal, ekonomik veya ahlaki bakımdan

bozulması kastıyla genel bir tehlike ve korku yaratacak terörist eylemler

düzenlenmiĢtir335.

B. M. Genel Kurulu‘nun 96 (I) sayılı kararının ardından, soykırımın kapsamı

konusunda uluslararası konsensusun hatırı sayılır Ģekilde daraldığı ortaya çıkmıĢtır.

333
LEMKIN: p. 82.
334
LEMKIN: p. 87-89.
335
SCHABAS: p. 152.

131
Kararın baĢlangıç bölümünde, soykırım insan gruplarının varlık hakkının inkârıyken,

öldürmenin kiĢinin yaĢam hakkının inkârı olduğu ifade edilmiĢtir. Soykırımla kasten

öldürme arasındaki bu iliĢki fiziksel boyut üzerine odaklanmıĢtır. Yine kararda,

soykırımın, kültürel ve bu grupların katkıları anlamında insanlık adına büyük

kayıplara sebep olduğu ifade edilmiĢtir. Ancak burada kültüre yapılan vurgu,

LEMKIN‘in eserlerinde yer alan anlamda değildir. Sadece, fiziksel soykırımın,

kültür tahrip edilmeden ve kiĢilere karĢı Ģiddet uygulanmadan da kültürel kayıplara

yol açabileceği belirtilmiĢtir336.

B. M. Genel Sekreteri‘nin tasarısı ise kabaca; fiziksel, biyolojik ve kültürel

soykırım baĢlıklarını içermekteydi. Sekreterliğe göre, fiziksel soykırım; insan

grubunun üyelerinin öldürülmesi, biyolojik soykırım; doğumları engelleyecek

tedbirlerin alınması ve kültürel soykırım da, insan grubunun ahlaki ve sosyolojik

özelliklerini yansıtan belirli özelliklerinin acımasız yöntemlerle imhası olarak

açıklanmaktaydı.

Ad Hoc Komite ise çalıĢmalarının ilk zamanlarında, kültürel soykırımın

yasaklanması ilkesini 6 oya karĢı 1 oyla kabul etmiĢtir. Ancak ABD, bu karara

―Soykırımı bir uluslararası suç haline getirmek son derece ciddi bir iştir ve kişilere

yönelik barbarca eylemler soykırım olarak nitelendirilmedir‖ gerekçesiyle karĢı

çıkmıĢtır. ABD heyetinin baĢkanı John MAKTOS, Genel Kurul‘un kararının Ġkinci

Dünya SavaĢı‘nda Nazilerce, Yahudilerin sistematik bir Ģekilde katlinden

etkilenilerek hazırlandığını hatırlatarak, kültürel soykırımın SözleĢmeye konması

çabalarının ilerde bazı devletlerin, SözleĢmeyi imzalamama riskini yaratacağını

söylemiĢtir337.

336
SCHABAS: p. 152.
337
SCHABAS: p. 181.

132
 MAKTOS, ayrıca, kültürel soykırımın ayrı bir madde olarak düzenlenmesini

ve hükümetlerin ihtirazi kayıt koymasına imkan sağlanmasını teklif etmiĢtir. Fakat

Sovyetler Birliği cevaben, SözleĢmenin bir bütünlük oluĢturması sebebiyle, ya

tümden kabulünün ya da tümden reddinin mümkün olabileceğini ifade etmiĢtir.

Sovyetler Birliği‘nin görüĢüne katılmakla birlikte Fransa da kültürel soykırımın ayrı

bir madde olarak düzenlenmesinin yararlı olabileceğini böylelikle bu suçun farklı

olduğu yönünde bir anlam çıkarılıp kafa karıĢıklığının giderilebileceğini teklif

etmiĢtir. Bunun sonucunda Komite, farklı bir hüküm altında kültürel soykırımı

düzenlemeyi kabul etmiĢtir338.

Çin, Lübnan, Polonya, Sovyetler Birliği ve Venezuella‘dan oluĢan ve kültürel

hak kavramının açıkça lehinde tavır sergileyen bir komite yeni bir tasarı

hazırlamıĢtır. Buna göre:

―Bu Sözleşmede, ayrıca aşağıda sayılan eylemlerin ulusal, ırksal veya dinsel

bir grubun; ulusal veya ırksal köken veya dinsel inançları yüzünden dillerinin veya

kültürlerinin imhası kastıyla işlenmesi de soykırımdır:

(1) Grubun gündelik yaşamında veya okullarda kullandığı dilin veya grubun

dilinde yapılmış yayınların basımının veya dağıtımının yasaklanması,

338
SCHABAS: p. 182.

―Bazı temsilciler, bu sorunun azınlıkların korunmasıyla ilgili bir konu olduğunu ve eğer
kiĢilerle ilgili bir konuysa bir insan hakları bildirisi ile çözülmesi gerektiğini ileri sürmüĢlerdir.
Dahası soykırım bağlamında her zaman altı çizilmesi gereken saikin, ulusal gruba zulmedilmesi
olduğu ifade edilmiĢtir‖. DROST‘a göre bunun neden böyle olduğuna dair bir açıklama
bulunmamaktadır zira tarih bunun tam tersini göstermiĢtir. Örneğin ulusal karakterle herhangi bir
bağlantısı olmayan dinsel gruplar da tarih boyu dünya üzerinde zulme maruz kalmıĢtır. DROST: p.
31.

133
 (2) Kütüphanelerin, müzelerin, okulların, tarihi anıtların, ibadet yerlerinin

veya diğer kültürel kurumların veya grubun eşyalarının yok edilmesi veya

kullanılmasının engellenmesi‖339.

BeĢ oya karĢı iki oy ile kabul edilen değiĢiklik 6. Komitenin önüne geldiğinde,

Komite, kültürel soykırımı, cezalandırılabilir bir soykırım Ģekli olarak kabul etmedi.

Fransa, bu konuda mücadeleyi baĢlatıp, meselenin 3. Komiteye gönderilip

uluslararası insan hakları bildirisi çatısı altında değerlendirilmesini teklif etmiĢtir.

Ġsveç, Taslak hükümlerinin Birinci Dünya SavaĢı sonrası yapılan azınlıklarla ilgili

AnlaĢma hükümlerine benzediğini ve Soykırım SözleĢmesi‘nin bu tür (kültürel)

koruma için uygun bir vasıta olmadığını ileri sürmüĢtür. Ġran ise, kültürel soykırımla

ilgili baĢka bir sözleĢme yapılmasının daha iyi olacağını belirtmiĢtir. Komisyonda bu

görüĢlere, BirleĢik Krallık, Hindistan, ABD, Peru ve Hollanda katılmıĢ ve kültürel

soykırımın taslaktan çıkartılmasını istemiĢlerdir340.

Bununla birlikte, kültürel soykırımın metinde kalmasını isteyen pek çok devlet,

ad hoc Komitenin taslağını çok geniĢ bulmuĢtu. Pakistan, ad hoc Komitenin

taslağından daha dar bir metin önermiĢtir. Venezuella, 96 (I) sayılı Genel Kurul

kararına atıf yaparak kültürel soykırımın cezalandırılması gerektiğini ileri sürmüĢ

ancak, kültürel soykırımın insan vicdanına uygun olmayan ve dinsel mekânların veya

kütüphane vb gibi yerlerin imhasına yönelik Ģiddet eylemleri Ģeklinde anlaĢılması

gerektiğini belirtmiĢtir341.

339
―Lübnan, birinci paragraftanın sonuna gibi –such as kelimesinin eklenmesini, böylelikle suç teĢkil
eden fiillerin sayılmasında bir belirliliğin olacağını, geniĢ yorumlanmanın engelleneceğini ileri
sürmüĢtür. Ayrıca bir üçüncü paragraf teklif etmiĢtir: (3) grup üyelerinin dilleriyle, dinleriyle veya
kültürleriyle alakasını kesecek yaĢam koĢullarına tabi tutma‖. SCHABAS: p. 182.
340
SCHABAS: p. 183.
341
SCHABAS: p. 183.

134
 Bu tartıĢmanın bazı devletlerde, ülkelerindeki göçmenler ve yerli halk gibi

azınlık gruplarına yönelik siyasetlerindeki problemlerin bilinciyle rahatsızlık

yarattığı açıktır. Örneğin, Ġsveç, HıristiyanlaĢtırdığı Laponların, karĢısına bir

soykırım suçlaması olarak çıkabileceğini belirtmiĢtir. Brezilya, bazı azınlıkların, bir

ülkedeki normal asimilasyonu açıkça bir muhalefet için gerekçe olarak

kullanabilecekleri uyarısında bulunmuĢtur. Son olarak Yeni Zelanda, BirleĢmiĢ

Milletlerin bile, var olan kavimsel yapının yerlilerin siyasi ve ekonomik geliĢiminin

önünde en büyük engel oluĢturduğu konusundaki görüĢleri sebebiyle soykırımla

suçlanabileceğini ileri sürmüĢtür342.

6. Komitede yapılan oylamada, kültürel soykırım SözleĢme metninden

çıkarılmıĢtır.

2. Grup Üyelerinin Öldürülmesi

a. Genel Olarak

Soykırım dendiğinde birçok kiĢinin aklına geniĢ çaplı kitlesel öldürmeler

gelmektedir. Tarihsel bir açıdan bakıldığında da soykırım kitlesel öldürmeler

Ģeklinde gerçekleĢmiĢtir343.

Soykırım SözleĢmesi‘nin insan grubunun yaĢam hakkını koruyan amacı da

hatırlandığında, soykırım teĢkil eden fiillerin en baĢında ―öldürme‖nin gelmesi doğal

olmuĢtur.

―Öldürme‖ terimi ilk olarak Soykırım SözleĢmesi‘ne dair 1946 tarihli Suudi

Arabistan teklifinde görülmektedir. Sekreterlik tasarısı suçun maddi unsurunu üç

342
SCHABAS: p. 184.
343
METTRAUX: p. 236.

135
bölüme ayırmıĢtı. Bunlardan birincisi, ―grup üyelerini öldürmek veya sağlıklarına

veya fiziksel bütünlüklerine zarar vermek‖ iken dört alt bölümünü de grubun katli

veya bireysel infazlar oluĢturmaktaydı. Ad Hoc Komite‘de, Çin Halk Cumhuriyeti,

önemli ölçüde, anılan hükmü basitleĢtirmiĢtir. Komite, sonrasında, metni yeniden

gözden geçirip fiziksel soykırımla ilgili iki paragraf ve kültürel soykırımla ilgili bir

üçüncü paragraf hazırlamıĢ; fiziksel soykırımı oluĢturan ilk hal de, ―üyelerinin

öldürülmesi‖ olarak belirlenmiĢtir. Görece tartıĢmaya mahal vermeyecek kavram

nihai metinde ―grup üyelerinin öldürülmesi‖ olarak değiĢtirilmiĢtir. 6. Komitede

―öldürme‖nin soykırımın ilk hali olarak kabul edilmesi konusunda aykırı bir ses

çıkmamıĢ ve bu birkaç tartıĢma sonucunda aynı Ģekilde kabul edilmiĢtir344.

b. Kasten Öldürme

aa. Terim Sorunu

Soykırımlarda en sık görülen ve gerek SözleĢmede ve gerekse de Uluslararası

Mahkeme Statüleri‘nde yasaklanan ―öldürme‖ (killing) fiili, terimsel olarak problem

yaratabilmektedir. Öldürme-killing, Ġngilizce konuĢan ülkelerde suçu tanımlamak

için kullanılan gündelik bir terim değildir345, zira kusurluluk gerektirmediği gibi

öldürmenin meĢru savunma veya kaza ya da tesadüf olduğu halleri de kapsar346.

344
SCHABAS: p. 157; Den HERIK hazırlık çalıĢmaları aĢamasında öldürme teriminin çok fazla
tartıĢılmamasını, soykırıma dair genel bakıĢ açısının kitlesel öldürmeler Ģeklinde olmasına
bağlamaktadır. Bkz. Den HERIK: p. 138.
345
Ġngiliz ceza hukuku sisteminde hukuka aykırı öldürmeler için homicide terimi kullanılmaktadır.
Murder terimi, öldürmenin kasten gerçekleĢtirildiği halleri nitelemek için kullanılır. Manslaughter
terimi ise murder dıĢında kalan öldürmeleri ifade eder. Manslaugter da kendi içinde iradi (voluntary)
ve gayrı iradi (involuntary) olarak ikiye ayrılır. Ayrıntı için bkz. Michael ALLEN: Textbook on
Criminal Law, Oxford University Press 2005, p. 275-279.
346
QUIGLEY: p. 94.

136
 Soykırım SözleĢmesi‘nin Çince, Ġngilizce, Fransızca, Rusça ve Ġspanyolca

olarak yayınlanması, öldürmenin, hangi derecede kusurluluk gerektirdiğine dair karar

verilmesi konusunda sorun yaratmaktadır. BeĢ dildeki metinlerin bazılarında terim,

kusurluluğu ifade edecek Ģekilde tanımlanmıĢken, diğerlerinde, örneğin Ġngilizce

metinde kusurluluk gerektirmeyecek bir Ģekilde tanımlanmıĢtır. Soykırım

SözleĢmesi‘nin 10. maddesine göre, beĢ dildeki metnin de aynı derecede geçerli

olduğu ifadesi yer almaktadır. Viyana AnlaĢmalar Hukuku SözleĢmesi‘nde kabul

edilen yorum kurallarına göre, sözleĢmelerde kullanılan ifadelerin, her geçerli

metinde aynı anlamda kullanıldığı kabul edilirken, farklılık olması durumunda ise,

metinler arasındaki en mutabık anlama değer verilecektir.

Ġspanyolca metinde, Ġngilizcedeki gibi kusurluluğa bakılmadan her türlü

öldürmeyi kapsayan killing teriminin eĢdeğeri olan ―matanza‖347 ifadesi, fiili

nitelendirmek için kullanılmıĢtır. Bu ifade, Ġspanyolca konuĢan ülkelerdeki ceza

hukuku sistemlerinde öldürmenin kusurlu Ģeklini belirtmek için kullanılmamaktadır.

Aynı Ģekilde Çince metinde de kusurluluğa vurgu yapmayan bir terim kullanılmıĢtır.

Rusça metinde ise, ―ubiistvo‖348 ifadesi kullanılmıĢtır ki, bu ifade, Rus ceza hukuku

sisteminde, hem öldürmenin kusurlu Ģekillerini hem de kusursuz Ģekillerini belirtmek

için kullanılmaktadır.

Fransızca metinde kullanılan terim olan ―meurtre‖349 ise Fransız ceza hukuku

sisteminde öldürmenin kusurlu hallerini ifade etmektedir. Fransızcada öldürmek

347
―Artículo II: …(a) Matanza de miembros del grupo‖.

348
―Статья II: … (а) убийство членов такой группы‖.
349
―Article II: … (a) Meurtre de membres du groupe‖.

137
anlamına gelen ―tuer‖ fiili ve öldürme anlamına gelen ―tuerie‖ ismi

bulunmaktayken, SözleĢmenin 2. maddesi için ―meurtre‖ ifadesi kullanılmıĢtır350.

Özetle, Fransızca terim kusurluluğu gerektirirken; Rusça terimde fiil kusurlu

olabilir de olmayabilir de. Fiili ifade eden Ġspanyolca, Ġngilizce ve Çince terimler

kusurluluğu gerektirmemekte ancak gündelik kullanımı dıĢında, sadece kusurlu

öldürme fiillerini kapsayacak Ģekilde yorumlanabilmektedir.

SözleĢmenin hazırlık çalıĢmalarında da bazı temsilciler, ―killing‖ ve ―meurtre‖

ifadeleri konusundaki kuĢkularını dile getirmiĢ ve bunların eĢ anlamlı olmadıklarını

ileri sürmüĢlerdir. Ancak ABD temsilcisi ve ad hoc Komite baĢkanı MAKTOS,

Komitenin ―killing‖ terimini seçme sebebini, soykırıma iliĢkin özel kastın baĢka bir

yerde bulunması ve bu yüzden kusurluluğun ya da kastın bulunmadığı fiillerin

soykırım teĢkil etmemesi olarak açıklamıĢtır351.

bb. Uluslararası Mahkeme Kararlarında Öldürme

URCM, önüne gelen ilk soykırım dosyası olan Akayesu kararında, Ġngilizce

metindeki ―killing‖ ile Fransızca metindeki ―meurtre‖ ifadeleri arasındaki farka

değinmiĢtir. Buna göre:

― … Dava Dairesi, Ġngilizce metinde kullanılan ―killing‖ teriminin çok genel

olduğu düĢüncesindedir. Böyle olunca, bu ifade hem kasten öldürmeyi hem de kasten

olmayan öldürmeleri içerirken, Fransızca metinde geçen ―meurtre‖ terimi daha

kesindir. Öldürmek kastıyla hareket edip de netice gerçekleĢtiğinde bu fiil öldürme

350
QUIGLEY: p. 94.
351
Den HERIK: p. 138.

138
olarak nitelendirilir. Bu durum Ruanda Ceza Yasası‘nın 311. maddesinde

belirtilmektedir‖352.

Masumiyet karinesine ve ceza hukukunun temel ilkelerine dayanarak Daire,

sanığın lehine olan metnin uygulanmasını ve Statü‘nün 2 (2-a) maddesinin, Ruanda

Ceza Yasası‘nda öldürmeyi öldürme kastıyla hareket etme olarak tanımlayan

maddesine göre yorumlanmasını benimsemektedir353‖.

Akayesu kararında, Mahkeme, ―meurtre‖ ifadesini tercih ederken, farklı

dillerde yayınlanmıĢ anlaĢmaların yorumlanması konusuna değinmeden, sanığın

daha lehine olan hükmü masumiyet karinesinden ve Ruanda Ceza Yasası‘ndan

hareketle bulmuĢtur.

Aynı Mahkemenin önündeki ikinci soykırım davası olan Kayishema-

Ruzindana davasında farklı bir Daire, Akayesu kararında, Ģüphenin sanık lehine

yorumlanması konusundaki görüĢü kabul etmiĢtir. Ancak Daire, ―killing‖ ifadesinin

yeterli derecede açıklanamadığı eleĢtirisinde354 bulunup ―killing‖ ve ―meurtre‖

ifadeleri arasındaki sorunun çözümünü Akayesu kararını veren Daireden farklı olarak

soykırımı diğer suçlardan ayıran manevi unsura vurgu yaparak bulmuĢtur:

―… 2. maddede de yer alan meurtre, haksız ve kasten öldürmedir. Dava dairesi,

soykırım teĢkil eden sayılı fiillerin, bir grubu kısmen ya da tamamen imha etme

kastıyla iĢlenmesi gerektiğini belirtmektedir. Uluslararası Hukuk Komisyonu‘nun da

ifade ettiği gibi, sayılı fiiller, doğaları gereği iradidir ve kiĢi tarafından, genelde

neticenin gerçekleĢeceği bilinmeden iĢlenemez. Bu fiiller, normalde tesadüfen veya

352
(Prosecutor v. Akayesu), ICTR Trial Chamber, para. 500.
353
(Prosecutor v. Akayesu), ICTR Trial Chamber, para. 501.
354
(Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana), ICTR Trial Chamber, para. 104.

139
sadece taksir ile iĢlenemezler. Suçun tanımı, yasaklanan fiilin tüm neticelerine dair

bir özel kastı gerektirmektedir. Bu yüzden, ―killing‖ ifadesi kısmen veya tamamen

imha kastıyla ilgili olduğu sürece; iki ifade arasında herhangi bir fark yoktur355‖.

Kayishema‘nın kararı temyiz etmesi üzerine Temyiz Dairesi, ―meurtre‖

ifadesinin yorumlanması konusunda Dairesi‘nin kararında bir hukuka aykırılık

görmemiĢtir. Buna göre:

―… Hükmün Ġngilizce çevirisinde grubun mensuplarının öldürülmesi

yasaklanırken, Fransızca metinde ―meurtre de membres du groupe‖ ifadesi

geçmektedir. Kayishema, burada killing ve meurtre fiillerinin farklı olduğunu;

sonrakinin haksız ve kasten öldürmeleri kapsadığını belirtmektedir. Dava

Dairesi‘nin, meurtre ile killing i soykırım suçu bağlamında eĢ tutarak bu farkı gözden

kaçırdığını ileri sürmektedir.

Temyiz Dairesi, Dava Dairesi‘nin bir hükmün yorumlanmasında Ģüphe

sözkonusu ise sanığın lehine yorum yapılması gerektiği yönündeki gerekçesini

anlamaktadır. Dava Dairesi, ―meurtre‖nin ―killing‖le aynı olmadığını ancak, kısmen

veya tamamen imha kastı bağlamında değerlendirdiğinde gerçekte bir farklılık

bulunmadığı görüĢündedir. Temyiz Dairesi de bu bakıĢ açısını kabul etmektedir.

Ancak ―gerçekte‖ ifadesi, iki terim arasında az da olsa bir fark olduğu Ģeklinde

yorumlanırsa, bu yorum her iki terimin de kast gerektiren ancak zorunlu olarak

tasarlama gerektirmeyen öldürmeler olduğu Ģeklinde anlaĢılacaktır356. ―

Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü‘ne bağlı olarak Hazırlık Komisyonu

tarafından çıkarılan, ―Suçların Unsurları‖nın yer aldığı metinde yukarıda açıklanan

sorun çözülmüĢtür. Metnin Fransızcasında Statü‘de kullanılan ―meurtre‖ ifadesi

355
(Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana), ICTR Trial Chamber, para. 103.
356
(Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana), ICTR Appeal Chamber, para. 150-151.

140
yerine ―tuer‖ kullanılmıĢtır. Suçların Unsurlarının hem Ġngilizce hem de Fransızca

metninde, ―kill‖ ifadesiyle ilgili olarak açıklayıcı bir dipnot eklenmiĢtir. Buna göre

―killed‖ ifadesi ―caused death-ölüme sebep olmak‖ ile değiĢtirilebilecektir357.

Akayesu kararında Dava Dairesi, insanlığa karĢı suç olarak öldürmeyi bir

insanın hukuka aykırı olarak kasten öldürülmesi358 olarak tanımlamıĢ ve unsurlarını

ortaya koymuĢtur359. Bu tanımın soykırım suçu olarak öldürmeden farklı olmadığı

düĢüncesindeyiz. Buna göre öldürmenin unsurları Ģunlardır:

―1- Mağdurun ölmesi,

2- Ölümün sanığın veya astının hukuka aykırı bir icrai ya da ihmali

hareketinden kaynaklanması,

3- Öldürme fiili iĢlenirken sanık veya astının öldürme kastı veya mağdurun

ölümüne sebebiyet vereceği öngörülen ağır bir bedensel zarara maruz bırakılması
360
.‖

Soykırım teĢkil eden öldürmenin kasten olması gerekmektedir. Bu konuya

suçun manevi unsurunda değinilecektir. Ancak bu noktada özetle Ģu söylenebilir:

Bagilishema kararında da ifade edildiği gibi Statülerde yer alan öldürmelerin

öldürme kastıyla gerçekleĢtirilmesi gerekir. Dahası soykırım suçunun oluĢması için,

sayılan eylemlerin bir grubun kısmen veya tamamen imhasına yönelik olması

357
Assembly of States Parties to the Rome Statute of the International Criminal Court, Official
Records, First Session, 3-10 September 2002, p. 113 (English Text), p. 116 (French Text).
358
Krstic kararında yine insanlığa karĢı suç olarak öldürme, teammüden olsun olmasın her türlü iradi
öldürme olarak tanımlanmıĢtır. (Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 484.
359
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 588. Ayrıca Daire, kararında URCM
Statüsü‘nün Ġngilizce metninin 3 (a) maddesinde yer alan ―murder‖ ifadesi ile Fransızca metninde yer
alan ―assasinat‖ ifadelerinin uyumsuzluğuna vurgu yaparak ―assasinat‖ ın çeviri hatası olduğunu
belirtmiĢtir.
360
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 589. Ayrıca bkz. (Prosecutor v Celebici)
ICTY Trial Chamber, para. 439; (Prosecutor v. Blaskic) ICTY Trial Chamber, paras. 153, 181,217;
(Prosecutor v. Jelisic) ICTY Trial Chamber, paras. 35, 63.

141
gerekmektedir. Bu sebeple, sayılı fiiller, doğaları gereği kasıtlıdır ve kiĢi tarafından,

genelde neticenin gerçekleĢeceği bilinmeden, tesadüfen veya taksirle iĢlenemez361.

Yukarıda, LEMKIN‘in soykırım örneklerinde, meydana gelen ölümlerin

kitleselliğinden bahsedilmiĢti. Zaten, Soykırım SözleĢmesi‘ni etkileyen de

Almanların Ġkinci Dünya SavaĢı döneminde gerçekleĢtirdiği kitlesel kırımlar

olmuĢtur. Bu noktada kasten öldürme bağlamında karĢımıza çıkan sorun

öldürülenlerin sayısıdır. Yani geçmiĢ örneklerdeki gibi kitlesel ölümler mi

gerçekleĢmeli yoksa bir kiĢinin ölmesi de soykırım olarak nitelendirilebilir mi?

Ad hoc Mahkemelerde de belirtildiği gibi bir fiilin soykırım olarak

nitelendirilebilmesi için birçok insanın yaygın bir soykırım giriĢimine maruz kalıp

ölmesinden ziyade, sanığın bir veya birden fazla kiĢiyi öldürmesi veya kötü muamele

etmesi soykırım suçundan suçlu bulunabilmesi için yeterlidir362. SözleĢmenin 2.

maddesi ―grup mensuplarının öldürülmesi‖nden bahsederken minimum bir sayı

vermemiĢtir363.

DROST, Soykırım SözleĢmesi‘nin amacının çok sayıdaki insanlara yönelik364

soykırım teĢkil eden saldırıların önlenmesi ve cezalandırılması olduğunu ifade

ederken tek bir kiĢinin bu suçun mağduru olmasının da SözleĢme metninde aksi bir

düzenlemenin olmaması sebebiyle teorik olarak mümkün olduğunu belirtmektedir.

Ancak bu değerlendirmenin eksik yanları olduğunu ileri süren DROST, grubun

361
(Prosecutor v. Bagilishema) ICTR Trial Chamber, para. 58. Ayrıca bkz. (Prosecutor v. Kayishema
and Ruzindana), ICTR Trial Chamber, para. 103.
362
METTRAUX: p. 236.
363
QUIGLEY: p. 97.
364
Bosna-Sırbistan Davası‘nda 1997 yılında verilen bir karara muhalif kalan ad hoc Yargıç
Lauterpacht da tek bir cinayetin soykırım olamayacağını, belli bir seri oluĢturan ve gruba yönelik
kastı açıkça ortaya koyan toplu eylemlerin soykırım teĢkil edeceğini ileri sürmüĢtür. Bkz. Application
of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and
Herzegovina v Yugoslavia), Counter-claims, Order, 1997 ICJ Report, p. 243, p. 282 (seperate
opinion, Lauterpacht)

142
katline dair bir kastın veya çok fazla insan öldürmeye iliĢkin bir amacın, çoğu zaman

fiili gerçekleĢtiren failin zihninde yer almadığını söylerken ırksal, ulusal, etnik veya

dinsel nedenlerle gerçekleĢen öldürmelerin de belli saiklerle hareket edilmesine

rağmen soykırım değil basit kasten öldürme olduğunu belirtmektedir365. Devamında

faildeki manevi unsurun birden fazla insana yönelik olması gerektiğini ileri

sürmektedir. SözleĢmenin 2. maddesinin (a) ve (b) fıkralarında ―members of the

group-grup üyeleri‖ ifadesi kullanılırken, (e) fıkrasında da ―children of the group-

gruba mensup çocuklar‖ ifadelerini örnek gösteren DROST, ister tekil olaylarda

isterse de mağdurun fazla olduğu suçlarda vurgunun insanlara yapıldığını ileri

sürmektedir366.

UYCM Dava Dairesi, Mladic-Karadzic iddianamesini incelerken, soykırımın

gruba yönelik olarak kısmen veya tamamen imhayı içeren yoğun bir kast gerektiren

bir suç olduğunu belirttikten sonra, grubun kısmen veya tamamen imhasına iliĢkin

bir derecelendirmenin soykırım suçunun gerçekleĢmesi bağlamında gereksiz

olduğuna ve sayılan fiillerin özel kastla gerçekleĢtirilmesinin yeterli olduğuna

hükmetmiĢtir367.

URCM‘nin Semanza kararında soykırımdan dolayı sorumlu tutulabilmek için

özel kastın ispatlanmasının yanında Savcının, ayrıca, teammüden olmasa bile, failin

gruba mensup bir veya birden fazla kiĢiyi kasten öldürdüğünü ve bu mağdur veya

mağdurların hedef alınan etnik, ırksal, ulusal veya dinsel gruba mensup olduğunu

ortaya koyması gerektiğine hükmetmiĢtir368.

365
DROST: p. 85.
366
DROST: p. 86. ―1948 yılında Fransa, 6. Komitede, grup karĢıtı kastın bulunması halinde bir
kiĢinin öldürülmesinin bile soykırım olacağını belirtmiĢtir‖. QUĠGLEY: p. 98.
367
(Prosecutor v. Karadzic&Mladic) Review of Indictment Pursuant to Rule 61, 11 July 1996, para.
92.
368
(Prosecutor v. Semanza) ICTR Trial Chamber, para. 319.

143
 Semanza kararındaki yaklaĢımın benzeri Krstic kararında da görülmektedir.

UYCM Dava Dairesi kararında soykırımın da bir veya birkaç öldürme ile

gerçekleĢebileceğini, burada failin anılan grupları imha kastının ortaya konulması

gerektiğini ifade etmiĢtir369.

Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü‘nün Suçun Unsurları metninde ise sorun

yukarıdaki Mahkeme kararları bağlamında çözülmüĢtür. Buna göre bir fiilin

soykırım sayılabilmesi için bir kiĢinin öldürülmesi yeterlidir370.

3. Grup Üyelerine Bedenen veya Ruhen Ciddi Surette Zarar Verilmesi

a. Genel Olarak

Soykırım SözleĢmesi ve uluslararası mahkeme statülerine göre soykırım teĢkil

eden bir baĢka fiil, grup üyelerine bedenen veya ruhen ciddi surette zarar

verilmesidir. Ancak özü, ―korunan bir grubun imhası‖ olan soykırım suçunda, daha

az zarar veren bedensel veya ruhen ciddi surette zarar vermenin soykırım teĢkil

etmeyeceği düĢünülebilir. Bu sebeple, ölüme sebebiyet vermeyen bedenen veya

zihnen ciddi surette zarar verme soykırım olarak kabul edilmeyebilir. Bununla

beraber, soykırım suçu bağlamında, bedenen veya zihnen ciddi zarar vererek daha

sonrasında grup üyelerinin ölümlerini sonuçlayacak eylemler, halen imha unsurunun

baĢarılabileceğini gösterebilir371. Burada imhanın gerçekleĢmesi gerekli değildir;

önemli olan imhaya elveriĢli bir Ģekilde, ciddi bir zararın verilmesidir.

BirleĢmiĢ Milletler Sekreterlik Tasarısı‘nda, ―sakat bırakma ve iyileştirme

amacının ötesinde biyolojik deneyler yapma‖, cezalandırılan bir fiil olarak

369
(Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 685.
370
Assembly of States Parties to the Rome Statute of the International Criminal Court, Official
Records, First Session, 3-10 September 2002, p. 113 (English Text), p. 116 (French Text). Ayrıca bu
metinde ―öldürme‖ ifadesi ile ―ölüme sebep olma‖ birbirinin yerine kullanılabilir.
371
De THAN – SHORTS: p. 77.

144
bulunmaktaydı. ġu anki düzenleme ise 6. Komitede ― grup üyelerinin cismani

varlıklarına yönelik herhangi bir fiil‖ Ģeklindeki Fransız teklifinin üzerine

kurulmuĢtur. Diğer devletler de Komitede benzer tekliflerde bulunmuĢlardır. Ancak,

BirleĢik Krallık, ―grup üyelerine ağır bedensel zarar verilmesi‖ teklifinde bulunmuĢ,

Hindistan ise ―ağır-grievous‖ ifadesinin ―ciddi-serious‖ ifadesiyle değiĢtirilmesini

önermiĢtir. Ve bu düzenleme kolaylıkla 6. Komiteden geçmiĢtir.

Ancak, ―ruhen zarar vermek‖ ifadesi bazı delegeler için sorunlu olmuĢtur. Çin,

bir değiĢiklik teklifinde bulunarak, ―grup üyelerinin beden veya ruh sağlığını

bozma‖yı önermiĢtir. Ayrıca, Japonların, Çinlilere narkotik ürünleri kullanmalarını

teĢvik ederek suç iĢlemeleri dolayısıyla, soykırım gerçekleĢtirmek için uyuĢturucu

kullanımının da belirtilmesinin taraftarı olmuĢtur372.

Çin‘in ruhen zarar verilmeye iliĢkin teklifi reddedilmiĢtir. Çin teklifinin lehinde

olan ABD, bedensel bütünlüğün, ruhi bütünlüğü de kapsadığına inandığını beyan

etmiĢtir. Ancak BirleĢik Krallık, ruh sağlığının bozulmasına SözleĢmede yer

verilmesinin bazı yanlıĢ anlamalara yol açacağını ileri sürmüĢtür. Buna rağmen

Hindistan, yeni bir teklifle bedenen ifadesinden sonra gelmek üzere ―veya ruhen‖in

konmasını teklif etmiĢ ve bu kez teklif kabul edilmiĢtir373.

b. Uluslararası Mahkeme Kararlarında Bedenen veya Ruhen Ciddi

Surette Zarar Verme

Uluslararası Mahkemelerin içtihatları incelendiğinde kararlarda tanımlamalara

ve zararın kalıcılığı-geçiciliği sorununa değinildiği görülmektedir. Ancak

372
SCHABAS: p. 159. ―Çin‘e göre, Japonya, uyuĢturucu kullanarak Çinli nüfusa karĢı soykırım
iĢlemiĢtir. Eğer bu eylemler Hitler‘in gaz odalarındaki ölümler gibi görülmeye değer değilse bile
etkileri daha az yıkıcı değildir‖. SCHABAS: p. 159 – 160.
373
SCHABAS: p. 160.

145
kanaatimizce bunlar arasında en önemlisi aĢağıda detaylı Ģekilde değineceğimiz

cinsel saldırının soykırım olarak kabul edilmesi yönündeki URCM kararlarıdır.

URCM Akayesu kararında, bedenen veya ruhen ciddi surette zarar vermenin

URCM Statüsü‘nün 2 (2)(b) maddesi bağlamında sayılanlarla sınırlı olmamak üzere,

bedensel veya ruhsal iĢkence fiilleri, insanlık dıĢı ve alçaltıcı muamele ve zulüm

olarak yorumlanacağına374 ve nitelik itibariyle daimi ve tedavisi mümkün olmayan

bir zarar olması gerekmediğine375 hükmetmiĢtir.

Kararda, Yahudilere karĢı iĢlediği suçlardan dolayı mahkum edilen Adolf

Eichmann hakkında Kudüs Mahkemesi tarafından verilen karara da atıf yapılmıĢtır.

Eichmann kararında bedensel ve ruhsal zarar Ģu Ģekilde tanımlanmıĢtır:

― … Grup üyelerinin ciddi bedensel veya ruhsal zarara uğraması Ģunlardan

kaynaklanabilir: köleleĢtirme, aç bırakma, sınırdıĢı etme (…) kendilerini

aĢağılayacak ya da zarar verecek koĢullarla gettolarda ve transit veya toplama

kamplarında tutulma, insan olmalarından kaynaklanan haklardan mahrumiyet,

üzerlerinde baskı kurularak insanlık dıĢı bir Ģekilde zarar görmelerinin sağlanması

veya iĢkence yapılması‖376.

URCM‘nin Kayishema/Ruzindana kararında ise ciddi surette bedenen ve ruhen

zarar verme konusunda daha detaylı bir açıklama yapılmıĢtır. HerĢeyden önce Dava

Dairesi, ciddi surette bedenen veya ruhen zarar vermenin URCM Statüsü‘nde

374
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 504.
375
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 502.
376
(Attorney General of the Government of Israel vs. Adolph Eichmann), District Court of Jerusalem,
12 December 1961, quoted in the "The International Law Reports", vol. 36, 1968, p.340.

146
tanımlanmadığına377 ve hangi tür eylemlerin zarar verme sayılacağının her olayda

ayrı ayrı incelenmesi378 gerektiğine hükmetmiĢtir.

Kararda ciddi surette bedensel veya ruhsal zarar vermenin tanımına

ulaĢılmadan önce Savcılığın görüĢüne değinilmiĢtir. Savcılık bedensel veya ruhsal

zarar vermeyi fiziksel veya ruhsal tümlüğe, insani tümlüğe zarar verecek bir eyleme

giriĢmek olarak tanımlarken, ciddi surette ifadesinin hem insanın bedenine iliĢkin

zarar verilmesi hem de ruhsal anlamda zarar verilmesi hallerinde uygulanacağı

fikrine yer vermiĢtir379.

Ayrica Savcılık, ciddi zararın, insan yapısının bir veya birden fazla parçası

üzerinde, vücudun organlarını sakatlayan ve normal faaliyetini göremez hale getirmeye

yönelik etkiyi içerebileceğini ileri sürmüĢtür. Bu amaçla, verilen zararın ölüm neticesini

doğurması gerekmemekle birlikte; sakatlığın, kiĢilerin, toplumsal anlamda yararlı bir

birim veya grubun toplumsal bir varlık olmasını engelleyebilecek nitelikte olması

gerekir. Devamında savcılık, darbe veya yaralamaların çok Ģiddetli yapıldıklarında veya

yoğunlukları sebebiyle insan bedeninin bir veya birden fazla temel mekanizmasını

iĢlevsiz hale getirmesi durumunda ciddi zararın ortaya çıkacağını ifade etmiĢtir.

Savcılık, fiziksel olmayan zarar konusunda da, bu zararın, güçlü bir korku, terör,

yıldırma veya tehdit Ģeklinde gerçekleĢebileceğini ileri sürmüĢ380 ve ruhsal zararın

fiziksel zararın sonucu olmasının gerekmediği kanaatini dile getirmiĢtir381.

Dava Dairesi ise Savcılık iddialarından sonra, verilen zararı bedensel veya ruhsal

olarak ikiye ayırıp görüĢünü ortaya koymuĢtur.

377
(Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 106.
378
(Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 108; para. 110.
379
(Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 106.
380
(Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 107.
381
(Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 110.

147
 Daire, yukarıda ifade edildiği gibi ciddi bedensel zararın her olayın koĢullarına

göre sağduyulu bir yaklaĢımla belirlenmesi gerektiğine iĢaret etmiĢtir. Daire, Akayesu

kararındaki; zararın sürekli veya tedavi edilemez olmasının gerekmemesi düĢüncesiyle

cinsel Ģiddet, ırza geçme, sakat bırakma, dayak ve/veya ölüm tehdidi gibi eylemlerin

ciddi bedensel zarar sayılacağına dair tespitlere de katılmıĢtır382.

Dava Dairesine göre, ciddi surette bedensel zarar verme, anlamı apaçık ortada

olan bir ifadedir. Bu ifade, sağlığı ciddi Ģekilde bozan, biçimsel bozulmaya veya dıĢ

veya iç organların ya da duyuların ciddi Ģekilde bozulmasına yol açan herhangi bir

davranıĢ olarak yorumlanabilir383.

Ciddi ruhsal zarar kavramının da her olayda ayrı ayrı değerlendirileceğini ifade

eden Dava Dairesi, fiilin iĢlendiği sırada, sanığın grubu kısmen veya tamamen yok etme

özel kastı altında hareket ederek, ciddi ruhsal zarar vermesinden dolayı sorumlu

tutulacağına hükmetmiĢtir384.

URCM, Bagilishema kararında, ciddi surette zarar verilmesi kavramıyla ilgili

olarak herhangi bir hukuki gerekçe göstermeden ciddi zararın gerçekleĢebilmesi için,

ruhsal veya fiziksel melekelere dair ufak bir sakatlıktan daha fazlasına gerek olduğu

saptamasını yapmıĢtır385.

Bu Ģekilde belirlenen hafif zarar-ciddi zarar eĢiği ile ilgili olarak Ntagerura /

Bagambiki / Imanishimwe kararında örnek bir olay vardır. Olayda mağdur, altı

arkadaĢı ile Cyangugu Katedrali yakınlarında tutuklanıp, Karambo Askeri Kampı‘na

382
(Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 108.
383
(Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 109.
384
(Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 112.
385
(Prosecutor v. Bagilishema) ICTR Trial Chamber, para. 59. Bu ölçüt, Uluslararası Ceza
Mahkemesi Suçların Tanımlanmasına dair hazırlık komitesinde kullanılmıĢtır. Kayishema/Ruzindana
kararında da bu ölçüte atıf yapılmaktadır. Bkz. (Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana) ICTR Trial
Chamber, para. 110.

148
götürülmüĢ ve orada tüfek dipçiği ve odunla dövülmüĢtür. Mağdur daha sonra bir

fırsatını bulup kamptan kaçmıĢtır386. Dava Dairesi, kararında mağdurun bu Ģekilde

dayak yemesinin URCS Statüsü bağlamında ağır veya ciddi bir zarar doğuramayacak

nitelikte olduğuna karar vermiĢtir387.

METTRAUX‘e göre; ciddi surette bedensel veya ruhsal zarar vererek soykırım

suçuna sebebiyet veren icrai veya ihmali bir hareketin grubun imhasını gerektirecek

nitelikte olup olmayacağı tartıĢmaya açık bir konudur. Örneğin, sürgün veya zorla

çalıĢtırma veya hukuka aykırı bir Ģekilde hürriyetin sınırlanması gibi ciddi surette

bedensel veya ruhsal zararlar veren fiiller, diğer koĢullar gerçekleĢtiğinde soykırım

olarak kabul edilecek midir? Dar bir söylemle, soykırım için imha Ģartı, manevi

unsurla ilgili bir konudur. Böylece sözkonusu fiilin soykırım olarak

nitelendirilebilmesi için hali hazırda bir imhanın olması gerekmemektedir388.

Bagilisheme ve Kayishema/Ruzindana kararlarında, zararın ciddiliği

konusunda Uluslararası Ceza Mahkemesinin hazırlık çalıĢmalarına atıf yapıldığına

yukarıda değinmiĢtik. Semanza389 ve Kajelijeli kararlarında ise URCM Dava Dairesi,

zararın ciddiliği konusunda eĢiği daha yüksek olan Uluslararası Hukuk

Komisyonu‘nun raporuna atıf yapmıĢtır. Buna göre, grup üyeleri üzerindeki bedensel

veya ruhsal zararın o grubu kısmen veya tamamen yok etme tehdidi içerecek nitelikte

ciddi olması gerekmektedir390.

386
(Prosecutor v. Ntagerura, Bagambiki and Imanishimwe) ICTR Trial Chamber, para. 346.
387
(Prosecutor v. Ntagerura, Bagambiki and Imanishimwe) ICTR Trial Chamber, para. 692.
388
METTRAUX: p. 238.
389
(Prosecutor v. Semanza) ICTR Trial Chamber, fn. 541.
390
Report of the International Law Commission on the Work of its Forty-Eighth Session 6 May – 26
July 1996, UN GAOR International Law Commission, 51st Sess., Supp. No. 10, p. 91.

URCM‘nin Kajelijeli kararında da bu yaklaĢım benimsenmiĢ ve bedensel zararın bazı fiziksel

yaralamalara; ruhsal zararın ise akli melekelerde bazı tür hasarlara yol açması aranmıĢtır. (Prosecutor

149
 Bu kararlar ıĢığında verilen ciddi zararın soykırım olarak nitelendirilebilmesi

için, failin eylemlerinin en azından grubun kısmen veya tamamen imhası

potansiyelini taĢıması gerektiği söylenebilir. Yoksa imhanın gerçekleĢip

gerçekleĢmediğinin suçun tamamlanması bakımından herhangi bir önemi

bulunmamaktadır. Zira yukarıda da ifade edildiği gibi imha kastı manevi unsura

dahildir ve failin saikini ortaya koyan bir durumdur.

UYCM‘nin Krstic kararında da URCM‘nin Ntagerura / Bagambiki /

Imanishimwe kararındaki kötü muameleden kaçıp kurtulma haliyle ilgili benzer bir

sonuca ulaĢılmıĢtır. Buna göre:

―Srebrenica soykırımından kurtulanların yaĢadıkları büyük sıkıntı UYCM

Statüsü‘nün 4 (2) (b) maddesine göre grup üyelerine karĢı ciddi surette bedensel veya

ruhsal zarar olarak kabul edilmelidir. General Krstic‘in de içinde bulunduğu suç

örgütünün Srebrenica‘daki askerlik çağındaki Bosnalı Müslüman erkekleri öldürme

yönündeki amaçları ortadayken, birkaç kurtulanın bedenen ve ruhsal olarak kötü

Ģekilde zarar görmesi, örgütün eylemlerinin doğal ve öngörülebilir bir sonucudur.

General Krstic‘in bu ihtimalin farkında olması gerekir ve bu bağlamda gerçekleĢen

fiillerden de sorumludur‖391.

Öte yandan hafif zarar – ciddi zarar eĢiği konusunda her ne kadar insanlığa

karĢı iĢlenen suçlardan iĢkence ile ilgili de olsa, UYCM‘nin Krnojelac kararı ilgi

çekicidir. Bu kararda iĢlenen fiil konusunda Ģüphe yenilemediğinde failin lehine olan

hükmün uygulanmasından bahsedilmektedir. Buna göre:

―8 Ağustos 1992 tarihinde mağdurun KP Dom hapishanesinde Pilica

Blagojevic tarafından, yeni gelen bir tutukluya kurallara aykırı olarak bir parça

v. Kajelijeli) ICTR Trial Chamber, para. 814. Ayrıca bkz. (Prosecutor v. Gacumbitsi) ICTR Trial
Chamber, para. 219; (Prosecutor v. Kamuhanda) ICTR Trial Chamber, para. 633.
391
(Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 635.

150
ekmek verdiği için dövüldüğü sabittir. Bunun sonucunda mağdur ciddi şekilde

yaralanmış ve birkaç dişini yitirmiştir. Dayak sonrası, 3-4 gün hücre hapsinde

tutulmuştur. Fiziksel zararın ciddilik derecesine, mağdurun dövülmesine ve

hapsedilmesine kadar geçen sürece, dövülmenin mağdur üzerindeki sonuçlarına

rağmen, Dava Dairesi, yukarıda tanımı yapılan işkence suçunun oluştuğu konusunda

tatmin olmamıştır. Her ne kadar dişlerin kaybedilmesi ve vücudun yaralanması

mağdurun sağlığı açısından ciddi bir ihlal olsa da, dava dosyası kapsamında işkence

tanımında yer alan şiddete ulaşmamıştır.

İşkence bedensel veya ruhsal bütünlük üzerindeki en ciddi ihlallerdendir.

Dahası, bir fiilin işkence olabilecek kadar ciddi olup olmadığı hususunda şüphe var

ise, sanık bu şüpheden yararlanmalıdır ve daha az ciddi bir suçtan örneğin insanlık

dışı eylemlerden kötü muamele ile sorumlu tutulmalıdır‖392.

Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü‘nün Suçun Unsurları Metninde fiilin,

sayılanlarla sınırlı olmamak üzere, iĢkence, ırza geçme, cinsel Ģiddet veya insanlık

dıĢı ya da aĢağılayıcı muameleye tabi tutma Ģeklinde gerçekleĢmesi halleri bedenen

veya ruhen ciddi zarar olarak kabul edilmiĢtir.

c. Irza Geçmenin Ciddi Surette Bedensel veya Ruhsal Zarar Sayılması

Irza geçme393, silahlı çatıĢmaların kaçınılmaz bir sonucu gibi görülmektedir.

Zira ne zaman bir savaĢ olsa, ırza geçme de olmaktadır394. Tüm cinsel saldırılarda

392
( Prosecutor v. Krnojelac) ICTY Trial Chamber, para. 219.
393
Burada ―rape‖ ifadesinin karĢılığı olarak Türk Ceza Kanunu‘nda kullanılan ―cinsel saldırı‖ ifadesi
yerine ―ırza geçme‖ ifadesini kullanmayı uygun buluyoruz. Türk Ceza Kanunu‘ndaki cinsel saldırı
ifadesi, hem ırza geçmeyi hem de ırza tasaddiyi barındırmaktadır. ―Sexual assault‖ ifadesi ise cinsel
taciz olarak çevrilmiĢtir.
394
Catharine A. MACKINNON: Rape, Genocide and Women‘s Human Rights, Harvard Women‘s
Law Journal, vol. 17, p. 10. CLEIREN ve TIJSSEN de cinsel saldırının da savaĢ zamanının bir
parçası olduğu belirtmekte ve Yugoslavya‘da gerçekleĢen cinsel saldırılara kadar, bu konuya yeterli
önemin verilmediğini ifade etmektedirler. Bkz. C.P.M. CLEIREN and M.E.M. TIJSSEN: ―Rape
and Other Forms of Sexual Assault in the Armed Conflict in the Former Yugoslavia: Legal,
Procedural and Evidentary Issues‖, The Prosecution of International Crimes, ed. by. Roger S. Clark
and Madeleine Sann, Transaction Publishers, 1996, p. 257. Kelly Dawn ASKIN, ise Ġkinci Dünya

151
olduğu gibi, bu saldırılar da sosyal açıdan ve kendi bağlamında değerlendirilmelidir.

ÇatıĢma dönemlerinde gerçekleĢen etnik ırza geçmeler, soykırım seferberliğinde,

siyasi kontrol amaçlı bir savaĢ siyaseti olarak karĢımıza çıkmaktadır395.

ÇatıĢma zamanlarındaki ırza geçmeleri barıĢ zamanındakilerden ayıran, bu

saldırıların çoğu zaman bir emre dayanmasıdır. GerçekleĢen saldırılar kontrol dıĢı

değildir; ayrıca, ölüme, kitlesel kıyıma, öldürmeye veya mağdurların ölmeyi

yeğlemesine yöneliktir. Ġnsanların zorla evlerinden sürülmesi ve bir daha asla geri

dönmek istememeleri yönünde bir vasıta görevi de görmektedir. Irza geçme bu

bağlamda, toplumun ayrılması, sosyal yapının parçalanması özetle insanların imhası

amacını gütmektedir396.

Yukarıda ifade edilen çatıĢma dönemlerinde meydana gelen ırza geçmelerin,

yöneldiği toplumun sosyal dokusunu bozmaya veyahut da o grubun imhasına yönelik

olması tartıĢma götürmeyecek bir durumdur. SavaĢlarda, kalelerin fethedilmesinden

önce kadınların Ģiddet içeren fiillerle fethedilmesi, savaĢın meydanlarda

kazanılmasından önce egemen erkeğin zayıf kadın üzerindeki zaferiyle, saldırıda

bulunan taraf, saldırıya maruz kalan taraf üzerinde maça avantajlı baĢlamaktadır.

Saldırıya maruz kalan kadınların, düĢman tarafından ırzına geçilmesini

kabullenememesi sonucunda yaĢamına son vermeye kadar gidebilecek durumlar ya

da doğan çocuğun öldürülmesi gibi sonuçlar meydana gelebilmektedir. Bunun

yanında tecavüze uğrayan kadına bakıĢ açısı da kirlenmiĢ olduğu düĢüncesi ile

değiĢebilecektir. Bu durum saldırıya uğrayan grubun kendi içinde de ayırımlara yol

açabilecek ve neticede direniĢe sekte vuracak bir noktaya gelebilecektir.

SavaĢı‘nda, öncesindeki ve sonrasındaki savaĢlarda cinsiyete dayalı (gender-based) istismarların

astronomik boyutlara ulaĢtığını söylemektedir. Bkz Kelly Dawn ASKIN: War Crimes Against
Women: Prosecution in International War Crimes Tribunal, Martinus Nijhoff Publishers, 1997, p.
261.
395
MACKINNON: p. 11.
396
MACKINNON: p. 12.

152
 Ancak bu noktada, göz ardı edilemeyecek bir eleĢtiriye de yer vermek

gerekmektedir. Hukuki bir açıdan bakıldığında ırza geçme ve diğer cinsel saldırı

Ģekillerini özellikle MacKinnon ve Askin gibi, cinsiyete dayalı suçlar olarak kabul

etmek yerine, cinsel Ģiddet fiillerini içeren suçlar olarak kabul etmek daha yerinde

olacaktır. ġiddet burada belirleyici unsur olarak kabul edildiğinde, erkek ve kadın

mağdurlar veya küçük ve yetiĢkin mağdurlar ayırımına gerek kalmayacaktır. Bunun

yanında uluslararası hukuk, erkeklere yönelik saldırılara da yeterli özeni

göstermemiĢtir. Bu birçok toplumda homoseksüelliğin açıkça konuĢulamadığı

düĢünüldüğünde hiç de sürpriz olmamaktadır. Ancak, erkeklere yönelik hem

homoseksüel nitelikte hem de bu nitelikte olmayan cinsel saldırıların

Yugoslavya‘daki çatıĢma zamanında gerçekleĢtirildiği bilinmektedir. Bu bağlamda

uluslararası insancıl hukukta bu suç tipi anlamında cinsiyete dayalı bir ayırım kabul

edilmemiĢtir; cinsel saldırılara dair normlar suçun mağduru olan kadınlara ve

erkeklere eĢit uygulanacaktır397.

Irza geçme ve diğer cinsel saldırıların uluslararası hukukta yasaklanması

sürecine kısaca değinmek gerekirse Nüremberg ġartı‘nın 6 (c) maddesini baĢlangıç

noktası olarak almak gerekir. Ġnsanlığa karĢı iĢlenen suçları düzenleyen bu maddede

açıkça cinsel Ģiddet içeren fiillere yer verilmemiĢtir ancak ―sivillere karĢı iĢlenen

diğer insanlık dıĢı fiiller‖ ifadesi bu tür fiilleri kapsar nitelikte anlaĢılmıĢtır.

Almanya Kontrol Konseyi‘nin çıkardığı ve 1946-1949 yılları arasında

Almanya‘da savaĢ suçlularının ulusal mahkemelerde yargılanma usulünü düzenleyen

10 numaralı Yasada ırza geçme insanlığa karĢı suç olarak düzenlenmiĢtir.

Ancak ırza geçme konusunda yapılan ilk yargılama Nüremberg‘de değil

Tokyo‘da gerçekleĢmiĢtir. 13 Aralık 1937 tarihinde Çin‘in Nanking Ģehrini iĢgal

397
CLEIREN and TIJSSEN: p. 260 – 261.

153
eden Japon kuvvetleri, Ģehirde geniĢ çaplı bir kitlesel kıyıma ve ırza geçme

eylemlerine giriĢmiĢtir. Mağdur sayıları konusunda ihtilaf olsa da onbinlerce kadına

tecavüz edilmiĢ, bazen aileler enseste zorlanmıĢtır398. Tokyo‘da yapılan yargılama

sonucunda Nanking‘ de gerçekleĢtirilen ölümlerden ve ırza geçmelerden dönemin

Çin Merkez Kuvvetleri Kumandanı Matsui Iwane sorumlu tutulmuĢ ve 23 Aralık

1948‘de ölüm cezası infaz edilmiĢtir399.

Irza geçmenin, açıkça uluslararası hukuk tarafından yasaklanan bir fiil olduğu

konusunda ihtilaf bulunmamaktadır. Dahası, diğer Ģartları da taĢıması halinde

insanlığa karĢı iĢlenen bir suç olarak kabul edilmektedir. Bu açık yasaklamaya

rağmen, ne Uluslararası Mahkemelerin Statüler‘inde ne de sözleĢmelerde veya diğer

uluslararası hukuk metinlerinde ırza geçmenin tanımına rastlanmaktadır400.

Irza geçme ve taciz veya tasaddi gibi diğer cinsel saldırı Ģekilleriyle ilgili

olarak URCM‘nin ve UYCM‘nin verdiği kararlar, söz konusu fiillerin Ģartların

gerçekleĢmesi durumunda soykırım teĢkil edeceği yönünde olmuĢtur. Bu mahkeme

kararlarında çeĢitli tanım denemelerine ve neden soykırım sayılacağına dair ifadelere

rastlanmaktadır.

URCM‘nin Akayesu401 kararında cinsel Ģiddet içeren fiillerden hangilerinin

Statü‘nün 3 (g) maddesine göre insanlığa karĢı iĢlenen suçlardan olacağının

398
Ayrıntılı bilgi için bkz. Iris CHANG: The Rape of Nanking: The Forgotten Holocaust of World
War II, Penguin Boks, 1997, p. 89 – 139; Daniel BARENBLATT: The Secret Genocide of Axis
Japan‘s Germ Warfare Operation: A Plague Upon Humanity, Harper Collins Publishers, 2004, p. 114
– 147.
399
CHANG: p. 175.
400
Magdalini KARAGIANNAKIS: ―The Definition of Rape and Its Characterization As an Act of
Genocide – A Review of the Jurisprudence of the International Criminal Tribunals for Rwanda and
the Former Yugoslavia‖, Leiden Journal of International Law, vol. 12, 1999, p. 479.
401
BirleĢmiĢ Milletler Raporuna göre, Ruanda‘daki çatıĢma döneminde en az 250,000 kadın veya
kıza tecavüz edilmiĢtir. Ruanda Ġnsan Hakları Komisyonu Özel Raportörüne göre, Ruanda‘da ırza
geçme kural, olmaması istisna idi. Tutsi kadınlarına uygulanan cinsel Ģiddetin boyutları açısından Ģu
örnekler verilebilir: Vajinaya kaynar su dökmek, annesini öldürmeden önce doğmamıĢ çocuğun karın
kesilerek çıkartılması, cinsel organlarda kesikler yapma, göğüslerin ve burnun kesilmesi. Bkz.

154
belirlenmesinde Mahkeme‘nin ilk önce uluslararası hukukta ortak kabul görmüĢ bir

tanımı olmayan ırza geçme kavramını tanımlamak durumunda olduğu belirtilmiĢtir.

Mahkeme, birçok tanığın ifadelerinde ırza geçme kavramını kullandığına dikkat

çekmiĢtir.

Irza geçme Daire‘ye göre ulusal içtihatlarda rıza dıĢı cinsel iliĢki olarak

tanımlanmıĢtır. Irza geçme çeĢitleri ise nesnelerin sokulması ve/veya doğası gereği

cinsel kabul edilmeyen deliklerin kullanılmasıdır. Tanık KK‘nin ifadesinde belirttiği,

cinsel organına odun parçasının sokulması Mahkemeye göre ırza geçme kabul

edilmiĢtir402.

Mahkemenin görüĢü, ırza geçmenin saldırının bir türü olduğu ve bu suçun asli

unsurunun nesnelerin veya beden parçalarının mekanik tanımlaması Ģeklinde ele

alınamayacağı yönündedir. Mahkeme ayrıca kültürel hassasiyetler ve çektikleri acılar

sebebiyle tanıkların yaĢadıkları cinsel Ģiddeti anatomik olarak detaylı bir Ģekilde

anlatamadıklarını not etmiĢtir.

Irza geçme ile iĢkence403 bağlantısını da inceleyen Mahkeme kararında,

―Birleşmiş Milletler‘in İşkenceye ve Diğer İnsanlık Dışı, Aşağılayıcı ve Zalimane

Fiillere ve Cezalara karşı Sözleşmesi‖nin, devlet destekli Ģiddet üzerinde daha fazla

durduğundan, hangi fiillerin iĢkence olduğunu uluslararası hukuk açısından isabetli

bir Ģekilde ifade etmediğini belirtmiĢtir. Mahkeme, iĢkence gibi, ırza geçmenin de

Alexandra A. MILLER: ―From the International Criminal Tribunal for Rwanda to the
International Criminal Court: Expanding the Definition of Genocide to Include Rape‖, Pennsilyvania
State Law Review, vol. 108, 2003, p. 356.
402
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 686.

403
Bu konuda Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‘nin, Türkiye‘yi, Avrupa Ġnsan Hakları
SözleĢmesi‘nin iĢkence yasağını düzenleyen 3. maddesini benzer fiillerle ihlal ettiği gerekçesi ile
tazminata mahkûm ettiği davalar vardır. Bunlardan ilki, Aksoy v. Turkey kararıdır. Olayda Ģikayetçi
resmi görevliler tarafından çırılçıplak soyulmuĢ; kolları sırtından bağlanmıĢ ve kendisinden bilgi
alınmak için Ģiddete baĢvurulmuĢtur. Aydın v. Turkey kararında ise iĢkencenin varlığına iki ayrı
temelde karar verilmiĢtir. Birincisi, Ģikayetçiye gözaltında kaldığı süre içerisinde tecavüz edilmiĢtir.
Ġkinci olarak tecavüzün devamındaki fiiller de iĢkence kabul edilmiĢtir.

155
yıldırma, aĢağılama, utandırma, ayırımcılık, cezalandırma, kiĢinin kontrolü veya

imhası için kullanıldığına vurgu yapmıĢtır. Yine ırza geçmede de kiĢisel bütünlüğün

ihlalinin söz konusu olduğuna ve ırza geçmenin, aslında kamu görevlilerinin veya bu

yetkiyle hareket edenlerin katkısı, tahriki, kabulü veya fail olmaları durumunda

iĢkence kabul edilebileceğine karar vermiĢtir404.

Mahkeme, Akayesu kararında, ırza geçmeyi, kiĢi üzerinde zorla cinsel amaçlı

bir fiziksel saldırı olarak tanımlamaktadır. Ayrıca Mahkeme, ırza geçmenin yanında,

cinsel Ģiddeti de cinsel amaçlı olarak zorla kiĢi üzerinde gerçekleĢtirilen fiiller olarak

kabul etmiĢtir. Cinsel Ģiddet, sadece insan bedenine yönelik fiziki bir saldırıyı değil,

fiziksel temasın olmadığı veya duhlün gerçekleĢmediği halleri de içerebilir: Buna

göre:

― Tanık KK tarafından anlatılan ve sanığın, bir askere emir vererek kız

öğrenciyi soyup zorla kalabalık önünde bir meydanda jimnastik hareketleri

yaptırması cinsel şiddet olarak kabul edilmiştir. Mahkeme, bu zorlayıcı şartların

gerçekleştiği ortamlarda ayrıca fiziksel zor kullanımının aranmasının gerekmeyeceği

düşüncesindedir. Korkuya ve çaresizliğe sebep olan tehdit, yıldırma, şantaj ve diğer

cebir halleri zorlama kabul edilebilir. Bu zorlama halleri silahlı çatışma şartlarında

veya Tutsi kadınlarının bulunduğu bölgedeki askeri varlık gibi bazı hallerde var

kabul edilebilir. Cinsel şiddet bu bağlamda, Statü‘nün 3 (i) maddesine göre diğer

insanlık dışı eylemlerin, 4 (e) maddesindeki kişisel bütünlüğe yönelik kötü muamele

ve 2(2)(b) maddesine göre ciddi bedensel veya ruhsal zarar vermenin

kapsamındadır‖405.

404
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 687.
405
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 688.

156
 Ġlk önce ırza geçmeyi iĢkence bağlamında değerlendiren Daire, daha sonra

yukarıda görüldüğü gibi anılan fiilleri Statü‘deki diğer suçlarla karĢılaĢtırmıĢtır.

Bunun sonucununda da ırza geçme ve diğer cinsel Ģiddet fiillerini Statü bağlamında

eldeki delillere dayanarak soykırım olarak kabul etmiĢtir. Buna göre:

―İddianamede belirtilen ırza geçme ve cinsel şiddet içeren diğer fiiller

hakkında Daire, bu fiillerin, aynı şekilde bu fiillerle beraber işlenen benzer fiillerin

kısmen veya tamamen belirli bir grubu imha özel kastıyla işlendiği için soykırım

olduğu görüşünün altını önemle çizmeyi istemektedir. Gerçekten ırza geçme veya

cinsel şiddet elbette mağdurlar üzerinde Daire‘ye göre en kötü şekilde, ciddi

bedensel veya ruhsal zararlara sebep olmaktadır Daire, önündeki delillerin ışığında

ırza geçme ve cinsel şiddet fiillerinin sadece Tutsi kadınlarına yönelik ve yukarıdaki

şekillerde olduğu konusunda ikna olmuştur. Bu ırza geçmeler, Tutsi kadınlarında,

ailelerinde ve topluluklarında fiziksel ve psikolojik imhalara neden olmuştur.

Özellikle Tutsi kadınlarını hedef alan cinsel şiddet, aslında Tutsi grubunun tamamen

imhasına yönelik bir sürecin öğesi olmuştur‖406.

Daire, Tutsi kadınlarının ırzına geçilmesinin sistematik bir görünüm

sergilediğine ve sadece bütün Tutsi kadınlarına yönelik saldırılar olduğuna

hükmetmiĢtir407. Ġnandırıcı bulunan tanık beyanlarından sonra Mahkeme birçok

olayda, Tutsi kadınlarının Taba‘da tecavüze uğramasının, bu kadınların öldürülmesi

amacıyla yapıldığına, birçok ırza geçmenin, öldürülen kadınların bulunduğu toplu

mezarların yakınında gerçekleĢtirildiği sonucuna varmıĢtır. Mahkeme, açıkça, ırza

geçme ve cinsel Ģiddet fiillerini diğer bedensel veya ruhsal olarak ciddi surette zarar

406
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 731.
407
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 732.

157
verme eylemleri gibi, Tutsi kadınlarının ölmeden önce acı çekmeleri ve Tutsi

grubunun imhası kastıyla yapıldığını kabul ederek, ciddi surette bedensel ve ruhsal

zarar verme ve öldürme suretiyle soykırım olarak kabul etmiĢtir408.

Konu ile ilgili olarak Akayesu kararından iki ay sonra UCTY‘nin 2. Dairesinin

ilk kararı olan, Delalic/Mucic/Delic/Landzo409 kararı çıkmıĢtır. Irza geçme ve diğer

cinsel Ģiddet fiillerini Akayesu kararındaki gibi iĢkence suçu ile bağlantılı olarak

inceleyen Daire, Akayesu kararından farklı olarak; ırza geçmeyi, diğer hayasız

hareketleri ve kadınların zorla fuhĢa sevkini cezalandıran dört numaralı Cenevre

SözleĢmesi‘nin 27. maddesine ve iç çatıĢmalarda uygulanan iki numaralı Ek

Protokolün 4 (2). maddesine atıf yapmıĢtır410.

Kararın devamında ırza geçme kavramının tanımlanmasının Mahkemenin

görevi dahilinde olduğunu belirttikten sonra Daire, Akayesu kararındaki ırza geçme

tanımından ayrılmak için bir sebep olmadığına hükmetmiĢtir411.

Akayesu kararında yüzeysel olarak değinilen ve tanım yapmakla yetinilen ırza

geçme halleri hakkında, Celebici kararında vajinal, anal ve oral ırza geçme olarak bir

üçlü ayırıma gidilmiĢ ve daha detaylı açıklamalarda bulunulmuĢtur. Kararda, erkek

cinsel organının zorla kadın cinsel organına412 ve anüsüne413 girmesinin açıkça ırza

geçme olduğuna hükmedilmiĢtir.

408
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 733 - 734.
409
Olaylar Çelebici köyünün hapishanesinde geçtiği için karar Çelebici kararı olarak
isimlendirilecektir.
410
Celebici Judgment, para. 476.
411
Celebici Judgment, para. 477 - 478 – 479.
412
Celebici Judgment, para. 940. ―Bu fiiller hapishane-kampın Bosnalı yetkilisi Hazım Delic
tarafından kasten iĢlenmiĢtir‖. Delic‘in gerçekleĢtirdiği ırza geçme fiilleri iĢkence olarak kabul
edilmiĢtir. Bkz Celebici Judgment: para. 1253.
413
Celebici Judgment, para. 944.

158
 Celebici kararında oral seks konusu da tartıĢılmıĢtır. Karara konu olan olayda,

Vaso Dordic ve Veseljko Dordic isimli ağabey – kardeĢin zorla pantolonları

indirilmiĢ ve birbirlerine diğer mahkumların önünde 2-3 dakika oral seks yapmaya

zorlanmıĢlardır414. Mahkeme burada Vaso – Veseljko Dordic kardeĢlerin birbirlerine

zorla oral seks yapmalarını en azından insan onuruyla bağdaĢmayan bir davranıĢ

olduğunu ifade ettikten sonra, fiillerle Statü‘nün 2. maddesinde düzenlenen insanlık

dıĢı muamele ve Statü‘nün 3. maddesinde düzenlenen zalimce muamele suçunun

gerçekleĢtiğine karar vermiĢtir. Kararın devamında Daire, oral seks fiillerinin, kötü

muamele yerine ırza geçme olarak cezalandırılmasının istenmesi halinde

Mahkemece, ırza geçme olarak kabul edilebileceğine hükmetmiĢtir415.

Bir aydan daha kısa bir süre sonra, farklı üyelerden oluĢmuĢ 2. Daire,

Furundzija kararında, Akayesu ve Celebici kararına nazaran farklı bir yaklaĢım

sergilemiĢtir.

Dava Dairesi kararında, sanık, asli fail tarafından iĢlenen ırza geçme suçlarına

yardım eden suretiyle iĢtirakten sorumlu bulunmuĢtur416.

Savcılık, hazırlık soruĢturması layihasında ırza geçmenin tanımını yapmıĢtır.

Buna göre, ırza geçme zorlayıcı bir fiildir. Bu demektir ki, fiil, mağdura veya üçüncü

bir kiĢiye yönelmiĢ cebir veya tehdit içermeli; yapılan veya ima edilen tehdit

mağdurda anlaĢılır bir korku yaratmalı ve kendisi veya üçüncü kiĢi Ģiddete,

alıkonmaya, ikraha veya psikolojik baskıya maruz kalmalıdır. Zorla yerine

414
Celebici Judgment, para. 1062 - 1065.
415
Celebici Judgment, para. 1066. Savcılık iddianamesinde yukarıdaki fiiller ırza geçme olarak yer
almamıĢ; kötü ve zalimane muamele olarak isimlendirilmiĢtir.
Bkz. http://www.un.org/icty/indictment/english/cel-ii960321e.htm (Count 44 and 45) [20.03.2008]
416
(Prosecutor v. Furundzija) ICTY Trial Chamber, para. 274 – 275.

159
getirilecek fiil ise vajinaya, anüse veya ağza erkek cinsel organının sokulması veya

vajina ya da anüse baĢka bir nesnenin sokulmasıdır417.

Daire ise kararında ilk önce Akayesu ve Celebici kararlarına atıf yaparak, bu

kararlarda yer alan uluslararası hukukta ırza geçme suçunun tanımının yer almadığı

düĢüncesine yer vermiĢtir418.

Daire tanımın bulunmaması halinde bu tanıma nasıl ulaĢacağını kararında

belirtmektedir. Buna göre, Dava Dairesi, ceza hukukundaki belirlilik ilkesinden

hareketle ırza geçmenin açık bir tanımından hareket edecektir. Bu tanıma ulaĢmak

için dünyadaki öndegelen hukuk sistemlerindeki ceza hukuku ilkelerine bakılarak, bu

ilkeler büyük bir özen gösterilerek ulusal hukuklardan alınacaktır419.

Daire bu noktada, neden ulusal düzenlemelere gidilmesi gerektiğini açıklarken;

ulusal düzenlemelere baĢvurulmasının Ģartlarını ve sınırlarını da ortaya koymaktadır.

Buna göre:

―Uluslararası ceza kuralları bir ceza hukuku kavramını tanımlamadığında,

ulusal düzenlemelere dayanmak gerekmektedir. Ancak bunun için şu şartların

gerçekleşmesi gerekmektedir: i) Uluslararası bir kural tarafından belirtilmediği

sürece ulusal sistemlerden sadece birine dayanılamayacaktır. Daha çok, uluslararası

mahkemeler dünyadaki öndegelen sistemlerin genel ilkelerinden ve hukuki

kurumlarından yararlanacaktır. Bu, hukuki sistemlerin ortak paydalarının

belirlenmesi sürecini gerektirecektir, böylelikle ortak olan basit kavramlar

saptanacaktır. ii) Madem Uluslararası davalar ulusal ceza yargılamasından farklı

417
(Prosecutor v. Furundzija) ICTY Trial Chamber, para. 174.
418
(Prosecutor v. Furundzija) ICTY Trial Chamber, para. 175 – 176.
419
(Prosecutor v. Furundzija) ICTY Trial Chamber, para. 177.

160
özellikler sergilemektedir, ulusal hukuk kavramlarından yararlanırken uluslararası

ceza yargısındaki belirlilik dikkate alınacaktır. Bu yolla, uluslararası ceza yargısına,

ulusal hukuktan otomatikman kavram ithali dolayısıyla bu yargılamanın yegâne

özelliklerinin çarpıtılmasından kaçınılmış olunacaktır420‖.

Daire, ulusal hukuklarda ve yargı kararlarında yaptığı incelemelerde ırza

geçme suçu ile ilgili farklı düzenlemeler, kararlar veya algılar olduğunu

görmüĢtür421. Yapılan incelemelerde elde edilen verilerden Daire, birçok hukuk

sisteminin ırza geçmenin insan vücuduna zorla cinsel amaçla erkek cinsel organı

veya vajina ya da anüse diğer nesnelerin sokulması olarak tanımlandığı sonucuna

ulaĢmıĢtır422.

Celebici kararındaki zorla oral seksin kötü muamele değil de, ırza geçme

olduğunun iddia edilmesi halinde, ırza geçme sayılabileceğine dair

değerlendirmenin, Furundzija kararında daha da geniĢletildiğine ve zorla oral seksin

neden ırza geçme olarak cezalandırılması gerektiğinin açıklandığına Ģahit

olmaktayız. Buna göre, Dava Dairesi, zorla oral seksin cezalandırılması konusunda

420
(Prosecutor v. Furundzija) ICTY Trial Chamber, para. 178.
421
―Dava Dairesi baĢlangıçta, bazı devletlerin ulusal hukuk sistemlerinde ırza geçmenin tanımını
geniĢ tutarak daha önce karĢılaĢtırmalı olarak sınıflandırılan ve sarkıntılık fiili gibi daha az ciddi
suçları da kapsama trendine vurgu yapmaktadır. Bu trend, devletlerin ulusal düzeyde cinsel saldırının
ciddi Ģekillerine daha titiz yaklaĢıldığını göstermektedir‖.

― Irza geçme konusundaki ulusal sistemler incelendiğinde, Dava Dairesi, birçok ülkenin ırza geçme
suçunun kadına karĢı iĢlenebileceğini düzenlemesine rağmen, bazılarının her iki cinse karĢı da
iĢlenebileceğini düzenlediğini belirlemiĢtir. Bazı sistemlerde ırza geçmenin maddi unsuru erkek
cinsel organının kadının cinsel organına az da olsa duhulünden ibarettir. Irza geçmenin maddi
unsurunu geniĢ yorumlayan kararlar da bulunmaktadır. Dahası, Daire tarafından incelenen kararlar
ortak olarak zor kullanma, tehdit, cebir veya mağdurun rızasının bulunmaması unsurunu
gerektirmektedir: zor kullanma geniĢ yorumlanmakta ve mağdurun kendini koruyamayacak hale
getirilmesini de içermektedir. Bazı içtihatlarda zor kullanmanın veya yıldırmanın üçüncü bir kiĢiye
yönelmesi de bulunmaktadır. AğırlaĢtırıcı sebepler, ortak olarak ölüme sebebiyet verme, birden fazla
failin bulunması, mağdurun yaĢının küçük olması, mağdurun akıl hastası olması gibi. Irza geçme
farklılık göstermekle beraber genelde en ağır olarak müebbet hapisle cezalandırılmaktadır.
(Prosecutor v. Furundzija) ICTY Trial Chamber, para. 179 – 180.
422
(Prosecutor v. Furundzija) ICTY Trial Chamber, para. 181.

161
temel farklılıklar bulunduğunu kabul etmekte ve bazı devletlerin bunu cinsel saldırı

olarak kabul ederken bazı devletlerin ırza geçme olarak düzenleme yaptığına

değinmektedir. Yeknesaklık bulunmaması sebebiyle, uluslararası ceza hukukunun

genel ilkelerine veya böyle bir ilke yoksa uluslararası hukukun genel ilkelerine göre

uygun bir çözümün bulunması görevinin kendisine düĢtüğünü ifade etmektedir423.

Dava Dairesi, zorla erkek cinsel organının ağza sokulmasını insan onuruna

yönelik en aĢağılayıcı ve küçük düĢürücü davranıĢ olarak kabul etmektedir. Daireye

göre, uluslararası insancıl hukukun ve elbette insan hakları hukukunun tüm

külliyatının temeli her kiĢinin insan onurunun cinsiyetine bakılmaksızın

korunmasında yatmaktadır. Buna göre, insan onuruna saygı gösterilmesi yönündeki

genel ilke, uluslararası insancıl hukukun ve insan hakları hukukunun ana temelidir.

Bu ilke, insanoğlunu kiĢisel onuruna yönelik hukuka aykırı bedensel saldırılardan

veya kiĢinin kendine olan saygısına veya ruhsal esenliğine yönelik onurunu

aĢağılayan davranıĢlardan korumaya hizmet eder. Bu ilkeyle uyumlu olarak,

gerçekten ciddi bir cinsel zarar verme olan zorla oral seksin de ırza geçme olarak

kabul edilmesi gerekmektedir.

Dahası, Dava Dairesi, zorla oral seks fiilinde sanığın aynı fiilden dolayı kendi

hukuku dahil bazı ulusal sistemlere göre sadece cinsel saldırıdan sorumlu olsa bile

Mahkemece ırza geçmeden sorumlu tutulmasının kanunsuz suç ve ceza olmaz

ilkesine aykırılık teĢkil etmeyeceği görüĢündedir. Buradaki problem Daireye göre,

sanık tarafından iĢlendiğinde suç sayılmayan bir fiilin suç haline getirilmesi değildir.

Zorla oral seks zaten suçtur ve hatta ciddi bir suçtur. Gerçekten, Uluslararası

Mahkemelerin önündeki olayın Ģartlarına göre yargılama Ģeklindeki doğası gereği,

423
(Prosecutor v. Furundzija) ICTY Trial Chamber, para. 182.

162
Mahkeme önündeki davalarda, silahlı çatıĢma zamanlarında savunmasız sivillere

karĢı iĢlenen zorla oral seks fiillerini, basit cinsel saldırılar olarak değil; nitelikli

cinsel saldırılar olarak kabul edip ya savaĢ suçundan ya da insanlığa karĢı iĢlenen

suçlardan mahkûmiyet hükmü kurmaktadır. Verilecek ceza açısından sonuçta

herhangi bir fark olmamasına rağmen, sanığın tek Ģikayeti cinsel saldırgan olarak

mahkûm edilmektense tecavüzcü olarak damgalanmaktır. Ayrıca, zorla oral seksin

mağdur üzerindeki aĢağılayıcı ve travmatik etkisi vajinal veya anal ırza geçmeler

kadar etkili olması akılda tutulmalıdır424.

Tüm bu tespitlerden sonra Dava Dairesi aĢağıda sayılanların ırza geçmenin

nesnel unsurları olduğunu kabul etmektedir:

Kısmen de olsa a) mağdurun vajinasına veya anüsüne failin cinsel organının

veya failce kullanılan bir nesnenin sokulması, b)failin cinsel organının mağdurun

ağzına sokulması425, c) mağdurun veya üçüncü bir kiĢinin korkutulması, zor

kullanılması veya tehdit edilmesi.

Irza geçme veya diğer cinsel Ģiddet içeren eylemlerde zor kullanılması veya

rızanın olmaması, suçun unsuru olarak karĢımıza çıkmaktadır. Dava Dairesi rızanın

mutlaka tehdit veya zor kullanma ile ortadan kaldırılmasının gerekmediğini; bunların

yanında mevcut durumun da rızayı ortadan kaldırabilecek bir hal olduğunu ortaya

koymaktadır. Dava Dairesi‘ne göre, esaret altında bulunma rızanın olmadığını

gösterir426.

424
(Prosecutor v. Furundzija) ICTY Trial Chamber, para. 183 – 184.
425
(Prosecutor v. Furundzija) ICTY Trial Chamber, para. 185.
426
―Irza geçmenin, Kararın 185. paragrafında tartıĢılan unsurları, sanık B‘nin, tanık A‘nın ağzına,
vajinasına ve anüsüne penisini sokmasıyla gerçekleĢmiĢtir. Mağdurların rızası olduğu yönünde bir
savunma da ileri sürülmemiĢtir. Tanık A, tutsaktır. Dahası, Dava Dairesinin bu konudaki yaklaĢım
esaretin rızayı ortadan kaldırdığı yönündedir. 96. maddeye göre, tanık A‘nın delilinin

163
 Furundzija kararında Dava Dairesi, ırza geçme ve diğer cinsel saldırıların her

ne kadar özel saldırılar da olsa, bu tür fiillerin iĢkencenin unsurlarını taĢıması halinde

iĢkence bağlamında değerlendirilebileceğini ifade eden Celebici kararında yer alan,

silahlı çatıĢma sırasında, yıldırma, cebir, cezalandırma veya ayrımcılığın çatıĢma

ortamının içsel bir unsuru427 olduğu tespitine benzer bir tespitte bulunmuĢtur.

4. Grubun Fiziksel Olarak Kısmen veya Tamamen Ġmhası Ġçin Grubun

YaĢam KoĢullarını Kasten ZorlaĢtırmak

a. Genel Olarak

Yahudi gettolarını hatırlayarak Soykırım SözleĢmesi‘ni hazırlayanlar, grubun

imhasını sağlayacak yaĢam koĢullarına zorlanmasını kolayca suç haline

getirmiĢlerdir428.

WERLE‘ye göre de, SözleĢmeyi hazırlayanların kafasında Avrupalı Yahudilere

karĢı giriĢilen Nazi soykırımı vardı. Yani Yahudilerin zorla çalıĢtırılması, sınırdıĢı

edilirken trenlerde balık istifi bir Ģekilde seyahat etmeleri, toplama ve imha

kamplarında tutulmaları ve temel gereksinmelerinin karĢılanmadığı zor koĢullarda

yaĢamaları429.

Grubun fiziksel olarak kısmen veya tamamen imhası için, grubun yaĢam

koĢullarını kasten zorlaĢtırmak Ģeklindeki soykırım tipinin ilk haline 1946 tarihli

Suudi Arabistan tasarısında rastlanmaktadır. Tasarıda, bir grubun, insanların veya

desteklenmesine gerek yoktur. Dava Dairesine göre, tanık D‘nin ileri sürdüğü kanıtlar, tanık A‘nın
delillerini doğrular derecededir‖. (Prosecutor v. Furundzija) ICTY Trial Chamber, para. 271.
427
(Celebici Judgment) ICTY Trial Chamber, para. 471.
428
Van den HERIK: p. 142.
429
WERLE: p. 201.

164
ulusun temel yaĢam olanaklarının imhası veya sağlığın veya yaĢamın korunması için

gerekli temel ihtiyaçlardan kasten mahrum edilmesi soykırım olarak yer almıĢtır.

Fiziksel soykırım baĢlığı altında Sekreterlik tasarısında ise konuyla ilgili iki

düzenleme yer almıĢtır. Bunlardan birincisi, uygun iskân, giyim, beslenme, hijyen ve

tıbbi bakım eksikliği veya aĢırı çalıĢtırma ya da fiziksel zorlama gibi kiĢilerin güçsüz

kalmasını veya ölmesini sağlayabilecek yaĢam koĢullarına tabi tutmaktır. Ġkincisi ise,

malvarlığının müsaderesi, yağma, iĢ imkânlarının azaltılması, yerleĢime izin

verilmemesi ve ilgili bölgede yaĢayan kiĢilerin sahip oldukları kaynakların

kullanılmasının engellenmesi gibi her çeĢit geçim vasıtalarından yoksun

bırakmadır430.

Ad hoc Komitede, Çin, soykırım suçunun maddi unsurunun sadece grubun

fiziksel varlığının imhasını içermemesini, ayrıca söz konusu grubun fiziksel

varlığının kısmen veya tamamen imhasına sebep olacak koĢullara tabi tutmanın veya

önlemler almanın da yer alması gerektiğini teklif etmiĢtir. Keza Sovyetler Birliği de

fiziksel imha kavramının sadece anılan sebeplerle belirli bir grubun mensuplarının

öldürülmesini kapsamasının yeterli olmadığını, bahis konusu grubun imhası için

yaĢam koĢullarını zorlaĢtırmanın tasarlanmasının da yer alması gerektiğini ifade

etmiĢtir.

Ad hoc Komitede geniĢ bir kabul gören bu teklifler daha sonra Venezuella

tarafından formüle edilip kabul edilmiĢtir431.

b. Uluslararası Mahkeme Kararlarında Grubun Fiziksel Olarak Kısmen

veya Tamamen Ġmhası Ġçin Grubun YaĢam KoĢullarını Kasten ZorlaĢtırmak

430
SCHABAS: p. 165.
431
SCHABAS: p. 166.

165
 Dava Dairelerine göre, yaĢam koĢullarının zorlaĢtırılması uzun bir zamana

yayılmıĢ yavaĢ bir ölümün432 gerçekleĢtirilmesi amacına hizmet etmektedir. Akayesu

kararında bu durum Ģöyle açıklanmaktadır:

― Dava Dairesine göre, grubun fiziksel olarak kısmen veya tamamen imhası

için grubun yaĢam koĢullarını kasten zorlaĢtırmaktan anlaĢılması gereken, failin,

grubun mensuplarını imha yöntemleriyle, hemen öldürmesi değil, eninde sonunda

grubun fiziksel imhasını sağlamaktır‖433.

Grubun fiziksel imhasına yönelik alınan tedbirlerin ve aĢağıda açıklayacağımız

yöntemlerin soykırım olarak nitelenmesi için imha neticesinin gerçekleĢmesine gerek

bulunmamaktadır434.

Bu noktada yaĢam koĢullarının zorlaĢtırılmasında kullanılan yöntemlerin neler

olabileceği önem kazanmaktadır. Akayesu kararında bu yöntemler diğer Ģeylerin

yanı sıra, bir grup insanı asgari beslenme düzeyine tabi kılmak, insanların sistematik

Ģekilde evlerinden çıkartılması ve temel tıbbi hizmetlerin asgari seviyesinin altında

verilmesi olarak sıralanmıĢtır435.

Kayishema/Ruzindana kararında, yukarıda belirtilen Akayesu kararındaki

yavaĢ yavaĢ ölümü sonuçlama görüĢü kabul edilmekte ve bunun uygun iskân, giyim,

beslenme, hijyen ve tıbbi bakım eksikliği veya aĢırı çalıĢtırma veya fiziksel zorlama

halleri olarak Sekreterlik Tasarı‘nda ifade edilen durumlara dayandığı

belirtilmektedir436.

432
WERLE: p. 201.
433
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 505.
434
METTRAUX: p. 242.
435
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 506. Aynı Ģekilde, bkz. (Prosecutor v.
Rutaganda) ICTR Trial Chamber, para. 52; (Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber, para. 157.
436
(Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana), ICTR Trial Chamber, para. 115.

166
 Sekreterlik Tasarısındaki yorumu kabul eden Dava Dairesi, bu yüzden grubun

kısmen veya tamamen imhasına sebep olabilecek, cinsel saldırı dahil, bir grup

insanın aç bırakılması, gerekli tıbbi imkanların asgari seviyenin altına indirilmesi ve

yeterli barınma imkânlarının makul bir süre kısıtlanması gibi yaĢam koĢullarının

dayatılmasını suç saymıĢtır437.

Van den HERIK‘e göre bu oldukça liberal yorum, 1948 yılında Suriye‘nin,

SözleĢmeyi hazırlayanlar tarafından reddedilen, ―grup mensuplarının evlerini terk

etmeye yönelik tedbirler‖ alınmasını ayrı bir soykırım hali olarak öngören teklifiyle

uyumlu değildir438.

Ayrıca kararda geçen cinsel saldırı ifadesi, farklı Ģartlar dikkate alındığında

kanaatimizce, yukarıda açıklanan ciddi bedensel veya ruhsal zarar veya aĢağıda

değineceğimiz grup içinde doğumları engellemeye yönelik tedbirler arasında

nitelendirilebilir.

Kayishema/Ruzindana kararının yaĢam koĢullarının kasten zorlaĢtırılmasıyla

ilgili bölümünde Tutsilere karĢı kullanılan yöntemler de ayrıntılı Ģekilde anlatılmıĢtır.

Buna göre; Tutsi mültecilerin, kiliseler veya stadyumlar gibi korunaklı yerlerde

toplanmaları bir yöntem olarak kullanılmıĢtır. Tutsiler buralara ya kendi istekleriyle

ya da resmen yönlendirildikleri için gitmiĢlerdir. Daha sonra, mülteci grupların

yemek, su ve tıbbi ihtiyaçları kesilmiĢtir. Bu mekânlardan çıkmaları engellenmiĢ

birkaç gün sonra da saldırıya uğrayıp katledilmiĢlerdir439.

Savcılık, bu korunaklı yerlerdeki yaĢam koĢullarının Tutsilerin fiziksel olarak

imhası amacı taĢıdığını ileri sürmüĢtür. Ancak Dava Dairesi, kanaatimizce isabetli

437
(Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana), ICTR Trial Chamber, para. 116.
438
Van den HERIK: p. 142.
439
Olayların ayrıntılı geliĢimi için bkz. (Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana), ICTR Trial
Chamber, para. 314 - 404.

167
olarak, hali hazırda gerçekleĢen katliamdan önceki dönemdeki bu temel ihtiyaçlardan

yoksun kılmanın, Tutsilerin yaĢam koĢullarının imhalarına yol açacak Ģekilde kasten

zorlaĢtırması olarak kabul etmemiĢ söz konusu yoksunlukları ve koĢulları, Tutsilerin

kısa bir süre sonra öldürülmeleri için yapıldığına hükmetmiĢtir. Devamında,

Tutsilerin bu mekânlarda, açlık, susuzluk sebebiyle ölmediğini kastın da yaĢam

koĢullarını zorlaĢtırmak değil grubun tümden imhası olduğunu belirtmiĢtir. Daire son

olarak temel ihtiyaçlardan yoksun bırakılma süresinin de grubun imhasına yol açacak

uzunlukta olmadığına karar vermiĢtir440.

Buradan çıkan sonuç, alınan tedbirlerin veya uygulamaların grup üzerinde

etkisi olmasının yeterli olmadığı, ayrıca bu etkinin ya da neticenin de fail tarafından

istendiğinin ortaya konulması gerektiğidir. Ancak Mahkeme kararlarında bu fiille

ilgili açıkça manevi unsur tartıĢması görülmemektedir441.

Bu bağlamda yaĢam koĢullarını kasten zorlaĢtırmaya matuf fiillerin örneğin

kendi baĢına ele alındığında soykırım olarak kabul edilmeyen442 etnik temizlik olarak

isimlendirilen; belirli bir bölgedeki nüfusun oradan sürülmesi gibi diğer fiillerle

karıĢtırılmaması gerekmektedir. Etnik temizlik sonucu meydana gelen ölümleri veya

kötü muameleleri bir an için kenara bıraktığımızda, etnik temizliğin ana amacının,

grubun kısmen veya tamamen imhasından ziyade bir grubun belirli bir coğrafi

alandan uzaklaĢtırılması olduğunu görmekteyiz. Ancak elbette Mahkeme, yargılama

esnasında failin kastını ortaya koyarken aynı gruba sistematik olarak yönelmiĢ diğer

440
(Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana), ICTR Trial Chamber, para. 548.
441
METTRAUX: p. 241.
442
(Prosecutor v. Krstic) ICTY Appeal Chamber, para. 33.

168
kusurlu fiileri göz önüne alarak, kastın grubun imhası yönünde olduğuna karar

verebilir443.

Aynı Ģekilde, yine bu tür fiillerin savaĢta meydana gelen kayıplarla da ayrı

tutulması gerekmektedir. Askeri saldırılar sistematik Ģekilde gerek sivil gerekse de

askeri kayıplar meydana getirir ve savaĢ zamanındaki yaĢam koĢulları gerçekten de

zordur. Örneğin, Bosna SavaĢı döneminde Saraybosna‘nın durumu gibi, Ģehirlerin

kuĢatılması veya bir ülkenin ablukaya alınması ya da bir Ģehrin sistematik olarak

bombalanması gibi fiiller, Ģüpheye mahal vermeyecek derecede savaĢan tarafın diğer

tarafın imhası düĢüncesini ortaya koymadıkça soykırım olarak

nitelendirilemeyecektir444.

Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü‘nün Suçun Unsurları Metninde ise

yaĢam koĢulları ifadesinin, sayılanlarla sınırlı olmamak kaydıyla; kasten, beslenme,

tıbbi hizmetler gibi yaĢamı sürdürmek için zorunlu kaynaklardan mahrum bırakma

veya sistematik bir Ģekilde kiĢilerin evlerinden çıkartma olarak anlaĢılacağı

belirtilmektedir.

5. Grup Ġçinde Doğumları Önlemeye Yönelik Tedbirler Alınması

a. Genel Olarak

Sekreterlik Tasarısı‘nda, biyolojik soykırım, doğumların kısıtlanması baĢlığı

altında üç kategoride düzenlenmiĢtir. Bunlar, kısırlaĢtırma ve/veya zorunlu kürtaj,

cinsiyetlerin birbirinden ayrılması ve evlenmenin engellenmesidir. Açıklayıcı

raporda cinsiyetlerin birbirinden ayrılması, çeĢitli sebeplerle uzak yerlerde zorunlu

olarak yerleĢime teĢvik etme veya erkek ve kadınlara sistematik bir biçimde farklı

yerlerde iĢ sağlama olarak örneklendirilmiĢtir. Tasarıya iliĢkin olarak, Tayland,

443
(Prosecutor v. Jelisic) ICTY Appeal Chamber, para. 47; (Prosecutor v. Krstic) ICTY Appeal
Chamber, para. 33.
444
METTRAUX: p. 241.

169
evlenmenin engellenmesi hükmüne, ırklar arası evlenmeye yasak konulmasının da

eklenmesini istemiĢtir. Bununla istenen, bazı ırklardaki kadın sayısının erkeklere

oranla az olması ve bunların baĢka ırklarla evlenmesinin yasaklanmasının grubun

giderek yok olması sonucunu doğuracak olması nedeniyle engellenmesidir.

Ad hoc Komitede ise, Çin, ABD ve Sovyetler Birliğinin teklifi üzerine,

soykırım bağlamında korunanın, fiziksel bütünlük yanında biyolojik ve kültürel

bütünlük olup olmadığı tartıĢması çıkmıĢtır. Bunun sonucunda, kısırlaĢtırma ve zorla

kürtaj gibi vasıtalarla doğumların sınırlandırılması hükmü getirilmiĢtir. Ad hoc

Komite, sonunda, Lübnan‘ın önerisiyle ―grup içindeki doğumları önleyecek tedbirler

alma veya fiillerde bulunma‖ Ģeklindeki paragrafı hükme eklemiĢtir.

6. Komite çok fazla özen göstermeden, Sovyetler Birliği‘nin kısırlaĢtırma ve

zorla kürtaja dair teklifini reddedip, ―doğumların önlenmesine yönelik tedbirler

alma‖ ifadesini kabul etmiĢtir445.

b. Uluslararası Mahkemelerin Kararlarında Grup Ġçinde Doğumları

Önlemeye Yönelik Tedbirler Alınması

URCM‘nin Akayesu kararında446, grup içindeki doğumları önlemeye yönelik

tedbirlerin alınması; cinselliğe zarar verme, kısırlaĢtırma, zorla doğum kontrolü,

farklı cinsiyetteki kiĢilerin birbirinden ayrılması ve evlenmenin yasaklanması olarak

445
SCHABAS: p. 172.
446
URCM‘nin diğer kararlarında her hangi bir tartıĢmaya girilmeden Akayesu kararına atıf
yapılmakla yetinilmiĢtir. Bkz. (Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para.
117; (Prosecutor v. Rutaganda) ICTR Trial Chamber, para. 53; (Prosecutor v. Musema) ICTR Trial
Chamber, para. 158.

170
yorumlanmıĢtır447. Kararda doğumları engellemeye yönelik tedbirlerin maddi veya

manevi olabileceği dile getirilmiĢtir448.

Hangi tür tedbirlerin grup içinde doğumları engellemeye yönelik olduğunun

tespitinde Dava Dairesi; fiilin iĢlendiği yerin, koĢulların, uygulanan yöntemin ve

daha belirli bir Ģekilde kültürel ve sosyal çevrenin yapısından yaralanılması gerektiği

düĢüncesindedir449. Ruanda toplumunu örnek göstererek bu sonuca ulaĢılan kararda

Ģöyle denilmektedir:

― Gruba mensubiyetin babanın kimliğine bağlı olduğu ataerkil toplumlarda, ırza

geçme suçunda olduğu gibi, bunun sonucunda gruba mensup kadının diğer bir grup

mensubunca kasten hamile bırakılıp, esasen o gruba mensup olmayan bir çocuğun

doğumunun istenmesi grup içindeki doğumların engellenmesi yönünde tedbirlere bir

örnektir‖450.

Bunun yanında yine Akayesu kararında, ırza geçme sonucunda mağdurun

geçirdiği travma sebebiyle doğum yapmak istememesi hali de diğer Ģartları varsa

grup içindeki doğumları engellemeye yönelik tedbir olarak kabul edilmiĢtir451.

Failin bu suç tipinden dolayı sorumlu tutulabilmesi için ırza geçme, cinsel zarar

verme veya mağdurun kısırlaĢtırılmasında, failin, mağdurun cinsel bütünlüğüne zarar

vermesi yeterli değildir; bunu yaparak mağdurunun grubu içindeki doğumları

engellemeyi kastetmelidir. Burada mağdurun cinsiyetinin de bir önemi

447
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 507. Van den HERIK‘e göre, Daire, söz
konusu fiilleri tedbir olarak belirlerken hukuki gerekçeler ortaya koymaktan ziyade Sekreterlik
Tasarısına atıf yapmıĢtır. Bkz. Van den HERIK: p. 143.
448
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 508.
449
METTRAUX: p. 242.
450
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 508.
451
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 508.

171
bulunmamaktadır. Fail grup içindeki doğumları engellerken aynı zamanda o grubu

imha kastını da taĢımalıdır.

Bugüne kadar yapılan Uluslararası Mahkemelerin yargılamalarında grup

içindeki doğumları engellemeye yönelik tedbirler almak suretiyle soykırım suçundan

mahkûmiyet kararı verilmemiĢtir. Bunun temel sebebi, tedbir sayılabilecek fiillerin,

genel olarak bedenen veya zihnen ciddi Ģekilde zarar verme olarak da kabul

edilmesidir452.

6. Gruba Mensup Çocukların BaĢka Bir Gruba Zorla Nakledilmesi

a. Genel Olarak

Bir gruba mensup çocukların baĢka bir gruba zorla nakli Soykırım

SözleĢmesi‘ne sonradan eklenen ve pek de tartıĢılmamıĢ bir düzenlemedir.

SCHABAS‘a göre, anlaĢılmaz bir düzenlemedir çünkü, SözleĢmeyi hazırlayanlar

kültürel soykırım kavramını reddedip buna dair bir düzenlemeyi SözleĢmeye

koymamıĢlardır453.

Ġlk baĢta Sekreterlik tasarısında yer alan bir kültürel soykırım Ģekli olarak

kabul edilen çocukların zorla baĢka bir gruba nakli, tasarıyı hazırlayan üç uzman her

ne kadar kültürel soykırım konusunda farklı düĢüncelere sahip olsalar da üzerinde

mutabık kaldıkları bir hareket olmuĢtur. Daha sonra ad hoc Komite‘nin uzlaĢma

metninden çıkartılmıĢtır. 6. Komitede, kültürel soykırımın cezalandırılmasının açıkça

reddedilmesinden sonra, Yunanistan, devletlerin kültürel soykırıma karĢı

çıkmalarının zorla nakle de karĢı çıkmalarını gerektirmeyeceği gerekçesiyle

çocukların baĢka bir gruba zorla naklinin cezalandırılan bir fiil olmasını teklif

452
METTRAUX: p. 243. Mettraux, bunun Savcılığın da iĢine geldiğini zira failin, grup içindeki
doğumları engelleme kastından daha kolay ortaya konabilecek ciddi Ģekilde bedensel veya zihinsel
zarar verme kastına gidildiğini söylemektedir. Aynı görüĢ için bkz. Van den HERIK: p. 144.
453
SCHABAS: p. 175.

172
etmiĢtir. Polonya, bu teklife, Almanların Ġkinci Dünya SavaĢı döneminde yaptıkları

zorla nakillerin her ne kadar kınanabilir olduğunun kabul edilmesine rağmen, ―nakil‖

ifadesinin çocukların savaĢ alanından uzaklaĢtırılmasını da kapsadığını ileri sürerek

karĢı çıkmıĢtır. Yapılan tartıĢmalar neticesinde Yunanistan‘ın teklifi kabul

edilmiĢtir454.

b. Çocuk Kavramı

Soykırım SözleĢmesi, çocuk kelimesinin ne anlama geldiği konusunda bir

açıklık taĢımamaktadır. Ancak bu alandaki en önemli belge olan Çocuk Hakları

SözleĢmesi‘nde çocuk 18 yaĢından küçük kiĢiler olarak tanımlanmıĢtır. Aynı Ģekilde

Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü‘nün Suçun Unsurları Metninde de (6 (e) 5)

―nakledilen kiĢi veya kiĢilerin 18 yaĢından küçük olmaları‖ gerektiği açıklanmıĢtır.

Soykırım SözleĢmesi‘nde yaĢ belirtilmemesine rağmen, soykırım olarak

tanımlanan zorla naklin, yaĢ olarak daha küçük çocuklar için olması daha akla yatkın

olmaktadır. Daha küçük çocukların bir gruptan diğerine nakli halinde bunların

kültürel kimliklerini kaybetmeleri olasıdır. Zira bu çocuklar, diğer grubun içinde

yetiĢecekler, o grubun dilini konuĢacaklar, kültürünü paylaĢacaklar ve dinsel

gereklerini yerine getireceklerdir. Bu bağlamda yaĢça daha büyük çocukların

kimliklerini bu nakil sonucunda yitirmeleri zor görünmektedir455.

YaĢça büyük olan çocuklarda hükmün uygulanması sıkıntısı, konu büyükler

olunca daha da karmaĢık bir hal almaktadır. Hukuki bağlamda, çocuklar

454
SCHABAS: p. 176. ―Yunanistan‘ın teklifinin kabulü ile bir ülkeden diğer ülkeye naklin
gerçekleĢtirilmesi kapsam dıĢı kalmıĢtır‖. Van den HERIK: p. 144.
455
SCHABAS: p. 176.

173
ebeveynlerine bağlı kabul edilirken, bu ilke ebeveynler açısından uygulanamaz

olacaktır456.

BarıĢa ve Ġnsanlığın Güvenliğine KarĢı ĠĢlenen Suçlar tasarısında Uluslararası

Hukuk Komisyonu‘nun raporunda, çocukların zorla baĢka bir gruba naklinin

büyükleri kapsamadığı, diğer Ģartlar söz konusu ise bunun insanlığa karĢı iĢlenen suç

veya savaĢ suçu sayılacağı ifade edilmiĢtir. Dahası, raporda, bir grubun

mensuplarının zorla nakli, aile bireylerinin ayrılmasını içeriyorsa, yaĢam koĢullarına

zarar verme olarak düĢünülüp soykırım suçu olarak kabul edilebilir denmiĢtir457.

c. Nüremberg Askeri Mahkemesi Kararlarında Çocuklara Yönelik

Soykırım ve Nazi Almanyası Uygulamaları

Nüremberg‘de, Büyük SavaĢ Suçlularının yargılandıkları davalardan sonra

Ekim 1946 – Mayıs 1949 tarihleri arasında Nüremberg Askeri Mahkemesi‘nde

görülen 12 davadan ―RuSHA458 Davası‖ olarak bilinen ―United States vs. Ulrich

Greifelt et al.‖ ve ―Einsatzgruppen459 Davası‖ olarak bilinen ―United States vs. Otto

Ohlendorf et al.‖ davalarında veriler bulunmaktadır.

456
Bolivya Ceza Yasası‘nın 138. maddesi, hem çocukların hem de büyüklerin diğer bir gruba zorla
naklini soykırım olarak düzenlemektedir.
Bkz. http://www.preventgenocide.org/es/derecho/codigos/bolivia.htm [20.03.2008]
457
Report of the International Law Commission on the Work of its Forty-Eighth Session 6 May – 26
July 1996, UN GAOR International Law Commission, 51st Sess., Supp. No. 10, p. 92 - 93.
458
Irk ve Yeniden YerleĢtirme Bürosu olarak faaliyet gösteren Nazi ırk araĢtırma merkezidir (Rasse
und Siedlungshauptamt). Bu büro, Almanya ve Hollanda‘da bulunan ailelerin ırksal istatistikleri de
dahil, genetik tablolar hazırlamıĢtır. RuSHA, AlmanlaĢtırmak için adaylar seçmiĢ, fiziken ve ruhen
Alman ırkına benzeyen çocukları okullara göndermiĢ, ardından Alman ailelerin yanına evlatlık
vermiĢtir. Bkz. Philip ROSEN: Dictionary of the Holocaust: Biography, Geography, & Terminology,
Greenwood Publishing, p. 240.
Nazilerin AlmanlaĢtırma politikası için ayrıca bkz. Aly GOTZ, Susanne HEIM: Architects of
Annihilation, Auschwitz and the Logic of Destruction, Phoneix 2003, ps. 79-93.
459
Özel saldırı birlikleri olarak da isimlendirilen Einsatzgruppen geçmiĢi Mart 1938‘de
Avusturya‘nın iĢgalinden sonra kamu binalarının ve belgelerinin korunması amacıyla Reinhard
Heydrich tarafından kurulan Einsatzkommando‘ya dayanır. Bir SS birimi olan birlikler özel olarak
suikastler için eğitilmiĢ ayrıca iĢgal altındaki doğu ve SSCB topraklarında saldırılar
gerçekleĢtirmiĢtir. Bu birlikler 15 Ağustos 1941 tarihinde Heindrich Himmler‘in verdiği emirle
Yahudi erkek, kadın, çocuk ve yaĢlıları öldürmeye baĢlamıĢtır. Toplam 3000 kiĢi ve 4 gruptan oluĢan
birlikler 1.2 ila 2 milyon arasında Yahudiyi ve onbinlerce Sovyet yurttaĢını öldürmüĢtür. Bkz.

174
 RuSHA Davası‘nın iddianamesinde Polonyalı, Çek ve Yugoslav çocukların

kaçırılarak AlmanlaĢtırılması insanlığa karĢı iĢlenen suç olarak değerlendirilmektedir.

Davada ortaya konan delillerden, sanık Greifelt‘in Polonyalı ailelerin

çocuklarının ve yetimlerin AlmanlaĢtırılması konusunda yayınladığı düzenleme460 ilgi

çekicidir. Buna göre; Polonya‘da Polonyalı ailelerce evlat edinilmiĢ ve dıĢ görünüĢ

itibariyle Nordik kökenli kabul edilmesi gereken çocuklar bulunmaktadır ve bu

çocuklar aslında etnik olarak Alman kökenli olmalarına rağmen geçmiĢte sistematik

olarak Polonyalılar tarafından ebeveynlerinden alınmıĢlardır. Bu bağlamda bu

çocuklar ve aileleri hakkında ırksal ve psikolojik bir seleksiyon süreci baĢlatılmalıdır.

Bunun sonucunda ırksal olarak Almanlığa yakın olanlar AlmanlaĢtırılmalıdır.

Çocuklardan testler sonucu Almanlığa uygun olanlardan 6-12 yaĢ arasındakiler Alman

okullarına gönderilecektir. 2-6 yaĢ arasındakiler ise Lebensborn tarafından uygun

ailelerin yanına verilecektir. Düzenlemenin bir baĢka yerinde Almanlığa uygun olan

her çocuğun sağlık kontrolünden geçirileceği, röntgenlerinin çekileceği, ayrı ayrı

sağlık kayıtlarının tutulacağı, frengi ve tüberküloz testlerinin uygulanacağı yer

almaktadır. Bundan sonra Ponzan Ģehrinde bulunan Vali, çocukları Brockau‘daki Gau

Çocuk Evine gönderecek ve burada da psikolojik testler uygulanacaktır. Çocuk evinde

altı hafta kalacak çocukların karakter analizleri de yapıldıktan sonra hangi çocukların

AlmanlaĢtırılacağına dair karar verilecektir.

Himmler461 tarafından 21 Haziran 1943 tarihinde Sollman‘a yazılan Çek direniĢ

hareketi mensuplarından öldürülenlerin çocukları ile ilgili mektupta, kötü çocukların

ROSEN: p. 77-78. Ayrıntılı bilgi için bkz. Richard RHODES: Masters of Death: The SS-
Einsatzgruppen and the Intervention of the Holocaust, Vintage Books 2002.
460
―Trials of War Criminals Before the Nuernberg Military Tribunals Under Control Council Law no.
10, Case No: 8‖, Washington DC. 1949-1953, vol. 4, p. 995-998. (Green Series olarak
isimlendirilecektir)
461
1900-1945 yılları arasında yaĢayan SS‘lerin lideri olan Heinrich Himmler, Nazi rejiminin Hitler‘den
sonra gelen iki numaraları adamıydı. Ari ırkla Yahudiler arasındaki ırk savaĢına inanan Himmler,

175
çocuk kamplarına gönderilmesi, ırksal olarak iyi bir soydan gelen çocukların ise

eğitimden geçmediği sürece öldürülen yakınlarının intikamını almak isteyecekleri, bu

yüzden gözaltında tutulmaları; karakter testinden geçenlerin ise Alman ailelerin yanına

yerleĢtirilmesi emredilmiĢtir462.

13 Haziran 1944 tarihli Dr. Brandt‘a yazılmıĢ olan bir mektupta ise 6 yaĢına

kadar olan çocukların Alman ailelerin yanına verilmesinde bir sorun olmadığı ancak

12 yaĢ civarındaki çocukların evlatlık verilmesinde sorunlar yaĢandığı bu anlamda

çocukların bir kampta tutuldukları belirtilmiĢtir463.

Einsatzgruppen Davası‘nda da yukarıda belirtilen özel birliklerin Yahudilere

ve iĢgal altındaki topraklarda yerleĢik nüfusa karĢı, erkek-kadın-çocuk ayırımı

yapmadan giriĢtikleri kitlesel öldürmelerden ve diğer insanlık dıĢı eylemlerden

bahsedilmektedir. Ġddianamede söz konusu eylemlerin ve planların yabancı ulusları ve

etnik grupları imha maksadıyla sistematik bir soykırım programının parçası olarak

gerçekleĢtirildiğinden bahisle, insanlığa karĢı suç teĢkil edeceğine yer verilmiĢtir464.

Nazilerin, Ari ırkı güçlendirme politikası sonucunda kurulmuĢ Lebensborn

Organizasyonu ve bu organizasyonun bazı uygulamaları sonucunda ortaya çıkan savaş

sistemli bir Ģekilde polis devletinin kurumlarını oluĢturmuĢ ve iĢgal altındaki doğu topraklarında
gerçekleĢen pek çok kitlesel ölümün sorumlusu olmuĢtur. Bkz. ROSEN: p. 126.
462
Green Series ,Case No: 8, vol. 4, p. 1028-1029. Aslında Himmler‘in bu emri ĢaĢırtıcı değildir zira
1943 yılında yaptığı bir konuĢmada Ģunları söylemiĢtir: ―Kadınlar ve çocuklar ne olacak? Buna da
mükemmel bir kesin çözüm buldum. Ben erkeklerin öldürülmesinden, onların intikamını alacak olan
çocukların bizim çocuklarımızın ve torunlarımızın arasında büyümesine izin verildiği için yeterince
memnun olmuyorum‖. RHODES: p. 113.
Yine Himmler‘in Eylül 1941 tarihinde Yahudilere yönelik nihai çözüme bakıĢını özetleyen
sözleri dehĢet vericidir:
―Beşikteki çocuklar bile zehirli kurbağalar gibi ezilmelidir. Biz şu anda gerektiğinde demir
süpürgelerle temizlik yapılacak Demir Çağı‘nı yaşıyoruz‖. Bkz. RHODES: p. 117.
463
Green Series, Case No: 8, vol. 4, p. 1030-1031.
464
Bkz. ―Trials of War Criminals Before the Nuernberg Military Tribunals Under Control Council Law
no. 10, Case No: 9‖, Washington DC. 1949-1953, vol. 4, p. 15; Ayrıca bkz. Green Series, Case No: 9,
ps. 198-216, 443-453,496-500.

176
çocukları kavramıdır. Söz konusu organizasyonun saf ırk yaratma konusundaki

çabaları Norveç‘te acı sonuçlar doğurmuĢtur ve etkileri hala tartıĢılmaktadır.

YaĢam kaynağı anlamına gelen Lebensborn, 1935 yılında kurulmuĢtur.

Organizasyonun temel amacı Ari ırkın güçlendirilmesi ve nüfusun ırksal

standartlarının yükseltilmesi olmuĢtur. Alman kadınları özellikle de Alman Kadınlar

Birliği (Bund Deutscher Maedel) üyelerinin SS‘lerle evlenmesi teĢvik edilmiĢtir.

Kadınlar hamile kalınca doğum yapmaları için merkezlere gönderilmiĢlerdir. Bu

merkezlerden altı tanesi Almanya‘da, dokuz tanesi Norveç‘te, diğer ikisi de Fransa ve

Belçika‘da bulunmaktaydı. Yukarıda bahsi geçen Polonyalı çocukların nakli de bu

organizasyon tarafından gerçekleĢtirilmiĢtir465.

Nazi ırk siyasetine uygun olarak Norveç nüfusunun büyük bir bölümünün

sözde Nordik ırka mensup ve saf Ari ırk olduğu kabul edilmiĢtir. Bunun sonucu olarak

Himmler‘in baĢında bulunduğu SS organizasyonu, Norveçli kadınlarla Alman askerler

arasında iliĢki kurulması taraftarı olmuĢtur. Lebensborn‘un Alman nüfusun ırksal

standartlarını yükseltme çabası kendisini burada farklı yöntemlerle göstermiĢtir.

Alman askerleri ile Norveçli kadınların evlenmesi bu yöntemlerden biri olarak ortaya

çıkmıĢtır. Savaş meydanındaki zaferden sonra beşikteki zafere sıra gelir sloganıyla

uyumlu olarak Alman askerlerinden hamile kalan Norveçli kadınlara yardım ve destek

bir zorunluluk haline gelmiĢtir466. Doğan çocuklar Alman vatandaĢı olarak kabul

edilmiĢ ve ırksal olarak değerli görülen çocuklardan bazıları Almanya‘ya evlatlık

olarak gönderilirken, daha az değerli olanlar Norveçli ailelerin yanına verilmiĢtir467.

465
ROSEN: p. 172. Ayrıntılı bilgi için bkz. Kare OLSEN: ―Under the Care of Lebensborn: Norwegian
War Children and their Mothers‖, Children of World War II: The Hidden Enemy Legacy, (ed.by.
Kjersti ERICSSON) Berg Publishers 2005, ps. 15-19.
466
OLSEN: p. 19.
467
OLSEN: p. 22.

177
 Bu siyasetin sonucu olarak 1941 kıĢında 730, bir yıl sonra 2200 ve Mayıs 1945

tarihinde Alman baba ve Norveçli annelerden olan 8000 çocuk Lebensborn kayıtlarına

geçmiĢtir. Ancak bu doğumların bazı sosyal sonuçları da olmuĢtur. DüĢman

kuvvetlerin askerlerinden hamile kalan ve doğum yapan kadınlar tüm toplumca ve

ailelerince kınanmıĢ ve dıĢlanmıĢtır468.

Sürgündeki Norveç hükümetinde, Alman-Norveçli savaĢ çocuklarının

bağımsızlık sonrası akıbetleri henüz savaĢ zamanında gündeme gelmiĢ ve 1944 yılında

Londra‘da kurulan bir komite savaĢ sonrasında bu çocukların ve annelerinin Norveç‘i

terk edip terk etmeyeceklerini tartıĢmıĢtır. Norveç‘ten gelen bilgilerde ise

kamuoyunun görüĢünün terke yönelik olduğunu göstermiĢtir.

Norveç‘te beĢ yıl süren Alman iĢgali, halkın Almanlara ve onlarla bağlantılı

her Ģeye karĢı nefret beslemesine yol açmıĢtır. Bu nefret ve intikam atmosferinden

savaĢ çocukları, anneleri ve savaĢ zamanında Alman erkek arkadaĢı olan tüm kadınlar

payını almıĢtır. Birçoğu fiziksel bir cezalandırmaya maruz kalmasa bile kendilerine ve

çocuklarına ne olacağına dair travmadan hem kendileri hem de bu ortamda yetiĢen

çocukları etkilenmiĢlerdir. Kadınların bir kısmı ise sokaklarda veya çevrelerindeki

insanlar tarafından saçları kesilerek veya kötü muamele görerek cezalandırılmıĢlardır.

Yasal olarak Norveçli kadınların Alman askerleri ile iliĢkiye girmesi suç teĢkil etmese

de Norveçli yöneticiler yine de bu kadınları bir Ģekilde cezalandırmayı

düĢünmüĢlerdir. Örneğin kamu görevlisi olan kadınlar bu iliĢki sebebiyle iĢlerinden

çıkartılmıĢlardır. Öte yandan ülkenin her yanında binlerce kadın aynı sebeple özel

kamplara veya hapishanelere kapatılmıĢtır469.

468
OLSEN: p. 20. Fransa‘da ise Mayıs 1942 tarihinde kadar Fransız kadınlarının babası Alman olan
50000‘e yakın doğum gerçekleĢtiği rapor edilmiĢtir. Bkz. OLSEN: p. 19.
469
OLSEN: p. 25-26.

178
 1945 yılında Norveç hükümetinin yaptığı yasal düzenleme ile Almanlarla

evlenen kadınlar vatandaĢlıktan çıkartılmıĢ ve yine bahsi geçen kamplarda tutulmuĢ,

ardından birkaç bin tanesi çocukları ile birlikte Almanya‘ya gönderilmiĢtir. Hükümet,

savaĢ çocukları problemine çözüm ararken bir yandan bu çocukların yirmi yıl sonra

Almanların tehlikeli birer beĢinci kolu olacağı uyarılarıyla karĢılaĢırken, karĢı

görüĢtekiler aslında savaĢın masum kurbanları olan çocuklara Norveç vatandaĢı gibi

davranılması gerektiğini söylemiĢlerdir. Sonuçta sorunla ilgili kurulan komisyon bu

çocuklara bakılmasının bir Norveçli yükümlülüğü olduğu kararına varmıĢtır470. Ancak

Norveç‘te bu çocuklardan bazıları akıl hastanelerine gönderilmiĢ ve yeterli

incelemeler yapılmadan geri zekalı olduklarına hükmedilmiĢtir. Birçoğu da kaldıkları

yurtlarda, eğitim kurumlarında ya da evlatlık verildikleri ailelerde kötü muamele

görmüĢ ve ayrımcılığa maruz kalmıĢlardır. Almanya ve Ġsveç‘e gönderilen veya iĢgal

döneminde evlatlık verilen çocukların bir kısmı kötü Ģartlar altında yaĢamıĢ ve hatta

bazıları unutulmuĢtur471.

d. Uluslararası Ceza Mahkemeleri Kararlarında Gruba Mensup

Çocukların BaĢka Gruba Zorla Nakledilmesi

Grup içindeki doğumları engellemeye yönelik tedbirlerin alınmasında olduğu

gibi gruba mensup çocukların baĢka gruba zorla naklinde de URCM‘nin verdiği

470
OLSEN: p. 27.
471
1 Ocak 2000 tarihinde Norveç BaĢbakanı Kjell Bondevik yaptığı yeni yıl konuĢmasında, yeni bir
yüzyıla birçok savaĢ çocuğunun yaĢadığı adaletsizlikleri dikkate almadan giremeyeceklerini
belirttikten sonra, Norveç devleti adına, savaĢ sonrası dönemde ayrımcılığa ve çeĢitli adaletsizliklere
maruz kalan savaĢ çocuklarından özür dilemiĢtir.
SavaĢ çocuklarının durumu Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‘nin önüne de götürülmüĢtür. 152
baĢvurucu Norveç devletinin SözleĢmenin 3 (iĢkence yasağı), 8 (özel hayatın ve aile hayatının
korunması) ve 14. (ayrımcılık yasağı) maddelerini ihlal ettiğini iddia etmiĢlerdir. Mahkeme iç hukuk
yollarının tüketilmemesi ve tazminata iliĢkin olarak Norveç yasalarında öngörülen zamanaĢımı
süresinin dolması sebebiyle baĢvuruyu kabule Ģayan bulmamıĢtır. Bkz. THIERMANN and Others
against Norway, App. No: 18712/03.

