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Queda hecho el depósito que marca la ley 11.723

by Editorial ABELEDO-PERROT S. A.
Lavalle 1280-1328 - Buenos Aires - Argentina

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I.S.B.N.: 950-20-0044-7.

IMPRESO EN LA ARGENTINA

Se terminó de imprimir en el mes de junio de 1982, en

GRÁFICA PAFEHNOR S.R.L., Cañuelas 274, Buenos Aires
 Al doctor ALFREDO ORGAZ.
Como homenaje al jurista
y con afecto al amigo.
MATILDE M. ZAVALA DE GONZÁLEZ
 PROLOGO

Complázcame en escribir el prólogo de este libro, dedicado a

mostramos una visión integral y sistemática de "El Derecho a la
intimidad". Esta monografía es un nuevo fruto muy bien logrado
por la consagración vocacional y el talento de la joven jurista Matil-
de María Zavala de González, quien, desde el año 1974, viene
desempeñando tareas docentes en la Cátedra de Derecho Civil de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional de Córdoba; y desde 1981, es profesora adjunta interina
de Derecho Civil I. Corría el año 1980, Editorial Abaco de Rodolfo
Depalma editaba el primer libro de la Dra. Zavala de González,
con prólogo del distinguido jurista Dr. Jorge A. Carranza, que trataba
de "La Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente".
Este ensayo mereció ser juzgado con nota de "sobresaliente"; y
con él, su autora obtuvo el grado máximo de su carrera universitaria:
el de "doctor en Derecho y Ciencias Sociales".
"El Derecho a la intimidad", que en esta ocasión edita Abeledo-
Perrot, también le deparó a su autora otro preciado galardón: el
primer premio, año 1981, obtenido en el certamen organizado por el
Colegio de Abogados de Córdoba.
El libro que prologo revela un mérito poco común, excepcional,
diríase, si se repara en la sola índole del tema y en la circunstancia
de que entre nosotros y hasta ahora, ño había sido cultivado lo sufi-
ciente y en intensidad. Discernida la naturaleza jurídica de la figura,
se sostiene con firmeza e ilustración que el derecho a la reserva de la
intimidad de la vida privada, es un derecho subjetivo de carácter
especial. Pertenece a la categoría de "los derechos de la personali-
dad" a "personalísimos", como suelen llamarse también. Por mi
parte, recordaría la vieja locución: los iura in persona ipsa, inciden-
talmente aludidos por el Código Civil en un pasaje en nota al
artículo 2312. Tales derechos, si ha de estarse a algunos testimonios
legislativos extranjeros, han de concebirse con criterio orgánico, de
modo de constituir un nuevo capítulo que haga parte del sector
normativo del Derecho Civil dedicado a regular jurídicamente todo
cuanto atañe a la persona mirada en sí misma. M respecto, cabe
mencionar especialmente el Código Civil portugués (arts. 70 al 81);
y no olvidaremos otros: Checoslovaco (arts. 11 a 17); húngaro (arts.
81 a 87); italiano (arts. 5 a 10); griego (arts. 57 a 60); polaco (arts.
23 y 24).
Una exposición disciplinada y a nivel académico, no podía
prescindir de una definición. La autora propone la suya y señala la
virtud que de ella trasciende: "aglutinar" todos los ingredientes que
concurren a dar una caracterización cabal. La definición reza: "es
el derecho personalísimo que protege la reserva espiritual de la
vida privada del hombre, asegurando el libre desenvolvimiento de
éste en lo personal, en sus expresiones y en sus afectos".
Y perseverando en su afán de agotar el análisis, procura deslin-
dar el concepto de "intimidad" de otros afines: el nombre, el honor,
la imagen.
Las virtudes que luce él razonamiento, rigor lógico, agilidad,
ilustración, cobran su mayor relieve cuando se acomete la tarea del
estudio exegético y crítico de la proposición contenida en el artículo
1071 bis, incorporado al Código Civil por imperio de la ley 21178.
Lo tocante a la responsabilidad en que incurre él que concul-
care él derecho a la intimidad de la vida privada, está tratado
"in extenso" y cuidadosamente: tanto lo que se refiere a los requi-
sitos que, la condicionan (ilicitud, culpabilidad, daño); cuanto lo
que concierne a su contenido y alcance.
Este libro editado por Abéledo Perrot, representa, pues, un
aporte muy valioso brindado a la literatura jurídica especializada.
Para concluir, valga una reflexión: los jóvenes iniciados en el
noble y difícil aprendizaje de la investigación y de la ciencia,
poseídos de una gran vocación, iluminada por el don del talento,
han de alcanzar anticipadamente el grado de valores ya maduros,
consagrados tales por el solo testimonio del propio esfuerzo constan-
temente renovado. La Sra. Matilde M. Zavala de González tiene
treinta años y es madre de dos hijos.

