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Publicado em 02/2006
INTRODUÇÃO
Mas a teoria jurídica dos princípios está vinculada apenas indiretamente ao tema que se
pretende abordar, pois é o substrato teórico do caso concreto nuclear desta monografia.
Mais especificamente, o presente trabalho volta-se para o conflito de princípios
fundamentais, ou, em outras palavras, para a colisão de direitos fundamentais.
A colisão é um fenômeno que ocorre quando duas ou mais normas de princípio podem
ser aplicadas para a solução de um mesmo caso concreto, por estarem estatuídas
diretamente na Constituição ou mesmo indiretamente, se dela se puder deduzir, e que
acarretam, in concreto, soluções jurídicas totalmente antagônicas, obrigando o operador
jurídico a fazer uma escolha entre a prevalência de um(s) direito em face de outro(s),
através de um juízo de peso e relevância.
À busca de uma solução legal, o setor jurídico do Hospital Escola, no qual eu atuava
como estagiária, foi procurado para dar um parecer acerca da solução jurídica a ser dada
ao fato narrado. Tanto o hospital como o médico procuravam nas normas jurídicas um
caminho de conduta a ser adotado, uma norma que lhes indicasse o dever ou não da
realização da transfusão sem o consentimento da paciente.
Contudo, não foi encontrada no ordenamento jurídico uma regra específica aplicável ao
caso em exame, até mesmo porque não é viável ao sistema jurídico regulamentar todas
as situações concretas da vida em sociedade em seu diploma legal. Mas foram
encontrados na Constituição Federal dois princípios jurídicos que poderiam solucionar o
problema, se não estivessem, porém, em visível conflito, pois a aplicação de um levaria
a um resultado oposto ao que resultaria a aplicação do outro.
É possível depreender do caso concreto que os princípios em colisão são o direito à vida
de um lado e o direito à liberdade religiosa de outro lado. Diante de tal conflito, a
primeira posição adotada pelo setor jurídico era de que a recusa da paciente configurava
uma afronta ao princípio fundamental do direito à vida, estabelecido no art. 5º, caput da
CF/88, um direito inviolável e, portanto, indisponível. A vida, ponderava-se, configura
pré-requisito para a efetivação dos outros direitos, pois, sem ela, não há, por exemplo,
liberdade religiosa a ser tutelada.
Com base nas referidas argumentações, foi recebido com espanto o parecer do Promotor
de Justiça consultado, que recomendava a prevalência da vontade livre e consciente da
paciente em face do seu direito à vida, apesar da vida encontrar-se claramente
ameaçada. Do ponto de vista do promotor, o princípio da liberdade religiosa deveria ser
respeitado, mesmo sabendo que a transfusão sangüínea era a única medida cabível para
a reversão da situação clínica gravíssima da paciente, de acordo a avaliação de um
corpo médico do hospital e, em outras palavras, mesmo que essa recusa viesse a causar-
lhe o óbito.
De fato, uma decisão fundamentada em pura valoração subjetiva dos bens em conflito
começou a parecer uma forma muito simplista e superficial de resolver-se o dilema,
uma simples ponderação de bens baseada na suposição de que o direito à vida está
acima do direito de liberdade de escolha e de religião, hierarquia estipulada sem o
consentimento da Constituição Federal de 1988, é exatamente o que o ordenamento
jurídico quer evitar para salvaguardar a segurança jurídica.
O caso concreto relatado na introdução leva à reflexão acerca de duas normas presentes
na Constituição Federal de 1988, ambas descritas no art. 5º, uma no caput e outra no
inciso VI, e conceituadas pela doutrina como normas de caráter principiológico.
A fase jusnaturalista foi a primeira e mais antiga, dominando a dogmática dos princípios
até o advento da Escola Histórica ou Positivista do Direito; posicionando os princípios
numa esfera abstrata e metafísica, por representarem ético-valorativamente os
postulados de justiça. Assim, sua normatividade era basicamente nula ou, no mínimo,
duvidosa. [03] Essa corrente "concebe os princípios gerais de Direito, segundo assinala
Flórez- Valdés, em forma de "axiomas jurídicos" ou normas estabelecidas pela reta
razão. São, assim, normas universais de bem obrar. São os princípios de justiça,
constitutivos de um Direito ideal. São, em definitivo, um conjunto de verdades
objetivas derivadas da lei divina e humana. [04]
No entanto, com o fim da Segunda Guerra Mundial o positivismo jurídico perde sua
força em face das atrocidades cometidas com o respaldo de uma ordem jurídica
formalmente posta e, portanto, plenamente válida. Mas o retorno ao pensamento
jusnaturalista também não apresentava ser uma saída, era preciso fazer uma reciclagem
em toda a teoria jurídica, lacuna que se tornou propícia para o surgimento da teoria
crítica do Direito, a qual também não apresentou resultados satisfatórios por combater o
positivismo através de um discurso radicalmente oposto, valorando, excessivamente, o
papel ideológico do Direito na transformação do status quo, mesmo às custas do
sacrifício da lei.
Princípio é, com efeito, toda norma jurídica, enquanto considerada como determinante
de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõem, desenvolvendo e
especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares (menos gerais),
das quais determinam, e, portanto, resumem, potencialmente, o conteúdo: sejam, pois,
estas efetivamente postas, sejam, ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo
princípio geral que as contém. [07]
Se os princípios fossem simples diretrizes teóricas, far-se-ia mister, então, admitir, por
congruência, que, em tais hipóteses, a norma seria posta ou estabelecida pelo juiz, e
não o contrário, por este unicamente aplicada, ao caso específico. [08]
De fato, princípios sem força de norma, quando da aplicação pelo magistrado para a
solução do caso concreto, constituem uma criação de norma jurídica, do que se infere
que o Poder Judiciário estaria usurpando das funções do Poder Legislativo. Portanto, se
o magistrado não pode aplicar estas diretrizes teóricas sob pena de ultrapassar o poder
que detém, não existe qualquer objetivo para os princípios serem incorporados ao
sistema como simples diretrizes teóricas, precisam ser considerados, outrossim, como
verdadeiras normas jurídicas.