179
kararlar Akayesu kararının aynısı olmaktadır472. Akayesu kararının ilgili

paragrafında, Dava Dairesinin, çocukların baĢka gruba zorla naklinde sadece

doğrudan fiziksel naklin değil ayrıca zorla nakle yönelik herhangi bir tehdit veya

travmanın da cezalandırılmak istendiği ifade edilmiĢtir.

Akayesu kararında, fiziksel olarak naklin cezalandırılmasının amaçlandığı

ifadelerine katılmakla beraber, ikinci kısımda yer alan tehdit ya da travma sonucuna

nasıl ulaĢıldığı konusunda kararda bir açıklama bulunmamakta ve bu da söz konusu

suçun kapsamını geniĢletmektedir.

B. Manevi Unsur

1. Genel Olarak

Mevcut uluslararası suçlar da tıpkı ulusal hukuk sistemlerinde olduğu gibi esas

olarak maddi ve manevi unsur Ģeklinde iki unsurdan oluĢur. Günümüzde bu anlamda

manevi unsurun gerekmediği, objektif sorumluluk gibi bir sorumluluk Ģekli de

bulunmamaktadır473.

Uluslararası hukukta kiĢilerin çeĢitli suç tipleri bağlamında iĢledikleri fiillerden

dolayı sorumlu tutulabilmeleri için gerekli sübjektif Ģartlar olaya göre ĢekillenmiĢtir.

Bu anlamda söz konusu fiillere iliĢkin olarak gereken sübjektif Ģartların yelpazesi

oldukça geniĢtir. Bazı suç tiplerinde saik veya maddi unsurların bilinmesi gerekli

iken bazılarında taksir yeterli görülmüĢtür. Ancak taksir istisnai durumlarda cezai

sorumluluğa yol açacaktır. Dahası tüm suçlar için gerekli olan genel kast ile özel kast

arasındaki farklılık geniĢ bir kabul görmektedir. WERLE‘ye göre ikincisi yani özel

472
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 509; (Prosecutor v. Kayishema and
Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 118; (Prosecutor v. Rutaganda) ICTR Trial Chamber, para.
54; (Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber, para. 159.
473
De THAN – SHORTS: p. 3.

180
kast suçun maddi unsurlarına dair ek bir manevi durumun gerekliliğini ortaya

koymaktadır474.

Gerçekten de kanunun veya uluslararası sözleĢmenin maddi fiilin bilinçli ve

iradi olmasından baĢka, failin özel bir amaçla hareket etmesini gerekli kıldığı

hallerde özel kast söz konusudur. Bu hallerde failin amacı tipik maddi fiile değil,

manevi unsura dahil olduğundan, suçun tamamlanması için amacın gerçekleĢmiĢ

olması Ģart değildir475.

2. Soykırım SözleĢmesi’nde Kast Konusu

1946 tarihli Suudi Arabistan SözleĢme Tasarısı‘nda, kast konusuna bazı atıflar

yapılmıĢtır. Bu taslağın ilk maddesinde kitlesel öldürmeler, temel yaĢam koĢullarının

imhası, siyasi, sosyal veya ekonomik yapının planlı bir Ģekilde çözülmesi, sistematik

ahlaki çöküntü yaratma ve grubun siyasi, sosyal, ekonomik veya ahlaki bakımdan

bozulması kastıyla genel bir tehlike ve korku yaratacak terörist eylemler

düzenlenmiĢtir. Buradaki planlı, sistematik ve kastıyla ifadeleri soykırım suçunun

manevi unsuruna iliĢkin belirleyici ifadeler olmaktaydı.

Sekreterlik Tasarısı‘nın giriĢ bölümünde de soykırım ―insani bir grubun kasten

imhası‖ olarak tanımlanmaktaydı. Buradaki kasıt ifadesi Tasarı‘da bağımsız bir

kısım oluĢturmamakta iken, suç tiplerine inildiğinde soykırıma iliĢkin manevi unsur

―kısmen veya tamamen grubun imhası veya korunmasının veya geliĢiminin

engellenmesi amacıyla‖ Ģeklinde ifade edilmekteydi. Sekreterliğin Tasarı‘ya dair

Ģerhinde ise, soykırım, insani grupların kasten imhası olarak tanımlanmıĢtı. Bu

tanımlama ile devamında, insani grupların kısmen veya tamamen imhasını

sonuçlayacak uluslararası veya iç savaĢ, insani grubun imhası amacını taĢımayan

474
WERLE: p. 101.
475
TOROSLU: Genel Hükümler, …, s. 188-189.

181
münferit Ģiddet eylemleri, ulusal bir unsurun zorla asimile edilmesi siyaseti veya

nüfusun kitlesel yer değiĢtirmelere tabi tutulması gibi bazı eylemlerin ilke olarak

soykırım suçu kapsamı dıĢında kalacağından bahsedilmekteydi. Aynı Ģekilde,

Sekreterlik, savaĢın, düĢmanın doğrudan yok edilmesine yönelik olmasından bahisle

soykırımın dıĢında kalacağı düĢüncesindeydi476.

Ad Hoc Komite ise baĢta ―intent‖ (kast) kelimesini ―deliberate‖ (bilerek)

kelimesi yerine kullanmamıĢtır. Bu konu üzerinde Komitede ciddi bir tartıĢma

çıkmamıĢ, dahası bununla ilgili fakat ayrı bir konu olan saikle ilgilenilmiĢtir. Ad Hoc

Komitenin hazırlık metninde, SözleĢme bağlamında soykırımın ulusal, ırksal, dinsel

gruplara, bu sebeplerle yönelmiĢ kasti fiiller olduğu ortaya konmuĢtur. ABD‘nin

teklifi ile Komite daha sonra ―intent‖ kelimesini metne eklemiĢ ve sonuçta

soykırımın SözleĢme bağlamında, ulusal, ırksal, dinsel veya siyasi grupların, bu

sebeplerle imhası maksadıyla sayılan eylemlerin gerçekleĢtirilmesi olarak kabul

edilmiĢtir. Ad hoc Komite raporunda, teklif edilen tanımlamanın, tasarlamanın özünü

içerdiğini belirtmiĢtir477.

6. Komitede, ―deliberate‖ kelimesi, soykırım suçunun tasarlamayı gerekli kılıp

kılmadığı tartıĢmasını beraberinde getirmiĢtir. Belçika‘ya göre, tasarlamaya atıf

yapılması gereksiz olacaktır zira zaten madde metninde manevi unsur tanımlanmıĢtır.

Mısır ise, soykırımın sadece kasti değil, ayrıca tasarlama Ģeklinde iĢlenmesinin

nitelikli bir hal olarak kabul edilmesi gerektiğini ileri sürmüĢtür. Haiti ise, gerçekte

tasarlamanın soykırım suçunun içinde olduğunu söyleyerek buna delil olarak imha

edilmek istenen gruba yönelik bazı hazırlık hareketlerinin yapılması gereğini

476
SCHABAS: p. 215.
477
SCHABAS: p. 216.

182
söylemiĢtir. TartıĢmaların sonunda ―deliberate‖ ifadesi Komite tasarısından

çıkartılmıĢtır478.

Soykırım suçunu diğer suç tiplerinden ayıran en önemli özellik olan özel kast

yukarıdaki genel anlamda kast tartıĢmasının dıĢında SözleĢmenin hazırlık

aĢamasında en çok tartıĢılan konu olmuĢtur. Bu tartıĢmaları özel kastın alt unsurları

olarak ortaya koymak yararlı olacaktır.

Soykırım SözleĢmesi‘nin 2. maddesi, failin korunan grubu imha kastıyla

hareket etmesini düzenler. Yukarıda değinildiği gibi, LEMKIN; kavramı, siyasi

kurumların, ekonomik yaĢamın, dilin ve kültürün yok edilmesi olarak geniĢ bir

Ģekilde ele almıĢtır479. Yine LEMKIN‘e göre, fiziksel yok etme soykırımın nihai

veya son basamağıdır. Bununla beraber, SözleĢmeyi hazırlayanlar, bu geniĢ

anlamlandırmayı SözleĢme içinde fiziksel ve biyolojik soykırım ile sınırlamıĢlardır.

Bu yüzden fiziksel ve biyolojik soykırım olarak kabul edilmeyen, kültürel

dokuya yönelik saldırılar veya etnik temizlik gibi durumlar soykırım kabul

edilmeyecektir.

Asıl problem ―korunan grupların kısmen veya tamamen imhasının

kastedilmesi‖ ifadesi noktasında ortaya çıkmaktadır. Burada da ister istemez grup

mensubu kiĢilerden ne kadarının imhasının gerekeceği sorunu gündeme gelmektedir.

LEMKIN, eserinde nicelik konusuna değinmemiĢ soykırımı ulusal veya etnik

bir grubun imhası olarak tanımlamıĢtır480. Ancak, grubun tamamen veya kısmen

imhası suretiyle soykırımın gerçekleĢebileceği düĢüncesi Genel Kurul‘un 96 (I) sayılı

kararında yer almaktadır. Aynı ifadelere Sekreterlik Tasarısı‘nda da yer verilmiĢtir.

478
DROST: p. 82.
479
SCHABAS: p. 228.
480
LEMKIN: p. 79.

183
 Sekreterliğin, Ad Hoc Komiteye gönderdiği bir yazıda ise kısmen veya

tamamen imha ile ilgili Ģu açıklama yapılmıĢtır:

―Soykırım, en sınırlı anlamıyla insani grubun mensuplarının grubun kısmen

veya tamamen imhası maksadıyla fiziksel olarak yok edilmesini içerir. Soykırım

suçunun mağduru insan grubudur. Belirli bir sebepten dolayı etkilenmiş olan az ya

da çok sayıda insan değil bizatihi gruptur‖.

S.S.C.B., Komite‘de SözleĢme‘nin, kitlesel kıyımları ve ırksal, ulusal veya

dinsel nedenlerle bireysel infazları kapsaması gerektiğini ileri sürmüĢtür. Venezüella

tarafından, bir veya daha fazla kiĢinin imhasının, tanımın kapsamı içinde kalıp

kalmayacağının sorulması üzerine, S.S.C.B., elbette bir kiĢinin öldürülmesinin

soykırım teĢkil etmeyeceğini ancak bunun grubun imhası yönündeki eylemlerin ilk

aĢaması olarak görülmesi halinde soykırım sayılabileceğini ifade etmiĢtir481. Ad Hoc

Komite en baĢta ―kısmen veya tamamen‖ ifadesinin metinde bulunması yönünde

görüĢ geliĢtirmiĢken, bazı delegelerin bu düzenlemenin muğlaklığı sebebiyle oldukça

düĢük bir niceliksel eĢik getireceğine dair korkuları tartıĢma yaratmıĢtır. ABD‘nin

teklifi ile ―kısmen‖ ibaresi metinden çıkartılmıĢ ve Komitenin nihai raporu da

soykırımın kısmen gerçekleĢebileceğine dair düĢünceleri ortadan kaldırmıĢtır.

6. Komitede, Çin‘in teklifi ile ―kısmen imha‖ kavramı canlandırılmıĢtır. Bu

öneriye destek veren devletlerin yanında karĢı çıkanlar da olmuĢtur. Örneğin,

Belçika, soykırımın grubun tamamının imhası kastıyla gerçekleĢtirilmesi gerektiğini

söyleyerek, bunun kısmen baĢarılması durumunda, zaten grubun imhası amacının

arandığı bir suçta suçun iĢlenmiĢ sayılacağınından hareketle, kısmi imhanın gerekli

bir manevi unsur olarak konmasının mantıksız olacağını ileri sürmüĢtür482.

481
SCHABAS: p. 231.
482
SCHABAS: p. 232.

184
 Fransa ise konuya farklı bir açıdan yaklaĢarak, soykırım suçunun, kiĢinin,

soykırım teĢkil eden fiillerden birinin mağduru olması ile tamamlanacağını söylemiĢ

ve eğer suça dair manevi unsur varsa sadece bir mağdur olsa bile suçun

gerçekleĢeceğini belirtmiĢtir483. Fransa‘nın bu görüĢü Ad Hoc Komite‘de yaptığı

öneri ile bağlantılıdır. Buna göre o dönemde Fransa, soykırımın, insani grubun

yaĢamına veya anılan gruba mensup olduğu için kiĢilere yönelik bir saldırı olarak

tanımlanması gerektiğini savunuyordu484.

ABD, delegasyonu ise soykırım kavramının içeriğinin geniĢleyerek, tek tek

bireylere gruba mensup oldukları için yapılan saldırıların da soykırım sayılacağından

bahisle kaygı içindeydi. Aynı kaygıyı taĢıyan diğer ülkeler de bir kiĢinin

öldürülmesinin soykırım olamayacağı düĢüncesini taĢımaktaydılar. Hatta BirleĢik

Krallık, bir kiĢinin soykırım teĢkil eden fiilden etkilenmesi halinde bunun soykırımın

değil, kasten öldürme suçunun konusu olduğunu söylemiĢtir.

6. Komitede yapılan tartıĢmaların sonucunda Norveç‘in ―kısmen veya

tamamen‖ ifadesinin ―yok etme maksadıyla‖ ifadesinin ardına konması Ģeklindeki

önerisi kabul edilmiĢtir.

3. Uluslararası Ceza Mahkemeleri Kararlarında Özel Kast

Soykırım suçunun ayırt edici özelliklerinden birinin grubun kısmen veya

tamamen imhası kastını gerektirmesi, Uluslararası Ceza Mahkemeleri kararlarında,

bu kastın yorumlanmasını ve diğer suç tiplerinden ayırt edilmesinin ölçütlerinin

ortaya konulmasını gerektirmiĢtir.

483
SCHABAS: p. 233.
484
DROST: p. 40.

185
 Yukarıda belirtilen duruma vurgu yapan URCM Kambanda kararında,

soykırım suçunun benzersiz olmasını, anılan grupların kısmen veya tamamen imhası

özel kastının suçun unsuru olarak düzenlenmesine bağlamıĢ ve bu niteliğin, soykırım

suçunu suçların suçu olarak ortaya koyduğunu ifade etmiĢtir485. Aynı Ģekilde

Kayishema / Ruzindana kararında söz konusu özel kastın soykırımı, basit kasten

öldürme suçundan ayıran bir özellik olduğuna dikkat çekilmiĢtir486.

URCM‘nin çeĢitli kararlarında soykırım için gereken kast özel kast – special

intent487, belirli bir kast – specific intent488 veya özel soykırım kastı – specific

genocidal intent489 olarak isimlendirilmiĢ ve ittifakla soykırımın dolus specialis ile

vasıflandırılacağı sonucuna varılmıĢtır.

Akayesu kararında, özel kastın Roma-Kıta Avrupası hukuk sisteminde iyi

bilinen bir kavram olduğuna vurgu yapıldıktan sonra niteliği Ģu Ģekilde

tanımlanmıĢtır:

― Özel kasta, bazı suç tiplerinde tamamlayıcı bir unsur olarak ihtiyaç

bulunmaktadır ve failin suçlandığı fiili iĢlemeye dair açık kastını gerektirir. Bu

tanımlamaya göre, özel kast, netice ile failin psiĢiği arasındaki psikolojik iliĢkinin

özel olarak arandığı kasten iĢlenen suçların, anahtar bir unsurudur‖490

Kararın devamında, özel kasta dair tespitini olaya uygulayan URCM, failin

Statü‘nün 2 (2). maddesinde sayılan ve soykırım teĢkil eden fiillerden dolayı sorumlu

485
(Prosecutor v. Kambanda) ICTR Trial Chamber, para. 16.
486
(Prosecutor v. Kayishema & Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 91.
487
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 498.
488
(Prosecutor v. Kayishema & Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 91.
489
(Prosecutor v. Bagilishema) ICTR Trial Chamber, para. 55.
490
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 518. Aynı Ģekilde Bkz. (Prosecutor v.
Musema) ICTR Trial Chamber, para. 166; (Prosecutor v. Rutaganda) ICTR Trial Chamber, para. 61.

186
tutulabilmesi için, belirli bir grubu kısmen veya tamamen imha etmeye dair açık bir

kastının bulunması gerektiğini ifade etmiĢtir491.

Kararlarda bahsi geçen özel kastın failde ne zaman aranacağı da önemli bir

konudur. Kayishema / Ruzindana kararında, URCM, kastın, failde, soykırım teĢkil

eden fiillerin iĢlenmesinden önce var olması gerektiğine iĢaret etmiĢ ve yukarıda

tartıĢılan tasarlama konusuna da değinerek, bireysel fiillerin tasarlanmasına gerek

olmadığına, soykırım kastıyla fiilin iĢlenmesinin yeterli olduğuna karar vermiĢtir492.

Kayishema / Ruzindana kararında yine tasarlama konusuna değinilirken

soykırım suçundan sorumlu tutulabilmek için bir planın gerekip gerekmediği sorusu

sorulmuĢtur. Kararda, her ne kadar bir plan veya organizasyon olmadan soykırımı

gerçekleĢtirmenin kolay olmayacağı belirtilse de imhaya yönelik bir planın suçun

unsuru olmadığına karar verilmiĢtir. Ancak söz konusu planın varlığının soykırım

suçu için gerekli özel kasta delil teĢkil edebileceği belirtilmiĢtir493.

UYCM, Krstic kararında benzer bir sonuca ulaĢmıĢ ve suç teĢkil eden fiillerin

uzunca bir süre planlanmasının gerekmediğine hükmetmiĢtir494. Jelisic kararında da

Temyiz Dairesi aynı görüĢü benimsemiĢ ve planın soykırım suçunun yasal içeriğinde

bulunmadığını ancak failin kastını ispatlama bağlamında delil olarak yardımcı

olabileceğini kabul etmiĢtir495.

Krstic kararı, özel kastın bulunması gereken zaman konusunda ise baĢlangıç

kastı düĢüncesini ortaya koyan Kayishema / Ruzindana kararından bir adım daha

491
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 520. Aynı Ģekilde Bkz. (Prosecutor v.
Musema) ICTR Trial Chamber, para. 166, (Prosecutor v. Rutaganda) ICTR Trial Chamber, para. 59.
492
(Prosecutor v. Kayishema & Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 91.
493
(Prosecutor v. Kayishema & Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 94; 276.
494
(Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 572.
495
(Prosecutor v. Jelisic) ICTY Appeal Chamber, para. 48.

187
öteye giderek sonradan ortaya çıkan kast kavramına değinmiĢtir. Buna göre,

operasyonun baĢında her ne kadar kast, grubun imhası olmasa da, operasyonun

yürütülmesi aĢamasında daha sonraki bir noktada bu bir amaç haline gelebilir.

Örneğin, birincil hedefi grubu imha etmek olmayan bir silahlı kuvvet, bir askeri

operasyon esnasında grubun imhasına karar verebilir496.

Suçta kastın varlığını ortaya koymanın zorluğu soykırım gibi önemli bir suçta

da kendini göstermektedir. Hatta kanaatimizce bu suç tipinde kastın varlığı tartıĢması

suçla ilgili diğer unsurlara dair tartıĢmalardan daha da önemli bir yerdedir. Bu

durumda faildeki soykırım kastı nasıl anlaĢılacaktır? Ya da hangi etkenler faildeki bu

kastı ortaya koyacaktır?

Rutaganda kararında, soykırım kastının, her olay ayrı ayrı değerlendirilmek

üzere, Mahkeme önüne getirilen maddi delillerden anlaĢılacağı ifade edilmiĢtir497.

Semanza kararında ise failin kastının iĢlediği fiillerden anlaĢılacağına karar

verilmiĢtir498.

Bagilishema kararında ise, sanığın sözleri ve fiilleri dıĢında, kusurlu fiillerin

gerçekleĢtiği bağlamın, özellikle kiĢinin söylediklerinin veya yaptıklarının açık

olmadığı durumlarda, sanığın kastının belirlenmesinde yardımcı olabileceğine karar

vermiĢtir. Ancak bu yapılırken de sanığın fiilleri ile suçun iĢlendiği bağlam arasında

bir dengenin kurulmasına dikkat edilmesi gerektiğine iĢaret edilmiĢtir499.

URCM failin kastının ortaya konulmasının zor ve hatta imkânsız olması

sorununa çözüm amacıyla bazı ölçütler geliĢtirmiĢtir. Bu ölçütler sanığın iddia edilen

496
(Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 572.
497
(Prosecutor v. Rutaganda) ICTR Trial Chamber, para. 63. Aynı Ģekilde Bkz. (Prosecutor v.
Musema) ICTR Trial Chamber, para. 167.
498
(Prosecutor v. Semanza) ICTR Trial Chamber, para. 313.
499
(Prosecutor v. Bagilishema) ICTR Trial Chamber, para. 63.

188
fiillere dair bir itirafının olmadığı durumlarda iĢlerlik kazanacaktır. Akayesu

kararında ilk dört ölçüt500 Daire‘nin yorumu iken son üç ölçüt UYCM‘den501

alınmadır. Bu ölçütler Ģu Ģekilde sıralanmıĢtır:

―1) Faillerin aynı olup olmadığına bakılmaksızın, sistematik bir Ģekilde aynı

gruba karĢı diğer kusurlu fiillerin iĢlendiği genel ortam,

2) Saldırıların çapı,

3) Saldırıların bir bölgedeki veya ülkedeki genel niteliği

4) Belirli bir gruba mensubiyet sebebiyle kasten ve sistematik olarak grup

üyelerinin hedef alınırken diğer grupların mensuplarına dokunulmaması,

5) Saldırılara yol açan genel siyasi doktrin

6) Yıkıcı ve ayrımcı fiillerin tekrarlanması veya

7) Aynı çerçevede tekrarlanan ancak soykırım teĢkil etmeyen, zarar verici veya

faillerce grubun esasına zarar verici olduğu düĢünülen fiiller‖.

Faildeki özel kastı belirleme amacıyla ortaya konan yukarıdaki ölçütlerin ortak

özelliği saldırıların gerçekleĢme Ģekli ve genel saldırı ortamı olmaktadır. Bu genel

ölçüt Kayishema / Ruzindana kararında da kullanılmakla birlikte, Daire‘nin kararda

Ruanda özelinde bir değerlendirme yaptığına Ģahit olunmaktadır. Her Ģeyden önce

faillerin fiillerinin ve genel saldırı Ģartlarının gerekli kastı belirlemede faydası

olacağını söyleyen Daire, Ruanda‘ya bakıldığında Uzmanlar Komisyonunun Nihai

Raporuna yaptığı atıfla bunun zorluğunu kabul etmektedir. Raporda gerekli manevi

unsurun ancak bunu doğrulayan elveriĢli olaylardan çıkarılabileceği belirtilmiĢ ve

örnek olarak saldırılardan etkilenen mağdur sayısı gösterilmiĢtir. Ayrıca bu maksatta

500
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 523.
501
International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, Decision of Trial Chamber 1, Radovan
Karadzic, Ratko Mladic Case (Cases Nos. IT-95-5-R61 and IT-95-18-R61), Consideration of the
Indictment within the Framework of Rule 61 of the Rules of Procedure and Evidence, paragraph 94.

189
sözlerin ve eylemlerin varlığının da delil olabileceğine hükmetmiĢtir. Akayesu

kararından farklı olarak burada Daire ek olarak Ģu ölçütleri ortaya koymuĢtur:

― 1) Grubun veya mallarının fiziksel olarak hedef alınması,

2) Hedef alınan grubun üyelerine karĢı kullanılan aĢağılayıcı dil,

3) Kullanılan silahlar ve bedensel zararın kapsamı,

4) Muntazam yapılmıĢ bir plan ve öldürmelerin sistematik biçimi,

5) Görece orantılı bir ölçekte grubun imhası veya imhasına teĢebbüs

edilmesine yönelik fiiller‖502.

Soykırım suçunda failin grubu kısmen veya tamamen imhaya iliĢkin özel

kastının bulunması ―kısmen‖ ve ―tamamen‖ ifadelerinin yorumlanmasını da

gerektirmiĢtir. Kayishema / Ruzindana kararında Daire, niceliksel bir yorumla,

kısmen imhada, gruba bağlı önemli miktarda kiĢilerin imhası kastının gerektiğine

hükmetmiĢtir503. Benzer Ģekilde Bagilishema kararında da önce grubun imhasının

―bu sıfatı sebebiyle – as such‖ kastedilmiĢ olmasından bahsedip imha kastının en

azından grubun önemli bir bölümüne yönelmesi gerekliliğine dikkat çekmiĢtir504.

Her iki kararda da Uluslararası Hukuk Komisyonu‘na atıf yapılmıĢtır.

Komisyon‘un düĢüncesine göre ―bu sıfatı sebebiyle‖ ifadesi ile grup, sadece belirli

bir gruba üye olan bazı kiĢiler anlamında değil, ayrı ve belirgin bir Ģekilde bir bütün
505
olarak ele alınmalıdır . Uluslararası Hukuk Komisyonu‘na göre, soykırım suçu

doğası gereği en azından belirli bir grubun önemli bir bölümünün imhasına yönelik

kastı gerektirir. Soykırım Alt Komisyonu özel raportörü ―kısmen‖ ifadesinin grubun

502
(Prosecutor v. Kayishema & Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 93.
503
(Prosecutor v. Kayishema & Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 97.
504
(Prosecutor v. Bagilishema) ICTR Trial Chamber, para. 64.
505
Cecile APTEL: ―The Intent to Commit Genocide In the Case Law of the International Criminal
Tribunal for Rwanda‖, Criminal Law Forum, vol. 13, 2002, p. 280.

190
tümü dikkate alındığında önemli derecede belirli bir sayısı veya grubun, yöneticileri

gibi grubun belirli bir parçasını gerektirdiğini belirtmiĢtir506. Bagilishema kararında

da bu görüĢe dayanılarak grubun tüm mensuplarını hedef alan bir saldırının

gerekmediği sonucuna varılmıĢtır.

Soykırım suçu açısından grubun kısmen imhasında sayı konusu UYCM‘nin

tartıĢtığı önemli konulardan biri olmuĢtur.

Jelisic kararında, yukarıda ifade ettiğimiz Uluslararası Hukuk Komisyonu‘nun

raporuna atıf yapılarak, grubun ayrı bir bütünlük içinde ele alınması gereğinden

hareket edilmiĢtir. Daire, hedeflenen gruptan bir kiĢinin öldürülmesiyle, failin,

sadece mağdurun mensup olduğu gruba karĢı nefretini ortaya koymadığına, ayrıca

ulusal, etnik, ırksal ve dinsel bir grubun imhasına yönelik geniĢ kapsamlı bir kastın

parçasını oluĢturan bir fiili gerçekleĢtirdiğine iĢaret etmiĢtir. Bu noktada Akayesu

kararına atıf yapan Daire, gruba mensup bir kiĢinin öldürülmesiyle, bu fiilin de

ötesinde gizli kalmıĢ olan, bir grubun kısmen veya tamamen imhası amacının

gerçekleĢtirilmesinin söz konusu olduğuna hükmetmiĢtir507.

Bununla birlikte, imhanın grubun bütününe yönelmesi gerekmediğine vurgu

yapan Daire, can alıcı soruyu Ģu Ģekilde sormaktadır:

― Burada ortaya çıkan soru, grubun imhası için belirlenen oran ve bunun

ötesinde suçu soykırım olarak belirleyecek eşik ne olacaktır?‖508.

Jelisic kararında Daire‘nin çözmesi gereken problem soykırımın sınırlı bir

cografi bölgede iĢlenip iĢlenemeyeceğidir. Savcılık, bu noktada ―kısmen veya

tamamen‖ ifadesinin grubun, niceliksel veya niteliksel hareket noktalarından biriyle,

506
(Prosecutor v. Kayishema & Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 96; Aynı Ģekilde Bkz.
(Prosecutor v. Krstic), ICTY Trial Chamber, para. 590.
507
(Prosecutor v. Jelisic) ICTY Trial Chamber, para. 79.
508
(Prosecutor v. Jelisic) ICTY Trial Chamber, para. 80.

191
belirli bir kısmının imhası olarak anlaĢılması gerektiği düĢüncesindedir. Bu

bağlamda, sanığın, grubun bir kısmının imhasına dair ortaya koyduğu kastı, ya

grubun büyük bir kısmına veya grubun liderleri gibi temsilcilerini oluĢturan bir

bölümüne yönelik olmalıdır509.

Kararın devamında Daire, Soykırım SözleĢmesi hazırlık çalıĢmalarına ve

URCM kararlarına atıf yaparak konuyu çözüme ulaĢtırmıĢtır. Buna göre:

― Kitlesel suçlarla ilgili olarak SözleĢmenin amacı ıĢığında, imha kastının en

azından grubun önemli bir bölümünü hedef alması geniĢ kabul görmektedir. URCM,

ise daha da ileri giderek sanığın, grup üyelerinden hayli fazla bir sayıda kiĢiyi imha

kastının bulunması görüĢündedir. Soykırım SözleĢmesi‘nin 2. maddesi görüĢülürken,

LEMKIN tarafından ABD Senatosuna gönderilen mektupta, kısmen imha kastının

grubun bütünlüğünü etkileyebilecek nitelikte önemli olması Ģeklinde yorumlanması

gerektiği belirtilmiĢtir. Hedef alınan grubun önemli olarak sınıflandırılabilmesi için

ya bahis konusu grubun büyük çoğunluğuna zarar verme kastı bulunmalıdır ya da

hedef alınan grubun temsilcilerine karĢı bir zarar verme olmalıdır. Uzmanlar

Komisyonu, bu durumu ― eğer temel olarak grubun lider kadrosu hedef alınmıĢ ise

bu soykırıma yol açabilir. Siyasi veya idari, dinsel, akademik önde gelenlerden,

iĢadamlarından, entelektüellerden ve diğerlerinden oluĢan bu lider kadrosu mevcut

öldürülen sayısına bakılmadan soykırım teĢkil ettiğine dair kuvvetli bir belirti

olacaktır. Bu, grubun geri kalanının akıbeti açısından da kuvvetli bir kanıt olacaktır.

Lider kadroya yönelik saldırının niteliği, akıbet veya grubun geri kalanına ne olduğu

bağlamında değerlendirilmelidir. Eğer bir grubun lider kadrosu imha edilmiĢse ve

aynı zamanda veya sonrasında, görece yüksek sayıda grup üyesi öldürülmüĢse veya

diğer canavarca eylemlere maruz kalmıĢsa örneğin, sürülmüĢlerse veya kaçmaya

509
(Prosecutor v. Jelisic) ICTY Trial Chamber, para. 80.

192
zorlanmıĢlarsa, bu Ģiddet eylemleri kendi bütünlükleri içinde SözleĢme‘nin ruhuna

uygun bir Ģekilde yorumlanmalıdır‖510.

Daire, kararın devamında soykırım kastının bu yüzden iki Ģekilde ortaya

çıkabileceği sonucuna ulaĢmıĢtır. Birincisi, grup üyelerinin büyük sayıda bir

kısmının imhasının istenmesi, ki bu da grubun toptan imhasına dair kastı

oluĢturacaktır. Ġkincisi, soykırım kastı, imhası istenen daha sınırlı sayıda kiĢinin

yokluklarının grubun bekası bağlamında etkili olmasını içerebilir. Bu, grubun

imhasına yönelik kastın sınırlı sayıdaki kiĢilerin seçilerek (selectively) ortaya

çıkacağını göstermektedir511.

Sınırlı coğrafi bir alanda soykırım suçuna dair özel kastın ortaya konulması

bakımından ise Jelisic kararında Daire, soykırımın sınırlı bir coğrafi alanda

iĢlenebileceğini kabul etmiĢtir. Bunu kabul ederken de BirleĢmiĢ Milletler Genel

Kurulu‘nun hukuki olmaktan çok siyasi bir mülahaza olarak Sabra ve Satilla‘da

gerçekleĢen katliamları512 tereddüt etmeden soykırım olarak nitelendirmesini örnek

göstermiĢtir. Dahası, Dava Dairesi, Nikolic davasında 61. maddeye göre

iddianamenin yeniden incelenmesinde benzer bir görüĢ benimsemiĢtir. Bu davada,

Daire, sadece Vlasenica bölgesinde gerçekleĢen eylemlerin soykırımdan itham

edilmek için yeterli olacağını kabul etmiĢtir.

510
(Prosecutor v. Jelisic) ICTY Trial Chamber, para. 82.
511
(Prosecutor v. Jelisic) ICTY Trial Chamber, para. 82. Aynı Ģekilde Bkz. (Prosecutor v. Sikirica)
ICTY Trial Chamber, para. 76 - 77.
512
Eylül 1982‘de Lübnanlı Hristiyan Falanjistler liderleri Bashir Jemayel‘in öldürülmesinin
intikamını almak amacıyla Sabra ve Satilla kamplarına saldırarak 3 gün içinde 800 kiĢiyi
öldürmüĢlerdir. Anılan kamplar Ġsrail devleti tarafından kuĢatılmıĢtı ve birçok kiĢi halen bu Falanjist
güçlerin Ġsrail‘in izniyle kamplara girdiğini düĢünmektedir. Olaydan sonra Ġsrail tarafından 28 Eylül
1982‘de kurulan Kahan Araştırma Komisyonu, Ariel Sharon‘un da içinde bulunduğu bazı askeri
liderleri ve görevlileri dolaylı olarak bu katliamlardan sorumlu bulmuĢtur. Ancak ne Lübnan‘da ne de
Ġsrail‘de bu konu üzerinde bir soruĢturma veya yargılama yapılmıĢ; dahası Lübnan‘da 1991 yılında
çıkarılan bir yasa ile Lübnan iç savaĢı sırasında iĢlenen suçlardan dolayı af ilan edilmiĢtir. Ayrıca bkz.
Jean GENET: Açık DüĢman, çev. Sosi DOLANOĞLU, Ġstanbul 1994, s. 131-158.

193
 Sonuç olarak, SözleĢmenin amacı ve daha sonrasında onunla ilgili yorum göz

önüne alındığında Daire, uluslararası örf adetin imhaya yönelik kastın sadece belirli

bir coğrafi alanı kapsaması halinde bile bunun soykırım olarak nitelendirildiğine

hükmetmiĢtir513.

Jelisic kararından yaklaĢık 1,5 yıl sonra verilen Krstic kararı ise soykırımın

kısmen imha kastıyla gerçekleĢtirilmesine farklı bir bakıĢ açısı getirmiĢtir. Krstic

kararında, Jelisic kararındaki BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu‘nun Sabra ve Satilla

ile ilgili kararına ve çeĢitli Alman mahkemeleri kararlarına514 atıf yapılarak

soykırımın sınırlı bir coğrafi bölgede gerçekleĢebileceğine dair kabul edilen görüĢ

tekrarlanmıĢtır.

Ancak kararın devamında Daire, grubun kısmen imhasının takdiri konusunda

bir ihtiyat payı bıraktığını açıklamıĢ ve bu tutumun, grubun varlığına yönelik fiili

soykırım olarak nitelendiren SözleĢme‘nin amacı ve hedefleri ile uyumlu olacağını

belirtmiĢtir.

Daire, bu yüzden, kısmen imha kastını grubun içindeki bireylerinin dıĢında

grubun belirgin bir parçasının imhası olarak yorumlamıĢtır. Bu bağlamda, soykırım

suçu faillerinin SözleĢmece korunan grubun tamamını yok etme çabasının

gerekmediğine karar veren Daire, faillerin grubun belirgin bir parçasını bir bütünlük

olarak görüp imha kastını ortaya koymasını yeterli görmüĢtür.

Kararın devamında Daire‘ye göre:

513
(Prosecutor v. Jelisic) ICTY Trial Chamber, para. 83.
514
―Yakınlarda iki Alman mahkemesinin verdiği karar da, soykırımın sınırlı bir coğrafi alanda
iĢlenebileceği yönündedir. Nikola Jorgic davasında, Alman Federal Anayasa Mahkemesi,
Duesseldorf Yüksek Mahkemesi‘nin grubun kısmen imhası kastını, coğrafi alanla sınırlı bir alanda
bulunan grubun imhası kastı olarak yorumlayan kararını onamıĢtır. 23 Mayıs 1997 tarihinde Novislav
Djajic aleyhine verilen kararda Bavyera Temyiz Mahkemesi, benzer Ģekilde Haziran 1992‘de Foca
kasabasında gerçekleĢtiren eylemleri soykırım olarak nitelendirmiĢtir‖. (Prosecutor v. Krstic) ICTY
Trial Chamber, para. 589.

194
 ―Geniş bir coğrafi alana yayılmış ve ölümlerle sonuçlanmış bir saldırıda,

korunan grup mensuplarından sınırlı sayıda kişinin öldürülmesinin, kayıpların çok

fazla olmasına rağmen, faillerde hedef alınan grubun varlığına yönelik bir kastı

göstermeyeceğinden soykırım olarak nitelendirilemeyebilecektir. Tersine, küçük bir

coğrafi alanda yaşayan bir grubun bir parçasına mensup tüm kişilerin öldürülmesi

daha az sayıda mağdur yaratsa da, grubun bir bölümünün bu küçük coğrafi bölgede

imhası kastı ile gerçekleşmişse soykırım olarak nitelendirilecektir. Gerçekten fiziksel

imha büyük bir grubun coğrafi anlamda sınırlı bir parçasını hedef alabilir çünkü

soykırımın failleri söz konusu coğrafi alanda kastedilen grubun belirgin bir bütünlük

olarak görülüp imhasını yeterli görebilir. Bu bağlamda, akılda tutulması gerekli olan

fiziksel imhanın gerçekleştirildiği bütünsel ortamdır‖515.

Srebrenica Soykırımı kararı olarak da bilinen Krstic kararı tam anlamıyla insan

hesabının yapıldığı bir karar olmuĢtur.

Savcılık ilk önce, Srebrenica‘da 7.475 Bosnalı Müslümanın516, aĢağı yukarı

38.000 ila 42.000 kiĢilik bir grubun parçası olarak ölümüne sebebiyet verilmesinin

sadece yüksek sayıda mağduru hedef alması sonucu değil fakat ayrıca mağdurların

grubun belirli bir parçası olduğu için grubun önemli bir parçasını oluĢturduğunu ileri

sürmüĢtür. Doğu Bosnanın Bosnalı Müslümanları‘nın ataerkil bir topluluk olduğuna

ve ailelerinin geçimini sağladığına değinen Savcılığa göre, VRS kuvvetleri, askerlik

çağındaki erkeklerin hepsinin öldürülmesiyle, grubun, temel sosyal ve kültürel

kurumlarının zarar göreceğinin bilincindedir.

515
(Prosecutor v. Krstic), ICTY Trial Chamber, para. 590.
516
Taraflar, Srebrenica‘da yaĢanan kitlesel öldürmelerin, Bosnalı Müslüman grubun önemli bir
parçasının imhası kastıyla gerçekleĢtiği konusunda farklı görüĢler ileri sürmüĢlerdir. Savcılık değiĢik
zamanlarda, bu grubu, Bosnalı Müslümanlar, Srebrenica‘lı Bosnalı Müslümanlar veya Doğu Bosna
Bosnalı Müslümanları olarak nitelendirmiĢtir. Daire ise Statü‘nün 4. maddesine göre korunan grubu
Bosnalı Müslümanlar olarak isimlendirmiĢtir. (Prosecutor v. Krstic), ICTY Trial Chamber, para. 591.

195
 Yine Savcılık, askerlik çağındaki erkeklerin kitlesel olarak öldürülmesinin

Srebrenica‘lı grubun geride kalanları açısından incelenmesi gerektiğini eklemektedir.

Güvenli Bölge‘ye yönelik saldırıların Bosnalı Müslümanların etnik olarak bu

bölgeden temizlenmesi amacını taĢıdığını ve bu amacın, kademeli olarak Bosnalı

Müslüman erkeklerin öldürülmesi ve kadınların, çocukların ve yaĢlıların tahliyesi ile

gerçekleĢtirildiğini iddia eden Savcılığa göre; nihai sonuç, Sırbistan Cumhuriyeti‘nin

Bosnalı Müslümanları Güvenli Bölge‘den temizlemek yönündeki uzun süreli

planının bir görünümüdür. Özellikle 7 Mart 1995 tarihinde Radovan Karadzic‘in

Drina Kuvvetlerine verdiği 7 numaralı direktifine atıf yapan Savcılık ― Srebrenica ve

Zepa‘da yaĢayanların hayatı için tümden güvensiz ve kurtulma umudu olmayan

çekilmez bir durumun yaratılması‖nın istenmesini buna delil olarak göstermiĢtir.

Devamında General Krstic ve üstlerinin de VRS‘nin, Sırp halkını, Müslüman

güruhun soykırım tehditinden korudukları Ģeklindeki kıĢkırtıcı retorikler ve ırkçı

söylemlerle, soykırım kastlarını ortaya koyduğu ileri sürülmüĢtür. Savcılığa göre,

VRS ve General Krstic, grubun liderlerini ve grubu savunanları öldürüp, kalanları da

sürerek, Bosnalı Müslüman topluluğun Srebrenica‘ya dönmemelerini veya bu

bölgede veya hiçbir yerde tekrar bir araya gelmemelerini temin etmiĢlerdir. Savcılık

bu noktada, sanığın iĢlediği suçların sadece binlerce erkeğin ve gencin ölümü

neticesini doğurmadığını, Srebrenica‘lı Müslüman toplumunu imha ettiğini ileri

sürmüĢtür517.

Savunma ise iddialara karĢı cevabında, ― her ne kadar, Srebrenica‘da Bosna

Sırp Ordusu‘nun eylemlerinin en aĢağılayıcı kavramlarla kınanması anlaĢılır olsa da‖

bu eylemlerin soykırım tanımı içerisinde yer almayacağını çünkü bir grubun bir

517
(Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 592.

196
bütünlük olarak imhası kastıyla bu fiillerin iĢlendiğinin kanıtlanamadığını ileri

sürmüĢtür

. Ġlk önce, sayıları 1.400.000 kiĢiyi bulan Bosnalı Müslümanların 7.500

mensubunun öldürülmesinin grubun belirli bir parçasının imhası kastına delil

oluĢturmadığı söylenmiĢ ve ardından 7.500 kiĢinin ölümünün, 40.000 Srebrenica‘lı

Bosnalı Müslüman nüfusla kıyaslandığında esaslı bir sayı teĢkil etmeyeceği ileri

sürülmüĢtür. Savunma ayrıca, VRS kuvvetlerinin Potocari‘de toplanmıĢ olan

kadınları, çocukları ve yaĢlıları öldürmediğini ve bunları güvenli bir Ģekilde, ayrım

gözetmeksizin erkekleri kadınları ve çocukları hedef alan modern tarihteki tüm

soykırımların aksine Kladanj‘a sevk ettikleri gerçeğine iĢaret etmiĢtir.

Savunma, Savcılığın, askerlik çağındaki tüm erkeklerin öldürülmesinin VRS

tarafından Srebrenica‘lı Müslüman toplumunun kaçınılmaz Ģekilde imhasına yol

açacağının bilindiği ve bu bağlamda seçimlik soykırım olarak nitelendirilmesi

gerektiği iddiasına da cevap vermiĢtir. Buna göre, eğer VRS‘nin Srebrenica‘lı

Bosnalı Müslüman toplumu imhaya yönelik bir kastı olsaydı, askerlik çağındaki

erkekleri arama gibi vakit ve iĢgücü kaybına yol açacak iĢlere girmeden, doğrudan

güçsüz durumda ve kontrolü altında bulunan bütün kadınları ve çocukları öldürürdü.

Savunma, ayrıca çocukların, kadınların ve yaĢlıların erkeklerin planlanmıĢ

infazının örtbas edilmesi amacıyla sürüldüklerini reddetmiĢtir. Birincisi, kadınların,

çocukların ve yaĢlıların sürülmesine dair karar 11 Temmuz‘da yani VRS‘nin askerlik

çağındaki erkekleri öldürmeye karar vermesinden önce alınmıĢtır. Dahası,

Savunmaya göre; sürgün baĢladığında dünya toplumunun VRS tarafından

Srebrenica‘da gerçekleĢtirilen ve insancıl bir kriz oluĢturan zulümden haberi

bulunmaktaydı ve VRS, gerçek niyetini bu bağlamda gizlemeye çalıĢmamıĢtı.

197
Ayrıca, VRS‘nin Bosnalı Müslümanları bir grup olarak öldürme kastı bulunsaydı,

kuĢatma altında bulunan komĢu kasaba Zepa‘daki Bosnalı Müslümanlar‘ın da

öldürülmesi gerekirdi. Bunun yanında hiçbir askeri uzman tanık, gerçekleĢen

ölümlerin Bosnalı Müslümanları bir grup olarak imhaya yönelik kapsayıcı bir plan

dâhilinde kendilerine atfedilemeyeceğini ileri sürmüĢtür.

Savunmaya göre, gerçek bir soykırım, istisnasız, hedef alınan grubun

öldürülmesi yönünde bir propaganda ile yürütülür ve söz konusu olayda böyle bir

durum da yoktur. Bir grup tarafından diğerine yönelik olarak yapılan ve ölüm çağrısı

içermeyen aĢağılayıcı resmi beyanlar, her savaĢta ortak uygulamalardır ve soykırım

kastına delil olarak kabul edilemez. Savunma ayrıca, Savcılığın ulaĢtığı hiçbir

belgede ve Srebrenica olaylarında yer alan VRS ordu görevlilerinin dinleme

kayıtlarında Bosnalı Müslümanların bir grup olarak imhası kastına iliĢkin bir

bulgunun ortaya konamadığını, gerçeklerin, aksine VRS kuvvetlerinin gelecekte

askeri tehdit oluĢturmamaları amacıyla sadece bütün potansiyel savaĢçıları öldürme

kastında olduklarını gösterdiğini iddia etmektedir.

Daha özelde, bu gruptan 3.000 kiĢi çatıĢan taraflar arasındaki genel ateĢkes

sonucunda serbest bırakılmıĢtır. Savunma burada, ölümlerin küçük bir grup

tarafından kısa bir süre içerisinde, BiH ordu birliklerinin, General Mladic‘in talebine

rağmen VRS‘ye teslim olmamalarına misilleme olarak yapılmıĢtır. Savunma, 7.500

kiĢinin ölümü sonucunu kurtulanlar açısından Ģüphesiz kötü olarak nitelendirmesine

rağmen, bu sonucun ölümlerdeki gerçek kastın ne olduğunu ortaya koyamayacağını

söylemektedir. Devamında, Bosnalı Müslümanların etnik bir grup olarak kısmen

198
veya tamamen imhasına yönelik kastın Ģüpheye mahal vermeyecek derecede ortada

olmadığını ileri sürmüĢlerdir518.

Dava Dairesi, elde edilen delillerden, VRS kuvvetlerinin, Srebrenica‘daki

Bosnalı Müslüman toplumu yok etmek istediği sonucuna ulaĢmıĢtır. 7 günden fazla

olmayan bir süre içerisinde, askerlik çağındaki 7.000 – 8.000 erkeğin askeri ya da

sivil statüsüne bakılmaksızın sistematik bir Ģekilde katledilirken, 25.000 civarındaki

Bosnalı Müslüman nüfusun ise zorla Kladanj‘a sürüldüğüne iĢaret etmiĢtir519.

Bosnalı Sırp kuvvetlerin tüm erkekleri öldürmeye karar verdiğinde, grubun seçimlik

imhasının tüm grup bağlamında uzun süreli bir etkisi olacağını bilmemelerinin

mümkün olmadığını belirten Daire, bu ölümlerin Bosnalı Müslümanların söz konusu

bölgeyi tekrar ele geçirmeye çalıĢmalarını etkili bir Ģekilde engelleyeceğine

hükmetmiĢtir. Dahası, Daire, Bosnalı Sırp kuvvetlerin, iki veya üç nesil erkeğin yok

olmasının, geleneksel ataerkil bir topluluk üzerinde yıkıcı etki yapacağının farkında

olması gerektiğini de ifade etmiĢtir. Bosnalı Sırp kuvvetlerin, askerlik çağındaki

erkekleri öldürmeye karar verdiğinde bu ölümlerin, kadınların, çocukların ve

yaĢlıların zorla sürgününün kaçınılmaz bir Ģekilde Srebrenica‘daki Bosnalı

Müslüman nüfusun fiziksel olarak yok olmasını sonuçlayacağını bildiklerine de karar

vermiĢtir. Bu bağlamda, Daire, Srebrenicalı Bosnalı Müslümanların bir grup olarak

hedef alındığına dair kastın Müslümanların Srebrenica ve Potocari‘deki evleriyle

Srebrenica‘daki en büyük caminin yok edilmesi ile ortaya konabileceğine

hükmetmiĢtir520.

518
(Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 593.
519
(Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 594.
520
(Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 595.

199
 Kısmen veya tamamen imha kastına iliĢkin ispat sorununda yukarıda

değinilenlere ek olarak Krstic kararında daha sonra toplu mezarlara gömüldükleri

ortaya çıkan cesetlerin ve yakın bölgelerde ortaya çıkartılan toplu mezarların, grubun

imhası kastına iliĢkin olarak kuvvetli bir kanıt olduğuna değinilmiĢtir. Devamında

cenazelerin defninin dinsel ve etnik adetlere göre yapılmasının engellenmesinin

geride kalan yas tutan insanları eleme sevkettiği ve erkeklerinin öldüklerinin tasdik

edilmesine kadar birçoğunda da bu elemin devam ettiği vurgulanmıĢtır‖521.

Srebrenica‘daki askerlik çağında olan Bosnalı Müslüman erkeklerin

öldürülmesinin Bosnalı Müslüman grubun kısmen imhası kastıyla yapıldığı ve bunun

soykırım teĢkil ettiği kanaatine ulaĢan Daire522; iki Sırp bölgesi arasında yer alan

kuĢatılmıĢ bölgenin stratejik konumunun, Bosnalı Sırp kuvvetlerin neden Bosnalı

Müslüman nüfusu sürerken kendilerini sınırlamadıklarının delili olduğunu ifade

etmiĢtir. Daire, bunun sonucu olarak, askerlik çağındaki tüm erkeklerin

öldürülmesiyle Bosnalı Sırp kuvvetlerin, Srebrenica‘daki Bosnalı Müslüman

topluluğu fiilen imha ettiği ve bu bölgede tekrar bir araya gelmeleri olasılığının

ortadan kaldırıldığına hükmetmiĢtir523.

VI. SOYKIRIM SUÇUNUN ÖZEL GÖRÜNÜġ BĠÇĠMLERĠ

A. Genel Olarak

Soykırım SözleĢmesi‘nin 2. maddesinde soykırım suçunun tanımı yapıldıktan

sonra takip eden 3. maddede cezalandırılacak fiiller sıralanmıĢtır:

521
(Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 596.
522
(Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 598.
523
(Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 597.

200
 a) Soykırım

b) Soykırım yapmak için anlaĢma

c) Soykırım yapmak için doğrudan ve alenen tahrik

d) Soykırıma teĢebbüs

e) Soykırıma iĢtirak

Sayılan fiillerden soykırım yukarıda açıklandığı için, ―diğer fiiller‖ olarak

isimlendirilen dört fiil524 bu kısımda açıklanmaya çalıĢılacaktır.

SözleĢmede sayılan diğer fiillerin dar anlamda soykırım olmadığı düĢüncesi

ileri sürülmüĢtür. Muhtemelen diğer fiiller soykırıma nazaran daha az ciddi suçlar

olarak görülmekte ve ulusal hukuk sistemlerinde bu fiillerin faillerine, asli faillerden

daha az ceza verileceğine dair düzenlemeler bulunmaktadır. Ancak, örneğin

soykırıma iĢtirakin, soykırıma göre daha az ciddi bir suç olduğunu söylemek güçtür.

Zira, soykırımın iĢlenmesi için, emrindeki asta yani asli faile emir vererek bu fiile

iĢtirak eden azmettirenin, bu örnekte suçluluğu, asli faile göre gerçekten daha ön

plandadır.

Birçok hukuk sistemi sadece hırsızlık, kasten öldürme gibi tamamlanmıĢ suçları

cezalandırmaz. Bunun yanında henüz yeni baĢlamıĢ veya tamamlanmamıĢ fiilleri de

cezalandırabilir. Anglo-Sakson hukukunda inchoate offence olarak isimlendirilen suç

tipleri, suç iĢlemek için anlaĢma, teĢebbüs ve kıĢkırtmadır. Inchoate kelimesi, ―henüz

baĢlamıĢ‖, ―tamamlanmamıĢ‖ anlamına gelmektedir. Bu suç tiplerinin temel özelliği,

amaç suç tamamlanmasa da veya zarar meydana gelmemiĢ olsa da fiilin

cezalandırılabilir olmasıdır525.

524
Bundan sonra diğer fiiller olarak isimlendirilecektir.
525
Andrew ASHWORTH: Principles of Criminal Law, Fourth Edition, Oxford University Press,
2003, p. 445. Ayrıca bkz. Michael ALLEN: Textbook on Criminal Law, 8th Edition, Oxford
University Press, 2005, p. 236.

201
 Bu tip suçların cezalandırılmasının arkasında yatan sebep açıktır. Burada hukuk

sistemi toplumu olabildiğince koruma düĢüncesindedir. Bu yüzden sistem, iĢlenmiĢ

fiillerin cezalandırılmasının yanında muhtemel ihlallerin de önüne geçme

çabasındadır. Böylece, bu muhtemel ihlallerde daha erken bir safhada yani suç

iĢlenmeden devreye giren sistem, hâlihazırdaki suçun neticelerinin ortaya çıkmasını

engellemektedir526.

Özellikle Anglo-Sakson hukuk sistemi geleneğinden gelen birçok hukuk

sisteminde, tamamlanmamıĢ suç olarak kabul edilen üç suç tipi vardır. Bunlar: suç

için anlaĢma, tahrik ve teĢebbüstür. Uluslararası hukukta teĢebbüs, tamamlanmamıĢ

suçların genel bir sınıfını oluĢturmakta iken suç için anlaĢma ve tahrik, sadece

soykırım gibi ciddi bir suçla ilgili ise yasaklanmaktadır527.

3. maddede sayılan fiillerin çoğu tamamlanmamıĢ suçlardır ve asıl fiil hiçbir

zaman gerçekleĢmiĢ olmasa bile cezalandırılırlar. SözleĢmede sayılan diğer fiiller

soykırımın önlenmesindeki rolü sebebiyle önem taĢımaktadırlar. Örneğin soykırım

yapılması için alenen kıĢkırtma, hiç kimse soykırım yapmasa ve teĢebbüs etmese bile

cezalandırılacaktır528.

Ancak bu ―diğer fiiller‖, karĢılaĢtırmalı ceza hukuku anlamında çeĢitli sorunları

ortaya çıkarmaktadır. Zira aĢağıda görüleceği üzere Anglo-Amerikan hukuk sistemi

526
CASSESE: p. 190.

―Gerçekten, kural, hazırlık hareketlerinin cezalandırılmaması ise de, bazen hareketin tipik
özelliği; failin tehlikelilik halini ortaya koyması, bazı hazırlık hareketlerinde failin kastının tespit
edilebilmesinde herhangi bir zorlukla karĢılaĢılmaması; korunan hukuki konunun zarara uğramadan,
enerjik hareket edilmek suretiyle henüz icraya baĢlamadan saldırının ortadan kaldırılması düĢüncesi;
bazı suçlarda kullanılan aracın göstermiĢ olduğu tehlike ve toplum üzerinde yarattığı huzursuzluk,
kanunkoyucuyu hazırlık hareketlerini müstakil suç olarak kabul ve tespite zorlamıĢtır‖.
Bkz. Ayhan ÖNDER: Ceza Hukuku Dersleri, Ġstanbul 1992, s. 390.
527
CASSESE: p. 191.
528
SCHABAS: p. 257.

202
ile Kıta Avrupası hukuk sistemlerinin bu fiillere yaklaĢımı birbirinden farklı

olmaktadır. Bu farklara yeri geldikçe aĢağıda değinilecektir.

B. Soykırım Yapmak Ġçin AnlaĢma

1. Suç ĠĢlemek Ġçin AnlaĢma Kavramı

Anglo-Sakson hukukunda suç için anlaĢma529, iki veya daha fazla kiĢinin

hukuka aykırı bir fiili veya hukuka uygun bir fiili hukuka aykırı vasıtalarla iĢlemek

için anlaĢmasıdır530. GeniĢ anlamda önleyici bir etkisi olan bu suç tipinde, amaç suç

iĢlenmeden, bir suç iĢlemek için anlaĢanlar cezalandırılmaktadır. Suç iĢlemek için

anlaĢmayı teĢebbüsten ayırmak gerekmektedir. Zira teĢebbüste, hazırlık hareketinden

daha fazlasına ihtiyaç varken, suç iĢlemek için anlaĢmada, baĢkaları ile bir suç

iĢlemek için sadece anlaĢmak, sorumluluk için yeterli kanıt olarak kabul

edilmektedir531.

Suç iĢlemek için anlaĢmanın unsurları ise Ģunlardır532:

- Ġki veya daha fazla kiĢinin anlaĢması

- AnlaĢmanın bir suçun iĢlenmesi için olması

- Amaç suça iliĢkin kastın suç için anlaĢanların her birinde533 bulunması.

Yukarıda açıklandığı üzere Anglo-Sakson hukuk sisteminin bir kurumu olan

suç iĢlemek için anlaĢmaya, Kıta Avrupası hukuk sistemi farklı bir Ģekilde

yaklaĢmaktadır. Kıta Avrupası hukuk sisteminde, bu kurum iĢtirakin içinde

529
ÖNOK, ―anlaĢma‖ olarak isimlendirdiğimiz kurumu komplo / fesat tertibi olarak
isimlendirmektedir. Bkz. ÖNOK: Tarihi …, s. 297-298. Fakat biz kurumun gerçekleĢebilmesi için
kiĢilerin iradelerinin uyuĢup suç iĢlemek için anlaĢmaları gereğinden hareketle ―anlaĢma‖ olarak
isimlendirmeyi uygun görüyoruz.
530
ALLEN: p. 242.
531
ASHWORTH: p. 455-456.
532
ASHWORTH: p. 460-464.
533
CASSESE: p. 196.

203
değerlendirilmekte ve ancak kararlaĢtırılan fiil iĢlenirse veya fiile teĢebbüs edilirse

fail cezalandırılabilmektedir534.

2. Soykırım SözleĢmesi’nde Suç Ġçin AnlaĢma

Yukarıda, teĢebbüs haricinde suç iĢlemek için anlaĢma ve tahrikin ancak

soykırım suçu söz konusu olduğunda cezalandırıldığını belirtmiĢtik. Zira suç için

anlaĢma konusunda Kara Avrupası hukuk sistemine dahil olan devletlerin desteğinin

bulunmaması sebebiyle hiçbir uluslararası örf adet hukuku kuralı geliĢmemiĢtir.

Bu konudaki yegâne istisna, 1945 tarihli Londra AnlaĢması‘nda görülmektedir.

Bu sebeple Soykırım SözleĢmesi‘nde kurumun düzenleniĢinden önce kısaca Londra

AnlaĢması‘na ve devamında Nüremberg Yargılamalarına değinmekte fayda vardır.

Londra AnlaĢması‘nın 6. maddesi; barıĢa karĢı suç iĢlemek için ortak bir planın

veya bu suç için anlaĢmanın parçası olanlar ile barıĢa karĢı suç, savaĢ suçu veya

insanlığa karĢı suç iĢlemek için ortak bir planın hazırlanmasını veya bu suçlar için

anlaĢılmasını veya iĢlenmesine liderlik edilmesini, organize edilmesini, tahrik

edilmesini veya iĢtirak edilmesini ve bu planlar doğrultusunda iĢlenen tüm fiiller

bakımından sorumluluğu düzenlemekteydi. Ancak düzenleme ―barıĢa karĢı suç

iĢlemek için anlaĢmayı‖ cezalandırması sebebiyle, artık bitmiĢ olan bir savaĢı

baĢlatmak için anlaĢanları cezalandırmıĢtır. Bunun yanında diğer suç tiplerine atıf

yaptığı ölçüde yine iĢlenmiĢ olan suç tipleri konusunda anlaĢmayı ya da planı

cezalandırmıĢtır.

Fransız ve Sovyet delegeler, Nüremberg ġartı hazırlanırken bunun bir Anglo-

Sakson hukuk kavramı olduğu konusunda Ġngilizler ve Amerikalılarla hemfikirlerdi.

Bunun sebebi kovuĢturulacak suç tipleri bağlamında suç için anlaĢma kurumu kendi

sistemlerinde bulunmasa bile, o ortamda büyük savaĢ suçlularını mahkûm etmek için

534
SCHABAS: p. 259-260.

204
uygundu. Ancak tasarıyı hazırlayanların bu düĢüncesi Nüremberg Mahkemesi

hakimleri tarafından tam anlamıyla kabul edilmemiĢtir. Onlara göre; Nüremberg

ġartı‘nın 6. maddesinde yer alan ―suç için anlaĢma‖ tek baĢına bağımsız bir suç tipi

olmamakta ve savaĢ suçlarında ya da insanlığa karĢı iĢlenen suçlarda değil sadece

barıĢa karĢı iĢlenen suçta uygulama alanı bulabilecektir. Bununla beraber, Mahkeme,

bir organizasyona mensup olmanın tek baĢına suç için anlaĢmadan sorumlu olmayı

gerektirmeyeceğine, ayrıca bu mensupların organizasyonun fiilleri veya hukuka

aykırı amaçlarından haberdar olmasının aranacağına karar vermiĢtir535.

Sekreterlik Tasarısı‘nda, soykırım teĢkil eden fiilleri iĢlemek için anlaĢma,

cezalandırılacak bir fiil olarak yer almaktaydı536. Tasarıya ek Ģerhte de, soykırım

teĢkil eden fiilleri iĢlemek için anlaĢmanın, herhangi bir hazırlık hareketi yapılmamıĢ

olsa dahi cezalandırılabileceği yazmaktaydı. Ancak, S.S.C.B.‘nin Kara Avrupası

düĢüncesini yansıtan teklifinde bu konu iĢtirak kavramı içerisinde kabul ediliyordu.

Ad Hoc Komite‘nin raporunda ise ―anlaĢma‖nın Anglo-Amerikan hukuk

sistemine ait bir suç olduğu açıkça ortaya konarken, konu hakkındaki tartıĢmalar bu

suç tipinin diğer hukuk sistemlerinde olup olmadığında düğümlenmiĢtir. Fransa

temsilcisi böyle bir suç tipinin Fransız hukukunda bulunmadığını söylerken, ABD

temsilcisi, tertibin, iki veya daha fazla kiĢinin hukuka aykırı bir amacı

gerçekleĢtirmek için anlaĢması Ģeklinde tanımlanabilecek bir suç olduğunu

belirtmiĢtir. Venezuella temsilcisi ise, Ġspanyolcadaki conspiration kelimesinin

devlete karĢı bir komplo anlamına geldiğini ve bunun yerine Ġspanyolcadan gelen,

asociacion (birleşme, ortaklık) kelimesinin kullanılmasını önermiĢtir. Polonya

535
SCHABAS: p. 262; CASSESE: p. 197. CASSESE, Nüremberg Mahkemesi‘nin ve diğer askeri
mahkemelerin ―Göring and others‖ ve ―Alstötter and others‖ davalarında ―suç için anlaĢma‖
konusunda sınırlayıcı bir yorum yaptığını ve bunda özellikle Fransız yargıç Donnedieu de Vabres‘in
suç için anlaĢmanın uluslararası hukukta yeni bir kavram olması konusundaki ısrarının rol oynadığını
belirtmektedir.
536
SCHABAS: p. 262.

205
temsilcisi ise Anglo-Sakson hukukunda iĢtirakin sadece yardım ve teĢvik etmek

halleri ile sınırlı olduğundan bahisle, tertibin iĢtirak içinde yer almadığını ileri

sürerek bu iki kurumun farklı hükümlerle düzenlenmesi çağrısında bulunmuĢtur537.

6. Komitede, ABD temsilcisi John MAKTOS, suç iĢlemek için anlaĢma

kavramını iki veya daha fazla kiĢinin hukuka aykırı bir fiil iĢlemek için anlaĢması

olarak tanımlarken, Mısır temsilcisi kendi hukuk sistemlerinde birkaç kiĢinin bir suçu

iĢlemek için, fiil iĢlensin veya iĢlenmesin, suç ortağı olmalarının cezalandırıldığını

ancak bunun Fransız ve Belçika hukukunda yer almadığını ifade etmiĢtir.

Anglo-Sakson kökenli kavram ĢaĢırtıcı Ģekilde tartıĢmasız kabul edilirken bazı

delegasyonlar için bu kavram yenilik oluĢturmaktaydı. Örneğin Danimarka

temsilcisi, hukuk sistemlerinde böyle bir kavram olmadığını, ancak SözleĢmenin

yapılmasını engellememek adına bu konuda bir tartıĢma açmayacağını söylemiĢtir538.

3. Uluslararası Ceza Mahkemeleri Kararlarında Suç Ġçin AnlaĢma

URCM‘nin Musema kararında, soykırım suçu iĢlemek için anlaĢma konusunda

ilk önce Soykırım SözleĢmesi‘nin yukarıda değindiğimiz tartıĢmalarına atıf

yapılarak, bu suç tipinin ne anlama geldiği Anglo-Sakson ve Kara Avrupası

sistemlerinin farkları da ortaya konularak açıklanmaya çalıĢılmıĢtır.

Daire, Anglo-Sakson sisteminde ―anlaĢma‖nın suça iĢtirakin özel bir hali olarak

görülüp tek baĢına cezalandırıldığı, buna karĢılık, Kara Avrupası hukukunda

(complot) kiĢinin sadece suç kastı veya hazırlık hareketlerinden dolayı

cezalandırılamayacağı ilkesinden hareketle cezalandırılmadığı tespitinde bulunurken;

537
(Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber, para. 187.
538
SCHABAS: p. 260-261.

Ayrıca hükmün Fransızca versiyonu da sorun yaratmıĢtır. Çünkü ―anlaĢma‖, Fransız hukukuna
yabancı bir kavramdı. Belçika, hükümde geçen entente ifadesi yerine Ġngilizce conspiracy
kavramından daha dar olan complot kelimesinin konmasını talep etmiĢtir. Bu konuda 6. Komite karar
veremeyince Fransa, Belçika ve Hollanda oylamada çekinser kalmayı tercih etmiĢlerdir.

206
Kara Avrupası hukukunda suç için anlaĢmanın ancak devletin güvenliğine karĢı

iĢlenen suçlar gibi gerçekten ciddi suçlarda539 cezalandırılabileceğini ifade

etmiĢtir540.

Bu noktada Kara Avrupası hukukundaki ―anlaĢma‖ kavramı ile Anglo-Sakson

hukukundaki ―anlaĢma suçu‖nu değerlendiren Daire, suç için anlaĢmanın temel

unsurlarının her iki sistemde de benzer olduğu sonucuna ulaĢıp, soykırım suçu

iĢlemek için anlaĢmayı, soykırım suçu iĢlemek için iki veya daha fazla kiĢinin

anlaĢması olarak tanımlamıĢtır541.

Ġki veya daha fazla kiĢinin soykırım suçu iĢlemek için anlaĢmaları durumunda

kast sorununun nasıl çözüleceği de önemlidir. Diğer bir ifadeyle anlaĢan kiĢilerde de

soykırım suçunu diğer suçlardan ayırt etmeye yarayan özel kast aranacak mıdır?

Musema kararında Daire bu soruya olumlu cevap vererek soykırım suçu iĢlemek için

anlaĢan kiĢilerde, kısmen veya tamamen, ulusal, etnik, ırksal veya dinsel grubun

imhası kastının bulunması gerektiğine hükmetmiĢtir542.

539
Türk Ceza Kanunu‘nun ―Suç Ġçin AnlaĢma‖ baĢlıklı 316. maddesi, Millete ve Devlete KarĢı
Suçlar‘ı düzenleyen 4. kısmın ―Devlet Güvenliğine KarĢı ĠĢlenen Suçlar‖ ile ―Anayasal Düzene ve
Bu Düzenin ĠĢleyiĢine KarĢı ĠĢlenen Suçlar‖ dan herhangi birinin elveriĢli vasıtalarla iĢlemek üzere
iki veya daha fazla kiĢi, maddî olgularla belirlenen bir biçimde anlaĢırlarsa, suçların ağırlık
derecesine göre üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağını düzenlemektedir. Bu
hükme bakıldığında Türk Hukuku bakımından soykırım suçu iĢlemek için anlaĢan veya tertipte
bulunanların cezalandırılamayacağı gibi bir anlam çıkmaktadır.
540
(Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber, para. 186.
541
(Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber, para. 191. Ayrıca bkz. (Prosecutor v.
Ntakirutimana) ICTR Trial Chamber, para. 798
542
(Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber, para. 192; (Prosecutor v. Nahimana) ICTR Trial
Chamber, para. 1042.

― Soykırım suçu iĢlemek için anlaĢma nedeniyle cezalandırıabilmek için, olayda iki Ģartın
gerçekleĢmesi gerekmektedir:
1. Elizaphan Ntakirutimana ve Gerard Ntakirutimana kendi aralarında ve Charles Sikubwabo ile etnik
veya ırksal bir grubu öldürmek veya bedensel ya da ruhsal olarak ciddi surette zarar verme Ģeklinde
soykırım suçu iĢlemek konusunda anlaĢmıĢlardır.
2. Bu öldürme veya bedensel veya ruhsal surette ciddi surette zarar verme ırksal veya etnik grubu
kısmen veya tamamen imha etmek kastıyla yapılmalıdır‖. (Prosecutor v. Ntakirutimana) ICTR Trial
Chamber, para. 799.

207
 Soykırım suçu iĢlemeye yönelik böyle bir anlaĢmanın varlığının nasıl tespit

edileceği konusunda URCM‘nin Nahimana ve Niyitegeka kararları önemli ipuçları

vermektedir.

―AnlaĢma‖ kavramıyla ilgili olarak Anglo-Amerikan içtihatlarına atıf yapan

Nahimana kararında soykırım suçu iĢlemeye iliĢkin anlaĢmanın olayın Ģartlarından

anlaĢılacağı belirtilmiĢtir. Buna göre, Anglo-Amerikan içtihatlarında da belirtildiği

gibi, anlaĢmanın ispatlanabilmesi için açık veya resmi bir anlaĢmanın bulunması

gerekmemektedir. Böyle bir anlaĢmanın varlığı, grubu oluĢturan kiĢilerin ortak veya

koordineli hareketlerinden çıkartılabilir. Suç iĢlemeye dair amaca, örtülü olarak rıza

gösterilmesi bile yeterlidir543.

Niyitegeka kararında ise hangi hareketlerin soykırım suçunu iĢlemek için

anlaĢma olacağı olay özelinde belirtilmiĢtir. Buna göre:

― Sanığın diğerleri ile birlikte, Kayishema ve Ruzindana ile Bisesero‘daki

Tutsilerin öldürülmesinin tartışıldığı toplantılara katılması, bunlara yönelik saldırıyı

planlaması, Devlet Başkanı Jean Kambanda ile yaptığı toplantıda Tutsilere

yapılacak saldırılarda kullanılacak silahları temin edeceğine dair söz vermesi, Tutsi

nüfusunu koruma konusunda hareketsiz kalması ve toplantılarda yaptığı konuşmaları

O‘nun anlaştığı diğer kişilerle, Tutsi etnik grubunu kısmen veya tamamen imhaya

ilişkin olarak gerekli kasta sahip olduğunu göstermektedir‖544.

Yukarıda da belirtildiği gibi suç iĢlemek için anlaĢma sırf hareket suçudur.

Diğer Ģartların gerçekleĢmesi durumunda ilke olarak sadece anlaĢmanın varlığı bile

cezalandırma için yeterli olmaktadır545. Bu özellik ―anlaĢma‖yı soykırımın diğer

543
(Prosecutor v. Nahimana) ICTR Trial Chamber, para. 1045.
544
(Prosecutor v. Niyitegeka) ICTR Trial Chamber, para. 427.
545
(Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber, para. 193; (Prosecutor v. Kajelijeli) ICTR Trial
Chamber, para. 788.

208
iĢleniĢ Ģekillerinden örneğin ortak suç giriĢiminden (joint criminal enterprise) farklı

bir noktaya koymaktadır. Zira, soykırım suçu iĢlemek için anlaĢmada katılanların

sözkonusu suçu iĢlemek için anlaĢmaları yeterli olmakta iken ortak suç giriĢiminde,

Savcılığın böyle bir anlaĢmanın varlığını ispatlaması yetmemekte ayrıca onun

katkısıyla bu suçların iĢlenmesi gerekmektedir546.

Anglo-Amerikan hukuk sisteminde ―anlaĢma‖ suçunda kiĢilerin anlaĢtığı

hukuka aykırı fiili iĢlemeseler bile cezai sorumlulukları olacağına değinilmiĢti. Bunu

soykırım suçu bağlamında ele aldığımızda durum ne olacaktır? Yani soykırım suçu

iĢlemek için anlaĢan kiĢiler, bu anlaĢmayı yerine getirip soykırım suçu iĢlerlerse

ayrıca soykırım suçu için tertipten de sorumlu olacaklar mıdır?

URCM kararlarına bakıldığında bu konuda iki ayrı görüĢün varlığı dikkat

çekmektedir.

URCM‘nin Kambanda kararında Daire, sanığın hem soykırım suçu iĢlemek

için anlaĢmadan hem de bu anlaĢma sonucunda soykırım suçu iĢlemekten dolayı

mahkûmiyetine karar vermiĢtir547.

Musema kararında ise Daire, suç için anlaĢmanın, bir netice doğurmadığında

ya da soykırım bağlamında incelendiğinde henüz fiilin iĢlenmediği durumlarda

cezalandırılabileceği kanaatinde olduğunu ifade etmiĢtir548. Değerlendirmesini Kara

Avrupası hukuku ile Anglo-Sakson hukukunda549 konunun farklı anlaĢılması üzerine

yoğunlaĢtıran Daire, sanık Musema‘nın suç için anlaĢmaya iliĢkin iki büyük hukuk

sistemi arasındaki farklılıktan lehine olan durum hangisi ise ondan yararlanmasının

546
(Prosecutor v. Ojdanic) ICTY Trial Chamber, para. 23.
547
(Prosecutor v. Kambanda) ICTR Trial Chamber, para. 40 (1), (2). Aynı Ģekilde (Prosecutor v.
Nahimena) ICTY Trial Chamber, para. 1043.
548
(Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber, para. 194.
549
(Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber, para. 196-197.

209
gerektiği Ģeklinde karar vermiĢtir. Buna göre, Daire, Musema‘nın aynı fiilden

kaynaklanan hem soykırım için anlaĢmadan hem de soykırımdan dolayı sorumlu

olamayacağına karar vermiĢtir. Daire, buna gerekçe olarak Soykırım SözleĢmesi‘nin

hazırlık aĢamasında, suç için anlaĢma olarak cezalandırılmak istenenin soykırım

dıĢındaki suçlara iliĢkin hazırlık hareketleri olduğunu göstermiĢtir550.

Temyiz Dairesi ise, Celebici551 kararına atıf yaparak aynı fiilin ihlal ettiği farklı

hükümlerin varlığı söz konusu olduğunda eğer bu hükümler farklı maddi unsurları

içeriyorsa bu durumda sanık her iki hükme göre de cezalandırılabilecektir552.

Anılan kararlardan varılan sonuç soykırım için anlaĢma suçunun, diğer

soykırım teĢkil eden fiillerden, ―anlaĢma‖ gibi farklı bir maddi unsura sahip olması

nedeniyle farklılığıdır. Bu sebeple soykırım yapmak için anlaĢan kiĢiler sonrasında

amaçladıkları fiili gerçekleĢtirirlerse bu durumda her iki fiilden de sorumlu

olacaklardır.

Soykırım suçu iĢlemek için anlaĢmada cezalandırılan fail veya faillerin suça

iliĢkin olarak hazırlık hareketleridir. Bu hazırlık hareketlerinin suçun önemi

sebebiyle cezalandırılmasında herhangi bir mahzur görmemekteyiz. Ancak anlaĢılan

soykırım gerçekleĢtirildiğinde fail veya faillerin hem anlaĢmadan hem de iĢlenen

soykırımdan cezalandırılmaları kanaatimizce doğru değildir. Bir araya gelen kiĢilerin

soykırım yapmak için anlaĢıp eyleme geçtiklerinde ve suçu iĢlediklerinde ya da filleri

teĢebbüs aĢamasında kaldığında ―anlaĢma‖ aĢamasından geçmek örnek bağlamında

550
(Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber, para. 198. Musema kararında Daire, Savcılığın,
sanık hakkındaki soykırım için anlaĢmaya iliĢkin iddiasında ifade ettiği fiillerin soykırım suçu ve
soykırım suçuna iĢtirak iddialarında belirtilenlerle aynı olduğu ve iddiasını gerekçelendiremediği
gerekçesiyle ―anlaĢma‖dan sorumlu tutmamıĢtır. Bkz. (Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber,
para. 938-941.
551
(Celebici Judgment) ICTY Appeal Chamber, para. 412-413.
552
(Prosecutor v. Musema) ICTR Appeal Chamber, para. 361-364. Temyiz Dairesi kararında,
Musema‘nın hem soykırımdan hem de imha suretiyle insanlığa karĢı iĢlenen suçtan dolayı mahkum
olmasına dair Daire kararını onamıĢtır.

210
zorunlu bir durumdur. Bu durumda ―anlaĢma‖, fiili iĢlemek için geçilen bir aĢama

olmaktadır.

C. Soykırım Suçunun ĠĢlenmesi Ġçin Doğrudan ve Alenen Tahrik

1. Soykırım SözleĢmesi’nde Soykırım Suçunun ĠĢlenmesi Ġçin Doğrudan

ve Alenen Tahrik

BirleĢmiĢ Milletler Sekreterlik Tasarısı‘nın genel hükümler olarak

nitelendirilebilecek bölümünde, iĢtirakle bağlantılı olarak soykırım suçunun

iĢlenmesi için doğrudan ve alenen tahrik, bu tahrikin baĢarılı olup olmadığına

bakılmaksızın cezalandırılabilir bir fiil olarak düzenlenmiĢti. Sekreterliğin Ģerhinin

konu ile ilgili bölümünde ise doğrudan alenen tahrik Ģu Ģekilde tanımlanmıĢtı:

― Bu, resmi görevlilerin astlarına ya da bir organizasyonun başındakilerin

üyelerine verdikleri hazırlık hareketi niteliğindeki emir veya direktifler anlamına

gelmemektedir. Daha ziyade, halkın konuşmalar, radyo veya basın yoluyla soykırım

yapması için doğrudan tahrikine yönelik fiillerdir. Bu fiiller bir planın parçası

olabileceği gibi sadece konuşmacının kişisel inisiyatifi de olabilir. Hatta ikincisinde

halkın tahriki cezalandırılmalıdır. Dahası bir gazetecinin veya konuşmacının

kendisinin yapamayacak olmasına rağmen önemsemeden veya dikkatsizce ettiği

sözler, bazı dinleyiciler tarafından ciddiye alınıp bu tavsiyelerin yerine getirilmesi

kendileri tarafından bir görev olarak kabul edilebilir. Burada hakimler, şartları iyi

değerlendirip, faile ve sözlerin etkisine veya yapılan tahrikin tasarlanarak mı yoksa

düşüncesizce mi olduğuna dikkat edip ona göre bu sözlere önem vereceklerdir‖553.

Ġfade hürriyeti konusunda kuvvetli yargısal ve siyasi bağları olan ABD bu

düzenlemeye, Anglo-Amerikan hukuk sisteminde baĢkalarının hakkına açık ve yakın

bir tehlike teĢkil etmediği müddetçe ifade hürriyetine dokunulamayacağı gerekçesi

553
SCHABAS: p. 267.

211
ile itiraz etmiĢ ve alternatif olarak doğrudan ve alenen tahrikin ancak tahrikin

soykırım teĢkil eden fiilleri doğurabilecek nitelikte olması halinde cezalandırılması

gerektiğini ileri sürmüĢtür. S.S.C.B. daha da ileri giderek nefret suçlarının da

soykırıma hazırlık olarak değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürmüĢtür. Nihayetinde

Ad Hoc Komite, Çin‘in hazırladığı taslak hükümlerine dayanarak soykırıma alenen

tahriki diğer tamamlanmamıĢ suçlar olan soykırım için anlaĢma ve teĢebbüsle aynı

cümleye yerleĢtirerek her birini bağımsız birer suç haline getirmiĢtir.

Fransa‘nın doğrudan kelimesinin tahrik kelimesinin önüne eklenmesi önerisi

zor da olsa kabul edilmiĢtir. Ardından Venezuella, doğrudan ifadesinden sonra

alenen veya özel olarak ifadesinin eklenmesi durumunda basın ve radyo vasıtasıyla

suçun iĢlenmesi halinin belirginleĢeceğini ileri sürmüĢ ve Komite‘de bu ifadeler

tanımlanmadan kabul edilmiĢtir. Ad Hoc Komite‘nin nihai metninde suç tipi,

―doğrudan alenen veya özel olarak gerçekleşmiş olup olmadığına bakılmaksızın

soykırım işlenmesini tahrikin cezalandırılacağı‖ Ģeklinde yer almıĢtır.

6. Komitede ise ABD, tahrikin tamamlanmamıĢ suç olması noktasından

hareketle, bunun esas fiilden oldukça uzakta olduğunu, bu bağlamda örneğin siyasi

bir gruba yönelik eleĢtirel bir makalede bu gruba genel refahın sağlanması için bazı

tedbirlerin uygulanmasının savunulmasının kolaylıkla soykırıma tahrik olarak

değerlendirilip basın hürriyetini kısıtlayacağını söylemiĢtir554.

Polonya ise, önlemenin Soykırım SözleĢmesi‘nin amaçlarından biri olduğu

düĢüncesinden hareketle basın özgürlüğünün, basının soykırım yapılmasını tahrik

etmeye alet olmasını sağlayacak kadar geniĢ olmadığını ileri sürmüĢtür. Bu

tartıĢmaların dıĢında, Ad Hoc Komite‘nin metninde yer alan veya özel olarak ifadesi

de tartıĢılmıĢ ve Belçika bu ifadelerin çıkarılmasını talep etmiĢtir. Destek olarak Ġran,

554
SCHABAS: p. 268.

212
özel olarak soykırıma tahrikin soykırım suçunun iĢlenmesi anlamında bir etkisi

olmadığını ve bu yüzden bir tehlike arz etmediğini söylemiĢtir. Bunlara karĢılık

olarak Venezuella, tahrikin alenen olabilmesi yanında, mektup veya telefon yoluyla

kiĢisel tavsiyelerle de iĢlenebileceğini bu bağlamda hem alenen hem de özel olarak

tahrikin cezalandırılması gerektiğini savunmuĢtur.

Son olarak Belçika tahrikin başarılı olup olmadığına bakılmaksızın ifadesinin

bu konunun SözleĢmeyi imzalayacak devletlerin iç hukuklarındaki tahrik

düzenlemelerine bırakılması gerekçesiyle metinden çıkarılmasını önermiĢtir. Diğer

devletler buna karĢı çıkarak bunun yapılması durumunda, varolan düzenlemenin

anlamsızlaĢacağını zira tahrikin baĢarılı olması durumunda soykırım suçuna iĢtirakin

bir Ģekli olacağını ileri sürmüĢlerdir. Ġsim okunarak yapılan oylamada

reddedilmesine rağmen daha sonra yapılan ayrı oylamada Belçika‘nın teklifleri kabul

edilerek ―veya özel olarak‖ ile ―tahrikin başarılı olup olmadığına bakılmaksızın‖

ifadeleri metinden çıkarılmıĢtır.

2. Uluslararası Ceza Mahkemeleri Kararlarında Soykırım Suçunun

ĠĢlenmesi Ġçin Doğrudan ve Alenen Tahrik

Soykırım suçunun iĢlenmesi için doğrudan ve alenen tahrik konusunda

özellikle URCM‘nin kararları bu alandaki içtihadı oluĢturmuĢtur. Yargı kararları

incelendiğinde, Ruanda özelinde gerçekleĢen soykırımda, Tutsilere karĢı medya

organları vasıtasıyla yapılan çağrıların etkili olduğu ve bu çağrılar üzerine Tutsilerin

üzerine kitlesel Ģekilde saldırılar düzenlendiği görülecektir. Son zamanlarda URCM

tarafından verilen kararlarda ise AĠHM kararlarına atıf yapıldığı görülmektedir.

213
 URCM‘nin Akayesu kararında Daire ilk önce doğrudan ve alenen tahrik suçunu

Ruanda Ceza Kanunu uyarınca tanımlamıĢ; ardından Kara Avrupası hukuku ve

Anglo-Sakson hukuku bağlamında bu suç tipini, tahrik, doğrudan ve alenen baĢlıkları

altında karĢılıklı olarak incelemiĢtir.

Ruanda Ceza Kanunu‘nda doğrudan ve alenen tahrik veya azmettirme 91 (4).

maddede ―konuşarak, bağırarak veya tehdit yoluyla alenen veya herkese açık bir

toplantıda veya kamuya açık alanlarda, toplantılarda yazılı veya basılı yayınları

teşhir ederek, yayarak, satarak ya da pankart veya posterler vasıtasıyla doğrudan

fail veya failleri suç işlemeye tahrik eden kişi veya kişiler bu tahrikleri sonuç

doğurmasa bile sorumlu olacaklardır‖555 denerek iĢtirakin bir Ģekli olarak

düzenlenmiĢtir.

Daire, Ruanda Ceza Kanunu‘ndaki düzenlemeden sonra bağımsız bir suç tipi

olarak Statü‘de yer alan suçu unsurlarına ayırmıĢtır.

Kararda tahrik kavramının Anglo-Sakson sistemine göre, bir baĢkasını bir suç

iĢlemek için cesaretlendirme veya ikna etme olarak tanımlandığı, bunun yanında

kiĢinin tehdit edilmesinin veya üzerinde baskı kurulmasının diğer Ģekillerinin de

tahrikin bir çeĢidi olduğuna yer verilmiĢtir. Kara Avrupası‘nda ise, URCM

Statüsü‘ndeki unsurlarla aynı olarak, kasten, bir baĢkasının bir suç veya kabahat

iĢlemesi için onunla konuĢulması, bağırılması veya tehdit edilmesi ya da herhangi

diğer iletiĢim vasıtalarının kullanılması doğrudan veya alenen tahrik olarak

tanımlanmıĢtır556.

Soykırım suçunu iĢlemek için, tahrikin aleniyet unsurunun tahrikin oluĢtuğu

yer ve katılımın sınırlı olup olmaması gibi iki etmenin ıĢığında incelenmesi

555
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 553.
556
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 555.

214
düĢüncesinde olan Daire, Kara Avrupası sisteminde aleniyetin yüksek sesle

konuĢulan bir mekân olarak tanımlandığını dile getirirken, Uluslararası Hukuk

Komisyonuna göre ise alenen tahrikin, kamuya açık bir alanda belirli sayıdaki

kiĢilere veya daha büyük ölçekte radyo veya televizyon gibi kitle iletiĢim araçları ile

suç iĢleme çağrısının yapılması olduğunu ifade etmiĢtir557.

Kararda tahrikin doğrudan olması ise Ģu Ģekilde tanımlanmıĢtır:

― Tahrikin doğrudan olması unsuru, muğlak veya dolaylı bir imadan ziyade,

tahrikin doğrudan bir şekilde ve özellikle başkasını suç teşkil eden bir fiilde yer

almaya kışkırtmadır. Kara Avrupası hukuk sisteminde tahrike eşdeğer olarak

kullanılan kışkırtma, doğrudan belirli bir suçun işlenmesi amacını gütmeye

yöneliktir‖.

Yapılan tahrikin doğrudan olup olmadığının ispatı sorununa Akayesu kararında

yer verilmiĢtir. Savcılığın, tahrik veya kıĢkırtma olarak nitelendirilen fiil ile belirli bir

suç arasında kesin bir bağı ispatlamak zorunda olduğuna değinilirken, tahrikin

doğrudan olması unsurunun kültürel ve dilsel bağlamın ıĢığında incelenmesi

gerektiğine hükmetmiĢtir558. Kararın devamında, nesnel bir doğrudanlık yerine belirli

bir konuĢmanın bir ülkede doğrudan sayılmasına rağmen diğerinde dinleyene göre

böyle sayılmaması ihtimaline dayanılarak öznel bir doğrudanlık kabul edilmiĢtir.

Bununla birlikte Daire, tahrikin doğrudan olmasına rağmen bununla birlikte ima

Ģeklinde de olabileceğine hükmetmiĢtir559. Ruanda olayları döneminde medya

557
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 556.
558
― Daire, Ruanda‘nın kültürü ve bahis konusu olayın özellikleri bağlamında, tahrikin doğrudan
veya dolaylı olması hususunu kiĢilerin verilmek istenen mesajdaki imayı hemen anlayıp anlamadığı
konusu üzerinde odaklanarak, durum bazında inceleyecektir‖. (Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial
Chamber, para. 558.
559
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 557. Daire bu görüĢüne dayanak olarak
Soykırım SözleĢmesi‘nin yapım aĢamasında Polonya delegesinin sözlerine atıf yapmaktadır. Buna
göre; belli grupları, ekonominin kötüye gitmesi veya diğer kötülüklerin sebebi olarak gösterip zan

215
yoluyla Tutsilere yönelik etnik nefret içeren yayınların yapılması ile ilgili Nahimana

kararında yer alan ve Tutsileri hamamböceği olarak nitelendiren bir makale, Ruanda

bağlamında bu grubun imha edilmesi gerektiği imasını yapabilecektir560.

Akayesu kararında doğrudan ve alenen soykırım iĢlemek için tahrikin manevi

unsuru olarak, doğrudan bir baĢkasını soykırım suçunu iĢlemeye kıĢkırtmak

gösterilmiĢtir. Bunun da tahrik edenin, edilenlerin ruh halini etkileyip onları suça

yöneltmek Ģeklinde olması gerekecektir. Yani, soykırım suçu iĢlenmesini tahrik eden

kiĢide kısmen veya tamamen ulusal, etnik, ırksal veya dinsel bir grubun imhası

Ģeklindeki özel kast bulunmalıdır561.

Özel kast konusu bu Ģekilde ortaya konulduktan sonra, yasal siyasi propaganda

ile soykırım suçuna doğrudan ve aleni tahrik arasındaki fark da ortaya çıkacaktır.

Gerçekten özellikle, savaĢ zamanlarında medyayı kendi eylemlerini meĢrulaĢtırmak

ve düĢmanlarını her kötülüğün sebebi olarak gösterip kendi amaçlarına destek

sağlamak için kullanan taraflarda soykırım kastı aranacaktır562.

Ruanda örneğinde etnik nefreti körüklemekte basın yayın araçları etkin bir

Ģekilde kullanılmıĢ ve gerçekleĢen soykırımın yaygınlaĢmasında önemli bir pay

sahibi olmuĢtur. Nahimanda kararında da, Daire, medyanın öldürme veya diğer

Ģekillerdeki soykırım suçlarında doğrudan olmasa bile etkili olduğunu ifade etmiĢ ve

altında bırakarak kalabalıkların psikolojisi üzerinde ustaca oynamak suretiyle suçun iĢlenmesine
müsait bir hava yaratılması da mümkündür.
560
Aynı görüĢ için bkz. METTRAUX: p. 256. Anılan makalede, genetik bilimcilerin yaptıkları
araĢtırmalar sonucunda Tutsilerin demografik olarak güçsüz olmalarının sebebinin aile içi evlilikler
olduğu belirtilmektedir. Yazının bir baĢka yerinde bir hamamböceğinden kelebek değil hamamböceği
doğacağı söylenmektedir. Devamında makalenin yazarı Tutsi denen varlıkların Ruanda dilince
hamamböceği anlamına geldiğini çünkü amaçlarına ulaĢmak için gecenin karanlığından
yararlandıklarını iddia ederken yılan kadar zehirli olduklarını eklemiĢtir. Bkz. (Prosecutor v.
Nahimana) ICTR Trial Chamber, para. 179.
561
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 560. Aynı Ģekilde (Prosecutor v. Kajelijeli)
ICTR Trial Chamber, para. 854.
562
METTRAUX: p. 255.

216
medyanın yayınlarının bu dolaylı etkisinin gerçekleĢen fiillerle arasındaki

nedensellik bağını kaldırmadığına hükmetmiĢtir563.

Soykırıma veya kitlesel saldırılara maruz kalacak grup veya grupların

aĢağılanması ve gerçekleĢen ya da gerçekleĢecek bütün kötülüklerden etnik veya

diğer grup kaynaklı genellemeler564 yapılarak, bu grupların sorumlu tutulması

yönünde propaganda yapılması yeni bir Ģey değildir. Bu yapılarak ülkede, saldırıya

maruz kalacak grubun dıĢında kalanların veya hâkim grupların, olaylara sessiz

kalması, belki de katılması veya en azından hedef grubun saldırıları hak ettiği algısı

yerleĢtirilmek istenmektedir. Böyle bir nefret propagandasının en güzel örneği Nazi

Almanyası‘nda görülmüĢtür. Nüremberg‘de yargılanan Julius Strecher‘in

konuĢmaları, kitapları, Alman okullarında yaptığı eğitim çalıĢmaları ve sahibi olduğu

Der Stürmer gazetesinin anti-semitik çizgisi Yahudilere iliĢkin nefreti barındırmıĢ ve

imha çağrıları içermiĢtir565. Strecher‘e, Nüremberg‘deki sorgusunda, Yahudileri kan

emici ve zorba bir ulus olarak nitelendirmesi sorulunca cevaben, bunun tarihsel

olaylarla kanıtlanabilecek açıklamalar olduğunu ifade etmiĢ ve nefret propagandası

yapmadığını sadece bir tespitte bulunduğunu söylemiĢtir566.

563
(Prosecutor v. Nahimana) ICTR Trial Chamber, Judgment and Sentence (Summary), para. 65.
564
―Diğer etnik gruba karĢı kin ve nefreti tahrik edecek Ģekilde etnik bir genelleme içeren beyanların
soykırım ortamı üzerinde önemli bir etkisi bulunmaktadır. Böyle bir beyanın bu ortamda Ģiddeti
doğurması olasıdır. Aynı Ģekilde beyanın yapıldığı ortam da failin kastının Ģiddete tahrik yönünde
olduğuna iliĢkin bir gösterge olabilecektir‖. (Prosecutor v. Nahimana) ICTR Trial Chamber,
Judgment and Sentence (Summary), para. 94.
565
Ayrıntı için bkz. Whitney R. HARRIS: Tyranny on Trial, Southern Methodist University Press
1999, p. 283-290.

Der Stürmer gazetesinin bazı baĢlıkları Ģöyledir:

Mart 1940: ―Yahudi insan Ģeklindeki Ģeytandır. Kökünden halledilmeyi hak etmektedir‖.
Ocak 1941: ―Hesap verme günü gelmiĢtir ve Yahudi düĢüncesi dünyadan silininceye kadar devam
edecektir‖.
Temmuz 1941: ―Bugünün sonu, insanlık katillerinin imhasını getirecektir‖.
566
Bkz. James OWEN: Nuremberg, Evil on Trial, Headline Publishing Group 2007, p. 218.

217
 Akayesu ve Nahimana kararlarında yapılan tespitlere katılmakla birlikte

karardaki bir noktanın çok önemli olduğunu düĢünüyoruz. O da doğrudan tahrikin

bulunmamasına rağmen ―ima yoluyla‖ Streicher örneğinde görüldüğü gibi, nefret

propagandası yaparak, soykırıma müsait bir ortamın yaratılması veya kiĢilerde hedef

alınan gruba karĢı olan olumsuz düĢüncelerin arttırılmasıdır. Bu bağlamda

Strecher‘in yarım asır önce ―durum tespiti yaptığı‖na dair savunma da geçersiz

kalacaktır.

D. Soykırım Suçunu ĠĢlemeye TeĢebbüs

1. Genel Olarak

KiĢinin iĢlemeyi kastettiği suçu icra hareketleri baĢlayıp da elinde olmayan

sebeplerle tamamlayamaması olarak tanımlanan teĢebbüsün de Soykırım

SözleĢmesi‘nde diğer fiillerden sayılıp cezalandırılacağı hüküm altına alınmıĢtır.

Ancak uluslararası ceza mahkemelerinde görülen davalara bakıldığında, her ne kadar

Statülerinde yer alsa da teĢebbüs ile ilgili olarak bir içtihat ortaya çıkmadığı

görülmektedir. Bu sebeple ilk önce ―soykırıma teĢebbüs‖ün Soykırım SözleĢmesi‘ne

giriĢ süreci, ardından da UCM Statüsü‘nde yer alan düzenlemeler incelenecektir.

2. Soykırım SözleĢmesi’nde TeĢebbüs

BirleĢmiĢ Milletler Sekreterlik Tasarısı‘nda soykırım iĢlemeye teĢebbüsün

cezalandırılabilir bir suç olduğu düzenlenmekteydi. Ad Hoc Komite de teĢebbüsün

Soykırım SözleĢmesi‘nde yer almasını teklif etmiĢti. 6. Komitede de herhangi bir

tartıĢma yapılmadan oy birliği ile teĢebbüsün cezalandırılması kabul edilmiĢtir.

Bunun yanında Sekreterlik Tasarısı‘nda yer alan ve hazırlık hareketlerini de

218
yasaklayan düzenlemeler her iki Komitede yapılan oylamalarla kabul

edilmemiĢtir567.

3. Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nde TeĢebbüs

TeĢebbüste temel sorun hazırlık hareketleri ile icra hareketlerini birbirinden

ayıran eĢiğin belirlenmesinde yaĢanmaktadır.

Roma Statüsü bu konuda 25 (3) f. maddesinde bir ölçüt ortaya koymuĢ ve

hazırlık hareketleri ile icra hareketlerini ayıran eĢiği belirlemiĢtir568. Buna göre:

567
SCHABAS: p. 280-281.
568
ÖNOK‘a göre, UCM Statüsü‘nde teĢebbüsle ilgili bir düzenlemeye yer verilmemiĢ olması halinde
de, suçun tamamlanmayıp teĢebbüs düzeyinde kalmıĢ olması, cezayı tayin ederken elbette ki yine de
dikkate alınacaktır. Yazara göre, tali nitelikte olan teĢebbüs hükümleri, tamamlanmıĢ suç tipine iliĢkin
hükmü geniĢletip teĢebbüs haline de uygulanmasını mümkün kılar ve böylece kanunilik unsurunun
gereğini yerine getirir. ÖNOK, uluslararası suçları ve hükmedilecek cezaları genel olarak tespit eden
bir AnlaĢma‘da açıklık bulunmaması halinde, teĢebbüs durumunun dikkate alınamayacağı sonucuna
varılması gerekmeyeceği düĢüncesindedir. Bunun dayanağı ise yine yazara göre, hüküm verecek olan
uluslararası ceza hakiminin, evrensel veya medeni ülkelerin çok büyük çoğunluğunca kabul görmüĢ
hukuk ilkelerini dikkate almaya yetkili olmasıdır ve dayanak da UCM Statüsü‘nün 21. maddesidir.

ÖNOK‘un teĢebbüsle ilgili görüĢlerine katılmıyoruz. TeĢebbüs hükümleri cezai sorumluluğu

geniĢleten hükümlerdir ve bu sayede tamamlanmamıĢ olan suçun failinin cezalandırılmasını sağlar.
Failin bu Ģekilde cezalandırılabilmesi için suçun kanuni tanımının yanında teĢebbüs halinin de
cezalandırılacağına dair açık bir düzenlemenin bulunması gerekecektir. Bu kanunilik ilkesinin de bir
gereği olmaktadır. TeĢebbüs hükümlerinin bulunmaması halinde ceza tayininin teĢebbüs göz önüne
alınarak yapılması da mümkün olamayacaktır çünkü bu durumda ortada tipik bir fiil
bulunmamaktadır.

Öte yandan UCM Statüsü‘nün ―uygulanacak hukuku‖ düzenleyen 21. maddesi Mahkemece
uygulanacak hukuk konusunda Ģu sıralamayı takip etmektedir: Ġlk sırada Statü, Suçun Unsurları
Metni, Usul ve Delil Kuralları Metni, ikinci sırada uygun olduğu ölçüde uluslararası anlaĢmalar
bulunmaktadır. Bunlarda hüküm bulunamaması durumunda ÖNOK‘un bahsettiği, ulusal hukuk
sistemlerinden alınan genel ilkelere gidilecektir. Ancak bu ilkelerin ya da kuralların da Statüyle,
uluslararası hukukla ve uluslararası kabul görmüĢ norm ve standartlarla uyumlu olması gerekecektir
(UCM Statüsü 21(1)(c).

TeĢebbüsle ilgili bir düzenlemenin bulunmaması halinde bu sıralama takip edilse bile kanunilik
ilkesi ile karĢılaĢıldığında sorun ortaya çıkacaktır. Zira teĢebbüs hükümlerinin bulunmaması halinde
failin cezalandırılamaması kanunilik ilkesinin bir sonucudur. Bunun yanında böyle bir kabul UCM
Statüsünün 22. ve 23. maddelerinde düzenlenen kanunilik ilkesine yani Statü‘nün kendisine aykırı
olacaktır.

UCM Statüsüne dikkat edildiğinde Soykırım SözleĢmesi‘ndeki gibi ―soykırıma teĢebbüsü

açıkça cezalandıran‖ bir düzenlemenin UCM Statüsünde bulunmadığı görülecektir. Bunun için
UCM‘nin yargı yetkisi olan soykırım ve diğer suç tiplerine de uygulanabilecek bir teşebbüs hükmü
konulmuĢtur.

Kanaatimizce ÖNOK, uluslararası anlaĢmada ya da düzenlemede teĢebbüs hükmünün

olmaması ile varolan bir hükmün nasıl yorumlanacağını karıĢtırmaktadır. Soykırım SözleĢmesi‘ndeki

219
 ― Bir suçun icrasına önemli hareketlerle başlayıp da, suç kendi iradesi

dışındaki sebeplerle tamamlanamazsa teşebbüsten sorumlu olur‖.

Öncelikle anılan hüküm, kullandığı such a crime ifadesi ile Statüde belirtilen

ve eĢit anlamda ciddi olan suç tiplerine teĢebbüsten söz etmektedir. Böylelikle

Statüde yer alan bazı suç tiplerine teĢebbüs mümkünken bazılarına mümkün olmama

gibi bir problem ortaya çıkmamaktadır569.

Statü‘de yapılan tanım Fransız ve Amerikan hukukunun bir karıĢımından

oluĢmaktadır570 ve görece teĢebbüse geçilmesi için daha düĢük bir eĢik

öngörmektedir571. Ancak buradaki kritik sorun yani teĢebbüs aĢamasına ne zaman

geçilmiĢ sayılacağına iliĢkin sorun halen varlığını sürdürmektedir.

Hazırlık hareketlerinin icranın baĢlaması olacak aĢamada bulunmadığı sürece

cezalandırılmayacağı açıktır. Uluslararası Hukuk Komisyonu‘nun Ģerhinde suçun

icrasına baĢlanması konusunda yapılan açıklamada, kiĢinin gerçekleĢtirdiği fiilin

suçun tamamlanması için belirli-önemli bir adım olması gerektiği belirtilmiĢtir.

Sonuç olarak suçun kısmen de olsa tamamlanmasına gerek bulunmamakta; failin

suçun bir veya daha fazla unsurunu gerçekleĢtirmesi yeterli olmaktadır572.

Suçun tamamlanamaması ise yukarıda değindiğimiz Anglo-Sakson sisteminde

teĢebbüsün tamamlanmamıĢ suç kategorisi içerisinde yer almasını doğurmaktadır.

gibi tanımı ve Ģartları ortaya konmamıĢ bir teĢebbüs halinde bunu anlamlandırmak için ulusal
hukuklara gidilmesi farklıdır; varolmayan bir düzenlemeyi ulusal hukuktan almak farklıdır.
569
Kai AMBOS: ―Article 25: Individual Criminal Responsibility‖, Commentary on the Rome Statute
of the International Criminal Court. Observers' Notes, Article by Article, by Otto TRIFFTERER,
1999, p. 488.
570
AMBOS: p. 488; SCHABAS: p. 283.
571
SCHABAS: p. 283.
572
AMBOS: p. 489.
ÖNOK‘a göre, ―önemli bir hareket‖ten anlaĢılması gereken objektif teoridir. Bu teoriye göre,
hareket suç tipiyle Ģekli değil, maddi bağlantısını, yani yapılan hareketin nitelik itibariyle
değerlendirmesini yapmak suretiyle icra baĢlangıcı değerlendirilmelidir. Bkz. ÖNOK: Tarihi
Perspektifiyle …, s. 291.

220
Dahası, bu tamamlanamama kiĢinin anılan fiili iĢlemek istemesine rağmen

iradesinden bağımsız veya dıĢında bir Ģekilde gerçekleĢmelidir. Diğer bir ifadeyle

failde manevi unsur – tamamlanmıĢ suçtaki gibi- tam iken, teĢebbüste eksik olan

zararın ya da neticenin oluĢmaması sonucunda, maddi unsurun eksik olmasıdır573.

Suçun tamamlanamamasının iki Ģekilde gerçekleĢeceğinden hareketle iki farklı

olasılığı yukarıdaki bilgiler ıĢığında örneklendirmekte fayda vardır. Buna göre:

i) Fail fiile iliĢkin olarak ilk hareketleri yapar ancak baĢkaları tarafından

durdurulur,

ii) Failin iradesi dıĢındaki sebepler yüzünden, fiili kastettiği etkiyi

doğurmaz. Diğer bir deyiĢle, fail gerekli tüm icra hareketlerini yapar ama takip

etmesi gereken kastedilen sonuç gerçekleĢmez.

Birinci durumda örneğin bir asker, bir savaĢ esirini öldürme kastıyla dövmeye

baĢlar. Bu arada bir baĢkası kendisini, mağdurdan uzaklaĢtırır. Ġkinci durumda ise

örneğin, bir asker, yine bir savaĢ esirini infaz etmek amacıyla ateĢ eder ancak mağdur

öldürücü bir Ģekilde yaralanmaz ve kaçar574.

Roma Statüsü‘nde düzenlenen teĢebbüs kurumunun bir baĢka ayağı doğal

olarak gönüllü vazgeçme kurumudur. 25. maddedeki düzenlemeye göre:

―Fakat, kişi suçu işleme gayretinden tamamen veya gönüllü olarak vazgeçerse

veya suçun tamamlanmasını engellerse bu Statü‘ye göre o suçu işlemeye teşebbüsten

dolayı sorumlu olmayacaktır‖.

Gönüllü vazgeçme düzenlemesi Roma Statüsü‘nde son dakikada Japonya‘nın

teklifi, Almanya, Arjantin ve aynı fikirdeki diğer devletlerin çabaları ile yer almıĢtır.

Bu kurumun Statü‘de yer alması isabetli olmuĢtur zira gönüllü vazgeçme, tüm

573
AMBOS: p. 489.
574
CASSESE: p. 195.

221
modern hukuk sistemlerinde bulunmasının yanı sıra, uluslararası hukukun genel bir

ilkesi olarak da kabul edilmektedir. Bu aynı zamanda suçu iĢlemekten vazgeçen faili

teĢvik etme veya ödüllendirme anlamına da gelmektedir575.

Yukarıda verdiğimiz örnekteki asker, öldürme kastıyla dövmeye baĢladığı

savaĢ esirini, birden öldürmekten gönüllü vazgeçip hücresine götürürse baĢka bir

suçtan sorumlu olacaktır ama soykırıma teĢebbüsten yani iĢlemeyi kastettiği suçtan

sorumlu olmayacaktır. Benzer Ģekilde, bir resmi görevli bir grup masum sivilin

vurulup öldürülmesini emretmiĢ, ancak emir yerine getirilmeden fikrini değiĢtirip

canlarını bağıĢlarsa öldürmeye teĢebbüsten değil, sahte bir infaz sahnesi yaratma

amacıyla yapmıĢsa Ģartları varsa insanlık dıĢı muamele ve hatta iĢkenceden sorumlu

olabilecektir576.

Ancak AMBOS‘a göre, Statü‘nün gönüllü vazgeçmeye iliĢkin bu düzenlemesi

kurumla ilgili sorunlara çözüm getirmemiĢtir. Örneğin icra hareketleri

gerçekleĢtirilirken hangi aĢamaya kadar gönüllü vazgeçme mümkün olacaktır ve

hangi Ģartlarda vazgeçme gönüllü sayılacaktır. Yazara göre bu sorunların çözümü

UCM‘ye bırakılmıĢtır577.

Bu görüĢ yerinde değildir çünkü failin vazgeçeceği aĢama Statü‘de açıkça ifade

edilmiĢtir. Buna göre fail, yukarıda verdiğimiz örneklerdeki gibi ya icra hareketlerini

tamamlamaktan vazgeçecektir ya da icra hareketlerini tamamlamasına rağmen

neticenin gerçekleĢmesini engelleyecektir. Öte yandan vazgeçmenin gönüllü olup

olmadığının nasıl anlaĢılacağı sorununun çözüm yerinin de Statü olmadığını

düĢünüyoruz. Bu konuda dünyadaki önemli hukuk sistemlerindeki gönüllü

575
AMBOS: p. 490.
576
CASSESE: p. 196.
577
AMBOS: p. 490.

222
vazgeçmeye iliĢkin genel ilkelere atıf yapılarak Mahkeme tarafından bir içtihat

yaratılabilecektir.

E. Soykırım Suçuna ĠĢtirak

1. Soykırım SözleĢmesi’nde Soykırım Suçuna ĠĢtirak

BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu‘nun 96(1) sayılı kararında soykırımın bir

uluslararası suç olduğu ve bu suçu iĢleyen asli faillerin ve Ģeriklerin cezalandırılacağı

ifade ediliyordu. BirleĢmiĢ Milletler Sekreterlik Tasarısı‘nda ise ne Ģekilde

tanımlanırsa tanımlansın, soykırım teĢkil eden fiillere kasten iĢtirakin

cezalandırılabilir bir fiil olacağı düzenlemesi yer almaktaydı.

Ad Hoc Komitede esas tartıĢma, Devletin soykırım suçuna iĢtirakinin soykırım

suçunun esaslı unsuru olup olmadığı yönünde olmuĢtur. Komite Tasarısı‘nın nihai

metninde, SözleĢmede sayılan suç tiplerinden herhangi birine iĢtirak ifadesi

kullanılarak, suç için anlaĢma, tahrik ve teĢebbüs gibi soykırım teĢkil eden diğer

fiilleri de kapsayan bir iĢtirak düzenlemesi getirilmiĢtir.

6. Komitede yapılan görüĢmelerde Belçika, soykırım suçlarına iştirak

ifadesinin kullanılmasını önermiĢtir. Ġlk bakıĢta bu teklif Ad Hoc Komite‘nin

düzenlemesinden farksız gibi görünmesine rağmen diğer fiilleri kapsamayan bir

teklifti. Lüksemburg, suç iĢlemek için anlaĢmaya iĢtirak gibi bir konunun

tartıĢılmasının anlamsız olduğunu, teorik olarak tahrike iĢtirakin mümkün olmasına

rağmen, örneğin teĢebbüse iĢtirakin kanıtlanması bağlamında da sorunlar olacağını

ileri sürmüĢtür. Venezüella, fiilden sonra iĢtirak edenlerin, örneğin asli failin

kaçmasını sağlayanların da cezalandırılması gerektiğini savunmuĢtur578.

578
SCHABAS: p. 288.

223
 BirleĢik Krallık ise iĢtirak kelimesinin önüne kasten ifadesinin konmasını teklif

ederken gerekçe olarak, iĢtirakin kasten olmasının önemli olduğunu zira bazı

sistemlerin kastı ararken bazılarının bunu aramadığını göstermiĢtir. Bu görüĢe karĢı

olarak bazı delegeler, kasten ifadesine yer vermenin gereksizliğini vurgulayıp

soykırım suçunun kasten iĢlenmesi gereken bir suç olduğunu ve bu konuda herhangi

bir Ģüphenin bulunmadığını söylemiĢlerdir. BirleĢik Krallık daha sonra bu teklifini

geri çekmiĢtir579. TartıĢmalar sonunda herhangi bir soykırım fiiline iştirak ifadesi

kabul edilmiĢtir. Bunun sonucunda ise sadece ana suç olarak soykırım teĢkil eden

fiillere iĢtirak kabul edilirken, diğer fiiller olarak isimlendirilen fiillere iĢtirak kabul

edilmemiĢtir. Çünkü yine yapılan tartıĢmalardaki çoğunluk görüĢüne göre, diğer

fiiller olarak isimlendirilen fiiller aslında amaç suç bağlamında hazırlık hareketleri

olarak görüldüğünden bunlara iĢtirakin de mümkün olmaması gerekmektedir580.

2. Uluslararası Ceza Hukuku Belgelerinde ĠĢtirak Kurumu

Uluslararası ceza hukuku belgelerinde iĢtirak kurumunun düzenlenmesi

konusunda bir yeknesaklık bulunmamaktadır. UYCM581 ve URCM Statüleri582

soykırıma iĢtiraki cezalandırılacak bir fiil olarak düzenlemektedirler. Bunun yanında

bireysel cezai sorumluluk baĢlığı altında, iĢtirak konusunda tüm suç tipleri

bakımından uygulanabilecek bir genel düzenlemeye yer verilmektedir583. Bu

düzenlemeye göre, Mahkemelerin yargı yetkisine giren suçların planlanmasında,

579
SCHABAS: p. 289.
580
DROST: p. 90. URCM‘nin Akayesu kararında da SözleĢme‘nin hazırlık çalıĢmalarına atıf
yapılarak iĢtirakin sadece amaç suç yani soykırım suçu için geçerli olabileceğine, diğer fiillere
iĢtirakin SözleĢme kapsamı dıĢında olacağına karar verilmiĢtir. (Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial
Chamber, para. 526.
581
UYCM Statüsü madde 4(3)e.
582
URCM Statüsü madde 2(3)e.
583
UYCM Statüsü madde 7(1), URCM Statüsü madde 6(1).

224
hazırlanmasında veya icra aĢamasında; bu suçları planlayan, kıĢkırtan, iĢlenmesini

emreden, iĢleyen veya sair surette yardım ve teĢvik eden kiĢilerin cezai sorumluluğu

olacaktır.

Uluslararası Hukuk Komisyonu‘nun Ceza Yasası Tasarısı ise iĢtiraki ayrıntılı

olarak beĢ değiĢik Ģekilde düzenlemiĢtir. Buna göre:

―(…) Bir kiĢi 17. maddede belirtilen suç tipinden (soykırım) aĢağıdaki hallerde

sorumlu olacaktır,

b) gerçekleĢen veya teĢebbüs aĢamasında kalan suçun iĢlenmesini emreden,

c) 6. maddede belirtilen Ģartlarda suçun iĢlenmesini engellemeyen veya

bastırmayan,

d) doğrudan ve esaslı bir biçimde suçun iĢlenmesine bilerek yardım eden,

teĢvik eden veya herhangi bir Ģekilde destekleyen veya iĢlenmesi için vasıta tedarik
eden,
e) bilfiil iĢlenen bir suçun planlanmasına doğrudan iĢtirak eden veya suç için
anlaĢan,
f) doğrudan ve alenen bilfiil iĢlenen bir suçun iĢlenmesini tahrik eden‖.

UCM Statüsü‘nün 25(3). maddesinde ise iĢtirak Ģu Ģekilde düzenlenmiĢtir:

― Bu Statü bağlamında, aĢağıdaki hallerde kiĢi Mahkemenin yargı yetkisine

giren suçlarla ilgili olarak cezai bakımdan sorumlu olacaktır. (…)

b) Bilfiil iĢlenen veya teĢebbüs aĢamasında kalan bir suçun, iĢlenmesini

emreden, ikna eden veya teĢvik eden,

c) Bir suçun iĢlenmesini kolaylaĢtırmak amacıyla, o suçun iĢlenmesinde veya

teĢebbüs aĢamasında kalmıĢ halinde, yardım eden, teĢvik eden veya herhangi bir
Ģekilde destekleyen ya da iĢlenmesi için gerekli vasıtaları tedarik eden,

d) Suçun iĢlenmesine veya teĢebbüs aĢamasında kalmıĢ haline aynı amaçla

hareket eden bir grup insanla diğer herhangi bir yolla katkıda bulunan. Bu katkı
kasten olmalı ve ayrıca:

225
 i) Grubun suç teĢkil eden eylemlerine veya amaçlarına katkıda bulunmak
amacıyla ki bu eylem ve amaç Mahkemenin yargı yetkisine giren bir suçun
iĢlenmesine iliĢkin olmalıdır, veya

ii) Suç iĢleyen grubun suça iliĢkin kastını bilerek yapılmalıdır‖.

3. Uluslararası Ceza Mahkemeleri Kararlarında Soykırıma ĠĢtirak

URCM ve UYCM Statülerinde yer alan iĢtirak ifadesinin anlamı halen tartıĢma

konusu olmakta ve bu durum Mahkemelerin içtihatlarında çeliĢkilere sebebiyet

vermektedir. Her iki Statü‘nün yukarıda değindiğimiz 4(3)e / 2(3)e maddeleri

soykırıma iĢtirakten bahsederken, 7(1) / 6(1) maddeleri soykırım da dahil

Mahkemenin yargı yetkisine giren tüm suçlar için yardım ve teşvikten

bahsetmektedir. Bu iki kavram arasındaki muhtemel tutarsızlık ve örtüşme Statüyü

hazırlayanların gözünden kaçmış bir husus olarak görülebilir584 ancak UYCM

Temyiz Dairesi Krstic kararında bu görüĢte olmadığını söyleyerek baktığı davada bu

iki hükmün bağdaĢtırılabileceğini çünkü iĢtirak ve Ģerik ifadelerinin yardım ve

teĢvikten daha geniĢ bir anlam taĢıdığını düĢünmektedir585.

URCM Statüsü‘nde ―soykırım suçuna iĢtirak suçunda‖, iĢtirakin tanımının yer

almaması Mahkemeyi Ruanda hukukuna atıf yaparak bir tanımlama yapma çabasına

yöneltmiĢtir. Bunun sonucu olarak Mahkeme, Ruanda Ceza Yasası‘nın 91.

maddesine dayanarak iĢtiraki üç alt bölüme ayırmıĢtır. Buna göre:

― (a) Vasıta tedariki suretiyle iĢtirak: Soykırım yapmak için kullanılacak silah,

araç veya diğer vasıtaların Ģerik tarafından bu amaçla kullanılacağının bilinerek

sağlanması.

584
METTRAUX: p. 257.
585
(Prosecutor v. Krstic) ICTY Appeal Judgment, para. 139.

226
 (b) Soykırım suçu failine suçun planlanmasında veya fiillerin

gerçekleĢtirilmesinde bilerek yardım veya teĢvikte bulunmak.

(c) TeĢvik suretiyle iĢtirak: soykırım suçunda doğrudan yer almayan ancak

suçun iĢlenmesi için hediyeler, vaadler, tehditler; otoritenin ve gücün kötüye

kullanılması veya hile yoluyla talimat vermek ya da soykırımın iĢlenmesini doğrudan

tahrik etmek.

Mahkemelerin kararlarında bazen 4(3)e / 2(3)e maddelerdeki iĢtirak

kavramının, 7(1) / 6(1) maddelerindeki yardım ve teĢvikten farklı olduğuna

hükmedilirken586; diğer bazı davalarda ise, 4(3)e / 2(3)e maddelerdeki Ģerikin

sorumluluğuna dair gerekli unsurların, gerçekte 7(1) / 6(1) maddelerdeki yardım ve

teĢvikte gereken unsurlarla aynı olduğuna karar verilmiĢtir587.