JOSÉ A. BUTELER CÁCERES

Profesor Emérito de la Universidad
Nacional de Córdoba
 CAPÍTUIJO I

LA INTIMIDAD COMO CONDICIÓN ESENCIAL DE LA

PERSONA Y COMO OBJETO DE PROTECCIÓN JURÍDICA

1. Intimidad y persona
Es característica de la naturaleza del hombre una doble proyec-
ción de su personalidad, de modo que son fácilmente perceptibles
distintas modalidades en el desenvolvimiento de su conducta.
A veces la actividad humana se enajena en objetos exteriores,
en general de conformidad a sus apetitos y preferencias, y se encuen-
tra así derramada y diversificada sobre el mundo circundante, cons-
tituyendo una relación exógena, de adentro hacia afuera, cualquiera
sea el ámbito en que opera (social, político, etcétera).
Pero de modo igualmente necesario y constante, se advierte tam-
bién en el hombre un movimiento concéntrico, un giro hacia sí
mismo, una actividad cuyo nudo radica en el propio ser y en lo que
lo rodea de modo próximo e inmediato, que tiene en la vivienda su
principal ámbito físico y a la propia persona y las de sus familiares
como actores relevantes.
Mientras que en aquel caso el hombre vuelca su conducta hacia
parámetros relativamente alejados y a la vista de todos o de muchos,
en este otro existe un repliegue, un encerramiento o ensimismamien-
to, un retorno hacia sí, hacia lo muy suyo, en un escenario reserva-
do a los ojos del mundo exterior.
Esto quiere decir que el hombre no sólo vive en las cosas, en el
contomo, sino también dentro de sí mismo.
Frecuentemente se ha señalado la presencia de estas dos vertien-
tes: "la de su intimidad y la de su sociabilidad. Aquélla es la vida
12 EL DEBSCHO A tA INTIMIDAD

auténtica, esta otra la vida representada. Cuando ésta asume el papel

de aquélla aparece el hombre socialmente estereotipado, el hombre
masa. Si el Derecho es un conjunto normativo, que contempla al
hombre en su dimensión social, su papel sería bien triste si desli-
gase esa vida social del individuo de su particular vida íntima, de
su personal peripecia. Por ello el Derecho tiene la misión, que no
puede eludir con cómodas 'neutralidades', de sentar las bases para
que esa vida íntima sea posible" ^
Es conocido el significado etimológico de la palabra "persona"
como el de máscara que servía al actor para representar su papel,
para caracterizar un determinado personaje. Y, en verdad, todo
hombre desempeña un determinado papel en su vida social, profe-
sional o mundana. Ahora bien, el rol desempeñado no trasunta todo
lo que verdaderamente es: detrás de la máscara permanece siempre
escondida y disimulada la zona nuclear de su ser: su vida íntima,
personal o familiar.
Entonces, la consideración de la naturaleza integral del hombre,
además de revelar su necesidad de intimidad, también lo muestra
como un ser social, que vive en comunidad y requiere de ella para
su pleno desenvolvimiento, de lo cual resultarán las correlativas limi-
taciones o restricciones a la protección jurídica de la intimidad.
De este modo, la doble faceta humana —la máscara y el sustra-
to a que ella se aplica— permite inducir la existencia y el alcance
de la intimidad, noción estrechamente vinculada a la de persona
entre personas^.

1 Miguel Zaragoza, Juan de, Introducción al estudio de los derechos de

la persona. Revista de Derecho Judicial, n' 6, abril-junio de 1961.
Carranza, Jorge A., has medios masivos de comunicación y él derecha
privado, Lemer, Buenos Aires, 1975, pág. 49, pone también de relieve esta
duplicidad entre la vida personal, que "se distingue por la privacidad" y la
vida social, caracterizada "por la publicización que se produce a través de los
gestos, el comportamiento y la conducta" (Lo destacado pertenece al autor).
2 Conf: Fried, Charles, La intimidad, The Yale Law Youmal, New
HaVen, Connecticut, t. 77, n? 3, enero de 1968, cit. por J. D., comentario
bibliográfico en La Ley, t. 135, pág. 1715.
Véase también: Krotoschin, Ernesto, Ensayo sobre la persona como con-
cepto de valor en el derecho actual. Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales,
 INTIMIDAD Y PERSONA - PROTECCIÓN JURÍDICA 13

Si bien esas facetas son discriminables desde una perspectiva

teórica, vivencialmente se entrelazan de modo dialéctico en la unidad
sustancial del hombre. Así, la proyección exterior de la persona es
fuente de valores positivos únicamente si existe vida íntima, y será
tanto más rica cuanto más intensa sea ésta: todo lo que el hombre
ha creado, antes que hecho y exteriorizado, ha sido engendrado y
madurado en el ámbito de su ser íntimo. A la inversa, como el
bumerang que necesariamente vuelve al punto de partida, la relación
"hombre-mundo" repercute siempre en aquél, moldeándolo y posi-
bilitando su realización y engrandecimiento.
Esa interrelación, como toda de naturaleza dialéctica, no sólo
es dinámica, sino también fundamentalmente conflictiva: su desen-
volvimiento supone una pugna, un choque entre la dimensión perso-
nal y la dimensión social del hombre, que ofrece estadios de equili-
brio y armonía siempre relativos. A su logro debe contribuir el dere-
cho, a través de su misión de regulación y equilibrio entre intereses
contrapuestos.