Mas, somente nas últimas décadas do século passado os princípios jurídicos passam a
ser considerados princípios constitucionais em razão da promulgação nas novas
Constituições da hegemonia axiológica dos mesmos. [09] Em face deste status
constitucional alcançado pelos princípios, tornou-se imperativo passar a tratá-los como
direitos, enfatiza Ronald Dworkin, e reconhecer a possibilidade de que tanto uma
constelação de princípios como uma regra positivamente estabelecida pode impor uma
obrigação legal. [10]
Através da abordagem histórica das fases percorridas pela teoria jurídica dos princípios
pode-se perceber que tamanha evolução foi lenta e gradual, e que os avanços foram
decorrentes da ação inovadora de grandes juristas. Na opinião de Bonavides, antes de
Dworkin, Müller e Alexy, Boulanger foi o mais insigne precursor da idéia de
normatividade dos princípios, apesar de fazer uma distinção ainda titubeante entre
princípio e regra. Ele foi o primeiro a concluir que: a verdade que fica é a de que os
princípios são um indispensável elemento de fecundação da ordem jurídica positiva.
Contêm em estado de virtualidade grande número de soluções que a prática exige. [11]
É dentro deste contexto de dúvidas que surge o constitucionalista Italiano Crisafulli para
afirmar que todo o princípio tem eficácia e que:Os princípios são normas escritas e não
escritas, das quais logicamente derivam as normas particulares (também escritas e não
escritas) e às quais inversamente se chega partindo destas últimas. [13]
Tomando por base essas premissas, pode-se passar a seguinte etapa, que é a distinção
entre as duas subespécies de normas jurídicas, os princípios e as regras. Uma diferença
importante apontada pela doutrina já foi anteriormente tratada que é o traço da maior
generalidade dos princípios e de uma maior concretude das regras; os princípios são
mais abstratos do que as regras.
O segundo critério diz respeito ao diferente modo de aplicação das regras e dos
princípios, concepção elaborada por Ronald Dworkin, segundo o qual as primeiras
obedecem à regra do tudo ou nada, ou seja, quando o suporte fático nela previsto
ocorrer na prática, ela deve ser aplicada de modo automático. Nas próprias palavras de
Dworkin: se ocorrerem os fatos por elas estipulados, então a regra será válida e, nesse
caso, a resposta que der deverá ser aceita; se tal, porém, não acontecer, aí a regra
nada contribuirá para a decisão. [17]
Normalmente não há o que contestar porque as regras regulam situações mais objetivas,
como foi referido acima, enquanto os princípios, por serem mais vagos, mais genéricos,
dificilmente serão aplicados por meio de simples subsunção, será preciso realizar uma
apreciação mais aprofundada sobre a pertinência do valor preconizado no princípio e a
hipótese fática que se pretende relacionar, ou seja, é preciso fazer um juízo de peso ou
de valor para saber qual princípio deve ser aplicado ao caso concreto.
Não raras vezes, mais de um princípio pode ser aplicado à mesma hipótese em virtude
de que em uma ordem pluralista, existem outros princípios, valores ou fundamentos
diversos, por vezes contrapostos. [18]Sendo assim, a colisão de princípios, portanto, não
só é possível, como faz parte da lógica do sistema, que é dialético. [19]A dialética do
sistema se manifesta pelo fato de que há uma multiplicidade de valores jurídicos que
precisam ser consagrados e não podem ser excluídos do ordenamento por entrarem em
colisão em face de um caso concreto, portanto, o modo como se irá resolver esta
situação conflituosa é através da utilização da técnica da ponderação de bens.
O mesmo não ocorre com as regras, em havendo duas ou mais regras contrapostas, mas
igualmente aplicáveis a uma mesma situação fática, somente uma poderá permanecer no
ordenamento jurídico, as demais serão excluídas do sistema. Uma regra somente
deixará de incidir sobre a hipótese de fato que contempla se for inválida, se houver
outra mais específica ou se não estiver em vigor. [20]
Um princípio será escolhido em face de outro(s) pela sua relavância, mas isso não
significa que todo problema semelhante sempre deva ser resolvido da mesma maneira,
nas palavras de Dworkin:
O conflito real de princípios ocorre quando, mesmo após a delimitação e análise dos
direitos envolvidos, se conclua que qualquer um deles é perfeitamente aplicável na
solução do caso concreto, mas, por preconizarem soluções diametralmente opostas, se
mostra incompatível a aplicação de todos concomitantemente, um deve ter prevalência
sobre o outro naquela situação específica, nada impedindo que, se alterado algum
elemento da hipótese fática, outro direito mostre-se mais apropriado.
Assim, o primeiro passo a ser tomado dentro da análise do caso emblemático deste
estudo, onde figuram em flagrante oposição os princípios da liberdade de religião e o
princípio do direito à vida, ou melhor, de um lado está o princípio da liberdade lato
sensu e seu subprincípio da liberdade religiosa, de outro, figura um bem
constitucionalmente protegido: a vida humana, é desenvolver um trabalho de
interpretação das normas envolvidas para descartar a hipótese de um conflito aparente
de princípios.
Tal método apresenta alguns pressupostos para a solução das colisões de direitos
fundamentais: a pré-compreensão do intérprete, do conteúdo da norma e do problema
concreto a ser solucionado. Como ensina Wilson Steinmetz, referindo as idéias de
Hesse, "Não há método de interpretação autônomo, desvinculado da pré-compreensão
do intérprete e do problema concreto a ser resolvido". Como se faz isso na prática é o
que ele explica: De um lado a atividade do intérprete deve excluir pontos de vista
estranhos ao problema; de outro, deve incluir no programa normativo e no âmbito
normativo os elementos concretizantes oferecidos pela norma constitucional e a
Constituição como um todo. [24]
A crença de que a razão é dotada de um poder absoluto foi duramente derrubada por
dois grandes nomes da nossa história, Marx e Freud, conforme analisa Barroso. Marx
defendeu, em sua teoria do Materialismo Histórico, a idéia de que a razão não é fruto da
liberdade de ser, criar e pensar, mas prisioneira da ideologia, e Freud afirmou que o
homem não é senhor absoluto sequer da própria vontade, de seus desejos, de seus
instintos, mas é guiado por um poder invisível que controla o seu psiquismo chamado
de inconsciente. [25]
Estas são, sem dúvida, duas teorias que muito influenciaram o mundo, longe de serem
as únicas a condenarem a supremacia da razão sobre todas as coisas, a criticarem a
existência de uma razão pura e absoluta, dotada de poderes ilimitados, no entanto,
detêm o mérito de alcançarem duas conclusões que até hoje não foram derrubadas por
ninguém: a grande influência que a ideologia e o inconsciente exercem no ser humano,
e a incapacidade que a razão tem de controlá-los, podendo, no máximo, influenciá-los
através da autocrítica e do autoconhecimento.