Her ne kadar yukarıdaki maddelerde ifade edilen iĢtirak ile yardım ve teĢvik

arasında küçük farklar bulunsa da, Mahkemeler, 4(3)e / 2(3)e maddedeki

sorumlulukla ilgili olarak fikir birliği etmiĢçesine, Savcılığın, Ģerikin suçun

iĢlenmesinde esaslı bir etki doğuracak Ģekilde maddi katkısını, cesaretlendirmeyi

veya moral desteği ortaya koymasını aramaktadır588. 4(3)e / 2(3)e maddelerdeki

sorumluluk bağlamında ifade edilen maddi katkı, cesaretlendirme ve moral destekle

ilgili olarak Ģu olaylar örnek verilebilir: Ġnfazı gerçekleĢtirilecek olan kiĢileri

586
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 533-537.
587
Stakic Rule 98bis Decision, par. 62; Milosevic Rule 98bis Decision, par. 296-297; (Prosecutor v.
Ntakirutimana) ICTR Trial Chamber, para. 787.
588
Stakic Rule 98bis Decision, par. 62; (Prosecutor v. Furundzija ) ICTY Trial Chamber, para. 249;
(Prosecutor v. Rutaganda ) ICTR Trial Chamber, para. 391. (Prosecutor v. Musema ) ICTR Trial
Chamber, para. 917.

227
öldürülecekleri yere nakletmek, düĢman grubu belirleme ve onlara doğru yöneltme,

ölümleri gerçekleĢtirmek için kuvvet veya mühimmat sağlama589.

4(3)e / 2(3)e maddelere göre Ģerikin sorumluluğu konusunda Mahkemeler

arasındaki farklılıklardan en önemlisi ise Ģerikte soykırım suçu iĢlemeye dair özel

kastın bulunmasının gerekip gerekmediğidir.

URCM‘nin Akayesu kararında, yardım ve teĢvikin birçok sistemde iĢtirakin

türleri olarak belirtildiğine değinilerek; Ģerikin soykırıma yardım ve teĢvikten,

planlamadan, hazırlamadan dolayı sorumlu olabilmesi için özel kastın gerektiği

kabul edilmiĢ ancak, soykırıma iĢtirakin, her ne kadar temel unsurlar anlamında

yardım ve teĢvike yakın olsa da Statü‘de bağımsız bir suç tipi olarak

düzenlendiğinden hareketle bundan sorumlu olmak için özel kastın gerekmediğine

karar vermiĢtir590.

Kararın baĢka bir yerinde Daire, soykırımla ilgili olarak, Ģerikin soykırım suçu

iĢleyen bir veya birden fazla kiĢiye bilerek yardım veya teĢvikte bulunması

gerektiğini söyleyerek soykırıma iĢtirak eden kiĢinin soykırım suçuna iliĢkin özel

kastı taĢımasının gerekmediğine hükmederek, soykırıma yardım ettiğini bilmesi ve

istemesi yeterli kabul etmiĢtir591.

Musema kararında da soykırıma iĢtirak suçunun manevi unsuru konusunda,

Ģerikin, fiili gerçekleĢtirdiği anda asıl suça iliĢkin olarak yardım ettiğini bilmesi

gerektiği diğer bir anlatımla Ģerikin bilerek hareket etmesi gerektiğine

589
(Prosecutor v. Ntakirutimana) ICTR Trial Chamber, para. 789, 791, 829; (Prosecutor v.
Rutaganda) ICTR Trial Chamber, para. 86.
590
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 485.
591
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 540. Aynı Ģekilde (Prosecutor v. Akayesu)
ICTR Trial Chamber, para. 547.

228
hükmedilmiĢtir. Burada Ģerikin kastı soykırım suçu iĢleyen kiĢi veya kiĢilere bilerek

yardım veya teĢvikte bulunmasıdır. Bu yüzden Daire‘ye göre, Ģerikin kısmen veya

tamamen ulusal, etnik, ırksal veya dinsel bir grubun kısmen veya tamamen imhasına

yönelik özel kastının bulunması gerekmez592.

Musema kararındaki bu tespitin sonucu olarak örneğin sanık, bir kasten

öldürme suçuna yardım veya teĢvikte bulunduğunu bilip de, asli failin bu kasten

öldürmeyi mağdurun mensup olduğu grubu kısmen veya tamamen imha kastıyla

yaptığını bilmiyor ise soykırıma iĢtirakten değil kasten öldürmeye iĢtirakten sorumlu

olacaktır. Ancak eğer Ģerik, failin soykırım kastı ile hareket ettiğini biliyor veya

bilmesi için sebepler var ise bilerek iĢtirak ettiği bu fiilden dolayı katilin grubu imha

kastını paylaĢmasa bile soykırıma iĢtirakten sorumlu olacaktır593.

Sonuç olarak Daire, kiĢinin bir grubu kısmen veya tamamen imha kastı

taĢımasa bile bilerek ve gönüllü bir Ģekilde soykırım suçu iĢlediğini bildiği bir veya

birden fazla kiĢiye yardım veya teĢvikte bulunmasını soykırıma iĢtirak için yeterli

bulmaktadır.

SCHABAS‘a göre Musema kararına da yansıyan içtihadın temel sorunu, asli

failin kastını bilen ve ona yardım ve teĢvikte bulunan kiĢinin zorunlu olarak soykırım

kastını taĢımasıdır. Akayesu kararında atıf yapılan Ġngiliz yerel mahkemesi kararında

―bir kiĢinin bir baĢkasına, sadece maddi mefaat elde etme amacı güderek üçüncü bir

kiĢiyi öldürmesinde kullanacağı silahı satması durumunda yardım ve teĢvikte

bulunduğu açıktır‖ denmektedir594. SCHABAS‘a göre, silahı satan kiĢinin amacı

592
(Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber, para. 180-181.
593
(Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber, para. 182.
594
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 536.

229
grubu kısmen veya tamamen imhadan ziyade silah satarak para kazanmaktır denmesi

bu bağlamda kast ile saikin karıĢtırılmasıdır595.

Yine UYCM‘nin Furundzija ve URCM‘nin Akayesu kararlarına konu olan

olaylarda maddi fiillerle destek Ģeklinde bir iĢtirak halinden ziyade teĢvik,

cesaretlendirme gibi manevi bir iĢtirak olduğu göze çarpmaktadır. Genellikle kabul

edilen görüĢ, teĢvik veya cesaretlendirmenin asıl suçun manevi unsuruna, yardımın

ise maddi unsura bağlı olduğudur. Yardım eden, maddi nitelikte yardımda bulunur ve

bu bağlamda manevi unsur çoğu zaman belirsizdir. Çünkü yardım teĢkil eden fiil

görünürde masumdur. Diğer yandan teĢvik eden, suçu, sözleri veya davranıĢları ile

provoke eder. Eğer teĢvik edenin fiilleri tatminkâr bir Ģekilde ispatlanabilirse, doğal

olarak bu Ģerikin de kısmen veya tamamen grubun imhası kastını taĢıdığına

kendiliğinden delil olacaktır596.

Stakic kararında UYCM Dairesi, soykırım teĢkil eden bir fiile iĢtirak

edildiğinin bilinmesinin yargı kararlarında yeterli sayılmasını soykırım suçunun tüm

biçimleri ve iĢtirak hali bağlamında özel kast ön koĢulundan ayrılmak olarak

nitelendirmiĢtir.

Krstic kararında da Temyiz Dairesi yardım ve teĢvikle ilgili manevi unsur

konusunda Anglo-Sakson ve Kara Avrupası sistemlerine atıf yaparak bu geliĢmiĢ

sistemlerde yardım ve teĢvik Ģeklindeki iĢtirakten dolayı Ģerikin sorumlu

tutulabilmesi için asli failin kastını bilmesinin yeterli olduğuna karar vermiĢtir597.

595
SCHABAS: p. 302.
596
SCHABAS: p. 303.
597
(Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 141.

230
 Kararda genel iĢtirak hali olarak düzenlenen 7. maddeden bu sonucu çıkaran

Daire, 4(3)e maddede yer alan soykırım suçuna iĢtirak suçu bağlamında da Ģerikin

iĢtirak ettiği suçun kastını mutlaka taĢıması gerekmediğini ve sadece failin kastının

bilinmesinin yeterli olduğunu kabul ederken, buna karĢı görüĢlerin de bulunduğunu

söylemiĢtir. Delil olarak da yukarıda değindiğimiz Komite çalıĢmaları esnasında

BirleĢik Krallığın iĢtirak ifadesinin baĢına kasten kelimesinin konulmasını istemesini

göstermiĢtir598.

METTRAUX, Temyiz Dairesi‘nin bu kararının yine de ikna edici olmadığını

söylemekte ve soykırım kastının iĢtirak Ģekillerinin bir parçası olmaktan ziyade

kiĢilerin bu uluslararası suçtan dolayı sorumlu olabilmeleri için genel bir unsur

olduğunu düĢünmektedir. Buna göre eğer Ģerikte böyle bir kast bulunmuyor ise zaten

asıl fiile yani soykırıma iĢtiraki Mahkemelerin yargı alanına girmeyecektir. Yine

yazara göre burada Temyiz Dairesi soykırım suçuna ait genel bir unsuru, iĢtirake

iliĢkin manevi unsurla birleĢtirmeye çalıĢmaktadır599.

SCHABAS ise bilmenin Ģerikin sorumluluğu için yeterli kabul edilmesinin

sebebi olarak Ģeriklerin fiillerinin belirsiz olabilmesinde aramaktadır. Mesele asli fail

olduğunda, manevi unsur iĢlenen fiilin kendisinden mantıki bir çıkarım olarak ortaya

konur. Ancak bu çıkarsama, maddi fiilleri tarafsız veya tamamen masum olabilecek

Ģerik için o kadar da kolay değildir. Bu yüzden suçun maddi unsurundan Ģerikteki

manevi unsura dair bir çıkarımda bulunmak neredeyse imkânsızdır. Ancak yine

yazara göre, bu durum, Ģerikin kastının asli failden daha az yoğun olduğu anlamını

598
(Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 142. Ancak Temyiz Dairesi önündeki davada
konunun bu olmadığı gerekçesi ile herhangi bir görüĢ ortaya koymayacağını açıklamıĢtır. Bkz
(Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, fn. 247.
599
METTRAUX: p. 259.

231
taĢımamaktadır. Örneğin soykırım suçunun iĢleneceğini bilerek faillerine pala, bıçak

gibi nesneler sağlayan kiĢinin soykırıma iĢtirak etme kastı tam anlamıyla ortadadır600.

Acaba soykırıma iĢtirakten dolayı Ģerikin cezalandırılabilmesi için suçun

iĢlenmesi veya teĢebbüs halinde kalması ya da asıl failin bulunmuĢ; yargılanmıĢ-

cezalandırılmıĢ olması gerekir mi?

URCM‘nin Musema kararında, Daire, sanığın, soykırıma iĢtirakten dolayı

sorumlu olabilmesi için soykırım suçunun iĢlendiğinin Ģüpheye mahal bırakmayacak

derecede ispatlanmıĢ olması gerektiğine hükmetmiĢtir. Bunun yanında, asıl fiilin faili

yargılanmamıĢ veya kim olduğu bilinmiyor da olabilir. Hatta bazı sebeplerle asli fail

olduğu iddia edilen sanığın suçluluğu ispatlanamamıĢ da olabilir. Bütün bu durumlar

Ģerikin cezalandırılmasını engellemeyecektir. Daire bu noktada Ruanda Ceza

Yasası‘nın asli failin, kesin hüküm, ölüm, akıl hastalığı veya kim olduğunun

bilinmemesi gibi kiĢisel sebepler yüzünden soruĢturulamadığı durumlarda Ģerikin

yargılanmasının önünde bir engel bulunmadığına dair 89. maddesine atıf

yapmaktadır601.

Yalnız burada failin kim olduğunun bilinmemesi bazen soykırım kastına iliĢkin

olarak sorun çıkarabilecek gibi görünmektedir. Nihayetinde yukarıda incelediğimiz

kararlarda soykırım suçuna iĢtirak eden kiĢinin asli failin soykırıma iliĢkin kastını

bilmesinin yeterli olup olmadığı tartıĢmasına değinilmiĢ ve bilmenin yeterli olduğu

görüĢünün içtihatlarda ağırlıklı olduğuna Ģahit olmuĢtuk. Peki Mahkeme huzuruna

600
SCHABAS: p. 301.
601
(Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber, para. 173-174. Aynı Ģekilde bkz. (Prosecutor v.
Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 529-530; (Prosecutor v. Kristic) ICTY Trial Chamber, para.
134, 137; (Prosecutor v. Stakic) ICTY Trial Chamber, para. 533.

232
getirilmemiĢ kim olduğu da bilinmeyen asli failin soykırıma iliĢkin kastının

bulunduğu hükme bağlanmadan Ģerik soykırıma iĢtirakten nasıl cezalandırılacaktır?

Diğer bir anlatımla kim olduğu bilinmeyen bir failin Ģüpheye yer bırakmayacak

derecede soykırım kastı ile suçu iĢlediği nasıl anlaĢılacaktır? Bunun devamı olarak

kastı sabit olup olmadığı meçhul olan asli failin kastını bilmesi gereken Ģerik bu

durumda nasıl sorumlu tutulacaktır?

Kanaatimizce Mahkemelerin asli failin kim olduğunun bilinmediği hallerde bile

Ģerikin sorumluluğuna gidilebileceği düzenlemesi, yukarıda tartıĢılan, Ģerikin

soykırıma iĢtirak suçundan sorumlu olması için asli failin kastını bilmesinin yeterli

bulunması ile tutarlı görülmektedir.

4. Uluslararası Ceza Mahkemeleri Statülerinde Soykırıma ĠĢtirak Halleri

(URCM Statüsü md 6(1) ve UYCM Statüsü md 7(1))

a. Planlama

URCM ve UYCM Statülerinin 6(1) ve 7(1) maddelerinde yer alan genel iĢtirak

düzenlemelerinden ilki ―planlama‖dır. Planlama bir suçu tasarlamayı, hazırlık

yapmayı, bu suç için baĢkalarıyla anlaĢmayı içerir602.

URCM‘nin Semanza kararında planlama; bir veya daha fazla kiĢi tarafından

belirli bir suçu iĢlemek için proje, eylem planı hazırlanması, yöntem belirlenmesi

veya düzenleme yapılması olarak tanımlanmıĢtır603. Bu tanımlamanın dıĢında

neredeyse yeknesak olarak kabul edilen daha kapsayıcı baĢka bir tanım daha vardır.

602
CASSESE: p. 192. ―Örneğin sivillere yönelik bir hava saldırısının veya yasaklanmıĢ olan
kimyasal, biyolojik silahların kullanılmasının ya da yaygın ve sistematik olarak sivillerin rastgele
öldürülmesinin planlanması‖.
603
(Prosecutor v. Semanza) ICTR Trial Chamber, para. 380.

233
Buna göre bir suçun planlanması; bir ya da birden fazla kiĢinin hem hazırlık hem de

icra aĢamalarında bir suçun iĢlenmesini tasarlamalarıdır604.

Uluslararası suçların doğasına ve iĢlenme biçimlerine bakıldığında genelde bu

tip suçların, yüksek askeri veya sivil makamlarca planlandığı görülmektedir. Ancak,

uluslararası bir suçun planlanmasında yer alan kiĢi kim olursa olsun, hiyerarĢideki

yerine ve iĢtirak derecesine bakılmaksızın o suçtan dolayı sorumlu olacaktır605.

URCM‘nin Akayesu kararında; Statü‘nün kiĢisel cezai sorumluluğu

düzenleyen 6(1) maddesinde suçun planlanmasından iĢlenmesine kadar geçen

sürecin çeĢitli derecelerinin yer aldığı belirtildikten sonra, aynı maddede belirtilen

suçun planlanması veya hazırlanmasının bilfiil suçun tamamlanmasını gerektirdiğine

hükmedilmiĢtir. Yani bir kiĢinin anılan madde uyarınca cezai sorumluluğunun

olabilmesi için planlanan veya maddede düzenlenen diğer iĢtirak halleri sonucunda,

suçun tamamlanması gerekecektir. Daire bu sonuca, teĢebbüsten dolayı cezai

sorumluluğun, sadece soykırım suçunda bulunması nedeniyle ulaĢmıĢtır606.

METTRAUX‘a göre, Akayesu kararında Daire, planlanan suçun gerçekleĢme

derecesi konusunda bir yanlıĢ anlamaya dayanmaktadır. Zira planlama, birçok hukuk

sisteminde tamamlanmamıĢ bir suç olarak kabul edilmektedir. Bu sebeple planlanan

suçun gerçekleĢtirilmesine veya tamamlanmasına gerek kalmadan bir kez unsurları

gerçekleĢtiğinde planlamadan sorumlu olunacaktır607.

604
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 480; (Prosecutor v. Musema) ICTR Trial
Chamber, para. 119; (Prosecutor v. Kajelijeli) ICTR Trial Chamber, para. 761; (Prosecutor v.
Kamuhanda) ICTR Trial Chamber, para. 592; (Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 601;
(Prosecutor v. Kordic and Cerkez) ICTY Trial Chamber, para. 386. (Prosecutor v. Blaskic) ICTY
Trial Chamber, para. 292.
605
CASSESE: p. 192.
606
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 473.
607
METTRAUX: p. 280.

234
 CASSESE‘ye göre ise, kiĢinin yaptığı planın yürürlüğe konmaması

durumunda, soykırım suçu iĢlemek için anlaĢmadan dolayı sorumlu tutulabilmesi

mümkündür. Ancak bu durumda suç için anlaĢma tanımında yer alan iki veya daha

fazla kiĢi Ģartı gerçekleĢmelidir608.

UYCM‘nin Kordic / Cerkez kararında Daire farklı bir görüĢ ileri sürmüĢtür.

Buna göre bir sanık sadece tek baĢına planlamadan sorumlu olabilir çünkü planlama

Statü‘nün 7(1) maddesindeki sorumluluğun farklı bir Ģeklidir. Dahası bir sanık

sadece doğrudan veya dolaylı olarak iĢlenmesini kastettiği suçu planlamaktan, teĢvik

etmekten veya emretmekten de sorumlu tutulabilir609.

CASSESE, bu kararla uyumlu bir içtihadın oluĢmadığını tespit ederken,

karardan sanki uluslararası suçların ağırlığının, planlanan fiilin iĢlenmese bile

bizatihi planlayan kiĢinin cezalandırılmasına izin vereceği anlamı çıktığını ileri

sürmektedir. Bunun altında yatan düĢünce, uluslararası ceza hukukunun amacının

sadece suçlu bulunan kiĢileri cezalandırması değil, bunun yanında bu tür ciddi suç

teĢkil edecek eylemlere katılmalarının önlenmesidir. Böylece, Ģüphe durumunda bu

cezai hükümler suçların engellenmesi lehine yorumlanmalıdır.

Burada CASSESE, bunun mümkün olduğunu söyleyip, ağır savaĢ suçları,

insanlığa karĢı iĢlenen suçlar ve soykırım gibi ciddi veya geniĢ çaplı uluslararası

suçların planlanmasının ayrı bir suç olarak düĢünülebileceğini ifade etmiĢtir. Bu

durumda bizatihi bunların planlanması fiil iĢlenmese bile suç olacaktır. Öte yandan

daha hafif nitelikteki suçlar konusunda da suç iĢlenmediğinde bu durum failin lehine

yorumlanıp plandan cezalandırma mümkün olmayabilecektir610.

608
CASSESE: p. 192.
609
(Prosecutor v. Kordic and Cerkez) ICTY Trial Chamber, para. 386.
610
CASSESE: p. 193.

235
 Suçun iĢlenmesini planlayan kiĢi aynı zamanda suçun iĢlenmesinde de yer

almıĢsa cezalandırmanın nasıl olacağı konusunda Kordic / Cerkez611 ve

Bagilishema612 kararlarında, failin planlamadan değil suçu iĢlemekten sorumlu

olacağı ifade edilmektedir613.

Kanaatimizce planlamanın bir iĢtirak türü olması; fiilin mutlaka tamamlanması

ya da teĢebbüs aĢamasında kalmasını gerektirir. Bu bağlamda planlamadan sonra icra

hareketlerine geçilmemiĢse ve diğer Ģartlar da var ise CASSESE‘nin ifade ettiği gibi

fail veya failler soykırım suçu için anlaĢmadan sorumlu olabilir.

b. TeĢvik Etmek

Suç iĢlemeye teĢvik; bir suçun iĢlenmesi için tahrikin, cesaretlendirmenin veya

iknanın bir türüdür. TeĢvik burada mutlaka hiyerarĢik bir ast üst iliĢkisini

gerektirmez. Daha basit bir anlatımla, herhangi bir kiĢiyi psikolojik veya fiziksel

tedbirlerle suç iĢlemek için harekete geçirmek mümkündür614.

URCM‘nin Akayesu kararında ikinci iĢtirak türü olan teĢvikle ilgili olarak önce

bir terim tartıĢması yapılmıĢtır. URCM Statüsü‘nün Fransızca versiyonunda iĢtirak

türü olarak kullanılan ifade incitation, Ġngilizce versiyonunda kullanılan ifade ise

instigated olmaktadır. Bir de incitement kelimesi vardır ki bunu yukarıda soykırım

suçunu iĢlemek için doğrudan ve alenen tahrik suç tipinde tahrik anlamında

kullandık. Daire, burada, incitement ile instigation kelimelerinin eĢ anlamlı olduğu

çıkarımını yapmakta ancak Kara Avrupası sisteminde özellikle bu iki kavramın farklı

anlamlara geldiğine değinmektedir. Bir iĢtirak türü olarak 6(1) maddesinde yer alan

611
(Prosecutor v. Kordic and Cerkez) ICTY Trial Chamber, para. 386.
612
(Prosecutor v. Bagilishema) ICTR Trial Chamber, para. 30.
613
METTRAUX, sanığın hem planlayan hem de fail olması durumunda bunun yargılama sonucunda
ceza tayin edilirken cezayı arttırabilecek bir sebep olabileceğini iddia etmektedir. Bkz. METTRAUX:
p. 280.
614
CASSESE: p. 189.

236
instigation Daire‘ye göre, baĢkalarını suç iĢlemek için harekete geçirmek anlamında

olmakla birlikte incitement ‗tan farklıdır. Zira burada teĢvikin sonucunda suçun

iĢlenmesi gerekmektedir615. Bunun yanında bir baĢka fark da incitement durumunda

bunun doğrudan ve alenen yapılması gerekirken instigation durumunda bu Ģartın

aranmamasıdır616.

Bu iĢtirak tipinden sorumlu olabilmek için failin karĢıdakini Statü‘de sayılan

suçlardan birini iĢlemek için uyarması, cesaretlendirmesi veya harekete geçirmesi

gerekmektedir617. Ayrıca Ģerikin kiĢiyi örneğin soykırım suçu iĢlemeye teĢvik etmesi

ya da cesaretlendirmesi yetmeyecek ayrıca soykırım teĢkil eden fiiller ile teĢvik ya da

cesaretlendirme arasında nedensellik bağının da bulunması gerekecektir618.

UYCM‘nin Blaskic kararında Daire, Akayesu kararında teĢvikin, bir baĢkasını

suç iĢlemek için harekete geçirmek olarak tanımlanmasının, geniĢ olmasından

hareketle teĢvikin icrai olduğu kadar ihmali hareketlerle de gerçekleĢebileceğine

karar vermiĢtir619.

Suç iĢlemeye teĢvik eden kiĢinin kastına gelindiğinde ise Daire kararlarında,

teĢvik suretiyle iĢtirak edenin doğrudan veya dolaylı olarak sözkonusu suçun

iĢlenmesini kast etmesi gerektiğine vurgu yapılmaktadır620. UYCM‘nin Kordic /

615
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 481-482.
616
(Prosecutor v. Semanza) ICTR Trial Chamber, para. 381; (Prosecutor v. Kajelijeli) ICTR Trial
Chamber, para. 762.
617
(Prosecutor v. Semanza) ICTR Trial Chamber, para. 381.
618
(Prosecutor v. Bagilishema) ICTR Trial Chamber, para. 30. Ayrıca bkz. (Prosecutor v. Blaskic)
ICTY Trial Chamber, para. 280.
619
(Prosecutor v. Blaskic) ICTY Trial Chamber, para. 280.
620
(Prosecutor v. Bagilishema) ICTR Trial Chamber, para. 31; (Prosecutor v. Kordic and Cerkez)
ICTY Trial Chamber, para. 386.

237
Cerkez kararında ise daha farklı bir yaklaĢımla sanığın, doğrudan suçun iĢlenmesini

azmettirmeyi kastetmesinin aranması gerektiğine hükmetmiĢtir621.

UYCM‘nin Naletilic / Martinovic kararında ise manevi unsur konusunda diğer

Daire kararlarına atıf yaptıktan sonra teĢvik edenin, kendi fiillerinin muhtemel

sonuçlarının esaslı bir Ģekilde suçun iĢlenmesine sebebiyet verebileceğinin bilincinde

olmasını da manevi unsur olarak yeterli kabul etmiĢtir622. Bu durumda failin

öngördüğü neticeye dair olarak kayıtsız kalması ve bunu engelleyebilecek bir Ģey

yapmaması durumu sözkonusu olacak ve bu da olası kast problemini gündeme

getirecektir.

c. Emretmek

ĠĢtirak Ģekillerinden üçüncüsü olan emretmek, emir verme pozisyonundaki

kiĢinin bu pozisyonunu kullanarak bir baĢkasını bir suç iĢlemeye yönlendirmesini

gerektirir623. Acaba bu emir verme pozisyonundaki kiĢinin resmi anlamda bir üst

olarak mı nitelendirilmesi gerekmektedir? Yoksa fiili durum olarak üst olması yeterli

midir?

Bu konuda Uluslararası Mahkemelerin içtihatlarında iki görüĢ ortaya çıkmıĢtır.

Bunlardan birincisine göre bir iĢtirak türü olarak emretmede emri verenle o emri

yerine getiren kiĢinin arasında üst-ast iliĢkisi bulunmalıdır624. Diğer görüĢe göre ise,

emri verenle yerine getiren arasında resmi bir iliĢkinin bulunması gerekmemektedir.

Emri alan, otorite pozisyonundaki emredenin verdiği emrin etkisi altında kaldığı

621
(Prosecutor v. Kordic and Cerkez) ICTY Trial Chamber, para. 387.
622
(Prosecutor v. Naletilic and Martinovic) ICTY Trial Chamber, para. 60.
623
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 483; (Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial
Chamber, para. 601; (Prosecutor v. Kamuhanda) ICTR Trial Chamber, para. 594.
624
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 483; (Prosecutor v. Blaskic) ICTR Trial
Chamber, para. 281; (Prosecutor v. Rutaganda) ICTR Trial Chamber, para. 39.

238
sürece bu iliĢki vardır625. Ancak baskın görüĢ suç konusu emri verenle emri yerine

getiren arasında mutlaka de jure bir üst-ast iliĢkisinin gerekmediğidir. De facto bir

üst-ast iliĢkisinin olması da yeterli olacaktır626.

Otorite pozisyonunda bulunan emredenin, emir alana verdiği emrin özellikleri

de bu iĢtirak türü bağlamında önem kazanmaktadır. Bu özelliklerden ilki emrin belli

bir biçimde verilmesinin gerekmemesidir. Gerçekten UYCM‘nin Blaskic kararında

Daire‘nin hükmettiği gibi, verilen emrin yazılı veya herhangi belirli bir Ģekilde

verilmesine gerek bulunmamaktadır; emir açık veya örtülü de olabilir ve böyle bir

emrin varlığı da Ģartlara göre ispatlanabilir627. Öte yandan emrin üst tarafından suçu

iĢleyecek olan asta doğrudan verilmesi de gerekmez. Dahası burada önemli olan,

emri yerine getirenin değil, emri veren üstün kusurlu olup olmadığıdır628. Bu

anlamda emir verilenin düĢüncesine göre emrin hukuka aykırı olup olmadığının bir

önemi bulunmamaktadır629.

UYCM‘nin Kupreskic kararına konu olan olayda ise emri alan kiĢi, kendisine

verilen emri astlarına tekrarlamaktadır. Daire, kararına göre bu emrin nakledilmesi

de emretme olarak kabul edilecektir ve emri veren kendisi de emir almıĢ olsa dahi

iĢtirakten sorumlu olacaktır630.

625
(Prosecutor v. Kajelijeli) ICTY Trial Chamber, para. 763; (Prosecutor v. Kordic and Cerkez)
ICTY Trial Chamber, para. 388.
626
CASSESE: p. 193. Daire‘nin kararında üst-ast arasında resmi bir iliĢkinin aranmamasını
destekleyecek bir yasal sebep gösterilmemiĢtir. Yazar, bunu, uluslararası ceza hukukunun formel bir
hukuk dalı olmamasına ve ne Ģekillerde iĢlenirse iĢlensin faillerin belirlenip cezalandırılmasını temel
amaç edinmesine bağlamıĢtır.
627
(Prosecutor v. Blaskic) ICTY Trial Chamber, para. 281; (Prosecutor v. Kordic and Cerkez) ICTY
Trial Chamber, para. 388.
628
(Prosecutor v. Blaskic) ICTY Trial Chamber, para. 282; (Prosecutor v. Kordic and Cerkez) ICTY
Trial Chamber, para. 388.
629
Aksi durum için bkz. (U.S.A. v. Wilhelm von Leeb et al.), in Trials of War Criminals Before the
Nuremberg Military Tribunals Under Control Council Law No. 10, Vol. XI, p. 511.
630
(Prosecutor v. Kupreskic) ICTY Trial Chamber, para. 862.

239
 Emri veren kiĢinin soykırım suçuna iliĢkin olarak imha kastına sahip bulunması

gerekecektir631. Bunun yanında emri veren, bu emrin ifası sonucunda bir suçun

iĢlenebileceğini esaslı bir Ģekilde ihtimal dâhilinde görmüĢse, suçu kabullenmesinden

dolayı, suça iliĢkin olarak kastının olduğu söylenebilecektir632. UYCM‘nin Temyiz

Dairesi‘nin Blaskic kararında konu Ģu Ģekilde açıklanmıĢtır:

― Daire‘nin ulusal ve uluslararası mahkemelerin içtihatlarında yaptığı

incelemeler sonucunda, Statü‘nün 7(1) maddesinde düzenlenen emretmeye ilişkin

olarak verilen kararlardan hiçbirinde kusurluluğun doğrudan kasttan daha aşağıda

olduğuna dair bir emareye rastlanmamıştır. Düşük de olsa herhangi bir riskin

varlığının bilinmesi, uluslararası insancıl hukukun ağır ihlallerinde cezai

sorumluluğu gerektirmeye yeterli olmamaktadır. Dava Dairesi, söz konusu riskin

hangi derecede olduğunun ispatlanması konusuna açıklık getirmemiştir. Gerçekten,

Dava Dairesi‘nin ölçütlerine göre herhangi bir askeri komutan verdiği bir emir

nedeniyle, ihlallerin her zaman ortaya çıkması ihtimaline göre sorumlu olabilecektir.

Bu bağlamda, Temyiz Dairesi‘ne göre, yasal ölçütün içinde, yüksek bir risk

ihtimalinin bilincinde olunması ve iradi unsurun bulunması gerekecektir‖633.

Son olarak verilen hukuka aykırı emrin yerine getirilmemesi durumunda, emri

verenin cezai sorumluluğunun nasıl olacağına değinmek gerekmektedir. Ancak ne

yazık ki, henüz uluslararası mahkemelerin içtihatlarında herhangi bir görüĢ

geliĢtirilmiĢ değildir. Bu konudaki aĢağıda ayrıntılı Ģekilde örnekleri verilecek

uygulama ise, bazı Ģartlarda, görünüĢte hukuka aykırı olan bir emre uyulmaması veya

631
(Prosecutor v. Stakic) ICTY Trial Chamber, para. 445; (Prosecutor v. Bagilishema) ICTR Trial
Chamber, para. 31.
632
(Prosecutor v. Blaskic) ICTY Appeal Chamber, para. 42.
633
(Prosecutor v. Blaskic) ICTY Appeal Chamber, para. 41.

240
yerine getirilmemesi durumunda emri verenin cezai sorumluluktan kurtulamayacağı

yönündedir634.

d. Suçun Planlanmasına, Hazırlanmasına veya Ġcrasına Yardım ve Destek

Bir kiĢi, asli failin suça iliĢkin kastını paylaĢmadan suçun iĢlenmesinde onun

fiiline yardımcı olarak da iĢtirak edebilir635. ĠĢte Uluslararası ad hoc Mahkemelerin

Statülerinde yer alan iĢtirak hallerinden en sonuncusu bu Ģekilde gerçekleĢen yardım

ve destektir (aiding and abetting). Yardım ve destek, daha ziyade Anglo-Sakson

hukukuna ait bir iĢtirak formülasyonudur636. Destek (abetting) suçun iĢlenmesi için

cesaretlendirmeyi içerir ve bu genelde örtülü veya açık olarak beraberinde yardımı

(aiding) da getirir. Yardım, faile gözcülük yapmak, vasıta sağlamak, hazırlık

hareketlerini yapmak veya suçun iĢlenmesinden önce ya da en geç iĢlenmesi

sırasında diğer Ģekilde yardım etme hallerini içerir637.

Uluslararası Mahkeme içtihatlarında yardım ve destek ifadelerinin her ne kadar

eĢ anlamlı olduğu düĢünülse de aslında birbirinden farklı kavramlar olduğuna

değinilmektedir. Buna göre; yardım etmek, suç iĢleyen birine maddi anlamda katkıda

bulunmaktır. Destek ise, suçun iĢlenmesini kolaylaĢtırmak için psikolojik destek

vermek, sözlü katkıda bulunmak veya teĢvik etmek gibi638 bir katkıyı639 da içerebilir.

634
METTRAUX: p. 283. Ayrıca bkz. Guenael METTRAUX: ―US Courts-Martial and the Armed
Conflict in the Philippines (1899-1902): Their Contribution to the National Case Law on War
Crimes‖ Journal of International Criminal Justice, April 2003, p. 135 et seq.
635
CASSESE: p. 188.
636
SCHABAS: p. 293.
637
ASHWORTH: p. 416. Yazara göre, aslında, destek kavramının yardım kavramından bağımsız bir
anlamı bulunmamaktadır.
638
(Prosecutor v. Semanza) ICTR Trial Chamber, para. 384.

241
 Bu bağlamda kiĢinin yardım ve destekten dolayı sorumlu tutulabilmesi için,

asli faile elveriĢli bir destekte, cesaretlendirmede veya moral olarak katkıda

bulunması gerekecektir640.

Öte yandan, aiding and abetting ifadelerinde and (ve) kelimesinin algılanıĢı da

önem kazanmaktadır. Burada hem yardım hem destek bir arada aynı zamanda mı

olmalıdır yoksa and kelimesi veya Ģeklinde mi anlaĢılmalıdır? Ġçtihatlarda, yardım

veya desteğin birinin tek baĢına cezai sorumluluk için yeterli olacağı belirtilmekte ve

aiding and abetting ifadesindeki and kelimesi veya olarak kabul edilmektedir641.

Zaten, bu iki iĢtirak hali arasındaki dilsel farklılık çok da büyük bir önem

arzetmemektedir. Zira gerek mahkeme kararlarında gerekse Savcılık

iddianamelerinde bunlardan biri hakkında hüküm kurulması veya cezalandırma

istenmesi gibi bir durum da sözkonusu değildir642.

Sanık tarafından asli faile yapılacak katkının, iĢlenen suç bağlamında esaslı

olup olmadığı da yardım ve destekte bulunanın cezai sorumluluğu bakımından

önemlidir. Yani yapılan yardımla gerçekleĢen suç arasında bir nedensellik bağı

aranacak mıdır?

639
Kararlarda sympathetic ifadesi kullanılmaktadır. Sözlük anlamı ―karĢısındakinin duygularına
katılan, sempatik‖ olan bu ifadeyi, psikolojik katkı olarak nitelendirme Mahkemelerin içtihatlarına da
uygundur.
640
(Prosecutor v. Furundzija) ICTR Trial Chamber, para. 249; (Prosecutor v. Blaskic) ICTY Appeal
Chamber, para. 46; (Prosecutor v. Vasiljevic) ICTY Trial Chamber, para. 70; (Prosecutor v.
Kamuhanda) ICTR Trial Chamber, para. 597.

641
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 484; (Prosecutor v. Semanza) ICTR Trial
Chamber, para. 384-385; (Prosecutor v. Ntakirutimana) ICTR Trial Chamber, para. 787; (Prosecutor
v. Kvocka) ICTY Trial Chamber, para. 254.
642
METTRAUX: p. 284.

242
 UYCM‘nin Ġkinci Dünya SavaĢı sonrası yapılan yerel yargılamalara atıfta

bulunduğu Furundzija kararında suça iĢtirak edenin yardımının ya da desteğinin asıl

suç üzerinde en azından esaslı643 bir etkisinin bulunması gerektiğine

hükmedilmiĢtir644.

Bu karardan çıkan sonuca göre; asli faile edilen yardımın iĢlenmiĢ suçun

unsurlarından biri olmasının veya yapılan yardımın asli failin fiiline sebep

vermesinin gerekmediğidir. Mühim olan Ģerikin, asli failin fiiline iĢtirak iradesinin

bulunmasıdır. Ancak bu iradenin bulunması da yetmemektedir. Ġçtihatlardan çıkan

sonuç yapılan katkının düĢük ya da etkisiz kalması durumunda Statülere göre iĢlenen

suça iĢtirakin kabul edilmeyeceğidir.

Statü metinlerine göre, yardım eden; suçun planlanması, hazırlanması veya

icrası aĢamasında iĢtirak edebilir. Birçok hukuk sisteminde suç iĢlendikten sonra da

iĢtirak mümkün olabilmektedir. Soykırım SözleĢmesi‘nin hazırlık çalıĢmalarında

suçun iĢlenmesinden sonra iĢtirakin de cezalandırılacağına dair bir emare

bulunmamakla645 birlikte Mahkeme içtihatları bu konuda Statü metinlerinden daha

da ileri giderek suçun iĢlenmesinden sonra yardımı da iĢtirak hali olarak kabul

etmiĢlerdir646.

643
Uluslararası Hukuk Komisyonuna göre suça yardım ve destek Ģeklinde gerçekleĢecek katkıdan
dolayı sorumlu olabilmek için söz konusu katkının ―doğrudan ve esaslı‖ olması gerekmektedir. Bkz.
(Prosecutor v. Furundzija) ICTY Trial Chamber, para. 229.
644
(Prosecutor v. Furundzija) ICTY Trial Chamber, para. 223. Ayrıca bkz. (Prosecutor v. Kordic and
Cerkez) ICTY Trial Chamber, para. 399; (Prosecutor v. Aleksovski) ICTY Trial Chamber, para. 61;
(Prosecutor v. Blaskic) ICTY Trial Chamber, para. 285; (Prosecutor v. Blaskic) ICTY Appeal
Chamber, para. 48; (Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 601; (Prosecutor v.
Bagilishema) ICTR Trial Chamber, para. 33.
645
SCHABAS: p. 300.
646
(Prosecutor v. Blaskic) ICTY Trial Chamber, para. 285; . (Prosecutor v. Aleksovski) ICTY Trial
Chamber, para. 47; . (Prosecutor v. Kunarac) ICTY Trial Chamber, para. 391.

243
 ġerikin katkısı bu noktada icrai olabileceği gibi ihmali647 de olabilecektir.

Hatta, bir çok yargı kararına yansıdığı gibi, sırf suç mahallinde bulunmak, asli fail

üzerinde belirli bir cesaretlendirici etki gösteriyorsa veya fail bu sebeple iĢlediği fiili

meĢru kabul ediyorsa yardım etme var sayılabilecektir648. Ancak bu durumda kiĢinin

varlığının moral destek veya cesaret vereceğini bildiğinin ispatlanması

gerekecektir649.

UYCM‘nin Aleksovski650 kararında, Ģerikin, olay mahallindeki varlığının

hangi hallerde ve neden iĢtirak hali olarak kabul edileceğini Mahkemelerin

içtihatlarını toparlayıp karĢılaĢtırmalı olarak açıklanmıĢtır. Buna göre:

― Sırf suç mahallinde bulunma, bazı hallerde, bunun suçun iĢlenmesini teĢvik

edecek etkisi kanıtlandığında ve Ģerikin de suça dair kastı bulunduğunda yardım ve

destek Ģeklinde iĢtirakten sorumluluk sonucunu doğurmaya yeterli olacaktır. Savcılık

bu noktada, Ģerikin diğerlerinin suçu iĢlemesini izlemesi klasik örneğini vermektedir.

Dava Dairesi, Tadic kararında651, bir grup tarafından suç iĢlenirken orada bulunan

sanık, önceden aynı grup tarafından iĢlenen benzer fiillerde aktif rol almıĢsa ve

grubun yaptıklarına karĢı sesini çıkarmamıĢsa, bunun sorumluluğu için yeterli

olacağı görüĢüne katılmaktadır. Akayesu kararında652 ise URCM, sanığın cinsel

647
Ġhmalden sorumlu olmak için iki Ģart bulunmaktadır: Bunlardan birincisi ihmalin iĢlenen suça
önemli bir etkisi olması diğeri ise failde o suçun iĢlenmesine dair manevi unsurun bulunması. Bkz.
(Prosecutor v. Blaskic) ICTY Appeal Chamber, para. 47; (Prosecutor v. Blaskic) ICTY Trial
Chamber, para. 284.
648
(Prosecutor v. Furundzija) ICTY Trial Chamber, para. 232; (Prosecutor v. Tadic) ICTY Trial
Chamber, para. 689; (Prosecutor v. Vasiljevic) ICTY Trial Chamber, para. 70.
649
(Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 201; (Prosecutor v.
Kamuhanda) ICTR Trial Chamber, para. 600.
650
(Prosecutor v. Aleksovski) ICTY Trial Chamber, para. 64-65.
651
(Prosecutor v. Tadic) ICTY Trial Chamber, para. 690.
652
(Prosecutor v. Akayesu) ICTY Trial Chamber, para. 693.

244
Ģiddet uygulanırken, o mahalde bulunmasını destek veren bir fiil olarak kabul

etmiĢtir. Dava Dairesi burada, kararını, sanığın benzer fiillere iliĢkin önceden

cesaretlendirici konuĢmalar yapmasına, otorite sahibi bir vali olarak gerçekleĢen

cinsel Ģiddet eylemlerine sessiz kalmasının failler tarafından resmi bir tolerans olarak

yorumlanmasına dayandırmıĢtır. Furundzija kararında653, sanık sorguladığı

mağdurun, sorgulama esnasında bir baĢkasının cinsel Ģiddetine maruz kalmasına

rağmen sorguya devam ettiği için cinsel saldırıdan mahkûm olmuĢtur.

Yukarıdaki kararlarda görüldüğü gibi, bir kiĢinin emir veren pozisyonunda

olması, bizatihi suç mahallinde varlığının, suçun iĢlenmesi üzerinde belirli bir

cesaretlendirici etki yapması sonucunu doğurmaz. Belirtilmelidir ki, bu kararlarda

sadece bu gerekçe ile kiĢinin sorumluluğuna gidilmemiĢtir. Kabul edildiği üzere,

hukuka aykırı fiiller iĢleyen failler üzerinde tartıĢılmaz bir otoriteye sahip kiĢinin, suç

mahallinde varlığı, bazı durumlarda söz konusu fiillerin onaylanması anlamına

gelebilecektir. Yine bu kararlar, dahası sanığın önceki veya eĢlik eden davranıĢlarını

veya açıklamalarını, varlığını destek Ģeklindeki iĢtirak olarak yorumlamada

kullanmıĢlardır. Ayrıca, otorite sahibi bir kiĢinin varlığının, suç teĢkil eden fiili

gerçekleĢtiren faillerce bir cesaretlendirme veya davranıĢlarını ödüllendirme olarak

nitelendirilmesinin önünde de bir engel bulunmamaktadır. Burada, kusurluluk olayın

Ģartlarından anlaĢılabilecektir. Bu bağlamda, kiĢi, hukuka aykırı fiilleri gerçekleĢtiren

kiĢilerin üzerinde, bizatihi varlığının suçun iĢlenmesinde cesaretlendirici bir hal

olarak yorumlanabileceğini bilmelidir. Sonuç olarak, kiĢinin otoritesi sırf orada

bulunması sebebiyle kasten iĢtiraki düzenleyen hükmün ihlali anlamında önemli bir

653
(Prosecutor v. Furundzija) ICTY Trial Chamber, para. 274.

245
iĢaret olacaktır. Bununla birlikte, bu tür olaylarda sorumluluk otomatikman

gerçekleĢmez ve hali hazırdaki olayların öncesi de dikkate alınmalıdır‖.

URCM‘nin Bagilishema kararında ise, manevi unsura iliĢkin olarak failin ve

olayların geçmiĢinin dikkate alınması sabit kabul edilip Aleksovski kararından bir

adım daha öteye gidilerek Ģerikin bizatihi suç mahallinde veya hemen yanıbaĢında

bulunmasının gerekmediğine hükmedilirken bu durum seyirci kalmak (approval

spectator) olarak nitelendirilmiĢtir654.

Ancak, burada gerçekleĢen ağır insancıl hukuk ihlallerine seyirci kalan kiĢinin

bunu engellemek konusunda bir yükümlülüğünün bulunması gerekecek midir?

SCHABAS‘a göre; iĢlenen suçlarda suç mahallinde bulunmanın faillere cesaret

vermesi veya suç mahallinde bulunulmasa bile iĢlenen suçların engellenmemesi

durumunda, sanığın ihmal suretiyle iĢtirakten sorumlu tutulabilmesi için önleme

konusunda bir yükümlülüğünün bulunması gerekmektedir655.

Bu görüĢe kısmen katılmaktayız. Eğer seyirci kalan, vali, komutan gibi kamu

görevlisi olup da bu tür fiilleri önleme yükümlülüğü olan kiĢiler ise sorun yoktur.

Ancak Mahkeme içtihatlarına bakıldığında otorite sahibi kiĢiden bahsedilmektedir.

Bu otorite sahibinin kamu otoritesini haiz olup olmayacağı konusunda bir açıklık

yoktur. Dahası yukarıda incelediğimiz emretmek suretiyle iĢtirakte, emri verenle

emri alan arasında de jure bir üst-ast iliĢkisinin bulunmasının gerekmediğine

değinilmiĢti. Bu, Ģu Ģekilde de anlaĢılabilir: de facto bir üst-ast iliĢkisi emretmek

suretiyle iĢtirak için yeterli ise önleme yükümü konusunda da yeterlidir. Ancak

654
(Prosecutor v. Bagilishema) ICTR Trial Chamber, para. 386. Aynı Ģekilde bkz. (Prosecutor v.
Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 484; (Prosecutor v. Tadic) ICTY Trial Chamber, para. 691;
(Prosecutor v. Rutaganda) ICTR Trial Chamber, para. 43.
655
SCHABAS: p. 297.

246
kanaatimizce sonuncu görüĢ yerinde değildir ve ihmal gösterip iĢlenen suçlara seyirci

kalanın bu fiilleri engelleme yönünde resmi bir yükümlülüğü bulunmalıdır.

Yardım ve destek Ģeklindeki iĢtirakin manevi unsuru konusunda, Mahkeme

içtihatlarında yeknesaklık göze çarpmaktadır. Buna göre yardımda ve destekte

bulunan kiĢinin, suçun iĢlenmesine yardım ve destekte bulunur nitelikte fiili

gerçekleĢtirdiğini bilmesi gerekmektedir656.

Bunun yanında Ģerikin, asli failin iĢlemeyi kastettiği fiilin tam olarak ne

olduğunu bilmesine de gerek bulunmamaktadır. Ancak en azından asli failin

iĢleyeceği suça iliĢkin temel özellikleri bilmesi veya yardım etmesi durumunda

gerçekleĢebilecek sonuçları öngörebilmesi gerekecektir657. UYCM‘nin Furundzija

kararında Daire‘ye göre; sanığın birkaç suçtan birinin iĢleneceğinin muhtemel

olmasının farkında olması durumunda gerçekten bu suç iĢlenirse, bu iĢleneceğini

öngördüğü suça iliĢkin olarak yardım ve destekten sorumlu olacağına hükmetmek

gerekir658.

Ayrıca Ģerikin asli faille aynı kastı paylaĢma zorunluluğu da

bulunmamaktadır659. UYCM‘nin Temyiz Dairesi‘nin Krstic kararında, bu genel

kuralın soykırım suçu için de uygulanabileceğine iĢaret edilirken, yardımda ve

destekte bulunanın, diğer koĢullar da gerçekleĢmek Ģartıyla kendisinde soykırım kastı

656
. (Prosecutor v. Tadic) ICTY Appeal Chamber, para. 229; (Prosecutor v. Aleksovski) ICTY
Appeal Chamber, para. 162.
657
(Prosecutor v. Tadic) ICTY Appeal Chamber, para. 229; (Prosecutor v. Aleksovski) ICTY Appeal
Chamber, para. 162-165.
658
(Prosecutor v. Furundzija) ICTY Trial Chamber, para. 246. Ayrıca bkz. (Prosecutor v. Kovacka)
ICTY Trial Chamber, para. 255.
659
(Prosecutor v. Kunarac) ICTY Trial Chamber, para. 392; (Prosecutor v. Aleksovski) ICTY Appeal
Chamber, para. 274; (Prosecutor v. Furundzija) ICTY Trial Chamber, para. 245.

247
bulunmasa bile asli failin bu kastını bilmesi durumunda sorumlu olabileceğine karar

vermiĢtir660.

e. Kolektif Suç GiriĢimi / Ortak Amaç

aa. Genel Olarak

Uluslararası suçlar ―sistem suçluluğu‖ndan (system criminality)

kaynaklanmaktadır. Uluslararası suç tiplerindeki büyük ve yaygın mağduriyet,

kapsamlı bir hazırlık ve genelde uyum içinde gerçekleĢen kolektif bir çabayı

gerektirmektedir661. SavaĢ suçları, insanlığa karĢı iĢlenen suçlar, soykırım, iĢkence ve

terörizm gibi uluslararası suçlar ortak bir özellik taĢırlar. Bu özellik, anılan suçların,

kiĢilerin oluĢturduğu gruplar, askeri kuvvetler, paramiliter birimler veya devlet

görevlileri tarafından uyum içinde veya bir plan dâhilinde gerçekleĢen kolektif

suçluluğun bir ifadesi olmasıdır662.

Bu belirli özellikler, ceza hukukukun temel dayanaklarını zorlamaktadır.

Nihayetinde ceza hukukunun varlığı, devletlerin, toplumu ve onun üyelerini

antisosyal ve yıkıcı faaliyetlere karĢı korumaya dair hukuki ve ahlaki otoritesine

dayanmaktadır. Bunun sonucu olarak bireysel cezai sorumluluk ve suçluluk üzerinde

odaklanır. Bu bağlamda uluslararası ceza hukuku, iki sorunla karĢı karĢıya

660
(Prosecutor v. Krstic) ICTY Appeal Chamber, para. 140-143.

Yukarıda değindiğimiz UYCM Statüsü‘nün soykırıma iĢtirak suçunu düzenleyen 4(3) maddesi
ile tüm suç tipleri açısından genel iĢtirak halini düzenleyen 7(1) maddesinin karĢılaĢtırılmasında
Daire, 4(3) maddesinin lex specialis olduğunun ve bu suç tipindeki iĢtirak halinin 7(1) maddedeki
genel iĢtirak haline göre daha geniĢ olduğunun iddia edilmesine rağmen bu görüĢte olmadığını, 4(3) e
maddesinin daha geniĢ bir iĢtirak suç tipi oluĢturduğuna karar vermiĢtir. Karara konu olayda Krstic,
Temyiz Dairesi tarafından Srebrenica‘da iĢlenen soykırımda, suçun asli faili olarak kabul edilmemiĢ
ve Dava Dairesinin verdiği, ceza soykırım suçuna yardım ve destek verdiği gerekçesiyle 11 yıl
indirilmiĢtir.
661
Harmen van der WILT: ―Joint Criminal Enterprise‖, Journal of International Criminal Justice,
2007, vol. 5, p. 91.
662
Antonio CASSESE: ―The Proper Limits of Individual Responsibility under the Doctrine of Joint
Criminal Enterprise‖, Journal of International Criminal Justice, 2007, vol. 5, p. 110. Ayrıca bkz.
THAN – SHORTS: p. 7.

248
bulunmaktadır. Birincisi, Ģahsen saldırı teĢkil eden fiilleri iĢlemese bile sahnenin

arkasında yer alan siyasi ve askeri liderlerin cezai sorumluluğunun nasıl

düzenleneceğidir. Ġkincisi uluslararası suçların kolektif boyutunun yargı kararlarında

ve içtihatlarda nasıl ifade edileceğidir663.

Ayrıca bu suçlar iĢlendiğinde, kolektif suç giriĢiminde bulunup, suça iĢtirak

eden kiĢilerin belirli katkısını tespit etmek de gerçekten zordur. Örneğin, kiĢiler aynı

biçimde hareket etmemelerine rağmen, suçun planlanmasında, organize edilmesinde,

teĢvikinde, icrasında veya diğer tür katkılarda hepsi değiĢik roller üstlenmiĢ

olabilirler. Aynı Ģekilde suça iĢtirak etmiĢ herkesin bu katkılarının ispatlanması da

büyük zorluklar taĢıyabilir. ĠĢte bu zorluklar yukarıda değinilen toplumu ve bireyleri

korumaya yönelik ceza hukukunun genel amacına da aykırı bir durum teĢkil

etmektedir ve bazı eylemlerin cezasız kalması sonucunu doğurabilmektedir. Bu

kaygılar, kalabalık bir grup tarafından gerçekleĢtirilen öldürme veya saldırı gibi

suçlarda fiile katılanlar hakkında delil toplanmasında kendisini daha çok gösterir.

Aynı kaygı, toplama veya imha kampları gibi organize veya hiyerarĢik birimler

dâhilinde kurumsal olarak iĢlenen suçlarda, bu organizasyonlarda çalıĢan kiĢilerin

sorumluluğunun tespiti açısından da sorun yaratabilecektir664.

Ġlk bakıĢta kolektif suç giriĢimi doktrini bu sorunları çözebilecek gibi

görünmektedir. Nüremberg davalarının suç için anlaĢmaya iliĢkin kararlarının

küllerinden doğan doktrin, ceza hukukunun genel ilkelerinin gereksinmelerini

karĢılamak ve uluslararası suçlar konusunda karĢılaĢılan güçlüklerin aĢılması

amacıyla UYCM tarafından hevesli bir biçimde benimsenmiĢtir665.

663
WILT: p. 91-92.
664
CASSESE: ―Joint …‖, p. 110.
665
WILT: p. 92.

249
 Kolektif suç giriĢiminin özü özellikle ortak bir suç planı içerisinde bulunan

kiĢilerin cezai sorumluluklarını içeren bir sorumluluk Ģekli olmasıdır666. Daha detaylı

olarak tanımlanırsa, kolektif suç giriĢimi, ortak bir amaçla müĢterek olarak iĢlenmiĢ

gerek aynı suçla gerekse farklı suçlarla, fail ve Ģerikler arasında bağ kuran bir

sorumluluk Ģeklidir667.

bb. Uluslararası Ceza Mahkemeleri Kararlarında Kolektif Suç

GiriĢimi

Uluslararası ceza mahkemeleri kararlarında kolektif suç giriĢiminin izlerine ilk

UYCM‘nin Tadic Temyiz Dairesi kararında668 rastlanmaktadır. Daire, bu kararında,

bazı suçların kolektif, yaygın ve sistematik bağlamını hesaba katarak, kiĢilerin bu suç

tiplerine iĢtiraklerinin ispatındaki zorlukları aĢmak için, Statü‘de yer almayan bir,

uluslararası suçlara iĢtirak teorisi geliĢtirmeye çalıĢmıĢtır669.

Temyiz Dairesi, kararında, uluslararası suçların çoğunun kolektif suçluluğun

bir ürünü olduğu tespitini yaptıktan sonra bu suç tiplerinin çoğu zaman gruplar veya

aynı suçu iĢleme amacıyla hareket eden kiĢiler tarafından iĢlendiğini ifade etmiĢtir670.

Kararda kolektif suç giriĢimi ile ilgili olarak Temyiz Dairesi en baĢta önündeki

dava kapsamında problemi Ģu Ģekilde ortaya koymuĢtur:

666
CASSESE: ―Joint …‖, p. 111.
667
WILT: p. 92.
668
Kolektif suç giriĢimi ile ilgili kararlar genelde UYCM‘den çıkmaktadır ancak son zamanlarda
URCM‘nin de konu ile ilgili kararlarına rastlanmaktadır. METTRAUX, bu doktrinin kabul edilmiĢ
olmasının müĢtereken iĢlenen suçların tanımlanması ve ortaya konulması bağlamında olumlu
katkıları olduğunu düĢünmektedir. Bkz. METTRAUX: p. 292.
669
Kai AMBOS: ―Joint Criminal Enterprise and Command Responsibility‖, Journal of International
Criminal Justice, 2007, vol. 5, p. 159.
670
(Prosecutor v. Tadic) ICTY Appeal Chamber, para. 191.

250
 ―… Ortaya çıkan sorun, temyiz başvurusunda bulunan sanığın, Jaskicili beş

kişinin öldürülmesinden, kişisel olarak bu eylemi gerçekleştirdiğine dair delil

bulunmasa da sorumlu olup olamayacağıdır. Burada iki ana konu vardır:

―i) ortak suç planının icrasında yer alan bir kişinin fiilinin diğerlerinin cezai

sorumluluğuna yol açıp açmayacağı,

ii) böyle bir durumda hangi derecede bir kusur gerekeceği‖671.

Temyiz Dairesi sorunu bu Ģekilde ortaya koyduktan sonra gerek ulusal ve

gerekse de uluslararası hukukta cezai sorumluluğun temelinin kusurluluk olduğuna

ve hiç kimsenin iĢlemediği veya iĢtirakçi olarak katılmadığı bir suç sebebiyle

cezalandırılamayacağına dair ilkeye atıf yapılmıĢtır672. Kararın devamında, asıl

sorunu, yani Statü‘de yer almayan bir sorumluluk Ģekli geliĢtirmeyi perdelemek

amacıyla, her ne kadar sadece UYCM Statüsü‘nün 7(1) maddesinde sayılan hallerde

bireysel cezai sorumluluğun olacağı kabul edilse de, ortak bir suç iĢleme amacıyla

hareket edilmesinin de bu madde kapsamına gireceğine karar vermiĢtir673.

Buna gerekçe olarak Statü‘nün 7 (1) maddesinde yer alan sorumluluk

hallerinde, kiĢilerin adaletin karĢısına çıkartılmasının zorunluluğundan hareketle bu

hükmün sadece bu hallerde cezai sorumluluk doğurabileceğinin sınırlı olarak kabul

edilmesinin adil olmayacağı gösterilerek, kim olursa olsun kiĢilerin, grup tarafından

veya gruba mensup bazı kiĢilerin ortak bir amaç etrafında iĢledikleri suçlardan dolayı

sorumlu olacaklarına hükmetmiĢtir674.

Gerçekten kolektif suç giriĢimi Ģeklinde bir bireysel cezai sorumluluk tipinin

bulunup bulunmadığı tartıĢma konusu olmuĢtur. Mahkeme içtihatlarına bakıldığında

671
(Prosecutor v. Tadic) ICTY Appeal Chamber, para. 185.
672
(Prosecutor v. Tadic) ICTY Appeal Chamber, para. 186.
673
(Prosecutor v. Tadic) ICTY Appeal Chamber, para. 187-188.
674
(Prosecutor v. Tadic) ICTY Appeal Chamber, para. 190.

251
yukarıda değinildiği gibi bu sorumluluk türünün Statüler‘den çıkarılabileceği görüĢü

ağır basmaktadır.

URCM‘nin Temyiz Dairesi‘nin Karemera kararında675, temyiz baĢvurusu yapan

sanık bu tür bir sorumluluk Ģeklinin olmadığı itirazında bulunmuĢtur. Daire ise,

temyiz baĢvurusunda bulunanın ileri sürdüğü görüĢlerin, uluslararası örf adet

hukukunun ve Mahkemenin verdiği kararlardaki rolünün yanlıĢ anlaĢılmasından

ibaret olduğunu ifade ettikten sonra, bir sanığın belirli bir sorumluluk tipinden dolayı

mahkûm edilebilmesi için, bu sorumluluk tipinin uluslararası örf adet hukukunda

bulunması gerektiğine iĢaret etmiĢtir676. Süregelen mahkeme içtihatlarında kollektif

suç giriĢimi sorumluluğunun bulunduğuna değinen Daire, bu durumun henüz yeni

olması yönünde yapılan itirazın kabul edilemeyeceğini zira bir kere Mahkeme‘nin

uluslararası örf adet hukukunda bir sorumluluk tipi bulması durumunda diğer Ģartlar

da gerçekleĢmiĢse sanığın bu sorumluluk tipinden mahkûm edilmesinin önünde bir

engel olmadığına hükmetmiĢtir677.

Tadic ve onu takip eden kolektif suç giriĢimi doktrinine iliĢkin kararlarda üç

çeĢit giriĢim tanımlaması yapılmıĢtır. Buna göre:

Ġlk kategori kolektif suç giriĢiminin basit Ģeklidir678. Burada ortak bir amaç

doğrultusunda aynı kasta sahip kiĢiler bu amaçlarını gerçekleĢtirmek için suç

iĢlemektedirler. Örneğin, kolektif suç giriĢimi içinde farklı rollerde olsalar bile her

675
(Prosecutor v. Karemera) ICTR Appeal Chamber, Decision on Jurisdictional Appeals: Joint
Criminal Enterprise, paras. 15-16.
676
Bkz. (Prosecutor v. Milutinovic) ICTY Appeal Chamber, Decision on Dragoljub Ojdanic‘s
Motion Challenging Jurisdiction—Joint Criminal Enterprise, paras 10-11.
677
Ayrıca bkz. (Prosecutor v. Hadzihasanovic) ICTY Appeal Chamber, Decision on Interlocutory
Appeal Challenging Jurisdiction in Relation to Command Responsibility, para. 12.
678
(Prosecutor v. Vasiljevic) ICTY Appeal Chamber, para. 97.

252
birinin öldürme kastının sabit olan Ģerikler tarafından hazırlanmıĢ bir plan ve bunun

hayata geçirilmesi 679.

Ġlk kategoride manevi unsur bakımından Savcılığın, sanığın diğer tüm suç

ortakları ile belirli bir suçu iĢleme kastının bulunduğunu ispatlaması gerekecektir680.

Ġkinci kategori birincisine benzemekle birlikte, organize Ģekilde kötü

muamelenin Ģekillendirdiği sistemli bir kolektif suç giriĢimi türü ortaya

çıkmaktadır681. Örneğin bir plan dâhilinde toplama veya imha kamplarında askeri

veya idari birimler tarafından ortak bir amaçla iĢlenen suçlar. Ġkinci Dünya SavaĢı

sonrasında Almanya‘da, Amerikan mahkemesi önünde görülen Dachau Toplama

Kampı Davası ile Ġngiliz askeri mahkemesinde görülen Belsen Davası‘nda sanıklar,

toplama kamplarının hiyerarĢisinde yetkili bir pozisyonda bulunmuĢlar ve esirlere

kötü davranma veya öldürme ve savaĢ suçu iĢlemek Ģeklinde ortak bir amaçla

hareket ettikleri için mahkûm olmuĢlardır682.

Ġkinci kategori kolektif suç giriĢiminde manevi unsur olarak, sanığın, bir kötü

muamele sistemi olduğunu bilmesi bunun yanında bu kötü muamele sistemine

yardım etme veya sistemi sürdürme kastının bulunması gerekmektedir683.

679
(Prosecutor v. Tadic) ICTY Appeal Chamber, para. 196.

―Bu kategoriye, Almelo Davası olarak da bilinen, Georg Otto Sandrock et al. Davası örnek
gösterilebilir. Burada bir Ġngiliz Mahkemesi, Ġngiliz savaĢ esirlerini öldüren üç Almanı, kollektif
giriĢim doktrini uyarınca mahkûm etmiĢtir. Mahkûmların her biri suçta farklı bir rol oynasa da,
hepsinin Ġngiliz savaĢ esirlerini öldürme konusunda kastlarının açık olması, onları bu yüzden öldürme
suçunun müĢterek failleri haline getirmiĢtir‖. (Prosecutor v. Tadic) ICTY Appeal Chamber, para. 197.
680
(Prosecutor v. Krnojelac) ICTY Appeal Chamber, para. 32; (Prosecutor v. Vasiljevic) ICTY
Appeal Chamber, para. 101.
681
(Prosecutor v. Vasiljevic) ICTY Appeal Chamber, para. 98.
682
(Prosecutor v. Tadic) ICTY Appeal Chamber, para. 202.
683
(Prosecutor v. Krnojelac) ICTY Appeal Chamber, para. 32. Krnojelac kararına göre failin böyle
bir kötü muamele sistemi olduğunu bilip bilmediği ya açık ifadesinden ya da bulunduğu otorite
pozisyonundan anlaĢılacaktır. Aynı Ģekilde bkz. (Prosecutor v. Vasiljevic) ICTY Appeal Chamber,
para. 101. Vasiljevic kararındaki tek fark, sanığın sahip olduğu otoriteden veya yetkiden böyle bir
sistemi bildiğini anlamak için akla uygun bir çıkarım yapmak gereğidir.

253
 Üçüncü kategori, kolektif suç giriĢiminin geniĢletilmiĢ halidir. Suç iĢlemek

amacını içeren gruba mensup faillerden birinin ortak amaç dıĢında iĢlediği suçlarla

ilgilidir. Burada asli fail dıĢındaki diğer kiĢilerin ortak amacı gerçekleĢtirmek

isterken gerçekleĢen farklı neticeden sorumlu olabilmesi için, bu farklı neticenin

doğal ve öngörülebilir olması gerekir684. Örneğin, bir etnik gruba mensup olan

kiĢilerin kendi kasaba, köy veya bölgelerinden zorla sürülmesi ortak amacıyla

giriĢilen bir eylemde, sürgün yapılırken, bir veya birden fazla mağdur vurularak

öldürülmüĢtür. Burada öldürme ortak amacın açıkça bir parçası olmamaktadır.

Bununla beraber, sivillerin silah tehdidi altında sürgün edilmesi esnasında bir veya

birden fazla mağdurun ölebileceği öngörülebilir bir neticedir. Burada, ortak giriĢime

katılanların tümü bakımından amacın gerçekleĢtirilmesi için giriĢilen eylemde ölüm

riskinin tahmin edilebilir sonuç olması ve sanığın da buna kayıtsız kalması

durumunda cezai sorumluluğu olacaktır685.

Üçüncü kategoritedeki kolektif suç giriĢiminin iĢlediği suçlardan dolayı

sorumlu olabilmek için, bu giriĢimde yer alanların sahip olması gereken kusurluluk,

grubun suç teĢkil eden eylemlerine veya suç iĢleme amacına katılma ve bunları

devam ettirme kastı ve kolektif suç giriĢimine veya grup tarafından iĢlenen suçlara

katkıda bulunma kastıdır. Buna ek olarak, ortak plan içinde yer alan suçtan686 baĢka

bir suç iĢlendiğinde ise sorumluluk ancak, böyle bir suçun grup üyelerinden biri veya

684
(Prosecutor v. Vasiljevic) ICTY Appeal Chamber, para. 99.
685
(Prosecutor v. Tadic) ICTY Appeal Chamber, para. 204.

Bu konuda bir baĢka örnek de, belirli bir etnik gruba mensup kiĢilerin zorla tahliyesi amacıyla
evlerinin yakılmasıdır. Eğer plana dahil Ģeriklerden biri, bunu gerçekleĢtirirken sivilleri öldürürse
diğerleri bu ölümlerin öngörülebilir olması durumunda sorumlu olacaklardır.
686
Bu suçun da Mahkemenin yargı yetkisine giren bir suç tipi olması gerekmektedir. Bkz. (Prosecutor
v. Krajisnik) ICTY Trial Chamber, para. 883.

254
diğer üyelerce iĢlenebileceği öngörülmüĢse ve sanık bu riski isteyerek göze almıĢsa

söz konusu olacaktır687.

Bu kolektif suç giriĢimi tipinde ortak amaç ya da planın dıĢında suçun

iĢlenmesi durumunda, öngörülebilirlik halinde sorumlu olunmasına objektif

sorumluluk yarattığı kaygısıyla itiraz edilmiĢtir. Özellikle giriĢimin geniĢ bir coğrafi

alan üzerinde etki göstermesi durumunda meydana gelecek farklı suçlardan dolayı

giriĢime katılanların sorumlu tutulabilmesi için, öngörülebilirlik Ģartının aranması

konusunda sıkıntı olabilecektir.

URCM‘nin Temyiz Dairesi‘nin Karemera kararında bu görüĢe yer verilmiĢ ve

bazı durumlarda geniĢ bir alana yayılmıĢ suç giriĢimine mensup katılanların

gerçekleĢen farklı suçları öngöremeyebileceği, bu bağlamda yapısal veya coğrafi

uzaklığın, kolektif suç giriĢiminin geniĢ alanda etki göstermesinin öngörülebilirliği

etkileyebileceği kabul edilmiĢtir688.

Yukarıda tanımlanan üç tür kolektif suç giriĢiminin iĢlediği suçlardan dolayı

sorumlu olabilmek için gerekli bazı baĢka Ģartlar da bulunmaktadır. Bunlar:

i) Birden fazla kiĢi bulunmalıdır. Bunların askeri, siyasi veya idari anlamda

organize olmalarına gerek bulunmamaktadır689.

ii) UlaĢılmak istenen veya Statü‘de yer alan bir suçun iĢlenmesini içeren ortak

bir amacın veya planın varlığı gerekmektedir. Bu amaç veya planın önceden formüle

687
(Prosecutor v. Tadic) ICTY Appeal Chamber, para. 228; (Prosecutor v. Vasiljevic) ICTY Appeal
Chamber, para. 101.
688
(Prosecutor v. Karemera) ICTR Appeal Chamber, Decision on Jurisdictional Appeals: Joint
Criminal Enterprise, para. 17.
689
Essen Lynching ve Kurt Goebell Davalarında bu durum açıkça belirtilmiĢtir. (Prosecutor v. Tadic)
ICTY Appeal Chamber, para. 227.

255
edilmesi veya düzenlenmesi ya da açık bir anlaĢmanın varlığı690 gerekmemektedir.

Sonradan da vücut bulabilir ve somut olaylardan anlaĢılabilir691.

iii) Sanığın Statü‘de belirtilen suçlardan birinin iĢlenmesini içeren ortak bir

amaca katılması gerekecektir692. Burada katılan kiĢinin örneğin kasten öldürme,

iĢkence, cinsel saldırı gibi fiillerden birinin iĢlenmesine katılması gerekmez; ortak

amacın icrasına yardım etmesi veya katkıda bulunması yeterlidir693.

Kolektif suç giriĢimi doktrininin geliĢtirilmesi, bu sorumluluk tipinin mahkeme

statülerindeki diğer sorumluluk tipleri ve suç tipleri arasındaki farklarının ortaya

konulmasını gerektirmiĢtir. Bunlardan ilki bir iĢtirak hali olan yardım ve destek ile

kollektif suç giriĢimi arasındaki farklardır. Mahkeme içtihatlarına göre bu iki

sorumluluk Ģekli arasındaki farklar Ģunlardır:

i) Yardımda ve destekte bulunan her zaman baĢkasının yani asli failin iĢlediği

bir suçta fer‘i faildir.

ii) Yardım ve destekte ortak bir uyumlu planın varlığı veya anlaĢmanın varlığı

gerekmez. Dahası asli fail Ģerikin katkısını bilmeyebilir.

iii) Yardım ve destekte bulunan özellikle belirli bir suçun iĢlenmesi için katkıda

bulunur, cesaretlendirir veya moral destek verir ve bu desteğin suçun iĢlenmesinde

esaslı bir etkisi bulunmaktadır. Oysa ortak bir amaca iliĢkin olarak hareket etmede,

bu ortak planın veya amacın gerçekleĢtirilmesine yönelik fiiller yeterlidir.

690
(Prosecutor v. Krajisnik) ICTY Trial Chamber, para. 883.
691
(Prosecutor v. Vasiljevic) ICTY Appeal Chamber, para. 100. Tadic kararında sonradan vücut
bulan bir amaç veya planın insan topluluğunun kollektif suç giriĢimini birlikte yürürlüğe
koymasından anlaĢılabileceği ifade edilmektedir. (Prosecutor v. Tadic) ICTY Appeal Chamber, para.
227.
692
Planlanan veya amaç olarak belirlenen suç iĢlendiğinde, kollektif suç giriĢimine katılmıĢ olanlar
iĢlenen suçtaki rollerine bakılmaksızın sorumlu olacaklardır. Bkz (Prosecutor v. Krnojelac) ICTY
Trial Chamber, para. 82.
693
(Prosecutor v. Vasiljevic) ICTY Appeal Chamber, para. 100; (Prosecutor v. Tadic) ICTY Appeal
Chamber, para. 227.

256
 iv) Yardım ve destekte bulunmakta gerekli olan manevi unsur, asli fail

tarafından iĢlenen belirli bir fiile yardımcı veya destek veren olarak katılındığının

bilinmesidir. Oysa ortak amaçta (common purpose) daha fazlası gerekmektedir694.

Suç iĢlemek için anlaĢma suçu ile kolektif suç giriĢimi de birbirine benzeyen

kurumlardır. Ancak suç iĢlemek için anlaĢmada kiĢiler belli bir suçu veya suç

grubunu iĢlemek için anlaĢırlarken, kolektif suç giriĢiminde kiĢiler anlaĢmanın da

ötesinde harekete geçerler. Yani suç için anlaĢmada kiĢilerin cezalandırılabilmesi

için anlaĢma yeterli sayılırken diğerinde cezalandırılabilmenin Ģartı bu giriĢimin

amacına katkıda bulunmak maksadıyla, suç teĢkil eden bir fiilin iĢlenmesidir695.

Kolektif suç giriĢimi Nüremberg ve alt mahkemelerin yargılamalarında ayrı bir

suç olarak düzenlenen suç örgütüne üye olmaktan farklıdır. BirleĢmiĢ Milletler SavaĢ

Suçları Komisyonunun da belirttiği gibi ikincisinde cezalandırılan geniĢ bir ölçekte

gerçekte suç iĢleyen bir organizasyona bilerek ve gönüllü üye olunmasıdır. Oysa

kolektif suç giriĢiminde cezalandırılan, bu giriĢime üye olmak değil, bunun bir

parçası olarak suçun iĢlenmesine katılma durumudur696.

f. Üstün Sorumluluğu

aa. Genel Olarak

Üstün sorumluluğu ilkesi, ulusal hukuk sistemlerinde karĢılığı bulunmayan

tamamen uluslararası ceza hukukunun, orijinal bir ürünüdür697. Bazı durumlarda

kumandanın veya üstün, emrinde veya ast pozisyonunda bulunan kiĢilerin iĢledikleri

ve kendisinin bildiği veya bilmesi gereken suçları önlemediği ve cezalandırmadığı

694
(Prosecutor v. Tadic) ICTY Appeal Chamber, para. 229.
695
(Prosecutor v. Milutinovic) ICTY Appeal Chamber, Decision on Dragoljub Ojdanic‘s Motion
Challenging Jurisdiction—Joint Criminal Enterprise, para. 23.
696
(Prosecutor v. Milutinovic) ICTY Appeal Chamber, Decision on Dragoljub Ojdanic‘s Motion
Challenging Jurisdiction—Joint Criminal Enterprise, para. 25.
697
WERLE: p. 128.

257
için sorumlu tutulmasıdır698. Bu sorumluluk tipinde üstler, kendilerine verilmiĢ olan

kontrol yükümlülüğünü kusurlu bir Ģekilde ihlal ettiklerinde astlarının iĢledikleri

suçlardan dolayı hesap vermek durumundadırlar699.

Birinci Dünya SavaĢı sonrasında, 1919 yılında, üzerinde üstün körü çalıĢmalar

yapılsa da, bu tip sorumluluğun çıkıĢ noktası Ġkinci Dünya SavaĢı sonrası ABD‘nin

Uzakdoğuda yaptığı yargılamalardan Yamashita davasına dayanmaktadır700.

Yamashita Kararı, Nüremberg Yargılamaları‘ndaki gibi uluslararası hukuka karĢı

iĢlenen suçlarda bireysel olarak sorumluluğu olanları bir kez daha cezalandırmakla

beraber, ilk kez bir savaĢ suçları mahkemesi, bir komutanı, hakkında doğrudan bir

delil olmadan, emrindekilerin iĢledikleri suçlardan dolayı sorumlu tutmuĢtur.

Yamashita‘nın temyizi üzerine Amerikan Yüksek Mahkemesi de, verilen

mahkûmiyetin savaĢ hukukuna uygun olduğuna karar vermiĢtir. Buna gerekçe olarak

da bir generalin görevinin, emrindeki kuvvetleri kontrol etmek701 ve sivil nüfus ile

savaĢ esirlerinin korunması olmasını göstermiĢtir. Burada Mahkeme, Yamashita‘yı

Ģimdilerde üstün sorumluluğu olarak isimlendirilen negatif suçluluk veya ihmali

suçtan sorumlu tutmuĢtur702. Yamashita kararı askeri olmayan üstlerin de

sorumluluğu konusunda belirtiler taĢımıĢ ve ileriki zamanlarda bu belirtiler sivil

698
METTRAUX: p. 296; SCHABAS: p. 304; CASSESE: p. 206.
699
WERLE: p. 128.
700
Ne Nüremberg Mahkemesi Statüsü‘nde ne de Tokyo Mahkemesi Statüsü‘nde askeri ya da sivil
üstlerin bu tip bir sorumluluğuna dair düzenleme bulunmaktadır. Bkz. WERLE: p. 129.
701
Mahkeme, askerler üzerinde olayın Ģartlarından kaynaklanan etkili bir kontrol uygulanmasının
ihmal edildiğini gerekçe göstermiĢtir. Bkz. SCHABAS: p. 305.
702
Arthur Thomas O’REILLY: ―Command Responsibility: A Call to Realign Doctrine with
Principles‖, American University International Law Review, 2004-2005, vol. 20, p. 74-75. Ayrıca
bkz. Bruce D. LANDRUM: ―The Yamashita War Crimes Trial: Command Responsibility Then and
Now‖, Military Law Review, 1995, vol. 149, p. 296.

258
üstlerin sorumluluğunun askeri üstlerin sorumluluğu ile kıyaslanması sonucunu

doğurmuĢtur703. Buna aĢağıda değinilecektir.

Üstün cezai sorumluluğunun geniĢletilmesi ihtiyacının temelinde, uluslararası

suçların iĢlendiği ortamı niteleyen hiyerarĢik organizasyon yapısının bulunması

yatmaktadır. Bu ortam, ilk baĢta, doğrudan suçla ilgili olma konusunun ispatında

büyük zorluklar çıkarmakla birlikte, sorumluluğun derecesi, kiĢinin hali hazırda

iĢlenen suça mesafesi ile çoğu kez ters orantılı olarak artar. Üstün sorumluluğu ilkesi,

üst yönünden doğrudan cezai sorumluluğun bulunduğuna dair delillerin bulunmadığı

noktada güvenli bir alan oluĢturmaktadır. Ġkincisi, suça doğrudan katılmanın eĢiğini

oluĢturan astın fiili, bu noktada, özellikle diğer yöne bakma veya görüp de hareket

etmeme gibi, otorite sahibi üstler açısından ciddi potansiyel tehlikeler

barındırmaktadır704.

BANTEKAS, bu teorinin bazı önemli soruları cevapsız bıraktığını

düĢünmektedir. Yazara göre; burada, bir fiilin iĢlenmesinden dolayı değil705 de bir

ihmalden kaynaklanan cezai sorumluluk düzenlenmektedir. Örf adet hukukunu

uygulayan birçok ülkede, ihmalden kaynaklanan cezai bir sorumluluk kabul

edilmemekte, sorumluluk ancak icrai bir hareket yapma konusunda açık yasal bir

yükümlülüğün bulunması durumunda söz konusu olabilmektir. Ancak yazara göre,

yine de askeri bağlamda, disiplinsizlik nedeniyle meydana gelebilecek zararın daha

703
William J. FENRICK: ―Article 28: Responsibility of Commanders and other superiors‖,
Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court. Observers' Notes, Article by
Article, by Otto TRIFFTERER, 1999, p. 517.
704
WERLE: p. 129.
705
Benzer görüĢ ve eleĢtirisi için Bkz. Christopher GREENWOOD: ―Command Responsibility and
the Hadzihasanovic Decision‖, Journal of International Criminal Justice, 2004, vol. 2, p. 599.

259
büyük olması ihtimali nedeniyle bu tür bir objektif önleme yükümlülüğünün varlığı

ve kabulü anlaĢılabilir olmaktadır706.

GREENWOOD ise konuya farklı bir açıdan bakmakta ve bir komutanın

önleme yükümünü yerine getirmemekten dolayı değil de hâlihazırda astları

tarafından iĢlenen suçlardan dolayı sorumlu olmasını eleĢtirmektedir. Dahası, astların

iĢlediği suçları bilmesinin değil, bilmesinin gerektiği ölçütünün de üstün sorumluluğu

için yeterli olduğu durumlarda, özellikle daha yüksek derecede kusurluluk gerektiren

suç tiplerinde sorumluluğa gidilmesinin tatmin edici olmadığını belirtmektedir707.

Üstün, astın iĢlediği suçlar sebebiyle sorumluluğu konusunda ilk önce detaylı

bir düzenleme olan UCM Statüsü‘nün 28. maddesi daha sonra da UYCM ve URCM

Statülerindeki düzenlemeler ile, bu Mahkemelerin konu ile ilgili olan içtihatlarını

incelemekte fayda bulunmaktadır.

bb. Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nde Üstün Sorumluluğu

UCM Statüsü, Ceza Hukukunun Genel İlkeleri isimli üçüncü bölümün 28.

maddesinde, komutanların ve diğer üstlerin sorumluluğunu düzenlemektedir.

Maddenin ilk bendinde askeri komutan veya askeri komutan gibi hareket eden

kiĢilerin sorumluluğu düzenlenirken, ikinci bentte sivillerin üst olarak sorumluluğu

düzenlenmiĢtir. Buna göre708:

― Mahkemenin yargı yetkisi dahilindeki suçlarla ilgili olarak diğer cezai

sorumluluk tiplerine ek olarak:

706
BANTEKAS: p. 95.
707
GREENWOOD: p. 599.
708
Bu baĢlık altında sadece 28. madde metni verilecektir. Metinde geçen unsurlarla ilgili açıklamalar
diğer Mahkemelerin içtihatları baĢlığı altında yer alacaktır.

260
 a) Bir askeri komutan709 veya fiilen askeri bir komutan gibi hareket eden710 bir

kişi, kendi etkili komutası ve kontrolü veya etkili otoritesi veya kontrolü altındaki

kuvvetlerin711 Mahkemenin yargı yetkisi dahilindeki suçları, bu kontrolü tam olarak

bu kuvvetler üzerinde tesis etmede ihmal göstermesi sebebiyle işlemesi durumunda

aşağıdaki şartlar dahilinde sorumlu olacaktır:

i) Askeri komutan veya kişi, kuvvetlerin suç işlediğini veya işlemek üzere

olduklarını biliyorsa veya o zamanki şartlara göre bilmesi gerekiyorsa ve

ii) Bu askeri komutan veya kişi, bu suçları, yetkisinde bulunan tüm gerekli ve

mantıklı tedbirleri alıp engellemede veya olayı soruşturulması ve kovuşturulması için

yetkili makamların önüne götürmede ihmal göstermişse.

b) –a- bendinde düzenlenmeyen üst ast ilişkisi konusunda, bir üst, Mahkemenin

yargı yetkisi dâhilindeki suçları kendi etkili otoritesi veya kontrolü altındaki astların,

üstün bu kontrolü tam olarak bu astlar üzerinde tesis etmede ihmal göstermesi

sebebiyle işlemesi durumunda aşağıdaki şartlar dahilinde sorumlu olacaktır:

i) Üst, astların anılan suçları işlediğini veya işlemek üzere olduklarını biliyorsa

veya açıkça ortaya konmuş olan bilgileri bile bile görmezden geliyorsa

ii) Suçla ilgili olaylar üstün etkili sorumluluğunda veya kontrolünde ise ve,

709
―Askeri komutan, genelde çatıĢmanın tarafı olan silahlı kuvvetlerin bir veya daha fazla askeri
birimini yönetme yetkisi verilmiĢ veya bu yetkiyi ele geçirmiĢ kiĢiye verilen isimdir‖. FENRICK: p.
517.
710
―Fiilen askeri bir komutan gibi hareket etmek askeri komutan kategorisinden daha geniĢtir ve
silahlı polis birimlerini yöneten polis Ģeflerini, silahlı kuvvetler bünyesinde yer almayan paramiliter
birimlerden sorumlu olan kiĢileri veya de facto biçimde bu kontrolü ele geçirmiĢ kiĢileri de kapsar‖.
FENRICK: p. 518.
711
―Kuvvetler, çatıĢmanın tarafını oluĢturur ve silahlı kuvvetleri de içerir. Cenevre SözleĢmesi‘nin ek
Birinci Protokolünün 43. maddesine göre, çatıĢmanın tarafı olan tarafın silahlı kuvvetleri, astlarının
iĢlediği fiillerden dolayı bir komutanın sorumluluğu altında bulunan tüm organize silahlı
kuvvetlerden, gruplardan ve birimlerden oluĢur‖. FENRICK: p. 518.

261
 iii) Üst, bu suçları, yetkisinde bulunan tüm gerekli ve mantıklı tedbirleri alıp bu

suçları engellemede veya olayı soruşturulması ve kovuşturulması için yetkili

makamların önüne götürmede ihmal göstermişse‖.

cc. UYCM ve URCM Statülerinde ve Kararlarında Üstün Sorumluluğu

UYCM ve URCM Statüleri üstün sorumluluğunu aynı Ģekilde düzenlemiĢtir712.

Buna göre:

―Astların Statü‘de yer alan suçları iĢlemeleri halinde, üstlerinin cezai

sorumluluğu, astların bu fiilleri iĢlemek üzere olduklarını veya iĢlediklerini bilmeleri

veya bilmeleri gerektiği halde gerekli ve makul önlemleri alıp bu fiilleri

önlemedikleri ve faillerini cezalandırmadıkları durumlarda kalkmayacaktır‖.

Yukarıdaki Statü hükmü Eski Yugoslavya ve Ruanda topraklarında meydana

gelen olaylara uygulanmıĢ ve söz konusu sorumluluğun unsurları içtihatlarla

belirlenmiĢtir. Bu içtihatlardan ilki ve en önemlisi UYCM‘nin Celebici kararıdır.

Celebici kararını sıra dıĢı yapan birkaç özellik vardır. Bunlardan birincisi ilk

kez UYCM, Bosnalı Hırvat ve Müslümanları, Bosnalı Sırplara yönelik olarak

gerçekleĢen saldırılardan dolayı mahkûm etmiĢtir. Ġkincisi, ilk kez UYCM

kararlarında cinsel saldırıdan mahkûmiyet kararı verilmiĢ ve bu bir savaĢ suçu kabul

edilmiĢtir. Son olarak konumuzla bağlantılı olarak, Celebici kararı, Ġkinci Dünya

SavaĢı dönemi sonrasında astların iĢlediği suçlardan dolayı üstü sorumlu tutan ilk

karardır713.

UYCM‘nin Celebici kararına; göre bir üst, aĢağıdaki üç koĢulun sağlanması

durumunda astların iĢlediği suçlardan dolayı sorumlu olacaktır.

712
UYCM Statüsü 7(3). madde; URCM Statüsü 6(3). madde.
713
Ann B. CHING: ―Evolution of the Command Responsibility Doctrine in Light of the Celebici
Decision of theInternational Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia‖, N. C. Journal of
International Law & Communication Reg, 1999-2000, vol. 25, p. 25.

262
 i) Üst veya komutan ile asli fail arasında bir üst-ast iliĢkisinin varlığı,

ii) Üstün, astın Statüdeki suçları iĢlemek üzere olduğunu veya iĢlediğini

bilmesi veya bilmesinin gerekmesi,

iii) Üstün, bu fiiller sebebiyle önlemek veya faillerini cezalandırma

anlamında gerekli ve makul tedbirleri almayı ihmal etmesi714.

Celebici ve onu takip eden kararlarda standart olarak kabul edilen üç Ģartı alt

unsurlarına ayırarak daha detaylı incelemek gerekmektedir.

i. Üst-Ast ĠliĢkisinin Varlığı

Üstün, astın iĢlediği fiillerden dolayı sorumlu olabilmesinin ilk Ģartı, fiili

iĢleyen ast ile üst arasında bir iliĢkinin gerekmesidir. Bu iliĢki doğrudan veya dolaylı

olarak hiyerarĢik bir iliĢkiyi gerektirmektedir715.

Bu hiyerarĢik iliĢkinin yukarıda da belirtildiği gibi de facto716, sivil717 ya da

resmi bir görevlendirmeden kaynaklanan de jure olması arasında fark

bulunmamaktadır718. Üst ile ast arasında resmileĢtirilmiĢ bir iliĢkinin bulunması da

gerekmemekte, birbirlerine karĢı pozisyonları konusunda örtülü bir üst-ast iliĢkisinin

bulunması yetmektedir719. Burada önemli olan üst-ast arasındaki iliĢkinin isminden

ziyade etkili güç veya kontrol uygulanıp uygulanmadığıdır 720. Bu bağlamda,

714
(Celebici Judgment) ICTY Appeal Chamber, paras. 189-198, 225-226, 238-239, 256, 263, 346.
715
(Celebici Judgment ) ICTY Appeal Chamber, para. 251.
716
Temyiz Dairesi, her ne kadar Ġkinci Dünya SavaĢı sonrası yapılan yargılamalarda üst ifadesinden
siyasi liderlerin ve üst konumundaki sivil otoritelerin anlaĢıldığını belirtse de, Cenevre Ek 1
Protokolü‘nün 86 ve 87. maddelerinde yer alan üst (superior) ifadesinin de facto kontrol gücünün
varlığına iĢaret edecek kadar geniĢ anlaĢılması gerektiği düĢüncesindedir. (Celebici Judgment) ICTY
Appeal Chamber, para. 195.
717
(Prosecutor v. Kordic and Cerkez) ICTY Trial Chamber, para. 402.
718
(Celebici Judgment) ICTY Appeal Chamber, para. 193.
719
(Prosecutor v. Krnojelac) ICTY Trial Chamber, para. 93.
720
(Celebici Judgment) ICTY Appeal Chamber, para. 197.

263
UYCM‘nin Kunarac kararında belirtildiği gibi, üst durumundaki kiĢi bir tugayı

yöneten albay, bir takım yöneten onbaĢı olabileceği gibi bir grup insanı yöneten

rütbesiz bir kiĢi de olabilir721. Örneğin ABD devlet baĢkanı gibi siyasi bir kiĢilik de

silahlı kuvvetlerin komutanı olması bağlamında üst konumundadır722.

Blaskic kararında Daire, Celebici kararına atfen bu noktada varolan hiyerarĢi

Ģartından kısmen bir sapma göstermiĢtir. Buna göre üst ile ast arasında bir

hiyerarĢinin varlığından çok, etkili bir kontrolün bulunması gerekmektedir. Bu

bağlamda kiĢi üst niteliğinde olmayıp da kiĢiler üzerinde etkili kontrolü veya etkisi

varsa üst kabul edilecektir723.

ii. Etkili Kontrol

UYCM ve URCM Statülerine göre üstün, astın iĢlediği suçlardan dolayı

sorumlu olabilmesinin Ģartlarından bir diğeri de üstün ast üzerinde etkili bir

kontrolünün bulunmasıdır.

Bu etkili kontrolün de facto veya de jure üst tarafından aynı Ģekilde yerine

getirilmesi mümkün olabileceği gibi farklı Ģekillerde de gerçekleĢebilecektir; burada

önemli olan gerekli derecede bir etkili kontrolün bulunmasıdır724.

Mahkeme içtihatlarında ise sorumluluğa sebep olabilecek ―etkili kontrol‖

kavramı, ―suçların işlenmesinin önlenmesi ve işleyenlerin cezalandırılabilmesi için

gerekli güç‖ olarak tanımlanmıĢtır725.

721
(Prosecutor v. Kunarac) ICTY Trial Chamber, para. 398.
722
FENRICK: p. 517.
723
(Prosecutor v. Blaskic) ICTY Trial Chamber, para. 301.
724
(Prosecutor v. Bagilishema) ICTR Appeal Chamber, para. 55.
725
(Celebici Judgment ) ICTY Trial Chamber, para. 378; (Celebici Judgment ) ICTY Appeal
Chamber, para. 256; (Prosecutor v. Semanza) ICTR Trial Chamber, para. 402; (Prosecutor v.
Krnojelac) ICTY Trial Chamber, para. 93.

264
 Gerekli etkili kontrol ulusal hükümet üyelerinde, valilerde ve polis Ģeflerinde

bulunabileceği gibi devlet dıĢındaki alanlarda örneğin siyasi partilerde, sendikalarda

ya da Ģirketlerde etkin pozisyonlarda yer alan kiĢilerde de bulunabilir726.

Acaba bu üst-ast iliĢkisindeki etkili kontrol mekanizmasının devamlı olup

olmamasının üstün sorumluluğu açısından bir etkisi olacak mıdır?

UYCM‘nin Kunarac kararında, dava konusu olayla ilgili olarak kiĢinin

bulunduğu komuta kademesinde daimi, geçici veya sadece o durum için atanmıĢ

olmasının bir önemi olmadığına karar verilmiĢtir727. Bu bağlamda, geçici bir süre

veya sadece belli bir durumla ilgili olarak üst konumunda bulunan kiĢinin astların

iĢledikleri suçlardan dolayı sorumlu olabilmesi için, astların suçun iĢlendiği zaman

bu kiĢilerin etkili kontrolü altında bulunması yeterlidir728.

Delalic kararında astların suçun iĢlendiği zaman üstün etkili kontrolü altında

olması gerektiğine değindik. Bu, önleme ve cezalandırma anlamında herhangi bir

sorun çıkartmamaktadır zira üstün etkili kontrolü altındaki astların suç iĢlemeleri

önlenmezse veya iĢlendikten sonra bu fiilleri gereğince cezalandırılmazlarsa üstün

sorumluluğu konusunda herhangi bir sorunla karĢılaĢılmayacaktır.

Fakat, suç baĢka bir üst (komutan) zamanında iĢlenmiĢse ve onun yerine gelen

üst bu suçlardan dolayı astları cezalandırmamıĢsa ne olacaktır? UYCM‘nin Temyiz

Dairesi‘nin Hadzihasanovic729 davasında verdiği karar akla hiç gelmedik bu ihtimalin

tartıĢılmasına yol açmıĢtır.

726
(Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber, paras. 868-898. (Musema çay fabrikası
yöneticisidir); (Prosecutor v. Nahimana) ICTR Trial Chamber, paras. 970-977. (Nahimana ve
Barayagwiza RTLM Radyo istasyonun yönetiminde)
727
(Prosecutor v. Kunarac) ICTY Trial Chamber, para. 399.
728
(Prosecutor v. Delalic) ICTY Trial Chamber, para. 197-198.
729
(Prosecutor v. Hadzihasanovic, Mehmet Alagic and Amir Kubura), ICTY Appeal Chamber,
Decision On Interlocutory Appeal Challenging Jurisdiction In Relation to Command Responsibility.

265
 Özetle Temyiz Dairesi 3‘e karĢı 2 oyla verdiği kararda; bir komutanın, kendisi

göreve gelmeden önce astlarının iĢlediği suçlardan dolayı, üstün sorumluluğu ilkesi

bağlamında iĢlenmiĢ suçları cezalandırmadığı gerekçesiyle sorumlu

tutulamayacağına hükmetmiĢtir.

Sanıkların çeĢitli suçlardan mahkûm olduğu kararda, merkezi noktada Amir

Kubura hakkında verilen karar bulunmaktadır. Bu karar iki yönlü olarak

incelenebilecektir. Birincisi, Kubura‘nın üst olarak sorumluluğunun

uluslararasılaĢmamıĢ bir silahlı çatıĢmada geçerli olup olmayacağı, diğeri ise göreve

gelmesinden önce iĢlenen suçlardan dolayı sorumlu olup olamayacağıdır.

Ġlk sorunda Temyiz Dairesi, üstün sorumluluğu ilkesinin hem uluslararası

silahlı çatıĢmalarda hem de uluslararasılaĢmamıĢ silahlı çatıĢmalarda

uygulanabileceğine karar verirken, Cenevre Konvansiyonu‘nun 3. maddesinin

uluslararası örf adet hukukunun bir parçası olmasından hareketle, çatıĢmanın niteliği

konusunda bir ayırım yapılmadığını gerekçe olarak göstermiĢtir730.

Kararda asıl tartıĢılan ve karĢı oy yazılarına konu olan sorun yukarıda da ifade

edildiği gibi Amir Kubura‘nın Bosna Ordusu‘nun 3. Kolordu, 7. Müslüman Dağ

Tugayı komutanlığına getirildiği 1 Nisan 1993 tarihinden önce, astları tarafından

iĢlenen suçlardan dolayı sorumlu tutulması olmuĢtur731.

Kararı temyiz eden sanıklar, üstün, göreve gelmeden önce astlarının iĢlediği

suçlardan sorumluluğu konusunda ne anlaĢmalardan ne de örf adet hukukundan

kaynaklanan bir temel ilke bulunduğunu; UYCM Statüsü‘nün 7(3) maddesinin, üstün

görevi sırasında astın suç iĢlemesi durumunda üstün sorumluluğuna gidilebileceğini

730
(Prosecutor v. Hadzihasanovic) ICTY Appeal Chamber, Decision On Interlocutory Appeal
Challenging Jurisdiction In Relation to Command Responsibility, paras. 11-13.
731
(Prosecutor v. Hadzihasanovic) ICTY Appeal Chamber, Decision On Interlocutory Appeal
Challenging Jurisdiction In Relation to Command Responsibility, para. 38, 40.

266
düzenlediğini iddia etmiĢlerdir. Devamında, böyle bir kabulün zaten geniĢ olan üstün

sorumluluğu ilkesini iyice geniĢleteceğini ve Mahkemenin daha önce verdiği, üst-ast

iliĢkisinin suçun iĢlendiği zamanda bulunması yönündeki Celebici ve Kordic /

Cerkez kararlarına da aykırı olacağını ileri sürmüĢlerdir732.

Temyiz Dairesi ise, üstün göreve gelmesinden önce iĢlediği suçlardan dolayı

astın cezalandırmadığı gerekçesi ile sorumlu tutulması konusunda uygulamada

733
herhangi bir örneğe rastlanmadığı tespitinde bulunmuĢtur. Daire, ancak olayların

gerçekleĢtiği zaman örf adet hukukuna göre açıkça öngörülmüĢ suçlardan dolayı

sanıkların sorumlu tutulabileceğini; Ģüphe durumunda ise kanunilik ilkesine uygun

davranma çerçevesinde cezai sorumluluk tesis edilemeyeceğini belirtmiĢtir734.

Karara muhalif kalan üyeler SHAHABUDDEEN ve HUNT ise, üstün, göreve

gelmeden önce astların iĢledikleri suçlardan dolayı cezalandırılmamasının üstün

sorumluluğuna sebebiyet vereceği düĢüncesinde olmuĢlar ve kararı tatmin edici

bulmamıĢlardır. Muhalif üyelere göre bunun birkaç gerekçesi vardır. Bu gerekçeler

özetle Ģöyledir:

Bir kere karara katılan çoğunluk, örf adet hukukunun olaya uygulanması

konusunda muhafazakâr bir görüĢ sergilemiĢtir. SHAHABUDDEEN‘e göre, önemli

olan örf adet hukukunda yeni bir kural yaratmak değil varolan kuralın doğru bir

Ģekilde yorumlanması ve uygulanmasıdır. Gerçekten önceden iĢlenen suçlar

sebebiyle üstün sorumluluğu konusunda herhangi bir yargı kararı bulunmamaktadır

732
(Prosecutor v. Hadzihasanovic) ICTY Appeal Chamber, Decision On Interlocutory Appeal
Challenging Jurisdiction In Relation to Command Responsibility, paras. 41-42.
733
(Prosecutor v. Hadzihasanovic) ICTY Appeal Chamber, Decision On Interlocutory Appeal
Challenging Jurisdiction In Relation to Command Responsibility, para. 45.
734
(Prosecutor v. Hadzihasanovic) ICTY Appeal Chamber, Decision On Interlocutory Appeal
Challenging Jurisdiction In Relation to Command Responsibility, para. 51.

267
ancak aksi yönde de bir karar bulunmamaktadır735. Bunun yanında, savaĢ zamanında,

komutan değiĢiklikleri yapıldığında, bu, üstün sorumluluğu konusunda boĢluk

yaratabilecek ve bu boĢluk, yeni gelen komutanın astlarının iĢledikleri suçları

cezalandırmadığında kendisine herhangi bir sorumluluk atfedilememesi sonucunu

doğuracaktır736.

Diğer muhalif üye HUNT ise, çoğunluğun, örf adet hukukunda bir ilkenin

uygulanabilmesi için önceden benzer bir olaya uygulanması gerektiği görüĢünü

eleĢtirerek, bu görüĢ kabul edilirse, hiçbir örf adet hukuku kuralının, olayın yeni ya

da benzersiz olması sebebiyle uygulanamayacağını ifade etmiĢtir737.

Üstün sorumluluğu ilkesinin amacını tartıĢmaya açan muhalif üyeler,

komutanın komutası altındaki kiĢilerin iĢlemeyi düĢündükleri / planladıkları suçları

önleme; iĢlemeleri halinde de cezalandırma yükümlülüğünün iki farklı yükümlülük

olduğunu ve farklı zamanlarda uygulanabileceğini ileri sürmüĢlerdir. Suç

iĢlenmesinin önlenmesi konusundaki yükümlülüğün ihmalinden dolayı komutanın

sorumluluğu için suçun iĢlendiği tarihte üst konumda bulunması gerektiğini kabul

eden muhalif üyeler, cezalandırma yükümlülüğünün ise ancak suç iĢlendikten sonra

uygulanabileceğini ve bu bağlamda sonradan göreve gelen komutanın önceden

iĢlenen suçlardan dolayı da astları cezalandırması gerektiğini savunmuĢlardır738.

735
(Prosecutor v. Hadzihasanovic) ICTY Appeal Chamber, Decision On Interlocutory Appeal
Challenging Jurisdiction In Relation to Command Responsibility, Partial Dissenting Opinion of
Judge Shahabuddeen, paras. 9-11.
736
(Prosecutor v. Hadzihasanovic) ICTY Appeal Chamber, Decision On Interlocutory Appeal
Challenging Jurisdiction In Relation to Command Responsibility, Partial Dissenting Opinion of
Judge Shahabuddeen, para. 24.
737
Prosecutor v. Hadzihasanovic) ICTY Appeal Chamber, Decision On Interlocutory Appeal
Challenging Jurisdiction In Relation to Command Responsibility, Separate and Partially Dissenting
Opinion of Judge David Hunt Command Responsibility Appeal, para. 40.
738
Partial Dissenting Opinion of Judge Shahabuddeen, paras. 32, 36; Separate and Partially
Dissenting Opinion of Judge David Hunt Command Responsibility Appeal, paras. 23-24, 27-28.

268
 Kararda çoğunluğu oluĢturan üyeler ise muhalif üyelerin eleĢtirilerine cevap

vermiĢlerdir. Buna göre çoğunluk, muhalif üyelerin örf adet hukukunun geliĢen bir

hukuk dalı olduğuna dair görüĢüne katılmakla beraber, üstün, göreve gelmeden önce

astların iĢlediği suçlardan sorumluluğunun zor bir hukuki sorun olduğunu kabul

ederek, cezai sorumluluğu düzenleyen varolan bir örf adet hukuku ilkesinin, bunun

ötesinde geniĢletilmesinin farklı bir konu olduğu düĢüncesindedir. Buna göre

uluslararası ceza hukukunda cezai sorumluluk konusunda kural koyulması bunun

pozitif ve sağlam temellere dayanmasını gerektirir739.

Çoğunluk görüĢüne göre; muhalif üyeler, görüĢlerine destek sağlamak amacıyla

anlaĢma metinlerini üstün sorumluluğunu geniĢletecek Ģekilde yorumlamaktadırlar

ve bu yöntem birkaç açıdan mahzurludur. Birincisi bu yöntem, cezai sorumluluk

konusunda sadece Statü hükümlerinin lafzına değil örf adet hukukundaki temellere

de dayanılması gerektiği konusundaki kabul görmüĢ içtihatlardan uzaklaĢmak

anlamına gelmektedir. Ġkincisi, varolan metinleri, komutanın göreve gelmesinden

önce iĢlenen suçlardan dolayı göreve geldikten sonra cezalandırma yükümlülüğünün

bulunması Ģeklinde yorumlamak, akla ve üstün sorumluluğu ilkesinin asıl anlamına

aykırıdır. Bununla birlikte önleme ve cezalandırma yükümlülüğü ayrılabilir

olmalarına rağmen, bunun komutanın uhdesinde birarada olmaları da mümkündür.

Üçüncüsü, ceza hukukuna ait bir metnin bu kadar geniĢ yorumlanması uluslararası

hukukta kesin bir norm olan kanunilik ilkesine ve sanığın sahip olduğu insan

haklarına aykırıdır740.

iii. Üstün Astın ĠĢlediği Suçları Bilmesi veya Bilmesinin Gerekmesi

739
(Prosecutor v. Hadzihasanovic) ICTY Appeal Chamber, Decision On Interlocutory Appeal
Challenging Jurisdiction In Relation to Command Responsibility, para. 52.
740
(Prosecutor v. Hadzihasanovic) ICTY Appeal Chamber, Decision On Interlocutory Appeal
Challenging Jurisdiction In Relation to Command Responsibility, para. 55.

269
 Üstün, astlarının Mahkemelerin Statülerinde suç olarak düzenlenen fiillerinden

dolayı sorumlu olabilmesi için gerekli Ģartlardan bir diğeri de üstün, astın iĢlediği

suçu bilmesi veya en azından bilmesinin gerekmesidir. Bu Ģart hem askeri hem de

sivil üstler için geçerlidir741.

Celebici kararında hem ilk derece Dairesi hem de Temyiz Dairesi, üstün

sorumlu olması için gereken Ģartları sıralamıĢtır. Buna göre üstün, astlarının iĢlediği

veya iĢlemek üzere olduğu suçlara iliĢkin olarak doğrudan veya olayın Ģartlarından

kaynaklanan emarelere göre fiili bilgisinin olması veya elindeki bilgilerin en azından

bu suçların iĢlendiği veya iĢlenmek üzere olduğu riskini taĢıması sebebiyle, bunlarla

ilgili olarak soruĢturma yaptırması gerekecektir742.

Üstün astlarının iĢledikleri veya iĢlemek üzere oldukları suçları çeĢitli

kanallardan öğrenmeleri mümkündür. Örneğin radyo veya telsiz haberleĢmeleri, faks

ya da emir komuta zinciri çerçevesinde getirilen haberler. Medya raporları da üstün

bildiği yönünde delil oluĢturabilecektir. Örneğin Krstic davasında sanık,

Srebrenica‘da iĢlenen suçlardan ancak birkaç ay sonra haberi olduğunu iddia etmiĢtir.

Savcılık da karĢılık olarak tüm haberlerde bu olayın yer aldığını hatta Çin‘de bile

duyulduğunu ileri sürerek sanığın iddiasını çürütmüĢtür743.

Üstün, astların iĢlemek üzere oldukları veya iĢleme riskleri oldukları suçları

bilmemesine rağmen bilmesinin gerekmesi hali de sorumluluğu gerektirmektedir.

Bilmesi gerekmek unsuru, fiili bir bilgiyi gerektirmemektedir; ayrıntılı veya açık

olması gerekmez. Astlarının suç iĢlediklerini veya iĢlemek üzere olduklarını da

bilmesi gerekmemekte astlarının olası hukuka aykırı eylemlerinden haberdar

741
(Celebici Judgment ) ICTY Appeal Chamber, paras. 196-197.
742
(Celebici Judgment ) ICTY Trial Chamber, para. 383; (Celebici Judgment) ICTY Appeal
Chamber, para. 223.
743
Kirsten M. F. KEITH: ―The Mens Rea of Superior Responsibility as Developed by ICTY
Jurisprudence‖, Leiden Journal of International Law, vol. 14, page. 621.

270
olmasını sağlayabilecek genel bilgiler yeterli olmaktadır744. Bu genel bilgiler yazılı

veya sözlü olabilir ve eylemler hakkında ayrıntı içermeyebilir. Örneğin askeri bir

komutanın, emrindeki askerlerin dengesiz ve Ģiddete meyilli karakterlere sahip

olduklarına veya göreve gönderilmeden önce içki içtiklerine dair bir genel bilgiye

sahip olması yeterlidir745.

Mahkeme Statülerinde belirtilen üstün sorumluluğu, sahip olduğu bilgiye

rağmen ihmal göstermesine dayanmaktadır. Bu tür bir bilgi elde etmeye iliĢkin

ihmal, Statü hükümlerine göre ayrı bir suç olarak düzenlenmemektedir ve üst bu

sebeple bu ihmalinden değil sadece önleme veya cezalandırmaya iliĢkin ihmalinden

dolayı cezalandırılmaktadır. Burada üzerinde durulması gereken konu, bu suçlara

iliĢkin bilgi edinmesine dair yükümlülüğünün ihmali değildir. Ancak elinde yeterli

vasıtalar varken bu bilgileri edinmekten kasten kaçınmıĢsa sorumlu olabilecektir746.

Üstün, astlarının eylemleri konusunda bilgi sahibi olduğu veya olması gerektiği

haller içtihatlarla geliĢmektedir. Bu konuda kesin bir liste ortaya konmamaktadır.

AĢağıda bilme unsuru konusunda belirti sayılabilecek haller sıralanmıĢtır. Buna göre

aĢağıdaki hallerde üstün astlarının suç teĢkil eden eylemlerini bildiği veya bilmesi

gerektiği varsayılabilecektir747:

- Astlar tarafından gerçekleĢtirildiği öne sürülen hukuka aykırı fiillerin sayısı,

çeĢidi ve kapsamı

- Hukuka aykırı fiillerin ne kadar süre devam ettiği

744
(Prosecutor v. Bagilishema) ICTR Appeal Chamber, para. 28.
745
(Celebici Judgment) ICTY Appeal Chamber, para. 238.
746
(Celebici Judgment) ICTY Appeal Chamber, para. 226.
747
Bkz. Final Report of the Commission of Experts for the Former Yugoslavia, par. 58; (Celebici
Judgment) ICTY Appeal Chamber, para. 238; (Prosecutor v. Kordic and Cerkez) ICTY Trial
Chamber, paras. 427-428, 437; (Prosecutor v. Aleksovski) ICTY Trial Chamber, para. 80;
(Prosecutor v. Stakic) ICTY Trial Chamber, para. 460; (Prosecutor v. Blaskic) ICTY Trial Chamber,
paras. 307-308.

271
 - Eylemlere katılan askerlerin sayısı ve çeĢidi

- Verilen lojistik destek

- Hukuka aykırı fiillerin gerçekleĢtiği coğrafi alan

- Eylemlerin geniĢ bir alanda ve sistematik oluĢu

- Operasyonun düzenli bir Ģekilde yürütülmesi

- Benzer hukuka aykırı fiillerin yürütülüĢ biçimi

- Yer alan resmi görevliler ve personel

- Eylemler gerçekleĢtirilirken komutanın bulunduğu yer, coğrafi yakınlık veya

uzaklık

- Sanığın sorumluluğunun niteliği ve kapsamı ile hiyerarĢideki yeri

- Astların karakter özellikleri

- Olayların komutanın geçici olarak olmadığı bir zamanda gerçekleĢmiĢ olması

- Astların eğitim yetersizliği; Astların ve üstlerin eğitim ve öğretim düzeyi

- Üste hitaben gönderilmiĢ raporların varlığı

- Üstün otoritesinin Ģekli ve sorumluluğunun derecesi

iv. Önlemede ve Cezalandırmada Ġhmal Göstermek

Yukarıda bahsedildiği gibi bir üst, astlarının iĢlediği suçlardan dolayı bilgisi

olmasına rağmen veya bilmesi gerekmesine rağmen ihmal göstererek iĢlenen veya

iĢlenmek üzere olan suçlara iliĢkin olarak önleyici veya cezalandırıcı tedbirler almaz

ise sorumlu olacaktır. Yine belirtildiği gibi bu tedbirlerin alınmasında ihmal

gösterilmesi sorumluluğu gerektirecektir; bilgi edinmede ihmal gösterilmesi değil.

UYCM, URCM ve UCM Statülerinde önleme ve cezalandırmaya iliĢkin olarak

alınması gereken tedbirlerin gerekli ve makul olması gerektiği belirtilmiĢtir.

272
Alınacak tedbirlerin makul ve gerekli olmasından ne kastedildiği de içtihatlara Ģu

Ģekilde yansımıĢtır:

Mahkemelerin içtihatlarında gerekli ifadesi, o andaki geçerli Ģartlara göre

önleme ve cezalandırma yükümlülüğünü yerine getirmek için gereken tedbirler;

makul ifadesi de üstün Ģartlara göre alacağı tedbirler Ģeklinde tanımlanmıĢtır748.

Üstün, alması gereken tedbirleri almamasından dolayı sorumlu olabilmesi için

bu tedbirlerin doğal olarak onun yetkileri dâhilinde bulunması gerekecektir749.

Gerçekten, üstün etkili kontrol derecesi, astların iĢlediği suçlarda önleme veya

cezalandırma bağlamında makul tedbirleri alıp alamayacağı açısından önem

arzetmektedir. Üstün bu tedbirleri alma kabiliyeti her olayda tüm Ģartlar göz önüne

alınarak incelenecektir750.

Öte yandan önleme veya cezalandırma yükümlülüğü üst bakımından alternatif

seçenekler yaratmaz. Örneğin üst, astlarının iĢlediği suçlarla ilgili olarak, bilmesine

rağmen bunları engellemede ihmal göstermiĢ ise sonradan kalkıp önleyememesini

telafi etmek amacıyla astları cezalandırırsa sorumluluktan kurtulamaz751.

Önleme veya cezalandırma yükümlülüğünün zamanı da önem taĢımaktadır.

Ġçtihatlara göre üstün önleme yükümlülüğü, astın suçu iĢlemesinden önceki herhangi

bir aĢamada örneğin bir suçun hazırlandığı veya planlandığına dair bilgi edindiğinde

ya da astların suç iĢleyeceklerine dair makul bir Ģüphe taĢıdığında ortaya çıkacaktır.

748
(Prosecutor v. Blaskic) ICTY Trial Chamber, para. 333; (Prosecutor v. Bagilishema) ICTR Trial
Chamber, para. 47.
749
(Celebici Judgment) ICTY Trial Chamber, para. 395.
750
(Prosecutor v. Bagilishema) ICTR Trial Chamber, para. 48.
751
(Prosecutor v. Blaskic) ICTY Trial Chamber, para. 336; (Prosecutor v. Aleksovski) ICTY Appeal
Chamber, paras. 72, 76.

273
Bu bağlamda, üst bu suçu önlemek için, anlamlı bazı adımlar atmak zorunda

kalacaktır752.

Cezalandırma yükümlülüğü ise doğal olarak suçun iĢlenmesinden sonra ortaya

çıkan bir yükümlülüktür. Bu yükümlülük en azından iĢlenen suça iliĢkin olarak

gerçeğin ortaya çıkması ve eğer üstün kendisinin cezalandırma yetkisi yoksa yetkili

makamlara rapor edilmesi yükümlülüğünü içermektedir. Sivil üstler yetkileri

dâhilinde bu tür bir yükümlülüğe sahiplerdir753.

Astların iĢledikleri suçların cezalandırılmasının ihmal edilmesinde, üstün

sorumluluğu, ihmalinin kontrolü altındaki kiĢilerin üzerinde yarattığı ortamdan da

kaynaklanabilir. Örneğin, Celebici kararında, hapishane müdürü sanık Mucic‘in,

gardiyanları hiç cezalandırmadığı gibi geceleri sıklıkla kamp dıĢında bulunması ve

vermesi gereken emirleri de vermemesi delil kabul edilmiĢtir754. Blaskic kararında

ise sanık, saldırılardan sonra sözde önleyici emirler vermiĢtir ama bu da önlemenin

etkisini ortadan kaldırmıĢ ve astlarının gözünde eylemlerinin hukuka uygun ve kabul

edilebilir olduğu düĢüncesini oluĢturmuĢtur755.

Her iki olayda da Mucic ve Blaskic, astları arasındaki disiplinsizliğe tolerans

göstermiĢ ve onların, insancıl hukukun gereklerine aykırı olan davranıĢlarının cezasız

kalacağına dair bir inanç yaratmıĢlardır. Bu tür bir cesaretlendirme bile üstün

sorumluluğunu ortaya koyma anlamında yeterli kabul edilmiĢtir756.

Üstün önleme veya cezalandırmaya iliĢkin makul ve gerekli tedbirler alma

çabası baĢarısızlıkla sonuçlanmıĢ olabilir. Örneğin, soruĢturma yapmak için zaman

752
(Prosecutor v. Kordic and Cerkez) ICTY Trial Chamber, paras. 444-445.
753
(Prosecutor v. Kordic and Cerkez) ICTY Trial Chamber, para. 446.
754
(Celebici Judgment) ICTY Trial Chamber, para. 772.
755
(Prosecutor v. Blaskic) ICTY Trial Chamber, paras. 487; 494-495.
756
(Prosecutor v. Bagilishema) ICTR Trial Chamber, para. 50.

274
ve kaynak yokluğu veya daha üst bir görevli tarafından bunların engellenmesi

durumunda üstün, Ģartlar dâhilinde gösterdiği çaba dikkate alınıp sorumluluğuna

gidilmemesi gerekecektir757.

Üstün, astlarının iĢlemek üzere oldukları suçları bilmesi veya bilmesi gerektiği

hallerde ihmal göstermesi ile meydana çıkan netice arasında nedensellik bağının

bulunup bulunmaması da bir sorun olarak ortaya çıkmıĢtır.

Bu konuya yer veren kararlardan Celebici kararında ilk derece Dairesi geniĢ bir

inceleme yapmıĢtır. Yargılama esnasında Savunma nedensellik bağını ayrı bir unsur

olarak ileri sürmüĢtür. Buna göre, fiile iliĢkin olarak üstün ihmali suçun oluĢmasına

sebebiyet vermiyorsa bu durumda üst, astlarının fiillerinden dolayı sorumlu

tutulamayacaktır. Her ne kadar bu nedensellik bağı iddiası suçun önlenmesi kısmına

iliĢkin gibi görülse de, Savunma daha da ileri giderek bu bağın cezalandırmama

durumunda gelecekte iĢlenecek suçlar bağlamında da aranması gerektiğini ileri

sürmüĢtür758.

Buna karĢılık Savcılık, nedensellik bağının üstün sorumluluğu doktrininde bir

unsur olduğu yönündeki iddiayı reddetmiĢ ve üstlerin yetkileri dahilinde önlemede

veya cezalandırmada bulunacak tatmin edici adımları atmadıkları sürece sorumlu

olabileceklerini söylemiĢtir. Savcılık ayrıca önlemede böyle bir nedensellik bağının

aranmasının daha sonraki aĢamanın yani cezalandırmanın anlamsızlaĢmasına yol

açacağını savunmuĢtur759.

Daire ise bu görüĢler karĢısında, ceza hukukunda nedensellik bağının önemli

bir unsur olduğunu kabul etmekle birlikte, astların iĢlediği suçlardan dolayı üstlerin

757
METTRAUX: p. 308.
758
(Celebici Judgment) ICTY Trial Chamber, para. 396.
759
(Celebici Judgment) ICTY Trial Chamber, para. 397.

275
önleme veya cezalandırma yükümlülüğünü yerine getirmemesi durumunda sorumlu

olması bağlamında geleneksel olarak olmazsa olmaz bir Ģart olarak görülmediğini

ifade ederken böyle bir unsurun varlığının ne içtihatlarda ne de anlaĢmalar

hukukunda arandığına vurgu yapmıĢtır760.