2. L« intimidad en la coyuntura social actual

Hasta hace un tiempo relativamente reciente, la intimidad no

había sido sentida como un bien frágil y valioso. Ello sólo ha ocu-
rrido cuando la complejidad de la vida actual, de modo especial en
las grandes ciudades, el progreso de la ciencia y de la técnica, el
desarrollo industrial, la penetración de los medios masivos de comu-
nicación, el vertiginoso aumento de la población mundial, las carac-
terísticas de la sociedad de masas (uniformidad de la cultura, proli-
feración de la propaganda), el acentuado intervencionismo estatal,
el creciente avance de la informática, etcétera, han hecho peUgrar
la intangibilidad espiritual del hombre, y advertir el tremendo riesgo

Universidad Nacional del Litoral, 1958, nos. 98 y 99, pág. 243: "el derecho
no contempla (sólo) al hombre en soledad, sino al hombre en relación con
otros. Su persona, si bien, existe en sí, 'en soledad', adquiere relieve, para
el derecho, en la convivencia".
14 EL DIEBPCHO A LA. INTIMIDAD

de alienación o dislocación que implicaría la carencia o mutilación

de la intimidad, incitando a cimentarla y defenderla.
Entonces, no es algo fortuito, sino significativo, que la elabora-
ción jurídica en torno a la intimidad sea algo propio de este siglo.
En realidad, la intimidad ha sido una condición espiritual siempre
presente en el hombre, el marco o entorno indispensable que lo
define como tal, como único ser capaz de darse cuenta de sí y de
hacer del yo el centro del universo y la fuente de toda creación y
trascendencia. En este enfoque, la intimidad aparece como sustrato
necesario tanto de valores sociales, como de otros de índole subjeti-
va: la tranquilidad mental y afectiva, la paz familiar, etcétera. Pero
no nació como derecho, como construcción jurídica, sino mucho des-
pués de las primeras declaraciones universales de derechos, a comien-
zos de este siglo y especialmente a partir de la labor jurisprudencial
cumplida en los Estados Unidos de Norteamérica. La novedad no
reside en el valor, sino en la óptica que lo ha hecho perceptible y
objeto de custodia jurídica.
La diversidad histórica anotada se ha acentuado progresivamen-
te en proporción geométrica, hasta el punto de que la técnica ha
penetrado, de manera insospechada, en ámbitos antes ignotos: en
el cuerpo humano (ingeniería genética, cirugía plástica, experimentos
científicos en seres humanos, trasplantes de órganos), y hasta en su
mente (propaganda, métodos analíticos psicométricos, drogas que
moldean la personalidad, narcoanálisis o sueros de la verdad, lavados
de cerebro).
No puede olvidarse la neutralidad axiológica de los adelantos
técnicos y la posibilidad latente que conllevan de revertir desfavora-
blemente en contra del mismo hombre que los impulsa: el perfeccio-
namiento técnico impone un correlativo perfeccionamiento humano ^.

^ Huber, El derecho en él siglo técnico (disertación), cit. por Masnatta,

Héctor,, El derecho a la intimidad ante el impacto de la técnica. Revista de la
Federación Argentina de Colegios de Abogados, n? 15, abril de 1971, destaca
que en la técnica vive una voluntad de poder, en principio ilimitada, es decir,
no restringida por valoraciones. La técnica —subraya dicho autor— lleva esen-
cialmente a un despotismo, más o menos fuerte en la vida social; esquematiza
y uniforma sin tomar en cuenta lo individual, lo hvunano.
 INTIMIDAD Y PERSONA - P R O T E O O Ó N JURÍDICA 15

De manera concordante, señala Vasalli*: "El desarrollo de la

técnica que conduce por su tendencia, como todo progreso, a un
fortalecimiento de la personalidad individual, debe encontrar un
margen en nombre de la misma personalidad humana destinada a
quedar, en sus manifestaciones más altas y sagradas, el metro de
todas las cosas sin la cual corremos el riesgo un día de perecer todos
por culpa nuestra".
Además, es significativo el papel invasor y omnipresente del
Estado, hasta en los aspectos más recónditos, erigido en enorme Le-
viatán, cuyo crecimiento se ve facilitado por el desarrollo y perfec-
cionamiento de la informática. Las computadoras almacenan millo-
nes de datos, y los más íntimos detalles de la vida de los ciudadanos
obran en registros que nada dejan escapar y que no olvidan. Las
intrusiones en la intimidad, antes consumadas de modo singular y
aislado, ahora son frecuentemente masivas y anónimas^.
Caracteriza también a las sociedades contemporáneas su plura-
lismo social y el poder extraordinario adquirido por organizaciones
colectivas privadas, incluido el punto de vista de su potencialidad
agresiva para los derechos del hombre. Esta diversidad en las estruc-
turas de dominación trae como consecuencia que la libertad del