Todos esses fatores precisam ser levados em consideração antes de se afirmar que o
raciocínio lógico é capaz de resolver por si só qualquer problema, inclusive jurídico,
pois não é; esta incapacidade não se deve ao fato de existir variações entre a lógica de
uma pessoa e a de outra, mas ao fato de haver imensas variações entre o pensamento
crítico, político, social, cultural e psíquico entre os indivíduos que irão condicionar todo
o seu pensamento racional, indubitavelmente.
Mesmo que, num plano meramente hipotético, dois indivíduos tenham crescido no
mesmo ambiente familiar (sejam irmãos, por exemplo), tenham recebido a mesma
formação acadêmica, tido acesso aos mesmos livros e diplomas legais, ou seja, tenham,
teoricamente, o mesmo nível de pré-compreensão exigido ao intérprete, ainda assim,
muito provavelmente em algumas situações, desenvolverão compreensões ou
defenderão opiniões distintas acerca de um mesmo problema legal, senão em razão de
deterem ideologias diferentes, em razão dos esconderijos da mente traduzidos no
inconsciente.
Daí o motivo das duras críticas dirigidas contra dois conceitos que integram o
imaginário do conhecimento científico: a neutralidade e a objetividade. Eles não passam
de mera ficção, no entender de Luís Roberto Barroso, pela impossibilidade de haver um
distanciamento absoluto do jurista com a questão a ser apreciada, como é conceituada a
neutralidade, bem como é inviável a existência de princípios, regras e conceitos de
validade geral, independentemente do ponto de observação e da vontade do observador,
o que se convencionou chamar de objetividade. [26]
Nem é preciso fazer uma análise muito profunda no psiquismo de um grupo de pessoas
que se intitulam católicas não praticantes, que foram criadas envoltas em uma cultura
capitalista-ocidental, com valores predominantemente existencialistas e materialistas,
para saber que dificilmente se encontrará uma só defensora da supremacia dada a um
direito individual de cunho religioso de uma minoria, ao menos no Brasil, se está em
jogo o bem da vida, o bem maior daqueles que não acreditam na posteridade ou detém
sérias dúvidas a esse respeito.
Perceber isso já é um grande passo na direção de uma solução mais neutra e segura,
pautada na vontade predominante do sistema no qual estão inseridas as normas
interpretadas e o contexto dos fatos analisados, e não na pura e discricionária vontade
do intérprete. Procurou-se demonstrar que do simples exercício racional do intérprete,
mediante uma ponderação subjetiva de interesses, dificilmente advirá a solução mais
acertada.
Essa posição inicial do grupo jurídico do Hospital Escola de Pelotas de dar prevalência
ao direito à vida é a mesma adotada pelos procuradores da República Anastácio
Nóbrega Tahim e Helio Telho Corrêa Filho, ao ajuizarem a Ação Civil Pública com
pedido de tutela antecipada, visando obter autorização judicial para a realização forçada
de transfusão de sangue em paciente testemunha de Jeová em virtude de risco de vida,
acostada no anexo 1 (um) desse trabalho. O pedido foi deferido pelo Juiz da 3ª Vara
Federal de Goiânia, Dr. Carlos Humberto, o que demonstra que tanto a Magistratura
quanto o Ministério Público já se manifestaram no mesmo sentido da primeira posição
do grupo jurídico do Hospital Escola e que esse assunto está ainda longe de estar
pacificado.
Assim, como o método gramatical não apresenta maior importância prática para
solucionar uma colisão de direitos fundamentais, far-se-á uma análise desse método à
luz do método sistemático, da mesma forma que, para uma melhor compreensão
didática do tema, analisar-se-á o método histórico juntamente com teleológico.
Tendo por base a opinião da doutrina que visualiza a importância de uma hermenêutica
voltada para o caso concreto, é impositivo que se faça uma análise gramatical do texto
das normas-princípio em colisão. O caput do art. 5º impõe literal ou gramaticalmente a
"inviolabilidade" do direito à vida e do direito à liberdade, mas isto significa que estes
direitos não podem sofrer restrições, limitações diante de certas circunstâncias?
A resposta é sem dúvida negativa, até porque nenhum direito fundamental possui
caráter absoluto, ou seja, ilimitado, todos estão sujeitos a restrições legislativas. Se não
fosse assim, a exclusão da legítima defesa não poderia ser aceita em face de um
homicídio (art. 121 do CP), pois configura uma hipótese em que a vida humana é
violada sem que se considere o ato como ilícito.
Em outras palavras, o ordenamento jurídico permite que, nesse caso, a vida humana seja
sacrificada para a proteção da vida de outra pessoa que está agindo para se defender.
Isso só comprova que o bem da vida não possui um caráter absoluto, uma proteção
absoluta. Ao contrário, pode sofrer restrições, por exemplo, em prol da legítima defesa.
Disso se conclui, via uma interpretação sistemática, que, o que aparenta ser
gramaticalmente "inviolável", como a vida humana, pode ser violável.
Por certo que a resposta a estas perguntas está estritamente vinculada ao sentido que se
dê à palavra "inviolabilidade" no mundo jurídico; se for conceituada como a
impossibilidade de qualquer indivíduo, grupo ou instituição retirar o bem da vida de
uma pessoa, ou seja, no sentido de que se proíba que um terceiro viole o bem da vida de
outrem, nesse caso, não existiriam impedimentos para o próprio sujeito deliberar sobre
o tratamento que surtirá risco maior de sua própria vida, já que a violação do bem não
adviria de um terceiro; todavia, se fosse acrescentado ao conceito a proibição do próprio
indivíduo dispor de sua própria vida, provavelmente a resposta seria outra.