Daire görüĢünün kavramsal olarak nedensellik bağının aranmayacağı anlamını

taĢımaması gerektiğini belirtirken gerçekte böyle bir bağın kabulünün astların, üstün

gerekli tedbirleri almayı ihmal etmesi sonucu iĢledikleri suçun içinde zaten

varolduğuna hükmetmiĢtir. Bu durumda üst, iĢlenen suça iliĢkin olarak,

yükümlülüğünü yerine getirseydi astlar suçu iĢlemeyeceği için, üst iĢlenen suça

nedensel olarak bağlı kabul edilecektir761.

Celebici kararındaki nedensellik bağının üstün ihmali ile gerçekleĢen suç

arasında zaten var kabul edilmesi kanaatimizce objektif bir sorumluluk hali

yaratmaktadır.

v. Kontrol Yükümlülüğünün Yerine Getirilmemesi

UCM Statüsü‘nün 28. maddesi üstün sorumluluğuna bir unsur daha

eklemektedir. Buna göre; astın iĢlediği suç, üstün kontrol yetkisini kullanmada ihmal

göstermesinden kaynaklanmalıdır. Bu unsur, üstün sorumluluğunda, kontrol ve idare

yükümlülüğünü; ihmalin ve önleme ve cezalandırma yükümlülüğünün yanında

merkezi bir unsur haline getirmektedir762.

28. maddede kullanılan bu ifade, maddedeki düzenlemenin UYCM ve URCM

Statülerindeki üstün sorumluluğu ile ilgili hükümlerden farklı olduğu izlenimini

yaratmaktadır. Her ikisi de baĢkalarının yani astların iĢledikleri suçlardan dolayı

760
(Celebici Judgment) ICTY Trial Chamber, para. 398.
761
(Celebici Judgment) ICTY Trial Chamber, para. 399.
762
WERLE: p. 136-137.

276
üstlerin cezalandırılmasını öngörürken, sorumluluğun Ģartları aynı Ģekilde

düzenlenmemiĢtir. UYCM ve URCM Statüleri, suçun iĢlenmesinden önce veya suç

iĢlendikten sonra gerekli ve mantıklı tedbirleri almada ihmal gösterdikleri için

cezalandırılırken, 28. madde kontrol yetkisini tam olarak kullanmada ihmal

gösterilmesi neticesinde astların suç iĢlemesi durumunda üstü cezalandırmaktadır763.

TRIFFTERER bu noktada, kontrol yetkisini tam olarak kullanmada ihmal

gösterilmesinin iĢlenen suçla nedensellik iliĢkisi içinde bulunup bulunmadığını ve

eğer böyle ise nasıl bir nedensellik iliĢkisi764 olduğunu sormaktadır?

Buna göre, 28. madde tüm üstlerin, kendi etkili yönetim veya kontrolü altında

bulundukları kuvvetler üzerindeki kontrol görevini yerine getirmede ihmal

göstermesini baĢlangıç noktası olarak ele almaktadır. Böyle bir yükümlülüğün yerine

getirilmemesinden dolayı sorumluluk da yalnızca bu kuvvetler tarafından ya suç

iĢlendiğinde ya da iĢlenmesine teĢebbüs edildiğinde söz konusu olacaktır. Bu

ifadelere göre, bir üst, hukuk kurallarının uygulanması bağlamında astlarını yeterince

eğitmediğinde, bilgilendirmediğinde veya denetlemediğinde ya da yukarıda

değindiğimiz gibi hareketsiz kalarak astların üzerinde cesaretlendirici etki yapıp da

neticede suç iĢlenirse sorumlu olacaktır. Yazara göre, bu noktada sanki bir objektif

sorumluluk hali varmıĢ gibi gözükse de diğer Ģartlar765 incelendiğinde bunun böyle

olmadığı ortaya çıkmaktadır766.

Yazara göre burada tam olarak kontrolde ihmal gösterme ile astların UCM‘nin

yargı yetkisine giren suçları iĢlemesi yani netice arasında bir bağın aranması

763
Otto TRIFFTERER: ―Causality, a Separate Element of the Doctrine of Superior Responsibility
asExpressed in Article 28 Rome Statute?‖ Leiden Journal of International Law, 2002, vol. 15, p. 189.
764
TRIFFTERER: ―Causality …‖, p. 191.
765
UYCM ve URCM kararlarındaki Ģartlarla ortak olduğu için diğer Ģartlar incelenmeyecektir.
766
TRIFFTERER: ―Causality …‖, p. 192.

277
gerekecektir. Yani burada cezalandırılan, üstün ihmal göstermesi değil bu ihmalin

neticesinde astların suç iĢlemesi veya en azından teĢebbüs etmesidir767.

dd. Üstün Sorumluluğu Ġlkesi ve Soykırım Suçu

BaĢlangıçta savaĢ suçları için ortaya konan üstün sorumluluğu ilkesinin

soykırım suçuna kadar geniĢletilmesi, suçun manevi unsuruna iliĢkin sorunların

ortaya çıkmasına sebep olmaktadır. Birçok savaĢ suçundan farklı olarak, soykırım

suçunda özel kastın en yüksek derecesinin ispatlanması gerekmektedir. Ancak üstün

sorumluluğu ihmale dayanmakta ve özel kastla iĢlenen bir suçun nasıl ihmal suretiyle

iĢlenebileceği bir paradoks oluĢturmaktadır. Soykırım suçu bağlamında üstün

sorumluluğu bir suç iĢleme biçimi olarak Soykırım SözleĢmesi‘nin 3. maddesinde

veya diğer herhangi bir yerde düzenlenmemiĢtir. Sadece SözleĢme‘nin yapım

aĢamasında Yahudi Organizasyonları ĠstiĢare Meclisi tarafından bu konuda bir öneri

getirilmiĢ ancak arkası gelmemiĢtir768.

METTRAUX; soykırım, zulüm ve öldürme gibi özel kast gerektiren suçlarda

üstün sadece bilmesinin yeterli olmadığını, bunun yanında soykırıma dair özel kastı

da taĢıması gerektiği görüĢündedir. Yazara göre, üst eğer soykırım kastı taĢımıyor ise

bu durumda soykırımdan sorumlu tutulamayacaktır769.

METTRAUX‘un görüĢüne katılmıyoruz. Çünkü burada bir iĢtirak hali

düzenlenmemektedir. Üstün, astlarının iĢledikleri fiillerden sorumlu tutulması her ne

kadar bir objektif sorumluluk halini andırsa da denetim ve gözetim yükümünün

ihmali yüzünden ast cezalandırılmaktadır. Bu noktada astın engelleme veya

cezalandırmaya iliĢkin bir ihmalinin varlığı kanaatimizce yeterlidir.

767
TRIFFTERER: ―Causality …‖, p. 196. Aynı görüĢ için bkz WERLE: p. 137.
768
SCHABAS: p. 306. ―Soykırım suçundan dolayı açılan davalarda kastın ispatı sorun teĢkil
etmektedir. Soykırım SözleĢmesi de ne açıkça suça katılanların hepsinin aynı kastı taĢımasını ne de
baĢkalarının soykırım kastından dolayı sorumluluğunu düzenlemektedir‖. Bkz. QUĠGLEY: p. 130.
769
METTRAUX: p. 306.

278
VII. SOYKIRIM SUÇUNDA CEZAĠ SORUMLULUĞU ENGELLEYEN

SEBEPLER

A. Genel Olarak

Cezai sorumluluğu engelleyen sebepler (defence)770 suçun tüm unsurlarının

gerçekleĢmesine rağmen failin, bir veya daha fazla sebep yüzünden iĢlediği fiilden

dolayı cezalandırılmasının engellenmesidir771.

Ancak cezai sorumluluğu engelleyen sebepler kavramı uluslararası ceza

hukukunda ne açıkça bellidir ne de bağımsız bir tanımı vardır. Bunun yerine, hukuki

anlamını Anglo-Sakson ve Kara Avrupası sistemi gibi yerel ceza hukuku

sistemlerinden almaktadır772.

Soykırım SözleĢmesi‘ne bakıldığında konu ile ilgili sadece bir düzenleme

olduğu görülmektedir. SözleĢmenin 4. maddesine göre; devlet baĢkanının

sorumsuzluğu soykırım suçu bakımından geçerli olmayacaktır. Bunun yanında büyük

tartıĢmalar sonucunda üstün emrinin yerine getirilmesi Ģeklindeki cezai sorumluluğu

engelleyen sebep de SözleĢme metnine konulmamıĢtır. UYCM ve URCM Statüleri

de SözleĢmeyi aynen tekrar etmekle birlikte ek olarak üstün emrinin yerine

getirilmesinin cezai sorumluluğu engellemeyeceği ancak gerekirse cezanın

hafifletilmesi sebebi olarak göz önünde bulundurulacağını düzenlemiĢtir.

Uluslararası Hukuk Komisyonu‘nun BarıĢa ve Ġnsanlığın Güvenliğine KarĢı ĠĢlenen

770
Uluslararası Ceza Hukukunda cezai sorumluluğu kaldıran sebepler kurumunu karĢılayan ibare
olarak savunma veya defi anlamına gelen defence kelimesi kullanılmaktadır. Ancak biz çalıĢmamızda
bu kelimenin Türkçe karĢılığını kullanmayı tercih etmiyoruz.
771
Albin ESER: ―Defences in War Crime Trials‖, War Crimes in International Law, ed. by Yoram
Dinstein and Mala Tabory, 1996, p. 251.
772
Ilias BANTEKAS: ―Defences in International Criminal Law‖, The Permanent International
Criminal Court: Legal and Policy Issues (Studies in International Law) by Dominic McGoldrick,
Peter J. Rowe and Eric Donnelly, 2004, p. 263. Aynı görüĢ için bkz. CASSESE: p. 221.

279
Suçlar Tasarısı‘nda da aynı yol izlenmiĢ ancak bu sefer de cezai sorumluluğu

engelleyen sebepleri, yetkili mahkemenin hukukun genel ilkelerine ve her suçun

kendi özelliğine göre inceleyeceği hükmü konmuĢtur. Cezai sorumluluğu engelleyen

sebepler konusunda en geniĢ düzenlemeyi ise UCM Statüsü yapmıĢtır773.

Cezai sorumluluğu engelleyen sebepleri kendi içinde hukuka uygunluk

sebepleri ve kusurluluğu kaldıran sebepler olarak iki ana bölüme ayırarak incelemek

Kara Avrupası hukuk sistemine bağlı birçok ülkede geniĢ kabul görmektedir.

Buna göre, eğer bir hukuk sistemi bir fiilin tipik olmasına rağmen, hukuka

uygun kabul ediyor ise ortada suç olarak cezalandırılacak bir fiil bulunmamaktadır.

Örneğin savaĢ esnasında düĢman kuvvetlerin birbirini öldürmesi. Buna karĢılık

kusurluluğu kaldıran sebeplerde kiĢinin fiili hukuka aykırı kabul edilir fakat

cezalandırılmaz. Diğer bir ifade ile toplum ve hukuk iĢlenen fiili tasvip etmeyip

hukuka aykırı kabul ederken öte yandan fail veya fiilden kaynaklanan özel durumları

da dikkate almak durumundadır. Örneğin, iĢgal altında bulunan bir bölgede, bir

yüzbaĢıya, üstlerince, bir grup sivilin gerçekte öyle olmamasına rağmen, savaç suçu

iĢlediği ve askeri mahkemece yargılanıp ölüm cezasına mahkûm edildiği ve bunun

infazı için emir vermesi söyleniyor. Bu infazı emreden veya yerine getiren

yüzbaĢının fiili hata içerisinde olduğu ortadadır. YüzbaĢı burada savaç suçlusunun

hukuka uygun bir Ģekilde cezasının infazının edildiğini düĢünmektedir ve bu

bağlamda sivillerin yargısız infazından dolayı kusurlu kabul edilmeyecektir774.

773
SCHABAS: p. 315-316.
774
CASSESE: p. 219-220.

280
 Hukuk sistemlerinde var olan bu ayırımın uluslararası ceza hukukuna veya örf

adet hukukuna bir yansıması olmadığı görülmektedir775. Konu hakkında en detaylı

düzenlemelerin bulunduğu UCM Statüsü‘ne bakıldığında 31. maddede cezai

sorumluluktan istisna tutulacak haller baĢlığı altında, akıl hastalığı, sarhoĢluk, meĢru

savunma ve cebir düzenlenirken; 32. maddede hukuki ve fiili hata, 33. maddede de

üstün emrinin yerine getirilmesi düzenlenmiĢtir. Biz de çalıĢmamızda sistemi

bozmamak için UCM Statüsü‘ndeki sıralamayı esas almayı uygun bulmaktayız.

B. Akıl Hastalığı

1. Genel Olarak

Akıl hastalığı, yerleĢik ve ulusal hukukların tümünde yer alan cezai

sorumluluğu engelleyen bir haldir. Ġsnat edilebilirliğin niçin gerekli olduğu,

dolayısıyla anlama ve isteme yeteneğinden yoksun olanlara niçin ceza verilmediği

son derece tartıĢmalıdır. Klasik okula mensup cezacılara göre isnat edilebilirliğin

esasını irade özgürlüğü oluĢturur. Pozitivist okula mensup cezacılar ise irade

özgürlüğünü ve bireysel sorumluluğu reddederler ve onun yerine sosyal sorumluluk

ilkesini benimserler. Bunun sonucu olarak, söz konusu doktrin isnat edilebilir

olanlar-olmayanlar Ģeklindeki ayırımı reddetmekte ve suç iĢleyen herkesin, bu

suçundan dolayı toplum karĢısında sorumlu olması gerektiğini ve toplumun kendisini

savunmak için faile ceza değil, onun geliĢmesini ve güvenliğini sağlayacak

tedbirlerin uygulanması gerektiğini savunur776.

Bu tartıĢmada ilk görüĢün tarafında bulunmaktayız. Buna göre insanlar hür

irade sahibi olması sebebiyle karĢılaĢtıkları olaylarda tercih yapma yetileri

olduğundan hukuk dıĢına çıkan davranıĢlarından dolayı kınanırlar ve

775
Aynı görüĢ için bkz. Massimo SCALIOTTI: Defences before the international criminal court:
Substantive grounds for excluding criminal responsibility – Part 1, International Criminal Law
Review, 2001, vol. 1, p. 118.
776
TOROSLU: Genel Hükümler, …, s. 347-348.

281
cezalandırılırlar. Aynı Ģekilde, bu tercih yetisi ortadan kalkmıĢ veya bu yetiyi kontrol

edemeyen kiĢilerin de kınanabilirliği olmamaktadır777.

2. UCM Statüsü’nde Akıl Hastalığı

UCM Statüsü‘nün hazırlanması aĢamasında akıl hastalığı, Statüdeki suçlar

bağlamında cezai sorumluluğu engelleyen bir hal olarak üzerinde ortak bir görüĢe

varılan konulardan biri olmamıĢtır. Hatta bazı heyetler bunun Statüde yer almasının

gereksiz olduğunu ileri sürmüĢlerdir. Yapılan tartıĢmalar sonucunda Hazırlık

Komitesi tarafından 1996 sonunda Genel Kurul‘a, akıl hastalığı ile ilgili iki farklı

teklif götürülmüĢtür. Akıl Hastalığı-Davranışlarını Yönlendirme Yeteneğinin

Azalması baĢlığını taĢıyan ilk teklifin birinci paragrafı fiili iĢlediği sırada akıl hastası

veya akıl rahatsızlığı olan kiĢinin cezai sorumluluğunun bulunmayacağını

düzenlerken ikinci paragrafta fiili iĢlediği sırada akıl hastalığına ulaĢmamıĢ derecede

davranıĢlarını yönlendirme yeteneği azalmıĢ olan kiĢinin cezasında indirim yapılması

yer almaktaydı.

Diğer teklif de akıl hastalıkları baĢlığı taĢımakta ve birinci teklif ile aynı

düzenlemeyi getiren iki paragraftan oluĢmaktaydı. Ġlk paragraf insanın muhakeme

yeteneğini ya da davranıĢları üzerindeki kontrolünü kaldıran akli veya nöropsiĢik

hastalıkların cezai sorumluluğu engelleyeceğini düzenlerken ikinci paragraf kiĢinin

muhakeme veya davranıĢlarını kontrol yeteneğini tamamen kaybetmeden sadece

muhakeme yeteneğini tahrif eden veya davranıĢları üzerindeki hakimiyetini aksatan

akıl hastalıklarını düzenlemiĢtir778.

777
Massimo SCALIOTTI: Defences before the international criminal court: Substantive grounds
for excluding criminal responsibility – Part 2, International Criminal Law Review, 2002, vol. 2, p.
16.
778
SCALIOTTI: ―Part-2 …‖, p. 23.

282
 Roma Konferansı‘nda ilk baĢlarda 31 (1) a maddesi olarak önerilen akıl

hastalığı konusu üzerinde herhangi bir tartıĢma çıkmamıĢtır. Ancak Suriye,

davranıĢlarını yönlendirme yeteneğinin azalmasının metinden çıkartılmasını teklif

etmiĢ bununla birlikte üzerine metne hukukun gereklerine uygun davranma

konusundaki ibaresi eklenmesini talep etmiĢtir779.

TartıĢmalar sonucunda akıl hastalığı UCM Statüsü‘nün 31 (1) a maddesine göre

Ģu Ģekilde düzenlenmiĢtir:

―… Fiili iĢlediği sırada, akıl hastalığı veya rahatsızlığı sebebiyle iĢlediği fiilin

hukuka aykırılığını veya anlamını algılama ya da hukukun gereklerine uygun

davranma konusundaki davranıĢlarını kontrol etme yeteneğini kaybeden kiĢinin cezai

sorumluluğu bulunmamaktadır‖.

Ancak ne UYCM ne de URCM Statülerinde bulunan cezai sorumluluğu

engelleyen akıl hastalığının kavramsal bir tanımlaması yapılmıĢtır780. Dahası

metinden çıkartılan ―davranıĢlarını yönlendirme yeteneği azalmıĢ olanlar‖ın

sorumluluğunun ne olacağı belli değildir. Son problemle ilgili olarak belki bir çıkıĢ

yolu olarak UCM Statüsü‘nün cezanın belirlenmesini düzenleyen 78 (1) maddesi

düĢünülebilir. Madde hükmüne göre, Mahkeme cezanın belirlenmesinde suçun

ağırlığını ve mahkûm edilen kiĢinin Ģahsi durumunu dikkate alacaktır. Bu durumda

suçu iĢlerken davranıĢlarını yönlendirme yeteneği azalmıĢ olan kiĢi hakkında ceza

indirimi yapılabilecektir. Fakat bu, akıl hastalığı gibi cezai sorumluluğu engelleyen

genel bir neden olmayacaktır781.

3. UYCM ve URCM Ġçtihatlarına Kadar Olan Dönemde Akıl Hastalığı

779
SCALIOTTI: ―Part-2 …‖, p. 25.
780
Geert- Jan G. J. KNOOPS: Defenses in Contemporary International Criminal Law, 2001, p. 113;
BANTEKAS & NASH: p. 141.
781
Aynı görüĢ için bkz. KNOOPS: p. 115. KNOOPS bunun kabulünün, davranıĢları yönlendirme
yeteneğinin azalmasını özel bir cezai sorumluluğu engelleyen neden haline getireceğini
söylemektedir.

283
 Uluslararası ceza yargılamalarında akıl hastalığı savunması çeĢitli zamanlarda

ileri sürülmüĢtür. Ġkinci Dünya SavaĢı‘nı takip eden yargılamalarda, Erhard Milch,

sürgün, zorla çalıĢtırma ve hukuka aykırı deneylerden itham edilmiĢtir. Savunma;

sanığın yaptığı sert açıklamaları, kontroldıĢı mizacına, çok çalıĢmasına ve

kafasındaki hasara bağlamıĢtır. Bu savunma, Mahkeme tarafından ciddiye

alınmazken Yargıç Phillips sanığın bu açıklamaları çok uzun zaman birçok yerde ve

koĢulda yaptığını bu bağlamda kontroldıĢı bir mizacının olmadığını, kendisinin Nazi

yabancı iĢçi siyasetinin takipçisi olduğunu ifade etmiĢtir.

Aynı Ģekilde Nüremberg Yargılamaları esnasında, Rudolf Hess‘in akıl

sağlığının da yargılanması için uygun olmadığı itirazında bulunulmuĢtur. Ancak bu

durum cezai sorumluluğu engelleyen bir sebepten ziyade yargılamanın devamıyla

ilgili bir itiraz olmuĢtur. Mahkeme bu itirazı Hess‘in kendisini savunamayacak

durumda olduğunu gösteren herhangi bir Ģeyin olmadığı gerekçesi ile reddetmiĢtir782.

4. UYCM Ġçtihatlarında Akıl Hastalığı

UYCM kararlarında, akıl hastalığı konusuna, ilk kez Celebici kararında

rastlanmaktadır. 2001 yılında Temyiz Dairesi, ilk derece Dairesi‘nin, Bosnalı

Sırpların tutulduğu Celebici hapishanesinde gardiyan iken katil ruhlu ve sadistik

davranıĢlar sergileyen sanık Esad Landzo hakkında, akıl hastalığı ile ilgili verdiği

kararı incelemiĢtir783.

Hem ilk derece Daire kararında hem de Temyiz Dairesi kararında akıl hastalığı

ve davranıĢlarını yönlendirme yeteneğinin azalması gibi kavramlar tanımlanırken

bunların cezai sorumluluğu engelleyip engellemeyeceğine cevap verilmiĢtir.

782
SCALIOTTI: ―Part-2 …‖, p. 21.
783
Ian FRECKELTON – Magda KARAGIANNAKIS: ―Mental State Defences Before the
International Criminal Tribunal fort he Former Yugoslavia, Prosecutor v. Esad Landzo‖, Psychiatry,
Psychology and Law, 2005, vol. 12 (1), p. 250.

284
 Ġlk derece Dairesi‘nin yargılaması esnasında Landzo, Mahkemenin Usul ve

Delil Kurallarının 67 (A)(ii)(b) maddesine784 dayanarak davranıĢları yönlendirme

yeteneğinin az olduğu785 ve sınırlı fiziksel kapasiteye sahip olduğu itirazında

bulunmuĢtur. Daire, her ne kadar ikisinin de akli anormallikleri düzenlese de,

davranıĢları yönlendirme yeteneğinin azalması savının akıl hastalığı savından farklı

olduğunu ifade etmiĢtir. Akıl hastalığı durumunda sanık, suçu iĢlediği anda ne

yaptığının farkında değildir veya yaptığı eylemin doğru veya yanlıĢ olduğu

konusunda akılcı bir muhakeme yapma yeteneğinden mahrumdur. Bunun tersi

olarak, davranıĢlarını yönlendirme yeteneğinin azalması ise eylemlerinin yanlıĢ

olduğunu bilip de akli anormallik yüzünden eylemlerini kontrol edememesidir786.

Ġlk derece Dairesi, Landzo‘nun taraf bilirkiĢisi olarak gösterdiği psikologların

ifadelerini de kabul etmemiĢ ve davranıĢlarını yönlendirme yeteneğinin azalması

savını da özel bir cezai sorumluluğu engelleyen hal olarak görmeyerek 15 yıl hapis

cezasına mahkûm etmiĢtir. Bu ceza verilirken Landzo‘nun genç oluĢu, henüz

geliĢmemiĢ ve kırılgan bir kiĢiliğinin olması, normal bir askeri eğitim almaması gibi

sebepler de etkili olmuĢtur787.

Temyiz Dairesi de kararında, davranıĢlarını yönlendirme yeteneğinin

azalmasının cezai sorumluluğu engelleyen bir hal olarak Mahkemenin Usul ve Delil

Kurallarının 67 (A)(ii)(b) maddesinde düzenlenip düzenlenmediğini incelemiĢtir.

784
―Savunma, davranıĢlarını yönlendirme yeteneğinin azalması veya akli melekelerinin eksikliği gibi
özel def‘ileri … ileri sürebilir‖.
785
― Savunma Landzo‘nun suçları iĢlediği tarihte 19 yaĢında olduğunu, çocukluğunun ve aile
yaĢantısının zorluklarla geçtiğini, yaptıklarından çok piĢman olduğunu, Savcılıkla iĢbirliği yaptığını
ve gönüllü olarak teslim olduğunu ileri sürmüĢtür‖. FRECKELTON – KARAGIANNAKIS: p. 251.
786
(Prosecutor v. Celebici) ICTY Trial Chamber, paras. 1156.
787
(Prosecutor v. Celebici) ICTY Trial Chamber, paras. 1283-1284.

285
 Ġlk olarak, yargılama usulüne dair bir kurallar manzumesinde, yeni bir cezai

sorumluluğu engelleyen halin düzenlenmesinin münkün olmadığını belirten Temyiz

Dairesi, böyle bir engel sebebin örf adet veya anlaĢmalar hukukunda ya da tüm

uluslarca kabul edilmiĢ, hukukun genel ilkeleri içinde bulunması halinde söz konusu

olacağını hükme bağlamıĢtır788.

Sonrasında gerek Ġngiliz gerekse de Kara Avrupası hukukunda davranıĢlarını

yönlendirme yeteneği azalmıĢ olan kiĢilerin cezalandırılmaması gibi bir durumun

olmadığına vurgu yapan Temyiz Dairesi, 67 (A)(ii)(b) maddesinde belirtilen

durumun sadece cezada indirim sebebi olarak görülebileceğine, sanığın cezai

sorumluluğunu kaldırmayacağına karar vermiĢtir789.

C. SarhoĢluk

1. Genel Olarak

SarhoĢluk da akıl hastalığı gibi neredeyse tüm hukuk sistemlerinde cezai

sorumluluğu engelleyen bir durum olarak kabul edilmektedir. SarhoĢluk; alkol,

uyuĢturucu veya diğer maddelerin alınmasından kaynaklanabilir. Bu maddelerin

alınması yüksek kontrol merkezlerinden baĢlayıp beyni zayıflatarak kiĢinin normal

davranıĢlarının dıĢına çıkmasını sağlayabilir. Gerçekten sarhoĢluk durumunda kiĢinin

fiziksel tepkileri gibi algılama, kendini kontrol etme, muhakeme ve neticeleri

öngörme yeteneği de zarar görür790.

SarhoĢluğun kusurluluğa etkisi konusunda iki ihtimal üzerinden inceleme

yapmak gerekmektedir. Birincisi, suç iĢlemek için bilerek sarhoĢ olma durumu

788
(Celebici Judgment) ICTY Appeal Chamber, paras. 583.
789
(Celebici Judgment) ICTY Appeal Chamber, paras. 590.
790
SCALIOTTI: ―Part-2 …‖, p. 28.

286
ikincisi ise irade dıĢı sarhoĢluk halidir. Ġlkinde kiĢi suç iĢlemek için kendisini sarhoĢ

etmekte ve bu etki ile suçu iĢlemektedir. Ġngiliz hukukunda, içkiden gelen cesaret

kuralı (dutch courage rule)791 ismiyle de bilinen Attorney General for Northern

Ireland v. Gallagher davasında Hakim Ģu kararı vermiĢtir:

―Eğer bir adam ayık ve aklı baĢındayken birini öldürmeye karar verir ve bunun

için hazırlık yapar; ancak yapacağının yanlıĢ olduğunu bilip de cesaretlenmek için

içki içerse, bu iradi sarhoĢluk ne iĢlediği öldürme suçundan dolayı cezalandırılmasını

engelleyecektir ne de cezasının düĢmesine sebep olacaktır (manslaughter)‖792.

Ġkinci durumda, yani failin kusurunun bulunmadığı irade dıĢı sarhoĢlukta ise

herhangi bir problem yoktur. Örneğin bir doktor ya da hemĢire tarafından bir askere

güçlü yatıĢtırıcı veya ağrı kesici veriliyor. Bu ilaçlar akli durumunu ciddi surette

etkiliyor ve bunun sonucu olarak da savaĢ esirlerini veya düĢman sivilleri dövüyor ya

da öldürüyor. Bu durumda irade dıĢı sarhoĢ olduğu için iĢlediği suçlardan dolayı

cezalandırılamayacaktır793.

2. UCM Statüsü’nde SarhoĢluk

UCM Statüsü‘nün 1996 hazırlık toplantılarında sarhoĢluk konusunda iki sorun

ortaya çıkmıĢtır. Bunlar, sarhoĢluğun cezai sorumluluğu engelleyen özel bir hal olup

olmadığı; manevi unsurun olmadığını gösteren bir unsur olması sebebiyle eğer cezai

sorumluluğu engelleyen özel bir hal ise Statüde mi yoksa baĢka bir yolla mı ifade

edileceğiydi.

791
―KiĢi bir suçu iĢlemeye karar verdikten sonra, bu suçun icrasına henüz baĢlamadan kusur yeteneği
ortadan kalkmıĢ olabilir. Bu gibi durumlarda, sebebinde serbest hareket (actiones liberae in causa)
söz konusudur. (…) Belli bir suçu iĢlemeye karar vermiĢ olan Ģahıs, bu suçu iĢlemek hususunda
cesaret kazanmak, suç iĢlemekten kendini alıkoyan iç dürtülerin etkisinden kurtulmak gibi bir amaçla
alkol veya uyuĢturucu madde alabilir. Bu durumda, iĢlediği suça iliĢkin olarak kiĢinin kusur yeteneği
var kabul edilecektir. Bkz. ÖZGENÇ: s. 367-368.
792
SCALIOTTI: ―Part-2 …‖, p. 29.
793
CASSESE: p. 228.

287
 ÇalıĢmalar esnasında ortaya çıkan temel problem, iradi sarhoĢluk konusu

olmuĢtur. SarhoĢluk kelimesinden önce ―irade dıĢı‖ ifadesinin konulması teklifi

bütün iradi sarhoĢluk hallerini cezai sorumluluğu engelleyen hallerin dıĢına

çıkartmaktaydı. Bu maddeye eklenen bir dipnot ile iradi Ģekilde sarhoĢ olup da özel

kastla iĢlenen bir suçta bu kastı ortaya koyamayan kiĢinin cezasının indirilmesine yer

verilmiĢtir. Öte yandan iradi sarhoĢluk cezai sorumluluğu engelleyen bir hal olarak

kabul edilip, bu duruma iki alternatif istisna getirilmiĢtir. Birincisi eğer kiĢi suç

iĢlemek için daha önce var olan kastıyla hareket ederek sarhoĢ olmuĢsa cezai

sorumluluğa sahip olacaktır. Ġkincisi ise eğer kiĢi iradi bir Ģekilde sarhoĢ olurken bu

Ģartların kendisine suç iĢletebileceğini biliyorsa yine cezai sorumluluğa sahip

olacaktır.

Hazırlık Komitesinin Statü Taslağında, irade dıĢı sarhoĢluk kusurluluğu

kaldıran bir sebep olarak öngörülmüĢtür. Ancak bu hükümetleri bölmüĢtür. Ġslam

ülkelerinin görüĢlerine katılan Ġsveç, insanların irade dıĢı sarhoĢ olamayacağını ileri

sürmüĢtür. Diğer yandan Meksika ve Arjantin sarhoĢluk ile iĢlenen suç arasında daha

açık bir bağın bulunması gerekliliğini savunmuĢtur. VatandaĢları fazlaca alkol

tüketen Avrupa ülkeleri de bu son görüĢe taraftar olmuĢtur.

Roma Konferansı‘nda çalıĢma gruplarında karmaĢık bir teklif gelmiĢtir. Buna

göre, sarhoĢluk kural olarak cezai sorumluluğu engelleyen bir durum olarak kabul

edilecek ancak bunun istisnası kiĢinin suç iĢleyeceğini bilerek veya bu riski

umursamayarak iradi biçimde sarhoĢ olması olacaktı.

ÇalıĢmalar devam ederken Sudan ve Suriye iradi sarhoĢluğun Statü‘deki

suçların ciddiliği karĢısında cezai sorumluluğu engelleyen bir hal olmasına karĢı

çıkarken, çalıĢma grubu baĢkanı, bu engel halin Mahkeme tarafından soykırımda ve

insanlığa karĢı iĢlenen suçlarda kabul edilemeyeceğini; sadece savaĢ suçları için

288
geçerli olacağını ileri sürmüĢ hatta bunun bir dipnotla metne eklenmesini teklif

etmiĢtir. Almanya ve Kanada bu görüĢü desteklemiĢ Meksika karĢı çıkmıĢtır.

SarhoĢluk üzerindeki tartıĢmaların çok fazla uzaması diğer iĢleri aksatınca

Kanada bu tartıĢmalara bir son verilmesini metnin iradi sarhoĢluğu içeren bu haliyle

birçok olayda pratik olarak uygulanmasının zaten mümkün olmayacağını ifade

etmiĢtir. Tüm bu tartıĢmalardan sonra aĢağıdaki metin kabul edilmiĢtir794.

―…iĢlediği fiilin hukuka aykırılığını veya anlamını algılama ya da hukukun

gereklerine uygun davranma konusundaki davranıĢlarını kontrol etme yeteneğini

sarhoĢ olduğu için kaybeden kiĢi, kendi iradesiyle sarhoĢ olması sebebiyle

sarhoĢluğun neticesinde Mahkemenin yargı yetkisine giren bir suç iĢleyebileceğini

bilmesi veya bu riski umursamaması durumunda cezai sorumluluğa sahip olacaktır‖.

UCM Statüsü‘nün 31 (1)(b) maddesine bakıldığında, Statü‘yü hazırlayanların

da bu Ģekilde bir ayırım yapmadığına Ģahit olunmaktadır. Kural olarak sarhoĢluk

cezai sorumluluğu engelleyen bir durum olarak kabul edilecektir. Ancak istisnai

olarak iradi sarhoĢluk durumunda o da sarhoĢ olurken bir suç iĢleyebileceğini bilen

veya bu riski fark eden fail sorumlu tutulabilecektir.

Yukarıda iradi ve irade dıĢı sarhoĢluk ayırımının yapıldığından söz etmiĢtik.

Ancak Ġngiliz hukuk sistemi bu konuda farklı bir yaklaĢım içindedir. Bu sistemde

özel kast ile iĢlenen suçlar ile genel kast ile iĢlenen suçlar arasındaki fark sarhoĢluk

konusunda da kendini göstermektedir. Buna göre fail iradi bir Ģekilde sarhoĢ

olduktan sonra özel kast gerektiren bir suç iĢlediğinde bu suça iliĢkin manevi

unsurun bulunamayacağı ön kabulünden hareketle sorumlu olmayacak varsa bu

suçun genel ya da basit kastla iĢlenen türünden sorumlu olacaktır795.

794
SCALIOTTI: ―Part-2 …‖, p. 31-35.
795
Bkz. BANTEKAS: ―Defences …‖, p. 280.

289
 SCHABAS‘ a göre de sarhoĢluk, soykırım suçu bağlamında yapılacak

yargılamalarda ileri sürülebilecek bir savunmadır. Örneğin Ruanda‘da 1994 yılında

edinilen bilgilere göre, iĢlenen suçların birçoğu uyuĢturucu etkisi altındaki kiĢilerce

veya sarhoĢ genç militanlarca iĢlenmiĢtir. Ancak soykırım teĢkil eden eylemlerin süre

bakımından devamlılık arzetmesi iradi sarhoĢluk savunmasını etkisiz kılabilecektir.

Yazara göre; iradi sarhoĢluğu tam bir cezai sorumluluğu engelleyen hal olarak kabul

eden Ruanda Ceza Yasası‘nın 70. maddesi gibi, ulusal hukuk sistemlerinin metinleri

uygulandığında sarhoĢluk, özel kast gerektirmesi sebebiyle özel bir cezai

sorumluluğu kaldıran sebep olarak düĢünülebilecektir. Fakat yukarıda değindiğimiz

Ġngiliz sistemi uygulaması dikkate alınıp, bu savunma kabul görürse sanığın beraat

etmesini sonuçlamamalıdır. Bu durumda sanık kasten öldürmeden veya genel kastla

iĢlenen diğer bir suçtan sorumlu olabilecektir.

3. UYCM ve URCM Ġçtihatlarına Kadar Olan Dönemde SarhoĢluk

Uluslararası ceza yargısında tıpkı akıl hastalığında olduğu gibi sarhoĢluk

konusunda da karar sayısı çok azdır. Bunlardan biri Kuala Lumpur‘da Ġngiliz Askeri

Mahkemesi‘nde görülen Yamamoto Chusaburo davasıdır. Japon ordusunda çavuĢ

olan sanık, ordunun dükkânından pirinç çalan sivilleri öldürerek savaĢ suçu

iĢlemekten mahkûm olmuĢtur. Diğer savunmalarının yanında suçu iĢlerken alkollü

olduğunu ileri sürmesine rağmen Mahkeme bu savunmayı kabul etmemiĢtir796.

4. UYCM Kararlarında SarhoĢluk

UYCM‘de görülen Kvocka davasında sanıklardan Zigic‘in avukatları,

müvekkillerinin iddianamede yer alan fiillerinin birçoğunu iĢlerken sarhoĢ olduğunu

796
CASSESE: p. 228.

290
ileri sürmüĢlerdir797. Daire, sanık hakkında sonuç cezayı belirlerken bu savunmaya

Ģu Ģekilde cevap vermiĢtir:

― Savunma, uyuşturucu veya alkol etkisi altında suç işlenmesinin cezayı azaltan

bir sebep olması gerektiğini çünkü sanığın akli melekelerinin zayıfladığını ileri

sürmüştür. Bu bağlamda Dava Dairesi, birçok ülkede akli zayıflığın cezayı indiren

bir sebep olduğunu kabul etmekle birlikte, akli melekeler alkol veya uyuşturucu

kullanımına bağlı olarak zayıfladığında dikkate alınması gereken, kişinin kendisini

bilinçli ve gönüllü olarak böyle bir hale sokup sokmadığıdır. Sarhoşluk ancak kişi

zorla veya tehditle sarhoş edildiğinde hafifletici bir sebep olacaktır. Bu anlamda

Zigic‘in iradi sarhoşluğunun hafifletici sebep olarak iddia edilmesi kabul edilemez.

Dahası özellikle şiddetin kural olduğu ve silahların taşındığı bir ortamda iradi

olarak alkol veya uyuşturucu alma, hafifletici sebepten ziyade ağırlatıcı sebep

olmalıdır‖798.

Temyiz Dairesi de Dava Dairesi‘nin Zigic‘in alkollü olması sebebiyle cezasının

arttırılmasını onamıĢtır. Bunun yanında Zigic, temyiz dilekçesinde ciddi bir

yaralanma geçirdiği için aĢırı derecede alkol almaya baĢladığını ileri sürmüĢtür.

Temyiz Dairesi, sanığın irade dıĢı alkol aldığını yargılama esnasında ileri

sürmediğini, hangi olaylarda alkollü olduğunu veya bunların irade dıĢı olduğunu

ispatlayamadığı gerekçesi ile bu konudaki temyiz baĢvurusunu reddetmiĢtir799.

Ġradi ve irade dıĢı sarhoĢluk hallerinde uluslararası mahkemeler farklı sonuçlara

varmaktadır. Ġrade dıĢı sarhoĢ olma durumunda bunun failin lehine

değerlendirilebilecek bir husus olduğuna karar veren mahkemeler, iradi sarhoĢlukta

797
(Prosecutor v. Kvocka) ICTY Trial Chamber, para. 616, 686.
798
(Prosecutor v. Kvocka) ICTY Trial Chamber, para. 706, 748.
799
(Prosecutor v. Kvocka) ICTY Appeal Chamber, paras. 707-708. Aynı Ģekilde bkz (Prosecutor v.
Simic) ICTY Trial Chamber, paras. 73-74. Davada, savunma, Simic‘in yakın arkadaĢları öldüğü için
duygusal olarak kötü durumda olduğu ve alkol aldığı için, bu suçları iĢlediğini ileri sürmüĢtür.

291
veya suç iĢlemeye cesaret kazandırmak için alkol ya da uyuĢturucu alınmasında

bizim hukuk sistemimizde bulunmayan bir sonuca ulaĢarak bunu cezayı ağırlaĢtıcı

bir sebep olarak öngörmektedirler. Kanaatimizce burada genel ilkeler bağlamında

sorun çözülmelidir. Eğer kiĢi alkol ya da uyuĢturucuyu zorla veya hile ile almıĢsa

iĢlediği fiillerden dolayı cezai sorumluluğu olmamalıdır. KiĢinin alkol veya

uyuĢturucu madde etkisi altında suç iĢleyeceğini öngörüp de bunu kullanmak

isteyenlerin fail olarak kabul edilmesi gerekecektir.

D. MeĢru Savunma

1. Genel Olarak

Esas olarak, Anglo-Sakson veya Kara Avrupası hukuk sistemleri dahil bütün

yerel hukuk sistemleri kiĢilerin meĢru savunma durumunda

cezalandırılmayacaklarını düzenler800. MeĢru savunma yer bakımından olduğu kadar

zaman bakımından da evrensel bir kurumdur801.

ġimdiye kadar uluslararası mahkemelerin uygulamalarında ikincil bir rolü

olmasına rağmen, meĢru savunma, uluslararası örf adet hukuku tarafından uzunca bir

süredir kabul edilmektedir802.

Ulusal hukuk sistemlerinde meĢru savunma, kiĢilerin cezai sorumluluğu ile

ilgiliyken; konusu devletler olan uluslararası hukukta ise bir devletin diğerine

saldırması durumunda diğerinin gösterdiği tepkiyle yani kolektif savunma ile

ilgilidir. Uluslararası toplum zamanla, devletlerin diğer devletlerle olan iliĢkilerinde

güç kullanılmaması yönünde bir yapılageliĢ kuralı yaratmıĢtır. Aynı sürece paralel

800
KNOOPS: p. 73.
801
MeĢru savunmanın çeĢitli hukuk düzenlerindeki görünümü için bkz. Muharrem ÖZEN: Türk
Ceza Hukukunda MeĢru Müdafaa, Ankara 1995.
802
WERLE: p. 140.

292
olarak bu kuralın istisnası olarak da meĢru savunma803 ortaya çıkmıĢ ve her iki kural

yazılı bir hal alarak uluslararası hukukun bir parçası haline gelmiĢtir. BirleĢmiĢ

Milletler ġartı‘nın 2(4). maddesi kuvvet kullanımını ve kuvvet kullanma tehdidini

yasaklarken 51. madde açıkça BirleĢmiĢ Milletlere üye devletlerden birine karĢı

silahlı bir saldırı gerçekleĢtiğinde, kiĢisel ve kolektif meĢru savunma hakkını

düzenlemektedir.

KiĢisel cezai sorumluluk kavramının uluslararası hukukta sınırları çizildikten

sonra; siyasi ve askeri liderlerin de resmi görevleri sebebiyle iĢledikleri suçlardan

dolayı sorumluluklarının olmamaları yönündeki düĢünce aynı temelden

kaynaklanmıĢtır. Uluslararası Hukuk Komisyonu, devletin meĢru savunması ile

kiĢinin meĢru savunması arasındaki farkın üzerinde dururken, 1954 Tasarısı‘nda

barıĢa karĢı iĢlenen suçlarda kiĢiler cezalandırılırken, kolektif meĢru savunma

devletlerin kuvvet kullanımının bir istisnası olarak düzenlenmiĢtir. Ancak 1996

Tasarısı‘nda meĢru savunmaya atıf yapılmamıĢtır804.

Bu bağlamda uluslararası ceza hukukunda meĢru savunma, kiĢinin kendisine

veya bir baĢkasına yönelik olarak gerçekleĢen veya gerçekleĢtiği düĢünülen hukuka

aykırı güç kullanımına karĢı, bu güç kullanımını veya tehdidi bertaraf etmek için

orantılı Ģekilde, kendisini veya bir baĢkasını saldırana karĢı korumasıdır805.

803
―MeĢru savunma, tarihsel olarak, hukuki bakımdan savaĢın sıradan eylemleri olan Ģeyleri, politik
bakımdan haklı çıkarmak için kullanılmıĢtır. Rızaya dayalı erken 19. Yüzyıl uluslararası hukuku,
doğal hukukun yaptığı, adil savaĢlarla adil olmayan savaĢlar ayırımına karĢı çıkmıĢtır‖. Bkz. Michael
BYRES: Soykırımdan Son Kırıma SavaĢ Hukuku, çev. Hasret Dikici BĠLGĠN, Ġstanbul 2007, s. 74.
Ġngilizlerin 1837 yılında Amerikalılara ait Caroline isimli gemiyi yakmaları sonucunda ortaya
çıkan politik krizde, ABD DıĢiĢleri Bakanı Daniel Webster, meĢru savunma sırasında makul olmayan
ya da aĢırı hiçbir Ģeyin yapılamayacağını ileri sürmüĢtür. Diğer hükümetler daha sonra bu ―gereklilik
ve ölçülülük‖ kıstaslarını uluslararası örf adet kuralı haline gelen meĢru savunma hakkının
parametreleri olarak kabul edilmiĢtir. BYRES: s. 74.
804
SCALIOTTI: p. 158-159.
805
KNOOPS: p. 75.

293
 Yani bir kiĢi, uluslararası bir suçu, kendisine veya bir baĢkasına yönelik bir

suçu önlemek veya sona erdirmek için iĢlediğinde bunu meĢru savunma altında

yaptığını iddia edebilir. Örneğin hapishanedeki gardiyanı öldürmek üzere olan savaĢ

esirinin öldürülmesi, kendisine iĢgalci devletin askeri tarafından cinsel saldırı veya

iĢkence yapılmak üzere olan bir kadının askeri yaralaması gibi. Ancak bunun için

bazı Ģartların gerçekleĢmesi gerekmektedir:

i) KiĢinin kendisinin veya bir baĢkasının yaĢamına yönelik baĢlaması

muhakkak veya devam eden bir saldırı olmalıdır.

ii) Saldırıyı önleyecek veya durduracak baĢka bir yolun olmaması gerekir.

iii) Saldırıda bulunanın fiiline, savunmada olan kiĢi sebebiyet vermemelidir.

iv) Saldırı ile savunma arasında orantı bulunmalıdır806.

2. UCM Statüsü’nde MeĢru Savunma

MeĢru savunma, cezai sorumluluğu engelleyen diğer hallerden farklı olarak

UCM Statüsü‘nün hazırlık çalıĢmalarında ilkesel olarak ittifakla kabul edilmiĢtir.

1996 yılındaki Genel Kurul‘a meĢru savunma ile ilgili iki farklı teklifte

bulunulmuĢtur. Bunlardan birincisi kişinin kendini savunması ve başkalarını

savunması baĢlığını taĢımaktaydı. Ancak bu teklifte bazı sorunlar bulunmaktaydı.

Örneğin nesnel olarak bir saldırının varlığı gerekli miydi yoksa kiĢinin hatası sonucu

böyle bir saldırıyı varsayıp savunması yeterli olacak mıydı? Öte yandan hukuka

aykırı saldırının ya da tehdidin yakın ve devam etmekte olması konusunda bir

açıklama bulunmamaktaydı. Bunun yanında meĢru savunmada sınır aĢılması

durumunda savunmada bulunanın durumu konusunda ise ilk teklif sınır aĢımının

cezalandırılacağını düzenlerken ikinci teklif cezanın indirilmesini düzenlemekteydi.

806
CASSESE: p. 222-223.

294
 Daha kısa olan ikinci teklif ise sadece kiĢinin kendisine ve diğer kiĢilere

yönelik saldırılara karĢı meĢru savunmayı kabul ederken, malvarlığına yönelik

saldırılarda meĢru savunmayı koruma alanı içerisine almamaktaydı. Ayrıca

savunmada bulunanın hatası sonucu saldırı varmıĢ zannedip de meĢru savunmada

bulunması da kabul edilmemiĢti.

Roma Konferansı‘nın baĢından beri meĢru savunmaya daha hukuki bir

tanımlama bulma çabası ön plandadır. En tartıĢmalı konu ise ABD ve Ġsrail

tarafından desteklenen malvarlığına karĢı saldırılarda meĢru savunmanın mümkün

olmasını isteyen görüĢ olmuĢtur. Ancak bu görüĢ taraftar bulmamıĢ ve Ģiddetli

tartıĢmalar yaĢanmıĢtır. Örneğin malvarlığından anlaĢılması gerekenin kiĢinin evinde

temel ihtiyaçları için kullandığı Ģeyler olması gerektiği teklif edilmiĢ nihai metinde

ise savaĢ suçları bağlamında askeri bir görevin baĢarılmasında kullanılacak eĢyaya

karĢı saldırılarda meĢru savunma kabul edilmiĢtir.

Diğer bir tartıĢma meĢru savunma çerçevesinde gerçekleĢtirilen bir savunma

operasyonuna katılan kiĢilerin iĢlediği suçlarda sorumluluğun nasıl düzenleneceği

olmuĢtur. Özellikle Almanya ve Yeni Zelanda, bir savunma operasyonuna katılan

silahlı kuvvetler mensuplarının iĢledikleri suçların meĢru savunma kapsamı dıĢında

kalması taraftarı olmuĢtur807.

Nihayetinde yapılan tartıĢmalardan sonra meĢru savunma UCM Statüsü‘nde Ģu

Ģekilde düzenlenmiĢtir:

― KiĢinin kendisine veya bir baĢkasına ya da kendisinin veya bir baĢkasının

yaĢamını sürdürmesi ya da askeri bir görevi tamamlamak için gerekli malvarlığına

yönelik hukuka aykırı bir güç kullanımına, kiĢinin kendisine veya bir diğerine ya da

malvarlığına yönelik tehlikenin ağırlığı ile orantılı Ģekilde savunursa cezai olarak

807
SCALIOTTI: ―Part-1 …‖, p. 163-168.

295
sorumlu olmayacaktır. KiĢinin silahlı kuvvetler tarafından düzenlenen bir savunma

operasyonunda yer alması bu alt paragrafta cezai sorumluluğu engelleyen bir hal

olarak kabul edilmeyecektir‖.

3. UYCM ve URCM Kararlarına Kadar Olan Dönemde MeĢru Savunma

Nüremberg Yargılamalarında ve sonrasında yapılan yerel yargılamalarda gerek

ulusal gerek uluslararası hukukta kuvvet kullanımının yasaklandığı ancak bunun

meĢru savunma ile sınırlı olduğuna vurgu yapılmıĢtır.

Bakanlar Davası olarak da bilinen The United States of America vs. Ernst von

Weizsäcker, et al. Davası‘nda Almanya‘nın saldırılarının meĢru savunmaya

dayandığı iddiası reddedilmiĢtir. Mahkeme, her barıĢçıl ulusun kendisi saldırgan

olmadığı sürece direnmeye hakkı olduğunu vurgularken, bir devletin ancak hukuka

aykırı bir saldırı savaĢı ile karĢı karĢıya kalması durumunda meĢru savunmadan

yararlanabileceğine hükmetmiĢtir.

KiĢilerin meĢru savunma hakkı ile ilgili olarak da Ludwigsburg‘daki ABD

Askeri Mahkemesi‘ndeki Erich Weiss ve Wilhelm Mundo yargılaması önemlidir. Ġki

sanık da yanlıĢlıkla bir Amerikalı havacıyı öldürmekten yargılanmıĢlardır. Sanıklar,

suçsuz olduklarını zira Amerikalı havacının davranıĢlarından tehdit edildiklerini

hissettiklerini ileri sürmüĢlerdir. Mahkeme bu iddiayı ciddiye alıp sanıkları beraat

ettirmiĢtir808.

4. UYCM ve URCM Kararlarında MeĢru Savunma

UYCM‘nin Kordic/Cerkez kararı UCM Statüsü‘nün meĢru savunma ile ilgili

düzenlemesine atıf yapan ilk karar olması nedeniyle önemli bir karardır.

Kordic/Cerkez kararına konu olan olayların birçoğunda Savunma, Bosnalı

Hırvatların meĢru savunma Ģartları çerçevesinde hareket ettikleri iddiasında

808
SCALIOTTI: ―Part-1 …‖, p. 163.

296
bulunmuĢtur. Buna delil olarak da Orta Bosna‘da ABiH‘in809 saldırıları ve iĢledikleri

suçlar gösterilerek, Bosnalı Hırvatların Orta Bosna‘da Müslüman iĢgal siyasetinin

kurbanları olduğu ifade edilmiĢtir810.

Sanıkların bu savunmaları karĢısında Daire meĢru savunmanın tanımını

yapmıĢtır. Buna göre; meĢru savunma geniĢ bir tanımla, kiĢinin kendisini veya

baĢkasını veya kendisinin veya baĢkasının malvarlığını saldırılara karĢı makul,

gerekli ve orantılı bir Ģekilde savunması yönündeki fiillerdir811. Kararın devamında

UCM 31(1)(c) maddesine atıf yapan Daire özellikle son cümlenin, önündeki olayla

ilgili olduğuna karar vermiĢtir. Buna göre:

― UCM 31(1)(c) maddesinin özellikle son cümlesinde savunma operasyonu

içerisinde yer alan kiĢinin bu operasyonda yer almasının cezai sorumluluğu

engelleyen bir durum olmadığı vurgulanmaktadır. Bu yüzden meĢru savunma

iddiasında bulunulduğunda bu iddianın kendi bağlamında ve belirli Ģartlar dâhilinde

inceleneceği açıktır. Dava Dairesi, bu Ģartları iĢlendiği iddia edilen suçlarda meĢru

savunma olup olmadığı tartıĢmasında dikkate alacaktır. Ancak Dava Dairesi, meĢru

savunma içindeki askeri operasyonların uluslararası insancıl hukukun ciddi

ihlallerinde cezai sorumluluğu engelleyen bir hal olarak kabul edilmeyeceğini

özellikle vurgular‖812.

Buradan çıkan sonuç iç çatıĢmalarda veya savaĢlarda kendisine saldıran

kiĢilerin veya grupların kendilerini savunma amacıyla saldırgan grubu veya kiĢileri

kısmen veya tamamen imha kastıyla imha etmeleri veya buna teĢebbüs etmeleri,

meĢru savunma olarak kabul edilmeyecektir. SavaĢlarda veya iç çatıĢmalarda

809
Armija Republike Bosne i Hercegovine (Bosna Hersek Cumhuriyeti Ordusu)
810
(Prosecutor v. Kordic and Cerkez) ICTY Trial Chamber, para. 448.
811
(Prosecutor v. Kordic and Cerkez) ICTY Trial Chamber, para. 449.
812
(Prosecutor v. Kordic and Cerkez) ICTY Trial Chamber, para. 452.

297
saldırıların ve buna bağlı olarak ölümlerin meydana gelmesi normaldir. Ancak

saldırıya karĢılık saldırgan grubun örneğin tamamen imhası meĢru savunmanın oran

koĢuluyla bağdaĢmamaktadır. Öte yandan saldıranların öldürülmesi meĢru savunma

kabul edilse bile savunma operasyonunun daha da ileri giderek herhangi saldırgan bir

fiili olmayan grup mensuplarının öldürülmesi, meĢru savunmanın hem saldırgana

tepkinin verilmesi hem de oran koĢuluyla bağdaĢmadığı için soykırım olacaktır.

E. Cebir ve Zorunluluk Hali

1. Genel Olarak

Uluslararası ceza yargılamalarında en çok ileri sürülen savunmalardan biri

―üstün emrinin yerine getirilmesi‖ ile birlikte ―cebir‖dir. Her ne kadar uluslararası

örf adet hukukundan ve askeri hukuktan kaynaklansa da karĢılaĢtırmalı ceza hukuku

kaynaklarında813 da cezai sorumluluğu engelleyen bir hal olarak ―cebir‖le

karĢılaĢılmaktadır.

Anglo-Sakson hukuk doktrininde814 cebir savunması ancak sınırlı hallerde

geçerli kabul edilmektedir815. Kara Avrupası ve Anglo-Sakson hukuk sistemleri,

meĢru savunmayı kabul ederken; kiĢinin kendisini kurtarmak için masum bir kiĢinin

kasten öldürülmesini bir mazeret olarak kabul etmezler. Bunun istisnası ise suç

olarak düzenlenmiĢ fiili, derhal gerçekleĢebilecek bir ölüm veya ciddi bedensel

yaralanma Ģartları altında zorunlu olarak iĢlemenin yani cebrin kusurluluğu kaldıran

bir sebep olarak öngörülmesidir816.

813
Düzenlemeler için bkz. SCALIOTTI: ―Part-1 …‖, p. 143-145.
814
SCALIOTTI‘ye göre; tehdidi, çok ciddi suçlar bakımından cezai sorumluluğu engelleyen bir hal
olarak kabul etmeyen Anglo-Sakson sisteminin, uluslararası hukuk üzerinde ciddi bir etkisi
bulunmaktadır. SCALIOTTI: p. 145.
815
ASHWORTH: p. 151.
816
KNOOPS: p. 55; Aynı Ģekilde bkz. SCHABAS: p. 333.

298
 Yukarıda belirttiğimiz gibi Ġngiliz ceza hukuku sistemi etkisi altındaki bazı

davalarda, tehdit üzerine bir kiĢinin öldürülmesi cezai sorumluluğu engelleyen bir hal

kabul edilmemekte ancak cezada indirim yapılabilmektedir. Bu ilke, temelini insan

yaĢamının kutsal bir değer olduğu ve buna son verilmesinin, son veren bakımından

yaĢamına karĢı ciddi bir tehdit olmadığı sürece mümkün olmamasına dayanır817.

Uluslararası ceza hukukunda kusurluluğu kaldıran bir savunma olarak cebir,

kiĢinin kendisinin veya bir baĢkasının yaĢamına veya beden bütünlüğüne yönelik

ciddi ve karĢı konulmaz bir tehdit karĢısında uluslararası bir suç iĢlemesidir. Bu

tehditle karĢı karĢıya kalan kiĢi uluslararası kuralları ihlal edip de uluslararası bir suç

iĢlerse cezalandırılmaz.

Cebir, bazı hukuk sistemlerinde ve savaĢ suçları ya da insanlığa karĢı iĢlenen

suçlarla ilgili davalarda zorunluluk hali olarak isimlendirilir veya bir arada anılır.

Ancak bu iki kategori arasında büyük farklar bulunmaktadır818. Bu farklar:

i) Zorunluluk hali nesnel Ģartlardan kaynaklanan yaĢama veya vücut

bütünlüğüne karĢı korkuda ortaya çıkar. Örneğin aç kalan bir kiĢinin bir baĢkasını

öldürüp yemesi819. Cebirde tehdit veya baskı bir kiĢiden gelirken zorunluluk halinde

doğal sebeplerden kaynaklanmaktadır820.

817
CASSESE: p. 247.

Zorunluluk hali dendiğinde akla gelen klasik örnek Dudley v. Stephens ya da diğer adıyla
Mignonette Davasıdır. Olayda açık denizde batan bir gemiden kurtulan üç tayfa ile bir miço sandalda
mahzur kalırlar. 18 gün sonra susuz ve yiyeceksiz kalan gruptan Dudley ve Stephens, miçoyu öldürüp
yemeye karar verir. Üçüncü tayfa bunu kabul etmez. Nihayetinde miço öldürülür ve üç tayfa miçoyu
yer. Bir kanal açıklarında kurtarılan denizciler kıyıya çıkarılır ve iĢledikleri suçtan dolayı yargılanıp
ölüm cezasına çarptırılırlar. Daha sonra hükümdar tarafından cezaları altı ay hapis cezasına
dönüĢtürülür. Karar metni için bkz. http://www.justis.com/titles/iclr_bqb14040.html [20.03.2008]
818
CASSESE: p. 242. Örneğin Ġngiliz hukukunda ―Duress and Necessity‖ Bkz. ASHWORTH: p.
221. TOROSLU‘ya göre, maddi cebir halinde ne Ģahsa yönelmiĢ ağır bir tehlike ihtimali, ne de
tehlike ile fiil arasında nispet farkı aranır. Manevi cebire gelince, burada hareket Ģekli faile dikte
edilmiĢtir. Halbuki zorunluluk halinde fail iradesine sahip olmasına rağmen, manevi cebirde failin
iradesi aĢırı derecede zorlanmıĢtır. Ayrıntı için bkz. Nevzat TOROSLU: Ceza Hukuku‘nda Zaruret
Hali, Ankara 1968, s. 91-92.
819
CASSESE: p. 242.

299
 ii) Zorunluluk halinde fail, suç tipinde aranan manevi unsura sahiptir ve

neticeyi gerçekleĢtirmeyi ister. GerçekleĢtirdiği fiilin örneğin sadece bir baĢkasının

ölümüne sebep olacağının farkında olmasının dıĢında kendisine yönelmiĢ tehdidi

bertaraf etmek için bunu yapmaktadır. Buna karĢılık, cebirde, kiĢi örneğin bir savaĢ

esirinin ölmesini istememesine rağmen üçüncü bir kiĢinin baskısı altında bu suçu

iĢlemekte yani tehdidi gerçekleĢtiren kiĢinin iradesi kendisininkiyle yer

değiĢtirmektedir. Bu sebeple faili tehdit eden üçüncü kiĢi iĢlenen suçtan sorumlu

olacaktır821.

2. UCM Statüsü’nde Cebir ve Zorunluluk Hali

Hazırlık Komitesi‘nin 1996 yılındaki ilk toplantısında cezai sorumluluğu

engelleyen hallerden zorunluluk hali konusunda teklifler hazırlanmıĢtır. Kanada‘nın

teklifine göre, zorunluluk hali kiĢinin bu duruma sebebiyet vermemesi Ģartıyla, tam

bir cezai sorumluluğu engelleyen hal olarak kabul edilmiĢti. Zorunluluk hali etkisi

altında hareket eden kiĢi de, kendisinin veya bir baĢkasının yaĢam veya vücut

bütünlüğüne yönelmiĢ muhakkak ve karĢı konulamaz ciddi bir tehdidin varlığına

inanıp buna göre hareket eden kiĢi olarak tanımlanmaktaydı. Bu öznel ölçütün

yanında bir de makul bir şekilde tehdidi bertaraf etmek objektif ölçütü getirilmiĢti.

Kanada‘nın teklifinde cebir de aynı Ģekilde düzenlenmiĢti822.

1996 yılının sonunda Genel Kurul‘a sunulan raporda zorunluluk hali ile ilgili

iki, cebir ile ilgili bir teklif bulunmaktaydı.

820
SCHABAS: p. 337.
821
CASSESE: p. 242.
822
SCALIOTTI: ―Part-1 …‖ p. 150.

300
 Zorunluluk hali ile ilgili (O) maddesine dair ilk teklif, söz konusu durumun bir

hukuka uygunluk sebebi mi yoksa kusurluluğu kaldıran bir sebep mi olduğu

tartıĢmasını açık bırakmıĢtır. Bu teklif, zorunluluk halini, kiĢinin kendisine veya bir

baĢkasına yönelik ölüm veya bedensel olarak ciddi bir zarar verilmesi tehdidi altında

bulunup da suç iĢlemesi ile seçimlik olarak kiĢinin iradesi dıĢında gerek kiĢisel

gerekse de kamusal zarar doğurması olası koĢullar olarak tanımlamıĢtı. Böyle bir

tehdidin varlığına samimiyetle inanıp hataya düĢen kiĢinin hatasının cezai

sorumluluğu engelleyen bir hal olması da seçenek olarak konulmuĢtu. Dahası

düzenlemeye, ağır ve muhakkak zararı bertaraf etmek veya kiĢinin fiiliyle ihlal

edilen hakkını aĢması durumunda, karĢı tarafın hakkının korunması Ģeklinde oran

koĢulu da konmuĢtur. Devamında ölümcül kuvvet kullanımı ve tehlikeli duruma

bizzat sebebiyet verilmesi halleri de istisna tutulmuĢtur. Sınırın aĢılması hallerinde

ceza indirimi öngörülmekteydi.

Ġkinci teklifte ise, zorunluluk hali; yaĢama, beden bütünlüğüne ve özgürlüğe

yönelik var olan bir tehlike olarak tanımlanmıĢtır. Bunun yanında bu tehlikeden

baĢka türlü kurtulma olanağının bulunmaması ile kiĢinin fiiliyle ihlal edilen hakkını

aĢması durumunda karĢı tarafın hakkının korunması Ģartı getirilmiĢtir 823.

Cebrin cezai sorumluluğu engelleyen hal olmasına iliĢkin olarak (P) maddesi

olarak sunulan teklifte ise cebir; fiili iĢleyen kiĢiye veya bir baĢkasına yönelik Ģiddet

kullanma tehdidi veya Ģiddet kullanımı veya kiĢinin kendisine veya bir baĢkasına

yönelik ölüm ya da bedensel olarak ağır zarar verme tehdidi karĢısında giriĢilen

eylem olarak tanımlanmıĢtır.

823
SCALIOTTI: ―Part-1 …‖ p. 151.

301
 1997 Hazırlık Komitesi‘nde de aynı tartıĢmalar yapılmıĢ ancak kayda değer

geliĢme bu iki durumun ayrı ayrı maddeler yerine tek bir madde olarak düzenlenmesi

yönündeki görüĢün ağır basması olmuĢtur824.

Roma Konferansı‘nda ise cebir ve zorunluluk halinin yukarıda belirtildiği gibi

aynı madde içinde aynı alt paragrafta düzenlenmesine dair giriĢimler olmuĢtur.

Bunun yanında Japonya ve Suriye, tehdidin malvarlığına yönelik olması durumunda

da zorunluluk hali/cebir savunmasının kabul edilmesini teklif etmiĢlerdir ancak kabul

edilmemiĢtir. Yine uzun süren çalıĢmalardan ve tartıĢmalardan sonra nihayet

aĢağıdaki metin kabul edilmiĢtir. Buna göre UCM Statüsü‘nün 31(1)(d) maddesi:

― … KiĢi, kendisine veya bir baĢkasına yönelmiĢ muhakkak bir ölüm veya

devam eden ya da muhakkak ciddi bedensel zarar verme tehdidi altında, bu tehditi

gerekli ve makul bir Ģekilde, daha büyük bir zarar verme kastı bulunmamak

koĢuluyla bertaraf etmeye çalıĢmasına rağmen Mahkemenin yetkisine girdiği iddia

edilen bir suçu iĢlemiĢse cezai sorumluluğu olmayacaktır. Bu tehdit:

i) BaĢka kiĢilerce yapılabilir

ii) KiĢinin kontrolü dıĢındaki Ģartlardan kaynaklanabilir‖.

3. UYCM ve URCM Ġçtihatlarına Kadar Olan Dönemde Cebir ve

Zorunluluk Hali

a. Zorunluluk Hali

Ġkinci Dünya SavaĢı sonrası yapılan yargılamalarda sanıklar çoğu kez

üzerlerine atılı suçları cebir altında ve zorunluluk hali içerisinde iĢlediklerini iddia

etmiĢlerdir. Konu üzerinde verilen kararlar akıl hastalığı ve sarhoĢluktan sayı olarak

ve hacmen fazladır. Bu sebeple bu bölümde sözkonusu davalardan bazılarına

değinilecektir. Sonraki bölümde de UYCM‘nin Erdemovic kararına da konu olan,

824
SCALIOTTI: ―Part-1 …‖ p. 152.

302
tehdit altında masum sivillerin öldürülmesinin cezai sorumluluğa engel olup

olmadığını teorik tartıĢmaları ile birlikte inceleyeceğiz.

Zorunluluk hali konusu The United States of America vs. Carl Krauch, et al.

(I.G.Farben Case825) davasında açıkça ortaya konmuĢtur. Sanıklar yargılamada,

hükümetin zorunlu olarak koyduğu üretim kotalarını yetiĢtirebilmek ve diğer

tedbirlere uyabilmek için mecburen üretim tesislerinde köle iĢçi kullandıklarını ileri

sürmüĢlerdir. Mahkeme ise kararında zorunluluk halinin hangi Ģartlarda var

olabileceğini Ģu kararıyla ortaya koymuĢtur:

― Nüremberg Mahkemesi‘nin Flick ve Roechling kararlarını göz önüne alarak,

bir resmi yetkilinin veya hükümet emrinin uygulanmasında, emrin yöneldiği kiĢiye

manevi-ahlaki bir seçim Ģansı bırakmadığı sürece zorunluluk hali durumu

yaratmayacağı çıkarımında bulunuyoruz. Devamında böyle bir yasal düzenlemeyi

sanıklar talep etmiĢlerdir. Bunun sonucunda emrin varlığına veya yerine

getirilmesine kendileri sebebiyet verdikleri için zorunluluk hali olamayacaktır‖826.

Aynı Mahkeme, The United States of America vs. Alfried Krupp, et al.

davasında da zorunluluk halinin Ģartlarını Ģöyle sıralamıĢtır:

i) Fiil, yaĢama ve vücut bütünlüğüne yönelmiĢ muhakkak, ağır ve karĢı

konulamaz bir tehdit altında iĢlenmelidir827,

ii) Kötülüğü defedecek elveriĢli bir vasıta bulunmamalıdır,

825
Açılımı ―Interessen-Gemeinschaft Farbenindustrie AG‖ olan I. G. Farben, 1925 yılında kurulmuĢ
kimya sektöründe önde gelen bir Alman holdingidir. Özellikle Nazi rejiminin soykırımda yoğunluklu
olarak kullandığı Zyklon B gazının tedarikçilerindendir.
826
CASSESE: p. 243.
827
1950 yılında Hamburg‘da sinema yönetmeni Veit Harlan, 1940 yılında Nazi rejiminin Propaganda
Bakanı Goebbels‘in emri ile çektiği ve 16 milyon seyircinin izlediği Jud Süss isimli antisemitik film
sebebiyle insanlığa karĢı suç iĢlemekten yargılanmıĢ ancak bu filmi çekmemesi durumunda Goebbels
tarafından öldürülmesinin veya yaralanmasının ya da ülkenin koĢulları dikkate alındığında
cezalandırılmasının muhakkak olduğu gerekçesi ile zorunluluk halinden yararlanmıĢtır. Bkz.
CASSESE: 244-245.

303
 iii) ĠĢlenen suç ile tehdide konu olan kötülük orantısız olmamalıdır,

iv) Tehdidi veya zorunluluk halini yaratan duruma fail bizzat iradi olarak

sebebiyet vermemiĢ olmalıdır828.

Ġlginç bir karar da Birinci Dünya SavaĢı sonrasında Avusturya‘da yapılan bir

yargılamadan çıkmıĢtır. Rusya iĢgali altındaki bölgede gizlenen üç Alman askerini

Rus polisine haber veren Stanislaus Bednarek isimli Rus, daha sonra Avusturya

ordusu tarafından yakalanmıĢ ve askeri mahkemece vatana ihanetten mahkûm

edilmiĢtir. Temyiz üzerine davaya bakan Avusturya Yüksek Askeri Mahkemesi 1916

tarihinde sanığın suçsuz olduğuna karar vermiĢtir. Sanığın Rus hukukuna tabi

bulunması ve Rus Ceza Yasası‘nın 164. paragrafına göre üç Alman askeri ihbar

etmek zorunda olduğundan bahisle karĢı konulmaz bir baskının altında bulunması

sebebiyle zorunluluk hali (notstandahnliche Lage) kabul edilmiĢtir829.

b. Cebir

Ġçtihatlarda, cebir genelde üstün emrinin ifası ile birlikte anılmaktadır. Ancak

bu ikisi arasında zorunlu bir bağ bulunmayabilir. Zira üstün verdiği emrin mutlaka

yaĢama veya vücut bütünlüğüne karĢı bir tehditle desteklenmesi gerekmez. Bu

Ģartlarda eğer bir üst, uluslararası bir suçun iĢlenmesi için emir verirse, astın bu emre

uymama yükümlülüğü bulunmaktadır. Emre uyulmaması sonucunda, emir, tehdit

içeren bir Ģekilde yinelenirse bu durumda cezai sorumluluğu engelleyen cebir ortaya

çıkabilir830.

828
KNOOPS: p. 67; ayrıca bkz. SCALIOTTI: p. 148, ft. 235.
829
CASSESE: p. 243.
830
CASSESE: p. 246.

304
 Einsatzgruppen davası olarak da bilinen The United States of America vs. Otto

Ohlendorf, et al. kararında savunma üç hukuk sisteminde831 de cebrin cezai

sorumluluğu engelleyen bir hal olduğunu ileri sürmüĢtür. Mahkeme ise bu

sistemlerin ancak sınırlı koĢullarda cebri cezai sorumluluğu engelleyen hal olarak

kabul ettiğini ifade etmiĢ ve Ģu sonuca ulaĢmıĢtır:

―Askeri hukukta astın kendisine gerçekleştirmesi emredilen fiilin suç olduğunu

anlaması durumunda bunu yerine getirmemesi halinde karşılaşacağı ciddi neticeler

cebri oluşturmaktadır. Hiçbir hukuk sistemi yoktur ki, yerine getirmemesi

durumunda yaşamını kaybedeceği veya ciddi bir şekilde zarar göreceği emri yerine

getirip suç işleyen masum bir kişi cezalandırılsın. Ancak bu tehdit, yakın, gerçek ve

karşı konulamaz olmalıdır. Hiçbir mahkeme kafasına dayanmış bir silahın zorlaması

ile suç işleyen kişiyi cezalandırmaz‖832.

Mahkeme sanıkların hangi tehdidin altında Yahudileri öldürdüklerini

ispatlayamadıkları gerekçesiyle hepsi hakkında çeĢitli mahkûmiyet kararları

vermiĢtir.

4. UYCM ve URCM Kararlarında Cebir ve Zorunluluk Hali (Erdemovic

Kararı)

UYCM‘nin cebir-zorunluluk hali konusundaki en önemli kararı Erdemovic833

kararıdır. Bu karar da Hadzihasanovic kararı gibi tartıĢmalara yol açmıĢ; cebrin-

831
Yargılamayı yapan ABD‘nin hukuk sistemi, sanığın vatandaĢı olduğu Alman hukuku ve iddia
edilen suçların iĢlendiği yer olan S.S.C.B. hukuk sistemi. CASSESE: p. 248.
832
CASSESE: p. 249.
833
Drazen Erdemovic hakkındaki iddianameye göre, B.M. kontrolü altındaki Srebrenica‘nın VRS
tarafından 1995 yılında ele geçirilmesinden sonra, Srebrenica‘da yaĢayan ve yaĢları 17 ila 60 arasında
olan Bosnalı sivil Müslümanlar otobüslere doldurulup farklı yerlere nakledilmiĢtir. Bunlardan biri de
Zvornik Ġlçesi yakınlarındaki Pilica çiftliğidir. Çiftliğe vardıklarında Müslüman erkekler otobüslerden
indirilip 10‘lu gruplar halinde, VRS‘nin 10. Sabotaj Müfrezesi askerleri tarafından çiftlik binasına
yakın bir yere götürülüp seri bir Ģekilde infaz edilmiĢlerdir. Bu Müfreze‘nin bir askeri olan
Erdemovic, 16 Temmuz 1995 ve takip eden günlerde yüzlerce silahsız Müslümanı öldürmekten ve
öldürülmelerine iĢtirak etmekten, öldürme Ģeklinde insanlığa karĢı iĢlenen suçlardan ve yine öldürme

305
zorunluluk halinin masum insanların öldürülmesi suretiyle insanlığa karĢı iĢlenen

suçlarda ve/veya savaĢ suçlarında cezai sorumluluğu engelleyen bir hal olmadığı üçe

karĢı iki oyla kabul edilmiĢtir834. Özellikle karara muhalif kalan üyelerden

CASSESE‘nin karĢı oy yazısı, konumuz açısından önemli bilgiler içermektedir.

Erdemovic, savunmasında, iddia edilen eylemleri yapmak zorunda olduğunu,

reddetmesi durumunda diğer kurbanlar gibi öldürülebileceğini; reddettiğinde

kendisine operasyon komutanı Brano Gojkovic tarafından ―eğer onlar için üzgünsen

onların yanına geç seni de öldürelim‖ dendiğini ileri sürmüĢtür. Srebrenica‘daki

Sırpları kurtardığını iddia eden yaĢlı bir adamı gruptan ayırmaya çalıĢırken de

Gojkovic‘in ―kimse sağ kalmayacak‖ emrini verdiğini bunun yanında çiftlik

binasında bulunan 500‘e yakın Müslüman‘ın öldürülmesine dair verilen emre üç

arkadaĢı ile itaat etmediğini ancak çiftlik dıĢındaki infazda kendisini öldürecekleri

için emirleri reddedemediğini eklemiĢtir835.

Dava Dairesi, Erdemovic‘in iddia edilen suçları tehdit altında iĢlediğine dair

savunmasını Statü‘de bir düzenleme olmamasına rağmen değerlendirmeye alacağını

ifade ettikten sonra uluslararası ceza yargılamalarına atıf yaparak, yukarıda

belirttiğimiz sıkı Ģartlar dâhilinde ve inandırıcı kanıtlarla ispatlanması Ģartıyla

tehdidin cezai sorumluluğu engelleyen bir hal olacağına hükmetmiĢtir836. Ancak

Dava Dairesi sanığın savunmasının inandırıcı delillerle desteklenmediği gerekçesi ile

cebir-zorunluluk hali iddiasını kabul etmemiĢtir.

suretiyle savaĢ suçundan itham edilmiĢtir. Sanığın anlatımına göre çiftliğe her birinde 60 kiĢi bulunan
20 otobüs gelmiĢti ve kendisi bu kiĢilerden tahminen 70‘ini öldürmüĢtü.
Bkz. http://www.un.org/icty/cases-e/index-e.htm , Erdemovic ―IT-96-22‖, ―Pilica Farm‖
[20.03.2008]
834
(Prosecutor v. Erdemovic) ICTY Appeal Chamber, IV. Disposition (4).
834
(Prosecutor v. Erdemovic) ICTY Appeal Chamber, paras. 4, 7.
836
(Prosecutor v. Erdemovic) ICTY Trial Chamber, paras. 14-20.

306
 Sanığın temyiz talebi üzerine Temyiz Dairesi de cebir veya zorunluluk hali

savunmasının, masum sivillerin insanlığa karĢı iĢlenen suçlarda ve savaĢ suçlarında

mağdur olmaları durumunda iĢlemeyeceğine karar vermiĢtir. Bunun gerekçeleri,

hakim Stephen, Vohrah ve McDonald‘ın kararlarında görülmektedir. Kararlarda,

değiĢik ülkelerin hukuk uygulamalarına atıf yapılarak tehdit altında suç iĢlenmesi

incelenmiĢtir. Bu konuda yukarıda değinilen Anglo-Sakson, Kara Avrupası ayrımına

dikkat çekilerek Anglo-Sakson sisteminde kasten öldürme, öldürmeye teĢebbüs ve

devlete karĢı iĢlenen suçlarda cebrin ya da zorunluluk halinin cezai sorumluluğu

engelleyen bir hal olmadığı vurgulanmıĢtır837.

Daire, Kara Avrupası sisteminin teorik olarak cebir/zorunluluk hali etkisi

altında masum kiĢilerin öldürülmesinin cezai sorumluluğu engelleyen genel bir hal

olarak kabul edildiğine iĢaret etmiĢtir. Devamında Ġtalyan, Ġsveç, Norveç, Nikaragua,

Japon ve Yugoslav Ceza Yasalarına yapılan atıfta, anılan kanunların sanığın üzerinde

oluĢan tehdit veya zorunluluk hali ile ihlal ettiği değer arasında bir oranı aradığı

belirtilerek bu oran sağlanmadığı sürece cezai sorumluluğu engelleyen bir halin

olmayacağı ifade edilmiĢtir838.

Birbirinden taban tabana zıt ve kendi arasında da farklılık taĢıyan sistemlerin

bağdaĢtırılmasının imkânsızlığına vurgu yapan çoğunluk, meselenin Uluslararası

Mahkemelerin kuruluĢ mantığına yani uluslararası insancıl hukukun ağır ihlallerini

soruĢturma amacına dayanılarak çözülebileceğini ifade etmiĢlerdir839. UYCM‘nin

basit hırsızlarla, mafya liderleriyle, çocuk kaçıranlarla uğraĢmadığını aksine

837
(Prosecutor v. Erdemovic) ICTY Appeal Chamber, Joint Separate Opinion of Judge McDonald
and Judge Vohrah, paras. 59-61.
838
(Prosecutor v. Erdemovic) ICTY Appeal Chamber, Joint Separate Opinion of Judge McDonald
and Judge Vohrah, para. 68.
839
(Prosecutor v. Erdemovic) ICTY Appeal Chamber, Joint Separate Opinion of Judge McDonald
and Judge Vohrah, para. 72.

307
insanlığa yönelmiĢ olan çok ciddi suçları yargıladığına değinen çoğunluk, söz konusu

olayda 1200 sivilin soğukkanlılıkla kurĢuna dizildiğini ve bu olayın bile insancıl

hukukun koruma alanının zayıfların güvenliği ve yaĢamı olduğunu ispatladığını ifade

etmiĢlerdir. Çoğunluk, insanlığa karĢı iĢlenen suçlar gibi vahĢi suçları engellemek ve

cezalandırmak için kurulan Mahkemelerin, uluslararası insancıl hukukunun

amaçlarının, yerel ceza hukuku tarafından engellenmesinin önüne geçilmesinin de bu

Ģekilde olabileceğini savunmuĢtur840.

Temyiz Dairesi‘nin çoğunluk görüĢü cebir-zorunluluk hali savunmasını aslında

hukuki bir gerekçeye dayanarak reddetmemiĢtir. Nihayetinde iĢlenen suçun vahim

veya kurbanlarının fazla olması insancıl hukukun düzenlediği suç tiplerini diğer adi

suçlardan üstün kılmamaktadır. Ancak burada Temyiz Dairesi kanaatimizce hukuk

sistemlerinin farklı düzenlemelerinden ve yukarıda değindiğimiz kararlarda belirtilen

sıkı Ģartlardan, nihai bir sonuca ulaĢmak yerine suçun özüne iliĢkin bir değerlendirme

yapmıĢtır. Bu değerlendirme nihayetinde Anglo-Sakson hukuk sistemindeki

kaynaklara ve masum insanların öldürülmesinin kabul edilmemesi konusundaki

felsefi, ahlaki düĢüncelere atıfla gerçekleĢtirilmiĢtir841. Fakat bu değerlendirmenin

yine yukarıda değinilen UCM Statüsü‘nün ilgili maddesi uyarınca bir anlamı

kalmamıĢ görünmektedir.

Çoğunluğun görüĢüne katılmayan hakim CASSESE ise karĢı oy gerekçesini

özetle Ģu Ģekilde ortaya koymuĢtur:

Ortada masum sivillerin cebir-zorunluluk hali altında öldürülmesi ile ilgili özel

bir düzenleme bulunmaması durumunda zorunluluk hali konusundaki genel

840
(Prosecutor v. Erdemovic) ICTY Appeal Chamber, Joint Separate Opinion of Judge McDonald
and Judge Vohrah, para. 75-76.
841
Aynı görüĢ için bkz. BANTEKAS: ―Defences …‖, p. 275.

308
düzenlemeye gidilmesi842 gerektiğini ileri süren CASSESE, Mahkemenin pratik

siyasi gerekçelerle, Kara Avrupası hukuk sistemini göz ardı ederek, Ġngiliz hukukuna

atıfla meseleyi çözdüğü görüĢündedir. Çoğunluğun, Mahkemenin ve insancıl

hukukun amaçları ile ilgili yaptığı değerlendirmeyi de ilgisiz bulmaktadır. Ayrıca

çoğunluğun siyasi bazlı değerlendirmesinin de ceza hukukunun temel

prensiplerinden biri olan kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi ile bağdaĢmadığını ileri

sürmüĢtür843.

CASSESE, özetle, cebrin-zorunluluk halinin genel olarak, sıkı Ģartların

gerçekleĢmesi durumunda cezai sorumluluğu engelleyen bir durum olarak kabul

edildiğini ileri sürmüĢtür. Çoğunluğun görüĢü gibi, bunun tersinin kabulü durumunda

ise bu durumlar hiçbir zaman cezanın indirilmesi sebebi olamayacaktır.

Kasten öldürmenin veya genel ifade ile yaĢama son vermenin görüldüğü

insanlığa karĢı iĢlenen suçlar ve savaĢ suçlarına gelince, konuyla ilgili olarak

uluslararası örf adet hukukunda bir kural da ortaya çıkmamıĢtır. Haliyle bu

durumlarda sıkı ve kesin koĢullara bağlı cebre-zorunluluk haline iliĢkin genel kuralın

uygulanması gerekecektir. Öldürme içeren suçlarda gerçekten orantılılık çoğu zaman

gerçekleĢmemektedir. Bununla beraber, istisnai durumlarda örneğin, öldürme öyle ya

da böyle tehdit altında bulunan kiĢinin dıĢında baĢkalarınca gerçekleĢtirilecekse bu

Ģart gerçekleĢebilir. CASSESE‘ye göre burada sorun, kiĢinin kendi yaĢamını

842
BANTEKAS‘a göre, genel kuralın uygulanması düĢüncesi uluslararası kabul görmüĢ bir düĢünce
olmaktan ziyade Uluslararası Ceza Mahkemesi ile ilgili geliĢmelerden etkilenmiĢ bir düĢüncedir. Bkz.
BANTEKAS: ―Defences …‖, p. 275.
843
(Prosecutor v. Erdemovic) ICTY Appeal Chamber, Seperate and Dissenting Opinion of Judge
CASSESE, para.11.

CASSESE ayrıca, gerek Mahkemenin gerekse de Savcılığın ―cebrin-zorunluluk halinin masum

sivillerin öldürüldüğü suçlarda cezai sorumluluğu engelleyen bir hal olarak kabul edilemez‖
Ģeklindeki düĢüncesini dogmatik ve uluslararası hukuk bakımından desteklenmeyen bir tutum olarak
nitelendirmektedir. Bkz. para. 42.

309
kurtarmak için baĢkasını öldürmesi değil, kiĢinin kendi yaĢamını, diğer kiĢi her

halükarda ölecekse, kurtarmasıdır844.

CASSESE karĢı oy yazısında cebir-zorunluluk hali Ģartlarını yaĢama veya

beden bütünlüğüne yönelik ciddi bir tehdit, bu tehditten kurtulmak için elveriĢli

vasıtaya-çarelere sahip olmamak, tehditi bertaraf etmek için kullanılan vasıtanın

orantılılığı, cebir-zorunluluk hali durumunun kiĢinin kendisi tarafından

yaratılmaması olarak sıralamıĢtır845. Cebir-zorunluluk halinde konu masum kiĢilerin

yaĢamlarına son verilmesi olduğunda CASSESE‘ye göre; bu Ģartlardan en zoru, iki

kötülükten birinin seçilmesi olarak nitelendirdiği orantılılık koĢuludur. CASSESE

burada gerçekten cevap verilmesi zor bir soru sormaktadır:

―Sanığın kendi yaĢamını, kurbanının pahasına kurtarması, terazinin bir kefesine

bir yaĢamı diğerine de diğer yaĢamı koyacak olan hakim veya mahkeme muazzam

belki de aĢılmaz felsefi, ahlaki ve hukuki sorunlar varken nasıl olup da bir kiĢinin

ölümünü diğerinin ölümünden daha az kötü kabul edecektir?‖

CASSESE, bu soruya Ģu Ģekilde cevap vermektedir. Eğer cebir-zorunluluk hali

etkisi altındaki kiĢi, ne yaparsa yapsın yüksek ihtimalle kurbanların yaĢamını

kurtaramayacak ise, cebir-zorunluluk hali ceza verilmesini engelleyen bir hal olarak

kabul edilmelidir. Burada Mahkeme, sanığın kurbanları kurtarmak için cebir-

zorunluluk hali etkisine girmeden önce kurbanları kurtarmak için gereken her Ģeyi

yapmadığına veya iddialı olmakla birlikte, zaten öleceklerdi Ģeklinde de karar

verebilir846.

844
(Prosecutor v. Erdemovic) ICTY Appeal Chamber, Seperate and Dissenting Opinion of Judge
CASSESE, para.12.
845
(Prosecutor v. Erdemovic) ICTY Appeal Chamber, Seperate and Dissenting Opinion of Judge
CASSESE, para.41.
846
(Prosecutor v. Erdemovic) ICTY Appeal Chamber, Seperate and Dissenting Opinion of Judge
CASSESE, para.42.

310
 F. Fiili ve Hukuki Hata

1. Genel Olarak

UCM Statüsü yürürlüğü girinceye kadar ―hata‖ konusunda birçok karar

uluslararası ceza yargısında çıkmıĢtır. Ancak ne UYCM ne de URCM Statüsü‘nde

konu hakkında bir düzenlemeye rastlanmaktadır. UCM Statüsü‘nün 32. maddesi hata

konusundaki Ģartları düzenleyen ilk uluslararası metin olarak karĢımıza

çıkmaktadır847.

AĢağıda önce fiili hata ve hukuki hata ayırımı yapılıp daha sonra da UCM

Statüsü‘nün 32. maddesi incelenecek ardından da hata ile ilgili Ģartlar henüz yazılı

hale gelmemiĢ iken verilmiĢ kararlara değinilecektir.

2. Fiili Hata

Fiili hata, kiĢinin suçun unsurlarına iliĢkin hatası sonucunda, meydana gelen

netice ile failin tasavvuru arasındaki uyumsuzluktur. Genel bir kural olarak; suç

tipindeki unsurlarda yanılma faildeki kastı kaldırır ve bu durumda failin

kusurluluğundan söz edilemez. Ancak bu hatanın da esaslı bir hata olması

gerekecektir848.

Hatanın esaslı olmasından kastedilen, unsura iliĢkin olarak ortaya çıkan faildeki

hatalı inancın mazur görülebilir ve makul olmasıdır. Yani faildeki hata makul

sebeplere dayanmalıdır; görünürde veya zorlanmıĢ bir hata olmamalıdır. Daha açık

bir ifadeyle hata failin taksirine dayanmamalıdır. Bu sav, insani değerleri koruyan ve

bunlara yönelmiĢ davranıĢları mümkün olduğunca yasaklamayı amaç edinen

uluslararası ceza hukukunun genel ruhundan ve genel yasaklamaya istisna teĢkil eden

847
WERLE: p. 149.
848
SCALIOTTI: ―Part-2 …‖, p. 1.

311
normların dar uygulanması konusundaki genel yorum ilkesinden

kaynaklanmaktadır849.

3. UCM Statüsü’nde Fiili Hata

UCM Statüsü‘nün 32 (1) maddesi fiili hatanın, suçun manevi unsurunu

kaldırması durumunda cezai sorumluluğu engelleyen bir hal olacağını

düzenlemektedir. Yani suçun maddi unsuruna iliĢkin hatalı algı, manevi unsura etki

ettiği derecede failin cezai sorumluluğunu engelleyen bir hal olarak karĢımıza

çıkacaktır.

Fiili hatanın cezai sorumluluğu engelleyen bir hal olabilmesi için her Ģeyden

önce hatalı algının suçun maddi unsuruna iliĢkin olması gerekmektedir. UCM

Statüsü‘nün 8(2)(b)(iii) maddesine göre insancıl yardımda bulunan sivil araçlara

yapılan saldırılar savaĢ suçu teĢkil etmektedir. Örneğin fail görüĢ açısının kötü

olması sebebiyle düĢman tankı zannedip Kızılhaç‘a ait bir aracı vurursa hatadan söz

edilebilecektir850. Aynı Ģekilde askeri bir mekân gibi görünen ancak anaokuluna

çevrilmiĢ bir binanın vurulmasında da failde UCM 8(2)(b)(ii) maddesi uyarınca sivil

hedeflere yönelik saldırı suçuna iliĢkin maddi unsur eksik olmaktadır851.

Ancak, her hata manevi unsurun kalkması sonucunu doğurmaz. Örneğin, fail

önünde duran düĢmanı A‘yı öldürmek ister. Fakat önünde duran kiĢi A değil B‘dir.

Burada Ģahısta hata vardır ve bu hata esaslı değildir çünkü insan öldürme suçunun

maddi unsuru bu olayda gerçekleĢmiĢtir. Sonuç olarak örneğin bir asker barıĢ gücü

mensubunu bu sıfatını bilmeden kasten öldürürse bu durumda savaĢ suçundan değil

ulusal hukukta düzenlenmiĢ olan öldürme suçundan sorumlu olacaktır.

849
CASSESE: p. 251. Ayrıca birçok hukuk sisteminde de fiili hata konusundaki yaklaĢıma uygundur.
CASSESE: p. 251.
850
WERLE: p. 150.
851
Albin ESER: Mental Elements – Mistake of Fact and Mistake of Law, The Rome Statute of the
International Criminal Court, ed. by. CASSESE-GAETA-JONES, 2002, vol.1, p. 938.

312
 Öte yandan örneğin bir asker kendisine yönelik bir saldırı olduğunu düĢünerek

karanlıkta üzerine doğru yürüyen sivillere ateĢ açıyor ve siviller ölüyor. Daha sonra

aslında bir saldırı olmadığı ve askerin hukuka uygunluk sebeplerinde hataya düĢtüğü

ortaya çıkıyor. Bu durumda askerin düĢtüğü hataya bakılacaktır. Eğer kaçınılmaz

veya esaslı bir hata içerisinde ise cezai sorumluluğu olmayacaktır. Fakat hataya

düĢmede taksiri varsa o suçun taksirli Ģeklinden sorumlu olacaktır. Ancak UCM‘de

sivillerin öldürülmesi Ģeklindeki savaĢ suçunun taksirli hali bulunmadığından olay

UCM‘nin yargı yetkisine girmeyecektir; mümkünse ulusal mahkemede çözülecektir.

Hata konusunun ilk kez UCM Statüsü‘nde açıkça düzenlendiğine yukarıda

değinmiĢtik. Ancak bu düzenleme yapılana kadar geçen süreçte pek çok yargılamada

hata kavramı tartıĢılmıĢ ve konuyla ilgili kararlar verilmiĢtir.

Amerikan Askeri Mahkemesi‘nde görülen Michael A. Schwarz davasına konu

olayda, sanık, arkadaĢları ile 19 Ocak 1970 tarihinde Güney Vietnam‘da bulunan Son

Thang kasabasına düĢman Viet Cong‘ları öldürmek için gider. Sivillerin bulunduğu

üç barakadan ilkine giren sanık, dıĢarıdan gelen ―öldürün hepsini, öldürün‖ sesleri

üzerine dıĢarı fırlar ve silahsız sivillerin üzerine ateĢ etmeye baĢlar ve dört kadını

öldürür. Toplamda ise ölen sivil sayısı onaltıdır. Davada sanık, dıĢarıdaki seslerden

arkadaĢlarına yönelik bir saldırı olduğunu düĢündüğünü ve bu sebeple çıkıp ateĢ

açtığını fiili hata içerisinde olduğunu iddia eder. Askeri mahkeme hakimi karardan

önce jüri üyelerini verecekleri karar konusunda Ģu Ģekilde bilgilendirir:

―Eğer sanık, kendisine ve takım arkadaĢlarına yönelik bir düĢman saldırısı

olduğuna dair mazur görülebilecek bir inanca sahip ise cezalandırılamayacaktır.

313
Sanığın bu inanca sahip olup olmadığına karar verirken diğer tüm delillerle birlikte

yaĢına, eğitimine, askeri eğitimine ve savaĢ tecrübesine bakılması gerekecektir‖852.

Fiili hata savunması bazen hukuka aykırı bir emrin yerine getirilmiĢ olması

durumunda, bu emrin gerçekte hukuka aykırı olduğunun bilinmediği durumlarda da

ileri sürülebilecektir.

Norveç Yüksek Mahkemesi‘nin, Temyiz Mahkemesi‘nin kararını bozduğu

Hans Davası‘nda, Alman Güvenlik Polis kuvvetlerinden olan sanık; Norveç‘in,

Alman iĢgali sırasında Norveç vatandaĢlarını yargılamadan infaz ettiği suçlamasıyla

itham edilmiĢtir. Sanık, infazların, Hitler tarafından iĢgal altındaki topraklardaki

mahkemeleri lağveden ve siyasi nitelikteki infazları yerine getirme yetkisini Gizli

Polis TeĢkilatı‘na veren 1944 tarihli gizli emirnameye dayanan, üstlerinden aldığı

emirlerle yerine getirdiğini iddia etmiĢtir. Temyiz Mahkemesince sanık, infaz

emirlerinin hukuka uygunluğunu incelemediği gerekçesi ile suçlu bulunmuĢtur.

Yüksek Mahkeme ise kararı bozarken, ―kasten öldürmeden dolayı hüküm kurulurken

sanığın eylemlerini hukuka aykırı hale getiren Ģartları bilmesi gerekirdi‖ Ģeklindeki

gerekçenin yeterli olmadığı dahası ilk kararda sanığın aldığı emirlere göre yerine

getirdiği eylemlerinin hukuka aykırılığını bildiğinin açıkça ortaya konmasının

gerektiğini gerekçe göstermiĢtir853.

4. Hukuki Hata

Birçok ulusal hukuk sisteminde olduğu gibi, uluslararası hukukta da ―hukuku

bilmemek cezai sorumluluğu engellemez‖ kuralı geçerlidir.

852
CASSESE: p. 251-252. Mahkeme bu davada sanığın dört kadını öldürmesi suçlamasından
beraatine karar verirken, diğer oniki kiĢinin ölümünden de iĢtirak halinde sorumlu olduğuna karar
vermiĢtir.
853
CASSESE: p. 253-254.

314
 Hukuku bilmemenin mazeret sayılmamasının altında yatan neden açıktır: bir

devlette yaĢayan herkes o devletin hukukunu bilmek zorundadır. ĠĢlediği fiilin suç

olmadığı iddiasında bulunma hakkı kiĢilere bir kez verildiğinde, artık hukuka riayet

etmeme yönünde bir yol açarak toplumun temellerini zayıflatacaktır. Dahası, hukuku

bilmemek mazeret kabul edilirse uluslararası ceza hukukunun uygulaması hukuku

bilme derecelerine göre kiĢiden kiĢiye değiĢecektir. Ayrıca haliyle insanları yasal

engelleri bilmediklerini ispatlamaları durumunda, kanunlara uymamayı da teĢvik

edecektir854.

Ulusal hukuk sistemlerinde hukuku bilmemenin mazeret sayılmayacağı

kuralına çeĢitli istisnalar getirilirken855 uluslararası hukukta da bu kuraldan kısmen

sapılması yönünde görüĢler bulunmaktadır.

SUNGA‘ya göre; uluslararası suçlarda bu ilkenin daha dar kapsamlı

uygulanması gerekmektedir çünkü doğal olarak askerlerden856 belli durumlarda

hangi uluslararası hukuk kuralının uygulanacağını bilmeleri beklenemez. Bunda

uluslararası hukukun karmaĢık ve belirsiz yapısının da payı vardır857.

ESER‘e göre de; aynı Ģekilde en azından failin manevi unsuru bakımından

olaya bakılarak bazı durumlarda mazur görülebilir hata denilerek sorumsuzluğa

854
CASSESE: p. 256.
855
SCALIOTTI: ―Part-2 ..‖, p. 5.
856
Peleus Kararı‘nda, Hakim, verilen emrin hukuka aykırılığı konusuna değinirken ilginç bir
söylemde bulunmuĢtur. Hakim, ―hiçbir denizcinin ve askerin yanında uluslararası hukuk kitaplığı
taĢımadığı aĢikardır; ya da verilen emrin hukuka uygun olup olmadığı konusunda hemen
baĢvurabilecekleri bir profesör de bulunmamaktadır‖ demiĢtir. CASSESE: p. 258, ft: 40.
857
SUNGA: p. 59-60. CASSESE‘ye göre de hukuki belirlilik ve açıklık yaygın Ģekilde uluslararası
ceza hukukunda görülmemektedir. Bu hukuk dalı aĢamalı ve bazen geliĢigüzel bir Ģekilde ilerlemekte
ve büyük oranda yazılı olmayan kurallardan oluĢmaktadır. Örf adet hukukundan kaynaklanan bu
kurallar bazen muğlak ve dağınık olabilmektedir. Yazılı olan anlaĢmalar hukukunda bile pek sık
olmasa da açık ve belirleyici kavramlar kullanılmamaktadır. CASSESE: p. 257.

315
gidilebilir ancak yine yazara göre savaĢ kurallarının hiçe sayıldığı günümüzde bu

ilkeye bir istisna yaratmak zor gibi görünmektedir858.

5. UCM Statüsü’nde Hukuki Hata

Fiili hatanın aksine hukuki hata UCM Statüsü‘nde daha dar bir uygulama alanı

bulmaktadır.

UCM Statüsü‘nün hukuki hatayı düzenleyen 32(2) maddesine göre; belirli bir

tip fiilin Mahkemenin yargı yetkisine iliĢkin suçlardan olup olmadığına dair hukuki

hata, cezai sorumluluğa engel bir hal değildir. Hukuki hata ancak suçun öngördüğü

manevi unsuru kaldırdığında veya 33. maddede belirtilen durumda cezai sorumluluğa

engel olabilecektir.

Görüldüğü üzere düzenlemede kural olarak hukuki hata ve failin iĢlediği fiilin

UCM‘nin yargı yetkisine girmediği konusundaki hatalı algısı cezai sorumluluğu

engelleyen bir hal olarak düzenlenmemiĢtir. 859.

Düzenleme hukuki hatanın cezai sorumluluğu engelleyebilmesi için manevi

unsuru kaldırması gerektirdiğini ortaya koyduktan sonra, UCM Statüsü‘nün 33.

maddesine yaptığı atıfla, cezai sorumluluğu engelleyen hukuki hatada ikinci bir

imkân tanımıĢtır. Buna göre savaĢ suçlarında hükümetin, sivil ya da askeri üstlerin

verdiği emirleri yerine getirme yükümlülüğünde bulunan ast, bu emrin hukuka

aykırılığını bilmiyorsa, açıkça hukuka aykırı olmayan bu emri yerine getirdiğinde

sorumlu olmayacaktır. Üstün emrinin yerine getirilmesi konusuna aĢağıda

değinileceği için gerekli açıklamalar o bölümde yapılacaktır.

ESER‘e göre 32(2). maddedeki hukuki hatadan failin yararlanabilmesi için,

suçun uluslararası alanda yasaklanmasının değil fiilin UCM‘nin yargı yetkisine giren

858
ESER: Defences …, p. 267.
859
WERLE: p. 151.

316
bir suç olduğunun bilinmemesi gerekecektir. Bu da yetmeyecek ayrıca bilmemenin

faildeki kastı da ortadan kaldırması gerekecektir860. Yukarıda verdiğimiz Kızılhaç

aracı örneğini hukuki hata konusuna uyarlarsak: Fail aracın Kızılhaç‘a ait bir araç

olduğunu fark ediyor ancak geçiĢini önceden bildirmediği için vurulabileceğini

düĢünüp ateĢ ediyor861.

Ayrıca düzenlemede hukuki hata faildeki manevi unsuru kaldırsa bile bunun

cezai sorumluluğu muhakkak engelleyeceği de ifade edilmemiĢtir. 32(2). maddenin

son cümlesinde cezai sorumluluğa engel olabilecektir ifadeleri yer almaktadır (A

mistake of law may). Ġlk bakıĢta UCM Statüsü‘nün Mahkemeye hata halini kabul

edip etmeme konusunda bir takdir yetkisi verdiği düĢünülebilir. Ya da olabilecektir-

may ifadesi ile belki de ―tüm hukuki hata halleri kastı kaldırmaz‖ denmek istenmiĢ

olabilir862.

Hukuk siyaseti açısından bakıldığında daha makul olan ulusal hukuk sistemleri

ve eski uluslararası hukuk tasarılarının aksine, UCM Statüsü‘nün kaçınılmazlık

konusuna vurgu yapmaması sebebiyle faildeki hatanın kaçınılmazlık derecesine

bakılıp ona göre cezayı hafifleten bir düzenleme bulunmamıĢ olmasıdır. Bu

bağlamda maddenin son cümlesinde yer alan engel olabilecektir – may ifadesinden

anlaĢılması gereken, hukuki hatanın, Mahkemeye cezai sorumluluğu ortadan

kaldıracak bir Ģekilde takdir hakkı verildiğidir863.

6. UYCM ve URCM Kararlarında Hata

860
ESER: Mental …, p. 940-941.
861
WERLE: p. 150.
862
ESER: Mental …, p. 941.
863
ESER: Mental …, p. 942.

317
 UYCM ve URCM Kararlarında hata konusunda bir karar örneğine rastlamak

güçtür. Ancak son zamanlarda çıkmıĢ bir URCM kararı konuyu derinlemesine

incelemese de fikir verebilecek niteliktedir.

URCM‘nin Muhimana kararında mağdurun Ģahsında hataya iliĢkin bir örnek

duruĢma tutanaklarına ve Daire kararına yansımıĢtır ancak bununla ilgili bir hukuki

yorum yapılmamıĢtır.

Soykırım ve insanlığa karĢı iĢlenen suçlardan yargılanan Mikaeli

Muhimana‘nın karıĢtığı pek çok olaydan biri de 16 Nisan 1994‘te Mugonero

sitesinde meydana gelen cinsel saldırı olayıdır. Bu tarihte Muhimana ve Interahamwe

askerleri topluca Mugonero hastanesinde çalıĢan Tutsi kadınları Mukasine,

Murekatete ve sivil bir Hutu kadını bayan BJ‘ye tecavüz edip Tutsi kadınları

öldürmüĢlerdir. Cinsel saldırı sonrası Hutu olduğunu söyleyen BJ‘den de kendisine

hataen tecavüz ettikleri gerekçesiyle özür dilemiĢlerdir864.

Savunma 15 yaĢındaki BJ‘nin tanıklığına itiraz etmiĢ ve sanığın hastane

bodrumunda Tutsi kadınlarının özel yerlerini görmek istediğini söylediğinde, BJ‘nin

Hutu olduğunu açıklamadığını ileri sürmüĢlerdir. Daire, BJ‘nin anlatımlarından

sadece Tutsilerin değil mülteci durumdaki bütün Ruandalıların hedef olduğunu

düĢündüğünü kabul etmiĢtir865.

Kararda öldürmek ve bedenen ve zihnen ciddi surette zarar vermek suretiyle

soykırım suçuna iliĢkin bulgular tartıĢılırken Mugonero sitesinde gerçekleĢen

öldürmelerden ve Tutsi kadınlarına yönelik cinsel saldırılardan bahsedilmiĢ ancak

Hutu kadını BJ‘nin ismi burada değil866 özellikle Tutsi sivillerin saldırılara hedef

864
(Prosecutor v. Muhimana) ICTR Trial Chamber, paras. 284-286.
865
(Prosecutor v. Muhimana) ICTR Trial Chamber, para. 290.
866
(Prosecutor v. Muhimana) ICTR Trial Chamber, para. 513.

318
olduğunun anlatıldığı yani sanığın soykırım kastının ortaya konmaya çalıĢıldığı

bölümde yer almıĢtır867.

Daire, aralarında Hutu kadını BJ‘nin de yer aldığı öldürme ve cinsel saldırı

Ģeklindeki saldırıları soykırım868, yine BJ ve diğer Tutsi kadınlara yönelik cinsel

saldırıları da insanlığa karĢı iĢlenen suç869 olarak nitelemiĢ ayrıca BJ‘nin 15 yaĢında

olmasının da ağırlaĢtırıcı sebep olduğuna karar vermiĢtir870.

Kararı hem soykırım hem de insanlığa karĢı iĢlenen suç bağlamında

değerlendirmek gerekmektedir.

Öncelikle Hutu kadını BJ‘ye yönelik cinsel saldırının da dahil olduğu eylemler

bedensel ve zihnen ciddi surette zarar vermek Ģeklinde soykırım olarak

nitelendirilmiĢtir. BJ‘ye yönelik cinsel saldırının soykırım kabul edilmesi mağdurun

soykırımı gerçekleĢtiren gruptan olması konusunda yukarıda değindiğimiz Akayesu

kararıyla çeliĢmektedir. Akayesu kararında her ne kadar 69 yaĢında bir kadının feci

Ģekilde dövülmesi, mağdurun bedenen ve zihnen ciddi zarar görmesine sebep

olmuĢsa da, mağdurun Hutu olması sebebiyle Tutsi grubuna yönelik soykırım teĢkil

eden bir fiil olarak kabul edilemeyeceğine hükmedilmiĢtir871. YaĢlı Hutu kadınının

dövülmesi iĢkence suretiyle insanlığa karĢı iĢlenen suç kabul edilmiĢtir872.

Soykırım suçunda kiĢilerden ziyade gruba mensubiyetlerinin korunduğu ve

kiĢilerin bir gruba mensup oldukları için soykırıma maruz kaldıkları düĢünüldüğünde

867
(Prosecutor v. Muhimana) ICTR Trial Chamber, para. 517.
868
(Prosecutor v. Muhimana) ICTR Trial Chamber, para. 519.
869
(Prosecutor v. Muhimana) ICTR Trial Chamber, para. 563.
870
(Prosecutor v. Muhimana) ICTR Trial Chamber, para. 607.
871
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, paras. 720-721. Jelisic kararında da soykırım suçu
mağdurunun imha edilmek istenen gruba mensup olması gerektiğine hükmedilmiĢtir. (Prosecutor v.
Jelisic) ICTY Trial Chamber, para. 66.
872
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, paras. 683.

319
Akayesu kararı anlaĢılabilir olmaktadır. Zaten karara konu olan olayda yaĢlı kadının

Hutu olduğu bilinmektedir, bu yüzden BJ‘ye yönelik cinsel saldırı ile farklı

durumdadır.

Daire ayrıca BJ ve diğer Tutsi kadınlarına yönelik cinsel saldırıları da insanlığa

karĢı suç olarak nitelendirirken aĢağıdaki gerekçeleri kullanmıĢtır:

― Bu nedenle, Daire, sanığın gerçekleĢtirilen cinsel saldırıların sivil Tutsilere

yönelik ayırımcı, yaygın ve sistematik bir parçası olduğunu kabul etmektedir. Daire,

cinsel saldırı mağdurlarını Tutsi oldukları için seçmiĢtir. Sanığın cezai

sorumluluğunun tespitinde mağdurların gerçekte Tutsi olup olmadığının bir önemi

yoktur. Daire, sanığın gerçekleĢtirdiği cinsel saldırı eylemlerinin sivil Tutsi nüfusuna

yönelik yaygın ve sistematik saldırılar olduğunu bildiği sonucunu çıkarmaktadır‖.

URCM‘nin insanlığa karĢı iĢlenen suçlardaki içtihadında gerçekleĢen

saldırıların ayırımcı niteliği önemli bir yer tutar. Buna göre, sivil nüfusa yönelik

saldırıların ayırımcı bir temelde yani ulusal, siyasi, etnik, ırksal veya dinsel temelli

olarak gerçekleĢtirilmesi gerekir. Mağdurun, ulusal, siyasi, etnik, ırksal veya dinsel

gruba mensup olması, failin sayılan ayırımcı temellerden birine dayanarak sivil

nüfusa yönelik saldırıları sürdürme kastının bulunması Ģartıyla önemsizdir873.

Ġçtihattan anlaĢılması gereken, insanlığa karĢı iĢlenen suçta diğer Ģartların

yanında, önemli olan failin yukarıda sayılan ayırımcı temelden hareket ederek suç

iĢlemesidir. Bu kabul edildiğinde Tutsi zannedilerek BJ‘ye yönelik yapılan cinsel

saldırı insanlığa karĢı suç olarak değerlendirilebilir.

Muhimana kararında Daire, Hutu kadını BJ‘ye yönelik cinsel saldırıyı diğer

Tutsi kadınlarına yönelik eylemlerle birlikte soykırım olarak nitelendirmiĢ ancak

neden BJ‘yi de bu gruba dahil ettiğini belirtmemiĢtir. Burada mağdurun Ģahsında

873
(Prosecutor v. Muhimana) ICTR Trial Chamber, para. 529.

320
hata söz konusudur. Mağdur korunan gruplardan birine dahil olmadığı için de

kanaatimizce soykırım suçu oluĢmayacaktır. Ruanda Ceza Yasası‘na göre

sorumluluğuna gidilmelidir.

G. Üstün Emrinin Yerine Getirilmesi

1. Genel Olarak

Askeri doktrinin dayandığı esas, disiplin olunca, üstün verdiği emirleri yerine

getirmek son derece önemli olmaktadır. Fakat, emri alan ast, verilen emrin uymakla

yükümlü olduğu ceza hukuku veya askeri hukukla arasında çatıĢma olduğunu fark

edebilir. Dar hiyerarĢik kurallar çerçevesinden tarafsız bir Ģekilde bakıldığında

verilen emre karĢı çıkılması konusunda sorunlar olabileceği düĢünülebilecekken

disiplinin esas olduğu askeri hizmetlerde seçim yapmak mümkün olmamaktadır.

Buradaki ikilem basittir; hukuka aykırı emre dayanarak bir suç iĢlemek veya emre

karĢı gelip üst tarafından cezalandırılmak874.

Uluslararası hukukta suçlar çoğu kez bir askeri veya sivil üstün emirleri

doğrultusunda iĢlenir. Failler ise sıklıkla ordu veya polis kuvvetleri gibi hiyerarĢik

kolektif bir yapının içinde yer almaktadırlar.

Üstün emrinin yerine getirilmesi temel olarak emri alan kiĢinin bu emre

uyması konusunda basit bir yükümlülüğü gerektirmektedir. Astlar verilen emrin veya

açıklamaların bağlayıcı yapısına güvenerek harekete geçerler ve bu da onların bir

dereceye kadar emirleri yerine getirmelerinden dolayı cezai sorumluluktan

korunmalarını sağlar. Uluslararası ceza hukuku bağlamında temel sorun bu

korumanın uluslararası suçlar sebebiyle emri yerine getirenlerin cezai sorumluluğunu

engelleyen bir hale kadar nasıl ulaĢacağıdır875. Ya da ulaĢıp ulaĢamayacağıdır876.

874
BANTEKAS: Defences …, p. 269.
875
WERLE: p. 153.

321
 2. UCM Statüsü’nde Üstün Emrinin Yerine Getirilmesi

UCM Statüsü‘nün 33. maddesine göre, ―Mahkemenin yargı yetkisine giren bir

suçun Hükümetin veya askeri ya da sivil bir üstün emrine dayanılarak iĢlenmesi

cezai sorumluluğu kaldırmaz. Ancak,

a) KiĢinin Hükümetin veya üstün emirlerini yerine getirmek konusunda yasal

bir yükümlülüğü varsa,

b) KiĢi emrin hukuka aykırı olduğunu bilmiyorsa ve

c) Emir açıkça hukuka aykırı değilse fail sorumlu olmayacaktır.

Fakat soykırım suçu ve insanlığa karĢı suç iĢlenmesi yönündeki emirler açıkça

hukuka aykırıdır‖.

Maddenin ilk paragrafında açıkça – en azından ilke olarak- üstün emrinin

yerine getirilmesinin cezai sorumluluğa engel bir hal teĢkil etmeyeceği tek bir istisnai

hal dıĢında kabul edilmiĢtir. Cezai sorumluluk konusunda Mahkemenin yargı yetkisi

ise Statü‘de belirtilmiĢ olan suç tipleri ile sınırlı olacaktır. Bu hemen, Statü dıĢında

yer alan genel anlamda uluslararası suçlar konusunda emrin yerine getirilmesinin

akıbetinin ne olacağını akla getirmektedir. TRIFFTERER‘e göre UCM Statüsü‘nün

3. kısmı uluslararası ceza hukukunun genel ilkelerini kabul ettiği için diğer suç

tiplerine de uygulanabilecektir877.

33. maddede belirtilen emir yazılı, sözlü veya diğer Ģekillerde belirli bir kiĢi

veya grup mensubu kiĢilere yönelik olabilir veya örneğin yerel askeri komutanlara,

Mahkemenin yargı yetkisine giren suç tiplerinden birinin iĢlenmesinin emredilmesi

gibi görevleri tanımlanarak da yapılabilir. KiĢilere verilen emirler genel anlamda da

olabilir. Örneğin herkesin uyması gereken ve koruma yükümü içeren belirli bir

876
TartıĢmalar için bkz. Yılmaz GÜNAL: Yetkili Merciin Emrini Ġfa, Ankara 1967, s. 171-180.
877
TRIFFTERER: Superior …, p. 581.

322
davranıĢın yasaklanması veya kiĢi veya eĢyalara yönelik saldırı gerçekleĢtirilmesi

Ģeklinde davranılmasının emredilmesi gibi878.

Hükümet tarafından verilen emir asker sivil fark etmeden herkese hitap

edebilir. Hükümetin emrinin en azından yetkili makamlar tarafından verilmesi

gerekmektedir ve Ģekil olarak da hukuka uygun olmalıdır. Zira ancak gücü elinde

tutan kiĢiler otoritelerine itaat edilmesini isteyebilirler. Bu bağlamda Ģekli

eksikliklerin bulunması kiĢilerin yasal bir yükümlülük altına girmesini

engelleyeceğinden astın sorumluluğunu doğurmayacaktır879.

Bunun yanında verilen emre dayanılarak, astın Mahkeme‘nin yargı yetkisine

giren bir suçu iĢlemesi veya iĢlemeye teĢebbüs etmesi gerekecektir. Eğer ast, verilen

emirden bağımsız olarak bu suçlardan birini iĢlerse 33. madde

uygulanamayacaktır880. Bu durumda UCM Statüsü‘nün 28. maddesindeki üstün

sorumluluğu da gündeme gelebilecektir.

Üstün emrini yerine getiren astın bundan sorumlu olmasının yegâne istisnası

maddenin 2. paragrafında düzenlenmiĢtir. Bu istisnanın uygulanabilmesi için üç

Ģartın bir arada gerçekleĢmesi gerekecektir. Bu Ģartlardan ilk ikisi bulunması gereken

yani pozitif sonuncusu ise bulunmamaması gereken yani negatif Ģart olarak

isimlendirilir881.

Pozitif Ģartlardan birincisi, sözkonusu Hükümet veya üstün emrine uyma

konusunda yasal bir yükümlülüğün olmasıdır. Bu yükümlülük astın suç iĢleme

konusunda aldığı emri yerine getirme anında varolmalıdır. Ġkinci Ģart ise verilen

emrin hukuka aykırı olduğunun bilinmemesidir. 33. maddede var olan düzenleme bu
878
TRIFFTERER: Superior …, p. 582.
879
TRIFFTERER: Superior …, p. 583.
880
TRIFFTERER: Superior …, p. 584.
881
TRIFFTERER: Superior …, p. 585.

323
tür emirlerin zımnen hukuka aykırı olduğunu kabul etmektedir. Burada bilmekten

anlaĢılması gereken emri alan astın bu emrin hukuka aykırı olduğunu bilmesidir.

ġüphe durumunda astın bu emrin hukuka aykırı olduğunu bilmediği kabul edilebilir.

Bunun sonucu olarak astın emrin hukuka aykırılığını bildiğinin kanıtlanması

gerekecektir, kanıtlanamazsa ikinci Ģart gerçekleĢmiĢ sayılacaktır. Son Ģartta ise

verilen emrin açıkça hukuka aykırı olmaması gerekmektedir. Burada yine yukarıda

belirttiğimiz objektif bir ölçüt uygulanacaktır ve emrin açıkça hukuka aykırı

olduğunun ispatlanması gerekecektir882. Zaten 33. maddenin son cümlesi yardımcı

olacak bir ölçüt getirmiĢ ve insanlığa karĢı suç ve soykırım suçu iĢleme konusundaki

emirlerin peĢinen açıkça hukuka aykırı olduğu kabul edilmiĢtir.

Örneğin bir üst, astına, bir müzeye ateĢ açması için hukuka aykırı bir emir

veriyor. Saha topçusu olan asker de hedefin müze olduğunu biliyor ve aldığı emre

dayanarak müzenin hukuka uygun bir hedef olduğuna inanıyor. Bu durumda konu ile

ilgili karar verilecek iken ilk yapılacak Ģey verilen emrin açıkça hukuka aykırı olup

olmadığıdır. SavaĢ hukukunda müzelere veya tarihi eserlere ateĢ açılması,

hastanelere veya savaĢ esirlerine ateĢ açılmasının yasaklanmasına dair kurallar kadar

açık olmadığı için burada muhtemelen verilen emrin açıkça hukuka aykırı olmadığı

tespitinde bulunulacaktır. ―Açıkça hukuka aykırılık‖ Ģartı görüldüğü üzere faildeki

manevi unsura iliĢkin bir eksiklik yaratmaktadır. Örneğin fail aldığı emre göre bir

müzeye ateĢ açılmasının savaĢ suçu olduğunu bilmiyor883 ve emri yerine getiriyor.