4 Vasalli, Giuliano, La protección de la esfera de la personalidad en la

era de la técnica. Revista de la Facilitad de Derecho, Caracas, 1960, n? 30,
trad. de Amoldo García Iturbe, pág. 18.
5 Sobre el peligro de las computaciones para la Ubertad e intimidad:
Truyol Sterra, Antonio y Ramón Villanueva Etcheverría, Derecho a la intimidad
0 informática. Información Jurídica, Secretaría General Técnica del Ministerio
de Justicia, Gabinete de Documentación y Publicaciones, Madrid, n? 318, julio-
setiembre 1973; Masnatta, ob. y lug. cits.; Braibant, Guy, La protection des droits
individuéis en relation au développement de l'informatique, Kevue Internationale
de Droit Comparé, n' 4, octubre-diciembre de 1971, págs. 793 y sigtes.; Alpa,
Guido, Privacy e statuto ddl 'informatione (II Privacy Act e la Jai relative a
l'informatique aux fichiers et aux libertes), Rivista di Diritto Civüe, n"? 1, 1979,
págs. 65 y sigtes., que habla del peligro para los ciudadanos de vivir en una
"casa de vidrio".
La necesidad de disciplinar la informática es una exigencia dé la tutela
de la libertad individual.
16 EL DERECHO A LA INTIMIDAD

hombre no puede definirse ya únicamente en función del Estado,

sino de todas las alienaciones posibles de que puede ser víctima®.
Así lo comprendió la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
en el trascendental fallo que creó pretorianamente el recurso de ampa-
ro: el caso "S.R.L. Samuel Kot", resuelto el 5 de setiembre de
1958. Allí la mayoría de la Corte destacó la vigencia de los derechos
burílanos reconocidos por nuestra Constitución frente a toda fuente
de agresión, tanto contra el poder público y las autoridades, como
contra los particulares. Advirtió, en efecto, que además de los indi-
viduos humanos y el Estado, hay ahora una tercera categoría de
sujetos, las colectividades, con o sin personería jurídica, que rara-
mente conocieron los siglos anteriores: "En el tiempo en que la
Constitución fue dictada, frente al individuo solo e inerme no había
otra amenaza verosímil e inmanente que la del Estado. Pero los
constituyentes tuvieron la sagacidad y la prudencia de no fijar exclu-
sivamente en los textos sus temores concretos e históricos, sino, más
bien, sus aspiraciones y sus designios permanentes, y, aún, eternos:
la protección de la Hbertad... Nada hay, ni en la letra ni en el
espíritu de la Constitución que permita afirmar que la protección
de los llamados 'derechos humanos' —porque son los derechos esen-
ciales del hombre— esté circunscripta a los ataques que provengan
de la autoridad... Aún menos admisible es el distingo considerando
las condiciones en que se desenvuelve la vida social de estos últimos
cincuenta años" ^.
La multiplicación en cantidad y variedad de las modalidades de
agresión y de los posibles agresores, coexiste con la sutileza y meno-
res posibilidades de defensa ante los procedimientos empleados.
Ha sido, pues, una particular coyuntura social, signada por la
amenaza a la integridad esencial del ser humano, el factor propicio
para determinar en el plano psicológico una particular vuelta del

* Conf.: Vlachos, George, La structure des droits de l'homme et le

probléme de sa réglementation sur les régimes pluraux, Revue Internationale
de Droit Comparé, n<? 2, abril-junio de 1972, págs. 279 y sigts.
^ Véase la transcripción completa de dicho fallo, y su génesis subjetiva
en los magistrados de la Corte, en Orgaz, Alfredo, El recurso de amparo. De-
palma, Buenos Aires, 1961.
 INTIMIDAD Y PEBSONA - PROTECCIÓN JURÍDICA 17

hombre hacia sí mismo, un recogimiento espiritual. Esta tendencia

tiene su traducción jurídica en el desenvolvimiento doctrinario y
legislativo de un sistema destinado a la protección de la persona,
particularmente a través de los llamados derechos personalísimos o
de la personalidad, entre los que adquiere significativa relevancia el
derecho a la intimidad. En este aspecto, el Derecho posee una real
dimensión disciplinadora, erigiéndose en instrumento útil para con-
trolar y regular el progreso técnico y social dentro de cauces rigurosos.

3. Noción filosófica y construcción jurídica

La intimidad como noción filosófica alude a un presupuesto

fundamental del hombre en cuanto persona; como construcción jurí-
dica, se proyecta en la estructuración de un derecho subjetivo a la
intimidad o, al menos, confiriendo los resortes coactivos del derecho
para la protección y defensa de ese decisivo bien personal.
El advenimiento de la intimidad en la esfera del derecho es
tardío en relación a la elaboración filosófica, pues ésta remonta al
desarrollo de la ncfción de persona, sobre todo en el pensamiento
cristiano, a partir de San Agustín: "La noción de persona se va for-
jando en San Agustín, se redescubre la intimidad: el hombre a solas,
reflejado sobre sí mismo, en una entrañable relación con Dios"*.
Nos dice al respecto Ferrater Mora®: "La idea de persona en
San Agustín pierde la relativa 'exterioridad' que todavía arrastraba
para enfocarse decididamente sobre la 'intimidad'... La idea de
'intimidad' —o, si se quiere, la experiencia y la intuición de la
intimidad— le sirvió para hacer de esta relación consigo mismo no
una relación abstracta, sino una eminentemente 'concreta' y 'real'".
Es que el hombre, a diferencia del animal, tiene conciencia de
sí mismo, es dueño de su propio ser, es el único ser "en sí" y espiri-