O fato é que não se pode confundir inviolabilidade com indisponibilidade, pois são
conceitos distintos e implicam conseqüências igualmente distintas. A inviolabilidade
consiste na prerrogativa ou privilégio outorgado a certas coisas ou pessoas, em virtude
do que não podem ser atingidas, molestadas ou violadas", conceituação fornecida por
De Plácido e Silva, em seu Vocabulário Jurídico. [29]
Indisponibilidade é, pois, indicativo da coisa de que não se pode dispor, isto é, vender,
dar, ceder. [30] Dá idéia de uma proibição de despojamento de um bem, no sentido de que
a pessoa não pode abrir mão deste bem; ao contrário do sentido depreendido da palavra
inviolabilidade, que sugere a proibição de outros indivíduos molestarem ou atingirem o
direito alheio. Enfim, quando alguém abre mão de um direito seu, está se despojando
deste direito, não está automolestando, auto-atingindo ou autoviolando esse direito.
Sendo assim, o sentido gramatical de "inviolabilidade" permite o despojamento do bem
pelo próprio titular quando a lei não proíba expressamente essa conduta.
A semelhança entre as duas práticas está no fato de que ocorre uma opção pela morte,
um ato positivo ou negativo que resulte na morte de uma pessoa ou futura pessoa, um
feto. Nas palavras de Dworkin, no primeiro caso, opta-se pela morte antes que a vida
tenha realmente começado; no segundo, depois que tenha terminado. [31]
Portanto, são atitudes que optam pela morte, querem que o fim inegável de todas as
criaturas ocorra por uma vontade diretamente humana, não natural. Este ato de escolha
pela morte, que é condenado pelo ordenamento jurídico brasileiro, apesar do aborto ser
legalizado em vários outros países, e a eutanásia ativa ser legalizada na Holanda, é o
mesmo ato de aceitação ou de recusa de um tratamento médico por parte de um
paciente?
Não parece que seja, pois, se um paciente se recusa a realizar o tratamento médico
indicado, mesmo sendo o único tratamento viável e capaz de salvar a sua vida, não se
pode dizer que ele faz uma escolha pela morte ou, em outras palavras, uma eutanásia
negativa.
Não se pode censurar esta vontade porque, se a morte é uma das poucas certezas da
vida, sendo que o máximo que a medicina alcançou foi conseguir prorrogá-la, ninguém
melhor que o próprio indivíduo para saber se deseja ou não tentar adiá-la, já que
nenhum tratamento médico promete certeza de cura. Os motivos que levam cada um a
aceitar ou rejeitar um tratamento não cabem a um terceiro julgar, a melhor pessoa para
fazer isso é a própria doente, é ela que está com sua vida em risco, é ela que está
sofrendo com as ponderações de seu foro íntimo e de seus sentimentos contraditórios.
As motivações e as convicções de cada pessoa dizem respeito apenas a ela, fazem parte
do seu livre-arbítrio, não cabe aos outros enumerar as motivações alheias em aceitáveis
e inaceitáveis, segundo os seus próprios critérios, sua própria vivência e com um olhar
externo ao problema (visão de uma pessoa sadia). Admitir a livre fundamentação de
cada um é, para o operador do direito, desempenhar a neutralidade possível a que já nos
referimos.
...não pressupõe que as pessoas competentes tenham valores coerentes, ou que sempre
façam as melhores escolhas, ou que sempre levem vidas estruturadas e reflexivas.
Reconhece que as pessoas freqüentemente fazem escolhas que refletem fraqueza,
indecisão, capricho ou simples irracionalidade... [33]
O homem costuma pensar que o outro deve pensar e sentir igual a ele, e que, portanto,
pode interferir no modo como o outro deve agir, este sentimento que beira a
ingenuidade não surpreende vindo de um ser que acredita ter sido criado à imagem e
semelhança de seu criador. Todos os demais seres, portanto, dentro desta visão egoísta,
seriam meras "invenções".
Nesse ponto, Dwokin sugere que é melhor reconhecer o direito geral à autonomia e
respeitá-lo sempre, em vez de nos reservarmos o direito de interferir na vida dos outros
sempre que acreditarmos que tenham cometido um erro. [34]
Assim, admitindo-se que nos casos de aborto e eutanásia o sistema pretendesse censurar
uma escolha pela morte não natural, e que nesses casos, portanto, o sujeito não pode
desempenhar sua autonomia, essa vontade geral contém exceções, não configura uma
vontade absoluta. O sistema não permite que o indivíduo possa matar um semelhante,
mas não pune aquele que mata em legítima defesa; da mesma forma que não permite
que a pessoa escolha morrer de morte não natural, mas não aplica nenhuma sanção
àquele que tenta ou chega a praticar o suicídio, porque essa não é uma conduta
criminalizada.
Se, mesmo esses casos extremos sofrem restrições, apresentam exceções legais, o que se
pode falar, então, do caso do indivíduo que se recusa a realizar um tratamento médico,
mesmo em face de iminente risco de vida? Antes, porém, é preciso lembrar que risco de
vida existe em qualquer lugar e momento, já que a morte, com toda a certeza, é mais
cedo ou mais tarde inevitável aos seres vivos em geral.
A recusa do paciente em efetuar transfusão sanguínea não pode ser comparada com os
casos citados de aborto e eutanásia porque, diferentemente deles, não é um ato de
escolha pela morte. A recusa em realizar a transfusão sanguínea não é a causa direta da
morte da pessoa, este é apenas um procedimento indicado para restaurar a saúde do
paciente, apesar de não prometer a cura, pois, o que colocou a vida humana em risco foi
uma doença ou a realização de um procedimento cirúrgico prévio que exige a realização
da transfusão.
"Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados
e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e
tem como fundamentos:
I- a soberania;
II-a cidadania;
Interessa para a solução do caso concreto o fundamento descrito no inciso III do art. 1º
da CF: a dignidade da pessoa humana. Ainda não há um consenso doutrinário a respeito
do conceito jurídico a ser atribuído à este princípio, mas, passados quinze anos da
promulgação da Constituição em vigor, muito já se ponderou a respeito e uma doutrina
moderna está se formando no sentido de relacioná-la tanto com a liberdade e valores do
espírito como com as condições materiais de subsistência. [36]
Fugiria do tema fazer uma análise muito profunda de estudo dos precedentes
legislativos dos artigos emblemáticos desse trabalho, portanto, a análise resumir-se-á às
normas equivalentes nas três últimas Constituições Federais do Brasil, quais sejam, as
Constituições de 1946, 1967 e a de 1969, para se fazer uma correlação com as normas
equivalentes na atual Constituição de 1988.
Nesse trabalho pôde-se perceber que tanto na Constituição de 1946, de 1967 quanto na
de 1969, o texto das normas de proteção aos direitos e garantias fundamentais está
contido no final das Constituições, a partir de seus artigos 141, 150 e 153,
respectivamente, muito diferente do que ocorre na atual Constituição Federal, que os
proclama a partir de seu art. 5º, portanto, logo no início do diploma legal.
O caput dos artigos acima referidos não diferem na essência do atual art. 5º da CF/88, e
afirmam, todos, que a Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade dos direitos à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos
termos de seus incisos. Também no que se refere ao atual inciso VI do art. 5º da CF/88,
não se pôde vislumbrar mudança de conteúdo, tanto o art. 141, § 7º da Constituição de
1946, quanto o art. 150, § 5º da Constituição de 1967, quanto o art. 153, § 5º da
Constituição de1969, proclamam a inviolabilidade da liberdade de crença e de
consciência, assegurando o livre exercício dos cultos religiosos.
A única mudança Constitucional aplicável ao caso concreto desse estudo, mas que é
uma alteração bastante significativa, foi a proclamação do princípio da dignidade da
pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito em que
vivemos, art. 1º, III da CF/88, disposição que não se encontra em nenhuma das outras
Constituições analisadas.
Sem dúvida, essa "novidade" constitucional influi e muito na maneira como se deve
fundamentar as decisões emanadas pelo Poder Legislativo e pelos outros poderes desse
Estado de Direito. Esse artigo está a indicar a ótica sob a qual todos os membros desse
Estado devam se comportar e decidir. Não é, de maneira alguma, uma disposição vazia,
carente de conteúdo e deve ser levada em consideração por toda a sociedade e pelo
governo escolhido por ela.
Uma colisão de princípios não se resolve com uma cláusula de exceção nem com um
juízo de (in)validez. Requer um juízo de peso. Trata-se da ponderação de bens, com a
qual, tendo presente as circunstâncias relevantes do caso e o jogo de argumentos a
favor e contra, decidir-se-á pela precedência de um princípio em relação ao outro. [46]
Do ponto de vista negativo, o TCF alemão entendeu que uma medida é não-idônea se o
for completamente, ou seja, se for totalmente inadequado para atingir o fim perseguido.
Do ponto de vista positivo, o TCF diz que será adequado quando o meio escolhido
possibilitar alcançar o fim perseguido. [56]
Dessa conceituação do TCF alemão se infere que pode haver, e geralmente há, mais de
um meio para alcançar-se determinado fim, mas o princípio da adequação não irá
escolher qual é o meio mais eficaz, mais idôneo, porque não possui esta capacidade
metodológica. Propõe-se apenas a determinar se um meio é ou não idôneo para a
consecução de certo fim, mas não qual meio dentre os vários disponíveis é o mais
adequado.
Ocorre que por vezes há um empate no juízo de prejudicialidade, nesse caso, verifica-se
qual é a medida mais eficaz. Agora, se há um meio menos prejudicial que outro, porém,
menos eficaz, qual deve prevalecer? Segundo a doutrina alemã a eficácia do meio
menos prejudicial deverá ser, no mínimo, igual a do meio mais prejudicial, caso
contrário, não será exigível a substituição deste por aquele, em outras palavras, a
doutrina alemã dá maior relevância à prejucialidade do meio do que sua eficácia, mas,
ainda assim, isso deverá ser analisado diante do caso concreto.
Para este critério, deve-se levar em conta o conjunto dos interesses em jogo. Ocorrerá a
inconstitucionalidade quando a medida for "excessiva", "injustificável", ou seja, não
couber na moldura da proporcionalidade. [61]
A verificação desses tests prévios foi o que se procurou fazer ao longo dos capítulos um
e dois dessa monografia, onde se procurou identificar o conflito e delimitar as
circunstâncias e os aspectos relevantes para a sua solução. Resta, ainda, verificar a
aplicação do princípio da proporcionalidade ao caso concreto.
No que tange ao princípio da proporcionalidade, primeiro deve-se proceder ao exame da
adequação da decisão para, só depois de verificada esta adequação, inquirir-se da
necessidade ou não da decisão e, por fim, se constatada tal exigibilidade ou necessidade,
efetuar o exame da proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, da sua racionalidade.
Há entre os três princípios uma progressão de tipo lógico. [66]Ou seja, as etapas seguem
uma ordem lógica e uma seqüência subordinada à satisfação dos requisitos do
subprincípio anterior. E, na hipótese de colisão de direito fundamental, será preciso
fundamentar racionalmente o resultado da ponderação de bens. [67]
Esse é um caso, portanto, em que não existe um meio alternativo que consiga
salvaguardar os elementos essenciais dos dois direitos envolvidos, o meio apto, idôneo
para a consecução do fim pressupõe a escolha de qual fim o Estado quer privilegiar. O
que se pode afirmar é que os dois meios mencionados acima são aptos à concretização
dos dois direitos em conflito, basta que se proceda à escolha de qual direito receberá
prevalência.
A conclusão alcançada é de que não há sentido forçar, exigir a proteção de uma vida à
custa da dignidade dessa pessoa, porque o sacrifício desse ato de imposição acaba sendo
muito maior: a morte moral do indivíduo. É preciso permitir que toda uma vida de
convicções e de princípios não seja destruída na hora da morte do indivíduo; é preciso
que o Direito proteja a capacidade da pessoa decidir em que medida e de que maneira
procurará concretizar suas convicções, seus objetivos de vida, ou seja, é preciso que o
Direito garanta a proteção da autonomia da pessoa ainda nesses casos delicados, porque
essa proteção representa a proteção da dignidade humana.