3. UYCM ve URCM Kararlarına Kadar Olan Dönemde Üstün Emrinin

Yerine Getirilmesi

882
TRIFFTERER: Superior …, p. 586.
883
James B. INSCO: Defense of Superior Orders Before Military Commissions, Duke Journal of
Comparative & International Law, 2003, vol. 13, p. 395.

324
 Ulusal makamların savaĢ hukukunun ihlalleri durumunda yaptığı

yargılamalarda üstün emrinin yerine getirilmesi savunması çokça ileri sürülmüĢ ve

yargılamayı yapanlar yukarıda belirttiğimiz ikilemi yaĢamıĢlardır. Bunun sonucunda

konu üzerinde iki görüĢ ortaya çıkmıĢtır: Adalet kavramından hareket eden birinci

görüĢ üstün emrinin yerine getirilmesini cezai sorumluluğu engelleyen bir hal olarak

görürken, ikinci görüĢ, emre uymak konusundaki savunmayı kabul etmeyip mutlak

bir sorumluluk hali öngörmektedir884.

Bu iki uç görüĢün yanında ulusal ve uluslararası düzeyde daha uzlaĢtırıcı bir

tutum da benimsenmiĢtir. 1845 tarihli Prusya Askeri Ceza Yasası‘ndan Birinci

Dünya SavaĢı sonrasındaki Leipzig Yargılamalarına kadar, bazı durumlarda iradi

seçim ilkesi uygulanmıĢtır. Ġradi seçim ilkesine göre, bir ast, bir emrin yerine

getirilmesinde ileri gitmiĢse veya iĢlediği fiilin bir suç veya suç iĢlemek amacıyla

iĢlendiğini biliyorsa cezalandırılacaktır.

Bununla ilgili olarak Llandovery Castle Davası‘nda bir Ġngiliz hastane

gemisinin vurulması ve kurtulanların da öldürülmesinde, Alman Yüksek Mahkemesi,

üstün emrinin yerine getirilmesi savunmasını kabul etmemiĢtir. Mahkeme, her ne

kadar astların, üstlerin verdiği emirleri sorgulama yetkisi olmamasına rağmen,

bunun, verilen emrin sanık dahil, herkes tarafından evrensel olarak bilinen Ģüpheye

mahal vermeyecek derecede hukuka aykırı olması hallerini kapsamadığını kesin bir

dille vurgulamıĢtır. Sanıklar bu davada, kurtulanlara hukuka aykırı olarak

saldırmalarından dolayı dört yıl hapis cezasına çarptırılmıĢlardır885.

884
BANTEKAS: Defences …, p. 270.
885
Darly A. MUNDIS: Crimes of the Commander: Superior Responsibility under Article 7(3) of the
ICTY Statute, International Criminal Law Developments in the Case Law of the ICTY, ed. by. BOAS
& SCHABAS, p. 242.

325
 Böylece, iradi seçim ilkesi, makul düzeydeki bir kiĢiye göre hukuka aykırılığı

bariz bir Ģekilde ortada olmayan bir emrin, iyi niyetle yerine getirilmesi durumunun

cezai sorumluluğu engelleyici bir hal yaratmasını içeren nesnel bir çözümleme

getirmiĢtir. Bu ilke daha sonra UCM Statüsü‘nde de görüldüğü gibi açıkça hukuka

aykırı olarak isimlendirilmiĢtir. Emrin açıkça meĢru olmamasına rağmen, ast emrin

hukuka aykırılığının farkında ise, bu farkındalık yani öznel bilgi sanığın sorumlu

tutulabilmesi için yeterli olacaktır. Bu durumda verilen emrin meĢru olmamasına dair

evrensel bir bilginin veya kanaatin, doğrudan astın bu gayrımeĢruluktan haberdar

olması gerektiği gibi bir durum yaratması mümkün olacaktır886.

Nüremberg ġartı‘nın 8. maddesi, üstün emrinin yerine getirilmesinin açıkça

düzenlendiği ilk uluslararası metindir. Buna göre Hükümetin veya üstün emrini

yerine getiren kiĢi sorumluluktan kurtulamayacaktır ancak Mahkeme hakkaniyete

uygun görürse failin cezasından indirim yapabilecektir.

ġaĢırtıcı bir Ģekilde ne Soykırım SözleĢmesi‘nde ne de 1949 Cenevre

SözleĢmeleri‘nde konu ile ilgili özel bir düzenleme yer almıĢtır. Soykırım

SözleĢmesi‘nin yukarıda değindiğimiz 3. maddesi sadece soykırım suçu iĢlemek için

anlaĢma ve tahrik suçunu cezalandırırken, Cenevre SözleĢmeleri‘nin 49, 50, 129 ve

146. maddeleri savaĢ suçu iĢleme emrinin verilmesini cezalandırmaktadır. Suçların

iĢlenmesinin engellenmesi için bu tür emirlerin verilmesinin önlenmesi düĢüncesi ve

Cenevre SözleĢmeleri‘nin sadece savaĢ hukuku ve örf adetlerine aykırı davranıĢları

cezalandırması ve henüz uluslararası hukukun geliĢmemiĢ olması bu konudaki

suskunluğu anlaĢılır kılmaktadır887.

886
BANTEKAS: p. 270.
887
Otto TRIFFTERER: ―Article 33: Superior Orders and Prescription of Law‖, Commentary on
the Rome Statute of the International Criminal Court. Observers' Notes, Article by Article, by Otto
TRIFFTERER, 1999, p. 574.

326
 4. URCM ve UYCM Kararlarında Üstün Emrinin Yerine Getirilmesi

UYCM Statüsü‘nün 7(4). maddesi ile URCM Statüsü‘nün 6(4). maddesi üstün

emrinin yerine getirilmesi durumunda astın sorumluluğunu düzenlemektedir. Buna

göre sanığın, Hükümetin veya üstünün emrine dayanarak hareket etmesi onun cezai

sorumluluğunu kaldırmayacaktır ancak Mahkeme hakkaniyete uygun görürse cezada

indirim yapabilecektir. Görüldüğü gibi burada UCM Statüsü‘nün 33. maddesinden

temel bir noktada ayrılınmaktadır. 33. madde üstün emrinin yerine getirilmesinin

cezai sorumluluğu kaldıran istisnasına yer verip bunun Ģartlarını düzenlerken,

URCM ve UYCM Statülerinde yine aynı kural benimsenmesine rağmen, emre itaat

edilmesi ancak cezanın hafifletici bir sebebi olarak kabul edilmiĢtir.

Yukarıda değindiğimiz Erdemovic kararındaki karĢı oy yazıları hariç ne

UYCM ne de URCM kararlarında konuya değinilmiĢtir.

H. RESMĠ GÖREVLĠLER VE BAĞIġIKLIK

1. Genel Olarak

Uluslararası hukukta; resmi görev nedeniyle iĢlenen bazı fiillerin ve bazı resmi

görevlilerin yabancı mahkemeler önünde özellikle yabancı ceza mahkemeleri önünde

yargılama konusunda bağıĢıklıkları vardır. Bu bağıĢıklık bilhassa uluslararası ceza

hukukunda, devletlerin uluslararası suçlardaki rolü sebebiyle geçerlidir888. Söz

konusu bağıĢıklığın sebebi, devletin egemenliği ve eĢitlik ilkesidir. Bir devletin

baĢka bir devletin yargı makamları önünde rızası olmadan yargılanmasının devletin

egemenliğiyle uyuĢmadığı kabul edilir. Devletlerin birbirleri üzerinde yargı yetkisi

tesis etmeleri ve bir devletin resmi iĢlerinin diğer devlet yargı makamları önünde

888
WERLE: p. 172. Ayrıca bkz. Paola GAETA: Article 24.3: Official Capacity and Immunities‖,
Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court. Observers' Notes, Article by
Article, by Otto TRIFFTERER, 1999, p. 975.

327
yargılanmasının yolunun açılması ayrıca egemen devletlerin eĢitliği ilkesine de aykırı

olacaktır889.

Bu bağlamda etkisine ve kapsamına göre birbirinden ayrılan iki tür bağıĢıklık

bulunmaktadır. Bunlardan birincisi iĢlevsel veya organik (ratione materiae)

bağıĢıklık, diğeri ise kiĢisel (ratione personae) bağıĢıklıktır890.

Ġlk bağıĢıklık Ģekli resmi görevlinin resmi görevi dahilindeki eylemlerinden

dolayı diğer devletlere karĢı sorumlu olmaması; sorumluluğun sadece kendi devletine

atfedilmesi temelinden hareket eder891. Diğer kategori ise devlet veya hükümet

baĢkanının, diplomatik ajanın veya dıĢiĢleri bakanının bağıĢıklığıdır. Bu bağıĢıklığın

amacı ise yabancı devletlerin, devletin egemen ayrıcalıklarını ihlal etmesini veya

yabancı devlet ajanının özellikle resmi nitelikte olmayan eylemlerinden dolayı resmi

iĢlevlerine zarar verilmesinin, yabancı yargı yetkisinden bağıĢık tutulmasıyla

engellenmek istenmesidir892.

Bu iki tür bağıĢıklık arasında bazı farklar bulunmaktadır: ĠĢlevsel bağıĢıklıkta

fiili iĢleyen resmi görevli değil, devlet sorumlu olurken; kiĢisel bağıĢıklık cezai

sorumluluğu ortadan kaldırmaz ancak soruĢturma önünde bir engel oluĢturur. Öte

889
Richard GARNETT: State Immunity in Employment Matters, International Comparative Law
Quarterly, 1997, vol. 46, p. 82. Ayrıca bkz SCHABAS: p. 317.
890
Antonio CASSESE: ―When May Senior State Officials Be Tried for International Crimes? Some
Comments on the Congo v. Belgium Case‖, European Journal of International Law, 2002, vol. 13,
no:4, p. 862.

CASSESE‘ye göre, iĢlevsel bağıĢıklık, dıĢiĢleri bakanı gibi herhangi diğer resmi görevlilerin
resmi eylemleri ile ilgili bağıĢıklık iken, kiĢisel bağıĢıklık diplomatik ajanlar veya diplomatik
bağıĢıklıklar gibi bazı resmi görevli kategorilerinin görev süreleri boyunca iĢledikleri fiillerine iliĢkin
bağıĢıklıktır.
891
―Act of State‖ olarak isimlendirilen hükümet tasarrufunda, hükümetin izni veya emri ile
gerçekleĢen eylemden dolayı faillerin değil devletin uluslararası alanda sorumluluğu sözkonusudur.
Bkz. Howard Thayer KINGSBURY: ―Act of State Doctrine‖, American Journal of International
Law, 1910, vol. 4, p. 359-360; Ayrıca Bkz. Christine G. COOPER: ―Act of State and Sovereign
Immunity: A Further Inquiry‖, Loyola University of Chicago Law Journal, 1979-1980, vol. 11, p.
194.
892
CASSESE: When …, p. 862-863.

328
yandan kiĢisel bağıĢıklık görev süresi ile sınırlı iken iĢlevsel bağıĢıklık süresizdir893.

KiĢisel bağıĢıklıkta, görev süresi sona erdiğinde bağıĢıklıktan yararlanan kiĢilerin

yargılanmasının önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır894.

2. Soykırım SözleĢmesi’nde BağıĢıklık

Yukarıda değindiğimiz gibi Soykırım SözleĢmesi‘nde cezai sorumluluğu

engelleyen haller düzenlenmemiĢtir. Ancak konu ile ilgili olarak sadece,

SözleĢme‘nin 4. maddesinde resmi görevlilerin soykırım suçu ile ilgili olarak

durumları konusunda bir düzenleme vardır. Buna göre, soykırım suçu veya 3.

maddede yer alan diğer fiilleri iĢleyen kiĢiler, anayasal olarak sorumlu yönetici veya

resmi görevli olup olmadıklarına bakılmaksızın cezalandırılacaktır.

Nüremberg Yargılamaları‘ndan sonra devlet baĢkanının bağıĢıklığının

olmayacağı açık bir Ģekilde ortaya konmuĢtur. BM Genel Kurulunun 96(1) sayılı

kararı‘nda soykırım suçundan dolayı özel kiĢilerin, resmi görevlilerin ve devlet

adamlarının bu sıfatlarına bakılmaksızın sorumlu olacakları ifade edilmiĢti.

Sekreterlik Tasarısı‘nda da bundan etkilenildiği görülmektedir, zira aynı ifadeler

buraya da konmuĢtur. Fransa, soykırımın devletin kusurlu fiilleri sonucunda iĢlendiği

gerekçesiyle sadece yöneticilerin cezalandırılması gerektiği düĢüncesini taĢımıĢtır.

Fransa‘ya göre, devletin talimatlarını yerine getiren özel kiĢiler ise kasten öldürme

suçundan uluslararası mahkemelerde yargılanmalıydı. Norveç de, yöneticilerin gerek

kendi ülkesi ulusal mahkemeleri gerekse de yabancı ülke ulusal mahkemeleri önünde

soykırım suçundan dolayı yargılanabilmesinin pratik olmayacağı düĢüncesiyle

uluslararası mahkemelerin bu konuda yetkili olması düĢüncesindeydi895.

893
WERLE: p. 174. Ayrıca bkz. GAETA: p. 976-977.
894
WERLE: p. 176.
895
SCHABAS: p. 317.

329
 Ad Hoc Komite, Sekreterliğin, resmi görevliler ibaresinin devlet baĢkanlarını

da kapsaması yönündeki teklifini karĢılayarak oy birliği ile Ģu metni kabul etmiĢtir:

― 3. maddede belirtilen fiilleri işleyen devlet başkanları, resmi görevliler veya

özel kişiler cezalandırılacaktır‖.

6. Komitede ise düzenleme tartıĢılırken soykırım suçu bağlamında devletin

sorumluluğu konusunda ve uluslararası bir yargılama yetkisi oluĢturulması

konusunda keskin fikir ayrılıkları oluĢmuĢtur. Anayasal monarĢik yönetimlere sahip

devletler düzenlemeden memnun olmamıĢlardır çünkü iddialarına göre, devlet

baĢkanlarının sözde bir etkisinden baĢka bir değeri bulunmamaktadır. Düzenlemeye

karĢı çıkan Ġsveç, egemenin yargılanmaktan bağıĢık olduğunu ve kendi

anayasalarında hilafı bir düzenleme yapamayacaklarını söylerken, yasama

sorumsuzluğunu gündeme getirerek soykırım yasalarını çıkartan meclislerin

durumunun ne olacağını gündeme getirmiĢtir. Filipinler, anayasal monarĢinin

baĢındaki kiĢilerin de soykırıma razı olması durumunda cezai sorumluluğu olmasında

direnmiĢtir. TartıĢmalardan sonra, delegelerin çoğu rapora bir not eklenerek

meseleye bütünsel bir çözüm getirmek için anayasal monarkların sorumlu tutulması

yönünde anlaĢmıĢlardır896.

TartıĢmaların çoğu terminoloji üzerinde yoğunlaĢmıĢtır. SözleĢmenin Fransızca

metninde kullanılan gouvernants kelimesinin devlet baĢkanları olarak çevrilmesi

tatminkâr bulunmamıĢtır. Pakistan, gouvernants ifadesinin bakanları veya hükümet

üyelerini ve elbette devlet baĢkanlarını kapsadığını ancak Ġngilizce metinde yer alan

heads of State ifadesinin daha dar olduğunu ileri sürmüĢtür. Ancak Ad Hoc

Komite‘nin gouvernants kelimesini devlet baĢkanları olarak çevirmesinin yerinde

olduğu zira yöneticiler ifadesinin devlet baĢkanı ifadesi ile uyumlu olmadığı 6.

896
SCHABAS: p. 318.

330
Komite tarafından not edilmiĢtir. Daha sonra Hollanda ve Siam‘ın teklifleriyle

madde metni son haline getirilip kabul edilmiĢtir897.

3. UCM Statüsü’nde BağıĢıklık

UCM Statüsü‘nün 27. maddesinde resmi yetkinin cezai sorumluluktan bağıĢık

kılmayacağı ve cezanın indirilmesine sebebiyet vermeyeceği yönünde bir düzenleme

yer almaktadır. Anılan düzenleme Nüremberg Yargılamaları‘nı, UYCM ve URCM

Statüleri‘ni hareket noktası olarak almıĢtır898. Ayrıca yukarıda Soykırım

SözleĢmesi‘nde değindiğimiz terminoloji tartıĢması da aĢılmıĢ görünmektedir. Buna

göre:

―1- Bu Statü, resmi yetki bağlamında bir ayırım yapılmadan herkese eşit

uygulanacaktır. Özellikle devlet veya hükümet başkanının, hükümet veya parlamento

üyesinin, seçilmiş bir temsilcinin veya hükümet görevlisinin resmi yetkisi bu Statü

bağlamında hiçbir durumda ne cezai sorumluluktan bağışık olmasını sağlayacak ne

de cezanın indirilmesine sebep olacaktır.

2- Ulusal veya uluslararası hukukta kişiye resmi yetkisi sebebiyle tanınmış

bağışıklıklar veya özel usul kuralları anılan kişi üzerinde Mahkemenin yargı yetkisi

kullanmasının önünde engel teşkil etmeyecektir‖.

UCM Statüsü‘nün 27. maddesinde, bağıĢıklık konusunda yapılan iĢlevsel

bağıĢıklık ve kiĢisel bağıĢıklık ayırımına rastlanmaktadır.

897
Suriye, de facto devlet baĢkanlarını da içeren bir düzenleme teklif etmiĢtir. Buna gerekçe olarak
da de jure devlet baĢkanı ile gücü zorla ele alan de facto devlet baĢkanının birbirinden farklı oluĢunu
göstermiĢtir. Bu görüĢe katılan Lübnan, de facto devlet baĢkanlarının anayasal anlamda sorumlu
olmayacaklarını ve düzenleme kapsamı dıĢında kalacaklarını ifade etmiĢtir. Yunanistan, değiĢiklik
teklifinin anlamsız olduğunu zira de facto devlet baĢkanlarının sorumluluğunun özel kiĢilerin
sorumluluğu olarak ele alındığında de jure devlet baĢkanları ile aynı olacağını ileri sürmüĢtür.
Suriye‘nin bu teklifi reddedilmiĢtir ancak yıllar sonra Soykırım SözleĢmesi‘ne iliĢkin olarak
hazırlanan Whitaker raporunda 4. maddenin de facto yöneticileri de kapsaması gerektiği ve bu
bağlamda SözleĢme hükmünün değiĢtirilmesi gerektiğine değinilmiĢtir. SCHABAS: p. 320.
898
WERLE: p. 175.

331
 Maddenin ilk paragrafında, ilke olarak ratione materiae bağıĢıklıktan

yararlanan bazı devlet görevlilerinin, UCM Statüsü‘ndeki suç tipleri anlamında bu

bağıĢıklıktan yararlanamayacağı düzenlenmiĢtir. Ġkinci paragrafta ise ratione

personae bağıĢıklıktan yararlanan kiĢilerin uluslararası hukuk veya örf adet

hukukundan ya da ulusal hukuktan kaynaklanan sınırlı bağıĢıklıklarının UCM‘nin

yargı yetkisi karĢısında bir engel oluĢturmayacağına yer verilmiĢtir.

UCM Statüsü‘nün 27. maddesinde, Statü‘nün 25. maddesinde belirtilen,

―Mahkemenin yargı yetkisine giren suç tiplerini iĢleyen herkesin sorumlu olacağına‖

dair düzenleme tekrar edilmiĢtir. Eşit şekilde ifadesi ile de sadece resmi yetkiden

kaynaklanan ayrımların dikkate alınmayacağına vurgu yapılmıĢtır. Bu formülasyon

TRIFFTERER‘e göre; Statü‘nün kabul sürecine bakıldığında failin kusurluluğu veya

iĢlenen suça katılma derecesi gibi konulardaki ayrımların da sorumluluğa istisna

teĢkil etmeyecek bir hal olarak kabulünü zorunlu kılmaktadır899. Ancak bu görüĢe

objektif bir sorumluluk hali yaratabileceğinden katılmak mümkün değildir. Failin

varsa kusurluluğu yargılama sonucunda ortaya çıkacaktır. Yukarıda bahsettiğimiz

soykırım suçuna dair önleme veya cezalandırma yükümlülüğünde bağıĢıklıktan

yararlanan kiĢi üst konumunda olduğunda önleyemeyeceği bir durumdan veya az

kusurlu olmasından dolayı cezasında indirim yapılması mümkün olabilecektir. Özetle

kanaatimizce burada yargılama Ģartına dair bir durum ile kusurluluk

karıĢtırılmaktadır.

27. maddede sınırlı sayıda olmamak kaydıyla bağıĢıklıktan yararlanamayacak

resmi görevliler sıralanmaktadır. Devlet veya hükümet baĢkanı olarak belirtilen

statüler iki ayrı alternatif pozisyona iĢaret etmektedir. Zira bu görevler örneğin

899
Otto TRIFFTERER: ―Article 27: ―Irrelevance of Official Capacity‖, Commentary on the Rome
Statute of the International Criminal Court. Observers' Notes, Article by Article, by Otto
TRIFFTERER, 1999, p. 508-509.

332
Büyük Britanya‘da, Almanya‘da, Avusturya‘da farklı kiĢiler tarafından yürütülürken,

ABD ve Fransa gibi ülkelerde ise aynı kiĢi tarafından yürütülmektedir. KiĢinin devlet

veya hükümet baĢkanlığına nasıl geldiğinin de bir önemi yoktur. Devletin yasalarına

uygun bir Ģekilde bu göreve gelmesinin yanında bu Ģekilde gelmese bile en azından

uluslararası toplum tarafından geniĢ bir Ģekilde bu görevde olduğunun kabulü de

yeterlidir900.

Hükümet veya parlamento üyesi ifadeleri ise federal, federe veya yerel olarak

seçilmiĢ veya atanmıĢ olmasına bakılmaksızın bu iki kurumdan birinde yeri olan

kiĢileri içerir.

Seçilmiş temsilciler veya hükümet görevlilerinden anlaĢılması gereken, en alt

düzeydeki görevliler değildir; hiyerarĢinin daha alt sınıflarıdır. Her iki ifade de 1.

paragrafta düzenlenmiĢ kiĢilerin dıĢında bulunan kiĢileri kapsayacak derecede

geniĢtir. SeçilmiĢ ifadesi ile kastedilen sadece vatandaĢ tarafından seçilmiĢ olan

kiĢileri değil, hükümet kurumları veya organları tarafından örneğin barıĢı sağlamak

için özel olarak görevlendirilmiĢ bir büyükelçiyi de kapsayacaktır. Hükümet

görevlileri olarak belirtilen kiĢiler de 1. paragrafta belirtilen temsil yeteneğine sahip

kiĢilerden farklıdır. Bu farklılık ikinci gruptakilerin atanmalarından

kaynaklanmaktadır901.

Son olarak resmi yetkiye dayanarak veya buna inanarak hareket eden failin

cezasında bir indirim yapılmayacaktır. Aksine sıklıkla kiĢinin yetkisini kötüye

kullanması sonuç cezanın tayininde nitelikli hal olarak kabul edilmektedir. Bunun

yanında UCM Statüsü‘nün 78. maddesi diğer sanıklara olduğu gibi 27. maddedeki
900
TRIFFTERER: Article 27…, p. 510.

Bu noktada Soykırım SözleĢmesi‘nin yapım aĢamasında Suriye‘nin de facto devlet

baĢkanlarının da bağıĢıklıktan yararlanmaması gerektiği yönündeki teklifinin karĢılandığı
söylenebilir.
901
TRIFFTERER: Article 27…, p. 510-511.

333
sanıklara da uygulanabilecek ve yine Statü‘nün 31 ve 32. maddeleri söz konusu

olduğunda cezada indirim yapılabilecektir902.

4. URCM ve UYCM Kararlarında BağıĢıklık

URCM Statüsü‘nün 6(2). maddesi ile UYCM Statüsü‘nün 7(2). maddesi

bireysel cezai sorumluluk madde baĢlığı altında bağıĢıklık konusunda düzenlemeler

yapmıĢtır. Buna göre, sanığın devlet veya hükümet baĢkanı veya sorumlu hükümet

görevlisi olması onun cezai sorumluluğunu kaldırmayacağı gibi cezanın azaltılmasını

da sağlamayacaktır. UYCM‘nin Temyiz Dairesi‘nin Blaskic kararında bağıĢıklık

konusuna farklı bir tartıĢma nedeniyle değinilmiĢtir. Olayda Savcılığın talebi üzerine

Dava Dairesi Hakimi McDonald, 15 Ocak 1997 tarihinde Hırvatistan Cumhuriyeti ve

Hırvatistan Savunma Bakanı Susak ve Bosna Hersek hakkında, sanık Tihomir

Blaskic ile ilgili olarak ellerindeki tüm bilgileri Mahkemeye sunmaları anlamına

gelen subpoenae duces tecum emri çıkartılmıĢtır. 10 ġubat 1997 tarihinde

Hırvatistan, UYCM‘nin egemen bir devlete böyle bir emir vermesine karĢı çıkmıĢ

ayrıca ismi belirtilen resmi görevliye yönelik böyle bir emir verilemeyeceğini,

talebin devlete karĢı yapılması gerektiği yönünde itiraz etmiĢ ve 14 ġubat 1997‘deki

duruĢmada eldeki bilgileri ve belgeleri Mahkemeye teslim etmemiĢtir903. Yapılan

itirazı değerlendiren Dava Dairesi, Mahkeme hakiminin veya Mahkemenin,

devletlere ve yüksek hükümet görevlileri de dahil olmak üzere kiĢilere yönelik

olarak, davanın hazırlanması veya yürütülmesi için eldeki belgelerin teminiyle ilgili

emirname çıkartabileceğine hükmetmiĢtir. Ayrıca bunun kiĢiler ve devlet bakımından

yerine getirilmesi gereken bir yükümlülük olduğuna değinen Daire, belgelerin

902
TRIFFTERER: Article 27…, p. 511.
903
(Prosecutor v. Blaskic) ICTY Trial Chamber, Decision on the Objection of Crotia to the Issuance
of Subpoenae Duces Tecum, paras. 2-4.

334
sağlanmasıyla devletin ulusal çıkarlarının tehlikeye düĢeceği savının, otomatik olarak

devletin veya kiĢilerin emre uymamalarını sağlamayacağına vurgu yapmıĢtır904.

Temyiz Dairesi, resmi görevlilerin devletin organları olduğu ve resmi

eylemlerinin devlete atfedilebileceğini tespit ettikten sonra, bunların devlet adına

iĢledikleri fiillerden dolayı kendilerinin cezalandırılamayacağını ifade etmiĢ ve

yukarıda değindiğimiz iĢlevsel bağıĢıklık konusunda bir tanımlama yapmıĢtır. Buna

göre, iĢlevsel bağıĢıklık temelleri 18. Yüzyıla kadar giden ve resmi görevlilerin

kendilerine kiĢisel olarak atfedilemeyen; devlete atfedilebilen fiillerinden dolayı

sorumlu olmamaları anlamına gelen kurumdur905.

Kararın devamında uluslararası örf adet hukukunun her egemen devletin iç

organizasyonunu koruduğu; iç yapısını ve özelde devlet ajanı veya organı olarak

hareket eden kiĢilerin belirlenmesinin kendisine bırakıldığı ifade edilmiĢtir. Bunun,

uluslararası hukukta, devletlerin egemen eĢitliği ilkesine906 dayandığını vurgulayan

Temyiz Dairesi, bu kuralın birkaç istisnası olduğunu ifade etmiĢtir. Buna göre:

―Anılan istisnalar savaĢ suçlarının, insanlığa karĢı iĢlenen suçların ve

soykırımın yasaklanması gibi uluslararası ceza hukuku normlarından

kaynaklanmaktadır. Uluslararası ceza hukukundan kaynaklanan normlar altında,

904
(Prosecutor v. Blaskic) ICTY Trial Chamber, Decision on the Objection of Crotia to the Issuance
of Subpoenae Duces Tecum, para. 150.
905
(Prosecutor v. Blaskic) ICTY Appeal Chamber, Judgement on the Request of the Republic of
Crotia for Review of the Decision of Trial Chamber II of 18 July 1997, para. 38.
906
―Her devletin egemen olmasının doğal sonucu egemen devletlerin eĢitliğini gerektirmektedir. Bu
olgu, uluslararası hukuk açısından ilke olarak bütün devletlerin aynı hukuksal statüye sahip
olduklarını belirtmektedir. BaĢka bir deyiĢle, devletlerin kendi iradeleri ile kabul edecekleri
kuraldıĢılıklar sayılmazsa, bütün devletler uluslararası hukukta aynı haklardan yararlanma ve aynı
genel yükümlülükler altında bulunmaktadır‖. Bkz. Hüseyin PAZARCI: Uluslararası Hukuk Dersleri,
II. Kitap, Ankara 1999, s. 25-26.

335
anılan suç tiplerinden sorumlu olanlar, resmi görevleri sebebiyle bu suçları iĢleseler

bile ulusal veya uluslararası yargıdan kaynaklanan bağıĢıklığı ileri süremezler‖907.

Yukarıda bahsedilen resmi görevlilerin veya devlet baĢkanlarının yargılanması

konusunda verilebilecek bir örnek URCM‘nin Kambanda davasıdır. Zira bu davada

sanık olan Jean Kambanda, 8 Nisan 1994 tarihinde kurulan Ruanda Cumhuriyeti

Geçici Hükümeti‘nin baĢbakanlık görevini 17 Temmuz 1994 tarihine kadar

sürdürmüĢtür908. Kambanda‘nın insanlığa karĢı iĢlenen suçlardan ve soykırımdan

URCM Statüsü‘nün 6(1) ve/veya 6(3) maddelerine göre sorumluluğu olduğu

iddianamede yer almıĢtır. Yapılan yargılamada Kambanda, iĢlediği iddia edilen

suçlardan suçlu bulunmuĢtur. Ancak ne yargılamada ne de temyiz aĢamasında

URCM Statüsü‘nün bağıĢıklıkla ilgili 6(2). maddesinden bahsedilmiĢtir. Sadece

Dava Dairesi‘nin kararında Ruanda BaĢbakanı veya yüksek bir yönetimsel mevkide

bulunmasına rağmen Ģiddet olaylarını engelleme yükümünü yerine getirmemesi

cezayı ağırlaĢtıran sebep olarak değerlendirilmiĢtir909.

URCM‘de Ruanda BaĢkanı‘nın yargılanmasından sonra UYCM‘de bu kez

Yugoslav Federal Cumhuriyeti CumhurbaĢkanı Slobodan Milosevic910 Hırvatistan,

Bosna ve Kosova‘da iĢlenen savaĢ suçları, insanlığa karĢı iĢlenen suçlar ve soykırım

907
(Prosecutor v. Blaskic) ICTY Appeal Chamber, Judgement on the Request of the Republic of
Crotia for Review of the Decision of Trial Chamber II of 18 July 1997, para. 38.

UYCM‘nin Furundzija kararında da Blaskic kararında belirtilen suç tiplerine iĢkence suçu
eklenmiĢ ve bu suç tipinin uluslararası insancıl hukukta yasaklanan bir fiil olduğu ve failin kim
olduğuna veya hangi bağıĢıklıktan yararlandığına bakılmaksızın yargılanacağına hükmedilmiĢtir.
Bkz. (Prosecutor v. Furundzija) ICTY Trial Chamber, paras. 140-142.
908
(Prosecutor v. Kambanda) Indictment, para. (3.5).
909
(Prosecutor v. Kambanda) ICTR Trial Chamber, paras. 61-62.
910
Milosevic, 8 Mayıs 1989 tarihinde Sırbistan Sosyalist Cumhuriyeti BaĢkanı seçilmiĢtir. 28 Eylül
1990 tarihinde yeni Anayasanın kabulü ile devletin adı Sırbistan Cumhuriyeti olmuĢ ve Milosevic
1990 ve 1992 seçimlerinde yeniden seçilmiĢtir. Sırbistan Cumhuriyeti CumhurbaĢkanı olarak iki
dönem daha görev yapan Milosevic, 15 Temmuz 1997 tarihinde Yugoslav Federal Cumhuriyeti
CumhurbaĢkanı seçilmiĢ ve Eylül 2000 seçimlerine kadar bu görevi yürütmüĢtür. Bkz (Prosecutor v.
Milosevic) Indictment, paras. 3-4.

336
suçları nedeniyle yargılanmıĢtır. Ancak karar duruĢmasına günler kala 11 Mart 2006

tarihinde La Haye‘de kalp krizinden ölmüĢtür.

UYCM‘nin devlet baĢkanı Milosevic‘in UYCM Statüsü‘nün bağıĢıklığı

düzenleyen 7(2) maddesine göre durumu Dava Dairesi‘nde ele alınmıĢtır. 9-30

Ağustos 2001 tarihlerinde Savunma, yargılamaya iliĢkin bir takım itirazlarda

bulunmuĢtur. Bunlar, UYCM‘nin yasal ve tarafsız olmaması, sanığın haklarının

kısıtlanması, devlet baĢkanı olması ve Mahkemeye hukuka aykırı bir Ģekilde teslim

edilmesidir. Ġtirazları inceleyen Mahkeme hepsini reddetmiĢtir.

Dava Dairesi, her ne kadar sanık tarafından açıkça ileri sürülmemiĢ olsa da

―Uluslararası Mahkemenin Devlet Başkanı Milosevic üzerinde yargı yetkisi

bulunmamaktadır‖ ifadesinden, konuyu UYCM Statüsü‘nün 7(2) maddesine göre

incelemeye değer bulmuĢtur911.

Daire, resmi görevden kaynaklanan bağıĢıklıkların bazı durumlarda

iĢlemeyeceği konusundaki kuralın geçmiĢini, Ġkinci Dünya SavaĢı sonrasında

geliĢen, kiĢisel cezai sorumluluk doktrinine bağlamıĢtır. Nüremberg ġartı‘nın 7.

maddesi ile Tokyo Mahkemesi ġartı‘nın 6. maddesini dayanak olarak gösteren

Daire912, birçok düzenlemede bu kurala yer verilmesinin913 örf adet hukukunun bir

parçası haline gelmesini sağladığını ifade etmiĢtir.

911
(Prosecutor v. Milosevic) ICTY Trial Chamber, Decision on Preliminary Motions, para. 26.

Savcılık UYCM Statüsü‘nün 7(2) maddesinin uluslararası örf adet hukukundan

kaynaklandığını ve bu anlamda URCM‘nin BaĢbakan Kambanda‘yı ülkede 1994 yılında gerçekleĢen
soykırımdan dolayı mahkum ettiğini hatırlatmıĢtır.
912
(Prosecutor v. Milosevic) ICTY Trial Chamber, Decision on Preliminary Motions, para. 29.
913
―Soykırım SözleĢmesi‘nin 4. maddesi, Nüremberg Ġlkelerinin 3 numaralı ilkesi, URCM
Statüsü‘nün 6. maddesi, Sierra Leone Özel Mahkemesi Statüsü 6(2) maddesi, UCM Statüsü‘nün 27.
maddesi ve BarıĢa ve Ġnsanlığın Güvenliğine KarĢı ĠĢlenen Suçlar Tasarısı‘nın 7. maddesi‖. Bkz.
(Prosecutor v. Milosevic) ICTY Trial Chamber, Decision on Preliminary Motions, para. 30.

337
 O tarihte henüz yürürlüğe girmemiĢ olan ve bağıĢıklığı kabul etmeyen Roma

Statüsü‘ne atıf yapan Daire, Statü‘nün büyük bir destek gördüğüne ve bu bağlamda

çok önemli bir belge olduğuna vurgu yapmıĢtır. Öte yandan Daire, Uluslararası

Hukuk Komisyonu‘nun ―BarıĢa ve Ġnsanlığın Güvenliğine KarĢı ĠĢlenen Suçlar‖

Tasarısı‘nın da aynı derecede önemli olduğuna değinmiĢtir. Daire bu iki belgenin

devlet baĢkanlarının uluslararası mahkemelerin yargı yetkisine giren suçlarda resmi

pozisyonlarının cezai sorumluluklarını engellemeyeceği yönündeki örf adet hukuku

karakteri taĢıdığını iddia etmiĢtir914.

Bu gerekçelerle reddedilen itiraz sonucunda, Yugoslav Federal Cumhuriyeti

Devlet BaĢkanı Slobodan Milosevic‘in yargılanmasının önünde herhangi bir engel

kalmamıĢtır

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

SOYKIRIM SUÇUNUN DĠĞER SUÇ TĠPLERĠYLE KARġILAġTIRILMASI

VE TÜRK CEZA KANUNU’NDA SOYKIRIM SUÇU

I. SAVAġ SUÇLARI VE SOYKIRIM SUÇU

A. Genel Olarak

SavaĢ suçları ve soykırım sadece 20. Yüzyıla özgü yeni gerçekler değillerdir.

Dünya tarihi boyunca, su kaynaklarının zehirlenerek düĢmanların öldürülmesi, savaĢ

914
(Prosecutor v. Milosevic) ICTY Trial Chamber, Decision on Preliminary Motions, para. 31.

338
alanında yenilmiĢ olan düĢmana aman verilmemesi, sivil nüfusun yaĢadığı

savunmasız kasabaların kuĢatılması veya genç yaĢlı demeksizin insan gruplarının ırk,

renk, din veya etnisite sebebiyle kasten öldürülmeleri gibi; gelenekleri, savaĢ

hukukuna iliĢkin anlaĢmaları ihlal eden ve insanlığın vicdanını yaralayan savaĢlar ve

savaĢ suçları yaĢandı915.

SavaĢlar hemen her zaman akıl almaz suçların iĢlendiği ve güçlünün istediğini

yaparken güçsüzün de her Ģeye katlanması gereken ortamları yaratmıĢtır. ĠĢte savaĢ

hukuku ve gelenekleri, bu ayırım yapmayan Ģiddetin kullanımının düzenlenmesi ve

savaĢlarda sınırsız kötü davranma arzusunun engellenmesi için ortaya çıkmıĢtır916.

SavaĢ hukuku, savaĢın kendisi gibi eski olan ve günümüzde devletlerin,

kiĢilerin veya diğer kiĢiliklerin silahlı çatıĢmalardaki fiillerini düzenlemek için

kullanılan torba bir terimdir. SavaĢ hukuku tarihsel olarak iki ayrı kategoride

geliĢmiĢ ve bu ayırım geniĢ ölçüde günümüzde de bozulmamıĢtır. Birinci kategori

savaĢın amacının yasallığı ile ilgilenen jus ad bellum, diğeri de savaĢın yasal olup

olmadığına bakmaksızın kurallarını düzenleyen jus in bello‘dur917.

Biz burada ilk önce jus in bello - savaĢ suçu ve savaĢ suçu teĢkil eden fiilleri

uluslararası anlaĢmalar ve uluslararası ceza mahkemeleri statülerine göre inceleyecek

ardından soykırım suçuyla arasındaki benzerlik ve farklılıklara değineceğiz.

B. SavaĢ Suçları

SavaĢ hukukunun ve adetlerinin ciddi ihlalleri olarak bilinen savaĢ suçları918;

insanlığa karĢı iĢlenen suçlar ve soykırım suçuna nazaran bazen farklı, doğası

915
Howard BALL: Prosecuting War Crimes and Genocide, The Twentieth-Century Exprerience,
University Press of Kansas, p. 11.
916
METTRAUX: p. 23.
917
Audrey I. BENISON: ―War Crimes: A Human Rights Approach to a Humanitarian LawProblem
at International Criminal Court‖, The Georgetown Law Journal, 1999, vol. 88, no:1, p. 3.
918
De THAN-SHORTS: p. 117.

339
itibariyle daha az ciddi, çoğu kez planlanmamıĢ suçlardır. Birçok açıdan, savaĢ

suçları herhangi bir silahlı çatıĢmanın kaçınılmaz sonucu olarak kabul edilirler.

Ancak savaĢ suçları, bu popüler algıdan hem teknik olarak hem de hukuki olarak

daha sınırlı ve karmaĢık bir yapı sergilemektedir919.

SavaĢ suçlarını cezalandıran kurallar, silahlı bir çatıĢmada yasaklanmıĢ

davranıĢları düzenleyen kurallar karĢısında ikincil bir pozisyondadır. Bu bağlamda

savaĢ sırasındaki davranıĢları düzenleyen birincil veya temel kurallar değiĢtiğinde,

savaĢ suçları kavramı da değiĢmek zorundadır ki bu da savaĢ suçlarının dinamik

yapısını ortaya koyar. Öte yandan hukuki kesinlik ilkesinin alanına giren bir konu

olarak ceza hukukunun kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi anlamında bu suç

tiplerinin açıkça da tanımlanması gerekmektedir. Bazı birincil kuralların muğlak ve

genel yapısı gereği ve bu birincil davranıĢ kurallarının her ihlalinin savaĢ suçu olarak

nitelendirilmemesi, bu tanımlamanın açıkça yapılmasını gerektirmektedir 920.

Ancak savaĢ suçlarını düzenleyen normların yapısı, insanlığa karĢı iĢlenen

suçları ve soykırımı düzenleyen normlardan farklıdır. Ġnsanlığa karĢı iĢlenen suçlar

ve soykırımı düzenleyen normlar uluslararası hukukta bağımsız suç tipleri olarak

düzenlenmiĢlerdir. Halbuki bir savaĢ suçunu temellendiren, uluslararası insancıl

hukukun kurallarının ihlalidir. Yani bir uluslararası anlaĢmanın veya uluslararası örf

adet hukukunun ihlali durumunda cezai müeyyideye bağlanmıĢ olan fiillerdir921.

Uluslararası anlaĢmalar veya örf adet hukukunun hangi ihlallerinin savaĢ suçu

olarak cezai müeyyideye bağlandığı UYCM, URCM ve UCM Statülerine

bakıldığında görülmektedir.

919
METTRAUX: p. 24.
920
Michael BOTHE: War Crimes, The Rome Statute of the International Criminal Court, ed. by.
CASSESE-GAETA-JONES, 2002, vol.1, p. 381.
921
WERLE: p. 280.

340
 C. Uluslararası Ceza Mahkemeleri Statülerinde SavaĢ Suçları

1. UYCM Statüsü’nde SavaĢ Suçları

UYCM Statüsü‘nde savaĢ suçları iki baĢlık altında düzenlenmiĢtir. Bunlardan

ilki Statü‘nün 2. maddesine göre 1949 tarihli Cenevre Konvansiyonu‘nun ağır

ihlalleri, diğeri ise 3. maddede düzenlenen savaĢ hukuku ve geleneklerinin ihlalidir.

Statü‘nün 2. maddesine göre UYCM‘nin, 12 Ağustos 1949 tarihli Cenevre

Konvansiyonu‘nun ağır ihlalini oluĢturan ve bu Konvansiyon tarafından korunan

kiĢilere ve malvarlıklarına karĢı, sayılan suçları iĢleyen veya iĢlenmesini emredenler

üzerinde yargı yetkisi olacaktır. Bu suçlar ise Ģunlardır:

a) Kasten öldürme,

b) Biyolojik deneyler de dahil, iĢkence veya insanlık dıĢı muamele,

c) Kasten bedene veya sağlığa ciddi zarar vermek veya yaralamak,

d) Askeri gereklilik dıĢında hukuka aykırı ve gereksiz yere kapsamlı bir Ģekilde

malvarlığına zarar verilmesi ve yağmalanması,

e) Bir sivili veya savaĢ esirini düĢman kuvvetlerde hizmete zorlamak,

f) SavaĢ esirini veya bir sivili, usulüne uygun bir Ģekilde adil yargılanma

hakkından kasten mahrum etmek,

g) Sivillerin hukuka aykırı olarak sınırdıĢı edilmesi veya nakli veya

hapsedilmesi,

h) Sivillerin rehine olarak alınması.

Statü‘nün 3. maddesi de savaĢ hukukunun ve geleneklerinin ihlallerini

cezalandırmaktadır. Ancak cezalandırılacak ihlaller maddede düzenlenen suç tipleri

ile sınırlı değildir. Buna göre:

a) Zehirleyici veya gereksiz yere acı vereceği hesaplanan diğer silahların

kullanılması,

341
 b) ġehirlerin, kasabaların veya köylerin nedensiz yere yok edilmesi veya askeri

gereklilikler dıĢında harap edilmesi,

c) Hangi yöntemle olursa olsun savunmasız kasabalara, köylere, meskûn

mahallere ve binalara saldırılması, bombalanması veya bunların herhangi bir

yöntemle gerçekleĢtirilmesi,

d) Dini, hayır amaçlı veya eğitim kurumlarının; bilimsel, sanatsal ve tarihi

yapıların müsaderesi, imhası veya kasten zarar verilmesi,

e) Kamunun veya özel kiĢilerin mallarının yağmalanması savaĢ hukukunun ve

geleneklerinin ihlali olarak kabul edilecektir.

2. URCM Statüsü’nde SavaĢ Suçları

URCM Statüsü savaĢ suçları konusunda UYCM Statüsü‘nden farklı bir yol

izlemiĢtir. Statü‘nün 4. maddesine göre Mahkeme, 12 Ağustos 1949 tarihli SavaĢ

Mağdurlarının Korunmasına Dair Cenevre Konvansiyonu ile 8 Haziran 1977 tarihli 2

numaralı Ek Protokol‘ün ortak 3. maddesinin ağır ihlallerini teĢkil eden suçları

iĢleyen veya emredenler hakkında yargı yetkisine sahip olacaktır. Statü‘ye göre bu

ihlaller sınırlı sayıda olmamak kaydıyla Ģunlardır:

a) KiĢinin hayatına, sağlığına, bedensel veya ruhsal esenliğine karĢı Ģiddet,

özellikle öldürme, iĢkence gibi zalimane muamele, sakat bırakma veya bedensel

cezaların herhangi bir Ģekli,

b) Kollektif cezalandırma,

c) Rehin alma,

d) Terör eylemleri,

e) KiĢisel bütünlüğe yönelik alçaltıcı davranıĢlar, özellikle onur ve gurur kırıcı

hareketler, ırza geçme, fuhĢa zorlama ve sarkıntılığın herhangi bir Ģekli,

f) Yağma,

342
 g) Tüm medeni toplumlar tarafından vazgeçilmez kabul edilmiĢ yargısal haklar

göz ardı edilerek usulüne uygun kurulmuĢ bir mahkeme tarafından karar verilmeden

kiĢinin mahkûm edilmesi veya cezasının infaz edilmesi,

h) Yukarıda sayılan fiilleri iĢleme tehditi.

3. UCM Statüsü’nde SavaĢ Suçları

UCM Statüsü‘ndeki savaĢ suçlarına iliĢkin düzenlemeler UYCM ve URCM

Statülerine göre farklılık göstermektedir. Bunlardan birincisi UCM Statüsü‘nün 8(1).

maddesine göre savaĢ suçları, bu suçların ancak bir planın veya siyasetin ya da bu tür

suçların geniĢ kapsamlı iĢlenmesinin bir parçası olması halinde Mahkemenin yargı

yetkisinde olacaktır.

Diğeri ise savaĢ suçlarını tasnifte yapılan üçlü ayırımdır. Statü‘nün 8(2)(a)

maddesinde Cenevre Konvansiyonu‘nun ağır ihlalleri, 8(2)(b) maddesinde

uluslararası nitelikteki silahlı çatıĢmalarda savaĢ hukuku ve geleneklerinin ihlalleri

ve 8(2)(c) maddesinde de uluslararası nitelikte olmayan silahlı çatıĢmalarda meydana

gelen savaĢ hukukunun ve geleneklerinin ihlalleri düzenlenmiĢtir.

UCM Statüsü‘nün 8(2)(a) maddesi UYCM Statüsü‘nün 2. maddesi ile aynı

düzenlemeyi getirmektedir.

8(2)(b) maddesine göre ise aĢağıdaki fiiller uluslararası nitelikteki silahlı

çatıĢmalarda savaĢ hukuku ve geleneklerinin ihlali sayılacaktır. Bunlar:

a) ÇatıĢmalarda doğrudan taraf olmayan sivil nüfusa ve sivil kiĢilere karĢı

kasten saldırma,

b) Askeri hedef oluĢturmayan sivil mallara karĢı kasten saldırı,

c) BirleĢmiĢ Milletler ġartına uygun bir Ģekilde, uluslar arası silahlı çatıĢmalar

hukukuna göre sivillerin veya sivillerin mallarının korunması amacıyla yetkili

343
oldukları sürece, insancıl yardım veya barıĢın korunması görevinde yer alan

personele, tesislerine, birim ve taĢıtlara karĢı kasten saldırma,

d) Arızi olarak sivillerin yaĢamlarını kaybetmelerini veya yaralanmalarını veya

sivillerin mallarının hasar görmesini veya doğal çevrenin yaygın, uzun süreli ve ciddi

zarar görmesini sonuçlayacağını bilerek, beklenen somut ve doğrudan askeri

kazanımla açıkça ölçüsüz olarak kasten saldırmak,

e) Savunmasız veya askeri hedef oluĢturmayan kentlerin, köylerin, yerleĢim

yerleri ve binaların hangi vasıta ile olursa olsun saldırılması veya bombalanması,

f) Kayıtsız ve Ģartsız teslim olan veya kendini savunma imkânı kalmayan bir

savaĢanın öldürülmesi veya yaralanması,

g) Beyaz mütareke bayrağının veya düĢmanın ya da BirleĢmiĢ Milletlerin

bayrağının, askeri iĢaretlerinin ve üniformalarının, Cenevre Konvansiyonu‘nun ayırt

edici amblemlerinin usulsüz kullanılması sonucu ölüm veya ciddi yaralanmanın

gerçekleĢmesi,

h) ĠĢgalci kuvvet tarafından iĢgal edilen topraklara doğrudan veya dolaylı

olarak kendi sivil nüfusunun bir kısmının nakli veya iĢgal altındaki topraklardaki

nüfusun tümünün bu topraklar içinde veya toprakların dıĢına sürülmesi veya nakli,

i) Askeri hedef olmamak kaydıyla dini, eğitim, sanat, bilim veya yardım amaçlı

olarak kullanılan binalara, tarihi anıtlara, hasta ve yaralıların bulunduğu hastanelere

kasten saldırı düzenlemek,

k) DüĢman ordusuna veya uyruğuna mensup kiĢilerin haince-sırtından

vurularak öldürülmesi veya yaralanması,

l) Hiçbir canlı bırakılmamasının – aman verilmemesinin beyan edilmesi,

m) SavaĢın gerektirdiği zorunluluk dıĢında düĢman mallarını yok etme veya

bunları müsadere etme,

344
 n) DüĢman uyruklu kiĢilerin mahkemelerde haklarını arama hak ve

eylemlerinin kaldırıldığının, ertelendiğinin veya geçersiz olduğunun bildirilmesi,

o) SavaĢın ilanından önce savaĢan statüsünde bulunan düĢman uyruklarının

kendi ülkelerine karĢı savaĢmaya zorlamanması,

p) Saldırıyla ele geçirilse bile bir kasabanın veya yerin yağmalanması,

r) Zehir veya zehirli silah kullanma,

s) Vücutta parçalanan mermilerin kullanılması,

Ģ) Gereksiz acılar veren silahların ve mermilerin kullanılması,

t) KiĢilerin onuruna saldırılması,

u) Irza geçme, cinsel kölelik, zorla fuhuĢ, zorla hamilelik, zorla kısırlaĢtırma,

ü) Askeri hedeflere saldırılmasını önlemek amacıyla sivil veya koruma

altındaki bir kiĢinin kullanılması,

v) Sağlık personeline, binalarına ve araçlarına saldırılması,

y) Sivillerin kasten aç bırakılması,

z) 15 yaĢından küçüklerin askere alınması.

D. SavaĢ Suçları ile Soykırım Suçunun KarĢılaĢtırılması

SavaĢ suçları ile soykırım suçu arasında farklılıklar bulunmasına rağmen ortak

yönler de bulunmaktadır. Hem soykırım hem de savaĢ suçları uluslararası insancıl

hukukun ağır ihlalleri olarak kabul edilmektedir. Soykırım suçunda olduğu gibi savaĢ

suçları da hem siviller hem de askerler tarafından iĢlenebilir ve bu suçların

mağdurları yine hem siviller hem de askerler olabilir922.

922
URCM Temyiz Dairesi, Akayesu kararında Dava Dairesi‘nin suçun faili ile çatıĢan taraf arasında
özel bir bağ aranmasına dair kararını bozarak savaĢ suçlarını iĢleyenlerin ille de çatıĢan veya savaĢan
statüsünde olması gerekmediğine ve sivillerin de bu suçları iĢleyebileceğine hükmetmiĢtir.
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Appeal Chamber, paras. 443-445.

345
 Ancak soykırım suçu savaĢ suçları ile karĢılaĢtırıldığında yeni bir suç tipi

olarak ortaya çıkmaktadır. Soykırım suçu yukarıda değinildiği gibi Ġkinci Dünya

SavaĢı esnasında yaĢanan olaylar temel alınarak yaratılmıĢ bir suç tipi iken, savaĢ

hukuku kuralları antik çağlara kadar giden bir geçmiĢe sahiptir923.

SavaĢ suçları ile soykırım suçu arasındaki temel farklar; korunan değerler ve

suçun unsurlarına iliĢkindir.

Soykırım suçu sınırlı sayıda belirtilmiĢ olan grupların yaĢamını, fiziksel ve

ruhsal bütünlüğünü korurken; savaĢ suçları kültür veya sanat varlıklarının

yağmalanması, belirli tipte silahların kullanılmaması veya belli iĢaretleri taĢıyan

araçlara saldırılmaması gibi daha geniĢ bir değerler manzumesini koruma altına

almaktadır.

Sonuç olarak soykırım suçu teĢkil eden birçok fiil aynı zamanda savaĢ suçu

teĢkil edebilecekken bunun tersi her zaman doğru olmamaktadır. Dahası savaĢ

hukuku kuralları grupları korumazken onları oluĢturan kiĢileri, savaĢanları veya belli

nesneleri korumaktadır924.

Soykırım SözleĢmesi‘ne bakıldığında bir fark daha ortaya çıkmaktadır. Buna

göre soykırım suçu ister barıĢ zamanında ister savaĢ zamanında iĢlensin, bir

uluslararası suçtur.

SavaĢ suçları ise büyük veya küçük organize olmuĢ silahlı kuvvetler arasında

çatıĢmaları925 gerektiren suçlardır. Bu Ģart bir fiilin savaĢ suçu olması için gerekli ilk

Ģarttır. Silahlı çatıĢmalar UYCM‘nin Tadic kararında ve daha sonra UCM

923
WERLE: p. 325.
924
WERLE: p. 326; Aynı Ģekilde bkz METTRAUX: p. 327-328.
925
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 120.

346
Statüsü‘nde belirtildiği gibi, çatıĢma uluslararası nitelikte de olabilir uluslararası

nitelikte olmayan da olabilir926.

Öte yandan bir fiilin savaĢ suçu sayılması için silahlı çatıĢmanın olması tek

baĢına yeterli değildir. UYCM Temyiz Dairesi‘nin Celebici kararında belirttiği gibi,

suç teĢkil eden fiil ile silahlı çatıĢma arasında açık bir bağlantı olması gerekecektir.

Söz konusu suç açıkça, çatıĢma veya bir kasabanın ele geçirilmesi sürecindeki silahlı

çatıĢma esnasında iĢlenirse ve bu suç bölgeyi kontrol eden çatıĢmanın tarafı olan

güçler arasındaki çatıĢmalarla çok yakın ilgili ise bu, iĢlenen suçu uluslararası

insancıl hukukun ihlali olarak nitelendirmek için yeterli olacaktır927.

ĠĢlenen suçların çatıĢmanın bir tarafınca resmen uygun bulunan veya tolerans

gösterilen bir siyasetin veya uygulamanın sonucu da olması gerekmez 928. Sonuç

olarak bir suça savaĢ suçu vasfı veren ve onu adi suçtan ayıran iĢlendiği silahlı

çatıĢma ortamınca veya bunun üzerinde Ģekillenmesidir929.

SavaĢ suçları ile soykırım arasındaki bir baĢka fark da suçun manevi unsuruna

iliĢkindir. Soykırım suçunda, failde özel kastın yani sayılı grupların kısmen veya

tamamen imhasına yönelik soykırım kastının bulunması gerekirken, savaĢ suçlarında

böyle bir özel kast gerekmemektedir. Failin, örneğin, çatıĢmanın tarafı olmayan

sivillere ateĢ ettiğini bilmesi ve istemesi yeterlidir.

METTRAUX, savaĢ suçlarının UYCM ve URCM tarafından yapılan

tanımlamalarında, failin bir çatıĢmanın varlığını ve eylemlerini bu çatıĢmanın

926
(Prosecutor v. Tadic) ICTY Trial Chamber, Decision on the Defence Motion on Jurisdiction, para.
74.
927
(Prosecutor v. Delalic) ICTY Appeal Chamber, para. 193; (Prosecutor v. Kunarac) ICTY Trial
Chamber, para. 402; (Prosecutor v. Blaskic) ICTY Trial Chamber, para. 69; (Prosecutor v.
Kayishema and Ruzindana) ICTR Trial Chamber, paras. 185-188.
928
(Prosecutor v. Delalic) ICTY Appeal Chamber, para. 195.
929
(Prosecutor v. Kunarac) ICTY Appeal Chamber, para. 58; (Prosecutor v. Rutaganda) ICTR
Appeal Chamber, paras. 569-570.

347
 yarattığı durumun en azından görünürde etkisi altında gerçekleĢtirdiğini bilmesi

gerektiği yönünde açık bir tespitinin olmadığını ifade etmektedir930. UYCM‘nin

Kunarac kararında, çatıĢan taraflardan Sırpların yanında çatıĢma boyunca aktif askeri

görevler üstlenen sanıkların, bir çatıĢma olduğunu bildiklerine hükmedilmiĢtir931.

Bir baĢka fark ise, soykırım suçunun koruduğu en temel değer olan yaĢam

hakkı ve grup mensuplarının fiziksel ve ruhsal bütünlüğü noktasında ortaya

çıkmaktadır. Bu değerlere yönelik olan ve soykırım suçu teĢkil eden her saldırı

bizatihi ciddi kabul edilecektir. Ancak savaĢ suçlarında korunan değerlere verilen

zararın ciddiliği konusunda geniĢ bir yelpaze bulunmaktadır. Bu yelpazenin bir

tarafında görece daha az ciddi olan örneğin kamu mallarının yağmalanması varken

diğer tarafında öldürme veya zehirleyici silah kullanılması gibi çok ciddi suçlar da

vardır932.

II. ĠNSANLIĞA KARġI ĠġLENEN SUÇLAR VE SOYKIRIM SUÇU

A. UYCM Statüsü’nde Ġnsanlığa KarĢı ĠĢlenen Suçlar

UYCM Statüsü‘nün 5. maddesi insanlığa karĢı iĢlenen suçları düzenlemektedir.

Anılan düzenleme URCM ve UCM Statüleri ile karĢılaĢtırıldığında bazı farklılıklar

barındırmaktadır. UYCM Statüsü‘nün 5. maddesinde, uluslararası veya ulusal

karakterdeki silahlı çatıĢma zamanında sivil nüfusa karĢı iĢlenen aĢağıdaki fiiller

insanlığa karĢı iĢlenen suçlar olarak tanımlanmaktadır:

a) Kasten Öldürme,

b) Ġmha,

930
METTRAUX: p. 327.
931
(Prosecutor v. Kunarac) ICTY Trial Chamber, para. 569.
932
METTRAUX: p. 327.

348
 c) KöleleĢtirme,

d) SınırdıĢı etme,

e) Hapsetme,

f) ĠĢkence,

g) Irza geçme,

h) Siyasi, ırksal ve dinsel sebeplerle zulmetme,

i) Diğer insanlıkdıĢı eylemler.

B. URCM Statüsü’nde Ġnsanlığa KarĢı ĠĢlenen Suçlar

URCM Statüsü‘nün 3. maddesi insanlığa karĢı iĢlenen suçları düzenlemiĢtir.

Düzenleme UYCM‘nin 5. maddesinden sivil nüfusa yönelik saldırıların yaygın veya

sistematik olması ve silahlı çatıĢma Ģartı bakımından farklıdır ve UCM Statüsü‘ne

daha yakındır. Buna göre Mahkeme, herhangi bir sivil nüfusa ulusal, siyasi, etnik,

ırksal veya dinsel sebeplerle yaygın veya sistematik Ģekilde iĢlenen aĢağıdaki suçları

insanlığa karĢı iĢlenen suçlar olarak kabul etmektedir:

a) Kasten Öldürme,

b) Ġmha,

c) KöleleĢtirme,

d) SınırdıĢı etme,

e) Hapsetme,

f) ĠĢkence,

g) Irza geçme,

h) Siyasi, ırksal ve dinsel sebeplerle zulmetme,

i) Diğer insanlıkdıĢı eylemler.

C. UCM Statüsü’nde Ġnsanlığa KarĢı ĠĢlenen Suçlar

349
 UCM Statüsü‘nün 7(1). maddesi, Statünün amaçları bağlamında maddede

sayılan fiillerin herhangi bir sivil nüfusa karĢı yaygın veya sistematik biçimde

gerçekleĢen saldırıların933 bir parçası olmasını, insanlığa karĢı iĢlenen suç olarak

nitelendirmektedir. 7(2). maddede ise bazı kavramlar ve suç tipleri tanımlanmakta

veya açıklanmaktadır. Buna göre aĢağıdaki fiiller diğer Ģartları taĢıdığında insanlığa

karĢı iĢlenen suç olarak kabul edilecektir.

a) Kasten Öldürme,

b) Ġmha934,

c) KöleleĢtirme935,

d) SınırdıĢı etme veya nüfusun zorla nakli936,

e) Uluslararası hukukun temel kurallarının ihlali suretiyle hapsetme veya

diğer Ģekillerde fiziksel özgürlüğün ağır Ģekilde kısıtlanması,

f) ĠĢkence937,

g) Irza geçme, cinsel kölelik, zorla fuhĢa sevketme, zorla hamile

bırakma938, zorla kısırlaĢtırma veya birbirine yakın ağırlıkta cinsel Ģiddetin herhangi

bir Ģekli,

933
7(2)(a): Herhangi bir sivil nüfusa karĢı yönelmiĢ saldırı, sivil nüfusa karĢı Devletin talimatının
veya devamının ya da bu tür saldırıların gerçekleĢmesine dair kurumsallaĢmıĢ siyasetin ürünü olan
insanlığa karĢı suç olarak belirtilen fiillerin çok iĢlenmesine dair tutumdur.
934
7(2)(b): Ġmha, nüfusun bir kısmının imhasını sonuçlayacak Ģekilde besin veya ilaca ulaĢma
imkânlarından mahrum edilmesinin yanında, yaĢam koĢullarına kasten zarar vermeyi de içerir.
935
7(2)(c): KöleleĢtirme, herhangi bir veya tüm yetkinin kiĢi üzerinde mülkiyet hakkı tesis etmek
Ģeklinde kullanılmasıdır ve bu tür bir yetki özellikle kadın ve çocuklar olmak üzere insan trafiğini de
içerir.
936
7(2)(d): SınırdıĢı etme veya nüfusun zorla nakli, kiĢilerin, kovularak veya diğer zorlayıcı
eylemlerle hukuken bulundukları yerden, uluslararası hukukun izin verdiği haller dıĢında, zorla
yerlerinin değiĢtirilmesidir.
937
7(2)(e): ĠĢkence, fiziksel veya ruhsal olarak tutukluya veya sanığın kontrolü altındaki kiĢiye kasten
ağır acı veya eza vermektir. Hukuka uygun olarak verilmiĢ cezalar bunun dıĢındadır.
938
7(2)(f): Zorla hamile bırakma, zorla hamile bırakılmıĢ kadının, herhangi bir nüfusun etnik yapısını
etkilemek veya uluslararası hukukun diğer ağır ihlallerini gerçekleĢtirme kastıyla hukuka aykırı

350
 h) Tanımlanabilir herhangi bir gruba veya topluluğa siyasi, ırksal, kültürel,

dinsel, cinsiyetsel939 veya uluslararası hukukta evrensel olarak yasaklanmıĢ diğer

sebeplerle bu paragrafta belirtilen fiillerden biriyle veya Mahkemenin yargı yetkisine

giren herhangi bir suçla bağlantılı olarak zulmetmek940,

i) KiĢilerin ortadan kaybettirilmesi941,

j) Ayırımcılık suçu942,

k) Kasten büyük acı veya bedene, ruhsal veya fiziksel sağlığa ciddi zarar

veren benzer nitelikteki diğer insanlık dıĢı eylemler.

D. Ġnsanlığa KarĢı ĠĢlenen Suçlar ile Soykırım Suçunun KarĢılaĢtırılması

1. Genel Unsurlar Bakımından KarĢılaĢtırma

Yukarıda sayılan ve insanlığa karĢı iĢlenen suç teĢkil eden suç tipleri aĢağı

yukarı uluslararası ceza mahkemeleri statülerinde aynıdır ancak kapsamı veya

unsurları biraz farklıdır. Bu unsurlar insanlığa karĢı iĢlenen suçların, dıĢa iliĢkin

sınırını ve bir fiilin insanlığa karĢı iĢlenen suç olarak nitelendirilebilmesi için gereken

Ģartları ortaya koyar. Ancak, uygulamada insanlığa karĢı iĢlenen suçları tarihsel veya

Ģekilde doğum yapmasıdır. Bu tanım hiçbir Ģekilde ulusal hukukta hamilelikle ilgili hükümleri
etkileyecek Ģekilde yorumlanmayacaktır.
939
7(3): SözleĢmenin amaçları bağlamında, cinsiyet ifadesinden sadece kadın ve erkek anlaĢılacaktır.
940
7(2)(g): Zulüm grubun veya topluluğun kimliği sebebiyle uluslararası hukukça tanınan temel
haklarının kasten ve ağır bir biçimde mahrum edilmesidir.
941
7(2)(i): KiĢilerin ortadan kaybettirilmesi, hukukun korumasından uzun süre uzak tutulması
kastıyla, Devletin veya siyasi bir organizasyonun emriyle, desteğiyle veya göz yummasıyla
tutuklanması, alıkonması veya kaçırılması, devamında bu özgürlüğün kısıtlanmasının veya bu
kiĢilerin akıbetlerine ya da nerede bulunduklarına dair bilgi verilmesinin reddedilmesidir.
942
7(2)(h): Ayırımcılık suçu, insanlığa karĢı iĢlenen suç olarak sayılan fiillerle benzer yapıda olan
örgütlenmiĢ bir sistematik baskı rejimi ortamında iĢlenen ve bir ırksal grubun, herhangi diğer bir
ırksal grup veya gruplar üzerinde bu rejimi sürdürmek kastıyla iĢlenen insanlık dıĢı eylemlerdir.

351
kavramsal bağlamda kendisine benzeyen suç tiplerinden ayırmak çeĢitli zorlukları da

beraberinde getirmektedir943.

Soykırım genelde insanlığa karĢı iĢlenen suçların aĢırı hali olarak kabul edilir.

Her ne kadar benzer olayları düzenleseler de hukuken birbirinden farklıdırlar.

Soykırımı, insanlığa karĢı iĢlenen suçların bir türü olarak görmek hukuki bakıĢ

açısından ne fayda getirmektedir ne de tam olarak doğrudur. Fayda getirmez çünkü

iki suç tipinin özellikleri konusunda bir bilgi vermez, öte yandan suç tanımlarına

bakıldığında her ikisinin de belirgin Ģekilde farklı olduğu ortaya çıkar944.

Bu kısımda öncelikle soykırım suçu ile insanlığa karĢı iĢlenen suçların

unsurları genel olarak karĢılaĢtırılacaktır. Ardından insanlığa karĢı suç sayılan ve

niteliği itibariyle soykırıma benzeyen bazı suç tipleri ile soykırım karĢılaĢtırılacaktır.

Ġlk olarak, insanlığa karĢı iĢlenen suçlar ile soykırım suçunun manevi unsurları

birbirinden farklıdır. Soykırım suçunda failin korunan gruba dair kısmen veya

tamamen imha kastının bulunması gerekirken insanlığa karĢı iĢlenen suçlarda failin

sivil bir nüfusa saldırdığını ve saldırı içindeki rolünü bilmesi yeterlidir.

Ġkincisi, soykırım olarak nitelendirilen suç tipleri kapsam olarak insanlığa karĢı

iĢlenen suçlardan daha dardır. Soykırım teĢkil eden suç tiplerinin kısmen veya

tamamen grubun imhasına yönelik olması gerekir. Ġnsanlığa karĢı iĢlenen suçlarda ise

gruptan ziyade kiĢinin hedef alınması durumu söz konusudur. Yani mağdurun

mensubu olduğu grubun etkilenmesi potansiyeli suçta aranmaz945.

Öte yandan soykırım suçları ile insanlığa karĢı iĢlenen suçlar her ne kadar

uluslararası insancıl hukukun ağır ihlalleri olsalar da, hapsetme veya sivil nüfusun
943
Guenael METTRAUX: Crimes Against Humanity in the Jurisprudence of the International
Criminal Tribunals fort he Former Yugoslavia and Rwanda, Harvard International Law Journal,
2002, vol. 43, no. 1, p. 302.
944
METTRAUX: Crimes …, p. 302-305.
945
METTRAUX: p. 330.

352
zorla nakli gibi eylemler soykırım teĢkil eden eylemlerle karĢılaĢtırıldığında nispeten

hafif kalmaktadır.

UYCM‘nin Tadic kararında Dava Dairesi, insanlığa karĢı iĢlenen suçlar

bağlamında uluslararası örf adet hukukunda, silahlı çatıĢma ortamı Ģartının

bulunmadığını ifade etmiĢtir946. UCM ve URCM Statüsü‘nde ve uluslararası örf adet

hukukunda yer almayan ancak UYCM Statüsü‘nde yer alan unsura göre, insanlığa

karĢı iĢlenen suçların bir silahlı çatıĢma ortamında gerçekleĢmesi gerekir. Halbuki

soykırım suçu yukarıda da bahsedildiği gibi hem barıĢ zamanında hem de savaĢ

zamanında iĢlenebilir947.

Ġnsanlığa karĢı iĢlenen suçlar sadece sivillere karĢı iĢlenebilirken, soykırım

suçunun mağdurunun siviller veya savaĢanlar olmasının bir önemi bulunmamaktadır.

Soykırım suçunda önemli olan mağdurun sınırlı sayıda belirtilmiĢ ve belli nitelikleri

ön planda olan gruplardan birine mensup olması iken, insanlığa karĢı iĢlenen

suçlarda grubun dinsel veya ırksal gibi belli bir niteliğinin olması gerekmez. Bu

bağlamda soykırım suçunda belirtilen grup kavramı, insanlığa karĢı suçlarda

belirtilmiĢ olan sivil nüfus kavramına göre daha belirlidir948.

Ġki suç tipi arasındaki bir baĢka fark da soykırım suçunda, insanlığa karĢı

iĢlenen suçlarda gerekenin aksine saldırıların sistematik veya yaygın olmasının

gerekmemesidir. UYCM‘nin Krstic kararında, Dava Dairesi saldırıların yaygın veya

sistematik olmasının soykırım suçunun içinde yer alan bir unsur olduğuna karar

vermiĢtir. Yani soykırım teĢkil eden eylemler ya benzer nitelikteki eylemlerin

946
(Prosecutor v. Tadic) ICTY Trial Chamber, Jurisdiction Decision, para. 141; Aynı Ģekilde
(Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 682.
947
METTRAUX: p. 331.
948
(Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 682.

353
gerçekleĢtiği bir ortamda meydana gelecektir ya da bu eylemler grubun kısmen veya

tamamen imhasını sonuçlayacaktır949.

Dava Dairesi bu sonuca ulaĢırken ilk olarak, UYCM‘nin Karadzic / Mladic

davasından hareket etmiĢtir. Buna göre, soykırıma iliĢkin kasıt, failin, UYCM

Statüsü‘nün 4(2). maddesinde düzenlenen soykırım suçu tiplerinden olmasa bile

grubun temel kaynaklarına yönelik aynı bağlamdaki eylemlerinden çıkarılabilir950.

Ġkinci olarak da Dava Dairesi, UCM Statüsünün suçun unsurlarını düzenleyen

metninde soykırıma iliĢkin olarak iĢlenen suçların benzer nitelikteki fiillerin iĢlendiği

ortamda iĢlenmesi gerektiği düzenlemesine de atıf yapmıĢtır.

Temyiz Dairesi ise Krstic kararında Dava Dairesi‘nin bu tespitine

katılmamıĢtır. Bu unsurun insanlığa karĢı iĢlenen suçlara ait olduğunu ifade eden

Temyiz Dairesi, failin sivillere yönelik organize veya yaygın bir saldırıya katıldığını

bilmesinin, soykırım kastına iliĢkin bir delil olacabileceğine hükmetmiĢtir.

Devamında hem UYCM Statüsü‘nde hem de uluslararası örf adet hukukunda

soykırım suçu failinin yaygın ve sistematik bir saldırıya katılmasının gerekmediğini

vurgulamıĢtır951. Öte yandan Temyiz Dairesi, UCM Statüsü‘ndeki suç tiplerinin

yorumlanması ve uygulanması amacıyla açıklayıcı nitelikte Taraf Devletler Genel

Kurulu‘nca hazırlanan suçun unsurları metninde yer alan ifadeye atıf yapılmasını da

iki yönden doğru bulmamıĢtır. Buna göre ilk olarak Krstic‘in suçları iĢlediği

dönemde böyle bir kural bulunmamaktaydı ikincisi ise gerekçe gösterilen suçun

949
(Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 682.
950
(Prosecutor v. Karadzic and Mladic) ICTY Trial Chamber, Consideration of the Indictment Within
the Framework of Rule 61, para. 94.
951
(Prosecutor v. Krstic) ICTY Appeal Chamber, para. 223; Benzer Ģekilde bkz. (Prosecutor v.
Jelisic) ICTY Appeal Chamber, paras. 45-46.

354
unsurları bağlayıcı kural olmaktan ziyade metni yoruma yardımcı olan

düzenlemelerdir952.

Ġnsanlığa karĢı suçlarda yukarıda belirttiğimiz gibi suç teĢkil eden fiilin yaygın

ve sistematik saldırıların olduğu bir ortamda onların bir parçası olarak iĢlenmesi ve

failin de bunu bilmesi gerekmektedir. Soykırım suçunda ise failin, kısmen veya

tamamen imha kastıyla gruba doğrudan yönelmiĢ bir saldırısı bulunmalıdır953.

2. Soykırım Suçu ve Zulmetme Suçu

Zulmetme suçuna ilk kez UYCM‘nin Tadic kararında değinilmiĢtir. Daire, bu

suç tipinin Nüremberg ġartı‘ndan beri kabul edilmesine rağmen, uluslararası ceza

hukukunda açıkça tanımlanmadığını ve dünyanın önde gelen hukuk sistemlerince de

bilinmediğini gözlemlemiĢtir954. Daire, kararında, suçun unsurlarını tanımlamaya

çalıĢmıĢtır. Buna göre, zulmetme suçunun unsurları zulmedici nitelikte bir fiilin veya

ihmalin varlığı ve bu fiilin veya ihmalin özellikle ırksal, dinsel veya siyasi olarak

belirtilmiĢ sebeplerden birine dayanmasıdır. Suça dair manevi unsur da, kiĢinin basit

veya temel haklarından faydalanmasının kasten ihlali olmaktadır955.

Daha sonra UYCM tarafından verilen Kupreskic kararında, uluslararası insan

hakları veya mülteci hukukunda bulunan bir tanıma dayanarak, kiĢinin mahkûm

edilmesinin kanunilik ilkesine aykırı olacağı ileri sürülerek956 daha detaylı bir

zulmetme suçu tanımı yapılmaya çalıĢılmıĢtır.

952
(Prosecutor v. Krstic) ICTY Appeal Chamber, para. 223, fn. 366.
953
METTRAUX: p. 332.
954
(Prosecutor v. Tadic) ICTY Trial Chamber, para. 694; (Prosecutor v. Kupreskic) ICTY Trial
Chamber, para. 567; (Prosecutor v. Blaskic) ICTY Trial Chamber, para. 219.
Ayrıca bkz. Ken ROBERTS: ―The Law of Persecution Before the International Criminal Tribunal
for the Former Yugoslavia‖, Leiden Journal of International Law, 2002, vol. 15, p. 623.
955
(Prosecutor v. Tadic) ICTY Trial Chamber, para. 715.
956
(Prosecutor v. Kupreskic) ICTY Trial Chamber, para. 589.

355
 Buna göre zulmetme suçu; ayırımcı sebeplerle uluslararası örf adet veya

anlaĢmalar hukukunda var olan temel bir hakkın, UYCM Statüsü‘nün 5. maddesinde

yer alan diğer insanlığa karĢı suçlarla aynı ağırlık derecesine ulaĢacak Ģekilde tümden

veya açıktan reddidir957.

Hem zulmetme suçunda hem de soykırım suçunda, mağdur en azından kısmen

bir gruba mensup olduğu için hedef tutulmaktadır958. Ve yine her iki suç tipinde de

gerçekte grubun üyelerine karĢı bir saldırı sözkonusudur. Ancak soykırım suçunda

nihai mağdur aslında kiĢilerin mensup olduğu ve imhası kastedilen grup olmaktadır.

Hem soykırım suçunda hem de zulmetme suçunda her iki suç tipi için de bazıları

ortak olan ayırımcı unsurlar vardır. Zulmetme suçunda fail gruba mensup kiĢilere

karĢı siyasi, ırksal veya dinsel sebeplerle suç iĢlemektedir959. Zulmetme suçu grubu

korumaktan ziyade gruba mensup olan kiĢilerin sahip olduğu siyasi, ırksal veya

dinsel farklılıkları korur. Bu da zulmetme suçunu soykırım suçundan ayıran bir

farktır. Örneğin bir Sırp, kasten birini Müslüman olduğu için öldürürse, zulmetme

suçunun bu örnekte, Müslüman dinsel grubunun üyelerini bu tür ayırımcı fiillere

iliĢkin olarak korumak amaçlı olduğu anlaĢılmaktadır960.

Soykırım suçunda korunan değerlerle zulmetme suçunda korunan değerler

arasında da farklılıklar bulunmaktadır. Soykırım suçunda grubun varlığı,

mensuplarının yaĢam, fiziksel ve ruhsal bütünlükleri bağlamında korunurken,

zulmetme suçunda tüm temel ve vazgeçilmez olan haklar961 korunmaktadır.

Zulmetme suçunda cezalandırılan fiil, fiziksel veya ruhsal zarar verebilir, kiĢinin

957
(Prosecutor v. Kupreskic) ICTY Trial Chamber, para. 621.
958
(Prosecutor v. Kupreskic) ICTY Trial Chamber, para. 636.
959
(Prosecutor v. Sikirica) ICTY Trial Chamber, Judgement on Defence Motions to Acquit, para. 89.
960
(Prosecutor v. Krnojelac) ICTY Trial Chamber, para. 432
961
(Prosecutor v. Blaskic) ICTY Trial Chamber, para. 220.

356
özgürlüğünden mahrum olmasını962 sonuçlayabilir veya malvarlığının tahribine963 ya

da ekonomik haklarının sınırlanmasına da sebebiyet verebilir964. Bu anlamda

zulmetme suçunda korunan değerler yelpazesi daha geniĢtir965.

Yukarıdaki farkla bağlantılı olan bir baĢka fark da suçun manevi unsuruna

iliĢkindir. Belirttiğimiz gibi her iki suç tipinde de ayırımcılık içeren bir özel kast söz

konusudur. Zulmetme suçunda, ayırımcı özel kast, öldürmek gibi muhtelif insanlık

dıĢı görünümler sergilerken; soykırım suçunda kasıt, grubun kısmen veya tamamen

imhasına yönelik olmalıdır. Manevi unsur bağlamında soykırım zulmetmenin daha

insanlık dıĢı ve uç Ģeklidir. Bunun sonucu olarak zulmetme suçunda manevi unsurun

yoğunluğu normal insanlığa karĢı iĢlenen suçlardan biraz yüksek, soykırım suçundan

ise aĢağıda olmalıdır966.

3. Soykırım Suçu ve Ġmha967 Suçu

Ġmha suçu Nüremberg ġartı‘nın 6(c) ve Kontrol Konseyi‘nin 10 numaralı

Yasası‘nın II(1)(c) maddesinde yer almaktadır. Nüremberg Yargılamaları‘nda

962
(Prosecutor v. Kupreskic) ICTY Trial Chamber, para. 615.
963
(Prosecutor v. Kordic and Cerkez) ICTY Trial Chamber, para. 198.
964
(Prosecutor v. Kupreskic) ICTY Trial Chamber, para. 615.
965
URCM‘nin Nahimana kararında Dava Dairesi, etnik veya diğer ayrımcı sebeplerle hedef alınan bir
gruba yönelik olarak yapılan nefret konuĢmalarını da zulmetmek Ģeklinde insanlığa karĢı iĢlenen suç
olarak nitelendirmiĢtir. Buna göre, ―nefret konuĢmaları saldırı altındaki grubun haysiyetini tahrip
eden ayrımcı bir saldırı türüdür. Bu konuĢmalar sadece grup üyelerinin gözünde kendi itibarlarını
düĢürmekle kalmaz onlara insan muamelesi yapmayanların da gözlerinden düĢmelerini sağlar‖. Bkz
(Prosecutor v. Nahimana) ICTR Trial Chamber, para. 1072.
966
(Prosecutor v. Kupreskic) ICTY Trial Chamber, para. 636.
―Zulmetmek suçu UYCM Statüsü‘nde yer alan suçlar arasında ayrımcı sebeplerle iĢlenmesi gereken
tek suçtur‖. (Prosecutor v. Krnojelac) ICTY Trial Chamber, para. 432; (Prosecutor v. Tadic) ICTY
Appeal Chamber, para. 305.
967
UYCM‘nin Krstic kararında imha olarak tercüme ettiğimiz extermination kelimesinin etimolojik
incelemesi yapılmıĢ ve kelimenin Latince ex (dışarı) terminus (sınır) olduğu ifade edilmiĢtir. Oxford
Ġngilizce Sözlüğü‘nde de kelimenin asıl anlamı olarak kişilerin veya grupların bir devletin, bölgenin
veya topluluğun dışına atılması gösterilmiĢtir. Ancak günlük kullanımda extermination kelimesi
kitlesel olarak insanların yok edilmesi gibi daha yıkıcı bir anlam taĢımaktadır. (Prosecutor v. Krstic)
ICTY Trial Chamber, para. 496.

357
Avrupalı Yahudilere karĢı giriĢilen eylemler imha suretiyle insanlığa karĢı iĢlenen

suç olarak kabul edilmiĢtir. Soykırım suçuna karĢılık imha suçunda belirli bir gruba

yönelik değil de sadece sivil nüfusa yönelik bir saldırı arandığından; siyasi

muhaliflerin kitlesel öldürülmesi veya kültürel, sosyal veya ekonomik gruplara

yönelik yok edici saldırılar, soykırım sayılamayacağı için imha suretiyle insanlığa

karĢı iĢlenen suç sayılacaktır968.

Ġmha suçu, uluslararası ceza mahkemeleri içtihatlarında sayıca çok fazla

insanın öldürülmesine yönelik eylem veya eylemler bütünü olarak

tanımlanmaktadır969. URCM‘nin daha önceleri kitlesel öldürme eylemlerinin bir

parçası olarak bir kiĢinin öldürülmesini kitlesel ölümlerle zaman ve mekân

anlamında yakınlık bulunması Ģartı ile imha suçu kapsamına sokan kararları

bulunmaktadır970. Ancak URCM bu içtihadından vazgeçmiĢtir971.

Ġmha doğrudan ölüme sebebiyet vermek Ģeklinde gerçekleĢebileceği gibi

dolaylı da olabilecektir. Bu, nüfusun bir kısmının imhasına yönelik olarak yaĢam

koĢullarının etkilenmesi Ģeklinde de gerçekleĢebilecektir. Çok fazla sayıda insanın

temel ihtiyaçlarından mahrum bırakılarak hapsedilmesi veya gruba ölümcül bir virüs

bulaĢtırıp tıbbi bakım yapmamak örnek olarak verilebilir972.

968
WERLE: p. 234.
969
UYCM‘nin Krstic kararında bu imhanın nüfusun sayıca önemli bir kısmına iliĢkin olması
gerektiğine hükmedilmiĢtir. (Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 503.

Vasiljevic kararında ise Dava Dairesi, imha suçundan sorumlu olabilmek için faillerin
doğrudan veya dolaylı olarak çok sayıda insanın ölümüne sebebiyet vermesi gerektiğine, sorumluluk
için bir veya sınırlı sayıda öldürmenin yetmeyeceğine karar vermiĢtir. Öte yandan imha suçunun
bireylere yönelik tek tük fiiller olmaktan ziyade doğası gereği kolektif olması gerektiğini belirtmiĢtir.
(Prosecutor v. Vasiljevic) ICTY Trial Chamber, para. 227.
970
(Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 147.
971
(Prosecutor v. Ntakirutimana) ICTR Trial Chamber, para. 814; (Prosecutor v. Kamuhanda) ICTR
Trial Chamber, para. 691.
972
(Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana) ICTR Trial Chamber, paras. 144-146.

358
 Zulmetme suçunun manevi unsuru ise içtihatlarda Ģu Ģekilde geliĢmiĢtir: Failin

iĢlediği fiilin çok sayıda insanın ölümüne sebebiyet vereceğini veya ciddi suretle

yaralanacağını bilmesi ve istemesi yeterli olmayacaktır. Fail, bunun yanında kolektif

öldürmelere iliĢkin büyük tertibi bilecek ve bunun bir parçası olmayı isteyecektir.

Burada failin, ayırımcı sebeplerle hareket etmesine gerek yoktur. Ayrıca faildeki asıl

amacın veya saikin siyasi ya da ideolojik olması manevi unsur açısından bir özellik

arzetmeyeceği gibi hukuken de önemsiz olacaktır973.

Soykırım suçu ile insanlığa karĢı iĢlenen suçlar kategorisinde yer alan benzer

suç tipleri arasındaki farkları belirleme konusunda belki de en çok zorlanılan suç tipi

imha suçudur. Yukarıda içtihatlarda da belirtildiği gibi iki suç tipi de kitlesel

öldürmeleri gerektirmektedir. Dahası uluslararası ceza yargısının miladı sayılan

Nüremberg Yargılamalarında, sonradan soykırım olarak nitelendirilen suçlar o

dönemde imha olarak nitelendirilmiĢti.

Öte yandan ne soykırım suçunda974 ne de imha suçunda975 kitlesel öldürmelere

iliĢkin bir planın veya siyasetin varlığı suçun unsuru olarak gerekmektedir. Bir planın

veya siyasetin varlığı sadece faillerde soykırım veya imha suçu kastını göstermek

için delil olabilecektir976.

Ġki suç tipi arasındaki temel farklardan ilki yine suçun manevi unsuruna iliĢkin

olmaktadır. Ġmha suçunda yasaklanan fiilin sivil nüfusa yönelik geniĢ veya sistematik

bir saldırının parçası olması ve ayrıca failin de bu bağlantıyı bilmesi gerekir. Bu iki

Ģart soykırım suçunun unsuru değildir977.

973
(Prosecutor v. Vasiljevic) ICTY Trial Chamber, paras. 228-229.
974
(Prosecution v. Jelisic) ICTY Appeal Chamber, para. 48.
975
(Prosecution v. Kunarac) ICTY Appeal Chamber, para. 98.
976
(Prosecutor v. Krstic) ICTY Appeal Chamber, para. 225.
977
(Prosecutor v. Krstic) ICTY Appeal Chamber, para. 223.

359
 Ġkinci fark, suçun mağdurları açısındandır. Soykırım suçu hem sivillere hem de

askerlere ya da çatıĢanlara karĢı iĢlenebilirken imha suçu sadece sivil nüfusa karĢı

iĢlenebilir978.

Soykırım suçundan sorumlu tutulabilmek için failin gruba mensup kiĢileri

mutlaka öldürmesi gerekmezken imha suçunda çok sayıda insanın öldürülmesi

gerekmektedir979. Birkaç kiĢinin öldürülmesi soykırım suçuna vücut verebilecek iken

imha suçunda çok sayıda insanın öldürülmesi gerekir. Bu da imha suçu iĢlemek

kastıyla hareket edip birkaç kiĢi öldürenin sorumluluğunun ne olacağı sorununu

gündeme getirir. Bu durumda eğer Ģartları varsa fail, öldürme Ģeklinde insanlığa karĢı

iĢlenen suçlardan sorumlu olabilecektir980.

III. TÜRK CEZA KANUNU’NDA SOYKIRIM SUÇU

A. Genel Olarak

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‘nun

―Özel Hükümler‖ baĢlıklı Ġkinci Kitabının Birinci Kısmı ―Uluslararası Suçlar‖a

ayrılmıĢtır. Türk Ceza hukukunun yeni tanıĢtığı bir kavram olan söz konusu baĢlık

altında; soykırım suçu (m. 76), insanlığa karĢı suçlar (md. 77), göçmen kaçakçılığı

(md. 79) ve insan ticareti yer almaktadır. Ayrıca 78. maddede soykırım ve insanlığa

karĢı suç iĢlemek için örgüt kurma veya buna üye olma suçuna da yer verilmiĢtir.

Bu suç tiplerinden göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti 765 sayılı TCK‘ye 2002

yılında eklenmiĢ; soykırım ve insanlığa karĢı suçlar 765 sayılı TCK‘de yer almamıĢ

ve ilk defa 5237 sayılı TCK‘de düzenlenmiĢtir.

978
(Prosecutor v. Krstic) ICTY Appeal Chamber, para. 226.
979
(Prosecutor v. Vasiljevic) ICTY Trial Chamber, para.227.
980
METTRAUX: p. 338.

360
 Bunun yanında diğer iki uluslararası suç olan saldırı suçuna ve savaĢ suçlarına

TCK‘de yer verilmemiĢtir. Bu suçların neden TCK‘ye alınmadığı konusunda

Kanunun gerekçesinde herhangi bir açıklama yoktur. TURHAN‘a göre, saldırı

suçunun tanımı üzerinde uluslararası hukukta henüz bir uzlaĢma sağlanamadığı için

TCK‘de bu suç tipine yer verilmemesi isabetli olmuĢtur. Ancak aynı Ģeyi savaĢ

suçları açısından söylemek mümkün olmamaktadır. Yazara göre; bu çok kapsamlı

suç tiplerine yer verilmesi Kanunun sistematiğini bozabilecektir ve doğrudan Askeri

Ceza Kanunu‘nda düzenlenmesi yerinde olacaktır981.

SavaĢ suçlarına Kanunun sistematiğini bozar gerekçesi ile yer verilmemiĢ

olabileceği görüĢüne iĢtirak etmiyoruz. Zira kısım baĢlığı olarak ―Uluslararası

Suçlar‖ kullanıldıktan sonra burada uluslararası bir suç olan savaĢ suçlarının

düzenlenmesi sistematiği bozmayacak aksine eksik olan bir kısmı tamamlayacak ve

kanunilik ilkesi çerçevesinde Türk mevzuatı bağlamında hangi fiillerin savaĢ suçu

olduğu belirliliğe kavuĢacaktır982. Bu anlamda Askeri Ceza Kanunları ve Türk Ceza

Kanunu‘nun ayrıntılı düzenlemeler içermemesi, Türk vatandaĢlarının, öncelikle Türk

mahkemeleri önünde yargılanmasını sağlayıcı bir özellik gösteren Uluslararası Ceza

Mahkemesi‘nin tamamlayıcı yargı yetkisi olması ilkesi, adı geçen suçlara yönelik

herhangi bir düzenleme olmaması dolayısıyla mümkün olmayacaktır983.

981
Faruk TURHAN: ―Yeni Türk Ceza Kanunu‘na Göre Uluslararası Suçların Cezalandırılması‖,
Hukuki Perspektifler Dergisi, Nisan 2005, sy. 3, s. 9.
982
Benzer görüĢ için bkz Murat ÖNOK: ―5237 Sayılı Yeni TCK‘ya Göre Uluslararası Suçlar‖,
Hukuk ve Adalet, Nisan 2005, sy. 5, s. 179-180. Yazara göre; Türkiye‘nin taraf olduğu 1949 Cenevre
SözleĢmeleri devletlere yönelik bazı yükümlülükler getirmektedir. Bu nedenle kiĢisel cezai
sorumluluğa temel teĢkil edebilecek Ģekilde, kanunilik ilkesinin gerektirdiği belirliliğe sahip değildir.
Buna bağlı olarak, Türkiye‘nin yargı yetkisi dahilinde bir savaĢ suçu iĢlenmesi durumunda, bunun
Cenevre SözleĢmeleri anlamında bir savaĢ suçu kapsamında nitelendirilip yargılanması mümkün
olmayacak; Askeri Ceza Kanunundaki sınırlı hükümlere veyahut YTCK‘daki adi suç tiplerine göre
yargılama yapılacaktır.
983
Yusuf AKSAR: Evrensel Yargı KuruluĢları, Ankara 2007, s. 211.

361
 Yukarıda belirtildiği üzere Soykırım SözleĢmesi‘nin 5. maddesi, SözleĢmeye

taraf olan devletlerin soykırım suçu ile mücadele konusunda Anayasaları ile uyumlu

olarak etkin cezai tedbirler almaları konusunda yükümlülükler getirmektedir.

Türkiye, Soykırım SözleĢmesi‘ni 23.03.1950 tarih ve 5630 sayılı Kanun ile çekince

koymaksızın onaylamıĢ ve SözleĢme 29.03.1950 gün ve 7469 sayılı Resmi Gazete‘de

yayımlanmıĢtır. Soykırım suçunun TCK‘de düzenlenmesi de aslında bu uluslararası

sözleĢmesel yükümlülüğün geç de olsa yerine getirilmesinden ibarettir.

Soykırım suçunun kanunlaĢma serüveni 2001 ―Dönmezer Tasarısı‖ ile

baĢlamıĢtır984. Tasarı‘nın 128. maddesindeki soykırım suçu düzenlemesiyle,

TCK‘nin 76. maddesindeki düzenleme önemli bir fark dıĢında aynıdır. Bu farklılık

suçla korunan gruplara iliĢkindir. Dönmezer Tasarısı‘nda korunan gruplar sayıldıktan

sonra ―… veya bunlar dışında bir özellikle belirlenen bir grubun‖ ifadesi konularak

siyasi, kültürel ve cinsel gruplara karĢı da soykırım suçunun iĢlenebilmesinin yolu

açılmıĢtı.

TCK‘nin 76. maddesinde yer alan soykırım suçunda, temel olarak Soykırım

SözleĢmesi ve diğer insancıl hukuk metinlerinde yer alan soykırım suçu tanımı kabul

edilmekle birlikte, aĢağıda ayrıntılı bir Ģekilde değinileceği üzere içtihatlarda yer

almayan plan Ģartı da öngörülmüĢtür. Buna göre:

―(1) Bir planın icrası suretiyle, milli, etnik, ırki veya dini bir grubun tamamen
veya kısmen yokedilmesi maksadıyla, bu grupların üyelerine karşı aşağıdaki fiillerden
birinin işlenmesi, soykırım suçunu oluşturur:
a) Kasten öldürme.
b) Kişilerin bedensel veya ruhsal bütünlüklerine ağır zarar verme.
c) Grubun, tamamen veya kısmen yokedilmesi sonucunu doğuracak koşullarda
yaşamaya zorlanması.

984
Ayrıntılar için bkz. Timuçin KÖPRÜLÜ: ―Soykırım Suçu Üzerine Tartışmalar‖ Hukuki
Perspektifler Dergisi, Nisan 2006, s. 98.

362
 d) Grup içinde doğumlara engel olmaya yönelik tedbirlerin alınması.
e) Gruba ait çocukların bir başka gruba zorla nakledilmesi.
(2) Soykırım suçu failine ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir. Ancak,
soykırım kapsamında işlenen kasten öldürme ve kasten yaralama suçları açısından,
belirlenen mağdur sayısınca gerçek içtima hükümleri uygulanır.
(3) Bu suçlardan dolayı tüzel kişiler hakkında da güvenlik tedbirine
hükmolunur.
(4) Bu suçlardan dolayı zamanaşımı işlemez‖.

78. maddede de insanlığa karĢı suçlarla ortak bir hüküm olarak soykırım suçu

için örgüt kurma ve bunlara üye olmak cezalandırılmıĢtır:

―(1) Yukarıdaki maddelerde yazılı suçları işlemek maksadıyla örgüt kuran

veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu
örgütlere üye olanlara beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Bu suçlardan dolayı tüzel kişiler hakkında da güvenlik tedbirine
hükmolunur.
(3) Bu suçlardan dolayı zamanaşımı işlemez‖.

B. Fail

TCK‘nin 76. maddesinde düzenlenen soykırım suçunun faili herhangi bir kimse

olabilir. Bu anlamda soykırım suçu özgü bir suç985 değildir. Yani siviller bu suçun

faili olabileceği gibi asker, polis gibi kamu görevlileri, paramiliter birlik, terör örgütü

mensupları986 da fail olabilecektir. Failin kamu görevlisi olması iĢlenen suçta nitelikli

bir hal değildir. Zaten bunun pratik olarak da bir anlamı yoktur zira soykırım

985
―Kanunu tarifinde faille ilgili olarak, herhangi bir insanın olmanın ötesinde, belli özel ve objektif
vasıflardan söz edilen suçlara özgü (mahsus) suç denmektedir‖. Ayrıntı için bkz ÖZGENÇ: Türk Ceza
Hukuku, s. 188-189.
986
TURHAN: s. 13.

363
 suçunun cezası TCK‘nin 46 ve 47. maddelerine göre verilebilecek en yüksek ceza

olan ağırlaĢtırılmıĢ müebbet hapis cezasıdır.

Soykırım suçu failinin 76. madde ile korunan gruplardan birine mensup

olmasının önünde Türk ceza hukuku sistemi çerçevesinde herhangi bir engel

yoktur987. Bunun sonucu olarak, örneğin etnik bir grubun imhası sürecine katılan

aynı etnik gruptan bir kiĢi de suçun faili sayılabilecektir.

Öte yandan Türk ceza hukuku sisteminde tüzel kiĢilerin cezai sorumluluğu

prensip olarak kabul edilmemiĢtir988. TCK‘nin 20. maddesinde, ceza sorumluluğunun

Ģahsiliğinden989 bahsedildikten sonra tüzel kiĢiler hakkında ceza yaptırımı

uygulanmayacağı ancak suç dolayısıyla Kanunda öngörülen güvenlik tedbiri

niteliğindeki yaptırımların saklı olduğu990 düzenlenmiĢtir.

987
Aynı görüĢ için bkz. Veli Özer ÖZBEK: Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı, c. 2, Ankara 2008, s.
79; Olgun DEĞĠRMENCĠ: ―Uluslararası Ceza Mahkemelerinin Kararları Işığında Mukayeseli
Hukukta ve Türk Hukukunda Soykırım Suçu (TCK 76), Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Mayıs-Haziran
2007, sy. 70, s. 79.
988
Bkz. Ġzzet ÖZGENÇ: Türk Ceza Kanunu Gazi ġerhi (Genel Hükümler), Ankara 2005, s. 281 vd.

― Tüzel kiĢilerin cezai sorumluluğu konusunda Kara Avrupası hukuku ikiye bölünmüĢtür.
BaĢta Fransız hukuku olmak üzere bazı ülkeler ceza kanunu, tüzel kiĢilerin suç faili olabileceklerini,
dolayısıyla ceza hukuku yönünden fail olmalarının mümkün olduğunu kabul ederken, Alman ve Ġtalyan
hukukları tüzel kiĢilerin, sorumluluğun temel Ģartı olan subjektif iradeye sahip olmadıklarını, bu
nedenle ceza hukuku yönünden sorumlu olamayacaklarını kabul etmiĢlerdir‖. Doğan SOYASLAN:
Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2005, s. 504.
989
―Tüzel kiĢilik farazi nitelikteki bir topluluk olup, bu yapıyı temsil eden gerçek kiĢiler onun adına
hareket etmektedirler. Yani ortaya çıkan irade gerçek kiĢilere ait iradedir. ġayet bu iradeyi tüzel kiĢilik
adına bünyesinde bulunan herkesi kapsayacak bir Ģekilde kabul edersek, cezaların bireyselliği ilkesiyle
açık bir çeliĢkiye düĢülür. Öyle ki, tüzel kiĢi adına kararı alan, uygulayan kusurlu iradenin yanı sıra,
karara katılmayan diğer üyeler de bu kapsamda cezalandırılabilecektir. Doğaldır ki, ceza hukukunun
genel esasları bu sonuçlara izin vermez‖. Kayıhan ĠÇEL- Ġzzet ÖZGENÇ- Adem SÖZÜER- Fatih S.
MAHMUTOĞLU- Yener ÜNVER: Suç Teorisi, , II. Kitap, Ġstanbul 1999, s. 68.
990
ÖZBEK‘e göre, suç adı verilen fiilin ceza ve güvenlik tedbiri Ģeklinde iki yaptırımı vardır. Eğer tüzel
kiĢilere güvenlik tedbiri yaptırımı uygulanabiliyorsa suç iĢleyebilecekleri de kabul edilmiĢ olmaktadır.
Bkz. Veli Özer ÖZBEK: Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı, TCK Ġzmir ġerhi, c. 1, Ankara 2005, s.
242. CENTEL / ZAFER / ÇAKMUT‘a göre de fail olamayacakları kabul edilen tüzel kiĢilere, failin
tehlikeliliği esas alınan güvenlik tedbirlerinin uygulanması bir çeliĢkidir. Bkz. Nur CENTEL –
Hamide ZAFER – Özlem ÇAKMUT: Türk Ceza Hukukuna GiriĢ, Ġstanbul 2006, s. 246.

Anayasa Mahkemesi‘nin, tüzel kiĢilerin cezai sorumluluğu olduğunun kabulünün cezaların

Ģahsiliği ilkesiyle çeliĢmediği yönünde kararları da bulunmaktadır. Bkz. Anayasa Mahkemesi,
16.06.1964, 1963/101, 1964/49, AMKD, s. 2, Ankara 1965; Anayasa Mahkemesi, 19.09.1991, 1991/2,

364
 Tüzel kiĢi, insan topluluklarında ortaya çıkan bir ihtiyacın ürünüdür.

Dolayısıyla, tüzel kiĢi, insan yararı için ―kiĢi‖ sayılmıĢtır. Tüzel kiĢinin fiil

ehliyetinin olmaması, kusur ehliyetine de sahip olmadığını göstermektedir. Çünkü,

kusur ehliyetine sahip olabilmek için, önce fiil ehliyetine sahip olmak gerekecektir.

Ancak, tüzel kiĢinin fiil ve dolayısıyla, kusur ehliyetinin mevcut olmaması; bunlara

karĢı hukuki müeyyidelerin tatbik edilemeyeceğini zorunlu olarak sonuçlamaz.

Hukukta aslolan, normun muhatabıyla, norma aykırılık halinde yaptırım

uygulanacağı kiĢinin aynı olmasıdır991.

Bu durumda Ģöyle bir soru akla gelmektedir: Örneğin bir siyasi parti, dernek

veya özel hukuk tüzel kiĢiliği mensuplarının tüzel kiĢi adına iĢledikleri soykırım

suçundan dolayı bu tüzel kiĢiliklere hangi güvenlik tedbirleri uygulanabilecektir?

TCK‘nin 60. maddesinde992 düzenlenen ve tüzel kiĢileri ilgilendiren güvenlik

tedbirleri arasında, ―bir kamu kurumunun verdiği izne dayalı olarak faaliyet gösteren

özel hukuk tüzel kişiliğinin organ veya temsilcilerinin iştirakiyle ve bu iznin verdiği

yetkinin kötüye kullanılması suretiyle tüzel kişi yararına işlenen kasıtlı suçlardan

mahkûmiyet halinde iznin iptali‖ yer almaktadır. Dolayısıyla soykırım suçu bir özel

hukuk tüzel kiĢiliğinin yararına olarak iĢleniyorsa iznin iptaline karar verilebilecektir.

TCK‘nin 60(2). maddesine göre müsadere hükümleri, yararına iĢlenen suçlarda, özel

hukuk tüzel kiĢilerine de uygulanacaktır.

1991/30, AMKD, s. 28, c. 1, Ankara 1993. Kararların eleĢtirisi için bkz. ÖZGENÇ: Türk Ceza Hukuku,
s. 194-201.
991
ÖZGENÇ: Türk Ceza Hukuku, s. 189-190.
992
Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirleri
Madde 60- (1) Bir kamu kurumunun verdiği izne dayalı olarak faaliyette bulunan özel hukuk tüzel
kiĢisinin organ veya temsilcilerinin iĢtirakiyle ve bu iznin verdiği yetkinin kötüye kullanılması suretiyle
tüzel kiĢi yararına iĢlenen kasıtlı suçlardan mahkûmiyet halinde, iznin iptaline karar verilir.
(2) Müsadere hükümleri, yararına iĢlenen suçlarda özel hukuk tüzel kiĢileri hakkında da uygulanır.
(3) Yukarıdaki fıkralar hükümlerinin uygulanmasının iĢlenen fiile nazaran daha ağır sonuçlar ortaya
çıkarabileceği durumlarda, hakim bu tedbirlere hükmetmeyebilir.
(4) Bu madde hükümleri kanunun ayrıca belirttiği hallerde uygulanır.

365
 TCK‘nin 60. maddesinde bahsedilen müsadere hükümleri TCK‘nin 54.

maddesindeki eĢya müsaderesi993 ile TCK‘nin 55. maddesindeki kazanç

müsaderesidir994. Örneğin kasten öldürme suretiyle iĢlenen soykırım suçunda,

öldürülenlerin dövizleri ve altınları da alındığında; bu elde edilen gelirlere meĢruiyet

görüntüsü kazandırılmak için bir döviz bürosu vasıta olarak kullanılırsa, döviz

bürosunu iĢleten özel hukuk tüzel kiĢisinin döviz bürosu iĢletmek için aldığı izin

iptal995 edilecektir. Burada, suçun iĢlenmesiyle elde edilen malvarlığı değerlerinin

veya bunların değerlendirilmesi ya da dönüĢtürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik

kazançların müsadere edilebilmesi için TCK‘nin 55(1). maddesine göre meĢru

malikine veya zilyedine iade edilememesi gerekmektedir996.

Öte yandan örnekteki soykırım suçunu iĢlemek için kurulmuĢ bir örgütün

iĢlerinin gördürülmesine tahsis edilmiĢ olan eĢya997, müsadere edilebilecektir.

Soykırımı teĢvik eden veya üyeleri soykırım suçu iĢleyen bir siyasi partinin

durumu ise 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu‘nun 101. maddesi ile 1982
993
―EĢya müsaderesinin konusunu, kasıtlı bir suçun iĢlenmesinde kullanılan veya suçun iĢlenmesine
tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eĢya oluĢturmaktadır‖. ÖZGENÇ: Türk Ceza Hukuku, s. 661.
994
Kazanç müsaderesi
Madde 55- (1) Suçun iĢlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluĢturan ya da suçun
iĢlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüĢtürülmesi sonucu
ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine karar verilir.
995
Aynı Ģekilde ilaç üretmek için izin alan bir özel hukuk tüzel kiĢiliğinin laboratuarında soykırım
suçunda bedensel veya ruhsal ağır zarar vermek için ilaç üretilmesi durumunda, bu özel hukuk tüzel
kiĢiliğinin ilaç üretme izninin de iptali gerekecektir.
996
Aynı görüĢ için bkz. ÖZBEK: s. 546; ÖZGENÇ: s. 665-666.
997
ÖZGENÇ‘e göre, tahsiste bir devamlılık özelliği bulunmaktadır. Suç iĢlenmesine tahsis edilmiĢ olan
eĢyanın müsadere edilebilmesi için, suçun iĢlenmesinde kullanılması gerekmemektedir. Diğer yandan
suçun iĢlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanmıĢ olan eĢya, suçun icra hareketlerine henüz
baĢlanmamıĢ ise, sadece bu nedenle müsadere edilemeyecektir. Ancak, bu eĢyanın niteliği itibariyle
kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda, müsaderesine
hükmedilebilecektir. Bkz. ÖZGENÇ: s. 662-663.
ÖZBEK ise, eĢyanın suçun iĢlenmesine tahsis edilmesinin, suçun iĢlenmesinde kullanılmasıyla
kolay ayırt edilemeyecek bir kavram olduğu düĢüncesindedir. Yazarın önerdiği ölçüte göre; eĢyanın suç
iĢlenmesinde kullanılması eĢyanın tipte yazılı hareketi gerçekleĢtirmek için kullanmasıdır. EĢyanın suç
iĢlemeye tahsis edilmesi ise tipte yazılı hareketin yapılmasından sonra veya önce kullanılması halinde
düĢünülebilir. Buna göre olay yerinden kaçmak için kullanılan araç suç iĢlemeye tahsis edilmiĢ
sayılacaktır. Bkz. ÖZBEK: s. 643.

366
Anayasası‘nın 68. maddesi çerçevesinde incelenecektir. Burada ikili bir ayrım

üzerinden değerlendirme yapılmalıdır:

Birincisi 2820 sayılı Kanunun 101(a) maddesine (Anayasa md 68(4))998 göre

bir siyasi partinin tüzük ve programı soykırım suçu iĢlenmesini teĢvik ediyorsa bu

durumda siyasi partinin Anayasa Mahkemesi tarafından kapatılmasına999 karar

verilecektir. Bu durumda soykırımı teĢvik etmek yeterli olacaktır ayrıca bu suçun

iĢlenmesi gerekmeyecektir.

Ġkinci durumda ise 2820 sayılı Kanunun 101(b) maddesine göre, bir siyasi

partinin Anayasanın 68 inci maddesinin dördüncü fıkrası bağlamında; Devletin

bağımsızlığına, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, insan haklarına, eĢitlik ve

hukuk devleti ilkelerine, millet egemenliğine, demokratik ve lâik Cumhuriyet

ilkelerine aykırı eylemlerin veya sınıf veya zümre diktatörlüğünü veya herhangi bir

tür diktatörlüğü savunmayı ve yerleĢtirmeyi ve suç iĢlenmesini teĢvik eden

eylemlerin odağı haline geldiğinin Anayasa Mahkemesince tespiti halinde yine

kapatma kararı verilecektir.

Anayasa‘nın 103. maddesine göre; ―bir siyasî partinin yukarıda sayılan

eylemlerinin partinin üyelerince yoğun bir şekilde işlendiği ve bu durum o partinin

998
Anayasadaki yasalara aykırılık halinde partilerin kapatılması
Madde:101 – (DeğiĢik: 12/8/1999 - 4445/16 md.)
Anayasa Mahkemesince bir siyasi parti hakkında kapatma kararı;
a) Bir siyasi partinin tüzük ve programının Devletin bağımsızlığına, ülkesi ve milletiyle bölünmez
bütünlüğüne, insan haklarına, eĢitlik ve hukuk devleti ilkelerine, millet egemenliğine, demokratik ve
laik cumhuriyet ilkelerine aykırı olması, sınıf veya zümre diktatörlüğünü veya herhangi bir tür
diktatörlüğü savunmayı ve yerleĢtirmeyi amaçlaması, suç iĢlenmesini teĢvik etmesi (…) hallerinde
verilir.
999
Siyasi partilerin Anayasaya aykırı eylemleri nedeniyle kapatılması konusunda ayrıntılı bilgi için
bkz. Merih ÖDEN: Türk Anayasa Hukukunda Siyasî Partilerin Anayasaya Aykırı Eylemleri
Nedeniyle Kapatılmaları, Ankara 2003. Ayrıca bkz. Sevtap YOKUġ: Türk Anayasa Mahkemesi‘nin
Ve Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‘nin Siyasi Partilere YaklaĢımı, AÜHFD, 2001, c. 50, sy. 4, s.
107-128; Yüksel METĠN: Siyasi Parti Kapatma Davalarında Ortaya Çıkan Ön Sorunlar, SDÜ. ĠĠBF.
Dergisi, 1998, sy. 3, s. 223-235; Faruk BĠLĠR: ―Siyasi Partilerin Kapatılması ve Devlet
Yardımından Yoksun Bırakılma Nedenleri‖, Hukuki Perspektifler Dergisi, Aralık 2005, sy. 5, s. 226-
235.

367
büyük kongre veya genel başkan veya merkez karar veya yönetim organları veya

Türkiye Büyük Millet Meclisindeki grup genel kurulu veya grup yönetim kurulunca

zımnen veya açıkça benimsendiği yahut bu fiiller doğrudan doğruya anılan parti

organlarınca kararlılık içinde işlendiği takdirde, söz konusu fiillerin odağı‖1000

haline gelmiĢ sayılır.

Sonuç olarak soykırım teĢkil eden fiiller bir siyasi partinin üyelerince yoğun

olarak iĢlendiğinde, bu zımnen veya açıkça benimsendiğinde veya soykırım suçu

anılan siyasi partinin organlarınca kararlılık içinde iĢlendiğinde, siyasi parti

kapatılacaktır. Ancak soykırım suçunda madde yönünden yetkili mahkeme olan Ağır

Ceza Mahkemesinin siyasi partilerin kapatılması yönünde bir yetkisi

bulunmadığından siyasi parti mensuplarının katıldığı soykırım suçu ile ilgili durum

kanaatimizce Yargıtay Cumhuriyet BaĢsavcılığına bildirilecektir ve Anayasa

Mahkemesi‘nde parti kapatma davası açılması gerekecektir.

Soykırım suçu yasal olarak kurulmuĢ bir derneğin mensupları tarafından, bu

dernek paravan olarak kullanılarak iĢleniyorsa ne yapılacaktır?

Türk hukukunda tüzel kiĢilerin kuruluĢu hakkında izin sistemi

uygulanmamaktadır. Çünkü özel hukuk tüzel kiĢiliklerinden hiçbiri kurulmasına

devletin izin verdiği anda tüzel kiĢilik kazanmaz1001. Örneğin Medeni Kanunun 102.

maddesine göre belli bir amaca özgülenmiĢ mal topluluğundan oluĢan vakıflar,

mahkeme siciline tescil edilmekle bağımsız bir hak süjesi niteliği, yani tüzel kiĢilik

kazanırlar. Öte yandan Medeni Kanunun 59. maddesine göre, dernekler kuruluĢ

bildirimlerini, yerleĢim yerinin bulunduğu yerin en büyük mülki amirine verildiği

1000
Ayrıntılı bilgi için bkz. Refah Partisi‘nin Kapatılma Davası, Anayasa Mahkemesi, E. 1997/1, K.
1998/1. AYMKD, c. 34/1, s. 762 vd., Ankara 1998.
1001
Jale G. AKĠPEK-Turgut AKINTÜRK: Türk Medeni Hukuku, Yeni Medeni Kanuna
UyarlanmıĢ BaĢlangıç Hükümleri KiĢiler Hukuku, c. 1, s. 547.

368
anda tüzel kiĢilik kazanırlar. Serbest kuruluĢ biçimini benimseyen Türk hukukunda

bu sebeple bir iznin alınması gerekmemektedir1002.

Dernekler Kanunu‘nun 30(b) ve Medeni Kanun‘un 56. maddelerine göre;

dernekler Anayasa ve kanunlarla açıkça yasaklanan amaçları veya konusu suç teĢkil

eden fiilleri gerçekleĢtirmek amacıyla kurulamazlar. Medeni Kanunun 89. maddesine

göre ise derneğin amacı, kanuna veya ahlaka aykırı hale gelirse; Cumhuriyet

savcısının veya bir ilgilinin istemi üzerine mahkeme, derneğin feshine karar verir. Bu

durumda derneğin kuruluĢ amacı soykırım teĢkil eden fiillerin gerçekleĢtirilmesine

dönüĢürse veya bu amaç için kullanılırsa, mahkemece kapatılmasına karar

verilecektir.

C. Suçun Maddi Konusu

1. Genel Olarak

TCK‘nin 76. maddesinde soykırım suçunun maddi konusu olarak Soykırım

SözleĢmesi‘nde yer alan gruplar aynen yer almaktadır. Sınırlı sayıda belirtilen bu

grupların dıĢında kalan gruplar üzerinde iĢlenecek fiiller soykırım sayılamayacak;

Ģartları varsa insanlığa karĢı suç teĢkil edecek veya TCK‘de yer alan diğer suç

tiplerine bakılacaktır.

Yukarıda 2001 Dönmezer Tasarısı‘nda grup kavramının çok geniĢ bir Ģekilde

ele alındığına değinmiĢtik. Bir görüĢe göre, taraf olduğumuz uluslararası sözleĢmeler

ve uluslararası ceza mahkemeleri statülerinde yer almayan bu geniĢletici ifadenin,

Meclis‘te son anda metinden çıkarılması olumlu olmuĢtur. Böyle bir ifadenin

sakıncası, ulusal güvenliği ve kamu düzenini sağlamak amacıyla, kimi terörist

1002
Bkz. AKĠPEK-AKINTÜRK: s. 551.

369
gruplara yönelik sürdürülen mücadeleye zarar vermek için kullanılma riskini

doğurmasıdır ve bu anlamda yasalaĢmaması isabetlidir1003.

Bu görüĢe iĢtirak etmemiz mümkün değildir. Zira yukarıda değinildiği gibi,

Soykırım SözleĢmesi‘ne getirilen en sert eleĢtirilerden biri korunan grupların sınırlı

tutulması ve özellikle katılımın iradi olduğu siyasi grupların sabit olmayan gruplar

olarak kabul edilip bunun dıĢında bırakılmasıdır. Bunun sonucu da yine yukarıda

değinilen Kamboçya‘da Kızıl Khmerler döneminde gerçekleĢen siyasi nitelikteki

kitlesel öldürmelerin soykırım sayılmaması olmuĢtur.

Öte yandan terörist gruplara yönelik olarak ulusal güvenlik ve kamu düzenini

sağlamak amacıyla sürdürülen mücadele, hukuk devleti ve temel insancıl hukuk

metinleri çerçevesinde gerçekleĢtiği sürece ortada suç teĢkil edecek bir durum zaten

olmayacaktır. Terörist gruplar her ne kadar siyasi bir saik ile hareket etse de

iĢledikleri Ģiddet içeren yıldırma fiilleri örneğin Terörizmin Önlenmesine Dair

Avrupa AnlaĢması‘nda sayıldıkları Ģekli ile siyasi suç sayılmayacaktır ve bu gruplar

siyasi gruptan ziyade terör örgütü olarak isimlendirileceklerdir.

Diğer yandan yazarların görüĢünü bir an için kabul edersek o zaman TCK‘nin

76. maddesinde hiçbir gruba yer vermemek gerekecektir. Zira Türkiye sadece etnik

kökenli terörle değil aynı zamanda örneğin dinsel nitelikteki terörle de mücadele

etmektedir. Yukarıdaki ulusal güvenlik ve kamu düzenini sağlamak amacıyla

sürdürülen mücadeleye zarar verme mantığı kabul edilirse TCK 76. maddedeki

dinsel gruplar ifadesi, dinsel referansları haiz bir terör örgütüne yönelik mücadeleye

de zarar verebilecektir.

1003
DurmuĢ TEZCAN- Mustafa R. ERDEM- Murat ÖNOK: Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku,
Ankara 2007, s. 66. Aynı görüĢ için bkz. Neslihan Verda AKÜN: ―Uluslararası Hukukta ve Türk
Hukuku‘nda Soykırım (Jenosid) Suçu‖, Milletlerarası Hukuk Bülteni, 2004, s. 67.