8 Ferrater Mora, José, Diccionario de Filosofía, Sudamericana, Buenos

Aires, 1969, t. II, voz "persona".
' Ob. cit., t. I, voz "intimidad".
18 EL DERECHO A IJí rNTTMIDAD

tualmente incomunicable '". Esta facultad es la que le permite "desen-

tenderse momentáneamente del mundo exterior y recogerse en la
intimidad, para recordar su pasado, meditar sobre el curso de su
vida, musitar una plegaria o una oración. El hombre tiene intimidad,
el animal no: esta diferencia es verdaderamente fundamental. Es
muy de lamentar, por ello, que los hombres actuales, sobre todo en
las grandes ciudades, hayan abandonado casi por completo el goce
de esta preciosa facultad y vivan enteramente volcados hacia afuera,
como el animal. .. Porque hemos perdido la intimidad y, lo mismo
que los animales, vivimos hacia afuera y necesitamos el ruido para
huir de nosotros mismos, para no mirarnos por dentro, para no for-
mularnos algunas de las grandes preguntas del hombre como ser
espiritual" ^^.
A propósito de esta diferencia entre el hombre y el animal, se
ha dicho también: "El (animal) no rige su existencia, no vive desde
sí mismo, sino que está siempre atento a lo que pasa fuera de él,
a lo otro que él. Nuestro vocablo otro no es sino el latino alter. Decir,
pues, que el animal no vive desde sí mismo sino desde lo otro, traído
y llevado y tiranizado por lo otro, equivale a decir que el animal
vive siempre alterado, enajenado, que su vida es constitutiva de
alteración". En cambio, "el hombre puede, de cuando en cuando,
suspender su ocupación directa con las cosas, desasirse de su derre-
dor, desentenderse de él, y sometiendo su facultad de atender a una
torsión radical —incomprensible zoológicamente—, volverse, por así
decirlo, de espaldas al mundo y meterse dentro de sí, atender a su
propia intimidad o, lo que es igual, ocuparse de sí mismo y no de
lo otro, de las cosas"; "el hombre puede ensimismarse, es decir tiene

1" Ello permite a Goldenberg, Isidoro, La tutela iuridica de la vida pri-

vada. La Ley, t. 1976-A pág. 581, definir el derecho a la intimidad como el
que permite al individuo "preservar aquella parte de su existencia no comu-
nicable".
^1 Orgaz, Alfredo, Materia y espíritu en el homhi^. Cerní S.A., Buenos
Aires, 1977, págs. 18 y 19.
 INTIMIDAD Y PERSONA - PBOTECX3ÓN JUBÍDICA 19

el poder de retirarse virtual y provisoriamente del mundo, y meterse

dentro de sí" ^^.
Desde este punto de vista, la intimidad es un concepto especí-
ficamente espiritual, que caracteriza fundamentalmente a la perso-
na, y que trasunta una idea de extrema interioridad. La vida del
hombre se desenvuelve en círculos concéntricos: el más inmediato o
cercano, el más recóndito, el núcleo central, es el que corresponde
a la esfera de intimidad.
Como todos los conceptos espirituales, el de intimidad es rico e
inagotable. Así pues, aunque parezca paradójico, no encuentra sus
límites en el ser psicofísico del hombre, no equivale a la pura y
simple soledad, no es un elemento negativo o antisocial, sino todo
lo contrario: es la condición básica para que él se proyecte fuera de
la cárcel de la propia individualidad y, desbordándola, enlace su pro-
pia vida con la de los demás.
En tal sentido, señala expresivamente Ferrater Mora ^® que aun
cuando se admite que la intimidad no es posible sin "recogimiento",
"regreso hacia sí mismo", "conciencia de sí mismo", "ensimismamien-
to", etc., se estima que ninguna de las mentadas operaciones es
suficiente para constituir la intimidad. En efecto, en muchos casos
las operaciones en cuestión conducen, o pueden conducir, a ciertas
formas de egoísmo, o sea de amor hacia sí mismo, que se traduce en
suficiencia y arrogancia. En cambio, es común estimar que la inti-
midad es una forma de "trascendencia de sí mismo", semejante a la
descrita por San Agustín al indicar que "ir hacia sí mismo" no signi-
fica que uno "se baste a sí mismo".
Este concepto se conforma a la tendencia filosófica actual, sig-
nada por el personalismo, concepción humanista que rectifica y su-
pera el individualismo atómico y disolvente del siglo pasado i*. En