Permite que cada um conduza a sua própria vida, em vez de se deixar conduzir ao
longo desta, de modo que cada qual possa ser, na medida em que um esquema de
direitos possa tornar isso possível, aquilo que fez de si próprio. Permitimos que um
indivíduo prefira a morte a uma amputação radical ou a uma transfusão de sangue,
desde que tenha havido uma informação prévia de tal desejo, porque reconhecemos o
direito que ele tem de estruturar sua vida de conformidade com seus próprios valores.
[69]
Não se pode negar que há um impulso no ser humano em geral na tentativa de evitar a
morte a qualquer preço pelo medo que o desconhecido lhe causa, pela angústia de não
saber do depois, pelo medo do vazio, do nada. Mas o homem acaba esquecendo que,
para alguns, angústia maior é uma vida sem dignidade, sem seus princípios norteadores,
sem suas convicções íntimas e sua moral.
A vida humana deveria ser uma razão para promover a dignidade, não para destruí-la.
Se a testemunha de Jeová for obrigada a realizar o procedimento que viola
profundamente suas convicções, poderá até sobreviver à doença ou à operação, mas terá
uma sobrevida sem dignidade pessoal, provavelmente apartada de seu meio social, e
profundamente abalada em sua integridade, seu amor-próprio, suas perspectivas.
Por todos esses motivos, conjugados com os que já foram referidos nos capítulos
anteriores, a doutrina mais avançada vêm reconhecendo o direito à autonomia do
paciente em circunstâncias desse tipo, Ronald Dworkin, em seu livro intitulado
Domínio da Vida, Aborto, eutanásia e liberdades individuais, ao abordar o tema da
autonomia da vontade, expressa a seguinte opinião:
Nos contextos médicos, essa autonomia está freqüentemente em jogo. Por exemplo,
uma testemunha de Jeová pode recusar-se a receber uma transfusão de sangue
necessária para salvar-lhe a vida, pois as transfusões ofendem suas convicções
religiosas. Uma paciente cuja vida só pode ser salva se suas pernas forem amputadas,
mas que prefere morrer logo a viver sem as pernas, pode recusar-se a fazer a
operação. Em geral, o direito norte-americano reconhece o direito de um paciente à
autonomia em circunstâncias desse tipo. [70](grifo da autora).
Adota-se, assim, a regra do consentimento prévio para o ato do médico, de sorte que a
sua contraface, a negativa, é válida. Por esta via chega-se a admitir o direito a recusar
tratamentos médicos, mesmo contrariando o sugerido pelo médico e diante de uma
situação de risco. [72]
Enfim, muitos outros autores poderiam ser citados, mas o intuito não é realizar uma
coletânea de posicionamentos semelhantes, e sim solidificar a idéia de que esse é um
entendimento de inúmeros juristas e órgãos constitucionais dos mais variados países,
não é uma posição isolada, mas está crescendo e tomando força em vários Estados
Democráticos de Direito, inclusive na América latina.
O anexo 2 (dois) traz um caso clínico muito semelhante ao do presente estudo, ocorrido
no Hospital Universitário de Brasília, no qual a Coordenadora de Direitos Humanos da
OAB, Simone T. A Nogueira faz um comentário em defesa do direito à liberdade de
escolha do paciente. Segundo ela, uma alternativa para evitar a morte da pessoa seria a
utilização de um substitutivo sintético de sangue que já está sendo empregado em
experimentos em Salt Lake City, Nevada, USA.
Se um médico atua segundo estas recomendações de seu Comitê de Ética, também não
pode sofrer qualquer punição, não é justo que o médico seja responsabilizado por um
ato que lhe é sugerido como correto pelo seu órgão superior, ou seja, um ato indicado
como um dever de conduta médica pautada na ética, já que a matéria que é deveras
controvertida.
Se essa posição for adotada se evitará decisões como a do anexo 3 desse trabalho do
Superior Tribunal de Justiça, na qual se negou hábeas corpus ao médico que estava
preso, acusado de crime de homicídio, porque decidiu respeitar a vontade do paciente
testemunha de Jeová que não permitia a realização de transfusão de sangue.
De qualquer forma, não é fácil para o médico lidar com essa situação porque, para
respeitar a vontade do paciente, deverá agir contra as suas convicções médicas e sua
autonomia, portanto, na opinião de vários juristas, o médico pode se negar a prosseguir
no tratamento do paciente testemunha de Jeová:
CONCLUSÃO
Essa guinada de opinião foi o que aconteceu ao longo da pesquisa empregada nesse
trabalho de conclusão de curso. No princípio, como foi relatado na introdução, a linha
adotada exprimia a certeza da prevalência do direito à vida em face do direito à
liberdade religiosa. À medida que as etapas eram percorridas, muitas dúvidas iam
surgindo e a chama da certeza ia se apagando até ser completamente substituída pela luz
de argumentos opostos, divergentes e contestadores.
Impossível resumir todos os argumentos que levaram a fazer tal juízo de peso e
relevância, para tanto, é fundamental percorrer toda a trajetória desse trabalho, mas o
ensinamento que fica de todo o estudo é que a racionalidade do Direito ultrapassa a pura
discricionariedade de seus hermeneutas e o apego às teorias pré-concebidas. A lógica do
sistema precisa ser, a todo o momento, questionada, para conseguir reformular as
concepções erradas ou ultrapassadas do Direito.
Enfim, ter uma certeza não é errado, errado é nunca levantar nenhuma dúvida.
Todavia, o importante afinal, não é que o Direito decida entre a vida e a liberdade
religiosa, e sim, que deixe essa escolha a cargo do próprio indivíduo, como acabou
ocorrendo no caso concreto. Para concluir esse entendimento, volto-me para as palavras
de Dworkin sobre a importância da autonomia da pessoa:
Talvez o principal valor dessa capacidade só se concretize quando uma vida realmente
manifestar uma integridade e uma autenticidade absolutas. Mas o direito à autonomia
protege e estimula essa capacidade em qualquer circunstância, permitindo que as
pessoas que a têm decidam em que medida, e de que maneira, procurarão concretizar
esse objetivo. [78]
BIBLIOGRAFIA
RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. São Paulo: Resenha Universitária, 1976.