370
 2. Korunan Gruplar

a. Genel Olarak

TCK‘nin 76. maddesinde soykırım suçunda suçun mağduru olabilecek gruplar

Soykırım SözleĢmesi‘nden ve uluslararası ceza mahkemeleri statülerinden farklı bir

Ģekilde düzenlenmemiĢtir. Ancak Soykırım SözleĢmesi‘nin onaylanmasına iliĢkin

5930 sayılı Kanunun 29.03.1950 tarihli Resmi Gazete‘de yer alan metninde ilginç bir

ifade bulunmaktadır. Soykırım SözleĢmesi olarak kısaltarak kullandığımız

SözleĢmenin ismi Resmi Gazete‘de ―Milli, Irki, Dini Kütlelerin Kısmen veya

Tamamen İmha Suçunun ―Genocide‖Önlenmesi ve Cezalandırılması Hakkındaki

Sözleşme‖dir. Burada SözleĢmenin ismi bir soykırım tanımı yapılarak anlatılmaya

çalıĢılmıĢ ancak korunan gruplar arasında yer alan etnik grup uygun bulma

kanununun baĢlığında yer almamıĢtır.

b. Milli (Ulusal) Grup

Millet kavramı, Türk Hukuk Lügatı‘nda iki anlama gelmektedir. Bunlardan

birincisi, ―devletin bir unsuru olup muayyen bir araziye yerleşmiş ve aynı hükümetin

otoritesine tabi bulunmuş olan insanların topluluğundan meydana gelen birliktir‖.

Ġkinci anlamı ise, Fransız ihtilalinden çıkan klasik nazariyeye göre ―Devleti teşkil

eden fertlerin mecmuundan meydana gelen, fakat bu fertlerden ayrı olan ve sübjektif

hakimiyet hakkını haiz bulunan her hükmi şahıstır‖1004.

Black‘s Law Dictionary‘e göre de milletin veya ulusun iki tanımı vardır.

Bunlardan birincisi ortak bir kökenden, dilden ve gelenekten gelen ve genellikle

siyasi bir hükmi kiĢilik oluĢturan geniĢ insan grubu; ikincisi ise, belirli bir

1004
Türk Hukuk Lügatı, 1991, 3. Baskı, s. 234.

371
memlekette oturan ve bağımsız bir hükümetin yönetiminde organize olmuĢ insan

topluluğudur1005.

Ulusu tanımlamada karĢılaĢılan güçlük, ulusu oluĢturan unsurların

belirlenmesinde de söz konusu olmaktadır. Hangi unsurun ulusun temel belirleyicisi

olduğu, önceliğinin bulunduğu veya hangi unsurların bir arada olması halinde ulusun

teĢekkül etmiĢ olacağı konusu üzerinde tartıĢmalar devam etmektedir. Her toplumun

uluslaĢma süreci farklı olmuĢ, bir toplumda dil temel belirleyici olmuĢken, diğer bir

toplumda bu rolü tarih ve kültür üstlenmiĢtir. Temel dayanağın belirlenmesinde

siyasal iktidar gücünü elinde bulunduranların tercihleri de belirleyici olabilmiĢtir1006.

Gerçekten de bazen soy, dil ve din gibi objektif faktörler, bazen de kültür,

gelenek, mazi, amaç, istikbal gibi sübjektif faktörler millet veya ulus tanımında etkili

olabilir. Bazen de bu iki faktör bir arada bulunabilir1007.

Görüldüğü üzere millet veya ulusun1008 tanımlanmasında iki ayrı yol

izlenmektedir. Burada ilk yol ulus veya milleti oluĢturan insanların ortak özellikleri

veya paylaĢtıkları duyguların bir olmasının temel alınması; ikinci yol ise, bir devlete

vatandaĢlık bağıyla bağlı insan topluluğu olarak tanımlamadır.

Anılan duygu birliği 1982 Anayasası‘nın baĢlangıç bölümünde Ģu ifadelerle yer

almaktadır:

1005
Black‘s Law Dictionary, Eighth Edition, p. 1050.
1006
Çağatay OKUTAN: Tek Parti Döneminde Azınlık Politikaları, Ġstanbul 2004, s. 16.
1007
Ayrıntılar için bkz. Türkan Yalçın SANCAR: Türklüğü, Cumhuriyeti, Meclisi, Hükümeti,
Adliyeyi, Bakanlıkları, Devletin Askeri ve Emniyet Muhafaza Kuvvetlerini Alenen Tahkir ve Tezyif
Suçları (Eski TCK m. 159/1-Yeni TCK m. 301/1-2), Ankara 2006, s. 76.
1008
Ziya Gökalp‘in ulus tasnifi için bkz. Ziya GÖKALP: Türkçülüğün Esasları, Ġstanbul 2004, s. 41-
49. GÖKALP, Türk milleti veya ulusunu tanımlarken daha ziyade duygusal ve kökensel birliktelikten
hareket etmektedir. Nihal ATSIZ ise, Türk milletini, Türk kökünden gelenlerle Türk kökünden gelmiĢ
olanlar kadar TürkleĢmiĢ kimselerden meydana gelen topluluk olarak tanımlar. Bkz. Nihal ATSIZ:
Türk Halkı Değil Türk Milletiyiz, Ötüken, Ocak 1969, sy. 61.

372
 ―Topluca Türk vatandaşlarının millî gurur ve iftiharlarda, millî sevinç ve

kederlerde, millî varlığa karşı hak ve ödevlerde, nimet ve külfetlerde ve millet

hayatının her türlü tecellisinde ortak olduğu, birbirinin hak ve hürriyetlerine kesin

saygı, karşılıklı içten sevgi ve kardeşlik duygularıyla ve ―Yurtta sulh, cihanda sulh‖

arzu ve inancı içinde, huzurlu bir hayat talebine hakları bulunduğu …‖.

Diğer yandan 1982 Anayasası‘nın 66. maddesi Türk Devletine vatandaĢlık

bağıyla bağlı olan herkesin Türk olduğuna iliĢkin düzenlemesiyle, Türk milletini

oluĢturan temel unsurun ―vatandaĢlık bağı‖ olduğunu kabul etmiĢtir.

Böylece Anayasada ulusun veya milletin parçası olmanın tek ölçütü hukuki bağ

olarak ortaya çıkmaktadır. Anayasa, din veya ırk esaslarına dayanan ulus

anlayıĢından uzak kalmakta, devletin temelinin din birliğine dayalı bir ümmet ya da

ırk esasına dayalı bir ulus anlayıĢına dayandırılması yolları kapatılmaktadır1009.

Bu hükümler karĢısında TCK 76. maddede ifadesini bulan milli veya ulusal

gruptan anlaĢılması gereken Türk milleti veya Türkler1010 olacaktır.

Bu durumda URCM‘nin Akayesu kararında ortaya konan ve soykırım suçunun

faili ile mağdurunun aynı gruptan olmayacağına dair karar Türk hukuk sistemi

bağlamında uygulanabilecek midir? Diğer bir deyiĢle failin örneğin yabancı değil de

Türk vatandaĢı olması durumunda ne olacaktır?

Anayasa‘nın 66. maddesine göre Türk devletine vatandaĢlık bağıyla bağlı olan

herkes Türk kabul edilip; Türk milli veya ulusal grubuna dahil olacağından, her

halükarda Türk milli veya ulusal grubuna yönelik soykırımı gerçekleĢtiren Türk

vatandaĢı da soykırım iĢlediği grupla aynı gruptan olacaktır.

c. Etnik Grup

1009
Yavuz SABUNCU: Anayasaya GiriĢ, Ders Notları, Ankara 1993, s. 11.
1010
TEZCAN-ERDEM-ÖNOK: s. 65.

373
 Etnisite kavramı sosyolojide sıcak patates olarak görülen bir kavramdır1011.

Hatta Max WEBER‘e göre etnik grup kavramı öylesine karmaĢık ve muğlaktır ki

tamamen ortadan kaldırılması gerekir. Buna rağmen Weber bir etnik grup

tanımlaması yapar:

― Fiziksel görünümleri veya adetleri veya her ikisi veya göçler ya da

kolonileşme süreci sebebiyle ortak bir geçmişten geldiklerine dair taşıdıkları

sübjektif bir inancın gelişimleri açısından önem taşıyan ve dahası nesnel olarak bir

kan bağının varlığının önemli olmadığı insan gruplarına etnik grup

denmektedir‖1012.

Etnisite kavramı kültürel farklılığın özel bir Ģekli olarak görülebilirken ayırt

edici unsur olarak bundan fazlasına gerek bulunmaktadır1013. Anglo-Amerikan

geleneği etnisiteyi ulus devletteki geniĢ toplum içindeki azınlık gruplarının yerine

kullanırken, Avrupa geleneği etnisiteyi daha çok tarihsel olarak geçmiĢ veya

memleket olarak aynı ulustan olmanın eĢanlamlısı olarak kullanır1014.

Etnisite ve buna bağlı olarak etnik grup kavramı diğer bazı kavramlarla

birbirinin yerine örneğin ırk, milliyet, dinsel grup veya belirli bir bölgeden özellikle

baĢka kıtadan olan anlamında kullanılabilmektedir. Ġngiliz bakıĢ açısıyla ―Asyalı‖

yaftası coğrafi olarak Hindistan kökenli etnik bir topluluğu ifade etmek için

kullanılır. Bu aynı zamanda koyu derili, kahverengi gözlü, parlak siyah saçlı bir

kiĢinin ırksal bir tanımlaması halini de alabilir. Ayrıca bu yafta Pakistanlı ve

1011
MALESEVIC: p. 1.
1012
Max WEBER :Economy and Society, eds. Guenther Roth and Claus Wittich, trans. Ephraim
Fischof, vol. 2 University of California Press, p. 389.
1013
Çin Halk Cumhuriyeti‘nde Devlet konuĢulan dil, sahip olunan dinsel inanç, ortak kültür, ırksal
köken, göç vb ölçütler temel alınarak resmi olarak 56 adet etnik grubun varlığını kabul etmektedir.
Bkz. http://www.paulnoll.com/China/Minorities/China-Nationalities.html [20.03.2008]
1014
MALESEVIC: p. 1.

374
BangladeĢlileri belirtmek için de kullanılır. Bu anlamda da bir ulusal tanımlama söz

konusudur. Bunun yanında bu ifade ayrıca yoğunluklu olarak Ġslam gibi belirli bir

dinsel inanca sahip olanları vurgulamak için de kullanılabilir1015.

Etnisite ve millet kavramlarının çoğu zaman birlikte ele alındığı, aralarındaki

sınırların net bir Ģekilde belirlenmediği görülür. Milletle, etnik grup arasında tarihsel

ve kavramsal bir çakıĢmanın bulunduğu söylenir. Oysa etnik topluluk; bir ortak soy

miti, paylaĢılan hatıralar ve kültür (değerler, hatıralar, semboller, gelenekler) ile

dayanıĢma duygusuna sahip sosyal bir gruptur. Millet ise ortak bir kültür ve tarihi,

ekonomiyi ve yasal hak ve görevleri paylaĢan teritoryal bir birimdir. Böylece

milletle etnisite arasında paylaĢılan ortak kültür ve tarih anlayıĢı unsurları açısından

benzerlik vardır. Ancak ekonomik, yasal ve teritoryal unsurlar etnisitede yoktur1016.

TCK‘nin 76. maddesinde korunan etnik gruplara, ülke üzerinde bulunan ve

yukarıda etnik grubu tanımlamak üzere kullanılan ayırt edici ölçütler ıĢığında

Türkler, Kürtler, Araplar, Lazlar, Çingeneler, Pomaklar, Rumeli göçmenleri,

Çerkezler, Ermeniler ve Rumlar örnek olabilecektir.

d. Irksal Grup

Irklar1017 yukarıda Soykırım SözleĢmesi‘nde korunan gruplar bağlamında

değerlendirildiği gibi, kalıtsal fizik karakterleri birlik gösteren insanların oluĢturduğu

doğal gruplara verilen isimdir. Bu grupların dilleri, adetleri ve milliyetleri bu

karakterin dıĢında kalmaktadır1018.

1015
MALESEVIC: p. 4-5.
1016
Nezahat ALTUNTAġ: Türkiye‘de Etnik Kimlik FarklılaĢmasında Din-Mezhep Etkisi ve
Siyasete Yansıması (YayımlanmamıĢ Doktora Tezi), Ankara 2002, s. 51.
1017
Irk kavramının ortaya çıkıĢıyla ilgili olarak bkz. Robert BERNASCONI: Irk Kavramını Kim
Ġcat Etti? Felsefi DüĢüncede Irk ve Irkçılık, Metis Yayınları 2000, s. 33-64.
1018
Ahmet GÖKÇEN: Halkı Kin ve DüĢmanlığa Açıkça Tahrik Cürmü (TCK 312/2), Ġstanbul 2001,
s. 94.

375
 Genetik bakımdan ĢartlandırılmıĢ, oldukça sabit olarak kuĢaktan kuĢağa geçen

beden karakterlerinin toplamına sahip fertler zümresinden oluĢan ırkta; deri, saç,

burun, kafatası ve boy durumuna göre insan türünün belli baĢlı ve sürekli

çeĢitlerinden biri olmak söz konusudur ve bu özellikler kalıtım yoluyla geçerken

birey toplulukları bu özellikleri ile ayırt edilmektedirler1019.

Türk hukukunda Yargıtay CGK, 27.10.1998 tarihinde verdiği kararında ırkı,

genetik açıdan koĢullandırılmıĢ, kuĢaktan kuĢağa geçen bedensel özelliklere sahip

birey toplulukları olarak tanımlamıĢtır.

Kararda ―…Halkı sınıf, bölge, ırk, din ve mezhep farklılığı gözeterek kin ve

düşmanlığa tahrik etme doğrultusunda açıklamalar düşünce özgürlüğü kapsamında

değerlendirilemez. İnceleme konusu somut olayda, sanığın konuşması bir bütün

olarak ele alınıp değerlendirildiğinde bölücü ve silahlı terör örgütü PKK‘ya karşı

yapılan mücadelenin kirli bir savaş, örgütün ülke bütünlüğüne karşı suç işleyen

mensuplarının ise gerilla olarak nitelendirildiği, ülke bütünlüğünü sağlama amacıyla

çeteye karşı sürdürülen mücadelenin Kürt halkına karşı yürütüldüğü belirtildiği,

kendi kimliği ile yaşamak isteyen Kürtlere karşı zulüm yapıldığı, bu kişilere karşı

sistematik olarak işkence uygulandığı, Kürt sorununun aynı zamanda Türkiye işçi

sınıfının emekçilerinin sorununa dönüştüğü şeklindeki konuşmada halk bölge veya

ırk farkı gözetilerek açıkça kin ve düşmanlığa tahrik edilmiştir‖ denmektedir1020.

Bu kararda Kürtler ayrı bir ırk olarak kabul edilmektedir. Yine Türkler ve

Kürtleri ayrı ırk olarak kabul ederek ve bunların birbirine karĢı kin ve düĢmanlığa

tahrik edilmesinin suç teĢkil edeceği konusunda Yargıtay‘ın eski BaĢbakan

1019
Ayhan ÖNDER: Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ġstanbul 1991, s. 276. Ġnsan ırkları ve
ayırıma sebep olan kalıtsal özellikler için bkz. ARTUK-GÖKÇEN-YENĠDÜNYA: 5237 sayılı
Kanuna Göre HazırlanmıĢ Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2006, s. 461
1020
Vural SAVAġ-Sadık MOLLAMAHMUTOĞLU: Türk Ceza Kanununun Yorumu, c. 2, 1999,
s. 3000.

376
Necmettin Erbakan‘ın bir konuĢması ile ilgili kararında ― … Türküm, doğruyum,

çalışkanım. E sen bunu söyleyince öbür taraftan da Kürt kökenli bir Müslüman

evladı, ya öyle mi, ben de Kürdüm, daha doğruyum, daha çalışkanım deme hakkı

kazandı diyerek sonuçta sözleriyle de halkı ırk farklılığı gözeterek açıkça kin ve

düĢmanlığa tahrik ettiği anlaĢılmaktadır‖ ifadeleri yer almaktadır1021.

Yargıtay‘ın kararlarındaki Türkler ve Kürtlerin ayrı birer ırk olarak kabulü

görüĢüne katılmıyoruz. Bir kavram ile ilgili tanımın yapılması kolay olmakla birlikte

bu tanımın konu, kiĢi veya gruplar üzerinde uygulanmasında bu tanımda ifade edilen

ölçütün neler olduğunun da gösterilmesi gerekecektir. Örneğin ırk kavramı bu

Ģekilde tanımlandıktan sonra, siyah ve sarı ırk farkına sıra geldiğinde siyah ırkın deri

renginden ve saç Ģekilleri; sarı ırkın da boy, göz ve saç Ģekilleri arasındaki farklar

ortaya konarak tanım desteklenecektir. Yargıtay kararlarına bakıldığında ırkın

tanımı ―genetik açıdan koşullandırılmış, kuşaktan kuşağa geçen bedensel özelliklere

sahip birey toplulukları‖ olarak yapılırken, Türkleri Kürtlerden veya Kürtleri

Türklerden ayıran, kuĢaktan kuĢağa geçen ve kalıtıma dayanan nasıl bir bedensel

farklılığın veya ölçütün bulunduğu açıklanmamıĢtır.

Kanaatimizce TCK‘nin 76. maddesinde ifadesini bulan ırki gruptan anlaĢılması

gereken büyük ırklar olarak isimlendirilen siyah, sarı, beyaz ve ilkel ırklardır1022.

e. Dinsel Grup

Görünmez, zeki bir güce inanmak, her yerde ve her çağda, insan soyu içinde

adamakıllı yaygındır; fakat belki hiçbir ayrık bırakmamacasına evrensel olmadığı

1021
Karar için bkz. ARTUK-GÖKÇEN-YENĠDÜNYA: s. 463, dpn. 99. Benzer yönde Yargıtay
8.CD‘nin 26.12.2003 tarih 13117-7907 sayılı kararı için bkz. Haydar EROL: Gerekçeli, Açıklamalı
ve Ġçtihatlı Yeni Türk Ceza Kanunu, Ankara 2005, s. 1063-1064
1022
ETCK 312/1. maddedeki ırk ifadesiyle ilgili olarak aynı görüĢ için bkz. GÖKÇEN: s. 104.

377
gibi, bu inancın öne sürdüğü fikirler de en küçük bir tekbiçimlilik

göstermemektedir1023.

Din, insanlığın varoluĢundan beri mevcut olan çok eski bir kurum olduğundan

her dönemde farklı bilim dallarına göre değiĢik tarifler yapılmıĢ ancak yapılan

tanımlar üzerinde bir birlik sağlanamamıĢtır. Bunun sebebi bir taraftan din olgusunun

karmaĢıklığı, öte yandan tanımı yapan kimselerin sübjektif olarak duyuĢ ve sahip

oldukları dünya görüĢleri ile yaĢadıkları ortamın etkisidir. Dinin, bütün dinleri içine

alacak bir tarifi ancak din teriminin sınırları belirlendikten sonra yapılabilir. Din

bilimleri açısından bir Ģeyi din yapan hususlar Ģunlardır:

1) Ġnsanüstü yüce varlıklara inanç; 2) Kutsal olanla olmayanı belirleyen

hususlar; 3) Ġbadet, dini ayin ve törenler; 4) Ġlahi bir kaynağa dayandırılan kutsal

kitaplar-metinler, Ģifahi gelenekler, ahlaki kanunnameler; 5) Tabiatüstü, insanüstü

kutsal varlıklarla ilgili dini duygular; 6) Ġnsanüstü ile irtibat; 7) Bir alem ve insan

görüĢü, hayat ve ölüm ötesi inancı; 8) Hayat nizamı; 9) Cemaat; 10) Orijinal bir

muhteva taĢıması, taklit olmaması; 11) Siyasi gayelerle veya çıkar hesaplarıyla

kurulmuĢ olmaması, saf ve temiz bir yapıya sahip bulunması1024.

Yukarıda sayılan özelliklerin tümünü veya bir kısmını taĢıyan inanç

toplulukları dinsel grup olarak kabul edilecektir. Dinsel grupların inandığı dinler

Ġslamiyet, Hristiyanlık, Yahudilik, Budizm, Hinduizm, ġintoizm gibi büyük dinler

olabileceği gibi bu dinlere ait mezhepler veya alt inanç sistemleri de olabilir. Bunun

yanında sonradan kurgulanmıĢ olan Yehova ġahitleri, Bahailik, Scientology ve Moon

tarikatı veya Satanizm gibi inanç sistemleri de kanaatimizce din olarak kabul

edilebilecektir. Nihayetinde dinsel grup ifadesiyle kastedilen, söz konusu inanıĢın

1023
David HUME: Din Üstüne, çev. Mete Tunçay, Ankara 1995, s. 33.
1024
GÖKÇEN: s. 107.

378
veya inanç sisteminin sosyolojik bakımdan din olarak nitelendirilmesidir1025. Dinin

kelime anlamı ―Tanrı‘ya, doğaüstü güçlere, çeĢitli kutsal varlıklara inanmayı ve

tapınmayı sistemleĢtiren kurum‖ olduğu için mutlaka Tanrı‘ya inanan bir grup

olması Ģart değildir. Dini grubun kesin bir tarzı olma zorunluluğu yoktur ancak diğer

dini gruplardan ayırıcı ve kalıcı özelliklerinin bulunması gerekmektedir1026.

TCK‘nin 76. maddesi anlamında soykırım suçunun mağduru olabilecek dini

gruplar Ġslamiyet, Hristiyanlık, Yahudilik dinini benimsemiĢ gruplar; bunların

mezhepleri ve tarikatlarıdır. Bunların yanında karma nitelik gösteren Dürzilik,

Nusayrilik, Alevilik, Yezidilik gibi dinsel inançlara sahip gruplar da soykırım suçu

bakımından dinsel grup olarak kabul edilecektir.

Kanaatimizce dinsel gruplar anlamında soykırım suçunun failinin mağdur olan

gruptan farklı bir dinsel inanç sistemine tabi olması gerekmemektedir. Aynı dine

mensup farklı mezhep veya tarikatların birbirine karĢı soykırım suçu iĢlediklerinde

de bu TCK‘nin 76. maddesine göre soykırım suçu teĢkil edecektir.

D. Suçun Maddi Unsuru

1. Bir Planın Ġcrası

TCK‘nin 76. maddesinde sayılı fiiller bir planın icrası kapsamında iĢlendikleri

takdirde soykırım suçu teĢkil edecektir. Böylelikle soykırım teĢkil edecek fiillerin

önceden tasarlanmıĢ olmaları veya belirli bir plan çerçevesinde iĢlenmeleri

gerekmektedir1027.

Soykırım suçunda planlamaya veya tasarlamaya, grubun kısmen veya tamamen

imhasına iliĢkin olarak özel kastın ispatı bakımından bir delil olarak uluslararası ceza

1025
Aynı görüĢ için bkz. TEZCAN-ERDEM-ÖNOK: s. 65.
1026
ÖZBEK: Yeni Türk Ceza …, c. 2, s. 80.
1027
TEZCAN-ERDEM-ÖNOK: s. 67.

379
mahkemeleri içtihatlarında değer verildiğine değinilmiĢti. Ancak 76. madde bunu

suçun bir unsuru haline getirmiĢtir. Böylelikle soykırım suçunun alanı, maddede

sayılı fiiller iĢlenmeden önce, bunlara dair bir planın varlığının aranması ile

daraltılmıĢtır. Doktrinde aksi görüĢlerin1028 varlığına rağmen soykırım suçunun

mutlaka bir plan dâhilinde iĢlenmesi gerekmez1029. Örneğin URCM kararlarına

bakıldığında, Ruanda‘da gerçekleĢtirilen soykırımda bir plandan ziyade rastgele

saldırıların çoğunlukta olduğu görülmektedir.

76. maddenin gerekçesine bakıldığında neden ―bir planın icrası suretiyle‖

unsurunun soykırım suçuna dahil edildiği açıklanmaktadır. Buna göre:

―… Suçun oluşması için gerekli maksadın yanında maddi unsurların da bir

özellik taşıması gerekmektedir. Maddi unsurların oluşması yönünden, hareketlerin

‗bir planın icrası‘ sonucu gerçekleştirilmeleri gerekmektedir. Tasarının bu maddesi,

Fransız Ceza Kanununun da yaptığı gibi Birleşmiş Milletlerin 9.12.1948 tarihli

Sözleşme metninden ayrılmaktadır. Sözleşme 2‘nci maddesinde soykırımı ‗bir insan

grubunun imha niyeti‘ ile belirlemekte ve böylece sübjektif bir ölçüt kullanmaktadır.

Tasarı metninde ise meydana getirilmiş ‗bir planın icrası suretiyle‘ denilerek objektif

bir ölçüt kullanılmış olmaktadır. Böylece suç girişiminin planlı ve sistematik

karakteri vurgulanmış olmaktadır. Kaldı ki, bu koşul Nürnberg Mahkemesi

Statüsü‘nün 6‘ncı maddesinde yer almaktadır‖.

Madde gerekçesi iki açıdan eleĢtirilebilir. Birincisi, 76. maddeye konulan plan

Ģartı, kanaatimizce soykırım suçunu objektif bir ölçütle tanımlamak anlamına

gelmemektedir. Yukarıda da değinildiği üzere soykırım suçuna özelliğini veren ve

onu diğer suçlardan ayırt eden, sayılı grupları kısmen veya tamamen imha etme

1028
TEZCAN-ERDEM-ÖNOK: s. 67, dpn: 56.
1029
―Soykırım suçunda imhaya iliĢkin bir planın veya siyasetin varlığı suçun unsuru değildir‖. Bkz.
(Prosecutor v. Jelisic) ICTY Appeal Chamber, para. 48.

380
 maksadıdır. Gerekçe metninde sanki soykırım suçuyla ilgili olarak sadece objektif bir

ölçütün varlığının yeterli olduğu anlamı da çıkmaktadır ki bu 76. maddedeki

düzenleme açısından doğru değildir. TCK‘de ifadesini bulan soykırım suçunda

subjektif ve objektif ölçütün bir arada bulunması gerekecektir.

Bu noktada, aniden geliĢen olaylar neticesinde bir plan dâhilinde

gerçekleĢmeyen1030 imha maksadının da açıkça ortada olduğu saldırılar neticesinde

korunan gruplardan birinin kısmen veya tamamen imhası, doğurduğu vahim

sonuçlara rağmen soykırım olarak nitelendirilemeyecektir1031. Örneğin bir planın

icrası suretiyle gerçekleĢmeyen; kısmen veya tamamen imha maksadıyla grup

mensuplarının bedensel veya ruhsal bütünlüklerine ağır zarar verme fiillerinde

TCK‘deki yaralama veya neticesi sebebiyle ağırlaĢmıĢ yaralama suçlarına iliĢkin

hükümler uygulanacaktır.

Diğer taraftan soykırıma iliĢkin bir planın bulunması durumunda faillerin

gerçekleĢtirdikleri eylemler yönünden imha maksadıyla hareket ettikleri de açıkça

ortada olacaktır.

Bu sübjektif nitelik suç tipinin özü iken madde metnine plan Ģartının

konmasıyla suç giriĢiminin planlı ve sistematik karakterinin vurgulanmıĢ olduğu

iddiası desteksiz kalmaktadır. Zira soykırım suçunda, soykırım teĢkil eden fiillerin

planlı ve sistematik Ģekilde iĢlenmesi, soykırım suçunun sadece iĢleniĢ Ģekillerinden

biridir. Madde gerekçesinde eleĢtirilecek ikinci durum ise neden Uluslararası Ceza

Mahkemesi Statüsü‘ne veya asıl suç tipini düzenleyen Soykırım SözleĢmesi‘ne atıf

yapılmayıp da suç tipinin yer almadığı bir Statü‘ye atıf yapıldığıdır.

1030
TCK‘nin 76. maddesinde getirilen plan Ģartı kanaatimizce Soykırım SözleĢmesi‘nin, devletlere
getirdiği, SözleĢmenin etkin uygulanmasını sağlamaya yönelik ulusal düzenlemeler yapılması
yükümlülüğüne iliĢkin 5. maddesiyle uyarlılık göstermemektedir.
1031
Soykırıma yönelik bir planın bulunmaması durumunda imha maksadıyla iĢlenen fiiller TCK‘nin 77.
maddesinde düzenlenen insanlığa karşı suç olarak da kabul edilemeyecektir. Zira bu maddede sayılı
eylemlerin de bir plan doğrultusunda yapılması gerekecektir.

381
 Soykırım suçu uluslararası ceza mahkemeleri içtihatlarında ani kastla da

iĢlenebilecek bir suç olarak değerlendirilmektedir. Örneğin kurallara uygun yönetilen

bir askeri operasyon esnasında verilen emir üzerine soykırım yapılması, uluslararası

ceza hukuku bağlamında soykırım suçu olacaktır. Fakat plan Ģartı arayan 76. madde

bakımından aynı sonuca ulaĢmak mümkün değildir ve örnekte belirtilen fiil soykırım

suçu olarak kabul edilmeyecektir.

Soykırım suçunun bir planın icrası suretiyle iĢlenmesi gereği ―plan‖dan ne

anlaĢılması gerekeceği sorununu gündeme getirmektedir. Plandan kastedilenin

soykırım suçunun tasarlanarak iĢlenmesi olduğu açıktır. Ancak aĢağıda

değineceğimiz Yargıtay içtihatlarında tasarlamanın anlaĢılıĢ Ģekli karĢısında planla

kastedilenin dar anlamda tasarlama olduğu ortaya çıkacaktır. Bu yüzden önce

tasarlama kavramından hareket etmek daha doğru olacaktır.

TCK‘de tasarlama1032 ifadesi sadece 82(1)(a) maddesinde kasten öldürmenin

nitelikli hali olarak yer almakta ancak sanığın iç dünyasını ilgilendiren fiile iliĢkin bir

sorun olan tasarlamanın ne anlama geldiği konusunda bir tanımlama

bulunmamaktadır1033.

Doktrinde gerek unsur, gerek cezayı ağırlaĢtırıcı bir sebep olarak

tasarlamanın1034 açıklanması yönünden birbirine karĢıt iki görüĢ bulunmaktadır.

Soğukkanlılık teorisi adını verebileceğimiz ilk görüĢe göre, tasarlamada iki

unsur vardır. Bir kere suç iĢleme kararı ile harekete baĢlama arasında bir zamanın

geçmiĢ bulunması; ikinci olarak da failin soğukkanlılık ile hareket etmiĢ olması

1032
Tasarlama kavramının değerlendirilmesi için bkz. Mehmet Cemil OZANSÜ: Ceza Hukukunda
Kasttan Doğan Sübjektif Sorumluluk, Ankara 2007, s. 146-151.
1033
Ahmet S. ERDOĞAN- Ramazan ÖZKEPĠR: Kasten Adam Öldürme Suçları, Ankara 1996, s.
203.
1034
Tasarlama konusundaki teoriler için bkz. Hakan HAKERĠ: Kasten Öldürme Suçları, TCK 81-
82- 83, Ankara 2007, s. 213-214.

382
gerekir. ĠĢte bu soğukkanlılıktır ki, tasarlama dolayısıyla cezanın arttırılmasını

açıklar1035.

Plan kurma teorisi olarak isimlendirdiğimiz diğer bir görüĢ ise, suç iĢleme

kararı ile harekete geçme arasında geçen süre içinde fikirlerini toplayarak, suç iĢleme

araçlarını seçen ve icra hakkında bir plan meydana getirerek eylemi gerçekleĢtiren

kimsenin fiili tasarlayarak iĢlemiĢ sayılması gerekeceğini savunmaktadır1036.

1035
Yargıtay‘ın soğukkanlılık ölçütünü kabul ettiği kararlarından bazıları Ģöyledir:

―… aradan geçen süre sanığın soğukkanlılıkla düĢünüp karak vermesi için yeterli bir müddet
değildir. Kaldı ki sanğın hangi saatte ve öldürme fiilinden ne kadar zaman önce suçu iĢlemek için
karar verdiği de açıklığa kavuĢmamıĢtır. Maktül N. tarafından mağdurenin 25.7.1981 günü muayene
için kaza merkezine getirilmesinden sonradan kararın verilmesi muhtemeldir. Kararla icra arasında
taammüdün oluĢması için gereken makul bir sürenin geçtiği sübuta ermediğinden sanığın fiilini
mevsuf adam öldürme ve öldürmeğe teĢebbüs olarak kabul etmek mümkün değildir. YCGK, E.
1985/358; K. 1985/567. (http://www.kazanci.com.tr) [20.03.2008]

― … Bu itibarla, öldürülenin mütecaviz hareketleri üzerine sanığın, soğukkanlı olarak öldürme

kararını verdiği, bu amaçla silahı temin ettiği ve maktulü izlediği, aradan uzun zaman geçmesine
rağmen öldürme kararından vazgeçmeyip ısrarla bu kararını icra ettiği hususunda, taammüdün
varlığını gösterir her türlü kuĢkudan uzak, kesin ve yeterli kanıt bulunmadığından sanığın eylemi
kasten adam öldürme suçunu oluĢturmaktadır. Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar
verilmelidir‖. YCGK, E. 1994/1-167; K. 1994/188. (http://www.kazanci.com.tr) [20.03.2008]

― … a)Suçun tasarlayarak iĢlendiğinin kabulü için sanıkta suç iĢleme kastının oluĢması ile
tasarladığı eylemi gerçekleĢtirmesi arasında makul bir sürenin geçmesi, iradenin sebatkar ve ısrarlı
bulunması ve kararından vazgeçmeksizin soğukkanlılıkla sonuca kadar bu Ģekilde davranması
zorunludur. Sanığın ise olay gecesi yakınanı kahvede görünce 2 yıl önce anne ve babasına sövdüğü
aklına gelerek, kısa bir süre sonra eylemini gerçekleĢtirdiğinin anlaĢılmasına karĢın, karar ile icra
arasında tasarlamayı kabule elveriĢli bir süre geçip geçmediği tartıĢılmadan yetersiz gerekçe ile
TCY.nın 457/2.madde ve fıkrası ile cezanın artırılması, …‖ Yargıtay 4. CD., E. 2003/6836; K.
2004/6350. (http://www.kazanci.com.tr) [20.03.2008]
1036
Sulhi DÖNMEZER: KiĢilere ve Mala KarĢı Cürümler, Ġstanbul 1998, s. 47.

Yargıtay‘ın plan teorisini benimsediği kararlardan bazıları Ģöyledir:

― … Olaydan önce sanığın akrabası tarafından Almanyadan getirilen tabanca ile atıĢ talimleri
yaparak hazırlanıp fiili iĢlediği, mağduru arkadan vurduğu, iki ayrı yerden ateĢ ettiği saptandığından
…‖ . Yargıtay 1. CD, E. 1975/888; K. 1975/1476. (YKD, Ocak 1976, sy. 1, s. 95).

― … Sanığın geceleyin mağdurun evine gelerek kendisini dıĢarı çağırıp babasının hasta
olduğunu söyleyerek babasının yanına davet ettiği, mağdur içerden kayınpederine durumu anlatarak
arabanın anahtarını alıp arabaya bineceği sırada arkasından yaklaĢarak hamil bulunduğu bıçağı ile iki
defa arkasından vurup, o civarda bulunan arabasına binerek kaçtığı anlaĢılmıĢ olmasına göre …‖.
Yargıtay 2. CD, E. 1976/1962; K. 1976/3252. (YKD, Eylül 1978, c. 4, s. 1554).

― … Maktülün oğlununi sanığın üvey amcasını öldürmesi nedeniyle hakkında kamu davası
açıldığı; sanığın önceden sağladığı tabancasını yanına alıp maktülün peĢine düĢerek Adliye binası
karĢısındaki kahvehaneye gelmesini izlediği ve arkası dıĢarı dönük olduğu halde oturduğunu görünce
tabancasını çekip birçok kez ateĢ ederek öldürdüğü anlaĢılmasına göre, eylemi tasarlayarak ve kan

383
 Yargıtay gerek CGK, gerek Daire kararları ile tasarlama konusunda ölçütleri

tespit etmiĢ ve bunlar yerleĢmiĢtir. Yüksek Mahkeme daha çok soğukkanlılık

ölçütüne dayanan birinci görüĢü benimsemiĢ gibi görünmektedir1037.

76. maddedeki plan ifadesi de yukarıdaki ikinci görüĢ çerçevesinde

anlaĢılmalıdır. Buna göre fail soykırım iĢlemeye yönelik bir plan yapmalıdır.

Burada kastedilen grubun kısmen veya tamamen yok edilmesi amacına yönelik

genel bir planın varlığıdır. Yoksa soykırım oluĢturan her hareketin planlanmıĢ

olmasına gerek yoktur1038. Gerçekten de, bir kimseyi sırf belirli bir gruba aidiyeti

nedeniyle ortadan kaldırmayı amaçlayan bir hareketin mutlaka tasarlanarak iĢlenmesi

gerekmez. Bu amaca yönelik belirli bir planın var olması koĢuluyla, bu planı

uygulamak için söz konusu gruba ait herhangi bir kimseye yönelik ve ani kastla

iĢlenen fiiller de soykırım suçu teĢkil edebilir. Diğer bir deyiĢle, belirli bir grubun

yok edilmesine dair bir planın tasarlanmıĢ olması gerekli ve yeterlidir; yoksa, bu plan

kapsamında gerçekleĢtirilecek her hareketin de ayrıca önceden tasarlanması

gerekmez1039.

Hedef alınan grubun imhası yönünde planın yapılmasından sonra icra

hareketleri baĢlayıncaya kadar imha yöntemi belirlenmemiĢ de olabilir. Diğer

gütme saikiyle adam öldürmektir‖. Yargıtay 1. CD, E. 1973/2254; K. 1974/1111. (YKD, Haziran
1975, sy. 6, s. 111).
1037
TEZCAN-ERDEM-ÖNOK: s. 141; DÖNMEZER: s. 47.

―Hukuki niteliği öğretide tartıĢmalı ise de, Yargıtayımızın duraksamasız uygulamalarına göre,
failin bir kimseye karĢı belli bir suçu iĢlemeye sebatla ve koĢulsuz olarak karar vermesi, iĢlemeyi
niyet ettiği suçu iĢlemeden önce, soğukkanlı ve sükunetle düĢündükten sonra ulaĢtığı ruhi sükunete
rağmen bu kararından vazgeçmeyip, ısrarla ve bu akıĢ içerisinde fiilini icraya baĢlaması halinde
tasarlamadan (taammüt) sözedilebilir. Tasarlama halinde fail, anında karar verip fiili iĢlememekte,
suç iĢleme kararı ile fiilin icrası arasında bir süre geçmektedir. Fail, bu süre içerisinde suçu iĢleyip
iĢlememe konusunda düĢünmekte ve suçu iĢlemekten vazgeçmemektedir. Failin suçu iĢlemekten
vazgeçmesi fakat bir baĢka nedenle ve ani bir kararla fiili iĢlemesinde tasarlamadan sözedilemez. Suç
iĢleme kararının ne zaman alındığı ve eylemin ne zaman iĢlendiği mevcut kanıtlarla saptanmalı, suç
kararıyla eylem arasında geçen zaman dilimi içerisinde ruhi sükunete ulaĢılıp ulaĢılamayacağı
araĢtırılmalıdır‖. YCGK, E. 2002/1-247; K. 2002/414. (http://www.kazanci.com.tr) [20.03.2008]
1038
ÖZBEK: Yeni Türk Ceza Kanununun …, c. 2, s. 82; TEZCAN-ERDEM-ÖNOK: s. 72.
1039
TEZCAN-ERDEM-ÖNOK: s. 72.

384
yandan, plan, örneğin kısmen imhası düĢünülen bir dini grubun bulunduğu kasabanın

kuĢatılıp yapılacak saldırıya iliĢkin olarak gün veya saat belirlenmesi ve hangi

noktalardan saldırının gerçekleĢeceğinin belirlenmesi Ģeklinde ayrıntılı da olabilir.

Ya da bir gruba mensup çocukların baĢka bir gruba nakli için bir kararnamenin kabul

edilmesi de aynı Ģekilde bir planın varlığını gösterecektir.

Soykırım suçlarının kitlesel bir Ģekilde yoğunluklu olarak devlet organları

tarafından iĢlendiği gerçeği göz önüne alındığında soykırıma dair tespit edilmiĢ genel

bir devlet siyasetinin veya planının bulunması gerekse de, bu ―olmazsa olmaz‖ Ģart

değildir. TCK‘deki hüküm uyarınca en azından polis, asker ve de facto ajan gibi

uzantılarının soykırım suçu iĢlemeye iliĢkin bir planlarının bulunması yeterlidir.

2. Kasten Öldürme

TCK‘nin 76. maddesine göre soykırım suçunu oluĢturan fiillerden birincisi

kasten öldürmedir. Kasten öldürme, bir kimsenin hayatının baĢka bir kimse

tarafından bilerek, isteyerek ve hukuka aykırı olarak yok edilmesidir1040. Suçun

maddi unsurunu oluĢturan hareketin gerçekleĢtirildiği sırada yaĢıyor koĢuluyla; yaĢı,

sağlık durumu, ırkı, sosyal konumu, dini, cinsiyeti ve uyruğu ne olursa olsun, failin

kendisi dıĢında her insan1041 bu suçun mağduru olabilir1042. Ancak soykırım suçu

bağlamında suçtan zarar görenin ulusal, ırksal, dinsel veya etnik grubun bir mensubu

olması gerekmektedir. Öldürülenlerin sayısının suçun oluĢması açısından bir önemi

bulunmamaktadır. Bir kiĢinin dahi öldürülmesi1043 diğer Ģartları taĢıması Ģartıyla

1040
DÖNMEZER: s. 9.
1041
HAKERĠ: s. 20-22.
1042
TEZCAN-ERDEM-ÖNOK: s. 119.
1043
Aynı görüĢ için bkz. DEGĠRMENCĠ: s. 89; TURHAN: s. 14.

385
 soykırım kabul edilebilecektir1044. Her ne kadar bir kiĢinin öldürülmüĢ olması

soykırım suçunun oluĢumu için teorik olarak mümkün gözükse de sadece bir kiĢiye

karĢı gerçekleĢtirilmiĢ bir eylemin grubun bir kısmına veya tamamına yönelik saikin

ispatının sağlanması çok zordur1045.

TCK‘nin 76. maddesindeki kasten öldürme suretiyle soykırım suçunda, grup

üyesinin yaĢamını ortadan kaldırmaya yönelik herhangi bir hareket bu suçu

oluĢturabilir. Dolayısıyla bu suç tipi serbest hareketli bir suçtur. Kasten öldürme

suretiyle soykırım suçu icrai bir hareketle iĢlenebileceği gibi ihmali hareketle de

iĢlenebilir. Etnik bir grubun bulunduğu köye saldırılıp köyün ateĢe verilmesi ile

kiĢilerin ölmesi suçun icrai hareketle iĢlenmesine; iĢgal altında bulunan bir bölgedeki

belli bir grubun imhası kastıyla grup mensuplarına yiyecek vermeyerek veya tıbbi

yardımda bulunmayarak ölümlere sebebiyet vermek de ihmali hareketle iĢlenmesine

örnektir.

Kasten öldürme suretiyle soykırım suçunun hangi vasıtayla

gerçekleĢtirildiğinin bir önemi bulunmamaktadır. Örneğin atom bombası, silah, pala

veya toplama kampında zehirleme, kurĢuna dizme. Yeter ki kullanılan vasıta

iĢlenemez suça sebebiyet vermeyecek Ģekilde neticeyi gerçekleĢtirmeye elveriĢli

olsun.

Mağdur veya mağdurların ölümü ile suç tamamlanacaktır. Ancak icra

hareketlerinin yarıda kalması veya tamamlanmasına rağmen neticenin

gerçekleĢmemesi durumunda fail soykırım suçuna teĢebbüsten sorumlu olacaktır.

3. KiĢilerin Bedensel veya Ruhsal Bütünlüklerine Ağır Zarar Verme

1044
(Prosecutor v. Semanza) ICTR Trial Chamber, para. 319; (Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial
Chamber, para. 685. Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü‘nün Suçun Unsurları metninde bir fiilin
soykırım sayılabilmesi için bir kiĢinin öldürülmesi yeterli görülmüĢtür. Bkz. Assembly of States
Parties to the Rome Statute of the International Criminal Court, Official Records, First Session, 3-10
September 2002, p. 113 (English Text), p. 116 (French Text).
1045
ÖZBEK: Yeni Türk Ceza Kanununun …, c. 2, s. 81.

386
 TCK‘nin 76. maddesinde soykırım oluĢturan fiillerden bir diğeri de gruba

mensup kiĢilerin bedensel veya ruhsal bütünlüklerine ağır zarar verilmesidir. Bu ağır

zararın bir plan dâhilinde ve grubun kısmen veya tamamen imhası maksadıyla

verilmesi gerekmektedir. Bu eylemler sonucunda grubun kısmen veya tamamen

imhası da gerekmez.

Düzenleme ilk anda yaralama suçunu akla getirmektedir. Bu kısmen doğrudur

zira yaralama; TCK‘nin 86. maddesinde; kasten baĢkasının vücuduna acı vermek veya

sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olmak olarak tanımlanmıĢtır.

Vücuda acı verme, beden bütünlüğünü önemsiz olmayan biçimde bozmaya

yönelik her türlü harekettir. Bununla birlikte hareketin mağdurda acı meydana getirmiĢ

olması aranmaktadır1046.

Sağlığın bozulmasına neden olma, süreci ne olursa olsun patolojik durum

ortaya çıkarmak veya böyle bir patolojik durum önceden varsa bunu arttırmaktır.

Bunun tıbbi anlamda bir hastalık ortaya çıkarması veya mağdurda acı meydana

getirmiĢ olması aranmaz. Mağdurun organizmasının normal çalıĢmasında bozukluk

meydana getirilmesi yeterlidir. Geçici de olsa, sinir sistemindeki herhangi bir

travmatik değiĢim tıbbi-hukuki yönden sağlığın bozulmasıdır1047.

Algılama yeteneğinin bozulmasına neden olmak, korku, uyku bozukluğu gibi,

kiĢinin psikolojik durumunda ortaya çıkan ve kiĢinin anlama, düĢünme, muhakeme

yeteneğinde oluĢan her türlü olumsuz değiĢikliği ifade etmektedir. Algılama

yeteneğindeki bozulma ile akıl hastalığı farklı kavramlardır. Algılama yeteneğinin

bozulması, tıbben akıl hastalığı sayılmayacak biçimde de ortaya çıkabilir.1048

1046
TEZCAN-ERDEM-ÖNOK: s. 183.
1047
TEZCAN-ERDEM-ÖNOK: s. 183-184.
1048
TEZCAN-ERDEM-ÖNOK: s. 185-186.

387
 Ancak ―bedensel veya ruhsal olarak verilecek ağır zararın‖ gerçekleĢebilmesi

için, ruhsal veya fiziksel melekelere dair ufak bir sakatlıktan daha fazlasının olması

gerekir1049. Bu bağlamda basit yaralamalar soykırım suçu teĢkil etmezler. Buna göre,

grup üyeleri üzerindeki bedensel veya ruhsal zararın o grubu kısmen veya tamamen

yok etme tehdidi içerecek nitelikte ciddi olması gerekir. Meydana gelen ağır1050

zararın geçici veya kalıcı olması suç tipi için önem arzetmez önemli olan soykırım

kastı ile bedensel veya ruhsal yönden ağır zarar verilmesidir. Ağır zararın daha sonra

tedavi ile ortadan kalkması fiilin soykırım olması gerçeğini değiĢtirmez1051.

76. maddede ağır bedensel veya ruhsal zararın ne olduğu tanımlanmamıĢtır.

Burada her olayın kendi Ģartlarına göre bir değerlendirme yapılarak meydana gelen

zararın ağır olup olmadığına karar verilmelidir.

Kanaatimizce burada nitelikleri uyduğu takdirde TCK‘de yer alan neticesi

sebebiyle ağırlaĢmıĢ yaralamalardan; ―duyulardan veya organlardan birinin işlevinin

1049
―Bedensel veya ruhsal ağır zarar sağlığı ciddi Ģekilde bozan, biçimsel bozulmaya veya dıĢ veya iç
organların ya da duyuların ciddi Ģekilde bozulmasına yol açan herhangi bir davranıĢ olarak
yorumlanabilir‖. (Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 109.

―Vücuda yönelik etkinin belirli bir ağırlığa ulaĢması gerekir. Bunun belirlenmesinde mağdurun
sübjektif duyarlılığı değil, objektif bir gözlemcinin değerlendirmesi esas alınır‖. TEZCAN-ERDEM-
ÖNOK: s. 183.

DÖNMEZER‘e göre de duyarlığı az olan bir kimsenin eza verici bir hareketten fiilen acı
duymamıĢ olması yahut fiilin derin uykuda bir kimseye yöneltilmiĢ bulunması halinde de suç oluĢmuĢ
sayılmalıdır. Bkz. DÖNMEZER: s. 120.
1050
ÖZBEK, ne kadar ağır olursa olsun gruba ait ibadet yerleri, tarihi eserler gibi malvarlığı değerlerine
verilen zararların soykırım teĢkil etmeyeceği düĢüncesindedir. Bkz. ÖZBEK: Yeni Türk Ceza
Kanununun …, c. 2, s. 81.

Ancak malvarlığı değerlerine ÖZBEK‘in örnek olarak verdiği ibadet yerleri ve tarihi eserler,
daha ziyade kültürel değerlerdir ve Soykırım SözleĢmesi, LEMKIN‘in soykırım tasnifinde yer alan
kültürel soykırımı barındırmamaktadır. Öte yandan gruba mensup kiĢilere ait evlerin, tarlaların
yakılması, hayvanlarının öldürülmesi gibi eylemlerin kiĢiler üzerinde ruhsal zarar meydana
getirmeyeceğini söylemek zordur. Geçimi ve beslenmeyi sağlayacak bu tür malvarlığı değerlerinin
imha edilmesi veya el konulması grubun kısmen veya tamamen yok edilmesi sonucunu doğuracak
koĢullarda yaĢamaya zorlanması olarak da kabul edilebilir.
1051
Aynı görüĢ için bkz. TURHAN: s. 14.

388
sürekli zayıflamaya (87(1)(a))1052, konuşmada sürekli zorluğa (87(1)(b)1053, yüzde

sabit ize (87(1)(c)1054, yaşamı tehlikeye sokan bir duruma (87(1)(d)1055, iyileşmesi

olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmeye (87(2)(a)1056,

duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine (87(2)(b)1057, yüzün

sürekli değişikliğine (87(2)(d) sebebiyet verme1058‖ soykırım suçunda, bedensel olarak

ağır zarar olarak kabul edilebilecektir.

1052
―Duyu veya organın zayıflaması, bunların iĢlevini yerine getirmede güçlüğü ve azalmayı ifade
etmektedir. KiĢideki görme, iĢitme, koklama, tatma ve dokunma duyuları ile organlar ve
ekstremitelerde oluĢan anatomik kayıp ve/veya fonksiyonel bozukluk, her bir duyu, organ veya
ekstremitenin kendi anatomik yapı ve fonksiyonuna göre değerlendirilmelidir. (…) Söz konusu
zayıflığın sürekli olması da gerekir. Zayıflığın sürekliliğinin tıbbi açıdan kesin bir biçimde ortaya
konulmuĢ olmasına gerek yoktur; tedavinin güç veya uzun zaman alması durumunda da zayıflık sürekli
sayılmalıdır‖. TEZCAN-ERDEM-ÖNOK: s. 198-199; EREM-TOROSLU: s. 408 vd.
1053
―Konuşmada zorluk konuĢma yeteneğinin olumsuz yönde değiĢikliğe uğramasıdır. Mağdurun, diğer
kiĢilerle sözel iletiĢimi daha önce yapabildiği gibi kuramamasıdır. Bu zorluğun sürekli de olması
gerekecektir‖. TEZCAN-ERDEM-ÖNOK: s. 200; EREM-TOROSLU: s. 410.
1054
―Sabit iz yüzün doğal görünüĢünü etkileyen her türlü değiĢikliktir. Yüzde bırakılan iz, uzaktan bile
görülebiliyor ve belli bri dikkat sarf etmeksizin fark ediliyorsa yüzün doğal görünüĢü etkilenmiĢ sayılır.
Yüzde meydana gelen izin gizlenebilmesi veya estetik ameliyatla giderilebilmesi nitelikli halin
uygulanmasına engel değildir‖. TEZCAN-ERDEM-ÖNOK: s. 201; EREM-TOROSLU: s. 411.
1055
―Yaşamı tehlikeye sokan durum, kısa süreli de olsa, kayda değer bir ölümcül sonuca yol açma
ihtimalini doğuran durumdur. Tıp biliminden kaynaklanan bilimsel kıstaslara göre, temel organik
iĢlevlerden en az birinin derin Ģekilde bozulmasına bağlı olarak, organizmanın son derece ağır bir
hastalık durumuna girmesine yol açan, ve böylece mağdurun ölümünün çok olası ve an meselesi
sayılmasını gerektirecek kadar hayati dengesini istikrarsız hale getiren durumdur‖. TEZCAN-ERDEM-
ÖNOK: s. 202.
1056
―İyileşme olanağı bulunmayan hastalıktan anlaĢılması gereken, tıp biliminin verilerine göre,
mağdurda geri dönülemez bir statü yaratan ve bu sebeple, yaĢam boyu sürecek olan hastalıktır. (…)
Bitkisel hayattaki insanda, beynin korteks denilen kısmı ölmüĢtür. Buna karĢılık, beyin sapı dediğimiz
ve hayati organların kendi kendine çalıĢmalarını, birtakım hayati refleks fonksiyonlarını yürüten kısım
çalıĢma devam etmektedir‖. Ayrıntı için bkz. TEZCAN-ERDEM-ÖNOK: s. 203-204.
1057
―Duyunun işlevini yitirmesi, görme, iĢitme, duyma, dokunma, tat alma gibi dıĢ dünyadaki etkileri
algılama yeteneğinin tamamen yok olmasıdır. (…) Organın işlevinin yitirmesi, organın vücuttan
ayrılmıĢ olması veya ayrılmamakla birlikte iĢlevini hiç veya ileri derecede yerine getiremez duruma
gelmesidir‖. TEZCAN-ERDEM-ÖNOK: s. 204.
1058
―Yüzün sürekli değişikliği ile anlatılmak istenen, mağdurun yüzünün denge ve uyumunu bozan ve
çevrenin, yüzün aldığı bu yeni biçimi yadırgamaları sonucuna yol açan her türlü durumdur‖. TEZCAN-
ERDEM-ÖNOK: s. 207. DÖNMEZER, Yargıtay 1.CD kararına yaptığı atıfla,‖ … yüzde sürekli
değişiklik vardır denilebilmek için, kiĢiyi evvelce tanıyanların, hiç olmazsa onu ilk bakıĢta tanımakta
zorluğa uğrayacakları bir değiĢikliğin meydana gelmiĢ bulunması gerekir‖ demektedir.

389
 Bunun yanında uluslararası ceza mahkemeleri içtihatları1059 çerçevesinde

TCK‘nin 94 ve 95. maddelerinde yer alan iĢkence suçu ve 96. maddede yer alan eziyet

suçu da bedensel veya ruhsal olarak ağır zarar olarak değerlendirilebilecektir.

Yine uluslararası ceza mahkemelerinin içtihatları bağlamında cinsel Ģiddet

içeren eylemler de soykırım kastı ile yapıldığında soykırım kabul edilecektir. Bunun

Türk ceza hukukunda da kabulünün önünde bir engel bulunmamaktadır. Bu anlamda

TCK‘nin 102. ve 103. maddesinde yer alan cinsel saldırı ve çocuklara karĢı cinsel

istismar fiilleri de ağır bedensel veya ruhsal zarar olarak nitelendirilebilir.

KiĢilerin özgürlüklerine yönelik eylemler de nitelikleri uyduğu takdirde

soykırım olarak kabul edilebilecektir. Örneğin TCK 109. maddeye göre, bir kimseyi

hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun

bırakmak Ģeklinde formüle edilen kiĢi özgürlüğünü kısıtlama suçunda, sayılan

gruplardan birinin mensuplarının, yaĢadıkları bölgeden sürülmeleri de ağır ruhsal zarar

oluĢturabilecektir. Öte yandan yukarıda örnekleri verilen kiĢilere beslenme ve ilaç

konusunda kökenlerine bakılarak ayırım yapılmasının da TCK‘de karĢılığı 122.

maddede ayrımcılık suçudur. Bu bağlamda bir grubun kısmen veya tamamen imhası

amacıyla gıda maddesinin satılmaması veya bir sağlık hizmetinin verilmemesi de

(122(1)(b)) (b)) soykırım olacaktır. Aynı Ģekilde grup üyelerinin TCK 117. madde

bağlamında zorla ve imhayı sonuçlayacak ağır koĢullarda çalıĢtırılmaları da

uluslararası içtihatlar çerçevesinde soykırım sayılabilecektir.

URCM‘nin Kayishema / Ruzindana kararında ifade edildiği gibi1060 ölüm

tehdidi de Ģartları varsa soykırım suçu sayılabilecektir. Bu anlamda TCK‘nin 106.

1059
( Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 504; ( Prosecutor v. Krnojelac) ICTY Trial
Chamber, para. 219.

1060
(Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana), ICTR Trial Chamber, para. 108.

390
maddesinde ifadesini bulan tehdit suçu kapsamında bir baĢkasının, kendisinin veya

yakınının hayatına yönelik ağır bir saldırının, örneğin öldürmenin gerçekleĢeceği

konusunda tehdit edilmesinin de soykırım olacağını kabul edebiliriz. Bu durumda

mağdurun yaĢadığı ölüm korkusu ağır ruhsal zarar sayılabilecektir.

4. Grubun, Tamamen veya Kısmen Yok Edilmesi Sonucunu Doğuracak

KoĢullarda YaĢamaya Zorlanması

TCK‘nin 76(1)(c) maddesinde sayılan ve soykırım teĢkil eden fiillerden bir

diğeri, ―grubun kısmen veya tamamen yok edilmesi sonucunu doğuracak koşullarda

yaşamaya zorlamak‖tır. Bu fiil de ―bedensel veya ruhsal olarak ağır zarar verme‖ fiili

gibi tanımlanmamıĢtır. Maddede ifadesini bulan imhayı sonuçlayacak koĢullarda

yaĢamaya zorlama, her olayın kendi özelliğine göre mahkemece tespit edilecektir.

Uluslararası ceza mahkemeleri kararlarından hareketle bir tanım yapılabilir:

―Failin, grubun mensuplarını imha yöntemleriyle, hemen öldürmesi değil,

eninde sonunda grubun fiziksel imhasını sağlayacak cebri yöntemler kullanması,

grubun kısmen veya tamamen yok edilmesi sonucunu doğuracak koşullarda yaşamaya

zorlanmasıdır‖1061.

Bu suç tipini kasten öldürme suretiyle soykırım suçundan ayıracak ölçüt ise,

ölüm neticesinin hemen gerçekleĢtirilmesi yerine uzunca bir sürece yayarak

gerçekleĢtirilmesidir. Yani nihai amaç yine grubun kısmen veya tamamen imhasıdır

ama bu hemen gerçekleĢtirilmek yerine kullanılan cebri vasıtalarla veya yöntemlerle

bir sürece yayılmaktadır baĢka bir deyiĢle hukuka aykırı durumun devam etmesi

nedeniyle bu suç kesintisiz bir suç niteliğindedir1062.

1061
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 505.
1062
URCM‘nin Kayishema/Ruzindana kararının yaĢam koĢullarının kasten zorlaĢtırılmasıyla ilgili
bölümünde Tutsilere karĢı kullanılan yöntemler de ayrıntılı Ģekilde anlatılmıĢtır. Buna göre, Tutsi
mültecilerin, kiliseler veya stadyumlar gibi korunaklı yerlerde toplanmaları bir yöntem olarak

391
 Yukarıda bedensel veya ruhsal ağır zarar verme konusunda değindiğimiz bazı

suç tiplerinin iĢlenmesi, yine Ģartları uygun olduğu takdirde yok edilmeye yönelik

koĢullarda yaĢamaya zorlanmak olarak da kabul edilebilecektir. Örneğin kiĢilerin kıĢ

aylarında evlerinden zorla çıkartılmaları veya çöl gibi yok olmalarını sonuçlayacak

uzaklıkta veya iklim Ģartlarında bulunan mekânlara sürülmeleri, beslenme veya ilaç

konusunda ayırımcılığa maruz kalınması, toplama kamplarında veya kötü Ģartlardaki

hapishanelerde tutulmaları1063gibi.

Madde metninde belirtilen ―zorlanma‖ ifadesinden anlaĢılması gereken maddi

veya manevi zorlamadır. KiĢilerin evlerinden çıkartılıp sürülmeleri, silah zoruyla

veya baskın suretiyle olabileceği gibi evlerini terk etmemeleri durumunda

öldürülecekleri veya örneğin kasabanın yakılacağı Ģeklindeki bir tehditle de

gerçekleĢebilecektir. Son olarak grup üyelerinin yaĢamaya zorlandıkları koĢulların,

yok olmalarını sağlamaya elveriĢli olması gerekecektir. Fail veya faillerin bu

koĢulların mağdur grubun yok olmasını sağlayacağını bilmesi gerekecektir. Ancak

fail veya failler örneğin sürgünde grubun karĢılaĢacağı koĢulları öngörmelerine

rağmen gerçekleĢecek neticeyi kabul ederlerse diğer bir deyiĢle olursa olsun

düĢüncesiyle hareket ederlerse; anılan koĢulların ölümü doğrudan sonuçlayıp

kullanılmıĢtır. Tutsiler buralara ya kendi istekleriyle ya da resmen yönlendirildikleri için gitmiĢlerdir.

Daha sonra, mülteci grupların yemek, su ve tıbbi ihtiyaçları kesilmiĢtir. Bu mekânlardan çıkmaları
engellenmiĢ birkaç gün sonra da saldırıya uğrayıp katledilmiĢlerdir.

Savcılık, bu korunaklı yerlerdeki yaĢam koĢullarının Tutsilerin fiziksel olarak imhası amacı
taĢıdığını ileri sürmüĢtür. Ancak Dava Dairesi, kanaatimizce isabetli olarak, hali hazırda gerçekleĢen
katliamdan önceki dönemdeki bu temel ihtiyaçlardan yoksun kılmanın, Tutsilerin yaĢam koĢullarının
imhalarına yol açacak Ģekilde kasten zorlaĢtırılması olarak kabul etmemiĢ söz konusu yoksunlukları
ve koĢulları, Tutsilerin kısa bir süre sonra öldürülmeleri için yapıldığına hükmetmiĢtir. Devamında,
Tutsilerin bu mekânlarda, açlık, susuzluk sebebiyle ölmediğini kastın da yaĢam koĢullarını
zorlaĢtırmak değil grubun tümden imhası olduğunu belirtmiĢtir. Daire son olarak temel ihtiyaçlardan
yoksun bırakılma süresinin de grubun imhasına yol açacak uzunlukta olmadığına karar vermiĢtir
Ayrıntı için bkz. (Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana), ICTR Trial Chamber, para. 548.
1063
Uluslararası ceza mahkemelerinin içtihatları için bkz. (Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial
Chamber, para. 506; (Prosecutor v. Rutaganda) ICTR Trial Chamber, para. 52; (Prosecutor v.
Musema) ICTR Trial Chamber, para. 157.

392
sonuçlamadığına göre olası kastlarından sorumlu olabilmeleri gerekmektedir.

Örneğin sürgüne gönderilen kiĢilerin geniĢ bir çölü veya vahĢi hayvanlarla dolu bir

ormanı geçmeleri gerekiyorsa bu durumda açlık veya hayvan saldırısı sonucu

ölümlerin gerçekleĢeceği muhakkaktır. Bu durumda faillerin doğrudan kastından

dahi bahsedilebilecektir. Ancak TCK‘nin 76. maddesinde öngörülmüĢ olan bir planın

icrası suretiyle Ģartı karĢısında verilen örneklerdeki fiiller soykırım teĢkil

etmeyecektir.

5. Grup Ġçinde Doğumlara Engel Olmaya Yönelik Tedbirlerin Alınması

TCK‘nin 76(1)(d) maddesine göre, ―grup içinde doğumlara engel olmaya

yönelik tedbirlerin alınması‖ da soykırım olarak kabul edilmiĢtir. Biyolojik bir

soykırım olan suç tipinde, grubun çoğalması engellenerek nihayetinde yok olması

amaçlanmaktadır. TCK‘de doğumlara engel olmaya yönelik hangi tedbirlerin

soykırım teĢkil edeceği veya kimler tarafından alınacağı belirtilmemiĢtir. Ancak

mahkeme hangi fiillerin tedbir olarak kabul edileceği konusunda; fiilin iĢlendiği

yerin, koĢulların, uygulanan yöntemin ve daha belirli bir Ģekilde kültürel ve sosyal

çevrenin etkilerinin tümünü dikkate alacaktır.

TCK‘de yer alan bazı suç tipleri bu tedbirler konusunda ipucu vermektedir.

Örneğin TCK‘nin 99. maddesine göre, rızası olmaksızın bir kadının çocuğunun

düĢürtülmesi ile TCK 101. maddeye göre bir kadın veya erkeğin rızası dıĢında

kısırlaĢtırılması grup içindeki doğumlara engel olmaya yönelik tedbirler olarak kabul

edilecektir. Bunun yanında zorla doğum kontrolü, farklı cinsiyetteki kiĢilerin

birbirinden ayrılması ve evlenmenin yasaklanması veya çocuk yapmalarının

yasaklanması veya yapılması durumunda zarar verileceğine dair tehditte bulunulması

da soykırım kabul edilebilecektir.

393
 Akayesu kararında ifadesini bulan, cinsel saldırının grup içindeki doğumları

kontrol altına almaya iliĢkin tedbir olarak görülmesi Ģeklindeki kararın Türk Ceza

Hukuku uygulaması bağlamında da kabul edilebileceği görüĢündeyiz. Türkiye‘de

ataerkil bir yapının olduğu aĢikârdır ve töre / namus saikiyle kadınların öldürülmesi

halen bazı kesimlerde meĢru görülebilmektedir. Örneğin farklı bir dinsel veya etnik

grubun mensubunun tecavüzüne maruz kalıp hamile kalan bir kadının kendi grup

üyeleri tarafından öldürülmesinde bile kanaatimizce hamile bırakan grup mensubu bu

neticenin gerçekleĢeceğini biliyorsa mağdurun grubunu soykırımda araç olarak

kullanmaktadır. Öte yandan kadın öldürülmese bile düĢman grubun bir erkeği

tarafından hamile bırakıldığı için kirlenmiĢ kabul edilebilecek ve bir daha

evlenemeyebilecektir; bu durum bile bir tedbir olarak kabul edilebilir.

Bu tedbirlerin yasal bir merci tarafından alınması Ģart mıdır? Örneğin grup içi

evlenmeleri, çocuk yapmayı yasaklayan veya zorunlu kürtajı veya doğum kontrolünü

öngören bir yasal düzenlemenin varlığı gerekli midir? Böyle bir düzenlemenin

varlığı suç tipine uymakla birlikte, Ģart değildir. Her ne kadar tedbirlerin alınması

tedbirlere iliĢkin bir hazırlık evresi ve devam eden bir süreç görüntüsü uyandırsa da

örneğin bir bölgede meydana gelen iç çatıĢmada çatıĢan gruplardan biri bu yönteme

baĢvurmaya karar verirse bu da yeterli olacaktır; mutlaka yasal bir düzenlemeye

gerek yoktur.

Öte yandan uygulanan tedbirlerin netice verip vermemesinin bir önemi

bulunmamaktadır. Alınan tedbirlere rağmen grup içinde evlenme veya çocuk

yapılmasının devam etmesi, failin bu suç tipinden cezalandırılmayacağı anlamına

gelmez1064.

6. Gruba Ait Çocukların Bir BaĢka Gruba Zorla Nakledilmesi

1064
Aynı görüĢ için bkz. TEZCAN-ERDEM-ÖNOK: s. 69.

394
 TCK‘nin 76. maddesinde düzenlenen ve soykırım sayılan son eylem biçimi

―gruba ait çocukların bir baĢka gruba zorla nakledilmesi‖dir.

Türk doktrininde aksi görüĢler bulunmasına rağmen gruba ait çocukların bir

baĢka gruba zorla nakli, uluslararası ceza hukuku uygulamasında ―biyolojik‖1065

değil ―kültürel‖ bir soykırım çeĢidi olarak kabul edilmektedir1066. Zira burada gruba

mensup çocuklara fiziksel veya ruhsal bir müdahaleden ziyade geldikleri kökenden

koparma ve gönderildikleri grubun değerlerini benimseyerek asimile olmalarını

karıĢtıkları kültürel veya sosyal yapıya dâhil olmalarını sağlama düĢüncesi ön

plandadır1067.

TCK‘nin 6(1)(b) maddesine göre 18 yaĢını doldurmamıĢ olan kiĢiye çocuk adı

verilmektedir. Bu anlamda fail veya faillerin, 18 yaĢını doldurmamıĢ olan grup

mensubu çocuğu, o grubun kısmen veya tamamen imhası kastıyla, baĢka bir gruba

zorla nakletmesi gerekecektir. Gruba mensup çocukların bir baĢka gruba değil de

baĢka bir bölgeye sürülmesi ise Ģartları varsa bedensel veya ruhsal olarak ağır zarar

verme veya grubun kısmen yok olmasını sağlayacak yaĢam Ģartlarına tabi kılma

olarak nitelendirilebilir.

Bir görüĢe göre nakil süreklilik arzetmelidir. Kanaatimizce böyle bir Ģartın

varlığı suçun mahiyeti bakımından gereksizdir. Zira gruba mensup çocukların bir

yerden baĢka bir yere nakli zorunlu olarak bu naklin belli bir süre sürmesini

gerektirmektedir.

Söz konusu naklin fail tarafından zorla gerçekleĢtirilmesi gerekmektedir.

Akayesu kararında çocukların baĢka bir gruba zorla naklinde sadece doğrudan

1065
TEZCAN-ERDEM-ÖNOK: s. 69; DEĞĠRMENCĠ: s. 91.; ÖZBEK: Yeni Türk Ceza Kanununun,
c. 2, s. 82. TURHAN, burada grubun çoğalmasının önlendiği için grubun biyolojik olarak devam
etmesinin tehlikeye düĢürüldüğünü savunmaktadır. Bkz TURHAN: s. 14.
1066
SCHABAS: p. 175.
1067
Aynı görüĢ için bkz. TEZCAN-ERDEM-ÖNOK: s. 69.

395
fiziksel naklin değil ayrıca zorla nakle yönelik herhangi bir tehdit veya travmanın da

cezalandırılmak istendiği ifade edilmiĢtir1068.

Kanaatimizce zorla nakil ancak maddi bir zorla gerçekleĢtirilebilecektir.

Örneğin gruba mensup kiĢilerin bulunduğu köyün basılarak çocukların toplanıp diğer

gruba gönderilmeleri gibi olabilecektir. Öte yandan tehdit veya travmadan

kaynaklanan bir çocuk göçü kanaatimizce suçun gerçekleĢebilme Ģekli ile ilgili bir

sorun yaratmaktadır. Zira asimilasyon politikası güden bir grup veya devlet

nakledilecek grubu da nakil Ģeklini de belirlemiĢ olmalıdır. Çocukların tehdit veya

travma sonucu baĢka bir gruba kendi baĢlarına gitmeleri akla yatkın gelmemekte ve

zorunlu olarak bir organizasyonu veya bir hazırlığı gerektirmektedir. Nakil tehdidi

veya bunun yarattığı travma diğer Ģartları varsa bedensel veya ruhsal olarak ciddi

surette ağır zarar verme olabilecektir.

Diğer taraftan zorlamanın çocuklara yönelik olması gerekli değildir, çocukların

buna karĢı çıkan ailelerine karĢı yapılması da yeterli kabul edilmelidir1069.

Bunun yanında suçun tamamlanabilmesi için naklin gerçekleĢmesi

gerekmektedir. Gruba mensup çocukların yola çıkarılması ancak diğer gruba

nakledilmeden örneğin kurtarılmaları durumunda fiil teĢebbüs aĢamasında kalacaktır.

E. SUÇUN MANEVĠ UNSURU

TCK‘nin 21. maddesine göre suçun oluĢması esas olarak kastın varlığına

bağlıdır. Kast ise suçun kanuni tanımındaki unsurların bilinerek ve istenerek

gerçekleĢtirilmesidir.

1068
(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 509. Aynı Ģekilde bkz. (Prosecutor v.
Kayishema and Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 118; (Prosecutor v. Rutaganda) ICTR Trial
Chamber, para. 54; (Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber, para. 159.
1069
ÖZBEK: Yeni Türk Ceza Kanununun …, c. 2, s. 82.

396
 Diğer bir Ģekilde açıklamak gerekirse, failin neticeyi düĢünmesi ve

gerçekleĢtirmeye karar vererek hareket etmiĢ olması kasttır1070. Kast, kiĢi ile iĢlediği

fiil ve neticesi arasında manevi bir bağ kurmaktadır1071. Bu anlamda kast kusurlu

iradenin tipik, hatta bir anlamda gerçek biçimini ifade eder1072.

Kastın biri bilmek, diğeri de istemek Ģeklinde ifade edilebilecek iki unsuru

vardır. Failin kasten hareket etmiĢ sayılabilmesi için, kastın bilme unsurunun

tipiklikte öngörülen tüm unsurları kapsaması gerekir. Ancak kastın bulunması için

suç tipinde yer alan objektif nitelikteki tüm unsurların fail tarafından bilinmesi

yetmez; bunların istenmiĢ olması da gerekir1073.

Kanunun sadece maddi fiilin bilinçli ve iradi olmasını kabul ettiği, suçun

varlığı için faili harekete geçiren amacın önem taĢımadığı hallerde genel kast; buna

karĢılık kanunun maddi fiilin bilinçli ve iradi olmasından baĢka, failin özel bir

amaçla hareket etmesini gerekli kıldığı hallerde özel kast söz konusudur. Bu hallerde

failin amacı tipik maddi fiile değil, manevi unsura dahil olduğundan, suçun

tamamlanması için amacın gerçekleĢmiĢ olması Ģart değildir1074.

Failin hareketi ve neticeyi bilmesi ve istemesi Ģeklinde tanımlanan kast genel

kast olarak da isimlendirilir. Suçun oluĢması için failin bilerek ve isteyerek neticeyi

gerçekleĢtirmeye yönelik hareket yapmasının yeterli görüldüğü hallerde sadece

―genel kast‖ aranıyor demektir. Buna karĢılık, suçun oluĢması için failin belli bir

1070
ÖNDER: s. 294.
1071
ÖZGENÇ: Türk Ceza Hukuku …, s. 226.
1072
TOROSLU: Ceza Hukuku …, s. 180.
1073
―Her bilinen istenmiĢ değildir; ancak, her istenen aynı zamanda bilinendir. Fail neyi biliyorsa onu
istemiĢ olmalıdır; ancak, neyi istemiĢse onu aynı zamanda biliyor demektir‖. Bkz. Bahri ÖZTÜRK –
Mustafa Ruhan ERDEM: Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, Ankara 2006,
s. 197; TOROSLU: Ceza Hukuku …, s. 186.
1074
TOROSLU: Ceza Hukuku …, s. 188-189;

397
saikle hareket etmesinin arandığı, yani hareketin ve neticenin fail tarafından bilinip

istenmesinin suçun oluĢması için yeterli görülmediği hallerde ise özel kast sözkonusu

olur.

Diğer bir ifadeyle saikler ilke olarak, hukukun dıĢında kalmalarına rağmen

suçta özel kastın arandığı hallerde göz önünde tutulurlar. Saik, kasttan önce gelen ve

kastı hazırlayan bir duygu ve düĢüncedir1075. KiĢiyi harekete geçiren bir etken olup

psikolojik olgunun irade aĢamasını ilgilendirir. KiĢi yaptığı hareketleri mutlaka belli

bir saikle yapar. Ancak, hukuk düzeni bu saiklerin tümünü önemsemez. Fakat saikin

suçun unsuru kabul edildiği hallerde, o suç açısından özel kast aranıyor demektir1076.

Soykırım suçunun özel kastla iĢlenen bir suç1077 olduğuna ve bu suç tipini diğer

suç tiplerinden ayıran en önemli unsurun bu olduğuna daha önce değinilmiĢti. Aynı

durum TCK açısından da geçerlidir. TCK‘nin 76. maddesine göre soykırım suçu,

grubun tamamen veya kısmen yok edilmesi maksadıyla gerçekleĢtirilmelidir. Yani

fail, her Ģeyden önce karĢısında Kanunda sınırlı sayıda sayılmıĢ olan gruplardan

birinin bulunduğunu bilmeli ve yine Kanunda sayılmıĢ olan fiilleri, bu grubu kısmen

veya tamamen imha veya yok etmek maksadıyla gerçekleĢtirmelidir. Grubun

tamamına yönelmiĢ bir imha kastının bulunması gerekmediği gibi; grubun kısmen

veya tamamen imhası da gerekmez.

TCK‘nin 76. maddesinde ifade edilen ve soykırım suçu teĢkil eden fiillere

bakıldığında bunların biri dıĢındakilerin fiziksel-biyolojik soykırım çeĢidi olduğu

1075
ÖZGENÇ: Türk Ceza Hukuku …, s. 269.
1076
CENTEL-ZAFER-ÇAKMUT: s. 394.
ÖZGENÇ‘e göre, Yeni TCK‘nın sisteminde, amaç veya saik, kastla özdeĢ veya kastın bir türü
değildir. Bu bakımdan, artık genel kast-özel kast ayrımı terkedilmiĢtir. Bkz ÖZGENÇ: Türk Ceza
Hukuku …, s. 269.
1077
Aynı görüĢ için bkz. ÖZBEK: Yeni Türk Ceza Kanununun …, c. 2, s. 83; TEZCAN-ERDEM-
ÖNOK: s. 70; ÖNOK: Tarihi …, s. 74.

398
görülmektedir. Bu anlamda, failin özel kastı, sözkonusu grubun maddi varlığını1078

yok etmeye yönelik olmalıdır. Yani grubun dinsel veya sanatsal yapıları, örf ve

adetleri gibi kültürel yapısını yok etmeye matuf fiiller soykırım olarak

değerlendirilemeyecektir1079.

Failde soykırıma iliĢkin özel kastın ne zaman bulunacağı konusuna ise ikili bir

cevap verilebilecektir. Kısmen veya tamamen imha kastı, failin, neticeyi

gerçekleĢtirmeye yönelik hareketleri yaptığı anda var olabileceği gibi (başlangıç

kastı), hukuka uygun Ģekilde yapılmaya baĢlanan harekete sonradan suç kastının

eklenmesiyle de (sonradan ortaya çıkan kast) ortaya çıkabilecektir. Örneğin, yapılan

bir plan doğrultusunda ulusal bir grubun imhasına iliĢkin öldürmelere baĢlanması

baĢlangıç kastını; hukuka uygun bir Ģekilde yürütülen askeri bir operasyonun devamı

esnasında bu gruba mensup çocukların baĢka bir gruba nakline karar verilmesi de

sonradan ortaya çıkan kastı gösterecektir.

Soykırım suçunun doğrudan kastla iĢlenebileceği konusunda herhangi bir süphe

bulunmamaktadır. Ancak suçun olası kastla iĢlenip iĢlenemeyeceği tartıĢmalıdır.

UYCM‘nin Blagojevic / Jokic kararında failin, açıkça, iĢlenen suçun kaçınılmaz

Ģekilde veya muhtemelen grubun imhasını sonuçlayacağını bilmesinin yetmeyeceği;

kısmen veya tamamen imhanın suçun amacı olması gerektiğine hükmetmiĢtir1080.

Olası kast halinde, bir suçun kanuni tanımındaki maddi unsurların

gerçekleĢebileceği, fail tarafından öngörülmektedir. Bu öngörme olgusu itibarıyla,

olası kast, (bilinçsiz) taksirden ayrılmaktadır. Buna karĢılık, doğrudan kasttan farklı

olarak, olası kast halinde; somut olayda suçun maddi unsurlarının gerçekleĢmesi, fail

1078
Aynı görüĢ için bkz. DEĞĠRMENCĠ: s. 100.
1079
Aynı görüĢ için bkz. DEĞĠRMENCĠ: s. 94.
1080
(Prosecutor v. Blagojevic & Jokic) ICTY Trial Chamber, para. 656.

399
tarafından muhakkak değil, muhtemel addedilmektedir. Bu noktada olası kast

halinde, kanuni tarife uygun neticenin gerçekleĢmesi, olayın seyrine bırakılmaktadır.

KiĢi neticenin gerçekleĢmesini muhtemel1081 addetmekle birlikte, bunun

gerçekleĢmemesi için özel bir çaba göstermemektedir1082.

TCK‘nin 76. maddesinde öngörülen soykırım suçunun bir planın icrası

suretiyle işlenmesi gereği ve kısmen veya tamamen imhaya dair özel kastın aranması

bu suç tipinin olası kastla iĢlenmesini imkânsız kılmaktadır1083.

Öte yandan, özel kastı suçu iĢleme amacından da ayırmak gerekmektedir. Failin

soykırım suçunu iĢleme amacı, örneğin ekonomik fayda veya siyasi avantaj sağlama

olabilir. Böyle bir amacın olması failin imhaya iliĢkin özel kastının olmadığı

anlamına gelmemektedir. Uluslararası ceza mahkemeleri içtihatları da bu

yöndedir1084.

F. SOYKIRIM SUÇUNUN ÖZEL GÖRÜNÜġ ġEKĠLLERĠ

1. TeĢebbüs

Ceza kanunlarının özel kısımlarında düzenlenmiĢ olan suçlar, her suç tipinde

öngörülmüĢ olan zarar veya tehlike biçimindeki neticenin gerçekleĢmesiyle

tamamlanırlar. Ancak, failin iĢlemek istediği suçun, kanuni tarifte belirtilen neticesi

çeĢitli nedenlerden dolayı ortaya çıkmayabilir. Diğer yandan, saldırıya maruz kalan

hukuki yararlar, yalnızca tipe uygun neticenin gerçekleĢmesi durumunda değil, aynı

1081
Olası kastı, koĢullu kast olarak isimlendiren ÖZTÜRK-ERDEM‘e göre, fail tipikliği
gerçekleĢtirecek somut bir tehlikenin mevcudiyetinin bilincinde olduğu gibi, bu tehlike fail tarafından
ciddiye de alınmaktadır. Bkz. ÖZTÜRK-ERDEM: Uygulamalı Ceza Hukuku …, s. 198.
1082
ÖZGENÇ: Türk Ceza Hukuku …, s. 234-235.
1083
―Öte yandan manevi unsurun gerçekleĢmiĢ sayılabilmesi için ayrıca özel kast da aranan suçlarda,
suçun olası (koĢullu) kastla iĢlenmesi mümkün değildir‖. Bkz. ÖZTÜRK-ERDEM: Uygulamalı Ceza
Hukuku …, s. 202.
1084
Bkz. (Prosecutor v. Tadic) ICTY Appeal Chamber, para. 269; (Prosecutor v. Jelisic) ICTY
Appeal Chamber, para. 49.

400
zamanda suçun tamamlanmasına yönelik hareketlerin tipik neticeyi meydana

getirmediği durumlarda da korumak ve bu tür eylemleri de cezalandırmak ihtiyacı

ortaya çıkmaktadır. ĠĢte bu ihtiyacı gidermek için, kanun koyucular teĢebbüs

aĢamasında kalan hareketleri de cezalandırarak, ceza hukukunun özel fonksiyonunu

etkin biçimde gerçekleĢmesini sağlamak istemektedirler1085.

TCK‘de soykırım suçuna teĢebbüs Soykırım SözleĢmesi‘ndeki gibi bağımsız

bir suç tipi olarak düzenlenmemiĢtir. Bunun sonucu olarak diğer suç tipleri gibi

burada da genel hükümlerdeki düzenlemeler uygulanacaktır.

TCK‘nin 35. maddesine göre suça teĢebbüs; kiĢinin, iĢlemeyi kastettiği bir suçu

elveriĢli hareketlerle doğrudan doğruya icraya baĢlayıp da elinde olmayan nedenlerle

tamamlayamaması olarak tanımlanmıĢtır. Suçun tamamlanamaması ise iki Ģekilde

gerçekleĢebilecektir. Ya doğrudan doğruya baĢlayan icra hareketleri failin elinde

olmayan nedenlerle tamamlanamayacak ya da icra hareketleri tamamlanmıĢ olsa bile

failin istediği1086 netice yine elinde olmayan nedenlerle gerçekleĢmeyecektir.

Suça teĢebbüsteki kastın suçun tamamlanmasına yönelik olduğu kabul edilince,

bundan ortaya çıkan ilk sonuç, kastın bilme ve isteme unsurlarının, teĢebbüs

bakımından da aynı biçimde varolması gerektiğidir. Buna göre fail, tıpkı

1085
Adem SÖZÜER: Suça TeĢebbüs, Kazancı Hukuk Yayınları, Ġstanbul 1994, s. 45-46.

―Failin bu sebeple cezalandırılabilmesi için, suçun kanuni tarifinin yanı sıra, fiilin icrasının
tamamlanamaması veya kanuni tarifteki neticenin gerçekleĢmemesi halinde de cezalandırmaya imkan
tanıyan bir kanuni düzenlemeye ihtiyaç vardır. Bu nedenledir ki; ceza kanunlarında suçun teĢebbüs
derecesinde kalması halinde de failin cezalandırılmasına imkan sağlayan hükümlere yer verilmiĢtir.
Bu itibarla, suçun teĢebbüs derecesinde kalması halinde de cezalandırılmasına imkan sağlayan bu
hükümler cezalandırılabilirliği geniĢleten hükümler niteliğindedir‖. Bkz. ÖZGENÇ: Ceza Hukuku
Genel …, s. 417.
1086
―Kural olarak tamamlanmıĢ suç iĢle teĢebbüs derecesinde kalmıĢ suç arasındaki fark, failin niyet
ve iradesinden değil de fiilden kaynaklanmaktadır. Gerçekten her ikisinde de fail bir suçu iĢlemek
istemektedir. TamamlanmıĢ suçta hem objektif hem de sübjektif olarak istediğini gerçekleĢtirmiĢ ve
ayrıca manen tatmin de olmuĢken, teĢebbüs derecesinde kalmıĢ suçta fail sübjektif olarak suçu
iĢlemek, bitirmek istemiĢ, fakat elinde olmayan, iradesinden bağımsız nedenlerle fiili
tamamlayamamıĢ veya fiil tamamlanmıĢ fakat neticeyi gerçekleĢtirememiĢtir‖. Bkz. Doğan
SOYASLAN: TeĢebbüs Suçu, Kazancı Yayınları, Ankara 1994, s. 21.

401
 tamamlanmıĢ suçta olduğu gibi, suç tipinde öngörülen bütün objektif unsurları,

nitelikli halleri bilmeli ve tipik neticeyi gerçekleĢtirmeye yönelik eylemi

istemelidir1087.

76. maddedeki soykırım suçu tipleri bakımından teĢebbüs önem arzetmektedir.

Suçun tamamlanma anı bakımından, soykırım suçunun maddi unsurunu teĢkil eden

hareketlerden bir veya birkaçının iĢlenmiĢ olması yeterlidir; grubun kısmen veya

tamamen yok edilmesi gerekmez1088.

Kasten öldürme, kiĢilerin bedensel veya ruhsal bütünlüklerine ağır zarar verme

ve gruba ait çocukların bir baĢka gruba zorla nakledilmesi zarar suçları olarak

karĢımıza çıkmaktadır. Yani öldürme, ağır zarar verme ve naklin gerçekleĢmesi

suçun tamamlanması için gereklidir. Sayılan neticeler gerçekleĢmediğinde

teĢebbüsten söz edilecektir.

Öte yandan kesintisiz bir suç olarak kabul ettiğimiz ―grubun, tamamen veya

kısmen yokedilmesi sonucunu doğuracak koşullarda yaşamaya zorlanması‖nda

teĢebbüs özellik taĢımaktadır.

Kanuni tarifindeki fiilin icrasının süreklilik gösterdiği kesintisiz suçlarda, fiilin

icrası bir anda tamamlanmamaktadır. Kesintisiz suçlarla ilgili olarak suçun

tamamlanması ve bitmesi kavramları kullanılmaktadır. Kesintisiz suç tamamlanıncaya

kadar, suça teĢebbüse iliĢkin hükümler uygulanabilir. Buna karĢılık suç tamamlanmıĢ

olmakla birlikte, icrasına devam ederken failin elinde olmayan nedenlerle icrasının

sona erdirilmiĢ olması halinde, artık teĢebbüse iliĢkin hükümler uygulanmaz. Bu

durumda suç tamamlanmıĢtır1089. Bu durumda grubun, tamamen veya kısmen

1087
SÖZÜER: s. 160-161.
1088
TEZCAN-ERDEM-ÖNOK: s. 72.
1089
ÖZGENÇ: Ceza Hukuku Genel …, s. 434.

402
yokedilmesi sonucunu doğuracak koşullarda yaşamaya zorlanmasına yönelik eylemler

tamamlanıncaya kadar teĢebbüs mümkün olabilecektir. Ancak zorlamaya yönelik

eylemler sona erip de korunan gruplar imhayı sonuçlayacak koĢullarda yaĢamaya

baĢlamıĢlarsa yani icra devam ediyorsa, failin iradesinden bağımsız nedenlerle

gerçekleĢecek bir kesinti suçun teĢebbüs halinde kaldığı anlamına gelmeyecektir.

Grup içinde doğumlara engel olmaya yönelik tedbirlerin alınması ise sırf

hareket suçu olduğu için icra hareketleri yapılır yapılmaz tamamlandıklarından1090

bunlarda icra hareketlerinin bitip de neticenin meydana gelmemesi gibi bir durum söz

konusu değildir. Örneğin yasama organı veya bölgesel yönetim tarafından bir gruba

mensup kiĢilerin evlenmelerinin yasaklandığına dair bir yasanın veya emrin

yayınlanması ile suç tamamlanacaktır. Bu durumda teĢebbüs mümkün olmayacaktır.

Failin iĢlemeyi kastettiği suça teĢebbüsten sorumlu olması için icra

hareketlerinin 35. maddeye göre doğrudan doğruya baĢlaması gerekeceğinden hazırlık

hareketleri soykırım suçu bağlamında cezalandırılamayacaktır. Örneğin bir etnik ya da

dinsel grubun öldürmek suretiyle imhasına yönelik bir planın yapılması veya silah

tedarik edilmesi; çocukların baĢka bir gruba nakline iliĢkin olarak gönderilecekleri

yerde yanlarına verilecekleri ailelerin belirlenmesi hazırlık hareketleri sayılıp

cezalandırılmayacaktır.

TeĢebbüsün bir diğer Ģartı da failin elveriĢli hareketlerle icraya baĢlamasının

gerekmesidir. Yani TCK sistemine göre, suçun teĢebbüs derecesinde kaldığından söz

edilebilmesi için failin yaptığı hareketin veya kullandığı vasıtanın kastedilen suçu

―Suçun bitmesi kesintinin gerçekleĢmesiyle birlikte olacaktır. Kesintisizlik sürdükçe, netice

zaman içinde devam edip gidecektir. ĠĢte bu devam edip gitme durumuna müdahale edildiğinde suç
teĢebbüs aĢamasında kalmıĢ olmayacaktır. Çünkü suç zaten neticenin baĢladığı anda gerçekleĢmiĢtir‖.
Bkz. CENTEL-ZAFER-ÇAKMUT: s. 462.
1090
ÖZGENÇ: Ceza Hukuku Genel …, s. 178.

403
gerçekleĢtirmeye objektif olarak elveriĢli ya da uygun olması gerekmektedir1091.

ElveriĢliliğin saptanması soyut veya somut olaya göre yapılacaktır. Soyut olarak

yapılan araĢtırmada failin kullandığı aracın veya yaptığı hareketin elveriĢliliği diğer

koĢullardan soyutlanarak araĢtırılacaktır. Somut açıdan ise diğer koĢullar, özellikle

olayın oluĢ biçimi, olay anı, suçun niteliği gibi hususlar da dikkate alınır1092.

Bunun sonucu olarak Kanunda sayılan ve soykırım suçu teĢkil eden fiilleri

iĢlemeye teĢebbüs edenlerin, hareketlerinin veya kullandıkları vasıtaların elveriĢliliği

her somut olayda ayrı ayrı incelenecek; bunun yanında bizatihi hareketin veya

vasıtanın objektif olarak elveriĢliliğine de bakılacaktır.

35(2). maddeye göre suça teĢebbüs hâlinde failin cezasında, meydana gelen za-

rar veya tehlikenin ağırlığına göre indirim yapılacaktır. 5237 sayılı TCK‘de 765 sayılı

TCK‘deki gibi eksik-tam teĢebbüs ayırımı yapılmadığı için mahkeme burada meydana

gelen zarara veya tehlikeye bakacaktır. Her ne kadar açıkça eksik-tam teĢebbüs ayırımı

lafzen 5237 sayılı TCK‘de bulunmasa da kanaatimizce mahkeme yine 765 sayılı

TCK‘deki ayırım üzerinden hareket edecektir. Bunun sonucunda soykırıma iliĢkin

olarak icra hareketleri tamamlanmadığında; tamamlanıp da neticenin gerçekleĢmemesi

durumuna göre fail daha az cezalandırılacaktır.

Failin, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçmesi veya kendi çabalarıyla

suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleĢmesini önlemesi olarak nitelendirilen

gönüllü vazgeçme hali soykırım suçu bakımından da uygulanabilecektir. Bu durumda

36. maddeye göre, faile teĢebbüsten dolayı ceza verilmeyecek fakat vazgeçtiği ana

kadar tamam olan kısım esasen bir suç oluĢturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza

verilecektir.

1091
ÖNDER: s. 388.
1092
Uğur ALACAKAPTAN: ĠĢlenemez Suç, s. 68 vd.

404
 Örneğin baskın düzenledikleri köydeki bir ırksal grubu öldürmek suretiyle

imhaya iliĢkin hareketlere baĢlayan fail veya failler gönüllü bir Ģekilde vazgeçip ölüm

neticesini önlerler ise bu durumda vazgeçtikleri ana kadar iĢledikleri suçtan sorumlu

olacaklardır. Ya da gruba ait çocukların baĢka bir gruba nakledilmeleri

tamamlanmadan gönüllü vazgeçilerek çocukların mesup oldukları gruba geri

gönderilmeleri halinde, fail veya failler sadece özgürlüğü kısıtlama suçundan sorumlu

olacaklardır.

2. ĠĢtirak

a. Genel Olarak

Kanuni tipte bir fiilin bir kiĢi tarafından1093 müstakilen gerçekleĢtirilmesi esas

alınmaktaysa da, çoğu zaman bu fiiller birden fazla kiĢinin ortak katılımı sonucu

iĢlenmektedir. Bu durumda, fiilin icrasına katılan suç ortaklarının hepsi de fiilin

oluĢumuna nedensel değeri olan bir katkıda bulunmaktadırlar ve bu katkıları

nedeniyle sorumlulukları söz konusudur. Suça iĢtirakin konusunu, birden fazla

kiĢinin suç teĢkil eden bir fiilin icrasına iĢtirak etmeleri halinde suç ortaklarının

sorumluluk statülerinin belirlenmesi teĢkil etmektedir1094.

ĠĢte tipikliğe göre tek bir fail tarafından iĢlenebilen bir suçun birden fazla

kimseler tarafından, iĢbirliği yapılarak iĢlenmesine1095 yani birden fazla kiĢinin

birlikte hareket etmeleri veya bu davranıĢlara diğer kiĢilerin etki ve katkılarına1096

suça iştirak denir

1093
―Somut olarak olmasa bile, soyut olarak yalnız bir tek kiĢi tarafından gerçekleĢtirilmeleri mümkün
olan suçlara ―tek failli suçlar‖ veya ―bireysel suçlar‖ denir. Fakat bir tek kiĢinin gerekli ve yeterli
olması, somut olayda faile baĢkalarının da katılmalarına engel oluĢturmaz‖. Türkan Yalçın SANCAR:
Çok Failli Suçlar, Ankara 1998, s. 26-27.
1094
ÖZGENÇ: Türk Ceza Hukuku …,, s. 443-444.
1095
Mustafa Ruhan ERDEM: ―Yeni TCK‘da Faillik ve Suç Ortaklığı‖, Hukuki Perspektifler Dergisi,
Aralık 2005, sy. 5, s. 205; SOYASLAN: Ceza Hukuku …, s. 471.
1096
ÖNDER: Ceza Hukuku …, s. 414.

405
 TCK‘nin 76. maddesinde soykırım suçunun bir planın icrası suretiyle iĢlenmesi

gerektiğinin düzenlenmesi ister istemez bu suçun niteliği itibariyle birden çok kiĢinin

katılımıyla iĢlenebileceği düĢüncesini akla getirmektedir. Oysa maddede suçun çok

failli1097 bir suç tipi olduğuna ya da mutlaka iĢtirak halinde iĢlenmesi gerektiğine dair

bir emare görülmemektedir. Bu bağlamda 76. maddedeki soykırım suçu bir tek kiĢi

tarafından da iĢlenebilecektir.

Ancak tarih boyunca iĢlenen soykırım suçu örneklerine bakıldığında bunların

çoğu zaman ister sivil ister askeri olsun bir emir komuta zinciri çerçevesinde veya

halk yığınlarının beraber hareket etmesi sonucu gerçekleĢtirildiği görülür. Bu

noktada TCK‘de yer alan iĢtirak Ģekilleri açısından konunun değerlendirilmesi

gerekmektedir.

b. Faillik

ĠĢtirak Ģekilleri genel bir biçimde faillik ve şeriklik olarak ikiye ayrılmaktadır.

Bu sorumluluk Ģekillerinden faillik, kanunda tarif edilmiĢ haksızlığın

gerçekleĢtirilmesini zorunlu kılmaktadır. Böylece, belli bir neticenin oluĢumuna

nedensel etkide bulunan herkes değil, ancak kanunda tarif edilen belirli haksızlığı

gerçekleĢtiren suç ortağı/ortakları fail olabilecektir1098.

Doğrudan veya tek baĢına faillik olarak isimlendirilen ve yukarıdaki dar

anlamda fail kavramından hareket eden biçimde, fail davranıĢı ile tipikliğin tüm

1097
― Suçta, Ģahısların çokluğunun, kanuni tip tarafından ―kurucu unsur‖ olarak öngörülmesi halinde, bu
suçlar birden çok kiĢinin faaliyetlerinin birleĢmesi olmadan meydana gelemezler. (…) Böylece
olayların büyük çoğunluğunda kanuni tipte belirtilen hareketin sadece bir tek kiĢi tarafından yapılması
yeterliyken, bazı durumlarda kanuni tip, farklı veya aynı nitelikte olan hareketlerin iki veya daha fazla
sayıda kiĢi tarafından gerçekleĢtirilmesi gereğini ortaya koyar ve bu kiĢilerden birinin yokluğu halinde
suç iĢlenemez‖. Bkz. SANCAR: Çok Failli Suçlar, s. 27-28.
―Çok failli suçlar da kendi aralarında birleĢme ve karĢılaĢma suçları biçiminde ikiye
ayrılmaktadır. BirleĢme suçlarında birden fazla failin hareketi bir araya gelerek suçla korunan hukuksal
yarara yönelir. Buna karĢılık karĢılaĢma suçlarında birden fazla failin hareketi birbirine yöneliktir‖.
ERDEM: s. 204. Ayrıca bkz. SOYASLAN: Ceza Hukuku …, s. 496-497; ÖNDER: Ceza Hukuku …, s.
433-434.
1098
ÖZGENÇ: Ceza Hukuku Genel Hükümler …, s. 444.

406
 objektif ve sübjektif unsurlarını bizzat gerçekleĢtiren kiĢidir. Ortak suç iĢleme

kararına dayanarak hareket etmekle birlikte, birden fazla kiĢiden her biri tipikliğin

tüm objektif ve sübjektif unsurlarını kendi adına gerçekleĢtirmiĢse, aralarında

herhangi bir iĢbölümü bulunmadığından, doğrudan faillikten söz edilir1099.

Bunun sonucunda TCK‘nin 76. maddesinde soykırım suçu teĢkil eden

hareketleri bizzat gerçekleĢtiren kiĢi soykırım suçundan doğrudan fail olarak

sorumlu tutulacaktır.

Belirli bir plan çerçevesinde hareket etmek kaydıyla, her bir fail soykırım

kapsamında iĢlenen fiillerden sadece birine katılmıĢ olabilir. Diğer bir deyiĢle, suçun

faili sayılmak için soykırım nitelikli davranıĢların hepsine ya da çoğuna katılmak Ģart

değildir; soykırım kapsamında gerçekleĢtirilen tek bir öldürme fiilini icra etmek de

yeterlidir1100.

c. MüĢterek Faillik

ĠĢtiraki düzenleyen TCK‘nin 37. maddesine göre, suçun kanunî tanımında yer

alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olacaktır.

Birlikte suç iĢleme kararına bağlı olarak, suçun icrai hareketlerinin birlikte

gerçekleĢtirilmesi ve dolayısıyla, haksızlık teĢkil eden fiilin icrası üzerinde müĢterek

hâkimiyet kurulması halinde söz konusu olan iĢtirak Ģekline müşterek faillik

denmektedir. MüĢterek faillik, suçun icrai hareketlerinin birlikte

gerçekleĢtirilmesidir. Bu da birlikte suç iĢleme kararına bağlı olarak, suçun icrasına

iliĢkin iĢbölümü esasına dayalı ortak katılım sonucunda bunun icrası üzerinde

kurulan müĢterek hâkimiyeti gerekli kılmaktadır. Her müĢterek fail, suçun icrasına

iliĢkin etkili, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. Öyle ki; bu katkı, suç planının

1099
ERDEM: s. 206.
1100
TEZCAN-ERDEM-ÖNOK: s. 74.

407
 baĢarıya ulaĢması açısından önem arz etmektedir ve bu itibarla da, fiil üzerinde

müĢterek hâkimiyetin esasını teĢkil etmektedir1101. Diğer bir anlatımla ortak bir

karara dayanarak bir araya gelen birden fazla kiĢinin suç tipinin gerçekleĢmesi

sonucuna yol açan değiĢik katkılarda bulunması söz konusudur1102. Bir baĢka deyiĢle,

müĢterek faillikte icra hareketini yapana aynı zamanda ve bu icra hareketlerinin

gerçekleĢtirilmesinde önemli derecede katkıda bulunulmaktadır1103.

Bahsi geçen ortak karardan anlaĢılması gereken, müĢterek failler arasında fiili

müĢtereken iĢlemekte olduklarına dair, müĢterek hareket ettiklerine dair bir bilginin,

iradenin hâkim olması gerekir. MüĢtereken iĢlenmesi konusunda karar birliğine

vardıkları suçun unsurları arasında kastın haricinde mesela amaç (özel kast)1104 gibi

ziyade bir manevi unsura yer verilmiĢ ise, bütün müĢterek faillerin bu amaçla hareket

etmesi gerekir. Aksi takdirde manevi unsur olarak kastın haricinde amacın

araĢtırıldığı suça müĢterek fail olarak iĢtirak etmek mümkün değildir1105.

Bu durumda örneğin kasten öldürme veya bedensel veya ruhsal olarak zarar

verme Ģeklindeki soykırım teĢkil eden eylemlere ortak bir iradeye dayalı olarak

katılan ve suçun kanuni tanımında yer alan fiilleri birlikte iĢleyenler müĢterek fail

sıfatıyla sorumlu olacaklardır. Bunun için de ortak iradenin, soykırım suçuna

niteliğini veren özel kastı veya kısmen veya tamamen imha amacını içermesi

gerekecektir.

1101
ÖZGENÇ: Ceza Hukuku Genel Hükümler …, s. 446-447.
1102
ERDEM: s. 206.
1103
ÖNDER: Ceza Hukuku …, s. 436.
1104
―Ortak irade, tipikliğin tüm sübjektif unsurlarını, yani kastı ve aranıyorsa özel kastı içermelidir‖.
ERDEM: s. 206.
1105
ÖZGENÇ: Ceza Hukuku Genel Hükümler …, s. 458.

408
 d. Dolaylı Faillik

TCK‘nin 37(2). maddesinde, suçun iĢlenmesinde bir baĢkasını araç olarak

kullanan kiĢinin de fail olarak sorumlu tutulacağı hüküm altına almıĢtır.

Ġrade egemenliği sayesinde bir baĢka kiĢiden araç olarak yararlanan dolaylı fail,

genel plan çerçevesinde tipikliğin gerçekleĢmesi için zorunlu olan davranıĢı bir

baĢkasına yaptırdığı için sorumlu tutulmaktadır1106. Olay bir bütün olarak arka

plandaki kiĢinin eseri olarak nitelendirilmeli; bunun için de dolaylı fail araç olarak

kullanılan kiĢiyi dilediği gibi yönlendirmelidir1107.

Bunun sonucu olarak örneğin bir kasabadaki dinsel grubun yok edilmesi için su

kaynaklarına zehir konulması planı yapan kiĢinin, su idaresinde çalıĢan kiĢiye zehri

verip de bunun klor olduğunu söyleyip su deposuna dökmesini sağlaması durumunda

soykırım suçundan dolaylı fail olarak sorumlu olacaktır. Ya da aslında imha kastıyla

yapılmasına rağmen, çocukların savaĢ alanından uzaklaĢtırılması gerekçe

gösterilerek1108, çocukların baĢka bir gruba naklettirilmesinde de aynı durum söz

konusu olacaktır.

e. Azmettirme

TCK‘nin 38. maddesinde düzenlenen iĢtirak hallerinden azmettirmeye göre, bir

baĢkasını suç iĢlemeye azmettiren kiĢi, iĢlenen suçun cezası ile cezalandırılacaktır.

1106
Dolaylı faillik ile azmettirmenin farkları için bkz. ÖZBEK: Yeni Türk Ceza Kanununun …, s. 427;
ÖNDER: Ceza Hukuku …, s. 438.
1107
ERDEM: s. 208.
1108
―Arka plandaki Ģahsın suçun icrai hareketlerini gerçekleĢtiren Ģahıs ve hareketi üzerinde
hâkimiyet kurmasını sağlayan hususlardan bir tanesi olan Ģahsın yanılgı halinde olmasıdır. Söz konusu
hata suçun gerçekleĢmesi açısından zorunlu olan kastı bertaraf edebileceği gibi, kanuni tarife uygun
haksızlığın gerçekleĢmesi açısından etkili olan hususlarda da meydana gelebilir. Ancak, kanuni tarife
uygun haksızlığın gerçekleĢmesine etkili olmayan hususlardaki bir yanılgı, arka plandaki Ģahsın fiil
üzerinde hâkimiyet kurabilmesi için yeterli değildir‖. Bkz. ÖZGENÇ: Ceza Hukuku Genel Hükümler
…, s. 470.

409
 Azmettirme, belli bir suç iĢleme hususunda henüz bir fikri olmayan ve

dolayısıyla karar vermemiĢ olan bir kiĢinin, bir baĢkası tarafından bu suçu iĢlemeye

karar verdirilmesidir1109. Azmettirenin davranıĢı, suç iĢleme kararının alınmasında

nedensel olmalıdır1110.

Azmettirenin kastı, hem suç iĢleme düĢüncesi uyandırmaya hem de asıl, hukuka

aykırı fiilin tamamlanmasına yönelik olmalıdır1111. Yani kastın, failde belli bir suçu

iĢleme hususunda karar oluĢturmayı, suçun bu kiĢi tarafından iĢlenmesi hususunu,

azmettirilen suçun kanuni tarifindeki unsurları kapsaması gerekir. Azmettirenin

kastının somut olması gerekir, kiĢi belli bir fiili iĢlemeye azmettirilmelidir ve bu

fiilin belli bir Ģahsa yönelik olması gerekir. Ancak, fiilin iĢleneceği zaman ve yerin

tayinine gerek yoktur. Azmettirme, bir fiilin esaslı unsurlarıyla veya ana hatlarıyla

somutlaĢtırılmıĢ olmasını zorunlu ve yeterli kılar. Bu itibarla, suçun icra tarzına

iliĢkin ayrıntının belirlenmesine gerek yoktur1112.

TCK‘nin 76. maddesinde yer alan soykırım suçuna iliĢkin azmettirme çeĢitli

ihtimallerle incelenebilir. Örneğin soykırıma iliĢkin suç planını hazırlayıp

uygulanmasını sağlamak için kiĢi veya kiĢileri azmettirme1113 mümkün olabilecektir.

1109
ÖZGENÇ: Türk Ceza Hukuku …, s. 472; ÖNDER: Ceza Hukuku …, s. 436.
1110
ERDEM: s. 210.
―Tek baĢına suç iĢleme kararının uyandırılması azmettirmede yetmediği gibi, mevcut kararı
pekiĢtirmek de azmettiren sayılmak için yetmez. Kriter Ģu olabilir: Azmettirme olmasaydı suç
işlenmeyecekti. Aksi halde irtikap kararını takviye ya da suç iĢlemeye teĢvik söz konusudur‖. Bkz.
ÖZBEK: Yeni Türk Ceza Kanununun …, s. 431.
1111
ERDEM: s. 211.
1112
ÖZGENÇ: Türk Ceza Hukuku …, s. 472-473. Aynı görüĢ için bkz. ÖNDER: Ceza Hukuku …, s.
438.
1113
ÖZGENÇ‘e göre de suçun icrasına iliĢkin esaslı, ayrıntılı bir plan hazırlamak, müĢterek fail olarak
sorumluluk için esas alınamaz. Zira, suç planını hazırlayarak bir baĢkasını suç iĢlemeye azmettirme
halinde, kiĢinin müĢterek fail olarak değil; azmettiren olarak sorumluluğuna gidilmelidir. Bkz.
ÖZGENÇ: Türk Ceza Hukuku …, s. 450.

410
 Azmettirmenin, azmettirilen suçun tüm kanuni unsurlarını kapsaması

gerekeceğinden, örneğin bir etnik grubun imhası için belirli kiĢilerin saldırıya

azmettirmeleri yukarıdaki örnekteki gibi bir plan çerçevesinde gerçekleĢmez ise ya

da kiĢilerin, bir plan hazırlamadan saldırılara baĢlamaları soykırım suçu teĢkil

etmeyeceğinden burada somut olayda hangi suç iĢlenmiĢse o suça azmettirme var

sayılacaktır.

Soykırım suçuna azmettirme ile Soykırım SözleĢmesi‘nde belirtilen soykırım

suçunu iĢlemeye tahrik farklı kurumlardır. Soykırım suçunu iĢlemeye tahrikte bu fiile

teĢebbüs edilmese bile fail cezalandırılmaktadır. Oysa ki bağlılık kuralını düzenleyen

TCK 40. maddeye göre suça iĢtirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun

en azından teĢebbüs aĢamasına varmıĢ olması gerekecektir. Bunun sonucu olarak

soykırım suçu iĢlenmesi konusunda bir veya daha fazla kiĢiyi azmettiren kiĢi, bu fiile

dair icra hareketleri baĢlamamıĢ ise veya azmettirme sonuçsuz kalmıĢsa, azmettiren

olarak sorumlu olmayacaktır. Bu durumda Ģartları varsa TCK 214. maddede

düzenlenen suç işlemeye tahrik1114 suçu gündeme gelebilecektir.

Buna göre, soykırım suçunun iĢlenmesi için alenen tahrikte bulunan kiĢi, tahrik

ettiği suç gerçekleĢmese bile TCK 214. maddeye1115 göre cezalandırılacaktır. Diğer

yandan bu tahrik fiili, failce halkın bir kısmını diğer bir kısmına karĢı silahlandırarak

1114
―Tahrik, kıĢkırtan Ģahıs yönünden, gerçekleĢtirilmek istenen suçun baĢkalarınca yerine getirilmesi
için bu Ģahıs tarafından yapılan hareketlerin tümü Ģeklinde ifade edilmektedir. Tahrik, yöneldiği Ģahıs
bakımından ise, kiĢide, suçun mutlaka gerçekleĢtirileceğine dair bir düĢünce ve inanıĢ yaratma, kiĢide
suç iĢlemeye yönelik bir düĢünce meydana getirme ve birey üzerinde ağır, yoğun bir manevi baskı
kurma Ģeklinde tanımlanmaktadır. GerçekleĢtirilen suç ile olan illiyet bağı yönünden de, tahrik, tahrik
edenin düĢüncesini üçüncü Ģahsın fiiline birleĢtiren, bağlayan iliĢki olarak nitelenmektedir‖. Bkz.
Köksal BAYRAKTAR: Suç ĠĢlemeye Tahrik Cürmü, Ġstanbul 1977, s. 3-4.
1115
―Suç iĢlemeye tahrik
Madde 214.– (1) Suç iĢlemek için alenen tahrikte bulunan kiĢi, altı aydan beĢ yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılır.
(2) Halkın bir kısmını diğer bir kısmına karĢı silâhlandırarak, birbirini öldürmeye tahrik eden kiĢi,
onbeĢ yıldan yirmidört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Tahrik konusu suçların iĢlenmesi hâlinde, tahrik eden kiĢi, bu suçlara azmettiren sıfatıyla
cezalandırılır‖.

411
 birbirini öldürme Ģeklinde gerçekleĢirse TCK‘nin 214(2). maddesine göre nitelikli

hal sayılacaktır.

Diğer yandan birden fazla kiĢinin soykırım suçuna azmettirmesi söz konusu

olabileceği gibi birden fazla kiĢinin azmettirilmesi de mümkündür; ancak bunun için

muhatapların bireyselleĢtirilmiĢ olması gerekir. Aksi takdirde suça azmettirme değil,

yukarıda ifade edilen TCK‘nin 214. maddesine göre suç iĢlemeye tahrik suçundan

dolayı failin cezalandırılması yoluna gidilir1116.

Azmettirmede bir baĢka ihtimal suçun fail veya faillerine yardım etmeye

azmettirmedir. Bu durumda soykırım suçunun fail veya faillerine yardımın

azmettirilmesi durumunda azmettiren yardım eden olarak cezalandırılacaktır.

f. Yardım Etme

Yardım etme, bir baĢkasının kasten iĢlemekte olduğu bir suçun icrasının kasten

desteklenmesini ifade etmektedir1117. Yardım etme sayılacak hareketler, ikinci

derecede önemli olan, aslında bu hareketler olmasa da failin bir Ģekilde fiili

gerçekleĢtirebileceği hareketlerdir. Ayrıca yardım eden fail tam olarak bir suç iĢleme

iradesiyle hareket etmemekte, baĢkasının fiiline katkıda bulunma bilinciyle hareket

etmektedir1118.

TCK‘nin 39(2)(a) maddesinde ikincil manevi iĢtirak halleri sayılmıĢtır. Buna

göre, kiĢinin zihninde henüz karar aĢamasına gelmemiĢ soykırım suçu iĢleme

düĢüncesini teĢvik etmek, soykırım suçu iĢlemeye karar vermiĢ ancak tereddütler

yaĢayan failin bu kararını kuvvetlendirmek ve soykırım suçu iĢlenmesinden sonra

yardımda bulunulacağının vaat edilmesi yardım etme olacaktır.

1116
ERDEM: s. 213.
1117
ÖZGENÇ: Türk Ceza Hukuku…, s. 477.
1118
SOYASLAN: Ceza Hukuku …, s. 478.

412
 TCK 39(2)(b)ve (c) maddesinde ise ikincil maddi iĢtirak halleri düzenlenmiĢtir.

Buna göre, fiilin iĢlenmesinde kullanılan araçları sağlamak; örneğin nakledilecek

çocukların bindirileceği kamyonları tedarik edilmesi veya kasten öldürme Ģeklinde

gerçekleĢecek soykırımda silahların sağlanması. Fakat burada sağlanan araçlar suçta

kullanılmaz veya suç iĢlemeye elveriĢli olmaz ise bunları sağlayana ceza

verilmez1119. Diğer yandan soykırım suçu iĢleyecek kiĢileri suç mahalline götüren ya

da soykırım suçunun iĢlenmesi esnasında güvenlik kuvvetlerinin geliĢini faillere

haber vermek için gözcülük yapan kiĢinin durumu yardım etme olarak

nitelendirilecektir.

Fakat yardımda bulunma ile müĢterek faillik hallerinin birbirinden ayırt

edilmesi gerekir. Suçun iĢlenmesi sırasında suçun maydana gelmesi için zorunlu

olmayan ve sadece iĢlenmesini kolaylaĢtıran hareketler, suçun iĢlenmesi sırasında da

yapılsa yardım etme sayılır. Buna karĢılık suçun iĢlenmesini kolaylaĢtırma boyutunu

aĢarak suçun iĢlenmesi kavramının kapsamına giren hareketler ise müĢterek faillik

sayılır. Burada suçun iĢleniĢi üzerinde hakimiyet kurma durumunun bulunup

bulunmadığı değerlendirilecektir1120. KiĢinin suça katılımı diğer faillerle birlikte suç

üzerinde hakimiyet kurma veya onlar kadar etkin olma Ģeklinde gerçekleĢirse kiĢi

yardım eden olarak değil müĢterek fail olarak nitelendirilecektir.

1119
CENTEL: s. 519.
ERDEM‘e göre, yardım edenin asıl fiile olan katkısının suçun tamamlanması bakımından
nedensellik değerine sahip olmasının aranıp aranmayacağı tartıĢmalıdır. ―TCK‘nin 39(1). maddesinde
suçun işlenmesine yardım eden kişiden söz edilmiĢ, ayrıca bu yardımın asıl fiil bakımından nedensel
olması gibi bir açıklığa yer verilmemiĢse de, öğretide çoğunluk görüĢü, kolaylaĢtırma ve mümkün
kılma anlamında yardımın asıl fiilin gerçekleĢmesi bakımından nedensel olması aranmaktadır.
Gerçekten yardım edenin, asıl fiile olan katkısının nedensel olması aranmaz ise, bu, yardımın, asıl
fiilden bağımsız olarak bir tehlike suçu gibi cezalandırılması sonucuna yol açar‖. ERDEM: s. 213;
Aynı görüĢ için bkz. ÖZGENÇ: Türk Ceza Hukuku …, s. 478; SOYASLAN: Ceza Hukuku …, s.
481. ÖNDER ise, fail ile yardım edenin bulundukları veya birbirlerini tanıdıkları ve iĢtirak
iradelerinin birleĢmiĢ olduğu durumlarda, katılanın maddi nitelikteki hareketlerinin iĢlenmesi
kastedilen suçta nedensel değeri bulunmamıĢ olsa daki, iĢtirak kurallarının uygulanabileceği
düĢüncesindedir. Bkz. ÖNDER: Ceza Hukuku …, s. 420. Konu ile ilgili tartıĢmalar için bkz.
TOROSLU: Ceza Hukuku …, s. 284-290.
1120
CENTEL: s. 521.

413
 Ancak TCK‘nin 39(2)(b) maddesinde yer alan suçun nasıl işleneceği

hususunda yol göstermek Ģeklindeki yardım etme hali soykırım suçunun bir planın

icrası suretiyle gerçekleĢmesi gerekliliği karĢısında sorun çıkartabilecektir. Bu

yardım etme halinde kastedilen soykırıma iliĢkin planı yapan kiĢi olmak değildir.

Zira bu planı hazırlayan kiĢi, planı icra eden diğer kiĢilerle birlikte suçun kanuni

tanımındaki unsurları gerçekleĢtirdikleri için müĢterek fail kabul edileceklerdir.

Buradaki yardım etme hali soykırıma iliĢkin yapılan planın icrasına bir katkıdan

ibarettir. Örneğin ırksal bir grubun imhasına iliĢkin genel bir plan yapıldıktan sonra

suçun nasıl iĢleneceği konusunda yol gösteren kiĢi yardım eden olarak sorumlu

olacaktır.

ĠĢtirak edenin asli fail tarafından tanınmasına veya fiiline iĢtirak edildiğini

bilmesine gerek yoktur. Burada iĢtirak edenin gerçekleĢtirilmek istenen fiilde maddi

katkısının nedensel bir değer taĢıması yeterlidir1121. Örneğin imhasına karar verilen

grubun saklandığı yeri arayan faillere; grup mensuplarının bulmaları için çeĢitli izler

bırakan kiĢi, bu katkısı faillerce bilinmese de suça iĢtirak etmiĢ olacaktır.

Yukarıda soykırım suçuna iĢtirak edenin failde bulunan özel kasta sahip olup

olmaması tartıĢması yapılmıĢtı. Bu tartıĢma konusunda Ģunları söyleyebiliriz.