12 Ortega y Gasset, José, Ohras completas. Revista de Occidente, Madrid,

1930, págs. 83 y 84.
1^ Ob. y lug. cits. supra, nota 9.
1"* Conf.: Bemal, Martín, Los derechos de la personalidad en la Constitu-
ción española. Revista General de Legislación y Jurisprudencia, enero de 1979,
págs. 3 y sigtes.; Santos Briz, Jaime, El derecho civil. Evolución de su concepto
y tendencias actuales. Revista de Derecho Privado, Madrid, enero-diciembre
20 EL nEREX3IO A LA INTIMIDAD

efecto, el viejo conflicto entre persona y sociedad fue resuelto en la

doctrina pontificia desde que los papas Pío XI y Pío XII, poniendo
el acento sobre la persona, destacaron precisamente que el bien
común consiste ante todo en el respeto de los derechos y deberes de
la persona humana.
La misma orientación se advierte en las modernas declaracio-
nes universales de derechos. La consagración no sólo de derechos
del hombre como individuo, sino también de los llamados derechos
sociales, estableciendo una relación directa entre el hombre y los
grupos comunitarios, ha significado una síntesis y conciliación entre
dos direcciones hasta ahora antitéticas: la que erige la supremacía
de los valores colectivos e impersonales y la que concibe al Estado
y a la sociedad como simples factores instrumentales para la reali-
zación de los fines de la persona humana ^^.
En reahdad, si bien en el lenguaje común o vulgar, el indivi-
dualismo se define como "aislamiento y egoísmo de cada cual, en
los afectos, en los intereses, en los estudios, etc." ^*, en su significa-
ción propia y técnica es el "sistema filosófico que considera al indi-
viduo como fundamento y fin de todas las relaciones morales y polí-
ticas" " , es decir, aquella concepción que, asentada en la dignidad

de 1977, pág. 27, para quien "es el personalismo la base primordial de la

legislación civil"; Martín, Lucien, Le secret de la vie privée, Revue Trimes-
trieUe de Droit Civil, abril-jvmio de 1959, a<> 4.
Mucho se ha escrito sobre la diferencia entre individuo, concepto que
caracteriza al componente de la sociedad de masas, y persona, que alude al
hombre en una sociedad humanista: Sánchez Viamonte, Los derechos del hom-
bre en la Revolución Francesa, Universidad Nacional Autónoma de México,
1956, págs. 23 y sigtes.; Rultenbeek H. M., El individuo y la muchedumbre.
Identidad y sociedad de masas, Paidós, Buenos Aires, 1967; Ortega y Gasset,
José, La rebelión de las masas. Revista de Occidente, Madrid, 1930, pág. 12,
quien define a la masa como "el conjunto de personas no especialmente cuali-
ficadas", y a sus componentes como "lo mostrenco social, es el hombre en
cuanto no se diferencia de otros hombres...".
15 Conf.: Ambrosetti, Giovanni, Appunti sui diritti umani, Rivista di Di-
ritto Civile, año IV, 1958, parte prima, págs. 568 y sigtes.
16 y 17 Diccionario de la Real Academia Española, Madrid, 1970, primera
y segunda acepción, respectivamente.
 INTIMIDAD Y PERSONA - PROTECCIÓN JURÍDICA 21

de la persona, hace del hombre un fin en sí mismo —no un medio

o instrumento—, poseedor de un fin intrínseco, ni subordinado ni
condicionado a otros, un sujeto y no un objeto. Es en este sentido
que se postula la existencia de derechos inviolables del hombre,
anteriores y superiores a cualquier ordenamiento jurídico, de los
que no puede ser privado si no se quiere la disolución de la per-
sona humana. Pero también debe admitirse que el hombre no es
un ente aislado, y que la convivencia social impone restricciones que
evitan el absolutismo individual y permiten el encauzamiento de las
relaciones humanas.
Como ocurre con todas las cosas cuyo goce se encuentra asegu-
rado, el hombre no sintió en otros tiempos la necesidad de resguar-
dar su intimidad: es la vieja idea de que la conciencia y apreciación
de un bien sólo surgen ante la amenaza de su privación, ante el
peligro de su pérdida. Las primeras declaraciones internacionales
de derechos, de Virginia (1776) y la francesa (1789) no lo compu-
tan, como por el contrario lo hacen las de este siglo, la Declaración
Universal de los Derechos del Hombre, de la Asamblea General de
las Naciones Unidas ^® y la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del HorAbre^®, ambas del año 1948. Los viejos códigos
civiles ponen su acento en la protección de los bienes patrimoniales,
los más modernos regulan con especial cuidado el llamado patrimo-
nio moral de la persona. La tradición jurídica civilista, que ha explo-
rado en profundidad el terreno patrimonial (lo que el sujeto tiene),
hoy se orienta decididamente al estudio y atención del ámbito per-
sonal (lo que el sujeto es).