NOTAS
01
Luís Diez Picazo, Los princípios generales del Derecho en el pensamiento de F. de
Castro, apud Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, pp. 228-229.
02
Op. Cit., p. 232.
03
Ibidem, p. 234.
04
Ibidem, p. 234.
05
Ibidem, p. 235.
06
Luís Roberto Barroso, Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito
constitucional brasileiro (Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo),vol. 38, p.
114.
07
V. Crisafulli, La Constituizione e le sue Disposizioni di Principio, apud Paulo
Bonavides, Op. Cit., p. 230.
08
V.Crisafulli, La Constituizione e le sue Disposizione di Principio, apud Paulo
Bonavides, Op. Cit., p. 245.
09
Paulo Bonavides, Op. Cit., p. 237.
10
Ibidem. p. 238.
11
Ibidem. p.239-240.
12
Ibidem, p. 244.
13
Ibidem, p. 245.
14
Ibidem, p. 246.
15
Ibidem,.p. 259.
16
Ibidem, p. 248.
17
R. Dworkin, Taking Rights Seriously, apud Paulo Bonavides, Op.Cit., p. 253.
18
Luís Roberto Barroso, Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito
constitucional brasileiro (Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo), p. 106.
19
Ibidem, p. 106.
20
Ibidem, p. 106.
21
R. Dworkin, Taking Ritghts Seriously, apud Paulo Bonavides, Op. Cit., p. 254.
22
Luís Roberto Barroso, Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito
constitucional brasileiro (Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo), p. 92.
23
Paulo Bonavides, Op. Cit.,. p. 557.
24
Konrad Hesse, La interpretación constitucional, apud. Wilson Antônio Steinmetz.
Colisão de Direitos Fundamentais e o princípio da proporcionalidade, p. 90.
25
Luís Roberto Barroso, Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito
constitucional brasileiro (Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo),. p. 94.
26
Ibidem, p. 95.
27
Ibidem, p. 95.
28
Ibidem, p. 95.
29
De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, vol. II, p. 865.
30
Ibidem, p. 819.
31
Ronald Dworkin, Domínio da Vida "Aborto, eutanásia e liberdades individuais", p. 1.
32
Ronald Dworkin, Op. Cit,. p. 317.
33
Ibidem, p. 319.
34
Ibidem, p. 319.
35
Ronald Dworkin, Op. Cit.,. p. 319.
36
Luis Roberto Barroso, Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito
constitucional brasileiro (Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo), p. 110.
37
Ibidem, p. 110.
38
Declaração Universal dos Direitos do Homem, preâmbulo.
39
Luís Roberto Barroso, Interpretação e Aplicação da Constituição, p. 131.
40
Luís Robeto Barroso. Interpretação e Aplicação da Constituição. p. 192.
41
Ibidem, p. 192.
42
Wilson Antônio Steinmetz, Op. Cit., p. 95.
43
Ibidem, p. 95.
44
Luís Roberto Barroso. Interpretação e Aplicação da Constituição. p. 241.
45
Wilson Antônio Steinmetz, Op. Cit., p. 98.
46
Ibidem, p. 126
47
Ibidem, p. 126.
48
Manfred Gentz, Zur Verhältnismässigkeit von Grundrechtseingriffen, apud Paulo
Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 357.
49
Xavier Philippe, Le Controle de Proportionnalité dans lês Jurisprudences
Constitutionelle et Administrative Française, apud Paulo Bonavides, Curso de Direito
Constitucional, p. 357.
50
.Wilson Antônio Steinmetz, Op. Cit.,. p. 146.
51
Ibidem, pp. 146-147.
52
Paulo Bonavides, Op. Cit., p. 359.
53
Ibidem, p. 359.
54
Ibidem, pp. 362-363.
55
Ibidem, p. 149.
56
Ibidem, p. 150.
57
Paulo Bonavides, Op. Cit., p. 361.
58
Ibidem, p. 151.
59
Ibidem, p. 152.
60
Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, apud Wilson Steinmetz, Op.
Cit., p. 153.
61
Paulo Bonavides, Op.Cit., p. 361. Quanto maior é o grau de não satisfação ou de
afetação de um princípio, tão maior deve ser a importância da satisfação do outro.
62
Ibidem, p. 364.
63
BverfGE 19, 342, apud Wilson Antônio Steinmetz, Op. Cit., pp. 159-160. Na
República Federal da Alemanha, o princípio da proporcinalidade tem posto
constitucional. Deriva do princípio do Estado de Direito, em razão da própria essência
dos direitos fundamentais que, como expressão da pretensão de liberdade geral dos
cidadãos frente ao Estado, não podem ser limitados pelo Poder Público mais do que seja
imprescindível para a proteção dos interesses públicos.
64
Wilson Antônio Steinmetz, Op. Cit., p. 154.
65
Ibidem, p.154.
66
Ibidem, p. 154.
67
Ibidem, p. 155.
68
Ronald Dworkin, Op. Cit., p. 335.
69
Ibidem, p. 316.
70
Ibidem, p. 319.
71
Ricardo Luis Lorenzetti. Fundamentos do Direito Privado. p. 134.
72
Ibidem, p.134.
73
María Patricia Castaño de Restrepo. Conflicto de Derechos y Deberes en la
Determinación de la Eficacia Jurídica de la Voluntad del Paciente. p. 186.Obrigar um
paciente a submeter-se a um tratamento, quando sua vontade se torna séria e dotada de
outras condições que a fazem relevante, constitui uma clara violação à sua dignidade e à
sua integridade física, psíquica e moral.
74
Ibidem, p. 187. A submissão obrigatória de uma pessoa a um tratamento resulta
inconstitucional porque "cada um é livre para decidir se é ou não caso de recuperar sua
saúde". "Se eu sou dono de minha vida, a princípio sou livre para cuidar ou não de
minha saúde cuja deterioração leva à morte que, licitamente, eu posso imputar-me".
75
Aldir Guedes Soriano, Terapia Transfusional: Aspectos Jurídicos, p. 4.