ĠĢtirakte suça iĢtirak eden, nedensel değer taĢıyan hareketi kasten, yani bilerek ve

isteyerek yapmıĢ olmalıdır. Öncelikle yardım eden, faile yardım niteliği taĢıyan bir

hareketi yapmayı isteyecektir; bundan baĢka, iĢtirak eden bu hareketi ile failin fiilinin

gerçekleĢmesine yardım etmekte olduğu tasavvuruna sahip olarak suçun

gerçekleĢmesi iradesine sahip bulunacaktır. Diğer ifade ile suça katılan hem katkı

teĢkil eden hareketi hem de failin iĢlemeyi kastettiği suça olan katkısını bilecek ve

isteyecektir. Failin netice bakımından sahip olduğu saikin iĢtirak edende de

1121
ÖNDER: s. 420.

414
bulunmasına gerek yoktur. Fail neyi nasıl gerçekleĢtireceğini bildiğine ve yardım

edenin faili tanıması, onunla anlaĢmıĢ bulunması da Ģart olmadığına göre, suça

katılanın iĢlenecek suç hakkındaki tasavvurlarının faile oranla daha yüzeysel olacağı

açıktır. Bu sebeple iĢtirak iradesinden söz edilebilmesi için, katılanın neye katılmakta

olduğunu bilmesi yeterlidir; ayrıca asli failin gerçekleĢtireceği fiilin tüm ayrıntılarını

bilmesi gerekli değildir1122. Bunun sonucu olarak soykırım suçuna iĢtirak eden

kiĢinin, faildeki, gruba yönelik kısmen veya tamamen imha kastına sahip olması

gerekmemektedir. Hangi fiile katıldığını bilmesi ve bunu istemesi yeterli olacaktır.

3. Ġçtima

Soykırım suçunu oluĢturan fiiller aynı zamanda insanlığa karĢı iĢlenen suçların

da unsurlarını oluĢturabilirler. Her iki suçun aynı anda varlığı mümkündür1123.

TCK‘nin 77. maddesinde sayılan ve insanlığa karĢı suç sayılan fiillerden kasten

öldürme, iĢkence, eziyet, kiĢi hürriyetinden yoksun kılma, cinsel saldırıda bulunma

ve çocuklara cinsel istismarda bulunma, yukarıda değindiğimiz gibi soykırım teĢkil

edebilecek fiillerdir. TCK‘nin 77. maddesindeki insanlığa karĢı iĢlenen suçların

siyasal, felsefî, ırkî veya dinî saiklerle toplumun bir kesimine karĢı bir plân

doğrultusunda sistemli olarak iĢlenmesi gerekecektir. TCK‘nin 76. maddesindeki

soykırım suçunda ise bir planın icrası ve korunan gruba iliĢkin olarak bir imha

kastının bulunması aranmaktadır. Her iki suç tipinde de planın varlığı gerekmektedir

ve bu plan anılan eylemlerin sistemli bir Ģekilde gerçekleĢmesini de sonuçlayabilir.

Öte yandan TCK‘nin 77. maddesinde belirtilen saikler imha kastının içinde de

bulunabilir. Bu benzerlikler suç tiplerini yakınlaĢtırsa da soykırım suçu özel olarak

bir imha kastını gerektireceğinden, iĢlenen fiilin hem soykırım hem insanlığa karĢı

1122
ÖNDER: s. 421.
1123
TURHAN: s. 15.

415
iĢlenen suç olması durumunda soykırım suçundan mahkûmiyetin verilmesi

gerekecektir.

TCK‘nin 76(2). maddesine son anda Mecliste eklenen bir düzenleme vardır:

Buna göre, soykırım kapsamında iĢlenen kasten öldürme ve kasten yaralama suçları

açısından, belirlenen mağdur sayısınca gerçek içtima hükümleri uygulanacaktır. Yani

bir bölgeye düzenlenen saldırıda örneğin elli kiĢi öldürülürse veya elli kiĢi

yaralanırsa bu durumda fail elli tane soykırım suçundan sorumlu olacaktır ve elli

defa ağırlaĢtırılmıĢ müebbet hapis cezasına mahkûm edilmesi gerekecektir.

Bu düzenlemenin amacı bir görüĢe göre, ―soykırım ve insanlığa karşı suçların

faillerinin ceza kanununda kasten öldürme ve yaralama faillerine göre avantajlı

konuma geçmelerinin önlenmesi olabilir. Buna göre anılan hüküm kasten öldürmeler

açısından kabul edilebilir iken soykırım kastıyla kasten yaralama açısından kabul

edilmesi mümkün olmayan ağır cezai yaptırım söz konusu olmaktadır. Örneğin, failin

soykırım amacıyla iki kişiyi yaralaması halinde fail iki defa ağırlaştırılmış müebbet

hapse mahkûm edilecektir. Soykırım suçunda failin saiki ne kadar menfur olursa

olsun, bu kadar ağır bir cezayı, cezanın failin kusuru ile orantılı olması ilkesiyle

bağdaştırmak mümkün değildir‖1124.

Bu görüĢe katılmakla birlikte verilen yaralama örneğinde dikkat edilmesi

gereken nokta zaten bu fiilin cezasının ağırlaĢtırılmıĢ müebbet hapis cezası olmasıdır.

Yani fail, grubu kısmen veya tamamen imha kastıyla bir kiĢiye bile bedensel veya

ruhsal olarak ağır zarar verse, alacağı ceza yaralama suçlarına iliĢkin verilen ceza ile

kıyaslanamayacak derecede yüksek olacaktır. Bu durumda oransızlık eleĢtirisinin

içtima düzenlemesinden ziyade yaralama fiilinin TCK‘nin 76. maddesindeki cezasına

iliĢkin olarak yapılması daha anlaĢılırdır.

1124
TURHAN: s. 15.

416
 Sözkonusu içtima düzenlemesi verilen cezanın infazı ve koĢullu salıverilmesi

konusunda farklı sonuçlar yaratabilecektir. 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik

Tedbirlerinin Ġnfazı Hakkında Kanun‘un 107(2). maddesine göre, bir tek

ağırlaĢtırılmıĢ müebbet hapis cezasına mahkum olan kiĢi iyi halli olarak otuz yılı

hapiste geçirdiğinde koĢullu salıvermeden yararlanabilecek iken; 107(3)(a)

maddesine göre, birden fazla ağırlaĢtırılmıĢ müebbet hapis cezasına mahkum

olanların iyi halli olarak geçirmesi gereken sürenin otuzaltı yıl olması gerekmektedir.

Acaba soykırım suçu zincirleme suç Ģeklinde iĢlenebilecek midir?

Yukarıda değindiğimiz TCK‘nin 76(2). maddesinde soykırım kapsamında

iĢlenen fiillerin kasten öldürme veya yaralama olması durumunda gerçek içtimanın

uygulanacağı belirtildikten sonra burada TCK‘nin 43. maddesinde yer alan

zincirleme suçun iĢlenmesi düĢünülemez. Bunun yanında 43(3). maddede de kasten

öldürme, kasten yaralama ve iĢkence suçlarında zincirleme suç hükmünün

uygulanamayacağı da açıkça düzenlenmiĢtir.

Ancak kanaatimizce grubun, tamamen veya kısmen yokedilmesi sonucunu

doğuracak koĢullarda yaĢamaya zorlanması zincirleme suç Ģeklinde iĢlenebilecektir.

Zira TCK‘nin 43. maddesi soykırım suçuna uyarlandığında, soykırım suçu iĢleme

kararının ya da planının icrası kapsamında, değiĢik zamanlarda aynı gruba karĢı

tamamen veya kısmen yok olmasını sağlayacak yaĢam koĢullarında yaĢamaya zorlama

mümkün olabilecektir. Hedef alınan gruba önce besin veya ilaç konusunda kısıtlamalar

getirildikten bir süre sonra iklim Ģartlarının yok olmayı sağlayacak kadar kötü olduğu

bir bölgeye sürülmeleri bu duruma örnek olacaktır.

Aynı durum bazı hallerde grup içinde doğumlara engel olmaya yönelik

tedbirlerin alınmasında da geçerli olabilecektir. Bir etnik grubun önce çocuk

417
yapmasının yasaklanması, bir süre sonra da grup içinde evlenmelerin yasaklanması

zincirleme suça örnek olabilecektir.

4. Soykırım Suçu ĠĢlemek Ġçin Örgüt Kurulması

TCK‘nin 78. maddesine göre soykırım suçunu iĢlemek maksadıyla örgüt kuran

veya yöneten kiĢiler de cezalandırılacaktır.

Suç iĢlemek için örgüt kurmak esasında iĢlenmesi amaç edinilen suçlara

hazırlık hareketidir. Ancak kanun koyucu, bu hazırlık hareketlerinin toplum

bakımından yarattığı tehlikeyi göz önünde bulundurarak bunların ayrıca

cezalandırılmasını gerekli görmüĢtür; böylece hazırlık hareketlerinin

cezalandırılamayacağı kuralına bir istisna ortaya çıkmıĢtır1125.

TCK‘de örgüt tanımı yapılmamıĢ ancak TCK‘nin 6. maddesinde ―bir suç ör-

gütünü kuran, yöneten, örgüte katılan veya örgüt adına diğerleriyle birlikte veya tek

başına suç işleyen kişinin örgüt mensubu suçlu‖ olarak isimlendirileceği

düzenlenmiĢtir. TCK‘nin 220. maddesinde1126 ise, bir örgüt tanımı yapmamakla

1125
SANCAR: Çok Failli Suçlar, s. 148.
1126
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma
Madde 220- (1) Kanunun suç saydığı fiilleri iĢlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler,
örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları iĢlemeye
elveriĢli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı
için üye sayısının en az üç kiĢi olması gerekir.
(2) Suç iĢlemek amacıyla kurulmuĢ olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis
cezası ile cezalandırılır.
(3) Örgütün silahlı olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden
yarısına kadar artırılır.
(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç iĢlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya
hükmolunur.
(5) Örgüt yöneticileri, örgütün faaliyeti çerçevesinde iĢlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail
olarak cezalandırılır.
(6) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç iĢleyen kiĢi, ayrıca örgüte üye olmak
suçundan dolayı cezalandırılır.
(7) Örgüt içindeki hiyerarĢik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek
yardım eden kiĢi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır.
(8) Örgütün veya amacının propagandasını yapan kiĢi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile iĢlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında
artırılır.

418
birlikte örgütün varlığı için en az üç kiĢinin bulunmasının gerektiği hükme

bağlanmıĢtır.

TCK‘nin 78. maddesinde düzenlenen soykırım suçunu iĢlemek maksadıyla

örgüt kurma, 220. maddede düzenlenen suç iĢlemek için örgüt kurma suç tipine

nazaran daha özel bir düzenlemedir ve soykırım suçu için örgüt kurulması

durumlarında uygulanacaktır. Ancak TCK‘nin 220 ve 221. maddelerinde1127 78.

maddede yer almayan bazı düzenlemeler vardır. Buna göre, TCK‘nin 78. maddesi

bağlamında soykırım suçu iĢlemek için bir araya gelmiĢ kiĢilerin örgüt olarak

nitelendirilmesi için en az üç kiĢiden1128 oluĢması gerekmektedir. Ancak üç kiĢiden

oluĢma Ģartı örgüt olarak nitelendirme için her zaman yetmeyecektir. Çünkü 220(1).

madde uyarınca örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereçleri

bakımından amaç suçları yani soykırım suçunu iĢlemeye elveriĢli de olması

aranacaktır. Bunun sonucu olarak 78. maddede yer almayan durumlarda TCK‘nin

220 maddesi ile 221. maddedeki etkin piĢmanlık düzenlemeleri uygulanacaktır.

1127
Etkin pişmanlık
Madde 221- (1) Suç iĢlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle soruĢturmaya baĢlanmadan ve
örgütün amacı doğrultusunda suç iĢlenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını
sağlayan kurucu veya yöneticiler hakkında cezaya hükmolunmaz.
(2) Örgüt üyesinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun iĢleniĢine iĢtirak etmeksizin,
gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(3) Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun iĢleniĢine iĢtirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin,
piĢmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elveriĢli bilgi vermesi
halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(4) Suç iĢlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan ya da üye olmamakla birlikte örgüt
adına suç iĢleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kiĢinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı
ve faaliyeti çerçevesinde iĢlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya
örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. KiĢinin bu bilgileri yakalandıktan sonra vermesi
halinde, hakkında bu suçtan dolayı verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır. (1)
(5) Etkin piĢmanlıktan yararlanan kiĢiler hakkında bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine
hükmolunur. Denetimli serbestlik tedbirinin süresi üç yıla kadar uzatılabilir.
(6) KiĢi hakkında, bu maddedeki etkin piĢmanlık hükümleri birden fazla uygulanmaz.

1128
765 sayılı TCK‘nin 313. maddesinin 6. fıkrasına göre cürüm iĢlemek için teĢekkül meydana
getirilmesi iki veya daha fazla kimsenin birlikte cürüm iĢlemek amacı etrafında birleĢmesiyle
olacaktır.

419
 Örgüt kurma suçunun oluĢabilmesi için, iĢlenmesi amaçlanan suçların iĢlenip

iĢlenmemesinin hiçbir önemi yoktur. Örgütün meydana getirilmesi ile soyut tehlike

suçu tamamlanacaktır1129. Buna göre örgütün soykırım suçu iĢlemek için kurulması

yeterli olacaktır; ayrıca örgüt mensuplarının bu suçu iĢlemeleri gerekmeyecektir.

Ancak TCK‘nin 220(4). maddesi uyarınca örgütün faaliyeti çerçevesinde soykırım

suçu iĢlenirse ayrıca bu suçtan dolayı da cezaya hükmolunur. Bu durumda örgüt

mensubunun kanaatimizce soykırım teĢkil eden fiile iĢtirak eden sıfatıyla katılmıĢ

olması gerekecektir1130. Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına soykırım suçu

iĢleyen kiĢi de hem soykırım suçundan hem de örgüte üye olma suçundan

cezalandırılır (TCK 220(6).

TCK‘nin 220(7). maddesine göre; suç iĢlemek için kurulan örgüte, örgüt

içindeki hiyerarĢik yapıya dahil olmamakla birlikte bilerek ve isteyerek yardım eden

kiĢi örgüt üyesi gibi cezalandırılacaktır. Bunun sonucu olarak 78. madde anlamında

soykırım suçu iĢlemek için kurulan bir örgütün hiyerarĢik yapısı içinde bulunmayıp

da örgüte yardım eden kiĢi bu madde hükmüne göre sorumlu olacaktır.

Soykırım suçu iĢlemek için kurulan örgütün yöneticileri, 220(5). maddeye göre

örgütün faaliyeti çerçevesinde iĢlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak

cezalandırılacaktır. Bu durumda kasten öldürmek suretiyle soykırım iĢlemeye karar

veren ve bunun için bir araya gelen bir örgütün mensupları diğer soykırım Ģekillerini

veya insanlığa karĢı iĢlenen suçları ya da TCK‘de düzenlenen diğer suçlardan

herhangi birini iĢlerlerse sorumluluk nasıl tespit edilecektir?

1129
SANCAR: Çok Failli Suçlar, s. 151.
1130
―Örgütün amacı içerisinde yer alan suçların iĢlenmesi halinde, sadece maddi veya manevi olarak
suçun icrasına katkısı olan kiĢiler, iĢtirak hükümleri çerçevesinde sorumlu tutulabilirler‖. Bkz.
SANCAR: Çok Failli Suçlar, s. 157.

420
 Örgüt yöneticilerinin örgütün faaliyeti çerçevesinde iĢlenen bütün suçlardan

sorumlu olması uluslararası ceza mahkemesi içtihatlarıyla ve genel iĢtirak

kurallarıyla da uyumsuzluk göstermektedir. Yukarıda geniĢ bir Ģekilde değinildiği

gibi ister askeri ister sivil olsun bir gruba veya örgüte mensup astların iĢledikleri

fiillerden dolayı üstün sorumlu olabilmesinin bazı Ģartları bulunmaktadır.

Buna göre konumuzla ilgili olarak üst ile ast arasında bir hiyerarĢik iliĢkinin

bulunması gerekecektir ki; TCK‘nin 220(7). maddesi bu hiyerarĢiden

bahsetmektedir. Öte yandan üst (örgütü kuran) astların (örgüt mensubu) planladıkları

soykırım suçu dıĢında bir soykırım suçu veya insanlığa karĢı suç iĢleyeceklerini

bilmeli veya bilmesi gerekmeli ve buna rağmen iĢlenmesine ihmal göstererek engel

olmamalıdır.

Fakat 220(7). maddedeki düzenlemenin kesinliği karĢısında, örgütün planladığı

soykırım suçu dıĢında baĢka bir soykırım suçu, insanlığa karĢı suç veya TCK‘ye göre

herhangi baĢka bir suç iĢlemesi durumunda örgütü kuran bunlardan da doğrudan, fail

olarak sorumlu olacaktır.

Soykırım SözleĢmesi‘nde ve uluslararası ceza mahkemeleri statülerinde yer

alan ―suç için anlaĢma suçu‖na yukarıda değinilmiĢti. Anglo-Sakson kökenli bir

kurum olan suç için anlaĢma, iki veya daha fazla kiĢinin hukuka aykırı bir fiili veya

hukuka uygun bir fiili hukuka aykırı vasıtalarla iĢlemek için anlaĢmasıdır1131.

Suç için anlaĢma kurumu TCK‘nin 316. maddesinde düzenlenmektedir. Buna

göre, ―Millete ve Devlete Karşı Suçlar‘ı düzenleyen 4. kısmın ―Devlet Güvenliğine

Karşı İşlenen Suçlar‖ ile ―Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı İşlenen

Suçlar‖ dan herhangi birinin elverişli vasıtalarla işlemek üzere iki veya daha fazla

1131
ALLEN: p. 242.

421
kişinin, maddî olgularla belirlenen bir biçimde anlaşmaları halinde, suçların ağırlık

derecesine göre … cezalandırılacaktır‖.

TCK‘nin 76. maddesi, 316. maddede sayılan kısımlar içinde yer almadığından

iki veya daha fazla kiĢinin hazırlık hareketi olarak kabul edebileceğimiz soykırım

suçu iĢlemek için anlaĢmaları suç teĢkil etmeyecektir.

G. Soykırım Suçu ve Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Sebepler

1. Kanunun Hükmünün Yerine Getirilmesi

TCK‘nin 24. maddesinde ―kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza

verilemeyeceği‖ düzenlenmiĢtir. Burada kullanılan kanun ifadesi, hukuk kuralı

anlamını taĢımakta ve sadece ceza hukuku kurallarıyla sınırlı bulunmamaktadır. Ceza

hukukuna iliĢkin olmayan diğer yazılı hukuk kuralları da, bu hukuka aykırılığı

ortadan kaldıran sebepler kapsamındadır1132.

Soykırım suçunda cezai sorumluluğu engelleyen bir hal olarak kanunun

hükmünün yerine getirilmesi gerçekleĢmesi zor bir olasılıktır. Zira örneğin bir

grubun kasten öldürülmesi veya bir gruba mensup çocukların baĢka bir gruba

nakledilmesine dair yasal bir düzenlemenin yapılması mevcut Anayasa‘nın kişinin

dokunulmazlığını, maddi manevi varlığını, kişi hürriyetini ve güvenliğini, konut

dokunulmazlığını, yerleşme ve seyahat özgürlüğünü koruyan düzenlemelerine aykırı

olacaktır.

Fakat böyle bir düzenlemenin yapıldığı ortam da muhtemelen Ģiddetli bir iç

çatıĢma veya savaĢ ortamı olacaktır. Böyle bir dönemde yapılacak düzenleme

konusunda soruĢturma ve kovuĢturma yapabilecek bir makam da

bulunamayabilecektir. Ancak mevcut karıĢıklık hali sona erdiğinde bu yasal

düzenlemeleri hazırlayanlar ve uygulayanların sorumluluğuna gidilebilecektir.

1132
CENTEL-ZAFER-ÇAKMUT: s. 294.

422
 Öte yandan Türkiye, Soykırım SözleĢmesi‘nin ve bunun yanında birçok

insancıl hukuk sözleĢmesinin de tarafıdır. Soykırım SözleĢmesi, devletlere soykırım

suçunu önlemesi ve cezalandırması konusunda bir yükümlülük getirirken UAD‘nin

Bosna-Sırbistan kararında da belirttiği gibi, devlet, kendisi de uluslararası bir suç

olan soykırım suçunu iĢleyemeyecektir. Bu bağlamda bu Ģekilde yapılacak bir yasal

düzenleme cezai sorumluluğu engellemeyecektir.

2. Amirin Emrinin Yerine Getirilmesi

TCK‘nin 24(2) maddesi ―yetkili bir merciden verilip de, yerine getirilmesi

görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayanın sorumlu olmayacağını‖

düzenlemiĢtir. Kusurluluğu ortadan kaldıran bir neden olan, hukuka aykırı ve fakat

bağlayıcı emrin yerine getirilmesi hali olan düzenlemede hukuka aykırı olan emir, ifa

zorunluluğu getiren hükümle emredilen açısından hukuka uygun hale

getirilmemektedir1133.

Yetkili amirin emrinin yerine getirilmiĢ olması, kanunun hükmünü icraya

benzer; ancak bir kanun hükmünün icrası kiĢi tarafından doğrudan doğruya

gerçekleĢtirildiği halde, emrin yerine getirilmesi, amir durumunda olan kiĢi veya

heyetin verdiği emrin ast durumunda bulunan kiĢi tarafından yerine getirilmesidir1134.

Amirin verdiği emrin yerine getirilmesinin kusurluluğu kaldırabilmesi için,

amir (üst), ast iliĢkisinin kamu hukuku kaynaklı olması, bir emrin varlığı, emri

verenin emri vermeye yetkili olması, emri yerine getirenin bunu yerine getirmek

zorunda olması ve verilen emrin hukuka uygun olması gerekecektir1135.

1133
ÖZGENÇ: s. 378-379. Amirin emrinin yerine getirilmesinin hukuki mahiyetini açıklayan teoriler
için bkz. GÜNAL: s. 39-58.

1134
ÖNDER: s. 233.
1135
ÖNDER: s. 234.

423
 TCK‘nin 76. maddesindeki soykırım suçu bakımından, soykırımın bir emre

konu olması durumunda verilen emrin hukuka uygunluğu tartıĢma konusu olacaktır.

TCK‘nin 24(3). ve Anayasa‘nın 137. maddesi uyarınca konusu suç teşkil eden emir

hiçbir surette yerine getirilemeyeceğinden bu Ģekilde bir emri veren de emri yerine

getiren de iĢlenen fiilden sorumlu olacaklardır. Zira konusu suç teĢkil eden bir emri

yerine getiren kiĢinin soyut hiyerarĢik yapı dolayısıyla bu emrin yerine getirilmesine

iliĢkin irade hürriyetinin tamamen bertaraf edildiğini ve hatta zayıflamıĢ olduğunu

söylemek mümkün değildir1136.

Ancak Anayasa‘nın Kanunsuz Emir baĢlığını taĢıyan 137. maddesi ―askerî

hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin

korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır‖ demek suretiyle verilen emri

alan astın bunun hukuka uygunluğunu denetleyemeyeceğini düzenlemiĢtir. TCK‘nin

24(4). maddesi de emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından

engellendiği hâllerde, yerine getirilmesinden emri verenin sorumlu olacağını

düzenleyerek Anayasa‘nın 137. maddesini tamamlamıĢtır.

Anayasa‘nın 137(1). maddesinde, konusu suç teĢkil etmemekle beraber, hukuka

aykırı olan emir yazılı olarak tekrarlanırsa, emredilen kiĢi, bu emri yerine getirmeye

mecburdur. Hukuka aykırı emrin ancak yazılı olarak tekrarlanması halinde,

mecburiyetin varlığı normatif olarak kabul edilmektedir. Bu kurala getirilecek istisna

ile, konusu suç teşkil etmemekle beraber, içerik olarak hukuka aykırı olan bir emrin

yerine getirilmesi için yazılı tekrar Ģartı aranmayabilecektir1137.

1136
ÖZGENÇ: s. 380.
1137
ÖZGENÇ: s. 380-381.

424
 Acaba TCK‘nin 24(4) ve Anayasanın 137. maddelerinde var olan bu

düzenlemeler soykırıma iliĢkin bir emri yerine getiren astın sorumluluğunu

kaldırmakta mıdır?

TCK ve Anayasa‘da varolan emrin hukuka uygunluğunun denetlenmesine

istisna getirilmesi hali asker kiĢiler ve kolluk kuvvetleri açısından

değerlendirilmelidir. Bu noktada öncelikle asker kiĢiler açısından verilen emir

konusunda ayrıntılı inceleme yapmak gerekmektedir.

211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Ġç Hizmet Kanunu‘nun 14. maddesine göre:

―Ast, amir1138 ve üstüne1139 umumi adap ve askerî usullere uygun tam bir

hürmet göstermeye, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda

gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast, muayyen olan

vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştiremez, haddini aşamaz. İcradan

doğacak mesuliyetler emri verene aittir‖.

Asker kiĢiler açısından getirilen bu özel itaat yükümlülüğü dolayısıyla astın,

emri verenin amir mi yoksa herhangi bir üst mü olduğunu inceleme yetkisinin

bulunduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü emri veren amir ise kesin itaat kuralı1140

her yönden geçerlidir. Buna karĢılık, emri veren üst ise Kanun‘a göre, böyle bir emri

vermeye yetkili olması gerekmektedir. Bu nedenle, araĢtırma yapılacak ve yetkili

olduğuna inanılırsa, emir yine mutlaka yerine getirilecektir. Aksi durumda, emir

yerine getirilmeyecektir. Görüldüğü gibi, emri verenin buna yetkili olup olmadığını

1138
TSKĠHK 9. madde: ―Amir, makam ve memuriyet itibariyle emretmek salâhiyetini haiz kimsedir.
Bunun emri altındakilere maiyet denir‖.
1139
TSKĠHK 10. madde: ―Üst tâbiri, rütbe veya kıdem büyüklüğünü gösterir‖.
1140
―Askerler yönünden, amir veya üstün vermiĢ olduğu emre itaat etmek zorunluluğu çok daha
fazladır ve bu emre muhalefet mümkün değildir. Askerler amir veya üstlerine derhal mutlak ve
hürmetkâr bir şekilde itaat etmek mecburiyetindedirler‖. Bkz. GÜNAL: s. 154.

425
inceleme hak ve görevi, ancak emrin bir üst tarafından verilmesi halinde vardır1141.

Amir tarafından verilen emirlerde, astın böyle bir hakkı ve yetkisi yoktur1142.

Ancak verilen emrin aynı zamanda hizmete iliĢkin olması gerekmektedir.

TSKĠHK 16. maddesi bu durumu ―Amir; maiyetine hizmetle münasebeti olmıyan

emir veremez‖ ifadesiyle düzenlemiĢtir‖. Askeri hiyerarĢide hizmetle ilgili konularda

ve hizmetin gereği olarak vaki olan emirlere mutlak itaat yükümlülüğü vardır. Yani,

maiyet veya ast, amir veya üstün emrinin hizmetle ilgili olup olmadığını, hizmetin

gereği olup olmadığını araĢtırmaksızın bu emre itaate mecburdur1143.

Askeri Ceza Kanunu‘nun 41(2). maddesine göre, ―hizmete müteallik

hususlarda verilen bir emir suç teşkil ederse, bu suçun işlenmesinden emir veren

mesuldür‖. Buna göre, konusu suç teĢkil etse bile, astın emre itaat etme mecburiyeti

vardır. Bizatihi emrin konusu suç teĢkil ettiğine göre, bu emrin icrası ast açısından

bir hukuka uygunluk değil, bir mazeret sebebi teĢkil edebilir. Demek ki; ―hizmete

müteallik hususlarda verilen emrin‖ konusu suç teĢkil etmesine rağmen, icrası ast

açısından bir kanuni mecburiyet arzetmektedir. Bu nedenle, böyle bir emri icra eden

astın cezai sorumluluğuna gidilemeyecektir1144.

Bu noktada bir garipliği vurgulamak gerekmektedir. ACK 41(2). maddesi

hizmete müteallik suç teşkil eden emirden bahsetmektedir. Yani verilen emrin

hizmete iliĢkin olmasının yanında ayrıca suç teĢkil etmesi de gerekecektir 1145. Burada

1141
Aynı görüĢ için bkz. GÜNAL: s. 155.
1142
CENTEL: s. 300. Aynı Ģekilde bkz. Sahir ERMAN: Askeri Ceza Hukuku, Umumi Kısım ve
Usul, Ġstanbul 1983, s. 178.
1143
ÖZGENÇ: s. 381.
1144
ÖZGENÇ: s. 382.
1145
ÖZGENÇ‘in söz konusu düzenlemenin bir hukuk devletinde kabulünün mümkün olmadığı ve
ayrıca hükmün Anayasa‘nın ―konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez‖ hükmüne
aykırı olduğu düĢüncesine katılıyoruz. Bkz. ÖZGENÇ: s. 382.

426
hizmet kavramının açıklanması gerekmektedir. Türk Silahlı Kuvvetleri Ġç Hizmet

Kanunu‘nun 6. maddesinde hizmet, ―Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut

yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen

veya yasak edilen işlerdir‖Ģeklinde tanımlanmaktadır. ERMAN, emrin ne vakit

hizmete iliĢkin sayılacağı konusunda tatminkâr bir ölçünün ileri sürülebilmesinin zor

olduğunu ifade etmektedir. Yazara göre, özel niteliği olmayan ve bu özel niteliği ilk

bakışta anlaşılmayan her emri hizmetle ilgili saymak gerekir1146.

Bununla beraber, Askeri Ceza Kanunu, iki halde emri yerine getiren astın

cezalandırılmasını kabul etmiĢtir: Bunlardan birincisi astın kendisine verilen emrin

sınırını aĢmıĢ olması; ikincisi ise ACK 41(3)/B bendine göre, amirin emrinin, adli ve

askeri bir suç maksadı ihtiva eden bir fiile iliĢkin olduğunun kendisince

bilinmesidir1147.

Demek oluyor ki, ast kendisine verilen emrin bir suç iĢlemek maksadıyla

verildiğini biliyorsa ve buna rağmen emri yerine getirmiĢse kendisi de amirle birlikte

müşterek fail1148 olarak cezalandırılacaktır. Astın bu hususta sadece Ģüpheye

kapılması1149 cezalandırılması için yeterli değildir, zira her asker amiri tarafından

verilen emrin kanuni olduğunu farz ve kabul etmek zorundadır1150.

1146
ERMAN: s. 181.
1147
22.05.1930 tarih ve 1632 sayılı Askeri Ceza Yasası‘nın 4. maddesine göre, ―hizmete iliĢkin
konularda verilen bir emir suç teĢkil ederse, bu suçun iĢlenmesinden emri veren sorumlu olacaktır.
Ast sorumluğu, emrin sınırını aĢmıĢsa veya emrin suç maksadını içeren bir fiile iliĢkin olduğunu
biliyorsa söz konusu olacaktır‖.
1148
ÖZGENÇ: s. 383.
1149
ÖZGENÇ, buradaki bilmenin doğrudan bilmeyi ifade ettiği düĢüncesindedir. Buna göre mevcut
kanuni düzenleme karĢısında; bu maksadın muhtemel görülmesi veya öngörülebilir, tahmin edilebilir
olması, bilmek olarak mütalâa edilemez. Bkz. ÖZGENÇ: s. 383.
1150
ERMAN, ayrıca burada ast lehine bir karinenin kabul edildiği düĢüncesindedir. Bkz. ERMAN: s.
182.

427
 Bu itibarla verilen bir emir açıkça bir suç teĢkil etse bile; ast bu emrin hizmet

gereği olarak değil de, suç işlemek maksadıyla verildiğini bilmiyorsa sorumlu

tutulmayacaktır1151.

Emrin hizmet gereği olarak verilmediği ve ayrıca bir suç teĢkil ettiği açık seçik

anlaĢılmasına rağmen; astın bu emrin bir suç iĢlemek maksadıyla verilmiĢ olduğunu

bilmemesi ihtimali de vardır. Bir emrin suç teĢkil ettiği açık seçik anlaĢılabilir;

ancak, bu emri veren amir veya üst bir suç iĢlemek maksadı gütmeyebilir veya bu

maksadın güdüldüğü ast tarafından bilinmeyebilir1152.

Bu bakımdan hemen hemen bütün batı ülkelerinin askeri ceza kanunları ile

kanunumuz arasında büyük fark vardır. Gerçekten kanunumuz bu konuda bilinen

hukuka aykırılık denen sübjektif bir ölçütü, yani amirce bir suç iĢlemek maksadının

güdüldüğünün ast tarafından bilinmesi esasını kabul etmiĢtir. Birçok yabancı ülke

objektif veya açıkça hukuka aykırılık sistemini kabul etmiĢtir1153.

Bu açıklamalar ıĢığında, bir askeri amir, astına soykırım suçu iĢleme konusunda

bir emir verirse mevcut düzenlemeler karĢısında, ast, emrin adli ve askeri bir suç

maksadı ihtiva eden bir fiile iliĢkin olduğunu biliyorsa sorumlu olacaktır. Örneğin

askeri ast, bir gruba mensup çocukların baĢka bir gruba zorla naklini emrederse bu

emri yerine getirenler emri veren amirin suç iĢlemek maksadıyla emri verdiğini

bilmeleri durumunda sorumlu olacaklardır. TCK‘nin 76. maddesi açısından burada

1151
ERMAN: s. 183; ÖZGENÇ: s. 382.
1152
ÖZGENÇ: s. 383.
1153
ERMAN: s. 183.

GUNAL ise konuya farklı yaklaĢmaktadır. Yazar: ―Her ne kadar askeri mevzuatımızda, emrin
muhtevasını kontrol hakkı asta tanınmamıĢ ve emrin ancak Ģeklen kanuna uygunluğunu araĢtırma hak
ve yetkisi tanınmıĢsa da, bizde de, verilen emir açıkça cürüm teĢkil eder mahiyette ise, astın buna riayet
etmemesi lazımdır. Çünkü, emrin bir suç işlemek maksadiyle verildiğini bilmesi lazım gerektiği göz
önünde tutulunca, emir, açıkça cürüm teĢkil ettiği takdirde bunun bir suç iĢlemek maksadiyle verildiğini
bilmediğini astın iddia etmesi pek kolay olmayacaktır. Gerçi, askerler, gayrı meĢru emirlere de itaat
mecburiyetindedirler; emrin muhtevasını kontrol hakları sınırlıdır. Fakat, astın, bu itaat mecburiyetini
suçluluğu aşikar emirlere kadar götüremeyiz‖ demektedir. Bkz GUNAL: s. 156-157.

428
 bilinmesi gereken sadece amirin, emri suç iĢleme maksadıyla vermesi midir yoksa

suç tipinde öngörülen planın da bilinmesi gerekecek midir? Kanaatimizce burada

sadece amirin imha maksadının bilinmesi yeterlidir; ayrıca planın detaylarının

bilinmesi gerekli değildir.

Soykırım saikiyle belirli kimselerin öldürülmesini emreden amirin emrini ifa

eden astın sorumluluğu kendi kastına göre belirlenmelidir. ġayet, amirin saikini

biliyorsa, soykırım suçuna iĢtirak; bilmiyorsa, alelade kasten öldürmeden sorumlu

tutulmalıdır. Keza, emri altındakilerin iĢlediği soykırım nitelikli fiillerden haberdar

olan ve bunu önlemeyen amir veya üst de, kendisinin de soykırım kastı

bulunmadıkça, bu suçtan sorumlu tutulamaz1154.

ACK‘nin 41. maddesinde düzenlenen; hizmete iliĢkin hususlarda verilen emrin

suç teĢkil etmesi durumunda astın sorumsuzluğu ve bilinen hukuka aykırılık

ölçütünün, amirin emrinin yerine getirilmesi konusunda verilen emrin açıkça hukuka

aykırı olduğu durumlarla ilgili uluslararası ceza hukuku ilkeleri ile uyumlu olmadığı

ortadadır. Soykırım SözleĢmesi‘ne göre, soykırım barıĢ veya savaĢ zamanında iĢlenip

iĢlenmediğini dikkate alınmaksızın bir uluslararası suçtur. ACK 41. maddedeki

düzenlemeler SözleĢme‘nin soykırımla etkin bir önlenmesi ve cezalandırılması

amacıyla da ters düĢmektedir. Bu noktada yukarıda değinildiği gibi UCMS‘nin 33.

maddesinde soykırım ve insanlığa karşı suç işleme yönünde verilen emirler açıkça

hukuka aykırı kabul edildiğine dair bir düzenlemenin1155 Askeri Ceza Kanunu‘na

konması kanaatimizce yerinde olacaktır.

1154
TEZCAN-ERDEM-ÖNOK: s. 74.
1155
ÖZGENÇ de kanun değiĢikliğine gidilerek; hizmete iliĢkin olmayan emrin suç teĢkil ettiğinin açık
seçik anlaĢılması durumunda; astın bu emre itaate mecbur edilmemesi gerektiğinden hareketle objektif
ölçütü önermektedir.

429
 3. MeĢru Savunma ve Zorunluluk Hali

MeĢru savunmada, savunmanın meĢru olması ve dolayısıyla

cezalandırılmaması için zaruret sınırının aĢılmaması yani savunmanın saldırı ile

orantılı olması gerekmektedir. Zira meĢru savunmada, savunma fiilini meĢru kılan

husus, haksız bir saldırıya karĢı savunmada bulunmanın zorunlu olması ve bu

zorunluluğun gerektirdiği kadar saldırgana zarar verilmesidir. Zorunluluk olmamakla

birlikte, daha değersiz bir hakka zarar verilerek saldırıdan kurtulmak mümkün iken,

böyle yapılmayıp da daha üstün bir hakka zarar verilirse, artık meĢru savunmadan

söz edilemez1156.

Zorunluluk halinde de baĢka surette korunma olanağı bulunmayan ağır ve

muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya baĢkasını kurtarmak zorunluluğu ile ve

tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında oran bulunması koĢuluyla bir

baĢkasına veya bir baĢka Ģeye zarar verilmektedir. Bu noktada kiĢi veya kiĢiler ağır

ve muhakkak tehlike karĢısında bir tercihte bulunmak durumundadır. Tercih edilen

değer Ģayet feda edilen değere nazaran daha üstün bir değer ise veya en azından eĢit

düzeyde değerler ise, failin birinci değerin korunması hususunda, iradesinin

etkilenmiĢ olduğunu kabul etmek gerekir1157.

Ancak hem meĢru savunmada hem de zorunluluk halinde aranan oran koşulu,

bu sebeplerin, TCK‘nin 76. maddesinde düzenlenen soykırım suçunun iĢlenmesinde

bir hukuka uygunluk nedeni veya kusurluluğu kaldıran sebep olarak kabulünü

engellemektedir. Zira belirli grupların kısmen veya tamamen imhası maksadını

arayan ve insancıl hukukun en ağır ihlali kabul edilen bu suç tipinde, verilen veya

verilmesi düĢünülen zararın daha üstün bir hakka veya değere yönelik olduğu

1156
ÖZEN: s. 121.
1157
ÖZGENÇ: s. 377.

430
ortadadır. Örneğin su kaynaklarına sahip bir kasabada yaĢayan grubun; bu

kaynakların ele geçirilmesi maksadıyla toptan imhasında oran koĢulu bulunmamakta

dolayısıyla zorunluluk halinin Ģartları da gerçekleĢmemektedir.

Bunun yanında uluslararası ceza mahkemeleri içtihatları da görüĢümüzle

paraleldir. Örneğin UYCM‘nin Kordic/Cerkez kararında Daire, meĢru savunma

içindeki askeri operasyonların uluslararası insancıl hukukun ciddi ihlallerinin cezai

sorumluluğu engelleyen bir hal olarak kabul edilmeyeceğini özellikle

vurgulamıĢtır1158.

4. Cebir ve ġiddet, Korkutma ve Tehdit1159

TCK‘nin 28. maddesine göre, ―karĢı koyamayacağı veya kurtulamayacağı cebir

ve Ģiddet veya muhakkak ve ağır bir korkutma veya tehdit sonucu suç iĢleyen

kimseye ceza verilmez. Bu gibi hâllerde cebir ve Ģiddet, korkutma ve tehdidi

kullanan kiĢi suçun faili sayılır‖.

Buna göre, kusurluluğu ortadan kaldıran sebeplerden cebir veya tehdit etkisinde

kalınarak suç oluĢturan bir fiilin iĢlenmesi halinde, bu fiili iĢleyen kiĢiye ceza

verilmeyeceği; buna karĢılık, cebir kullanan veya tehdit eden kiĢinin, bu cebir veya

1158
(Prosecutor v. Kordic and Cerkez) ICTY Trial Chamber, para. 452.
1159
Cebir ile Ģiddet kelimelerinin eĢ anlamlı olması; korkutmanın da tehditin olağan sonucu olması
nedeniyle sadece cebir ve tehdit ifadeleri kullanılacaktır. Aynı görüĢ için bkz. ÖZGENÇ: s. 372;
Recep GÜLġEN: Ceza Hukukunda Sorumluluğu Kaldıran Nedenlerden Kaza, Mücbir Sebep, Cebir
ve Tehdit, Ankara 2007, s. 132. TOROSLU ise şiddet (maddi zorlama) ve tehdit (manevi zorlama)
ayrımı yapmaktadır. Bkz. TOROSLU: Ceza Hukuku Genel .., s. 214-215.

Bir baĢka görüĢ ise bu ayrımı tanımlamaktadır. Buna göre: ―KarĢı koyamayacağı veya
kurtulamayacağı maddi bir zorlama sonucu bir suç iĢlemek mecburiyetinde bırakılan kimsenin içinde
bulunduğu duruma cebir denirken, kendisi tarafından bilerek sebebiyet verilmemiĢ olan ve baĢka
türlü karĢı koyamayacağı veya kurtulamayacağı halen var olan ağır ve muhakkak bir zarardan
kendisini veya baĢkasını korumak maksadıyla kendisine iĢlettirilmek istenen suçu iĢleyen kimsenin
durumuna korkutma; ilerde meydana gelebilecek ağır ve muhakkak bir zarardan korunmak için suç
iĢleyen kimsenin bulunduğu duruma da tehdit adı verilmektedir‖. Bkz. Veli Özer ÖZBEK-Pınar
BACAKSIZ-Koray DOĞAN: Ceza Hukuku Bilgisi Genel Hükümler, Ankara 2006, s. 222.

431
tehdit etkisinde bir baĢkasının iĢlediği suç nedeniyle dolayısıyla fail olarak sorumlu

tutulacağı hüküm altına alınmıĢtır1160.

TCK‘nin 28. maddesindeki cebirden anlaĢılması gereken husus, maddi, fiziki

cebir olup bu takdirde, doğrudan doğruya baĢkasının vücudu üzerinde zorlamada

bulunularak bir suç fiili iĢletilmektedir. Cebir, bir kimsenin, maddeten yani fiziki güç

kullanılmak suretiyle zorlanarak bir suçu iĢlemek zorunda bırakılmasını

belirtmektedir. BaĢka bir deyiĢle cebir, karĢı koyamayacağı veya kurtulamayacağı

maddi bir zorlama sonucu bir suç iĢlemek mecburiyetinde bırakılan kimsenin içinde

bulunduğu durumu ifade etmektedir. Bu itibarla, cebir, bir kimsenin karĢı konulamaz

bir fiziki gücün etkisiyle iradesinin oluĢmasının veya kendi isteği doğrultusunda

iradesini kullanmasının engellenmesiyle örneğin bir yere kapatılması, yakalanması

veya doğrudan doğruya vücudu üzerinde etkide bulunulmak suretiyle bir hareketi

yapmaya zorlanması dolayısıyla bir suçu iĢlemek zorunda bırakılması Ģeklinde de

tanımlanmaktadır1161. Cebir halinde kiĢi halen hissedebileceği bir tecavüzle,

kötülükle karĢı karĢıyadır1162.

TCK‘nin 28. maddesinde öngörülen tehdit ise, bir kiĢinin ruhunda korku

uyandırarak bir kötülük tehdidi ile baĢka Ģekilde kurtulmayacağı Ģekilde onun bir

suçu iĢlemeye sevk edilmesidir. Burada, kiĢinin iradesi zorlanmaktadır. Gerçekten bu

suretle, bir kiĢiye veya yakınlarına tehdit aracılığıyla zorlamada bulunulmakta;

tehdide maruz kalan kimse de, henüz gerçekleĢmemiĢ, fakat ileride1163 meydana

gelebilecek bir zarardan kurtulmak için suç iĢlemek zorunda kalmaktadır1164.

1160
ÖZGENÇ: s. 371.
1161
GÜLġEN: s. 132-133.
1162
ÖZGENÇ: s. 372.
1163
ÖZGENÇ: s. 372.
1164
GÜLġEN: s. 155.

432
 Ancak TCK‘nin 28. maddesinde cebir veya tehdidin yöneldiği hukuki değer

konusunda herhangi bir açıklama yer almamaktadır. Bu bakımdan suç genel teorisine

göre, dolaylı failliğin kabulü için, cebrin veya tehdidin yöneldiği hukuki değerin,

yine bunların etkisiyle iĢlenen suçla ihlal edilen hukuki değere nazaran daha ağır ve

önemli olması veya en azından buna eĢdeğer olması gerekir. Pek hafif bir zarardan

kurtulmak amacıyla ağır bir suç iĢlemeyi kabul eden kiĢi, cebir veya tehdit altında

suç iĢlediğini ileri sürmek suretiyle cezai sorumluluktan kurtulamaz1165.

TCK‘nin 76. maddedeki soykırım suçu bağlamında değerlendirildiğinde cebir,

Ģiddet, korkutma ve tehdit altında ciddi neticeler doğuran ve uluslar arası insancıl

hukukun ağır bir ihlali kabul edilen soykırım suçunu iĢleyen kiĢinin zorlama

altındaki değeri ile ihlal ettiği değer arasında oranın aranması gerekecektir. Ancak

iĢlenen suçun niteliği göz önüne alındığında cebir ya da tehdit altında soykırım suçu

iĢleyen kiĢinin tehlikede olan hukuki değeri ile ihlal ettiği hukuki değer arasındaki

oran sorunu ikincisi lehine çözülmelidir.

Yukarıda değindiğimiz UYCM‘nin Erdemovic kararında Daire, oy çokluğu ile

tehdit veya cebir etkisi altında uluslararası insancıl hukukun ağır ihlallerinin cezai

sorumluluğu engelleyen bir hal olarak değerlendirilemeyeceği yönünde karar

verirken kanaatimizce suçun niteliğinden kaynaklanan orantısızlığı temel almıĢtır.

5. YaĢ Küçüklüğü

Çocuklar soykırım ve insanlığa karĢı suç teĢkil eden fiillerden gerek fiziksel

gerekse de ruhsal olarak en çok zarar gören gruplardan birini oluĢturmaktadır.

Çocukların bu suç tiplerinin mağdurları olmalarının yanı sıra gündeme pek fazla

gelmeyen konu bunların anılan suç tiplerinin failleri olma ihtimalleridir. Bu konuda

1165
GÜLġEN: s. 145; 163; CENTEL: s. 423; ÖZBEK-BACAKSIZ-DOĞAN: s. 222; ÖZGENÇ: s.
373.

433
TCK‘deki duruma değinmeden önce, çocukların uluslararası insancıl hukukun ağır

ihlallerini teĢkil eden suçlarda yer almaları konusundaki en güncel örnek olan Sierra

Leone üzerinde durmak gerekmektedir.

Sierra Leone‘de iç savaĢ, Foday Sankoh‘un BirleĢik Devrimci Cephesi‘nin

Liberya Devlet BaĢkanı Charles Taylor‘un ülkede devrim yapılması için Libya ve

Liberya‘dan kuvvet sağlaması Ģeklindeki desteğiyle çıkmıĢtır. Siyasi ideolojik veya

etnik nefretten ziyade güç ve paraya dayanan bu çatıĢmalar BDC‘nin ülkenin elmas

madenlerinin büyük bir kısmını kontrol edip Hükümeti zor durumda bırakmasına

sebep olmuĢtur. Bunun sonucunda Sierra Leone, kaynaklarına rağmen dünyanın en

fakir ülkesi haline gelmiĢtir1166.

Ġsyancılar, kötü Ģöhretlerini bu iç savaĢ esnasında, ülkenin en zengin doğal

kaynaklarını elde tutmalarına karĢın; öldürmeler, sakat bırakmalar ve iki yaĢındaki

çocuklar dahil mağdurların ırzına geçmeleri ile kazanmıĢlardır. Bu saldırıların bir

kısmını da 11 yaĢından küçük çocuklar gerçekleĢtirmiĢtir. Bu çocuklar BDC

tarafından ailelerinden kaçırılmıĢ ve kendi saflarında savaĢmaya zorlanmıĢlardır.

UyuĢturucu madde verilen çocuklar, bu maddelerin etkisi altında çatıĢmalara katılmıĢ

ve birçok kiĢiyi öldürmüĢ ya da yaralamıĢlardır. Bunun sonucu olarak birçok çocuk

rütbe bile almıĢtır. Örneğin alınan bilgilere göre 11 yaĢında bir çocuk, 200 kiĢiyi

öldürdüğü için tugay komutanı rütbesine yükseltilmiĢtir1167.

1999 yılında asilerin baĢkenti ele geçirmeleriyle Hükümet barıĢ anlaĢması

yapmaya zorlanmıĢ ve Lome BarıĢ AnlaĢması ile çatıĢmalar sona ermiĢtir.

BaĢarısızlıkla sonuçlanan AnlaĢmanın en önemli konusu çatıĢmalara katılan

çocukların topluma yeniden kazandırılması olmuĢtur. Öte yandan Sankoh ve

1166
Mark IACONO: The Child Soldiers of Sierra Leone: Are They Accountable for Their Actions in
War?, Suffolk Transnational Law Review, 2002-2003, v. 26, p. 447.
1167
IACONO: p. 448-449.

434
çocuklara iĢlenen suçlardan dolayı yargı bağıĢıklığı getirilmesi birçok aktivist grupça

tepkiyle karĢılanmıĢtır. 2002 yılı Ocak ayında bir kez daha ateĢkes ilan edilmiĢ ve

Sierra Leone‘de çatıĢmalar sona ermiĢtir1168.

BDC askerlerinin Lome BarıĢ AnlaĢması‘ndan sonra Ģiddet eylemlerine devam

etmeleri üzerine Sierra Leone Hükümeti, BirleĢmiĢ Milletlerden savaĢ suçlarından

sorumlu olanların adalet önüne çıkartılması için bir mahkeme kurulmasını istemiĢtir.

BirleĢmiĢ Milletler‘in 14 Ağustos 2000 tarih ve 1315 sayılı kararı ile Sierra Leone‘de

iĢlenen savaĢ suçları, insanlığa karĢı iĢlenen suçlar ve uluslararası insancıl hukukun

diğer ağır ihlalleri ile ilgili olarak özel bir mahkeme kurulmuĢtur1169.

Sierra Leone Özel Mahkemesi‘nin Statüsü‘nde1170 suç teĢkil eden fiiller

konusunda karma bir sistem benimsenmiĢtir. Statü‘nün 2-4. maddelerinde insanlığa

karĢı iĢlenen suçlar, savaĢ suçları ve uluslararası insancıl hukukun diğer ağır ihlalleri

suç olarak düzenlenirken, 5. maddede Sierra Leone hukukuna göre kızlara yönelik

cinsel istismar ve kaçırma fiilleri ile malvarlığına yönelik suçlar düzenlenmiĢtir.

Konumuzla ilgili düzenleme ise Statü‘nün 7. maddesindedir. Buna göre,

Mahkeme‘nin, suçun iĢlendiği tarihte 15 yaĢını doldurmamıĢ olan kiĢiler üzerinde

yargı yetkisi bulunmamaktadır1171. 15 ila 18 yaĢ arasındaki kiĢiler iĢledikleri iddia

edilen suçlar sebebiyle Mahkeme karĢısına çıktıklarında, uluslararası insan hakları

standartlarıyla ahenk içinde, özellikle çocuk hakları çerçevesinde, yaĢları ve

rehabilitasyona istekleri, topluma tekrar uyum sağlamaları ve yapıcı bir rol

kazanmaları da dikkate alınarak onur ve haysiyetlerine uygun bir muamele

1168
IACONO: p. 450-452.
1169
IACONO: p. 453-454.
1170
SLÖM Statüsü için bkz. http://www.sc-sl.org/scsl-statute.html [20.03.2008]
1171
UCM Statüsü‘nün 26. maddesine göre ise, Mahkeme‘nin 18 yaĢını doldurmamıĢ kiĢiler üzerinde
yargı yetkisi yoktur.

435
 göreceklerdir. Bunun yanında genç suçlular hakkında dava açıldığında, Mahkeme,

sosyal hizmetlerde çalıĢtırma, danıĢmanlık, eğitim ve gezi programları ve çocukların

yeniden topluma kazandırılmaları için eğitim kurumlarına yerleĢtirilme gibi güvenlik

tedbirlerinin uygulanmasına da karar verebilecektir.

TCK‘nin 76. maddesindeki soykırım suçu bağlamında bakıldığında TCK‘nin

31. maddesine göre fiili iĢlediği sırada oniki yaĢını doldurmamıĢ olan çocukların

cezai sorumluluğu olmayacaktır. Bu çocuklar hakkında, ceza kovuĢturması ya-

pılamaz; ancak, çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanabilir1172.

TCK‘nin 31(2). maddesine göre ise fiili iĢlediği sırada oniki yaĢını doldurmuĢ

olup da onbeĢ yaĢını doldurmamıĢ olanların iĢlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını

algılayamaması veya davranıĢlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince geliĢmemiĢ

olması hâlinde cezai sorumluluğu yoktur. Ancak bu kiĢiler hakkında çocuklara özgü

güvenlik tedbirlerine hükmolunur. ĠĢlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama

ve bu fiille ilgili olarak davranıĢlarını yönlendirme yeteneğinin varlığı hâlinde, bu

kiĢiler hakkında soykırım suçunun cezası ağırlaĢtırılmıĢ müebbet hapis cezasını

gerektirdiği için oniki yıldan onbeĢ yıla kadar hapis cezası verilecektir.

31(3). maddeye göre, fiili iĢlediği sırada onbeĢ yaĢını doldurmuĢ olup da

onsekiz yaĢını doldurmamıĢ olan kiĢiler hakkında da onsekiz yıldan yirmidört yıla

kadar hapis cezası verilecektir.

6. Akıl Hastalığı

Ġnsan, akıl hastalığı1173 denen bazı psiĢik bozukluklar nedeniyle,

davranıĢlarının hukuki anlam ve sonuçlarını kavrayabilme yeteneğinden veya

1172
Bu durumda çocuklara uygulanacak güvenlik tedbirleri 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu‘nda
belirtilmiĢtir.
1173
―Akıl hastalığı, ruh sağlığını bozan herhangi bir sebeple psikiyatrik hastalık geçirmedir‖. Bkz.
YaĢar BĠLGE: Adli Bilimler Sözlüğü, Ankara 2002.

436
davranıĢlarını hukukun icaplarına göre yönlendirme yeteneğinden yoksun

olabilmektedir. Bu nedenledir ki, maruz kaldığı akıl hastalığının etkisi altında kalarak

suç teĢkil eden bir fiili iĢleyen kiĢinin kusur yeteneği olmadığı kabul edilmektedir1174.

TCK‘nin 32(1). maddesine göre akıl hastalığı nedeniyle, işlediği fiilin hukukî

anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını

yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış olan kişiye ceza verilmez denmek

suretiyle akıl hastası olan kiĢinin bu hastalığının algılama ve irade etme yeteneği

üzerindeki etkisi göz önüne alınarak cezai sorumluluğunun olmadığı ifade edilmiĢtir.

Buna göre, suç teĢkil eden bir fiil iĢleyen kiĢinin akıl hastası olup olmadığının,

akıl hastası ise bu hastalığın kiĢinin davranıĢları üzerinde ne tür etkilerinin

olabileceğinin, bu hastalığın somut olayda kiĢinin iĢlediği fiile iliĢkin algılama veya

irade yeteneği üzerindeki etkisinin araĢtırılıp belirlenmesi gerekmektedir1175. Bu

araĢtırma CMK 74. maddede ―gözlem altına‖ alma baĢlığıyla düzenlenmiĢtir. Buna

göre, ― Fiili işlediği yolunda kuvvetli şüpheler bulunan şüpheli veya sanığın akıl

hastası olup olmadığını, akıl hastası ise ne zamandan beri hasta olduğunu ve bunun,

kişinin davranışları üzerindeki etkilerini saptamak için; uzman hekimin önerisi

üzerine, Cumhuriyet savcısının ve müdafiin dinlenmesinden sonra resmî bir sağlık

kurumunda gözlem altına alınmasına, soruşturma evresinde sulh ceza hâkimi,

kovuşturma evresinde mahkeme tarafından karar verilebilir‖.

Öte yandan 32(2). maddeye göre maruz kaldığı akıl hastalığı kiĢinin iĢlediği

fiille ilgili olarak davranıĢlarını hukukun gereklerine göre yönlendirme yeteneğini

önemli derecede olmamakla birlikte, azaltmıĢ olabilir. Bu gibi durumlarda mahkeme,

1174
ÖZGENÇ: s. 361. Ayrıca akıl hastalıkları çeĢitleri için bkz. CENTEL-ZAFER-ÇAKMUT: .s 378-
379; ÖZGENÇ: s. 361-363.
1175
ÖZGENÇ: s. 363.

437
kiĢi hakkında cezaya hükmetmekle birlikte, cezasında indirim yapma hususunda bir

yetki ile donatılmaktadır. Soykırım suçunun failinin, iĢlediği fiille ilgili olarak

davranıĢlarını yönlendirme yeteneği azalmıĢ ise bu durumda ağırlaĢtırılmıĢ müebbet

hapis cezası yerine 25 yıl hapis cezası verilecektir.

Kanaatimizce akıl hastalığı nedeniyle, iĢlediği fiilin hukuki anlam ve

sonuçlarını algılayamayan kiĢiler, 76. madde anlamında soykırım suçunun planını

hazırlayan kiĢilerden olamazlar. Nihayetinde böyle özellik arzeden bir suç tipinde

yapılacak plan bir bilgi birikimini ve ayrıntılı bir muhakeme yapısını gerektirecektir.

Diğer yandan akıl hastasının, kusurlu sayılmayacağını bir kenara bırakırsak, soykırım

suçunda seçimlik hareketleri gerçekleĢtiren fail veya yardım eden olmasında bir engel

bulunmamaktadır.

Dolayısıyla failliğin düzenlendiği TCK‘nin 37(2). maddesine göre suçun

iĢlenmesinde bir baĢkasını araç olarak kullanan kiĢi de fail olarak sorumlu tutulacaktır

ve kusur yeteneği olmayanları suçun iĢlenmesinde araç olarak kullanan kiĢinin cezası

da, üçte birden yarısına kadar artırılacaktır. Bu durumda örneğin bir grubu kısmen

veya tamamen imha etmek için bir akıl hastasına grubun yaĢadığı kasabanın

meydanına bırakması için bomba verildiğinde, bu akıl hastası soykırım suçunda araç

olarak kullanılmıĢ olacaktır.

7. Geçici Nedenler, Alkol veya UyuĢturucu Madde Etkisinde Olma

TCK‘nin 34. maddesine göre, geçici bir nedenle ya da irade dıĢı alınan alkol

veya uyuĢturucu madde etkisiyle, iĢlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını

algılayamayan veya bu fiille ilgili olarak davranıĢlarını yönlendirme yeteneği önemli

derecede azalmıĢ olan kiĢiye ceza verilmez.

438
 Ancak geçici nedenin yaratılmasında failin herhangi bir kusurunun

bulunmaması gerekir. Aksi takdirde fail, bu kuraldan yararlanamaz. Nitekim iradi

olarak alınan alkol veya uyuĢturucu madde etkisi altında iĢlenen eylemlere bu kural

uygulanamayacaktır (TCK md 34(2)). Yani, iradi sarhoĢluk hali kusur yeteneğini

ortadan kaldıran geçici bir neden sayılmamıĢtır. KiĢi önceden kararlaĢtırdığı suçu

iĢlemeye baĢlamadan önce isteyerek alkol veya uyuĢturucu madde alabilir. Veya, fail

herhangi bir suç iĢlemeyi düĢünmeden isteyerek alkol ya da uyuĢturucu madde almıĢ

ve bu maddelerin etkisinde iken suç iĢlemiĢ olabilir. Bu durumlarda, iĢlediği suç

açısından failin kusur yeteneğinin olduğu kabul edilecektir1176.

TCK‘nin 76. maddedeki soykırım suçunda, özellikle kasten öldürme ve

bedensel veya ruhsal olarak ağır zarar verme tiplerinde failin alkol veya uyuĢturucu

madde alarak bu vahĢi suçları iĢlemek için cesaret kazanmak istemesi mümkündür. Bu

duruma tasarlanmıĢ sarhoĢluk ismi verilmektedir1177. Bilindiği gibi kusur yeteneği icra

hareketlerinin yapıldığı anda mevcut olmalıdır. Bu kuralın istisnası iradi olarak alınan

alkol veya uyuĢturucu madde etkisinde iĢlenen fiiller bakımındandır. Bu durumda

sebebinde serbest hareket kuramı (actiones libera in causa) gereği failin aslında

uyuĢturucu ya da alkol etkisinde olduğu için iradi olarak hareket etmemesine rağmen

uyuĢturucu veya alkolü alırken iradi hareket etmiĢ olduğu varsayılır. Buna göre fail

fiili iĢlemeden önce bir suç iĢlemek kastıyla iradesini kendi isteği ile serbestçe yok

ettiğine göre sonucuna katlanmalıdır1178. Bu bağlamda iĢleyeceği kasten öldürme

1176
CENTEL-ZAFER-ÇAKMUT: s. 380. Ayrıca bkz. ÖZGENÇ: s. 367-370.
1177
ÖNDER: s. 290.
1178
ÖZBEK-BACAKSIZ-KORAY: s. 195.

―KiĢi bir suçu iĢlemeye karar verdikten sonra, bu suçun icrasına henüz baĢlamadan kusur
yeteneği ortadan kalkmıĢ olabilir. Bu gibi durumlarda, sebebinde serbest hareket (actiones liberae in
causa) söz konusudur. (…) Belli bir suçu iĢlemeye karar vermiĢ olan Ģahıs, bu suçu iĢlemek
hususunda cesaret kazanmak, suç iĢlemekten kendini alıkoyan iç dürtülerin etkisinden kurtulmak gibi

439
suçunda cesaret kazanmak için alkol alan fail veya failler gerçekleĢen neticeden

sorumlu olacaklardır. Bunun için soykırım suçunu iĢlemek bağlamında cesaret

kazandırsın diye alkol veya uyuĢturucu alınmasında ayrıca failin fiili iĢlerken kasten

hareket edip etmediğine bakılacaktır.

Ġradi sarhoĢlukla ilgili bir düzenleme de Askeri Ceza Kanunu‘nda

bulunmaktadır. ACK 46. maddeye göre, ―Disiplin tecavüzünde ve kabahatlerinde veya

hizmet esnasında yapılan suçlarda ihtiyari sarhoĢluk cezayı hafifletemez‖.

H. Hata

1. Genel Olarak

Genel anlamda hata, dıĢ dünyaya ait bir Ģeyin gerçekte olduğu gibi değil, yanlıĢ

bir biçimde tanınmasına, bilinmesine neden olan zihinsel durumdur1179. Bir baĢka

anlatımla hatada irade ile gerçek birbirine uymamaktadır. Bu uygunsuzluk, ya

gerçeğin bilinmemesinden veya yanlıĢ bilinmesinden kaynaklanmaktadır1180.

Hata, kural olarak, iradenin oluĢum sürecini etki eder ve bu durumda irade,

gerçeğin yanlıĢ biçimde tasavvuru veya bilinmesi ile bozulmuĢ olarak doğar. Öte

yandan hata, sapma hallerinde olduğu gibi, iradenin gerçekleĢtirilmesi, yani suçun

iĢlenmesi aĢaması üzerinde de etki edebilir1181.

Netice ile irade arasında çıkabilecek muhtemel farklardan olan hatada gerçeğin

bilinmemesi veya yeter derecede bilinmemesi dolayısıyla yanlıĢ bir hüküm verilmesi

söz konusudur ve bu bakımdan bilmemeyi de kapsar; ancak bilmeme olumsuz bir

bir amaçla alkol veya uyuĢturucu madde alabilir. Bu durumda, iĢlediği suça iliĢkin olarak kiĢinin
kusur yeteneği var kabul edilecektir. Bkz. ÖZGENÇ: s. 367-368.
1179
TOROSLU: Ceza Hukuku …, s. 216.
1180
ÖZTÜRK – ERDEM: Uygulamalı Ceza Hukuku …, s. 211.
1181
TOROSLU: Ceza Hukuku …, s. 217.

440
nitelik taĢıdığı halde, hatada olumlu bir yön vardır; zira yanlıĢ da olsa, hata belirli bir

kanaatin varlığını ifade eder.

Bilmemeyi de ihtiva eden hata, Ceza hukuku alanında, iki Ģekilde ortaya

çıkabilir. Ya fail iĢlediği fiili cezalandıran bir kuralın bulunduğunu bilmez veya bu

kurala yanlıĢ anlam vermek suretiyle bu hususta yanılır; yahut kural bakımından

herhangi bir bilgisizliği veya yanılması olmadığı halde, iĢlediği suçun unsurlarına

iliĢkin bir hususta yanılır. Ġlk durumda hukuki bilgisizlikten, ikinci halde ise fiili veya

maddi hatadan söz edilir1182.

Buna göre, hata, kastı kaldıran hata ve kusurluluğu etkileyen hata olarak iki

Ģekilde ortaya çıkar. Kastı kaldıran hata, suçun unsurlarında hata, suçun nitelikli

unsurlarında hata ve hukuka uygunluk sebeplerinin maddi Ģartlarında hata;

kusurluluğu etkileyen hata ise, kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan bir nedenin

maddi Ģartlarında hata ve iĢlenen fiilin esasında bir haksızlık oluĢturduğu hususunda

hata olarak ayrımlanmaktadır1183.

2. TCK’nin 76. Maddesi Anlamında Hata

a. Fiili Hata

TCK‘nin 30(1). maddesinde ―fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki

maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla

taksirli sorumluluk hali saklıdır‖ denmek suretiyle fiili hata düzenlenmiĢtir.

1182
Sulhi DÖNMEZER-Sahir ERMAN: Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Ġstanbul
1997, c. 2, s. 314.
―Yanılma, tipiklikte yanılma ve haksızlık yanılması olarak ikiye ayrılır. Tipiklikte yanılma,
tipikliğin objektif nitelikteki unsurlarına yöneliktir ve kastı ortadan kaldırır. Buna karĢılık haksızlık
yanılması fiilin haksızlığı ile ilgilidir ve kusur çerçevesinde haksızlık bilincini ortadan kaldırır‖. Bkz.
ÖZTÜRK – ERDEM: Uygulamalı Ceza Hukuku …, s. 211.
1183
ÖZGENÇ: Türk Ceza Hukuku …, s. 401.

441
 Fiili hata, 30(1). maddede öngörüldüğü biçimiyle suçun kanuni tanımındaki

maddi unsurlara iliĢkindir. Bununla anlatılmak istenen, dıĢarıdan algılanabilir konu ve

olgular yanında düĢünce dünyasındaki olgulardır. Bu anlamda hata, tipte yer alan

sözgelimi suçun maddi konusu, hareket, netice, mağdur, nedensellik bağı gibi herhangi

bir unsura iliĢkin olabilir1184. Buradaki hata, suça iliĢkin kastı ortadan kaldırır. Bu hata

halinde kasten iĢlenmiĢ bir haksızlıktan bahsetmek mümkün değildir. Failin bilgisi

veya tasavvuru gerçeğe uysaydı, iĢlediği fiilin bir haksızlık teĢkil etmeyeceği

muhakkaktır1185. Gerçekten fail, ceza normunda yasaklanandan farklı bir maddi fiili

istediğinde suç oluĢturan herhangi bir fiili veya o normda öngörülen suçu oluĢturan

fiili istememektedir; yani o zarar vermeyi veya kötü davranmayı istememektedir. Bu

nedenle suç kastı yoktur ve dolayısıyla fail, kasıtlı suçtan dolayı değil, en fazla taksirli

suçtan dolayı cezalandırılabilir1186.

Kasıtlı suçlarda hata ya o fiili tamamiyle suç olmaktan çıkarır veya gerçekte

meydana gelenden baĢka bir suçun ortaya çıkmasına sebebiyet verir. Ġkinci halde yani

hata dolayısıyla gerçekte meydana gelenden baĢka bir suçun meydana gelmesi halinde

hata esaslı değildir ve kusurluluk kalmaktadır. Fakat irade ile gerçek arasındaki

ayrılık, irade lehine çözümleneceği için, fail gerçekte iĢlemiĢ olduğu suçtan dolayı

değil, iĢlemeyi kastetmiĢ olduğu suçtan dolayı cezalandırılacaktır1187.

Örneğin kısmen veya tamamen imha maksadıyla bir kasabada yaĢayan dinsel

grubun üyelerine karĢı saldırı düzenleniyor fakat saldırıyı gerçekleĢtirenler bunları

siyasi grup zannediyor.

1184
ÖZTÜRK – ERDEM: Uygulamalı Ceza Hukuku …, s. 211.
1185
ÖZGENÇ: Türk Ceza Hukuku …, s. 403; ĠÇEL-ÖZGENÇ-SÖZÜER-MAHMUTOĞLU-
ÜNVER: s. 283.
1186
TOROSLU: Ceza Hukuku …, s. 220.
1187
DÖNMEZER-ERMAN: s. 317.

442
 Veya etnik bir gruba göç halinde iken saldırı düzenlemek isteyen bir grup,

etnik grup zannettikleri karma veya baĢka bir gruba saldırı düzenliyorlar. Suçun

konusunda yanılma tasavvur edilen ve gerçekte saldırıya uğrayan konunun farklı

olmasını ifade eder. Her iki konu da aynı değerde ise failin suçun konusunda yanılması

cezalandırılabilmesi bakımından önemsizdir. Böyle bir durumda suçun konusunda

yanılma yalnızca bir saik yanılması olup, meydana gelen durum, failin tasavvuruna

göre meydana gelmesi gereken durumla önemli ölçüde örtüĢmektedir1188.

Fiil üzerinde hata nedeniyle baĢka bir suçtan sorumlu olunması, kanunda bir

fiili ortaklaĢa düzenleyen ve birbiriyle genel-özel hüküm iliĢkisi içinde olan iki norm

bulunduğunda söz konusu olabilir. Bir hükmü diğerine göre özel hüküm haline

getiren, özel hükmün fiilin genel hüküm tarafından düzenlenen unsurlarına ek olarak

en az bir tane baĢka unsura daha sahip olmasıdır. Buna göre, normlardan biri diğerinin

bütün unsurlarını kapsamakla birlikte, normu özel hale getiren baĢka unsurlara da

sahip olduğu takdirde, bu unsurları bilmeyen fail, genel hüküm tarafından düzenlenen

suçtan sorumlu olur1189.

Gerçekten TCK‘nin 76. maddesinde düzenlenen soykırım suçunu; kasten

öldürme, yaralama, kiĢi özgürlüğünü kısıtlama veya çocuk düĢürme, kısırlaĢtırma gibi

suç tiplerinden ayıran; suçun özel kastla iĢlenmesi, pasif süjenin kimliği gibi önemli

unsur farklılıkları vardır.

Bu durumda siyasi bir gruba öldürmek maksadıyla saldırıldığı düĢüncesi ile

etnik bir gruba saldırılması ya da etnik bir gruba saldırıldığı düĢünülerek siyasi bir

gruba saldırılması durumunda fail veya failler pasif süjenin bu niteliklerini

1188
ÖZTÜRK – ERDEM: s. 212-213.
1189
Devrim GÜNGÖR: Ceza Hukukunda Fiil Üzerinde Hata, Ankara 2007, s. 80.

443
bilmedikleri için soykırım suçundan değil; kasten öldürme suçundan sorumlu

olacaklardır.

b. Hukuki Hata

Hukuki hata, bir normun varlığında veya bu normun yorumlanmasındaki

hatadır1190. TCK‘nin 4. maddesinde ceza kanunlarını bilmemenin mazeret teĢkil

etmeyeceği hükme bağlanmıĢtır. Bu bağlamda failin; ceza normu üzerindeki bir hata

nedeniyle yasaklanmadığına ve dolayısıyla herhangi bir suçu oluĢturmadığına

inanmasına rağmen, gerçekte ceza normu tarafından yasaklanan fiilin aynısı olan

maddi bir fiili tasavvur ettiğinde, istediğinde ve gerçekleĢtirdiğinde ceza kuralı

üzerinde bir hata söz konusu olur1191. Diğer bir deyiĢle hukuki hata, özellikle failin

yasak normu bilmediği, onun geçerlilik alanını yanlıĢ yorumladığı için haksızlık

yaptığı bilincine sahip olmaması durumunda söz konusu olur1192.

TCK‘nin 30(4). maddesinde iĢlediği fiilin haksızlık oluĢturduğu hususunda

kaçınılmaz bir hataya düĢen kiĢinin cezalandırılmayacağı düzenlenerek ceza

kanunlarını bilmemenin mazeret sayılmayacağı kuralına bir istisna getirilmiĢtir.

Buna göre, eğer fiilin iĢlenmesi sırasında failde haksızlık yaptığı bilinci yoksa

ve bu hata kaçınılabilir değilse, fail kusurlu hareket etmiĢ olmaz. Bu anlamda haksızlık

bilinci, fiilin, hukukun maddi değerler düzenine aykırılık oluĢturduğunun ve bu

bakımdan hukuken yasak olduğunun bilinmesini ifade eder1193.

GerçekleĢtirdiği haksızlık dolayısıyla kiĢinin cezalandırılabilmesi için iĢlediği

fiilin bir haksızlık teĢkil ettiğini gerçekten, reel olarak, aktüel olarak bilmesi gerekmez.

1190
ÖNDER: s. 337.
1191
TOROSLU: Genel Hükümler …, s. 219.
1192
ÖZTÜRK-ERDEM: Uygulamalı Ceza Hukuku …, s. 216.
1193
ÖZTÜRK-ERDEM: Uygulamalı Ceza Hukuku …, s. 216.

444
KiĢi, her ne kadar iĢlediği fiilin haksızlık teĢkil ettiğini hakikaten bilmiyorsa da, sahip

olduğu akletme yeteneği, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre

itibarıyla bu fiilin haksızlık teĢkil ettiğini kavrayacak durumda olabilir. Bu durumda

kiĢi iĢlediği fiilin haksızlık teĢkil ettiğini bilmiyor ise; o zaman bu yanılgının

kaçınılabilir olup olmadığı araĢtırılacaktır. Bu yanılgının kaçınılabilir olduğunun kabul

edilmesi halinde1194 fail cezalandırılmayacaktır.

Failin, davranıĢın haksızlık oluĢturduğunu bilmesi yeterlidir; farklı inanca

dayanarak veya hukuk dıĢı nedenlerle hukuk normunun yanlıĢ olduğunu veya

bağlayıcı olmadığını düĢünmesinin sorumluluğa bir etkisi yoktur1195.

TCK‘nin 76. maddesinde düzenlenen ve soykırım suçu teĢkil eden hareketlerin

suç olduğunun failce bilinmemesi durumunda; bu bilmeme halinde ilk önce bu

hatanın kaçınılabilir olup olmadığına bakılacaktır. Failin, kitlesel öldürmelerin,

yaralamaların suç olarak düzenlendiğini bilmediğine dair savunması itibar

görmeyecektir. Nihayetinde burada failin, iĢlediği fiilin haksızlık teĢkil ettiğini veya

antisosyalliğini kavrayabilecek durumda olduğu kabul edilmelidir.

Ġ. ZamanaĢımı

Belirli bir sürenin geçmesi, Devletin ceza veya infaz iliĢkilerini devam

ettirmesinde sosyal yararı yok edebilir; zamanın hatıraları silici ve yumuĢatıcı etkisi

bu iliĢkiyi de etkiler. Bunun içindir ki, hukukun diğer alanlarında dava hakkını

etkileyen, davanın açılmamasını gerektiren zamanaĢımı, ceza hukukunda hem ceza

iliĢkisinin düĢmesini, hem de ceza iliĢkisi kesin hükümle sonuçlanıp infaz iliĢkisi

1194
Ġzzet ÖZGENÇ-Cumhur ġAHĠN: Uygulamalı Ceza Hukuku, Ankara 2001, s. 236-237;
ÖZTÜRK-ERDEM: Uygulamalı Ceza Hukuku ..., s. 216-217.
1195
ÖZTÜRK-ERDEM: Uygulamalı Ceza Hukuku …, s. 217.

445
kurulduğu takdirde, bu iliĢkinin de ortadan kalkmasını gerektirir. Böylece sadece

belirli bir zamanın geçmesi gibi doğal bir olay, ceza veya infaz iliĢkisini ortadan

kaldırmak suretiyle, hukuki bir nitelik almıĢ olur. Bu anlamda ceza iliĢkisini düĢüren

zamanaĢımına ―dava zamanaĢımı‖, infaz iliĢkisini ortadan kaldırana ise ―ceza

zamanaĢımı‖ adı verilir1196.

Bir suç için zamanaĢımının iĢleyip iĢlemeyeceği yasa koyucunun takdirindedir.

Yasa koyucu bazı suç tipleri açısından zamanaĢımının iĢlemeyeceği konusunda

düzenleme yaparken çeĢitli ölçütleri göz önüne alabilir. TCK‘deki zamanaĢımı

düzenlemeleri incelendiğinde dava ve ceza zamanaĢımıyla ilgili 66. ve 68.

maddelerde ―TCK‘nin İkinci Kitabının Dördüncü Kısmında yazılı ağırlaştırılmış

müebbet hapis veya on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçların yurt dışında

işlenmesi halinde dava zamanaşımının, yine aynı suçlara ilişkin aynı cezalar

konusunda da ceza zamanaşımının uygulanmayacağı‖ düzenlenmiĢtir. Burada yasa

koyucu yaptığı tercihle ―Millete ve Devlete KarĢı ĠĢlenen Suçlar‖dan yurt dıĢında

iĢlenip de belirli ceza sınırını aĢanlar hakkında zamanaĢımının iĢlemeyeceğini

düzenlemiĢtir.

Öte yandan nerede iĢlenirse iĢlensin, TCK‘de zamanaĢımına uğramayacak üç

suç tipi öngörülmüĢtür. Bunlar 76. maddedeki soykırım suçu, 77. maddedeki

insanlığa karĢı iĢlenen suçlar ve 78. maddedeki bu suçları iĢlemek için örgüt

kurmaktır.

76. maddedeki soykırım suçu ve 78. maddedeki soykırım suçu iĢlemek için

örgüt kurma suçlarında zamanaĢımının iĢlemeyeceğine dair düzenlemelere kaynaklık

eden BirleĢmiĢ Milletler‘in ―Savaş Suçlarına ve İnsanlığa Karşı İşlenen Suçlarda

1196
Sulhi DÖNMEZER-Sahir ERMAN: Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Ġstanbul
1997, c. 3, s. 243.

446
Zamanaşımı Hükümlerinin Uygulanmayacağına Dair Sözleşme‖1197dir. BirleĢmiĢ

Milletler Genel Kurulu‘nun 26 Kasım 1968 tarih ve 2391 sayılı kararı ile imzaya

açılan SözleĢme, 11 Kasım 1970 tarihinde yürürlüğe girmiĢtir.

SözleĢmenin giriĢ bölümünde savaĢ suçları ve insanlığa karĢı iĢlenen suçlarla

ilgili deklerasyonlarda, metinlerde ve sözleĢmelerde zamanaĢımı konusunda hüküm

bulunmadığı vurgusu yapıldıktan sonra bu suçların uluslararası hukukta en ağır

suçlardan olduğu tespiti yapılmıĢtır. Bunun sonucu olarak insan haklarının ve temel

özgürlüklerin korunması, halklar arasındaki iĢbirliğinin sağlanması ve uluslararası

barıĢın veya güvenliğin korunması için bu suçlarla etkili bir Ģekilde mücadele etmek

gerekmektedir.

Ancak, savaĢ suçlarında ve insanlığa karĢı iĢlenen suçlarda, yerel hukuk

sistemlerinin adi suçlara uyguladıkları zamanaĢımının uygulanması yukarıda bahsi

geçen mücadeleyi etkilemekte ve bu suçlardan sorumlu olanların yargılanmasını ve

cezalandırılmasını engellemektedir.

SözleĢmenin 1. maddesinde, Nüremberg Statüsü‘nde ve 1949 Cenevre

Konvansiyonu‘nda yer alan savaĢ suçlarının, yine Nüremberg Statüsü‘nde

düzenlenen insanlığa karĢı iĢlenen suçların ve 1948 tarihli Soykırım

SözleĢmesi‘ndeki soykırım teĢkil eden fiillerin iĢlendiği zamana bakılmaksızın

zamanaĢımına uğramayacağı düzenlenmiĢtir.

1197
SözleĢme metni için bkz. http://www.icrc.org/ihl.nsf/FULL/435?OpenDocument [20.03.2008].
SözleĢmenin hazırlık çalıĢmaları ve yaĢanan tartıĢmalar konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Natan
LERNER: ―The Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes‖,
Israel Law Review, vol. 4, 1969, p. 512-533.

Avrupa Konseyi‘nin de zamanaĢımı hükümlerinin insanlığa karĢı iĢlenen suçlara ve savaĢ

suçlarına uygulanmayacağına dair bir sözleĢmesi bulunmaktadır. 25.01.1974 tarihinde imzaya açılan
SözleĢme, 27.06.2003 tarihinde yürürlüğe girmiĢtir. Türkiye, bu SözleĢmeyi de imzalamamıĢtır.
SözleĢme metni için bkz. http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/082.htm [20.03.2008].

447
 SözleĢme 4. maddesi ile de taraf devletlere, anayasal usullerine uygun olarak

zamanaĢımı gibi sınırlamaların kaldırılması yönünde tüm yasal veya diğer tedbirleri

alması konusunda bir yükümlülük getirmektedir.

Türkiye, ―Savaş Suçlarına ve İnsanlığa Karşı İşlenen Suçlarda Zamanaşımı

Hükümlerinin Uygulanmayacağına Dair Sözleşmeye‖ye taraf olan devletlerden

olmamasına rağmen insanlığa karĢı iĢlenen suçlarda ve soykırım suçunda

SözleĢme‘ye uygun olarak zamanaĢımı uygulanmayacağını düzenlemiĢtir.

J. TCK’nin 76. maddesinin Yer Bakımından Uygulanması

TCK‘nin 8. maddesinde; ―Türkiye‘de işlenen suçlar hakkında Türk kanunları

uygulanır. Fiilin kısmen veya tamamen Türkiye‘de işlenmesi veya neticenin Tür-

kiye‘de gerçekleşmesi hâlinde de suç, Türkiye‘de işlenmiş sayılır‖ denmek suretiyle

mülkilik ilkesi kabul edilmiĢtir. Bunun sonucunda Türkiye‘de iĢlenen soykırım

suçlarında mülkilik ilkesi gereği TCK‘nin 76. maddesi uygulanacaktır.

Diğer yandan ülke dıĢında iĢlenen suçların, suçun iĢlendiği yere, failin ve

mağdurun vatandaĢlığına bakılmaksızın kovuĢturulmasına izin verilmesi olarak

tanımlanan evrensellik ilkesi1198 de TCK‘de düzenlenen soykırım suçu açısından

uygulama alanı bulmaktadır.

1198
Faruk TURHAN: ―Türk Ceza Kanunu‘nun Yer Bakımından Uygulanmasında Evrensellik İlkesi
ve Yeni TCK (madde 13)‖, Hukuki Perspektifler Dergisi, sy. 4, Agustos 2005, s. 202.

―Evrensellik ilkesi, hukuk düzeninin ortak düĢmanına karĢı mücadelede devletlerin

dayanıĢmasının bir sonucudur. Evrensellik ilkesine dayanarak ulusal ceza kovuĢturması, ―bütün
kültür devletlerinde tanınmıĢ hukuki menfaatleri ihlal eden‖ fiiller hakkında geçerli olması gerektiği
ileri sürülmektedir. Evrensellik ilkesini diğer ilkelerden ayıran fark, bu ilke uyarınca devlet –en
azından sadece- kendi menfaatlerini korumak için değil, uluslararası toplumun menfaatlerini korumak
için harekete geçmesidir. Evrensellik ilkesi uyarınca yapılan ceza kovuĢturmasında, kovuĢturma
yapan devletin birincil çıkarları değil, bütün insanlığı ilgilendiren ve evrensel olarak kabul edilmiĢ
hukuki menfaatlerin korunması söz konusu olmaktadır‖. Bkz TURHAN: ―Türk Ceza Kanunu‘nun
…‖, s. 202.

448
 Ancak tarafı olduğumuz Soykırım SözleĢmesi soykırım suçu bağlamında

evrensel yargı yetkisi gibi bir zorunluluk getirmemektedir1199. SözleĢmenin 5.

maddesi, taraf devletlerin Anayasaları ile uyumlu olarak SözleĢmenin hükümlerine

etkinlik kazandıracak yasal düzenlemeler yapma mecburiyetinden bahsederken

özellikle faillerin etkili cezalarla cezalandırılmasını öngörmektedir. Öte yandan

SözleĢmenin 6. maddesi, soykırım suçu sanıklarının fiilin iĢlendiği yerdeki yetkili

mahkemelerce veya ilerde kurulacak bir uluslararası ceza mahkemesinde

yargılanmalarını düzenlemektedir.

Soykırım gibi uluslararası hukukun ağır ihlallerinde evrensellik ilkesinin

uygulanmasını haklı çıkaran görüĢler bulunmaktadır. Bir görüĢe göre, bir devletin,

ülkesinde iĢlenen uluslararası suçlar hakkında mülkilik ilkesi ya da kendi

vatandaĢları tarafından iĢlenen suçlar hakkında faile göre Ģahsilik ilkesi uyarınca

öncelikli yargı yetkisine sahip olduğu ve bu durumda evrensellik ilkesine dayanan bir

yargı yetkisinin uluslararası hukukun baĢka devletlerin iç iĢlerine karıĢma yasağını

ihlal edeceği ileri sürülebilir. Ancak uluslararası suçların en önemli özelliği, suçun

iĢlendiği yerdeki devlet organlarının bu suçların iĢlenmesine aktif olarak, en azından

pasif Ģekilde katılmalarıdır. Bu nedenle bu suçlar hakkında ceza kovuĢturmasının, bu

devlete bırakılması uygun bir çözüm olamaz. Diğer taraftan failin vatandaĢı olduğu

devlet de bir uluslararası suç ithamı ile karĢılaĢan vatandaĢını korumak ihtiyacıyla

1199
TURHAN‘a göre, evrensellik ilkesinin kapsamına giren suçların iki özelliği bulunmaktadır.
Bunlardan ilki, anılan suçların insanlığın barıĢ ve güvenliği açısından zarar ya da tehdit oluĢturması
ikincisi ise suçların cezalandırılmasıyla evrensel alanda korunması kabul edilen hukuki menfaatlerin
korunması söz konusu olduğu için, suçların uluslararası bir sözleĢmede veya uluslararası teamül
hukukuna göre kovuĢturulmasının kabul edilmiĢ olmasıdır. Ancak yine TURHAN‘a göre, söz konusu
sözleĢmede o suçun kovuĢturulmasında evrensellik ilkesinin açıkça kabul edilmiĢ olması da zorunlu
değildir; fiilin cezasız kalmaması gerektiği sözleĢmenin içeriğinden çıkarılabilir. Bkz TURHAN:
―Türk Ceza Kanunu‘nun …‖, s. 202; Aynı Ģekilde s. 204.

449
davranabileceği için ceza kovuĢturmasının bu devlete bırakılması da evrensel hukuki

değerlerin korunması açısından da emin bir yol değildir1200.

Evrensellik ilkesinin Türk ceza hukukunda uygulanması sonucunda, soykırım

suçu nerede iĢlenmiĢ ve fail ile mağdurun vatandaĢlığı ne olursa olsun Türkiye‘de

soruĢturma ve kovuĢturma yapılabilecektir. TCK‘nin 13(1)(a). maddesine göre

soykırım suçunun vatandaĢ veya yabancı tarafından, yabancı ülkede iĢlenmesi

hâlinde Türk kanunları uygulanacaktır. Bu durumda cezaların belirlenmesinde yurt

dıĢında iĢlendikleri halde, yabancı yasa lehe de olsa, göz önüne alınmayacaktır1201.

TCK‘nin 13. maddesinde yer alan evrensellik ilkesinin, madde kapsamına

alınmıĢ diğer suçlar gibi soykırım suçunda uygulanmasında da sorunlar

çıkabilecektir. Sorunlardan ilki, yurtdıĢında iĢlenen soykırım suçunun, fiilin iĢlendiği

ülkede suç olarak düzenlenmemesi halidir. TCK‘nin 13. maddesine bakıldığında,

soykırımın Türkiye‘de kovuĢturulabilmesi için fiilin iĢlendiği ülkede de suç olması

Ģartının aranıp aranmayacağı anlaĢılamamaktadır. Bu noktada yabancı kanunun göz

önünde bulundurulmasını düzenleyen TCK‘nin 19. maddesine bakılması

gerekecektir. TCK‘nin 19(1). maddesinde Türkiye'nin egemenlik alanı dışında

işlenen suçlar dolayısıyla Türkiye'de yargılama yapılırken, Türk kanununa göre

verilecek olan ceza, suçun işlendiği ülke kanununda öngörülen cezanın üst sınırından

fazla olamayağı düzenlenmiĢtir. Ancak sonuç cezaya iliĢkin olarak yabancı

kanundaki sınırı aĢmama kuralının istisnası da aynı maddede suçun Türkiye‘nin

güvenliğine karĢı veya zararına ve Türk vatandaĢına ya da Türk kanunlarına göre

kurulmuĢ özel hukuk tüzel kiĢiliklerinin zararına iĢlenmesi halleri olarak

1200
TURHAN: ―Türk Ceza Kanunu‘nun …‖, s. 205.
1201
―Yasakoyucunun ―Türk kanunları uygulanır‖ Ģeklinde ayrıca bu hususu vurgulaması yabancı
yasanın göz önüne alınmasını engellemek içindir‖. CENTEL-ZAFER-ÇAKMUT: s. 141.

450
öngörülmüĢtür. Yani yukarıda sayılanlara karĢı iĢlenen suçlarda yabancı kanun göz

önünde bulundurulmayacaktır.

Bir görüĢe göre, eğer suç Türkiye‘ye veya bir Türk‘e karĢı iĢlenmiĢse fiilin

iĢlendiği yerde de suç teĢkil edip etmediği TCK‘nin 13. maddesi açısından önemli

değildir. Buna karĢın suç, bir yabancıya veya bir uluslararası hukuki menfaate

yönelikse sorunun nasıl cevaplandırılacağına kanun maddesi ve gerekçesinden

hareketle bir cevap bulmak mümkün değildir1202.

Bu noktada sorun iki Ģekilde çözülebilecektir. Ġlki, suçun iĢlendiği yabancı

ülkede soykırım suçuyla ilgili bir düzenleme bulunmaması durumunda Türkiye‘de

yargılamayı yapan mahkeme, gözetecek bir üst sınır olmadığı için Türk kanunlarına

göre yargılamayı yapıp cezayı verecektir. Ġkincisi ise tamamen farklı bir çözüm

getirmekte ve de yargılamayı engellemektedir. Buna göre TCK‘nin 19. maddesinde

Türkiye‘nin egemenlik alanı dışında işlenen suçlar ifadesinden anlaĢılması gereken

iĢlenen fiilin yabancı ülkede de suç olması gerektiğidir. Bu durumda iĢlenen fiil

yabancı ülkede suç değilse Türkiye‘de de kovuĢturma yapılamayacaktır 1203.

Bu durumda çözüm TURHAN‘ın önerdiği biçimde olmalıdır. Buna göre,

soykırımın uluslararası bir suç olması, bu suçta devletlerin dayanıĢması ve evrensel

hukuki menfaatlerin korunması söz konusu olduğu ve bu suçların cezasız

kalmamasının sağlanması olduğu için iĢlendiği yerde –istisnaen- fiilin suç teĢkil

etmemesi halinde, Türk hakimi tarafından yabancı kanun değil Türk kanunu dikkate

alınmalıdır1204.

1202
Bkz. TURHAN: ―Türk Ceza Kanunu‘nun …‖, s. 204.
1203
Aynı çözüm için bkz. TURHAN: ―Türk Ceza Kanunu‘nun …‖, s. 204.
1204
TURHAN: ―Türk Ceza Kanunu‘nun …‖, s. 204.

451
 Ancak burada Ģöyle bir sorun ortaya çıkabilir. Örneğin soykırımın suç olarak

düzenlenmediği bir ülkede, dinsel gruba mensup kiĢilere yönelik imha maksadıyla

bedensel veya ruhsal olarak ağır zarar görmelerini sağlayan eylemler

gerçekleĢtirilmiĢ olsun. Failler Türkiye‘de yargılanırken, iĢledikleri fiillerin kendi

ülkelerinde yaralama suçu olarak düzenlendiği savunması yaparlarsa; bu savunma

dikkate alınıp yargılama sonunda o ülkede yaralama suçu için öngörülmüĢ cezadan

fazla cezanın verilmemesi gibi bir durum olabilecek midir?

Kanaatimizce burada bakılması gereken iĢlenen suçun isminden ziyade

unsurlarıdır. Soykırım suçunun unsurlarının yaralama suçundan farklı olduğu

ortadayken bu durumda Türk mahkemesinin, yaralama suçu savunmasını kabul

etmeyip o ülkede soykırımın suç olmadığı sonucuna varıp Türk kanunlarını

uygulaması gerekecektir. Diğer yandan TCK‘nin 76. maddesinde soykırım olarak

tanımlanan fiil, baĢka bir devletin yasasında örneğin insanlığa karĢı suç olarak da

isimlendirilmiĢ olabilir. Bu durumda da suçun unsurlarına bakılması gerekecektir.

Unsurlar aynı ise, salt suç tipinin isminin farklı olması doğrudan Türk kanunlarının

uygulanmasını gerektirmeyecektir.

Evrensellik ilkesinin soykırım suçu bakımından uygulanmasında

karĢılaĢılabilecek ikinci sorun Türkiye‘de bulunmayan sanık hakkında evrensellik

ilkesine göre in absentia ceza kovuĢturması yapılabilip yapılamayacağıdır.

TCK‘nin 13. maddesinde yine bu konuda bir açıklık bulunmamaktadır.

29.06.2005 tarih ve 5377 sayılı Kanun ile ilgili Adalet Komisyonu raporunda,

TCK‘nin 13. maddesinde sayılan suçlardan dolayı Türkiye‘de soruĢturma ve

kovuĢturma yapılabilmesi için failin Türkiye‘de bulunması gerektiği görüĢü

452
savunulmuĢtur. Ancak bu görüĢün Kanunun hangi hükmüne dayandığı

açıklanmamıĢtır1205.

Yabancı ülkede iĢlenen bazı suçlardan dolayı, vatandaĢ veya yabancı olan

fail hakkında Türkiye‘de yargılama yapılabilmesi için failin Türkiye‘de bulunması

bir muhakeme Ģartıdır. Nitekim TCK‘nin 11 ve 12. maddelerine göre, yurt dıĢında

iĢlenen bazı suçların faili, ―Türkiye‘de bulunduğu takdirde‖ Türk kanunlarına göre

cezalandırılabilecektir1206. Ancak ġAHĠN‘in de ifade ettiği gibi Türkiye‘de bulunma

Ģeklindeki muhakeme Ģartı sadece TCK‘nin 11 ve 12. maddelerde düzenlenmiĢtir.

Yukarıda belirtildiği gibi TCK‘nin 13. maddesinde böyle bir ifade bulunmamaktadır.

Diğer yandan, CMK‘nin 160. maddesine göre, Cumhuriyet savcısı, ihbar

veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez

kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin

gerçeğini araştırmaya başlar. Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve

adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri

marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına

almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür. Yine CMK‘nin 170 (2).

maddesine göre ise, Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği

hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler.

Ceza davasının açılabilmesi için, sadece fiilin ve failin açık kimliğinin

bilinmesi yeterlidir. Sanığın hazır bulunmaması davanın açılmasına engel teĢkil

1205
TURHAN: ―Türk Ceza Kanunu‘nun …‖, s. 210.

―Öncelikle belirtilmek gerekir ki, Türk Ceza Kanununun 13 üncü maddesinde sayılan
suçlardan dolayı Türkiye'de soruĢturma ve kovuĢturma yapılabilmesi için failin Türkiye'de bulunması
gerekir‖. TBMM Adalet Komisyonunun 24.06.2005 tarihli ve Esas 1/1042, Karar 91 sayılı
raporu, http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss958m.htm [20.03.2008]

1206
Cumhur ġAHĠN: Ceza Muhakemesi Hukuku I, Ankara 2007, s. 61.

453
etmez1207. Bunun sonucu olarak savcı elinde yeterli delil varsa yurdıĢında suç iĢleyen

yabancı hakkında kamu davası açabilecektir.

Ancak muhakemenin iĢbirliği halinde yapılabilmesi, suç Ģüphesi altında

bulunan kiĢinin muhakeme iĢlemlerinde hazır bulunmasını gerekli kılmaktadır.

Hazır bulunma, sanık için hem hak hem de yükümlülüktür1208. Bunun sonucu olarak

CMK 193. maddeye göre sanık hazır olmadığında, kural olarak, yapılamayan

yargılamadır1209.

Sanığın hazır olmaması durumunda yargılama yapılabileceği haller CMK‘de

sınırlı sayıda belirtilmiĢtir. Bunlar gaiplik (CMK 244-246), sanığın yokluğu (CMK

194-196, 200, 204) ve kaçaklıktır1210 (CMK 247-248).

Yabancı ülkede soykırım suçu iĢleyip de Türkiye‘de Adalet Bakanının talebi

ile hakkında, soruĢturmayı müteakip kamu davası açılan kiĢiyle ilgili olarak

CMK‘de yer alan gaiplik kurumu uygulama alanı bulabilecektir. Buna göre,

CMK‘nin 244. maddesinde gaip olarak isimlendirilen ve bulunduğu yer bilinmeyen

veya yurt dıĢında bulunup da yetkili mahkeme önüne getirilemeyen veya getirilmesi

uygun bulunmayan sanık hakkında duruĢma açılamayacaktır; ancak mahkeme,

delillerin ele geçirilmesi veya korunması amacıyla gerekli iĢlemleri yapacaktır.

Bu noktada gaibin Mahkemenin karĢısına çıkartılması için geri verme talebi

yoluna da gidilebilecektir1211.

1207
Bahri ÖZTÜRK-Mustafa Ruhan ERDEM: Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Yeni
CMK‘ya Göre YenilenmiĢ, Ankara 2006, s. 94; Nevzat TOROSLU-Metin FEYZĠOĞLU: Ceza
Muhakemesi Hukuku, Ankara 2006, s. 53; Veli Özer ÖZBEK: Yeni Ceza Muhakemesi Kanununun
Anlamı, Ankara 2005, s. 791.
1208
ġAHĠN: s. 64.
1209
ÖZTÜRK-ERDEM: s. 94; ġAHĠN: s. 64; ÖZBEK: Yeni Ceza Muhakemesi …, s. 919.
1210
―Gaiplik ve gerek kaçaklıkta kendisine ulaĢılamayan bir sanık söz konusudur. Ancak gaiplikte bu
durum bilinçli bir Ģekilde yaratılmıĢ değil iken kaçaklık durumunda sanık bunu her zaman bilerek ve
isteyerek gerçekleĢtirmektedir. Gaipliği kaçaklıktan ayıran en önemli ölçüt budur‖. Bkz. ġAHĠN: s.
64-65.

454
 TCK‘nin 13. maddesinin 5377 sayılı Kanun‘un 3. maddesi ile değiĢik 2.

fıkrasına göre, madde kapsamındaki suç tiplerinden bazıları hakkında Türkiye‘de

yargılama yapılabilmesi için Adalet Bakanı‘nın talebi gerekmektedir1212. Bu

durumda yurt dıĢında iĢlenen bir soykırım suçundan dolayı Türkiye‘de yargılama

yapılabilmesi Adalet Bakanı‘nın talebine bağlı olacaktır.

Yetkili makamın yani Adalet Bakanı‘nın yetkili savcıdan dava açmasını

istemesine ―talep‖ denmektedir. Bu durum takibi talebe bağlı suçlar olarak

isimlendirilebilir1213. ġu halde talep bazı suçlar bakımından, devletin resmi bir

makamının Ģikayetidir1214. Fakat Ģikayet ile talep arasında farklar bulunmaktadır.

Zira Ģikayet süreye tabi iken dava zamanaĢımı dolmamak kaydıyla her zaman talepte

bulunulabilir. ġikayet üzerine savcı dava açmak zorunda değil iken, talep üzerine

dava açmak zorundadır1215. Öte yandan Ģikayet geri alınabilirken talep geri

alınamaz1216.

5377 sayılı Kanun ile 13. maddede değiĢiklik yapılmadan önce madde

metnindeki soykırım ve diğer suçlar bakımından Adalet Bakanı‘nın talebinin

1211
Aynı görüĢ için bkz. TURHAN: ―Türk Ceza Kanununun …‖, s. 211, dpn. 87.
1212
(Ek: 29.06.2005 – 5377/3 md.) Ġkinci Kitap, Dördüncü Kısım altındaki Üçüncü, Dördüncü, Be-
Ģinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerde yer alanlar hariç; birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı
Türkiye‘de yargılama yapılması, Adalet Bakanının talebine bağlıdır.
1213
ÖZTÜRK-ERDEM: s. 85.
1214
ġAHĠN: s. 58.
1215
TOROSLU-FEYZĠOĞLU: s. 51; ġAHĠN: s. 58.

ġAHĠN, talep üzerine dava açılmasının zorunlu oluĢunun, savcının delillerin iddianame
düzenlemek için yeterli olup olmadığı hususundaki takdir yetkisini ortadan kaldırmakla birlikte,
böyle bir zorunluluğun, aynı Ģekilde, iddianameyi kabul edilebilirlik yönünden değerlendirecek olan
mahkemeyi de bağlayacağı ve iadeyi gerektiren baĢka sebep bulunmadığı takdirde, mahkemenin,
delilin dava açmak için yeterli olmadığı gerekçesiyle iddianameyi iade edemeyeceği düĢüncesindedir.
Bkz. ġAHĠN: s. 58.

Talep üzerine savcının dava açmak zorunda olmadığı görüĢü için bkz. Nur CENTEL-
Hamide ZAFER: Ceza Muhakemesi Hukuku, Ġstanbul 2006, s. 91.
1216
ġAHĠN: s. 58.

455
gerekmesi Ģeklinde bir düzenleme bulunmamaktaydı. Kanaatimizce yapılan

değiĢiklikle bu Ģartın getirilmesinin sebepleri Ģunlar olabilir:

Birincisi, böyle bir Ģartın getirilmemiĢ olması halinde dünya üzerinde

soykırıma maruz kaldığını söyleyen herkes bir kere Türkiye‘de savcılığa vereceği bir

dilekçe ile dava açılmasını isteyecektir. Savcılık da elinde yeterli delil olduğunda

kamu davasını açmak zorunda kalacaktır. Bunun sonucunda Türk yargı mercileri

haritada yeri bile bulunamayacak yerlerdeki iç çatıĢmalar konusunda yargılama

yapma yetkisine sahip olacaktır. Bu durum Türkiye‘de birçok davanın açılmasına

sebebiyet verebilecektir.

Ġkincisi, yukarıda ifade edilen davaların açılması Türkiye‘nin dıĢ iliĢkilerine

zarar verebilecek ve uluslararası hukuk sorunlarının çıkmasına sebep olabilecektir.

Örneğin değiĢiklikten önce ABD BaĢkanı George Bush veya o zamanki Ġngiltere

BaĢbakanı Tony Blair hakkında iĢgal altındaki Irak ve Afganistan‘da iĢlenen

suçlardan dolayı Türkiye‘de savcılığa baĢvurulduğunda yeterli delil de sunulduğunda

dava açılması zorunlu olacaktır. Bu durumda bir ülkenin yargı bağıklığını haiz devlet

baĢkanı Türkiye‘de soruĢturulur bir hale gelecektir.

13. madde değiĢikliğini de barındıran 27.05.2005 tarih ve 5357 sayılı ―Türk

Ceza Kanununda DeğiĢiklik Yapılmasına Dair Kanunun‖ madde gerekçesi ve bu

görüĢümüzü destekler niteliktedir. 5357 sayılı Kanunun madde gerekçesinde 13.

maddedeki değiĢikliğin sebebi Ģöyle açıklanmıĢtır:

―Kanunun 13 üncü maddesinde sayılan belli suçlardan dolayı, kim tarafından,

nerede ve hatta, kime karşı işlenmiş olursa olsun, Türkiye'de Türk kanunlarına göre

yargılama yapılabilecektir. Ancak, bu suçlardan bir kısmıyla ilgili olarak "kamu

davasının açılmasında mecburilik kuralı"nın benimsenmesi, bazı durumlarda politik

bir sorun ortaya çıkarabilecek bir mahiyet taşımaktadır. Bu nedenle, madde metnine

456
ikinci fıkra olarak eklenen bu hükümle, maddede yer alan ve birinci fıkranın (b)

bendinde sayılanlar dışındaki diğer suçlardan dolayı Türkiye'de yargılama

yapılabilmesi Adalet Bakanının talebine bağlı tutulmuştur‖1217.

CumhurbaĢkanı ise 5377 sayılı Kanunla TCK‘nin 13. maddesinde yapılan

değiĢikliği TBMM‘ye aĢağıdaki gerekçelerle geri göndermiĢtir:

―1- İncelenen Yasa'nın 3. maddesiyle, 5237 sayılı Türk Ceza Yasası‘nın 13.
maddesine eklenen 2. fıkrada, "(2) İkinci Kitap, Dördüncü Kısım altındaki Üçüncü,
Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerde yer alanlar hariç; birinci fıkra
kapsamına giren suçlardan dolayı Türkiye'de yargılama yapılması, Adalet
Bakanının talebine bağlıdır." denilmiş; buna bağlı olarak maddenin (2). fıkrası da
(3). fıkra olmuştur.

Düzenlemeyle, fıkrada belirtilen ayrıklıklar dışında, yabancı ülkede işlenen

(…) suçları nedenleriyle Türk yurttaşı olup olamadığına bakılmaksızın failin
Türkiye'de yargılanabilmesi Adalet Bakanı'nın istemine bağlı tutulmuştur.

Madde gerekçesinde, Adalet Bakanı'na bu yetkinin verilmesi, sayılan

suçlardan bir kısmıyla ilgili olarak "kamu davasının açılmasında zorunluluk
kuralı"nın benimsenmesinin, kimi durumlarda politik bir sorun yaratabilecek
nitelikte olmasına bağlanmıştır. Madde gerekçesinden de açıkça anlaşıldığı gibi,
fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı failin Türkiye'de yargılanabilmesi Adalet
Bakanı'nın takdirine bırakılmıştır. Bu yetkinin yaratacağı sonuca göre, yurt dışında
aynı suçu işleyen iki kişiden biri Adalet Bakanı'nın istemi üzerine Türkiye'de
yargılanacak, diğeri, istemde bulunulmazsa yargılamadan kurtulabilecektir.

Gerek 765 sayılı önceki Türk Ceza Yasası'nın 4., gerek 5237 sayılı Türk Ceza
Yasası‘nın 13. maddelerinde, Devlet'in yabancı bir ülkede suç işleyen "yurttaşını"
cezalandırması, "suç failine göre kişisellik" ilkesi gözönünde tutularak
düzenlenmiştir.

1217
Kilis Milletvekili Hasan Kara ile 2 Milletvekilinin; Türk Ceza Kanununda DeğiĢiklik
Yapılmasına Dair Kanun Teklifi ve Adalet Komisyonu Raporu (2/452), Dönem: 22, Yasama Yılı: 3,
Sıra Sayısı: 901.

457
 Bu düzenlemelerin amacı, yabancı ülkede suç işleyen, ancak kendi ülkesine
döndüğü için ve "yurttaşların verilmemesi ilkesi" nedeniyle suçu işlediği ülkede
cezalandırılamayan kişinin, kimi koşullarla ülkesinde cezalandırılmasını
sağlamaktır. Böylece, nerede işlenirse işlensin hiçbir suç cezasız kalmayacaktır.

Bununla birlikte, 765 sayılı önceki Türk Ceza Yasası'nın 6. maddesinde,

incelenen Yasa'nın 3. maddesiyle getirilen sistemden farklı biçimde, yabancı ülkede,
Türkiye ya da Türk yurttaşının zararına cürüm işleyen "yabancıların" Türkiye'de
yargılanabilmesi, diğer koşulların yanında Adalet Bakanı'nın istemine bağlı
kılınmış, suçun bir Türk yurttaşınca işlenmesi durumu öngörülmemiştir.

Oysa, incelenen Yasa'nın 3. maddesiyle getirilen düzenlemede, Türk-yabancı

ayrımı yapılmaksızın, fıkrada belirtilen suçlar nedeniyle Türkiye'de yargılama
yapılabilmesi Adalet Bakanı'nın istemine bağlanmıştır.

Gerçi, 5237 sayılı Türk Ceza Yasası‘nın 13. maddesinin 2. fıkrasında, yabancı
bir ülkede işlediği suç nedeniyle o ülkede yargılanan kişilerin Adalet Bakanı'nın
istemiyle Türkiye'de yeniden yargılanabilmelerini olanaklı kılan bir kural vardır.
Ancak, bu kural, bir kişinin aynı suçtan ikinci kez yargılanmaması ilkesine karşın,
fıkrada sayılan suçların önemi nedeniyle, Devlet'in egemenlik hakkı gözetilerek
getirilmiştir.

İncelenen Yasa'nın 3. maddesiyle eklenen 2. fıkra kuralında ise, kapsama giren

suçları işleyen kişilerin Türkiye'de yargılanmaları Adalet Bakanı'nın istemine bağlı
tutulurken, suçun önemi gözönünde bulundurulmadığı gibi, failin ya da faillerin
yabancı ülkede yargılanıp yargılanmadıklarına da bakılmamaktadır.

Başka bir anlatımla, 5237 sayılı Yasa‘nın 13. maddesinin 2. fıkrasında tanınan
istemde bulunma yetkisinin kullanılmaması durumunda, kişi ikinci kez
yargılanmamış olacak; buna karşılık, incelenen Yasa ile getirilen 2. fıkradaki
istemde bulunma yetkisinin kullanılmaması durumunda ise, kişi hiç yargılanmamış
olacaktır. Bu nedenle her iki fıkrada Adalet Bakanı'na tanınan yetkiler arasında
önemli fark bulunmaktadır.

458
 İncelenen Yasa'yla getirilen, failin yargılanmasını ve cezalandırılmasını Adalet
Bakanı'nın, siyasal ve öznel olarak kullanılabilecek biçimde takdirine bırakan
düzenlemenin ayrıcalık niteliğinde olduğu ortadadır.

Anayasa'nın 2. maddesinde, hukuk devleti ilkesi Türkiye Cumhuriyeti'nin

nitelikleri arasında sayılmış; 10. maddesinde de, herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet,
siyasal düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri nedenlerle ayrım
gözetilmeksizin yasa önünde eşit olduğu; hiçbir kişiye, aileye, zümreye ya da sınıfa
ayrıcalık tanınamayacağı, Devlet organları ve yönetimin tüm işlemlerinde yasa
önünde eşitlik ilkesine uygun hareket etmek zorunda oldukları kurala bağlanmıştır.

Hukuk devleti, Anayasa Mahkemesi'nin pek çok kararında belirtildiği gibi,

insan haklarına dayanan, hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve
işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı tutum ve durumlardan kaçınan, hukuku tüm
devlet organlarına egemen kılan, anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini
bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun
bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa'nın bulunduğu bilincinde olan
devlettir.

Hukuk devleti ve eşitlik ilkeleri, hangi nedenle olursa olsun hiç kimsenin
hukukun üstünde tutulmamasını, ceza yönünden sorumsuzluk durumlarının belli bir
amacın gerçekleşmesini sağlamaya yönelik olarak, suç failleri arasında farklılık
yaratmayacak ve sınırlı biçimde getirilmesini gerektirmektedir.

Yabancı ülkede işlenmiş olsa da, kimi suçlardan dolayı kişiler için, Adalet
Bakanı'nın takdirine dayalı olarak getirilen sorumsuzluk durumunun, hukuka aykırı
ayrıcalık olduğu, eşitsizlik yarattığı ve hukuk devletinde bu tür ayrıcalıklara ve
eşitsizliklere yer verilemeyeceği açıktır. Bu nedenle, incelenen Yasa'nın 3.
maddesiyle yapılan düzenleme hukuk devleti ve eşitlik ilkeleriyle bağdaşmamakta,
toplumun adalet duygularını incitecek nitelikte bulunmaktadır‖1218.

1218
http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss958m.htm [20.03.2008]

459
 TBMM BaĢkanlığına iade edilen bu Kanun TBMM Adalet Komisyonunda

yeniden görüĢülmüĢ ve iade nedenlerinden birini oluĢturan bu madde, herhangi bir

değiĢiklik yapılmadan aĢağıdaki gerekçeyle aynen kabul edilmiĢtir:

―Cumhurbaşkanlığı makamının söz konusu geri gönderme yazısında, 27.5.2005

tarihli ve 5357 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi ile Türk Ceza Kanununun 13 üncü
maddesine ikinci fıkra olarak eklenen hükmün Anayasanın hukuk devleti ve eşitlik
ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Söz konusu yazıda yer alan gerekçede, Türk Ceza Kanununun 13 üncü
maddesinin birinci fıkrasının uygulanmasına getirilen istisna kapsamındaki
suçlardan dolayı Türkiye'de yargılama yapılmasının Adalet Bakanı'nın talebine
bağlı kılınmasının "yaratacağı sonuca göre, yurt dışında aynı suçu işleyen iki
kişiden biri Adalet Bakanı'nın istemi üzerine Türkiye'de yargılanacak, diğeri,
istemde bulunulmazsa yargılamadan kurtulabilecektir." değerlendirilmesi
yapılmıştır. Böylece bu düzenlemenin sonuç olarak Anayasanın hukuk devleti ve
eşitlik ilkelerini ihlal ettiği iddia edilmiştir.
Komisyonumuzda yapılan tartışmalarda, çoğunluk görüşü olarak bu
değerlendirmenin doğru olmadığı sonucuna varılmıştır.
Öncelikle belirtilmek gerekir ki, Türk Ceza Kanununun 13 üncü maddesinde
sayılan suçlardan dolayı Türkiye'de soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için
failin Türkiye'de bulunması gerekir.
Türk Ceza Kanununun, vatandaş veya yabancı tarafından yurt dışında işlenen
suçtan dolayı Türkiye'de soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesinin şartlarının
belirlendiği 11 ve 12 nci maddelerinde, bu madde hükümlerinin uygulanabilmesi
için yurt dışında işlenen suçun 13 üncü maddede belirlenen suçlardan birinin
olmaması gerektiği açıkça vurgulanmıştır.
Türk Ceza Kanununun 13 üncü maddesinde sayılan ve istisna kapsamına alınan
suçlardan dolayı Türkiye'de soruşturma ve kovuşturma yapabilmesi için bu hususta,
Türkiye'nin taraf olduğu milletlerarası sözleşmelerden kaynaklanan bir
yükümlülüğünün bulunması gerekir. Ayrıca, bu suçlardan dolayı soruşturma ve
kovuşturma yapılmasının, Türkiye'nin barış esasına dayalı diplomatik ilişkileri
olumsuz yönde etkileyecek bir sonuç doğurmaması, Türk milletinin ve bir parçasını

460
 oluşturduğu dünya milletler topluluğunun varlığı ve geleceği açısından yararlı
olması gerekir.
Türk kamu düzeninin korunmasının ötesinde, uluslararası hukukun yanı sıra,
diplomatik ve siyasi bir değerlendirmeyi gerektiren bir yönünün olması dolayısıyla,
istisna kapsamında belirtilen suçlardan dolayı Türkiye'de soruşturma ve kovuşturma
yapılmasının Adalet Bakanının talebine bağlı kılınmasının, eşitsizlik ortaya
çıkaracak bir yönü bulunmamaktadır. Kaldı ki Adalet Bakanının bu hususta
kullanacağı takdir yetkisi, objektif ölçütlere dayalı olarak kullanılması gereken bir
yetkidir. Yurt dışında işlenen suçun, Türk kamu düzenini bozucu bir etkisinin olup
olmadığı ve bu suçtan dolayı Türkiye'de soruşturma ve kovuşturma yapılması
hususunda uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüğümüzün bulunup
bulunmadığı hususları Cumhuriyet savcıları tarafından hukuki bir değerlendirmeyle
tespit edilebilecekken; yapılacak olan soruşturma ve kovuşturmanın Türkiye'nin
barış esasına dayalı diplomatik ilişkilerini olumsuz yönde etkileyip etkilemeyeceği
hususu, diplomatik ve siyasi bir değerlendirmeyi gerekli kılmaktadır.
Belirtilen nedenlerle, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun bazı maddelerinin
değiştirilmesine ilişkin 27.5.2005 tarihli ve 5357 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde
bir değişiklik yapılmasına gerek görülmeyerek, madde aynen kabul edilmiştir‖1219.

Adalet Komisyonu‘nun raporunda yapılacak olan soruĢturma ve kovuĢturmanın

Türkiye‘nin barıĢ esasına dayalı diplomatik iliĢkilerini olumsuz yönde etkileyip

etkilemeyeceği hususunun diplomatik ve siyasi bir değerlendirmeyi gerekli kılacağı

düĢüncesine katılmak mümkündür. Ancak diplomatik ve siyasi bir değerlendirmenin

yine raporda belirtildiği gibi objektif ölçütlere göre nasıl yapılacağı tereddüt

uyandırmaktadır.

Bu noktada örneğin sırf diplomatik iliĢkiler olumsuz etkilenmesin diye örneğin

tüm dünyaca kınanan bir soykırımın veya insanlığa karĢı iĢlenen suçların özellikle

üst düzey devlet görevlileri olan faillerinin yargılanması konusunda talepte

1219
http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss958m.htm [20.03.2008]

461
 bulunulmaması buna karĢılık görece daha alt düzeydeki yetkililerin veya sivillerin

yargılanmalarına dair talebin yapılması sorun teĢkil edebilecektir. Salt bu kaygılarla

soykırım üzerinde evrensellik ilkesi uyarınca yargı yetkisi tesis eden 13. maddenin

iĢlerliği bile kalmayabilecektir.

Diğer yandan, çevrenin kasten kirletilmesi, uyuĢturucu veya uyarıcı madde imal

ve ticareti, uyuĢturucu madde kullanılmasını kolaylaĢtırma, parada sahtecilik, para

ve kıymetli damgaları imale yarayan araçların üretimi ve ticareti, mühürde sahtecilik

ve fuhuĢ suçlarında barış esasına dayalı diplomatik ilişkileri nasıl etkileyeceği de

belirsizdir1220.

Gerekçede yer alan soruşturma ve kovuşturma yapılmasının Türk milletinin ve

bir parçasını oluşturduğu dünya milletler topluluğunun varlığı ve geleceği açısından

yararlı olması gerekir ifadesi de dikkat çekicidir. Soykırım SözleĢmesinin giriĢ

kısmında bu suçun Birleşmiş Milletlerin ruhuna ve amaçlarına aykırı olan ve uygar

dünya tarafından lanetlenen, uluslararası hukuka göre bir suç olarak beyan

edilmesinden bahsetmektedir. Bu durumda, SözleĢmenin giriĢ kısmında zaten anılan

suç tipinin uygar dünya tarafından lanetlenen bir uluslararası suç olduğu kabul

edilirken gerekçede ifadesini bulan soruşturma ve kovuşturmanın dünya milletler

topluluğunun varlığı ve geleceği açısından yararlı olması gerektiğine dair ifadeler

anlamsız olmaktadır. Nihayetinde uygar dünya tarafından lanetlenen bir suç tipinin

soruĢturulması ve kovuĢturulmasında bir yararın olduğu ortadadır.