1* Art. 12: "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada,

su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su
reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales
injerencias o ataques".
18 Art. V: "Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra
los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar".
Análogas declaraciones se encuentran en el Pacto sobre los Derechos Civiles
y Políticos (Asamblea General de las Naciories Unidas, 1966), art. 17; en la
Convención Europea para la Protección de los Derechos del Hombre y las Li-
22 EL DERECHO A LA INTIMIDAD

Existe entonces una primera diferencia, de orden histórico, entre

la construcción filosófica y la jurídica sobre el tema de la intimidad,
la cual es fácilmente explicable: la primera se asienta en el concep-
to del hombre como persona, basada en rasgos constantes en el
tiempo y en el espacio; en cambio, la segunda nace por la imperiosa
necesidad de cubrir bajo el manto del derecho situaciones que, en
caso contrario, serían inestables, inseguras. La atribución de dere-
chos subjetivos surge cuando aparece la conveniencia de imponer
deberes, restricciones a la libertad ajena, delimitar la conducta de
los demás, a fin de consagrar un ámbito de actuación para el titular.
Por lo tanto, lo relativamente nuevo en cuanto a la intimidad
es sólo la armadiua jurídica, la coraza con que ha sido necesario
revestirla y protegerla en el mundo de hoy; no la realidad de su
sustancia.
Además de esa distinción temporal, pueden establecerse otras:
una de carácter cuahtativo, en relación al contenido del concepto, y
otra cuantitativa, vinculada a su extensión.
La primera se advierte si se tiene en cuenta que la intimidad
como condición esencial del hombre es una característica que se
define mejor positivamente, en tanto que como derecho subjetivo se
comprende mejor desde una perspectiva negativa: como un poder de
exclusión de los terceros, a fin de posibilitar el disfrute de ese bien
fundamental. El derecho no se ocupa de modo directo del pleno
despliegue o desenvolvimiento de la persona, sino sólo de crear el
entorno favorable para posibilitarlo. Entonces, entre la noción filosó-
fica y la jurídica hay cierta relación instrumental: ésta se encuentra
al servicio del bien definido por aquélla, lo cual encuentra su razón
en que el orden jurídico "no se concibe sino como 'alteridad'
(posición del uno respecto del otro)"^^. La labor del derecho, siendo

bertades Fundamentales (Roma, 1950), art. 8: "Toda persona tiene derecho

al respeto de su vida privada y familiar, su domicilio y su correspondencia";
en la Constitución Gaudium et spes del Ckjncilio Vaticano II, n ' 26: "el hombre
tiene derecho a la protección de la vida privada", etcétera.
^^ Orgaz, Arturo, Introducción enciclopédica al Derecho y las Ciencias
Sociales, Assandri, Córdoba, 1969, pág. 30.
 INTIMIDAD Y PERSONA - PROTECCIÓN JUHÍDICA 23

esencial para la convivencia social es, no obstante, tangencial, de

contorno o cobertura, de mera exterioridad.
Expresa concordantemente Carranza^: "si se tratara solamente
de señalar el interés que el hombre tiene en el respeto de su sole-
dad, pudor o aislamiento, bien poco tendría que ver allí el derecho,
desde que el asunto haría eje en las zonas atañederas a ciencias del
espíritu, como la moral, la religión o la sicología. Mas es la verdad
que no se agota en esos aspectos la riqueza del asunto y se elenca
también en él el punto de cruce con la disciplina jurídica, lo que es
ocurrente allí donde la facultad individual nacida del bien jurígeno
entra en conflicto con los intereses de los terceros, la sociedad o el
Estado, los que invadiendo esa esfera de reserva o intimidad, oca-
sionan molestias o daños con su intromisión y generan un hecho
ilícito..."
Ahora bien, la misma diversidad de los campos desde los que se
construye la "intimidad" repercute en su extensión, ya que a la
filosofía interesa la definición universal de los conceptos esenciales
d e la vida, en tanto que la finalidad propia del derecho es conferir
sus resortes coactivos característicos a un determinado ámbito de la
realidad, regulandp normativamente la conducta humana. Por tal
razón, la noción filosófica posee una dimensión no sólo más amplia
sino también más depurada que la jurídica, la cual, todavía impre-
cisa por hallarse en estado de elaboración, debe ser circunscripta
y delimitado su campo de aplicación ^^. Ello obliga a discriminarla

22 El derecho a la intimidad y los medios de comunicaciones de masas.

Revista del Notariado, n' 734, pág. 495.
2S No existe conformidad entre los autores en cuanto al contenido propio
del derecho a la intimidad.
Algunos le adjudican un ámbito genérico; Orgaz, Personas individuales.
Depalma, Buenos Aies, 1946, pág. 120, considera que el derecho a lo privado
(right of privacy) "más que un derecho es un racimo de derechos"; Antoni,
Jorge S., Los derechos de la personalidad. Revista Jurídica, Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Tucumán, n? 22, 1971, págs. 32
y sigtes., le confiere igualmente ua sentido ampÜo; Rivera, JuUo César, Dere-
cho a la intimidad. La Ley, pubhc. 15-9-80, opina que el derecho a la intimidad
protege: el secreto de los actos privados, el derecho a la imagen, el derecho
.al nombre y el secreto profesional.
24 EL DERECHO A LA INTIMIDAD