76
Miguel Kfouri Neto, Responsabilidade Civil do Médico, apud Aldir Guedes Soriano,
Op. Cit., p. 4.
77
José Roberto Goldim. Transfusão de Sangue em Testemunhas de Jeová. p. 1.
78
Ronald Dworkin, Op. Cit., pp. 319-230.
ANEXO 1
A ação foi distribuída para a 3ª Vara da Justiça Federal, onde Juiz Carlos Humberto
deferiu a liminar.
URGENTÍSSIMO
Segredo de Justiça
AÇÃOCIVILPÚBLICA
em face de
2 – omissis,.. .., atualmente internada no Hospital das Clínicas, nesta Capital, prontuário
n. omissis, leito omissis, 1.ª Avenida, s/n, Setor universitário, Goiânia/GO, pelas razões
de fato e de direito a seguir aduzidas:
I – Dos Fatos
Por intermédio de Ofício (documento n.º 01), O Diretor Geral do Hospital das Clínicas,
da Universidade Federal deste Estado, traz ao conhecimento da Procuradoria da
República o seguinte fato:
(...)"
Ao final, solicita "autorização para realizar a transfusão de sangue na paciente acima
mencionada com urgência, sob pena da paciente vir a óbito.", diante da recusa da
paciente, que é testemunha de Jeová, em se submeter a este procedimento médico, em
virtude de convicção religiosa (observar documento n.º 02).
II – Do Direito
"O respeito à vida humana é a um tempo uma das maiores idéias de nossa civilização e
o primeiro princípio da moral médica. É nele que repousa a condenação do aborto, do
erro ou da imprudência terapêutica, a não-aceitação do suicídio. Ninguém terá o
direito de dispor da própria vida, a fortiori da de outrem e, até o presente, o feto é
considerado como ser humano". (apud, José Afonso da Silva, Direito Constitucional
Positivo, 9ª ed., São Paulo, Malheiros, 1994, pág. 182).
Por ser a vida indisponível, é legítima a intervenção judicial, provocada pelo Ministério
Público, com o propósito de preservá-la.
Isto porque está o Ministério Público, via ação civil pública, legitimado a tutelar
direito individual indisponível ¾ como o é o direito à vida ¾ , nos termos do artigo
127, caput, da Carta Republicana em vigor, e artigo 6º, inciso VII, alíneas "a" e "d", da
Lei Complementar n.º 75/93, verbis:
(..)
(...)
De acordo com o OF. N. 047/02, datado de hoje, assinado pelo Diretor Geral do
Hospital das Clínicas da UFG, Prof. Dr. Rodopiano de Souza Florêncio, a paciente em
questão "necessita emergencialmente" do tratamento prescrito e a sua não realização o
levará à óbito.
A intervenção judicial que ora se pede não trará qualquer prejuízo para a paciente. Ao
contrário, poderá salvar-lhe a própria vida, daí não se aplicar, no caso em tela, a
restrição contida no art. 273, § 2º, do CPC.
IV – Dos pedidos
a) a imediata e urgente antecipação dos efeitos da tutela, inaudita altera pars, tendo
em vista o risco de vida que corre o paciente em tela, expedindo-se mandado
endereçado ao Diretor Geral do Hospital das Clínicas da UFG para que cumpra,
incontinenti, a ordem judicial ora pleiteada, no sentido de determinar à Universidade
Federal de Goiás, por intermédio do Hospital das Clínicas, que dispense à paciente em
tela os tratamentos e procedimentos médicos que forem recomendados pela ciência
para salvar-lhe a vida e colocá-la fora de risco, inclusive a transfusão sangüínea, se
necessário for, independentemente de seu consentimento ou apesar de suas objeções;
b) a citação dos réus, via oficial de Justiça, para, querendo e no prazo legal,
apresentarem resposta à presente demanda;
Embora a vida tenha valor inestimável, para satisfazer o requisito legal dá-se à causa o
valor de R$1.000,00.
Nestes termos.
Pede deferimento.
ANEXO 2
CASO CLÍNICO
Fonte: Comissão de Ética de Direitos Humanos da OAB – Seção Distrito Federal, site:
Comentários - (continuação)
No caso em tela, sem embargo das boas intenções que devem ter orientado a atitude, e
descartando-se qualquer discussão acerca de ser "certa" ou "errada" aquela crença dos
seguidores das Testemunhas de Jeová, o que ocorreu, em verdade, foi que se acabou por
violar e desrespeitar a posição pessoal de uma pessoa, circunstancialmente paciente,
livre e conscientemente manifestada. A equipe médica, presumivelmente pressionada
por parentes do paciente, tomou a iniciativa de submeter o caso ao Poder Judiciário. Sob
a justificativa de preservação de um bem supremo, a vida, a medida teve êxito, com o
deferimento e a expedição de alvará judicial que autorizou os médicos a submeterem o
paciente à transfusão sangüínea, ainda que contra seu expresso desejo – o que acabou
acontecendo. A tal propósito, vale consignar de imediato que o CRM-DF, justamente
respeitando essa concepção de vida e buscando resguardar as pessoas que a vivenciam,
orienta e recomenda – em atenção a um princípio fundamental da bioética, que é o
respeito à dignidade e à autonomia de crença da pessoa humana, enquanto paciente –
que sejam feitos o possível e o impossível para que tal tipo de paciente não seja
transfundidos. Paralelamente, num esforço elogiável e com grande correção bioética,
vem empreendendo esforços junto aos dirigentes dos Testemunhas de Jeová com o
objetivo de que seja enviado à Brasília, por pesquisadores membros dessa religião, o
substitutivo sintético de sangue, produto hoje em fase de estudo avançado de pesquisas
e experimentos em Salt Lake City, Nevada, USA, sede mundial daquela religião.
ANEXO 3
Acórdão
1998/0051756-1
Relator(a)
Órgão Julgador
SEXTA TURMA
Data da Decisão
05/11/1998
Fonte
DJ DATA:30/11/1998 PG:00209
JUSTA CAUSA.
aprofundada de provas.
3. RHC improvido.
Decisão
Resumo Estruturado
Referências Legislativas
Veja
Número de Sucessivos 1
Sucessivos
DJ DATA:22/03/1999 PG:00255