TURHAN‘a göre, parada sahtecilik suçları ve deniz, demiryolu veya havayolu

ulaĢım araçlarının kaçırılması, alıkonulması veya bunlara zarar verilmesi suçlarında

olduğu gibi korunan hukuki menfaatin doğrudan devlete ait olması halinde bu suçlar

1220
TURHAN‘a göre bu suçlar açısından evrensellik ilkesine göre Türkiye‘de ceza kovuĢturması yetkisi
veren uluslar arası sözleĢme hükümlerinin varlığı Ģüphelidir. Bkz. TURHAN: s. 211.

462
 açısından da Adalet Bakanının talebinin aranması ve gerçeklik ilkesi kapsamındaki

diğer suçlarda aranmamıĢ olması somut olayda eĢitlik ilkesine aykırı

olabilecektir1221.

Evrensellik ilkesi ile ilgili olarak TCK‘nin 13. maddesinde varolan sorunların

çözümü konusunda öneriler getirilmiĢtir.

5377 sayılı Kanun ile Adalet Bakanının talebini arayan kanun koyucunun seçmiĢ

olduğu yolun isabetsiz olduğunu ileri süren bir görüĢe göre, evrensellik ilkesine göre

Türkiye‘de kovuĢturma yapılması kabul edilen suçlarda Türk vatandaĢı ve yabancı

ayrımı yapılarak, Türk vatandaĢı hakkında resen kovuĢturma ilkesi, yabancı

açısından da Türkiye‘de bulunma ve savcıya soruĢturma baĢlatma konusunda takdir

yetkisi verilmesi hukuk politikası açısından daha doğru olacaktır1222. ÖZBEK‘de

maddede varolan sorunun maslahata uygunluk ilkesinin geniĢletilerek yabancı

ülkede iĢlenen suçlar bakımından savcıya kamu davası açılması konusunda takdir

yetkisi verilmesi ile aĢılabileceğini ileri sürmektedir1223.

TCK‘nin 13(3). maddesinde ―Birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerinde yazılı suçlar

dolayısıyla yabancı bir ülkede mahkûmiyet veya beraat kararı verilmiş olsa bile,

Adalet Bakanının talebi üzerine Türkiye'de yargılama yapılır‖ denmektedir. Bu

durumda yabancı ülkede mahkum olunan ceza bu ülkede tamamen ya da kısmen

infaz edilmiĢse infaz edilen bu ceza miktarının TCK‘nin 16. maddesine göre

hükmolunan cezadan indirilmesi gerekir. Diğer bentlerde sayılan suçlar bakımından

beraat ya da mahkumiyet kararı verilmiĢse artık Türkiye‘de yargılama yapılamaz1224.

1221
TURHAN: s. 211.
1222
TURHAN: s. 211.
1223
ÖZBEK: Yeni Türk Ceza …, s. 218.
1224
ÖZBEK: Yeni Türk Ceza …, s. 218. ÖZBEK‘e göre, karar beraat veya mahkumiyet olmayıp düĢme
kararı olsa nasıl hareket edileceği belirsizdir. ―Örneğin, suç o ülkede zamanaĢımına uğramıĢ ve bu

463
 SONUÇ

―Suçların suçu‖ olarak nitelendirilen ve ulusal, ırksal, dinsel ve etnik grupların

kısmen veya tamamen imhasına yönelik fiziki ve kültürel imha yöntemleri olarak

tanımlanan soykırım suçunun suçun mağduru olan insanlar ve gelecek nesiller

üzerinde yarattığı tahribat uluslararası toplumun bu suçla mücadelede çareler

aramasına yol açmıĢtır. Anılan çareler grupların birbirlerine iliĢkin algılarının

farklılaĢtırılması gibi sosyolojik çareler olabileceği gibi soykırımın bir daha

gerçekleĢmemesine; gerçekleĢmesi halinde cezalandırılmasına yönelik hukuki çareler

olabilir. Hukukun tek baĢına bu ağır suçun iĢlenmesini engelleme konusunda baĢarılı

olup olmadığı bir kenara bırakıldığında elbette etkili bir vasıta olduğu ortadadır.

Bu noktada Soykırım SözleĢmesi‘nin, uluslararası mahkemelerin, ceza

mahkemelerinin kararlarının ve Statülerinin incelenmesi hem suçun içeriğinin

anlaĢılması hem de önlenmesi yönünde gerekli olmaktadır. ÇalıĢmamızda geniĢ bir

Ģekilde yukarıda sayılan kaynaklardan hareket edilmiĢ ve soykırım suçu ile ilgili pek

çok sonuca ulaĢılmıĢtır.

Temel kaynak olan Soykırım SözleĢmesi‘nden hareket edildiğinde, anılan

SözleĢmenin eskimiĢ olduğu ve pek çok soruna cevap veremediği ortadadır. Örneğin

tartıĢmalarına çalıĢmamızda yer verilen korunan gruplar konusunda artık siyasi

grupların da soykırım suçundan zarar gören gruplar arasına sokulması

gerekmektedir. Bu grupların SözleĢme ve ileride kurulmuĢ Mahkeme Statülerinde

suç tipinde yer almamasının sebebi siyasi grupların hareketli gruplar olduğu yani

kiĢilerin iradeleri ile girip çıktığı değiĢken gruplar olması iddiasıdır. Bu her ne kadar

nedenle zamanaĢımı sebebiyle düĢme kararı verilmiĢ olabilir. Bu durumda suç, Türk kanunlarına göre
zamanaĢımına uğramamıĢ olsa Türkiye‘de yargılama yapılabilip yapılamayacağı sorunu ortaya
çıkacaktır. Bu nedenle mahkumiyet veya beraat yerine 765 sayılı TCK‘de olduğu gibi hüküm teriminin
kullanılması daha uygun olurdu‖. Bkz. ÖZBEK: Yeni Türk Ceza …, s. 218.

464
doğru ise de, soykırım suçu ile korunan değerin bir grubun fiziksel ve kültürel

varlığı olduğu düĢünüldüğünde; ve kiĢilerin sadece bu gruba mensup oldukları için

soykırıma tabi tutuldukları hatırlandığında siyasi grupların korunan grupların dıĢında

bırakılmasının anlamsızlığı ortadadır. Öte yandan Soykırım SözleĢmesi ile korunan

dinsel grupların da değiĢken grup olmadığını söylemek de pek mümkün

görünmemektedir. Zira gruba mensup kiĢilerin dinlerini veya mezheplerini değiĢtirip

baĢka bir din veya mezhebe katılmasının önünde bir engel bulunmamaktadır. Eğer

korunan gruplarda kriter doğuĢtan gelen özelliklere bağlılık ise bu durumda yine

dinsel gruplar ayrıksı bir yerdedir. Nihayetinde dinsel gruba mensubiyet etnik veya

ırksal köken gibi doğuĢtan gelen bir özellik olmamaktadır. Bu anlamda Soykırım

SözleĢmesi‘nin korunan gruplar konusunda ayırımcı olduğu ortadadır. Bu

ayırımcılık Kamboçya‘da siyasi nedenlerle milyonlarca kiĢinin öldürülmesinin ve

Nazi Almanyası döneminde akıl hastaları ve eĢcinsel erkeklere karĢı giriĢilen

öldürmelerin soykırım sayılmamasını sonuçlamaktadır.

Diğer taraftan anılan grupların tanımlanması ve bu gruplara mensubiyetin nasıl

tayin edileceği de bir sorundur. Burada iki yöntem izlenebilecektir. Bunlardan ilki

nesnel ve bilimsel olarak grubun tayini; diğeri ise hedef alınan gruba mensubiyetin

fail ve/veya mağdur tarafından tayinidir. Yani ilkinde, antropoloji, tarih, din

bilimleri veya vatandaĢlık konusunda çalıĢan hukukçuların tespitlerine göre kitleyi

grup olarak nitelendirmek gerekirken; ikincisinde failin karĢıdaki kitleyi veya

mağdurların kendisini, korunan gruplardan birine dahil olarak görmesi esas

alınacaktır. Ġki görüĢün de eleĢtirilebilir noktaları bulunmaktadır. Ancak bu

tartıĢmada kanaatimizce esas alınması gereken görüĢ nesnel ölçüttür. Zira grup

kavramı suçun maddi unsuruna iliĢkindir ve bunun tayininde de fail ve/veya

mağdurun algısına dayanmaktan ziyade bizatihi o grubun bilimsel olarak varlığı

465
aranmalıdır. Diğer yandan fail ve/veya mağdurun algısının da failin imha maksadına

dair bir delil olarak kullanılması mümkündür.

Soykırım suçunda özellikle gruba mensup kişilerin kasten öldürülmesinde,

gerçekleĢen ölümlerin kitleselliği de tartıĢılmıĢtır. Nihayetinde bilinen soykırım

örneklerinde milyonlara varan ölümlerin gerçekleĢmesi sanki çok fazla sayıda

insanın ölmesinin suçun tamamlanması için gerekli olduğu yönünde bir düĢünce

oluĢturmaktadır. Bu durumda bir veya birkaç kiĢinin öldürülmesi soykırım sayılacak

mıdır? Öldürülen kiĢi sayısına dair uluslararası ceza mahkemeleri kararlarında ve

Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü‘nün Suçun Unsurları Metninde konu

tartışmaya mahal vermeyecek derecede açıktır. Buna göre, bir fiilin soykırım olarak

nitelendirilebilmesi için birçok insanın yaygın bir soykırım giriĢimine maruz kalıp

ölmesinden ziyade, sanığın bir veya birden fazla kiĢiyi öldürmesi veya kötü

muamele etmesi soykırım suçundan sorumlu bulunabilmesi için yeterli olacaktır.

Grup üyelerine bedenen veya ruhen ciddi surette zarar verilmesinde ise

imhanın gerçekleĢmesi gerekli değildir. Torba bir düzenleme olarak görülebilecek

bu düzenlemede önemli olan imhaya elveriĢli ciddi bir zararın verilmesidir. Öte

yandan grup üyeleri üzerinde meydana gelen ciddi zararların tedavisi mümkün

olmayan bir zarar da olması gerekmemektedir. Burada ortaya konan ölçüt zararın

ciddi olmasıdır. Bu ifade sağlığı ciddi Ģekilde bozan, biçimsel bozulmaya veya dıĢ

veya iç organların ya da duyuların ciddi Ģekilde bozulmasına yol açan herhangi bir

davranıĢ olarak anlaĢılabilir. Burada meydana gelen zararın ciddi olup olmadığı

konusunda bir eĢiğin belirlenmesi gerekmektedir. Bu eĢiğin grup üyeleri üzerindeki

bedensel veya ruhsal zararın o grubu kısmen veya tamamen imha tehdidi içerecek

nitelikte yani imhayı gerçekleĢtirebilecek potansiyele sahip olması gerekecektir.

466
 Cinsel saldırının da diğer Ģartlar gerçekleĢmesi durumunda bedenen veya ruhen

ciddi surette zarar verme suretiyle soykırım olarak kabul edilebileceği uluslararası

ceza mahkemeleri kararlarında yer almaktadır. Diğer taraftan bu tür fiiller

iĢkencenin unsurlarını taĢıması durumunda insanlığa karĢı iĢlenen suç olarak da

nitelendirilebilecektir. Uluslararası ceza mahkemelerinin bir baĢka önemli tespiti,

cinsel saldırı suçlarında zor kullanılmasının veya rızanın olmamasının suçun unsuru

olması noktasından hareketle ortaya çıkmıĢtır. Buna göre, rızanın illaki tehdit veya

zor kullanma ile ortadan kaldırılmasının gerekmediği; bunların yanında örneğin

esaret altında tutulmada olduğu gibi mevcut durumun da rızayı ortadan

kaldırabilecek bir hal olarak kabul edilebileceği içtihatlarla kabul edilmiĢtir.

Grubun fiziksel olarak kısmen veya tamamen imhası için yaşam koşullarının

kasten zorlaştırılmasında failin hareketlerinin, grubun mensuplarını imha

yöntemleriyle hemen öldürmesine değil, yaĢam koĢullarının zorlaĢtırılmasıyla uzun

bir zamana yayılmıĢ yavaĢ bir ölümün gerçekleĢmesi amacına hizmet etmesi gerekir.

Yine imha neticesinin aranmadığı bu suç tipinde beslenme, tıbbi hizmetler gibi

yaĢamı sürdürmek için zorunlu kaynaklardan mahrum bırakma veya sistematik

Ģekilde kiĢilerin evlerinden çıkartılıp baĢka bir yere zorla nakli gibi fiiller soykırım

sayılabilecektir.

Henüz uluslararası ceza mahkemelerinde bir karara konu olmayan grup içinde

doğumları önlemeye yönelik tedbirlerin alınması biçimindeki soykırım, cinselliğe

zarar verme, kısırlaĢtırma, zorla doğum kontrolü, farklı cinsiyetteki kiĢilerin

birbirinden ayrılması ve evlenmenin yasaklanması gibi Ģekillerde ortaya çıkabilir.

Burada doğumları engelleyecek tedbirlerin imha maksadıyla alınması yeterli

olacaktır, grubun imhası yine aranmayacaktır.

467
 Soykırım SözleĢmesi‘nin hazırlık çalıĢmalarında kabul edilmeyen kültürel

soykırımın görünümü olan gruba mensup çocukların başka bir gruba zorla

nakledilmesi de henüz hakkında uluslararası ceza mahkemelerince karar verilmemiĢ

bir soykırım tipidir. Ġkinci Dünya SavaĢı esnasında Almanların Polonyalı ve

Norveçli çocukları AlmanlaĢtırma politikası çerçevesinde Alman ailelerinin yanına

evlatlık vermeleri veya Alman okullarında okutmaları Avustralya Kıtası‘nın

iĢgalinden sonra yerli halkın çocuklarının, göçmen gelenlerin yanlarına verilmesi ve

asimile edilmesi akla gelen örneklerdir. Buradaki sorun çocuk kavramından

anlaĢılması gerekenin uluslararası mevzuatta 18 yaĢından küçüklerin olmasıdır.

Ancak kanaatimizce korunan değer ve örneklere bakıldığında bu yaĢın daha da

aĢağıda olması gerekecektir. Nihayetinde 17 yaĢında, yaĢadığı toplumun değerlerini

benimsemiĢ olan bir çocuğun baĢka bir gruba zorla nakli ile asimile edilmesi pek de

mümkün görünmemektedir.

Soykırım suçunu, benzer suç tiplerinden ayırt eden unsur, bu suçun, Soykırım

SözleĢmesi‘nde koruma altına alınan grupları kısmen veya tamamen imha

maksadıyla iĢlenmesidir. Failde anılan kastın suçun iĢlenmesinden önce veya en

azından suçun iĢlenmesi sırasında bulunması gerekmektedir. Bu anlamda soykırım

suçunda tasarlamanın rolü tartıĢılmıĢtır. Suçun mahiyeti icabı bir tasarlamayı

gerektirdiği düĢünülse de uluslar arası ceza mahkemeleri içtihatları tersi yönündedir.

Buna göre tasarlama soykırım suçunun bir unsuru değildir, dahası tasarlamanın

bulunması fail veya faillerdeki imha kastına delil olabilecektir. Soykırım suçunda

imha kastının ortaya konulabilmesi için her olayın ayrı ayrı değerlendirilmesi

gerekmektedir. Ġmha kastı, iĢlenen fiillerden, suçun iĢlendiği ortamdan, failin

sözlerinden, saldırıların çapı ve yaygınlığından, belli bir gruba sistematik olarak

468
zarar verilirken diğer grup veya gruplara dokunulmamasında, yıkıcı ve ayırımcı

fiillerin tekrarlanmasından ve mağdur sayısından ortaya çıkartılabilecektir.

Soykırım SözleĢmesi‘nde ve uluslararası ceza mahkemeleri statülerinde

soykırımın yanında soykırım yapmak için anlaĢma, soykırım yapmak için doğrudan

ve alenen tahrik, soykırıma teĢebbüs ve iĢtirak de cezalandırılacak fiiller olarak

belirlenmiĢtir. Bunlar Soykırım SözleĢmesi‘nde diğer fiiller olarak

isimlendirilmiĢtir. Bu isimlendirme de Anglo-Sakson hukuk sisteminin etkisi

bulunmaktadır. Bu sistemde inchoate offence olarak isimlendirilen suç için anlaĢma,

teĢebbüs ve kıĢkırtma gibi suç tiplerinde temel özellik, amaç suç tamamlanmasa da

veya zarar meydana gelmemiĢ olsa da fiilin cezalandırılabilir olmasıdır.

Anglo-Sakson hukukunda suç için anlaĢma, iki veya daha fazla kiĢinin hukuka

aykırı bir fiili veya hukuka uygun bir fiili hukuka aykırı vasıtalarla iĢlemek için

anlaĢmasıdır. GeniĢ anlamda önleyici bir etkisi olan suç tipinde, amaç suç

iĢlenmeden bir suç iĢlemek için anlaĢanlar cezalandırılmaktadır. Suç için anlaĢmayı

bu noktada teĢebbüsten ayırmak gerekmektedir. Zira teĢebbüste suç için anlaĢmadan

farklı olarak hazırlık hareketinden daha fazlasına ihtiyaç duyulmakta; failin icra

hareketlerine baĢlaması gerekmektedir. Bunun sonucu olarak suç için anlaşma

Anglo-Sakson sisteminde suça iĢtirakin özel bir hali olarak görülüp cezalandırılırken

Kara Avrupası hukukunda kiĢi sadece suç kastı veya hazırlık hareketlerinden dolayı

cezalandırılmaz; dahası hazırlık hareketi olarak kabul edilen suç için anlaşma bu

sistemde devletin güvenliğine karĢı iĢlenen suçlar gibi ciddi suçlarda mümkündür.

Uluslararası ceza mahkemeleri içtihatlarında açık veya resmi bir anlaĢmanın varlığı

aranmamakta, faillerin ortak veya koordineli hareketlerinin bir anlaĢmanın varlığına

dair delil olduğu kabul edilmektedir.

469
 Ruanda özelinde gerçekleĢen soykırımda, Tutsilere karĢı medya organları

vasıtasıyla yapılan çağrıların etkili olduğu ve bu çağrılar üzerine Tutsilerin üzerine

kitlesel Ģekilde saldırılar gerçekleĢtirildiği çalıĢmamızda belirtilmiĢtir. Medyanın

veya iletiĢim vasıtalarının kitlesel öldürmelere çağrı yapılmasında kullanılması

soykırım suçunda doğrudan ve alenen tahriki gündeme getirmektedir. Soykırım

SözleĢmesi‘nde de yer alan bu fiilde kamuya açık bir alanda belirli sayıdaki kiĢilere

veya daha büyük ölçüde radyo veya televizyon gibi kitle iletiĢim araçları ile kısmen

veya tamamen ulusal, etnik, ırksal veya dinsel bir grubun imhası yönünde çağrının

yapılması cezalandırılmaktadır. Bunun yanında tahrikin doğrudan ve özellikle

baĢkasını suç teĢkil eden bir fiilde yer almaya kıĢkırtması da aranmaktadır. Öte

yandan uluslararası ceza mahkemeleri kararlarında söz konusu tahrikin ima Ģeklinde

de olabileceği kabul edilmektedir.

Soykırım suçuna teĢebbüste ise suçun icrasına önemli-belirli hareketlerle

baĢlayıp da, suçun fail veya faillerin iradesi dıĢındaki sebeplerle tamamlanamaması

söz konusudur. Örneğin dinsel bir grubun imhası maksadıyla yaĢadıkları yerin su

Ģebekesine zehir atılmasına rağmen bunun haber alınması üzerine suyun

kullanılmaması durumunda soykırım suçuna teĢebbüs olacaktır. UCMS‘nin 25.

maddesine göre failin, suçu iĢlemekten gönüllü olarak vazgeçmesi veya suçun

tamamlanmasını engellemesi ise gönüllü vazgeçme olarak kabul edilecek ve fail o

suçu iĢlemeye teĢebbüsten dolayı sorumlu olmayacaktır.

Soykırım suçu tarihsel örnekler incelediğinde birden çok kiĢinin katılımıyla

iĢlenen bir suç tipi özelliği göstermektedir. Bu noktada soykırım suçuna iştirak

konusu gündeme gelmektedir. Uluslararası ceza hukuku belgelerinde iĢtirak

kurumunun düzenlenmesi konusunda bir yeknesaklık bulunmamaktadır. UYCM ve

URCM Statüleri soykırıma iĢtiraki cezalandırılacak bir fiil olarak

470
düzenlemektedirler (2(3)e / 4(3)e). Bunun yanında bireysel cezai sorumluluk baĢlığı

altında, iĢtirak konusunda tüm suç tipleri bakımından uygulanabilecek bir genel

düzenlemeye yer verilmektedir (6(1) / 7(1)). Bu düzenlemeye göre, Mahkemelerin

yargı yetkisine giren suçların planlanmasında, hazırlanmasında veya icra

aĢamasında; bu suçları planlayan, kıĢkırtan, iĢlenmesini emreden, iĢleyen veya sair

surette yardım ve teĢvik eden kiĢilerin cezai sorumluluğu olacaktır.

UCM Statüsü‘nün 25(3). maddesinde ise Mahkemenin yargı yetkisine giren

suçlarla ilgili olarak, bilfiil işlenen veya teşebbüs aşamasında kalan bir suçun,

işlenmesini emretmek, ikna veya teşvik etmek, bir suçun işlenmesini kolaylaştırmak

amacıyla, o suçun işlenmesinde veya teşebbüs aşamasında kalmış halinde, yardım

etmek, teşvik etmek veya herhangi bir şekilde desteklemek ya da işlenmesi için

gerekli vasıtaları tedarik etmek, suçun işlenmesine veya teşebbüs aşamasında kalmış

haline aynı amaçla hareket eden bir grup insanla diğer herhangi bir yolla katkıda

bulunmak iĢtirak halleri olarak düzenlenmiĢtir.

UYCM ve URCM Statülerinde var olan soykırıma özgü iĢtirak hali ile

Mahkemelerin yargı yetkisine giren tüm suçlara dair genel iĢtirak düzenlemeleri

arasındaki muhtemel tutarsızlık ve örtüĢme Statüleri hazırlayanların gözünden

kaçmıĢ bir husus gibi görülebilir. Ancak bazı Mahkeme içtihatları, bu düĢüncede

olmamakla birlikte bu iki düzenlemenin bağdaĢtırılabileceği yönündeyken bazıları

bunların aynı olduğu yönündedir.

Uluslararası ceza mahkemeleri içtihatlarında soykırım suçuna iştirakte, Ģerikin

fail veya faillere bilerek ve isteyerek yardımda bulunması gerektiği tespiti

yapıldıktan sonra Ģerikin kısmen veya tamamen ulusal, etnik, ırksal veya dinsel bir

grubu imha maksadının bulunmasının gerekmediği vurgulanmıĢtır.

471
 ġerikin, soykırım suçunda katkısı icrai olabileceği gibi ihmali de olabilir.

Hatta, sırf uç mahallinde bulunmak, asli fail üzerinde belirli bir cesaretlendirici etki

gösteriyorsa veya fail bu sebeple iĢlediği fiili meĢru kabul ediyorsa yardım etme var

sayılabilecektir. Ancak örneğin emir veren veya üst konumundaki bir kiĢinin bizatihi

suç mahallinde varlığı, suçun iĢlenmesi üzerinde belirli bir cesaretlendirici etki

yapması sonucu doğurmaz. Bu durumda kiĢinin varlığının moral destek veya cesaret

vereceğini bildiğinin ispatlanması gerekecektir.

Soykırım suçunun iĢleniĢ Ģekilleri düĢünüldüğünde çoğu zaman bu suçun bir

kimsenin emri altında iĢlendiği görülmektedir. Bu noktada tartıĢılan konu, emri

verenle emri yerine getiren arasında bir üst ast iliĢkisinin aranıp aranmayacağıdır. Ġlk

görüĢe göre, emri verenle emri yerine getiren arasında bir üst-ast iliĢkisinin

bulunması gerekirken diğer görüĢe göre, emri verenle emri yerine getiren arasında

resmi bir iliĢkinin varlığı gerekmemektedir. Emri alan otorite pozisyonundaki

emredenin verdiği emrin etkisi altında kaldığı sürece bu iliĢkinin varlığı kabul

edilmektedir. Yani emri verenle emri alan arasında de jure bir üst-ast iliĢkisi

olabileceği gibi de facto bir ast-üst iliĢkisi de olabilir.

Soykırım suçuna yardım ve destekte ise, Ģerikin yapacağı katkının iĢlenen suç

bağlamında esaslı olması gerekecektir. ġerikin, failin fiiline katılması iradesi dıĢında

uluslararası içtihatlara göre, anılan katkının düĢük veya etkisiz kalması durumunda

iĢlenen suça iĢtirak kabul edilmemektedir.

Uluslararası suç tiplerindeki büyük ve yaygın mağduriyet, kapsamlı bir hazırlık

ve genelde uyum içinde gerçekleĢen kolektif bir çabayı gerektirdiğinden ortak bir

suç giriĢimi içinde bulunan kiĢilerin cezai sorumlulukları gündeme gelmektedir. Bu

noktada UYCM ve URCM içtihatlarından kolektif suç girişimi Ģeklinde bir

sorumluluk-iĢtirak hali ortaya çıkmıĢtır. Bunun sonucu olarak bazı suçların kolektif,

472
yaygın ve sistematik görünümünü hesaba katan mahkemeler, kiĢilerin bu suç

tiplerine iĢtiraklerinin ispatındaki zorlukları aĢmak için, Statülerinde yer almayan,

ortak bir amaçla müĢterek olarak iĢlenmiĢ, gerek aynı suçla gerekse de farklı

suçlarla, fail ve Ģerikler arasında bağ kuran bir uluslararası suçlara iĢtirak teorisi

geliĢtirmeye çalıĢmıĢtır.

Üç kategoriye ayrılan kolektif suç girişiminin basit kolektif suç girişimi olarak

isimlendirilen ilk Ģekli ortak bir amaç doğrultusunda aynı kasta sahip kiĢilerin bu

amaçlarını gerçekleĢtirmek için suç iĢlemeleridir. Ġkinci kategori ise ilkine

benzemekle birlikte örneğin toplama veya imha kamplarında askeri veya idari

birimler tarafından iĢlenen ortak suçlar gibi organize Ģekilde kötü muamelenin

Ģekillendirdiği sistemli bir kolektif suç girişimi bulunmaktadır. Kolektif suç

girişiminin geniĢletilmiĢ hali olan üçüncü kategoride ise asli fail dıĢındaki diğer

kiĢilerin ortak amacı gerçekleĢtirmek isterken, öngörülebilir veya amacın doğal

sonucu olabilecek farklı neticelerden sorumluluğu söz konusu olmaktadır.

Yukarıda değinilen üç tür kolektif suç giriĢiminin iĢlediği suçlardan dolayı

sorumlu tutulabilmek için uluslararası ceza mahkemeleri kararlarına yansıyan Ģartlar

ise birden fazla kiĢinin bulunması, ulaĢılmak istenen veya Statülerde yer alan bir

suçun iĢlenmesini içeren ortak bir amacın veya planlamanın varlığı ve kiĢinin

Statülerde belirtilen suçlardan birinin iĢlenmesini içeren ortak bir amaca

katılmasıdır.

Ulusal hukuk sistemlerinde karĢılığı bulunmayan ve tamamen uluslararası ceza

hukukunun bir baĢka orijinal ürünü de üstün sorumluluğudur. Ġkinci Dünya SavaĢı

sonrasında ABD‘nin Uzakdoğu‘da yaptığı yargılamalardan Yamashita Davası‘na

dayanan kurum esas olarak bazı durumlarda kumandanın veya üstün, emrinde veya

ast pozisyonunda bulunan kiĢilerin iĢledikleri ve kendisinin bildiği veya bilmesi

473
gereken suçları önlemediği ve cezalandırmadığı için sorumlu olmasına dayanır.

Üstün, astın iĢlediği fiillerden sorumlu tutulabilmesi için, üst veya komutan ile asli

fail arasında bir üst-ast iliĢkisi olması gerekir. Bu iliĢkinin de facto, sivil ya da resmi

bir görevlendirmeden kaynaklanan de jure olması arasında bir fark

bulunmamaktadır. Yalnız burada sorumluluğa sebep olabilecek iliĢkide astın, üstün

etkili kontrolü altında bulunması gerekecektir. Yani üst, suçların iĢlenmesinin

önlenmesi ve iĢleyenlerin cezalandırılabilmesi için bir güce sahip olmalıdır. Bunun

yanında üstün, astın, Statülerdeki suçları iĢlemek üzere olduğunu veya iĢlediğini

bilmeleri veya bilmelerinin gerekmesi aranır. Buradaki bilme veya bilmenin

gerekmesinden maksat, üstün astların iĢledikleri veya iĢlemek üzere oldukları

suçlara dair doğrudan veya olayın Ģartlarından kaynaklanan emarelere göre fiili

bilgisinin olması veya elindeki bilgilerin en azından bu suçların iĢlendiği veya

iĢlenmek üzere olduğu riskini taĢımasıdır. Son olarak üst, astın iĢlediği fiilleri

önlemek veya failleri cezalandırmak konusunda gerekli ve makul tedbirleri almayı

ihmal etmelidir. Üstün önleme veya cezalandırmaya iliĢkin makul ve gerekli

tedbirler alma çabası baĢarısızlıkla sonuçlanmıĢ olabilir. Bu durumda, Ģartlar

dahilinde gösterdiği çaba dikkate alınıp üstün sorumluluğuna gidilmemesi

gerekecektir.

Failin, bir veya birden fazla sebep yüzünden suçun tüm unsurlarının

gerçekleĢmesine rağmen iĢlediği fiilden dolayı cezalandırılmamasına cezai

sorumluluğu engelleyen haller ismi verilmektedir. Uluslararası ceza hukukunda

kurumun bağımsız bir tanımı bulunmamakla birlikte yoğunluklu bir Ģekilde yerel

hukuk sistemlerine atıf yapılmaktadır. Hukuka uygunluk sebepleri ve kusurluluğu

kaldıran sebepler Ģeklindeki ayırımın ise uluslar arası ceza hukukuna veya örf adet

hukukuna bir yansıması olmadığı görülmektedir. UCMS‘nin 31-33. maddelerinin

474
baĢlıkları da bu görüĢü destekler niteliktedir. Buna göre 31. madde cezai

sorumluluktan istisna tutulacak haller baĢlığı altında akıl hastalığını, sarhoĢluğu,

meĢru savunmayı ve cebri; 32. madde fiili ve hukuki hatayı; 33. madde de üstün

emrinin yerine getirilmesini düzenlemektedir. ÇalıĢmamızda da yukarıdaki

ayırımdan hareket edilmemiĢ ve UCMS‘deki sıralama tercih edilmiĢtir.

UCMS‘nin 31. maddesine göre, fiili iĢlediği sırada, akıl hastalığı veya akıl

rahatsızlığı sebebiyle iĢlediği fiilin hukuka aykırılığını veya anlamını algılama veya

hukukun gereklerine uygun davranma konusundaki davranıĢlarını kontrol etme

yeteneğini kaybeden kiĢinin cezai sorumluluğu bulunmamaktadır. UYCM ve URCM

Statülerinde ise konu ile ilgili düzenleme yapılmamıĢtır. Fakat UYCM‘nin Celebici

Kararı‘nda hapishane gardiyanı iken katil ruhlu ve sadistçe davranıĢlar sergileyen

Esad Landzo‘nun bu davranıĢlarını akıl hastalığı bağlamında incelemiĢtir. Bu

kararda davranıĢları yönlendirme yeteneğinin azalması ile akıl hastalığı arasındaki

farka değinilirken tanımlama yapılmıĢtır. Buna göre, akıl hastalığı durumunda,

sanık, suçu iĢlediği anda ne yaptığının farkında değildir veya eyleminin doğru veya

yanlıĢ olduğu konusunda akılcı bir muhakeme yapma yeteneğinden mahrumdur.

DavranıĢları yönlendirme yeteneğinin azalmasında ise sanık eylemlerinin yanlıĢ

olduğunu bilip de akli anormallik yüzünden eylemlerini kontrol edememektedir.

Mahkeme, bu noktada, uluslararası örf adet hukukuna ve yerel hukuk sistemlerine

atıfla, davranıĢları yönlendirme yeteneğinin azalmasını cezai sorumluluğu

engelleyen özel bir hal olarak görmemiĢtir.

KiĢinin fiziksel tepkileri gibi algılama, kendini kontrol etme, muhakeme ve

neticeleri öngörme yeteneğini kaldıran veya azaltan bir baĢka hal de sarhoşluktur.

UCMS‘nin 31(1)(b) maddesine göre, iĢlediği fiilin hukuka aykırılığını veya anlamını

algılama ya da hukukun gereklerine uygun davranma konusundaki davranıĢlarını

475
kontrol etme yeteneğini sarhoĢ olduğu için kaybeden kiĢi, kendi iradesiyle sarhoĢ

olması sebebiyle, sarhoĢluğun neticesinde Mahkemenin yargı yetkisine giren bir suç

iĢleyebileceğini bilmesi veya bu riski umursamaması durumunda cezai sorumluluğa

sahip olacaktır.

UYCM‘nin Kvocka Kararında ancak kiĢi zorla veya tehditle sarhoĢ edilmiĢse

hafifletici bir sebep olacağı kabul edilmiĢ ve dahası özellikle Ģiddetin kural olduğu

ve silahların taĢındığı bir ortamda iradi olarak alkol veya uyuĢturucu almanın

ağırlatıcı sebep olacağına hükmedilmiĢtir.

Tüm hukuk sistemlerinde bir hukuka uygunluk sebebi olarak kabul edilen

meĢru savunma uluslararası örf adet hukukunca da kabul edilmektedir. Ulusal hukuk

sistemlerinde meĢru savunma, kiĢilerin cezai sorumluluğu ile ilgiliyken; uluslararası

hukukta bir devletin diğerine saldırması durumunda diğerinin gösterdiği tepkiyle

yani kolektif savunma ile ilgilidir.

Uluslararası ceza hukukunda meĢru savunma, kiĢinin kendisine veya bir

baĢkasına yönelik olarak gerçekleĢen veya gerçekleĢtiği düĢünülen hukuka aykırı

güç kullanımına karĢı, bu güç kullanımını veya tehdidi bertaraf etmek için orantılı

Ģekilde, kendisini veya bir baĢkasını saldırgana karĢı korumaktır. Örneğin

hapishanedeki gardiyanı öldürmek üzere olan savaĢ esirinin öldürülmesi gibi.

UCMS‘ye göre ise kiĢinin kendisine veya bir baĢkasına veya savaĢ suçlarında

kendisinin veya bir baĢkasının yaĢamını sürdürmesi ya da askeri bir görevi

tamamlamak için gerekli malvarlığına yönelik hukuka aykırı bir güç kullanımına

karĢı, kendisini veya bir diğerini ya da malvarlığına iliĢkin tehlikenin ağırlığı ile

orantılı Ģekilde savunması durumunda meĢru savunma söz konusu olacaktır. KiĢinin

silahlı kuvvetler tarafından düzenlenen bir savunma operasyonunda yer alması bu alt

paragrafta cezai sorumluluğu engelleyen bir hal olarak kabul edilmeyecektir.

476
 Soykırım suçu çerçevesinde meĢru savunmaya bakıldığında konu ile ilgili

olarak UYCM‘nin Kordic-Cerkez Kararı önemlidir. Bu kararda, meĢru savunma

içindeki askeri operasyonların uluslararası insancıl hukukun ciddi ihlallerinde cezai

sorumluluğu engellemeyeceği açıkça vurgulanmıĢtır.

Uluslararası ceza yargılamalarında sanıklarca ileri sürülen savunmalar arasında

en önemlilerinden biri cebirdir. Kusurluluğu kaldıran bir sebep olarak cebir, kiĢinin

kendisinin veya bir baĢkasının yaĢamına veya beden bütünlüğüne yönelik ciddi ve

karĢı konulmaz bir tehdit karĢısında uluslararası bir suç iĢlemesidir. Bu tehditle karĢı

karĢıya kalan kiĢi uluslararası kuralları ihlal edip de uluslararası bir suç iĢlerse

cezalandırılmaz.

Cebir, bazı hukuk sistemlerinde ve savaĢ suçları ya da insanlığa karĢı iĢlenen

suçlarla ilgili davalarda zorunluluk hali olarak isimlendirilir veya bir arada anılır.

Ancak bu iki kategori arasında büyük farklar bulunmaktadır. Bu farklar:

i) Zorunluluk hali nesnel Ģartlardan kaynaklanan yaĢama veya vücut

bütünlüğüne karĢı korkuda ortaya çıkar. Örneğin aç kalan bir kiĢinin bir baĢkasını

öldürüp yemesi gibi. Cebirde tehdit veya baskı bir kiĢiden gelirken zorunluluk

halinde doğal sebeplerden kaynaklanmaktadır.

ii) Zorunluluk halinde fail, suç tipinde aranan manevi unsura sahiptir ve

neticeyi gerçekleĢtirmeyi ister. GerçekleĢtirdiği fiilin örneğin sadece bir baĢkasının

ölümüne sebep olacağının farkında olmasının dıĢında kendisine yönelmiĢ tehdidi

bertaraf etmek için bunu yapmaktadır. Buna karĢılık, cebirde, kiĢi örneğin bir savaĢ

esirinin ölmesini istememesine rağmen üçüncü bir kiĢinin baskısı altında bu suçu

iĢlemekte yani tehdidi gerçekleĢtiren kiĢideki manevi unsur kendisininkiyle yer

değiĢtirmektedir. Bu sebeple faili tehdit eden üçüncü kiĢi iĢlenen suçtan sorumlu

olacaktır.

477
 UCM Statüsü‘nün 31(1)(d) maddesine göre cebir ve zorunluluk halinde

kiĢinin, kendisine veya bir baĢkasına yönelmiĢ muhakkak bir ölüm veya devam eden

ya da muhakkak ciddi bedensel zarar verme tehditi altında, bu tehditi gerekli ve

makul bir Ģekilde, daha büyük bir zarar verme kastı bulunmamak koĢuluyla bertaraf

etmeye çalıĢmasına rağmen Mahkemenin yetkisine girdiği iddia edilen bir suçu

iĢlemesi durumunda cezai sorumluluğu olmayacaktır. Anılan tehdit baĢka kiĢilerce

yapılabileceği gibi kiĢinin kontrolü dıĢındaki Ģartlardan da kaynaklanabilir.

Cebir ve zorunluluk hali konusunda verilmiĢ ve tartıĢmalara yol açan en

önemli karar UYCM‘nin Erdemovic Kararıdır. Kararda, cebrin-zorunluluk halinin

masum insanların öldürülmesi suretiyle insanlığa karĢı iĢlenen suçlarda ve/veya

savaĢ suçlarında cezai sorumluluğu engelleyen bir hal olmadığı üçe karĢı iki oyla

kabul edilmiĢtir. Çoğunluk, bu kararda değiĢik ülkelerin uygulamalarına atıf yaparak

tehdit etkisi altında suç iĢlemeyi incelemiĢtir. Anglo-Sakson ve Kara Avrupası

uygulamaları arasındaki farka değinen çoğunluk, Anglo-Sakson sisteminde kasten

öldürme, öldürmeye teĢebbüs ve devlete karĢı iĢlenen suçlarda cebrin ya da

zorunluluk halinin cezai sorumluluğu engelleyen bir hal olmadığını vurguladıktan

sonra Kara Avrupası sisteminde bu sebeplerin cezai sorumluluğu kaldıracak genel

bir hal olduğu ifade edilmiĢtir. Ġki büyük hukuk sistemi arasındaki çatıĢma

çoğunluğu, uluslararası mahkemelerin kuruluĢ mantığına yani uluslararası insancıl

hukukun ağır ihlallerini soruĢturma amacına yöneltmiĢtir. Buna göre, insanlığa karĢı

iĢlenen suçlar gibi vahĢi suçları engellemek ve cezalandırmak için kurulan

Mahkemelerin, uluslararası insancıl hukukunun amaçlarını gerçekleĢtirirken yerel

ceza hukuku tarafından engellenmesinin önüne geçilmesi gerekir. Bu anlamda tehdit

altında suç iĢlenmesi durumunda failin cezai sorumluluğu devam edecektir.

478
 Karara muhalif kalanlar ise, Mahkemenin pratik gerekçelerle Kara Avrupası

hukuk sistemini göz ardı ederek Anglo-Sakson sistemine atıf yaptığını ileri sürerken,

insancıl hukukun amaçlarına dair siyasi değerlendirmenin olayla ilgisiz olduğunu

savunmuĢtur. Buna göre, sıkı Ģartların gerçekleĢmesi halinde cebir-zorunluluk hali

cezai sorumluluğu engelleyebilecektir. Anılan görüĢe destek için getirilen ölçüt ise

kiĢinin kendi yaĢamını kurtarmak için baĢkasını öldürmesi değil, kendi yaĢamını,

diğer kiĢi her halükarda ölecekse, kurtarmasıdır. Muhalif üyeler bu noktada cebir-

zorunluluk halinin Ģartlarını Ģu Ģekilde belirlemiĢtir: YaĢama veya beden

bütünlüğüne yönelik ciddi bir tehdit, bu tehditten kurtulmak için elveriĢli vasıtaya-

çarelere sahip olmamak, tehditi bertaraf etmek için kullanılan vasıtanın orantılılığı,

cebir-zorunluluk hali durumunun kiĢinin kendisi tarafından yaratılmaması.

Fakat kanaatimizce soykırım gibi hem barıĢ hem de savaĢ zamanında kesinlikle

yasaklanan bir eylemde korunan gruplardan birinin kısmen veya tamamen imhasının

cebir-zorunluluk hali etkisi altında iĢlenmesinin cezai sorumluluğu kaldırması hem

fiilin yasaklanma amacıyla hem de cebir-zorunluluk halinde bulunması gereken oran

koĢuluyla bağdaĢmamaktadır. Bu anlamda cebir-zorunluluk hali etkisi altında

soykırım suçu iĢleyen kiĢinin bu sebeplerle kusurluluğunun ortadan kalktığını

söylemek pek de mümkün görünmemektedir.

Cebir-zorunluluk hali gibi bir diğer problem de üstün emrinin yerine

getirilmesidir. Askeri hukukta astın, üstün verdiği emri yerine getirme zorunluluğu,

verilen emir ile ulusal ve/veya uluslararası ceza hukuku normları arasında çatıĢmaya

sebep olabilir. Zira uluslararası hukukta suçlar çoğu kez bir askeri veya sivil üstün

emirleri doğrultusunda iĢlenir. Failler ise sıklıkla ordu veya polis kuvvetleri gibi

hiyerarĢik kolektif bir yapının içinde yer almaktadırlar. Burada sorun uluslararası

479
ceza hukuku çerçevesinde üstün emrinin yerine getirilmesinin emri yerine getiren

için cezai sorumluluğu engelleyen bir hale ulaĢıp ulaĢmayacağıdır.

Nüremberg ġartı‘nın 8. maddesi, üstün emrinin yerine getirilmesinin açıkça

düzenlendiği ilk uluslararası hukuk metnidir. Buna göre, Hükümetin veya üstün

emrini yerine getiren kiĢi sorumluluktan kurtulamayacak ancak Mahkeme

hakkaniyete uygun görürse failin cezasında indirim yapabilecektir. Fakat sonrasında

ortaya çıkan uluslararası hukuk metinlerinden ne Soykırım SözleĢmesi‘nde ne de

1949 Cenevre SözleĢmesi‘nde üstün emrinin yerine getirilmesi ile ilgili bir

düzenleme yer almıĢtır.

UCMS‘nin 33. maddesine göre kural olarak Mahkemenin yargı yetkisine giren

bir suçun Hükümetin veya askeri ya da sivil bir üstün emrine dayanılarak iĢlenmesi

cezai sorumluluğu kaldırmayacaktır. Ancak kiĢinin Hükümetin veya üstün emirlerini

yerine getirmek konusunda yasal bir yükümlülüğü varsa ayrıca kiĢi emrin hukuka

aykırı olduğunu bilmiyorsa ve emir de açıkça hukuka aykırı değilse emri yerine

getiren sorumlu olmayacaktır. Buraya kadar olan düzenleme sanki soykırım suçu

anlamında da cezai sorumluluğun kalkacağını düĢündürürken maddenin son

paragrafı bunu engellemektedir. Buna göre soykırım suçu ve insanlığa karĢı suç

iĢlenmesi yönündeki emirler açıkça hukuka aykırı kabul edilecektir.

UYCM ve URCM Statülerinde ise Nüremberg ġartı‘nın 8. maddesindeki

düzenleme yer almaktadır. Buna göre sanığın, Hükümetin veya üstünün emrine

dayanarak hareket etmesi onun cezai sorumluluğunu kaldırmayacaktır ancak

Mahkeme hakkaniyete uygun görürse cezada indirim yapabilecektir. Söz konusu

düzenlemenin UCMS‘nin 33. maddesinden farkı ortadadır. Yukarıda bahsi geçen

Erdemovic Kararı‘ndaki karĢı oy yazıları hariç ne UYCM ne de URCM kararlarında

konuya değinilmiĢtir.

480
 Uluslararası hukukta resmi görevlilerin devletin egemenliği ve eĢitliği ilkesi

gereğince iĢlevsel ve kiĢisel bağıĢıklıkları bulunmaktadır. Ġlk bağıĢıklık Ģekli resmi

görevlinin resmi görevi dâhilindeki eylemlerinden dolayı diğer devletlere karĢı

sorumlu olmaması; sorumluluğun sadece kendi devletine atfedilmesi temelinden

hareket eder. Diğer kategori ise devlet veya hükümet baĢkanının, diplomatik ajanın

veya dıĢiĢleri bakanının bağıĢıklığıdır. Bu bağıĢıklığın amacı ise yabancı devletlerin,

devletin egemen ayrıcalıklarını ihlal etmesini veya yabancı devlet ajanının özellikle

resmi nitelikte olmayan eylemlerinden dolayı resmi iĢlevlerine zarar verilmesinin,

yabancı yargı yetkisinden bağıĢık tutulmasıyla engellenmek istenmesidir. Soykırım

SözleĢmesi‘nde cezai sorumluluğu engelleyen hallere yer verilmediğine değinilmiĢti.

Ancak bunun tek istisnası yukarıda bahsi geçen ve uluslararası hukuka göre

bağıĢıklıklardan yararlanan anayasal olarak sorumlu yönetici veya resmi görevlilerin

soykırım suçunun veya diğer fiillerin failleri olmaları durumunda bu

bağıĢıklıklardan faydalanamayacağıdır.

ĠĢlevsel bağıĢıklığın yansıması UCMS‘nin 27 (1). maddesinde görülmektedir.

Buna göre özellikle devlet veya hükümet baĢkanının, hükümet veya parlamento

üyesinin, seçilmiĢ bir temsilcinin veya hükümet görevlisinin resmi yetkisinin cezai

sorumluluktan bağıĢık kılmayacak veya cezanın indirilmesine sebebiyet

vermeyecektir. KiĢisel bağıĢıklığın ise aynı maddenin ikinci paragrafında yer

almaktadır. Buna göre, ulusal veya uluslararası hukukta kiĢiye resmi yetkisi

sebebiyle tanınmıĢ bağıĢıklıklar veya özel usul kuralları anılan kiĢi üzerinde

Mahkemenin yargı yetkisi kullanmasının önünde engel teĢkil etmeyecektir.

URCMS‘nin 6 (2). maddesi ile UYCMS‘nin 7 (2). maddesi bireysel cezai

sorumluluk madde baĢlığı altında UCMS‘nin 27. maddesindeki düzenlemenin

aynısına yer vermektedir. UYCM‘nin baĢka bir konuyla ilgili olarak verdiği Blaskic

481
Kararı‘nda konuya değinilmiĢ ve uluslararası ceza hukukundan kaynaklanan

normlar altında, soykırım, insanlığa karĢı iĢlenen suçlar ve savaĢ suçlarından

sorumlu olanların, resmi görevleri sebebiyle bu suçları iĢleseler bile ulusal veya

uluslararası yargıdan kaynaklanan bağıĢıklıkları ileri süremeyecekleri ifade

edilmiĢtir. Benzer bir tespit yine UYCM‘nin Milosevic ile ilgili bir kararında

yapılmıĢtır. Kararda bu tip suçlarda devlet baĢkanının bağıĢıklıktan

yararlanamamasının örf adet hukukunun bir parçası haline geldiği Nüremberg ve

Tokyo Mahkemeleri Statülerine ve o tarihte henüz yürürlüğe girmeyen UCMS‘ye

atıfla ortaya konmuĢtur.

Soykırım suçunun Türk ceza hukukundaki serüveni neredeyse Soykırım

SözleĢmesi ile yaĢıttır. Türkiye 1950 yılında çekince koymaksızın SözleĢmeyi

imzalamıĢtır. Ancak SözleĢmenin getirdiği bir yükümlülük olan soykırımın suç

sayılması ise 2001 tarihli Dönmezer Tasarısı bir kenara bırakıldığında imzadan 55

yıl sonra 5237 sayılı TCK ile ―Uluslararası Suçlar‖ baĢlığı altında gerçekleĢmiĢtir.

TCK‘nin 76. maddesinde düzenlenen soykırım suçunun uluslararası insancıl

hukuktaki metinlerle aynı olduğu görülmekle beraber yegane farkın suçun bir plan

dahilinde iĢlenmesi gerektiğidir.

TCK‘deki soykırım suçu özgü bir suç değildir yani faili sivil, asker, polis,

paramiliter birlikler veya terör örgütü mensupları gibi herhangi bir kimse olabilir.

TCK 20. maddede ifadesini bulan cezai sorumluluğun Ģahsiliği ıĢığında tüzel kiĢiler

ceza ile müeyyidelendirilemeyecek ancak güvenlik tedbiri uygulanabilecektir.

Lehine soykırım suçu iĢlenen veya soykırım suçu iĢlenmesinde araç olarak

kullanılan tüzel kiĢilik hakkında TCK‘de yer alan iznin iptali, kazanç müsaderesi

veya, eşya müsaderesi güvenlik tedbirleri uygulanabilecektir. Soykırımı teĢvik eden

veya üyeleri soykırım suçu iĢleyen bir siyasi partinin durumu ise 2820 sayılı Siyasi

482
Partiler Kanunu‘nun 101. maddesi ile 1982 Anayasası‘nın 68. maddesi çerçevesinde

incelenecektir. Ancak soykırım suçunda madde yönünden yetkili mahkeme olan

Ağır Ceza Mahkemesinin siyasi partilerin kapatılması yönünde bir yetkisi

bulunmadığından siyasi parti mensuplarının katıldığı soykırım suçu ile ilgili durum

kanaatimizce Yargıtay Cumhuriyet BaĢsavcılığına bildirilecektir ve Anayasa

Mahkemesi‘nde parti kapatma davası açılması gerekecektir.

TCK 76. maddesinde soykırım suçunun maddi konusunu Soykırım

SözleĢmesinde olduğu gibi milli, etnik, ırksal ve dinsel gruplar oluĢturmaktadır.

Millet veya ulusun tanımlanmasında iki ayrı yol izlenmektedir. Burada ilk yol

ulus veya milleti oluĢturan insanların ortak özellikleri ya da paylaĢtıkları duyguların

bir olmasının temel alınması; ikinci yol ise, bir devlete vatandaĢlık bağıyla bağlı

insan topluluğu olarak tanımlamadır. Bu tanımlamalar 1982 Anayasası‘nın baĢlangıç

bölümünde ve 66. maddesinde görülmektedir. 66. madde ile Türk Devletine

vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkesin Türk olarak kabul edilmesi ulusun veya

milletin parçası olmanın tek ölçütünün hukuki bağ olduğunu göstermektedir. Bu

hükümler karĢısında TCK 76. maddede ifadesini bulan milli gruptan anlaĢılması

gereken Türk milleti olacaktır.

Etnik grup veya topluluk kavramı ise çoğu zaman millet kavramı ile birlikte ele

alınır. Ancak etnik topluluk; bir ortak soy miti, paylaĢılan hatıralar ve kültür ile

dayanıĢma duygusuna sahip sosyal bir gruptur. Millet ise ortak bir kültür ve tarihi,

ekonomiyi ve yasal hak ve görevleri paylaĢan teritoryal bir birimdir. Bu ayırt edici

ölçütler sonucu olarak TCK 76. madde kapsamında Türkler, Kürtler, Araplar,

Lazlar, Çingeneler, Pomaklar, Rumeli göçmenleri, Çerkezler, Ermeniler ve Rumlar

etnik grup olarak kabul edilebilecektir.

483
 Irk kavramı Yargıtay kararlarına göre, genetik açıdan koĢullandırılmıĢ,

kuĢaktan kuĢağa geçen bedensel özelliklere sahip birey toplulukları olarak

tanımlanmaktadır. Bunun sonucu olarak TCK 76. madde anlamında ırksal grup da

Yargıtay‘ın tanımlaması çerçevesinde siyah, sarı, beyaz ve ilkel ırklara mensup

kiĢilerin oluĢturduğu topluluklar olacaktır.

Dinsel grup kavramına dahil sayılacak toplulukları belirlemek için ise

öncelikle din kavramının tanımlanması gerekmektedir. Tarih boyunca farklı bilim

dalları farklı tanımlamalar yapmıĢ ve bunlar üzerinde ortak bir nokta

bulunamamıĢtır. Fakat hali hazırdaki dinlerin bazı ortak noktalarından hareket

edilebilecektir. Bunlar yüce varlıklara inanma, ibadet, kutsal metinler; gelenekler,

hayat ve ölüm ötesi inancı gibi ölçütler olabilecektir. Bu anlamda TCK‘nin 76.

maddesinde ifadesini bulan dinsel gruplara Ġslamiyet, Hristiyanlık, Yahudilik,

Budizm, Hinduizm gibi büyük dinlerin yanında bu dinlere ait mezhepler veya alt

inanç sistemleri ile karma nitelik gösteren inanıĢlar da dahil olabilecektir. Öte

yandan sonradan kurgulanmıĢ olan dinlere mensup olan kiĢileri de dinsel grup

olarak kabul etmek gerekecektir.

TCK‘nin 76. maddesinde sayılı hareketler bir planın icrası kapsamında

iĢlendikleri takdirde soykırım suçu teĢkil edeceklerdir. Böylelikle uluslararası ceza

mahkemeleri içtihatlarında, grubun kısmen veya tamamen imhasına iliĢkin olarak

özel kastın ispatı bakımından bir delil olan plan, 76. madde anlamında suçun unsuru

haline getirilmiĢtir. Madde gerekçesinde ise getirilen bu farklı düzenlemenin suç

tipinin sistematik ve planlı yapısına vurgu yapan objektif bir ölçüt olduğu ifade

edilmiĢtir. Böylelikle aniden geliĢen olaylar neticesinde bir plan dâhilinde

gerçekleĢmeyen imha maksadının da açıkça ortada olduğu saldırılar neticesinde

484
korunan gruplardan birinin kısmen veya tamamen imhası soykırım suçu olarak

nitelendirilemeyecektir.

Plan ifadesinden anlaĢılması gereken ise soykırım suçunun dar anlamda

tasarlanarak iĢlenmesidir. Yargıtay‘ın tasarlamayla ilgili kararlarına bakıldığında,

konuyu açıklamada, soğukkanlılık ve plan teorisi isminde iki ayrı teori

bulunmaktadır. Ġlk teoriye göre, tasarlamada iki unsur vardır. Bir kere suç iĢleme

kararı ile harekete baĢlama arasında bir zamanın geçmiĢ bulunması; ikinci olarak da

failin soğukkanlılık ile hareket etmiĢ olması gerekir. Ġkinci teori ise, suç iĢleme

kararı ile harekete geçme arasında geçen süre içinde fikirlerini toplayarak, suç

iĢleme araçlarını seçen ve icra hakkında bir plan meydana getirerek eylemi

gerçekleĢtiren kimsenin fiili tasarlayarak iĢlemiĢ sayılması gerekeceğini

savunmaktadır.

TCK‘nin 76. maddesindeki plan ifadesi ikinci görüĢ çerçevesinde

anlaĢılmalıdır. Burada kastedilen grubun kısmen veya tamamen yok edilmesi

amacına yönelik genel bir planın varlığıdır. Yoksa soykırım oluĢturan her hareketin

planlanmıĢ olmasına gerek yoktur.

TCK‘nin 76. maddesine göre soykırım suçunu oluĢturan fiillerden birincisi

kasten öldürmedir. 76. maddedeki kasten öldürme suretiyle soykırım suçunda, grup

üyesinin yaĢamını ortadan kaldırmaya yönelik herhangi bir hareket bu suçu

oluĢturabilir. Dolayısıyla bu suç tipi serbest hareketli bir suçtur. Kasten öldürme

suretiyle soykırım suçu icrai bir hareketle iĢlenebileceği gibi ihmali hareketle de

iĢlenebilir. Etnik bir grubun bulunduğu köye saldırılıp köyün ateĢe verilmesi ile

kiĢilerin ölmesi suçun icrai hareketle iĢlenmesine; iĢgal altında bulunan bir bölgedeki

belli bir grubun imhası kastıyla grup mensuplarına yiyecek vermeyerek veya tıbbi

485
 yardımda bulunmayarak ölümlere sebebiyet vermek de ihmali hareketle iĢlenmesine

örnektir.

TCK‘nin 76. maddesinde soykırım oluĢturan fiillerden bir diğeri de gruba

mensup kiĢilerin bedensel veya ruhsal bütünlüklerine ağır zarar verilmesidir. Bu ağır

zararın bir plan dâhilinde ve grubun kısmen veya tamamen imhası maksadıyla

verilmesi gerekmektedir. Bu eylemler sonucunda grubun kısmen veya tamamen

imhası da gerekmez.

Ancak ―bedensel veya ruhsal olarak verilecek ağır zararın‖ gerçekleĢebilmesi

için, ruhsal veya fiziksel melekelere dair ufak bir sakatlıktan daha fazlasının olması

gerekir. Buna göre, grup üyeleri üzerindeki bedensel veya ruhsal zararın o grubu

kısmen veya tamamen yok etme tehdidi içerecek nitelikte ciddi olması gerekir.

Meydana gelen ağır zararın geçici veya kalıcı olması suç tipi için önem arzetmez

önemli olan soykırım kastı ile bedensel veya ruhsal yönden ağır zarar verilmesidir.

Ağır zararın daha sonra tedavi ile ortadan kalkması fiilin soykırım olması gerçeğini

ortadan kaldırmayacaktır.

Grubun kısmen veya tamamen yok edilmesi sonucunu doğuracak koşullarda

yaşamaya zorlanması da TCK‘nin 76. maddesinde soykırım suçu teĢkil eden

hareketlerdendir. Maddede ifadesini bulan imhayı sonuçlayacak koĢullarda yaĢamaya

madden veya manen zorlama, her olayın kendi özelliğine göre mahkemece tespit

edilecektir. Uluslararası ceza mahkemeleri kararlarından hareketle bir tanım

yapıldığında failin, grubun mensuplarını imha yöntemleriyle, hemen öldürmesi değil,

eninde sonunda grubun fiziksel imhasını sağlayacak cebri yöntemler kullanması,

grubun kısmen veya tamamen yok edilmesi sonucunu doğuracak koĢullarda yaĢamaya

zorlanma kabul edilecektir.

486
 Bu suç tipini kasten öldürme suretiyle soykırım suçundan ayıracak ölçüt ise,

ölüm neticesinin hemen gerçekleĢtirilmesi yerine uzunca bir sürece yayarak

gerçekleĢtirilmesidir. Yani nihai amaç yine grubun kısmen veya tamamen imhasıdır

ama bu hemen gerçekleĢtirilmek yerine kullanılan cebri vasıtalarla veya yöntemlerle

bir sürece yayılmaktadır baĢka bir deyiĢle hukuka aykırı durumun devam etmesi

nedeniyle bu suç kesintisiz bir suç niteliğindedir.

Biyolojik bir soykırım olan ―grup içinde doğumlara engel olmaya yönelik

tedbirlerin alınması‖nda, grubun çoğalması engellenerek nihayetinde yok olması

amaçlanmaktadır. TCK‘de doğumlara engel olmaya yönelik hangi tedbirlerin

soykırım teĢkil edeceği veya kimler tarafından alınacağı belirtilmemiĢtir. Ancak

mahkeme hangi fiillerin tedbir olarak kabul edileceği konusunda; fiilin iĢlendiği

yerin, koĢulların, uygulanan yöntemin ve daha belirli bir Ģekilde kültürel ve sosyal

çevrenin etkilerinin tümünü dikkate alacaktır.

TCK‘de yer alan bazı suç tiplerine bakıldığında TCK‘nin 99. maddesine göre,

rızası olmaksızın bir kadının çocuğunun düĢürtülmesi ile TCK 101. maddeye göre bir

kadın veya erkeğin rızası dıĢında kısırlaĢtırılması grup içindeki doğumlara engel

olmaya yönelik tedbirler olarak kabul edilecektir. Bunun yanında zorla doğum

kontrolü, farklı cinsiyetteki kiĢilerin birbirinden ayrılması ve evlenmenin

yasaklanması veya çocuk yapmalarının yasaklanması veya yapılması durumunda

zarar verileceğine dair tehditte bulunulması da soykırım kabul edilebilecektir. Öte

yandan uygulanan tedbirlerin netice verip vermemesinin bir önemi bulunmamaktadır.

Alınan tedbirlere rağmen grup içinde evlenme veya çocuk yapılmasının devam

etmesi, failin bu suç tipinden cezalandırılmayacağı anlamına gelmez.

TCK‘nin 76. maddesinde düzenlenen ve soykırım sayılan son eylem biçimi

kültürel bir soykırım Ģekli olan ―gruba ait çocukların bir baĢka gruba zorla

487
 nakledilmesi‖dir. Burada, gruba mensup çocuklara fiziksel veya ruhsal bir

müdahaleden ziyade geldikleri kökenden koparma ve gönderildikleri grubun

değerlerini benimseyerek asimile olmalarını karıĢtıkları kültürel veya sosyal yapıya

dâhil olmalarını sağlama düĢüncesi ön plandadır.

TCK‘nin 6(1)(b) maddesine göre 18 yaĢını doldurmamıĢ olan kiĢiye çocuk adı

verilmektedir. Bu anlamda fail veya faillerin, 18 yaĢını doldurmamıĢ olan grup

mensubu çocuğu, o grubun kısmen veya tamamen imhası kastıyla, baĢka bir gruba

zorla nakletmesi gerekecektir. Gruba mensup çocukların bir baĢka gruba değil de

baĢka bir bölgeye sürülmesi ise Ģartları varsa bedensel veya ruhsal olarak ağır zarar

verme veya grubun kısmen yok olmasını sağlayacak yaĢam Ģartlarına tabi kılma

olarak nitelendirilebilir. Suçun tamamlanabilmesi için naklin gerçekleĢmesi

gerekmektedir. Gruba mensup çocukların yola çıkarılması ancak diğer gruba

nakledilmeden örneğin kurtarılmaları durumunda fiil teĢebbüs aĢamasında kalacaktır.

TCK‘nin 76. maddesinde yer alan soykırım suçuna teĢebbüs mümkündür.

Ancak TCK‘de soykırıma teĢebbüs, Soykırım SözleĢmesi‘ndeki gibi bağımsız bir suç

tipi olarak düzenlenmemiĢtir. Suçun tamamlanma anı bakımından, soykırım suçunun

maddi unsurunu teĢkil eden hareketlerden bir veya birkaçının iĢlenmiĢ olması

yeterlidir; grubun kısmen veya tamamen yok edilmesi gerekmez. Failin iĢlemeyi

kastettiği suça teĢebbüsten sorumlu olması için icra hareketlerinin TCK‘nin 35.

maddesine göre doğrudan doğruya baĢlaması gerekeceğinden hazırlık hareketleri

soykırım suçu bağlamında cezalandırılamayacaktır. Örneğin bir etnik ya da dinsel

grubun öldürmek suretiyle imhasına yönelik bir planın yapılması veya silah tedarik

edilmesi; çocukların baĢka bir gruba nakline iliĢkin olarak gönderilecekleri yerde

yanlarına verilecekleri ailelerin belirlenmesi hazırlık hareketleri sayılıp

cezalandırılmayacaktır.

488
 Failin, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçmesi veya kendi çabalarıyla

suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleĢmesini önlemesi olarak nitelendirilen

gönüllü vazgeçme hali soykırım suçu bakımından da uygulanabilecektir. Bu durumda

36. maddeye göre, faile teĢebbüsten dolayı ceza verilmeyecek fakat vazgeçtiği ana

kadar tamam olan kısım esasen bir suç oluĢturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza

verilecektir.

Tarih boyunca iĢlenen soykırım suçu örneklerine bakıldığında bunların çoğu

zaman ister sivil ister askeri olsun bir emir komuta zinciri çerçevesinde veya halk

yığınlarının beraber hareket etmesi sonucu gerçekleĢtirildiği görülür. TCK‘nin 76.

maddesinde soykırım suçunun bir planın icrası suretiyle iĢlenmesi gerektiğinin

düzenlenmesi ister istemez bu suçun niteliği itibariyle birden çok kiĢinin katılımıyla

iĢlenebileceği düĢüncesini akla getirmektedir. Ancak suç tipi çok failli bir suç değildir.

Yani soykırım suçunun faili tek bir kiĢi bile olabilecektir. TCK‘deki iĢtirak Ģekilleri

soykırım suçu çerçevesinde düĢünüldüğünde, soykırım suçu teĢkil eden hareketleri

bizzat gerçekleĢtiren kiĢi soykırım suçundan doğrudan fail olarak sorumlu tutulacaktır.

TCK‘nin 37. maddesinde suçun kanunî tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren

kişilerden her birinin, fail olarak sorumlu olacağını öngören müĢterek faillik

açısından bakıldığında ise soykırım suçunun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte

gerçekleĢtiren kiĢilerin müĢterek fail olarak sorumlu olacağı sonucuna ulaĢılmaktadır.

Bu noktada, müĢterek faillerin suça özelliğini veren kısmen veya tamamen imha

maksadıyla ya da diğer deyiĢle özel kastla hareket etmeleri gerekecektir.

Soykırım suçunda baĢkasının vasıta olarak kullanılması da mümkündür.

TCK‘nin 37(2). maddesinde, suçun iĢlenmesinde bir baĢkasını araç olarak kullanan

kiĢinin de fail olarak sorumlu tutulacağı hüküm altına almıĢtır. Buna göre, örneğin

bir kasabadaki dinsel grubun yok edilmesi için su kaynaklarına zehir konulması planı

489
yapan kiĢinin, su idaresinde çalıĢan kiĢiye zehiri verip de bunun klor olduğunu

söyleyip su deposuna dökmesini sağlaması durumunda soykırım suçundan dolaylı

fail olarak sorumlu olacaktır.

Belli bir suç iĢleme hususunda henüz bir fikri olmayan ve dolayısıyla karar

vermemiĢ olan bir kiĢinin, bir baĢkası tarafından bu suçu iĢlemeye karar verdirilmesi

Ģeklinde tanımlanabilecek azmettirme de soykırım suçunda sıkça karĢılaĢılabilecek

bir iĢtirak halidir. Örneğin soykırıma iliĢkin suç planını hazırlayıp uygulanmasını

sağlamak için kiĢi veya kiĢileri azmettirme mümkün olabilecektir.

Azmettirmenin, azmettirilen suçun tüm kanuni unsurlarını kapsaması

gerekeceğinden, örneğin bir etnik grubun imhası için belirli kiĢilerin saldırıya

azmettirmeleri yukarıdaki örnekteki gibi bir plan çerçevesinde gerçekleĢmez ise ya

da kiĢilerin, bir plan hazırlamadan saldırılara baĢlamaları soykırım suçu teĢkil

etmeyeceğinden burada somut olayda hangi suç iĢlenmiĢse o suça azmettirme var

sayılacaktır.

Soykırım suçuna azmettirme ile Soykırım soykırım suçunu iĢlemeye tahrik

farklı kurumlardır. Soykırım suçunu iĢlemeye tahrikte bu fiile teĢebbüs edilmese bile

fail cezalandırılmaktadır. Oysa ki bağlılık kuralını düzenleyen TCK 40. maddeye

göre suça iĢtirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teĢebbüs

aĢamasına varmıĢ olması gerekecektir. Bunun sonucu olarak soykırım suçu iĢlenmesi

konusunda bir veya daha fazla kiĢiyi azmettiren kiĢi, bu fiile dair icra hareketleri

baĢlamamıĢ ise veya azmettirme sonuçsuz kalmıĢsa, azmettiren olarak sorumlu

olmayacaktır. Bu durumda Ģartları varsa TCK‘nin 214. maddesinde düzenlenen suç

işlemeye tahrik suçu gündeme gelebilecektir.

Buna göre, soykırım suçunun iĢlenmesi için alenen tahrikte bulunan kiĢi, tahrik

ettiği suç gerçekleĢmese bile TCK‘nin 214. maddesine göre cezalandırılacaktır.

490
Diğer yandan bu tahrik fiili, failce halkın bir kısmını diğer bir kısmına karĢı

silahlandırarak birbirini öldürme Ģeklinde gerçekleĢirse TCK‘nin 214(2). maddesine

göre nitelikli hal sayılacaktır.

TCK‘nin 78. maddesine göre soykırım suçunu iĢlemek maksadıyla örgüt kuran

veya yöneten kiĢiler de cezalandırılacaktır.

Suç iĢlemek için örgüt kurmak esasında iĢlenmesi amaç edinilen suçlara

hazırlık hareketidir. Ancak kanun koyucu, bu hazırlık hareketlerinin toplum

bakımından yarattığı tehlikeyi göz önünde bulundurarak bunların ayrıca

cezalandırılmasını gerekli görmüĢtür; böylece hazırlık hareketlerinin

cezalandırılamayacağı kuralına bir istisna ortaya çıkmıĢtır.

TCK‘de örgüt tanımı yapılmamıĢtır. Ancak TCK‘nin 220. maddesinde örgütün

bulunması için en az üç kiĢinin varlığının aranacağı düzenlenmiĢtir. TCK‘nin 78.

maddesi, TCK‘nin 220. maddesine göre özel bir düzenlemedir ve soykırım suçu

iĢlemek için örgüt kurulmasında 78. maddeye göre hüküm kurulacaktır. TCK‘nin

220. maddesinde, TCK‘nin 78. maddesinde yer almayan örgüt sayılabilme için üç

kiĢi Ģartı ve örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereçleri

bakımından amaç suçları yani soykırım suçunu iĢlemeye elveriĢli olması gibi

düzenlemeler ile TCK‘nin 221. maddesindeki etkin piĢmanlık halleri soykırım suçu

için örgüt kurulmasında da uygulanacaktır.

Soykırım suçunun da dahil olduğu uluslararası suçlara iliĢkin yargılamalarda

fail veya failler savunma olarak cezai sorumluluğu azaltan veya ortadan kaldıran

sebepler ileri sürmüĢlerdir. Bu savunmaların TCK‘deki karĢılıkları ―Ceza

Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Sebepler‖ baĢlığı altında TCK‘nin 24 vd.

maddelerinde yer almaktadır.

491
 TCK‘nin 24. maddesinde ―kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza

verilemeyeceği‖ düzenlenmiĢtir. Soykırım yapılması konusunda bir emir verilmesi

veya yasal düzenlemelerin yapılması Türk hukuku bakımından, var olan Anayasaya

ve Türkiye‘nin tarafı olduğu uluslararası insan hakları ve insancıl hukuk metinlerine

aykırılık teĢkil edeceğinden söz konusu cezai sorumluluğu kaldıran sebebin

uygulanması pek de mümkün görünmemektedir. Anayasanın yürürlükten kaldırıldığı

ve iç çatıĢmaların hakim olduğu olağanüstü bir rejim döneminde olayların

gerçekleĢmesi durumunda dünyadaki örnekler çerçevesinde bakıldığında, çatıĢmalar

sonrasında kurulabilecek bir uluslararası mahkemede aynı Ģekilde kanunun

hükmünün yerine getirilmesi savunmasını kabule değer bulmayacaktır.

TCK‘nin 24(2) maddesi ―yetkili bir merciden verilip de, yerine getirilmesi

görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayanın sorumlu olmayacağını‖

düzenlemiĢtir. Kusurluluğu ortadan kaldıran bir neden olan, hukuka aykırı ve fakat

bağlayıcı emrin yerine getirilmesi hali olan düzenlemede hukuka aykırı olan emir,

ifa zorunluluğu getiren hükümle emredilen açısından hukuka uygun hale

getirilmemektedir.

TCK‘nin 76. maddesindeki soykırım suçu bakımından, soykırımın bir emre

konu olması durumunda verilen emrin hukuka uygunluğu tartıĢma konusu olacaktır.

TCK‘nin 24(3). ve Anayasa‘nın 137. maddesi uyarınca konusu suç teşkil eden emir

hiçbir surette yerine getirilemeyeceğinden bu Ģekilde bir emri veren de emri yerine

getiren de iĢlenen fiilden sorumlu olacaklardır. Zira konusu suç teĢkil eden bir emri

yerine getiren kiĢinin soyut hiyerarĢik yapı dolayısıyla bu emrin yerine getirilmesine

iliĢkin irade hürriyetinin tamamen bertaraf edildiğini ve hatta zayıflamıĢ olduğunu

söylemek mümkün değildir.

492
 Ancak Anayasa‘nın Kanunsuz Emir baĢlığını taĢıyan 137. maddesi ―askerî

hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin

korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır‖ demek suretiyle verilen emri

alan astın bunun hukuka uygunluğunu denetleyemeyeceğini düzenlemiĢtir. 24(4).

madde de emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından

engellendiği hâllerde, yerine getirilmesinden emri verenin sorumlu olacağını

düzenleyerek Anayasa‘nın 137. maddesini tamamlamıĢtır.

Askeri Ceza Kanunu‘nun 41(2). maddesine göre, ―hizmete müteallik

hususlarda verilen bir emir suç teşkil ederse, bu suçun işlenmesinden emir veren

mesuldür‖. Buna göre, konusu suç teĢkil etse bile, astın emre itaat etme mecburiyeti

vardır. Bizatihi emrin konusu suç teĢkil ettiğine göre, bu emrin icrası ast açısından

bir hukuka uygunluk değil, bir mazeret sebebi teĢkil edebilir. Demek ki; ―hizmete

müteallik hususlarda verilen emrin‖ konusu suç teĢkil etmesine rağmen, icrası ast

açısından bir kanuni mecburiyet arzetmektedir. Bu nedenle, böyle bir emri icra eden

astın cezai sorumluluğuna gidilemeyecektir. Bununla beraber, Askeri Ceza Kanunu,

iki halde emri yerine getiren astın cezalandırılmasını kabul etmiĢtir: Bunlardan

birincisi astın kendisine verilen emrin sınırını aĢmıĢ olması; ikincisi ise ACK

41(3)/B bendine göre, amirin emrinin, adli ve askeri bir suç maksadı ihtiva eden bir

fiile iliĢkin olduğunun kendisince bilinmesidir. Demek oluyor ki, ast kendisine

verilen emrin bir suç iĢlemek maksadıyla verildiğini biliyorsa ve buna rağmen emri

yerine getirmiĢse kendisi de amirle birlikte müşterek fail olarak cezalandırılacaktır.

MeĢru savunma ve zorunluluk hali de cezai sorumluluğu ve kusurluluğu

kaldıran bir sebep olarak soykırım suçu faillerince ileri sürülebilecektir. Ancak var

olan uluslararası ceza yargısı içtihatları, meĢru savunma içindeki askeri

operasyonların, uluslararası insancıl hukukun ciddi ihlallerinde cezai sorumluluğu

493
engelleyen bir hal olarak kabul edilmeyeceğini özellikle vurgulamıĢtır. Bunun

yanında TCK‘de ifadesini bulan meĢru savunma ve zorunluluk hali kurumlarının en

önemli unsuru olarak karĢımıza çıkan orantılılık, uluslararası insancıl hukukun hem

savaĢ hem de barıĢ döneminde en ağır ihlallerinden sayılan soykırım suçunun

iĢlenmesinde kasten aĢılmıĢ olacağından burada ne meĢru savunmadan ne de

zorunluluk halinden bahsedilebilecektir.

TCK‘nin 28. maddesine göre, ―karĢı koyamayacağı veya kurtulamayacağı cebir

ve Ģiddet veya muhakkak ve ağır bir korkutma veya tehdit sonucu suç iĢleyen

kimseye ceza verilmez. Bu gibi hâllerde cebir ve Ģiddet, korkutma ve tehdidi

kullanan kiĢi suçun faili sayılır‖.

Cebir, karĢı koyamayacağı veya kurtulamayacağı maddi bir zorlama sonucu bir

suç iĢlemek mecburiyetinde bırakılan kimsenin içinde bulunduğu durumu ifade

etmektedir. Tehdit ise, bir kiĢinin ruhunda korku uyandırarak bir kötülük tehdidi ile

baĢka Ģekilde kurtulmayacağı Ģekilde onun bir suçu iĢlemeye sevk edilmesidir.

Ancak TCK‘nin 28. maddesinde cebir veya tehdidin yöneldiği hukuki değer

konusunda herhangi bir açıklama yer almamaktadır. Bu bakımdan suç genel teorisine

göre, dolaylı failliğin kabulü için, cebrin veya tehdidin yöneldiği hukuki değerin,

yine bunların etkisiyle iĢlenen suçla ihlal edilen hukuki değere nazaran daha ağır ve

önemli olması veya en azından buna eĢdeğer olması gerekir. Pek hafif bir zarardan

kurtulmak amacıyla ağır bir suç iĢlemeyi kabul eden kiĢi, cebir veya tehdit altında

suç iĢlediğini ileri sürmek suretiyle cezai sorumluluktan kurtulamaz.

TCK‘nin 76. maddedeki soykırım suçu bağlamında değerlendirildiğinde cebir,

Ģiddet, korkutma ve tehdit altında ciddi neticeler doğuran ve uluslararası insancıl

hukukun ağır bir ihlali kabul edilen soykırım suçunu iĢleyen kiĢinin zorlama

altındaki değeri ile ihlal ettiği değer arasında oranın aranması gerekecektir. Ancak

494
 iĢlenen suçun niteliği göz önüne alındığında cebir ya da tehdit altında soykırım suçu

iĢleyen kiĢinin tehlikede olan hukuki değeri ile ihlal ettiği hukuki değer arasındaki

oran sorunu ikincisi lehine çözülmelidir. Uluslararası ceza yargısı içtihatları da bu

yönde oluĢmuĢtur.

TCK‘nin 34. maddesine göre, geçici bir nedenle ya da irade dıĢı alınan alkol

veya uyuĢturucu madde etkisiyle, iĢlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını

algılayamayan veya bu fiille ilgili olarak davranıĢlarını yönlendirme yeteneği önemli

derecede azalmıĢ olan kiĢiye ceza verilmez. Ancak geçici nedenin yaratılmasında

failin herhangi bir kusurunun bulunmaması gerekir. Aksi takdirde fail, bu kuraldan

yararlanamaz. Nitekim iradi olarak alınan alkol veya uyuĢturucu madde etkisi altında

iĢlenen eylemlere bu kural uygulanamayacaktır (TCK md 34(2)). Yani, iradi sarhoĢluk

hali kusur yeteneğini ortadan kaldıran geçici bir neden sayılmamıĢtır.

TCK‘nin 76. maddedeki soykırım suçunda, özellikle kasten öldürme ve

bedensel veya ruhsal olarak ağır zarar verme tiplerinde failin alkol veya uyuĢturucu

madde alarak bu vahĢi suçları iĢlemek için cesaret kazanmak istemesi mümkündür. Bu

duruma tasarlanmıĢ sarhoĢluk ismi verilmektedir. Bilindiği gibi kusur yeteneği icra

hareketlerinin yapıldığı anda mevcut olmalıdır. Bu kuralın istisnası iradi olarak alınan

alkol veya uyuĢturucu madde etkisinde iĢlenen fiiller bakımındandır. Bu durumda

sebebinde serbest hareket kuramı (actiones libera in causa) gereği failin aslında

uyuĢturucu ya da alkol etkisinde olduğu için iradi olarak hareket etmemesine rağmen

uyuĢturucu veya alkolü alırken iradi hareket etmiĢ olduğu varsayılır. Buna göre fail

fiili iĢlemeden önce bir suç iĢlemek kastıyla iradesini kendi isteği ile serbestçe yok

ettiğine göre sonucuna katlanmalıdır. Bu bağlamda iĢleyeceği kasten öldürme suçunda

cesaret kazanmak için alkol alan fail veya failler gerçekleĢen neticeden sorumlu

olacaklardır. Bunun için soykırım suçunu iĢlemek bağlamında cesaret kazandırsın diye

495
alkol veya uyuĢturucu alınmasında ayrıca failin fiili iĢlerken kasten hareket edip

etmediğine bakılacaktır.

Soykırım SözleĢmesi‘nde imzacı devletlerin soykırımı bir suç tipi olarak

mevzuatlarında düzenlemelerine ve etkin bir Ģekilde mücadele etmeleri gereğine

vurgu yapılmaktadır. TCK‘nin 13. maddesinde soykırım suçu bakımından, Soykırım

SözleĢmesinde öngörülmese bile evrensel yargı yetkisi kabul edilmiĢtir. Buna göre,

soykırım suçu dünyanın neresinde kim tarafından kime karĢı iĢlenirse iĢlensin

Türkiye‘nin yargı yetkisi bulunmaktadır. Ancak yargılama yapılabilmesi için Adalet

Bakanı‘nın talebi gerekmektedir. 5377 sayılı kanundaki değiĢiklik gerekçesinde ve

CumhurbaĢkanının kanunu geri göndermesi üzerine Adalet Komisyonu‘nun cevabi

gerekçesinde Türkiye‘nin politik sorunlarla karĢı karĢıya kalabilmesinin önüne

geçilmesi için Adalet Bakanı‘nın talebinin kabul edildiği ifade edilmiĢtir.

496
 KAYNAKÇA

KĠTAPLAR:

AKĠPEK, Jale G. –
AKINTÜRK, Turgut: Türk Medeni Hukuku, Yeni Medeni Kanuna
UyarlanmıĢ BaĢlangıç Hükümleri KiĢiler
Hukuku, c. 1.

AKSAR, Yusuf: Evrensel Yargı KuruluĢları, Ankara 2007.

ALACAKAPTAN, Uğur: ĠĢlenemez Suç, Ankara, tarihsiz.

ALLEN, Michael: Textbook on Criminal Law, Oxford University

Press, 2005.

ALTUNTAġ, Nezahat: Türkiye‘de Etnik Kimlik FarklılaĢmasında Din-

Mezhep Etkisi ve Siyasete Yansıması
(YayımlanmamıĢ Doktora Tezi), Ankara 2002.

AMBOS, Kai: ―Article 25: Individual Criminal Responsibility‖,

on the Rome Statute of the International Criminal
Court. Observers' Notes, Article by Article, by
Otto TRIFFTERER, 1999.

ARTUK, Mehmet Emin –

GÖKÇEN, Ahmet –
YENĠDÜNYA, Caner: 5237 sayılı Kanuna Göre HazırlanmıĢ Ceza
Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2006.

497
ASHWORTH, Andrew: Principles of Criminal Law, Fourth Edition,
Oxford University Press, 2003.

ASKIN, Kelly Dawn: War Crimes Against Women: Prosecution in

International War Crimes Tribunal, Martinus
Nijhoff Publishers, 1997.

BALL Howard: Prosecuting War Crimes and Genocide, The

Twentieth-Century Exprerience, University Press
of Kansas.

BANTEKAS, Ilias &

NASH, Susan: Intenational Criminal Law, Cavendish
Publishing 2003, 2nd edition.

BANTEKAS, Ilias: ―Defences in International Criminal Law‖, The

Permanent International Criminal Court: Legal
and Policy Issues (Studies in International Law)
by Dominic McGoldrick, Peter J. Rowe and Eric
Donnelly, 2004.

BARENBLATT, Daniel: The Secret Genocide of Axis Japan‘s Germ

Warfare Operation: A Plague Upon Humanity,
Harper Collins Publishers, 2004.

BASSIOUNI, M. Cherif : Introduction to International Criminal Law,

Transnational Publishers 2003.

BASSIOUNI, M. Cherif: Crimes Against Humanity in International Law,

Kluwer Law International, 2nd Revised
Edition,1992.

BAUMAN, Zygmunt: Modernite ve Holocaust, çev. Süha

SERTABĠBOĞLU, Ġstanbul 1997.

498
BAYRAKTAR, Köksal: Suç ĠĢlemeye Tahrik Cürmü, Ġstanbul 1977.

BERNASCONI, Robert: Irk Kavramını Kim Ġcat Etti? Felsefi DüĢüncede

Irk ve Irkçılık, Metis Yayınları 2000.

BĠLGE, YaĢar: Adli Bilimler Sözlüğü, Ankara 2002.

BLOXHAM, Donald: Genocide on Trial: War Crimes Trials and the

Formation of Holocaust History and Memory,
New York: Oxford University Press. 2001.

BOLTON, Michael: The Idiom of Race, A Critique of Presentism,

Theories of Race and Racism: Reader, Routledge,
1999.

BOTHE, Michael: War Crimes, The Rome Statute of the

International Criminal Court, ed. by. CASSESE-
GAETA-JONES, 2002, vol.1.

BOUREAU, Alain: The Lord's First Night: The Myth of the Droit de
Cuissage, translated by Lydia G. Cochrane,
University of Chicago Press, 1998.

BYRES, Michael: Soykırımdan Son Kırıma SavaĢ Hukuku, çev.

Hasret Dikici BĠLGĠN, Ġstanbul 2007.

CASSESE, Antonio: International Criminal Law, Oxford University

Press 2003.

CENTEL, Nur –
ZAFER, Hamide –
ÇAKMUT, Özlem: Türk Ceza Hukukuna GiriĢ, Ġstanbul 2006.

499
CENTEL, Nur –
ZAFER, Hamide: Ceza Muhakemesi Hukuku, Ġstanbul 2006.

CHANG, Iris: The Rape of Nanking: The Forgotten Holocaust

of World War II, Penguin Boks, 1997.

CHARNY, Israel: ―Toward a Generic Definition of Genocide‖,

Genocide and Historical Dimensions, ed. by. G.J.
ANDREOPOULOS, University of Pennsylvania
Press.

CHURCHILL, Ward: A Little Matter of Genocide: Holocaust and

Denial in Americas, 1492 to the Present, City
Light Books, 1998.

CLEIREN, C.P.M. and

CONOT, Robert E.: Justice at Nuremberg, Weidenfeld and Nicolson,
1983.

CRAWFORD, Robert G.: What is Religion?: Introducing the Study of

Religion, Routledge, 2002.

DÖNMEZER, Sulhi –
ERMAN, Sahir: Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım,
Ġstanbul 1997, c. 2.

DÖNMEZER, Sulhi –
ERMAN, Sahir: Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım,
Ġstanbul 1997, c. 3.

DÖNMEZER, Sulhi: KiĢilere ve Mala KarĢı Cürümler, Ġstanbul 1998.

DROST, Pieter N.: The Crime of State, Book II, A.W. Sythoff-
Leyden, 1959.

500
ERDOĞAN, Ahmet -
ÖZKEPĠR, Ramazan: Kasten Adam Öldürme Suçları, Ankara 1996.

EREM, Faruk –
TOROSLU, Nevzat: Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2003.

EROL, Haydar: Gerekçeli, Açıklamalı ve Ġçtihatlı Yeni Türk Ceza

Kanunu, Ankara 2005.

ESER, Albin: ―Defences in War Crime Trials‖, War Crimes in

International Law, ed. by Yoram Dinstein and
Mala Tabory, 1996.

ESER, Albin: Mental Elements – Mistake of Fact and Mistake

of Law,The Rome Statute of the International
Criminal Court, ed. by. CASSESE-GAETA-
JONES, 2002, vol.1.

ETCHESON, Craig: The Politics of Genocide Justice in Cambodia,

Internationalized Criminal Courts: Sierra Leone,
East Timor, Kosovo, and Cambodia (International
Courts & Tribunals), ed. by Cesare P. R.
ROMANO, Andre NOLLKAEMPER, Jann K.
KLEFFNER, Oxford University Press, 2004.

FENRICK, William J.: ―Article 28: Responsibility of Commanders and

other superiors‖ Commentary on the Rome
Statute of the International Criminal Court.
Observers' Notes, Article by Article, by Otto
TRIFFTERER, 1999.

501
FRONZA, Emanuela: Genocide in the Rome Statute, Essays on the
Rome Statute of the International Criminal Court,
ed. by Flavia Lattanzi and William A.Schabas,
vol. 1 (1999).

GAETA, Paola: Article 24.3: Official Capacity and Immunities,

Commentary on the Rome Statute of the
International Criminal Court. Observers' Notes,
Article by Article, by Otto TRIFFTERER, 1999.

GENET, Jean: Açık DüĢman, çev. Sosi DOLANOĞLU, Ġstanbul

1994.
Aly GOTZ –
Susanne HEIM: Architects of Annihilation, Auschwitz and the
Logic of Destruction, Phoneix 2003.

GÖKALP, Ziya: Türkçülüğün Esasları, Ġstanbul 2004.

GÖKÇEN, Ahmet: Halkı Kin ve DüĢmanlığa Açıkça Tahrik Cürmü

(TCK 312/2), Ġstanbul 2001.

GÜLġEN, Recep: Ceza Hukukunda Sorumluluğu Kaldıran

Nedenlerden Kaza, Mücbir Sebep, Cebir ve
Tehdit, Ankara 2007.

GÜNAL, Yılmaz: Yetkili Merciin Emrini Ġfa, Ankara 1967.

GÜNGÖR, Devrim: Ceza Hukukunda Fiil Üzerinde Hata, Ankara

2007.

HAKERĠ, Hakan: Kasten Öldürme Suçları, TCK 81-82-83, Ankara

2007.

502
HARRIS, Whitney R.: Tyranny on Trial, Southern Methodist University
Press 1999.

HERIK, Larissa J. van den: The Contribution of the Rwanda Tribunal to the
Development of International Law, Proefschrift
Vrije Universiteit Amsterdam, 2005.

HOROWITZ, Irving Louis: Taking Lives: Genocide and State Power,

Transaction Publishers, 2002.

HUME, David: Din Üstüne, çev. Mete Tunçay, Ankara 1995.

ĠÇEL, Kayıhan- ÖZGENÇ, Ġzzet-

SÖZÜER, Adem-
MAHMUTOĞLU, Fatih S. -
ÜNVER, Yener: Suç Teorisi, , II. Kitap, Ġstanbul 1999.

JENNINGS, Robert –
WATTS, Arthur: Oppenheim‘s International Law, vol 1 (Peace),
Harlow: Longman 1992.

JONES, John R.W.D. –

POWLES, Steven: International Criminal Practice,
OxfordUnivetsity Press, 3rd Edition, 2003.

JORGENSEN, Nina H. B.: The Responsibility of States for International

Crimes, Oxford University Press 2000.

KNOOPS, Geert- Jan G. J.: Defenses in Contemporary International Criminal

Law, 2001.

503
KOCHAVI, Arieh J.: Prelude to Nuremberg, Allied War Crimes Policy
and the Question of Punishment, University of
North Carolina Press 1998.

LEMKIN, Raphael: Axis Rule in Occupied Europe: Laws of

Occupation - Analysis of Government - Proposals
for Redress, (Washington, D.C.: Carnegie
Endowment for International Peace, 1944)

LEVENE, Mark: Genocide in the Age of the Nation-State, Volume

1 : The Meaning of Genocide, I. B. Tauris &
Company, Limited, 2005.

LEVI-STRAUSS, Claude: Irk, Tarih ve Kültür, Ġstanbul 1994.

METTRAUX, Guenael: International Crimes and ad hoc Tribunals,

Oxford University Press 2005.

MUNDIS, Darly A.: Crimes of the Commander: Superior

Responsibility under Article 7(3) of the ICTY
Statute, International Criminal Law
Developments in the Case Law of the ICTY, ed.
by. BOAS & SCHABAS.

MURPHY, John F.: ―Norms of Criminal Procedure at the

International Military Tribunal‖, The Nuremberg
Trial and International Law (George
GINSBURGS and V.N. KUDRIAVTSEV, eds.),
Martinus Nijhoff Publishers 1990.

OKUTAN, Çağatay: Tek Parti Döneminde Azınlık Politikaları,

Ġstanbul 2004.

504
OLSEN, Kare: ―Under the Care of Lebensborn: Norwegian War
Children and their Mothers‖, Children of World
War II: The Hidden Enemy Legacy, (ed.by.
Kjersti ERICSSON) Berg Publishers 2005.

OWEN, James: Nuremberg, Evil on Trial, Headline Publishing

Group 2007.

OZANSÜ, Mehmet Cemil: Ceza Hukukunda Kasttan Doğan Sübjektif

Sorumluluk, Ankara 2007.

ÖDEN, Merih: Türk Anayasa Hukukunda Siyasî Partilerin

Anayasaya Aykırı Eylemleri Nedeniyle
Kapatılmaları, Ankara 2003.

ÖNDER, Ayhan: Ceza Hukuku Dersleri, Ġstanbul 1992.

ÖNDER, Ayhan: Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ġstanbul

1991.

ÖNOK, Murat: Tarihi Perspektifiyle Uluslararası Ceza Divanı,

Ankara 2003.

ÖZBEK, Veli Özer: Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı, c. 2, TCK

Ġzmir ġerhi, Ankara 2008

ÖZBEK, Veli Özer –

BACAKSIZ, Pınar –
DOĞAN, Koray: Ceza Hukuku Bilgisi Genel Hükümler, Ankara
2006.

ÖZBEK, Veli Özer: Yeni Ceza Muhakemesi Kanununun Anlamı,

Ankara 2005.

505
ÖZBEK, Veli Özer: Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı, TCK Ġzmir
ġerhi, c. 1, Ankara 2005.

ÖZEN, Muharrem: Türk Ceza Hukukunda MeĢru Müdafaa‖, Ankara

1995.

ÖZGENÇ, Ġzzet –
ġAHĠN, Cumhur: Uygulamalı Ceza Hukuku, Ankara 2001.

ÖZGENÇ, Ġzzet: Türk Ceza Hukuku, Genel Hükümler, Seçkin

Yayınevi, Ankara 2007.

ÖZGENÇ, Ġzzet: Türk Ceza Kanunu Gazi ġerhi (Genel Hükümler),

Ankara 2005.

ÖZTÜRK, Bahri –
ERDEM, Mustafa R.: Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Yeni
CMK‘ya Göre YenilenmiĢ, Ankara 2006.

ÖZTÜRK, Bahri –
ERDEM Mustafa R.: Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri
Hukuku, Ankara 2006.

PAZARCI, Hüseyin: Uluslararası Hukuk Dersleri, II. Kitap, Ankara

1999.

PORTER, Jack: ―Introduction‖, Genocide and Human Rights: A

Global Anthology, ed. by. Jack PORTER,
University Press of America, 1982.

506
RHODES, Richard: Masters of Death: The SS-Einsatzgruppen and the
Intervention of the Holocaust, Vintage Books
2002.

ROSEN, Philip: Dictionary of the Holocaust: Biography,

Geography, & Terminology, Greenwood
Publishing 1997.

QUIGLEY, John: The Genocide Convention, An International Law

Analysis, Ashgate Publishing Limited, 2006.

RATNER, Steven R. –
ABRAMS, Jason S.: Accountability For Human Rights Atrocities in
International Law, Beyond The Nuremberg
Legacy, Oxford University Press 2001.

SABUNCU, Yavuz: Anayasaya GiriĢ, Ders Notları, Ankara 1993.

SADAT, Leila Nadya: The International Criminal Court and the

Transformation of International Law, Justice for
The New Millenium, Transnational Publishers
2002.

SANCAR, Türkan Yalçın: Çok Failli Suçlar, Ankara 1998.

SANCAR, Türkan Yalçın: Türklüğü, Cumhuriyeti, Meclisi, Hükümeti,

Adliyeyi, Bakanlıkları, Devletin Askeri ve
Emniyet Muhafaza Kuvvetlerini Alenen Tahkir
ve Tezyif Suçları (Eski TCK m. 159/1-Yeni TCK
m. 301/1-2), Ankara 2006.

SAVAġ, Vural –

507
MOLLAMAHMUTOĞLU, Sadık: Türk Ceza Kanununun Yorumu, c. 2.

SCHABAS, William: An Introduction to the International Criminal

Court, Cambridge University Press, 2nd ed.,
2004.

SCHABAS, William: Genocide in International Law, Cambridge

University Press 2000.

SCHWARZENBERGER, Georg: International Law as Applied by International

Courts and Tribunals, vol. II, London 1968.

SHAW, Malcolm M.: ―Genocide in International Law‖, International

Law at a Time of Perplexity, ed. By Yoram
Dinstein, Dordrecht, Martinus Nijhoff, 1989.

SHORTS, Edwin: International Criminal Law and Human Rights,

Sweet & Maxwell, 2003.

SOYASLAN, Doğan: TeĢebbüs Suçu, Kazancı Hukuk Yayınları,

Ankara 1994.

SOYASLAN, Doğan: Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2005.

SÖZÜER, Adem: Suça TeĢebbüs, Kazancı Hukuk Yayınları,

Ġstanbul 1994.

SUNGA, Lyal S.: Individual Responsibility in International Law for

Serious Human Rights Violations, Martinus
Nijhoff Publishers 1992.

ġAHĠN, Cumhur: Ceza Muhakemesi Hukuku I, Ankara 2007.

508
TAYLOR, Telford: The Anatomy of the Nuremberg Trials: A
Personel Memoir, Knof 1992.

TEZCAN, DurmuĢ –
ERDEM, Mustafa R. –
ÖNOK, Murat: Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara
2007.

THAN, Claire de –
TIJSSEN, M.E.M.: ―Rape and Other Forms of Sexual Assault in the
Armed Conflict in the Former Yugoslavia: Legal,
Procedural and Evidentary Issues‖, The
Prosecution of International Crimes, ed. by.
Roger S. Clark and Madeleine Sann, Transaction
Publishers, 1996.

TOROSLU, Nevzat –
FEYZĠOĞLU, Metin: Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2006.

TOROSLU, Nevzat: Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2006.

TOROSLU, Nevzat: Cürümlerin Tasnifi Bakımından Suçun Hukuki

Konusu, Ankara 1970.

TOROSLU, Nevzat: Ceza Hukukunda Zaruret Hali, Ankara 1968.

TRIFFTERER, Otto: ―Article 27: ―Irrelevance of Official Capacity,

Commentary on the Rome Statute of the
International Criminal Court. Observers' Notes,
Article by Article, by Otto TRIFFTERER, 1999.

TRIFFTERER, Otto: ―Article 33: Superior Orders and Prescription of

Law‖, Commentary on the Rome Statute of the

509
 International Criminal Court. Observers' Notes,
Article by Article, by Otto TRIFFTERER, 1999.

TUSA, Ann – TUSA, John: The Nuremberg Trial, Macmillan Publishers,

1984.

ÜNVER, Yener: Ceza Hukukuyla Korunması Amaçlanan

Hukuksal Değer, Seçkin Yayınevi, Ankara 2003.

WEBER, Max: Economy and Society, eds. Guenther Roth and

Claus Wittich, trans. Ephraim Fischof, vol. 2
University of California Press.

WERLE, Gerhard: Principles of International Criminal Law, T.M.C

Asser Press, The Hague 2005.

WIEVIORKA, Michel: Avrupa‘da Irkçılık: Birlik ve Farklılık, Irkçılık,

Modernite ve Kimlik, Yayına Hazırlayanlar: Ali
RATTANSI-Sallie WESTWOOD, çev. Sevda
Akyüz, Ġstanbul 1997.

WOETZEL, Robert K.: The Nuremberg Trials in International Law with a

Postclude On The Eichmann Case, London 1962.

MAKALELER:

AKSAR, Yusuf: ―The ―Victimized Group‖ Concept in the

Genocide Convention and the Development of
International Humanitarian Law Through the

510
 Practice of ad hoc Tribunals, Journal of
Genocide Search, vol. 5 (2) 2003.

AKÜN, Neslihan Verda: ―Uluslararası Hukukta ve Türk Hukuku‘nda

Soykırım (Jenosid) Suçu‖, Milletlerarası Hukuk
Bülteni, 2004.

AMANN, Diane Marie: ―Group Mentality, Expressivism and Genocide,

International Criminal Law Review, 2002, vol. 2.

AMBOS, Kai: ―Joint Criminal Enterprise and Command

Responsibility‖, Journal of International Criminal
Justice, 2007, vol. 5.

APTEL, Cecile: ―The Intent to Commit Genocide In the Case Law

of the International Criminal Tribunal for
Rwanda‖, Criminal Law Forum, vol. 13, 2002.

ATSIZ, Nihal: ―Türk Halkı Değil Türk Milletiyiz‖, Ötüken, Ocak

1969, sy. 61.

BASSIOUNI, Cherif: ―From Versailles to Rwanda in Seventy-Five

Years: The Need to Establish a Permanent
International Criminal Court‖, Harvard Human
Rights Journal 1997, vol.10.

BASSIOUNI, Cherif: ―The International Criminal Court In Historical

Context‖, Saint Louis-Warsaw Transatlantic Law
Journal, 1999.

BENISON, Audrey I.: ―War Crimes: A Human Rights Approach to a

Humanitarian Law Problem at International
Criminal Court‖, The Georgetown Law Journal,
1999, vol. 88, no:1.

511
BĠLĠR, Faruk: ―Siyasi Partilerin Kapatılması ve Devlet
Yardımından Yoksun Bırakılma Nedenleri‖,
Hukuki Perspektifler Dergisi, Aralık 2005, sy. 5

CASSESE, Antonio: ―The Proper Limits of Individual Responsibility

under the Doctrine of Joint Criminal Enterprise‖,
Journal of International Criminal Justice, 2007,
vol. 5.

CASSESE, Antonio: ―On the Use of Criminal Law Notions in

Determining State Responsibility for Genocide‖,
Journal of International Criminal Justice 2007,
vol. 5.

CASSESE, Antonio: ―When May Senior State Officials Be Tried for

International Crimes? Some Comments on the
Congo v. Belgium Case‖, European Journal of
International Law, 2002, vol. 13, no:4.

CHING, Ann B.: ―Evolution of the Command Responsibility

Doctrine in Light of the Celebici Decision of
theInternational Criminal Tribunal fort he
Former Yugoslavia‖, N. C. Journal of
International Law & Communication Reg, 1999-
2000, vol. 25.

COOPER, Christine G.: ―Act of State and Sovereign Immunity: A Further

Inquiry‖, Loyola University of Chicago Law
Journal, 1979-1980, vol. 11.

512
DEĞĠRMENCĠ, Olgun: ―Uluslararası Ceza Mahkemelerinin Kararları
Işığında Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda
Soykırım Suçu (TCK 76), Türkiye Barolar Birliği
Dergisi, Mayıs-Haziran 2007.

ERDEM, Mustafa Ruhan: ―Yeni TCK‘da Faillik ve Suç Ortaklığı‖, Hukuki

Perspektifler Dergisi, Aralık 2005, sy. 5.

FISHER, Siobhan K.: ―Occupation of the Womb: Forced Impregnation

as Genocide‖, Duke Law Journal, 1996, vol. 46.

FRECKELTON, Ian –
INSCO, James B.: ―Defense of Superior Orders Before Military
Commissions‖, Duke Journal of Comparative &
International Law, 2003, vol. 13.

GAETA, Paola: ―On What Conditions Can a State Be Held

Responsible for Genocide?‖ The European
Journal of International Law 2007, vol. 18, no. 4.

GARNETT, Richard: ―State Immunity in Employment Matters‖,

International Comparative Law Quarterly, 1997,
vol. 46.

GREENWOOD, Christopher: ―Command Responsibility and the

Hadzihasanovic Decision‖, Journal of
International Criminal Justice, 2004, vol. 2.
HARFF, Barbara –

513
GURR, Ted: ―Toward Empirical Theory of Genocides and
Politicides: Identification and Measurement of
Cases Since 1945‖, International Studies
Quarterly, 1988, vol. 37(3).

IACONO, Mark: The Child Soldiers of Sierra Leone: Are They

Accountable for Their Actions in War?, Suffolk
Transnational Law Review, 2002-2003, v. 26.

KARAGIANNAKIS, Magda: ―Mental State Defences Before the International

Criminal Tribunal fort he Former Yugoslavia,
Prosecutor v. Esad Landzo‖, Psychiatry,
Psychology and Law, 2005, vol. 12 (1).

KARAGIANNAKIS, Magdalini: ―The Definition of Rape and Its

Characterization As an Act of Genocide – A
Review of the Jurisprudence of the International
Criminal Tribunals for Rwanda and the Froer
Yugoslavia‖, Leiden Journal of International
Law, vol. 12, 1999.

KEITH, Kirsten M. F.: ―The Mens Rea of Superior Responsibility as

Developed by ICTY Jurisprudence‖, Leiden
Journal of International Law, vol. 14.

KINGSBURY, Howard : ―Act of State Doctrine‖, American Journal of

International Law, 1910, vol. 4.

KOREY, William: "Raphael Lemkin: 'The Unofficial Man',"

Midstream, June–July 1989.

KÖPRÜLÜ, Timuçin: ―Soykırım Suçu Üzerine Tartışmalar‖ Hukuki

Perspektifler Dergisi, Nisan 2006.

514
LANDRUM, Bruce D.: ―The Yamashita War Crimes Trial: Command
Responsibility Then and Now‖, Military Law
Review, 1995, vol. 149.

LEMKIN, Raphael: ―Genocide as a Crime Under International Law‖,

American Journal of International Law 1947, v.
41.

LERNER, Natan: ―The Convention on the Non-Applicability of

Statutory Limitations to War Crimes‖, Israel Law
Review, vol. 4, 1969,

LONG and KITTLES: ―Human genetic variation and the nonexistence

of human races‖, Human Biology‖, vol. 75, 2003,
no. 4.

MACKINNON, Catharine A.: ―Rape, Genocide and Women‘s Human Rights‖,

Harvard Women‘s Law Journal, vol. 17.

MAGNARELLA, Paul: ―Some Milestones and Achievements at the

International Criminal Tribunal for Rwanda: The
1998 Kambanda and Akayesu Cases‖, Florida
Journal of International Law, vol. 11.

METĠN, Yüksel: Siyasi Parti Kapatma Davalarında Ortaya Çıkan

Ön Sorunlar, SDÜ. ĠĠBF. Dergisi, 1998, sy. 3, s.
223-235.

METTRAUX, Guenael: ―Crimes Against Humanity in the Jurisprudence

of the International Criminal Tribunals for the
Former Yugoslavia and Rwanda‖, Harvard
International Law Journal, 2002, vol. 43, no. 1.

515
METTRAUX, Guenael: ―US Courts-Martial and the Armed Conflict in
the Philippines (1899-1902): Their Contribution
to the National Case Law on War Crimes‖
Journal of International Criminal Justice, April
2003.

MILLER, Alexandra A.: ―From the International Criminal Tribunal for

Rwanda to the International Criminal Court:
Expanding the Definition of Genocide to Include
Rape‖, Pennsilyvania State Law Review, vol.
108, 2003.

NAFTALI, Orna Ben- and

TUVAL, Yogev: ―Punishing International Crimes Committed by
the Persecuted-The Kapo Trials in Israel (1950s-
1960s)‖, Journal of International Criminal
Justice, 2006, v. 4.

NERSESSIAN, David L.: ―The Contours of Genocidal Intent: Troubling

Jurisprudence from the International Criminal
Tribunals‖, Texas International Law Journal,
v.37.

NERSESSIAN, David L.: ―The Razor‘s Edge: Defining and Protecting

Human Groups Under the Genocide
Convention‖, Cornell International Law Journal,
2003-2004, vol. 35.

O’REILLY, Arthur Thomas: ―Command Responsibility: A Call to Realign

Doctrine with Principles‖, American University
International Law Review, 2004-2005, vol. 20.

ÖNOK, Murat: ―5237 Sayılı Yeni TCK‘ya Göre Uluslararası

Suçlar‖, Hukuk ve Adalet, Nisan 2005, sy. 5.

516
RAY, Amy E.: ―The Shame of It: Gender Based Terrorism in the
Former Yugoslavia and the Failure of
International Human Rights Law to Comprehend
the Injuries‖, American University Law Review,
1997, vol. 46.

ROBERTS, Ken: ―The Law of Persecution Before the International

Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia‖,
Leiden Journal of International Law, 2002, vol.
15.

SCALIOTTI, Massimo: ―Defences before the international criminal

court: Substantive grounds for excluding criminal
responsibility – Part 1‖, International Criminal
Law Review, 2001, vol. 1.

SCALIOTTI, Massimo: ―Defences before the international criminal

court: Substantive grounds for excluding criminal
responsibility – Part 2‖, International Criminal
Law Review, 2002, vol. 2.

SCHABAS, William: ―Groups Protected by the Genocide Convention:

Conflicting Interpretations From the
International Criminal Tribunal for Rwanda‖,
ILSA Journal of International Law &
Comparative Law, 1999-2000, vol. 6.

SEGESSER, Daniel M. and

GESSLER, Myriam: ―Raphael Lemkin and the International Debate
on the Punishment of War Crimes (1919-1948),
Journal of Genocide Research, 2005, v. 7(4).

517
SMITH, Breadley: ―Memorandum for the President, Subject: Trial
and Punishment of Nazi War Criminals‖, The
American Road to Nuremberg, The Documentary
Record, 1944-1945, Hoover Institution Press,
1982.

STONE, Dan: ―Raphael Lemkin on the Holocaust‖, Journal of

Genocide Research, v.7(4) December.

TOWNSEND, Gregory: ―State Responsibility for Acts of De Facto Agents,

Arizona Journal of International and Comparative
Law, 1997, v. 14, n. 3.

TRIFFTERER, Otto: ―Causality, a Separate Element of the Doctrine of

Superior Responsibility asExpressed in Article 28
Rome Statute?‖ Leiden Journal of International
Law, 2002, vol. 15.

TURHAN, Faruk: ―Yeni Türk Ceza Kanunu‘na Göre Uluslararası

Suçların Cezalandırılması‖, Hukuki Perspektifler
Dergisi, Nisan 2005.

TURHAN, Faruk: ―Türk Ceza Kanunu‘nun Yer Bakımından

Uygulanmasında Evrensellik İlkesi ve Yeni TCK
(madde 13)‖, Hukuki Perspektifler Dergisi, sy. 4,
Agustos 2005.

VERDIRAME, Guglielmo: ―The Genocide Definiton in the Jurisprudence of

the Ad Hoc Tribunals‖, International &
Comparative Law Quarterly, 2000, vol. 49.

VEXLER, Jodi: “The Rainbow Warrior Affair: State and Agent

Responsibility for Authorized Violations of

518
 International Law‖, Boston University
Internationa Law Journal, 1987, v. 5.

YOKUġ, Sevtap: Türk Anayasa Mahkemesi‘nin Ve Avrupa Ġnsan

Hakları Mahkemesi‘nin Siyasi Partilere
YaklaĢımı, AÜHFD, 2001, c. 50, sy. 4.

WILT, Harmen van der: ―Joint Criminal Enterprise‖, Journal of

International Criminal Justice, 2007, vol. 5

MAHKEME KARARLARI:

Uluslararası Adalet Divanı:

- ICJ, Advisory Opinion of 28 May 1951 ( Reservation to the Convention on the

Prevention and Punishment of Genocide), ICJ Rep. 1951

- International Court of Justice, 20 March 1993, Application of the Convention on

the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Bosnia and Herzegovina
v. Yugoslavia (Serbia and Montenegro),

- Case Conserning the Application of the Convention on the Prevention and

Punishment of the Crime of Genocide, (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and
Montenegro, 26 February 2007

- International Court of Justice, 24 May 1980, Case Concerning United States

Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States of America v. Iran.

- International Court of Justice, 27 June 1986, Case Concerning Military and

Paramilitary Activities in and Against Nicaragua, (Nicaragua v. United States of
America), General List No: 70.

519
- Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of
Genocide (Bosnia and Herzegovina v Yugoslavia), Counter-claims, Order, 1997 ICJ
Report (seperate opinion, Lauterpacht)

URCM Kararları:

Prosecutor v. Akayesu, ICTR (Trial Chamber), judgment of September 1998

(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Appeal Chamber

Prosecutor v. Kamuhanda, ICTR (Trial Chamber), judgment of 22 January 2004

Prosecutor v. Clement Kayishema and Obed Ruzindana, ICTR (Appeals Chamber),

judgment of 1 June 2001

(Prosecutor v. Rutaganda) ICTR Trial Chamber

(Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber, 27 January 2000

(Prosecutor v. Kayishema) ICTR Trial Chamber.

(Prosecutor v. Bagilishema), ICTR Trial Chamber

(Prosecutor v. Gacumbitsi) ICTR Trail Chamber

(Prosecutor v. Kajelijeli) ICTR Trial Chamber

(Prosecutor v. Ntagerura, Bagambiki and Imanishimwe) ICTR Trial Chamber

(Prosecutor v. Ntakirutimana) ICTR Trial Chamber.

(Prosecutor v. Nahimana) ICTR Trial Chamber

(Prosecutor v. Niyitegeka) ICTR Trial Chamber

520
(Prosecutor v. Kambanda) ICTR Trial Chamber

(Prosecutor v. Karemera) ICTR Appeal Chamber, Decision on Jurisdictional

Appeals: Joint Criminal Enterprise

(Prosecutor v. Muhimana) ICTR Trial Chamber

UYCM Kararları:

Prosecutor v. Jelisic, ICTY (Trial Chamber), judgment of 14 December 1999

Prosecutor v. Krstic, ICTY (Trial Chamber), judgment of 2 August 2001

Prosecutor v. Kristic, ICTY (Appeals Chamber), judgment of 19 April 2004

Prosecutor v. Stakic, ICTY (Appeals Chamber), judgment of 22 March 2006.

Prosecutor v. Kupreskic, ICTY (Trial Chamber), judgment of 14 January 2000

(Prosecutor v. Dusko Tadic), Opinion and Judgement of 7 May 1997 in Trial

Chamber

(Prosecutor v. Dusko Tadic), Sentencing Judgement in the Trial Chamber, 14 July

1997

(Prosecutor v. Jelisic) ICTY Appeal Chamber

(Prosecutor v. Krnojelac) ICTY Trial Chamber

(Prosecutor v. Krnojelac) ICTY Appeal Chamber

521
(Prosecutor v Celebici) ICTY Trial Chamber

(Prosecutor v. Delalic) ICTY Trial Chamber

(Prosecutor v. Delalic) ICTY Appeal Chamber

(Prosecutor v. Blaskic) ICTY Trial Chamber

(Prosecutor v. Blaskic) ICTY Appeal Chamber

(Prosecutor v. Blaskic) ICTY Trial Chamber, Decision on the Objection of Crotia to

the Issuance of Subpoenae Duces Tecum

(Prosecutor v. Blaskic) ICTY Appeal Chamber, Judgement on the Request of the

Republic of Crotia for Review of the Decision of Trial Chamber II of 18 July 1997

(Prosecutor v. Sikirica) ICTY Trial Chamber

Prosecutor v. Sikirica) ICTY Trial Chamber, Judgement on Defence Motions to

Acquit

(Prosecutor v. Karadzic&Mladic) Review of Indictment Pursuant to Rule 61, 11 July

1996

(Prosecutor v. Furundzija) ICTY Trial Chamber

(Prosecutor v. Kordic and Cerkez) ICTY Trial Chamber

(Prosecutor v. Naletilic and Martinovic) ICTY Trial Chamber

International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, Decision of Trial

Chamber 1, Radovan Karadzic, Ratko Mladic Case (Cases Nos. IT-95-5-R61 and
IT-95-18-R61), Consideration of the Indictment within the Framework of Rule 61 of
the Rules of Procedure and Evidence.

522
(Prosecutor v. Ojdanic) ICTY Trial Chamber

(Prosecutor v. Vasiljevic) ICTY Trial Chamber

(Prosecutor v. Vasiljevic) ICTY Appeal Chamber

(Prosecutor v. Krajisnik) ICTY Trial Chamber

(Prosecutor v. Kvocka) ICTY Trial

(Prosecutor v. Aleksovski) ICTY Trial Chamber

(Prosecutor v. Aleksovski) ICTY Appeal Chamber

(Prosecutor v. Simic) ICTY Trial Chamber

(Prosecutor v. Kunarac) ICTY Trial Chamber

(Prosecutor v. Tadic) ICTY Trial Chamber

(Prosecutor v. Tadic) ICTY Appeal Chamber

(Prosecutor v. Tadic) ICTY Trial Chamber, Decision on the Defence Motion on

Jurisdiction

Stakic Rule 98bis Decision

Milosevic Rule 98bis Decision

(Prosecutor v. Milosevic) Indictment

(Prosecutor v. Milosevic) ICTY Trial Chamber, Decision on Preliminary Motions

523
(Prosecutor v. Milutinovic) ICTY Appeal Chamber, Decision on Dragoljub
Ojdanic‘s Motion Challenging Jurisdiction—Joint Criminal Enterprise

(Prosecutor v. Hadzihasanovic) ICTY Appeal Chamber, Decision on Interlocutory

Appeal Challenging Jurisdiction in Relation to Command Responsibility

Prosecutor v. Hadzihasanovic) ICTY Appeal Chamber, Decision On Interlocutory

Appeal Challenging Jurisdiction In Relation to Command Responsibility, Partial
Dissenting Opinion of Judge Shahabuddeen

Prosecutor v. Hadzihasanovic) ICTY Appeal Chamber, Decision On Interlocutory

Appeal Challenging Jurisdiction In Relation to Command Responsibility, Separate
and Partially Dissenting Opinion of Judge David Hunt Command Responsibility
Appeal

(Prosecutor v. Erdemovic) ICTY Appeal Chamber

(Prosecutor v. Erdemovic) ICTY Appeal Chamber, Joint Separate Opinion of Judge

McDonald and Judge Vohrah

(Prosecutor v. Erdemovic) ICTY Appeal Chamber, Seperate and Dissenting Opinion

of Judge Cassese.

BELGELER:

-―Transmission of Particulars of War Crimes to the Secretariat of the United Nations

War Crimes Commission, 13 December 1943‖, NAC RG-25, vol. 3033, 4060-40C,
Part Two.

-Draft Convention for the Establishment of a United Nations War Crimes Court‖,
UN War Crimes Commission, Doc. C. 50(1), 30 September 1944, NAC RG-25,
vol.3033, 4060-40C, Part Four, art. 1(1)

524
-Reports on Special Classes of Axis War Crimes, Note by the Secretary General on
the History of the Question‖, UNWCC Doc. C. 72, 29 January 1945, NAC RG-25,
vol. 3033, 4060-40C, Part Four.

-ILC Commentary on the Draft Articles on Responsibility of States for

Internationally Wrongful Acts, ILC Report A/56/10, 2001

-Final Report on the Commission of Experts Established Pursuant to Security

Council Resolution 935, U.N. Doc. S/1994/1405

-―Report of the Group of Experts for Cambodia Established Pursuant to General

Assembly Resolution 52-135‖, A. 53-850 S. 1999-231

-Developments in the Law – International Criminal Law: IV. Defining Protected

Groups under the Genocide Convention‖, Harvard Law Review, vol. 114, 2001, p.
2007.

-Assembly of States Parties to the Rome Statute of the International Criminal Court,
Official Records, First Session, 3-10 September 2002

-(Attorney General of the Government of Israel vs. Adolph Eichmann), District

Court of Jerusalem, 12 December 1961, quoted in the "The International Law
Reports", vol. 36, 1968

-Report of the International Law Commission on the Work of its Forty-Eighth

Session 6 May – 26 July 1996, UN GAOR International Law Commission, 51st
Sess., Supp. No. 10.

-Report of the International Law Commission on its Twenty-Eighth Session,

Yearbook of the International Law Commission 1976, p. 69-73.

-(U.S.A. v. Wilhelm von Leeb et al.), in Trials of War Criminals Before the
Nuremberg Military Tribunals Under Control Council Law No. 10, Vol. XI.

525
Trials of War Criminals Before the Nuernberg Military Tribunals Under Control
Council Law no. 10, Case No: 8‖, Washington
DC. 1949-1953, vol. 4

526