de otras instituciones jurídicas, de otros bienes personales ya prote-

gidos (como el honor, la imagen, el nombre, etcétera), imperativo
esencial ya que la elaboración jurídica en torno a la intimidad se ha
realizado con carácter subsidiario, residual, por vía de confrontación
y exclusión de otras instituciones tradicionales y más evolucionadas
de protección de la personalidad. Por tal razón, esa elaboración
presenta un carácter fragmentario y disperso: se nota la ausencia de
un hilo conductor, de una orgánica visión de síntesis. Esto se explica
no sólo por la tradición relativamente reciente del tema, sino tam-
bién por no ser más que un aspecto en que se refleja la incertidum-
bre teórica y el grave retardo que pesa sobre todo el sistema de los
derechos de la personalidad.
Existe una frecuente confusión entre la intimidad como rasgo
esencial y característico de la persona (el concepto filosófico) y la
intimidad como figura jurídica, acorde a la perfilación doctrinaria
más moderna, que la distingue de otras afines y evita conferirle
una amplitud excesiva®*.

4. La intimidad como faceta de la libertad

La protección cabal de la hbertad como interés o bien jurídico

específico exige ponerla a resguardo no sólo de la fuerza material
que priva de libertad física (art. 936, Cód. Civil) y de la intimida-
ción o coacción que afecta la libertad moral o de decisión (art. 937
y concordantes, Cód. Civil), sino también tutelar el espontáneo
despliegue de la personalidad en la esfera de intimidad o reserva

Otros autores, con más precisión, buscan su deslinde. Véase el intento dis-
criminatorio de Cifuentes, El derecho a la intimidad, E.D., t. 57, págs. 836
y sigtes.
24 La Comisión Internacional de Juristas (Conferencia Nórdica de Es-
tocolmo, 1967) define el derecho a la intimidad como "el derecho a vivir en
forma independiente su propia vida, con un mínimo de injerencia ajena. E n
términos más amplios, esto significa: El derecho del individuo a vivir su propia
vida". Este concepto peca por exceso desde un estricto punto de vista jurídico,
pero se explica esta comprensión, ya que el objetivo de la Conferencia Nórdica
fue realzar y reforzar esta condición básica para la dignidad humana.
 INTIMIDAD Y PERSONA - PHOTECX3ÓN JURÍDICA 25

personal, por vía de la exclusión o reducción al mínimo de las inje-

rencias exteriores en ese ámbito de desenvolvimiento del sujeto.
Dentro de esta línea de pensamiento, estima Soler, con respecto
a las figuras penales de violación de domicilio y de secretos, que
ellas representan formas ampliadas de tutela de la libertad, "para
ponerla a cubierto no ya sólo de las formas groseras y directas de
la violencia y la coacción, sino también, en ciertos casos, de las suti-
les presiones del temor o de la perturbación de la tranquilidad" ^,
aserto que posee vigencia más allá de la limitada protección publi-
cística ofrecida por el derecho penal.
Es que la intimidad responde a la necesidad básica de preser-
var una libertad espiritual indispensable en el campo vital que cir-
cunda al hombre de manera próxima e interior en grado superlativo,
eliminando intromisiones, fiscalizaciones e influencias foráneas sus-
ceptibles de alterar su tranquiUdad.
La libertad no es sólo la posibilidad de despliegue o represión
de movimientos voluntarios o de obrar sin presiones psíquicas exter-
nas; es, más ampliamente, el poder de ser en sí mismo y no única-
mente en los otros; de actuar según los dictados de la voluntad,
pero también de hacerlo al reparo de los demás, sin indeseadas pro-
yecciones al mundo exterior ni forzadas penetraciones de éste en la
intimidad del sujeto ^^.

^® Soler, Sebastián, Derecho penal argentino. Tipográfica Editora Argen-

tina, Buenos Aires, 1953, t. IV, pág. 32.
Igualmente, Núfiez, Kicardo C, Derecho penal argentino, Qmeba, Buenos
Aires, 1967, t. V, pág. 69: La concepción de hombre ubre "no sólo exige un
hombre dotado de posibilidades razonables de desenvolver con seguridad su
personalidad y sus capacidades físicas y económicas, sino también, un hombre
con posibilidades razonables de lograr una intimidad para entregarse a sí mis-
mo, a sus afecciones, a su famiha o a sus asuntos".
^® Bernardini, Mauro, Diritto alia vita privata e interesse pubblico nella
divulgazione del ritratto, Rivista di Diritto Civile, n? 5, setiembre-octubite de
1970, pág. 451, define el derecho a la vida privada como la facidtad de auto-
determinación del individuo en orden a aquella parte de su tesfera jwídíca que
no interfiere directamente en el comportamiento o en el modo de ser de otros-
sujetos. En esta parte reservada, la persona tiene derecho no sólo a determinarse
a sí misma, sino también a determinar cuáles son los límites en que los terceros
extraños podrán entrometerse.
26 EL IXERECHO A LA INTIMIDAD

"Bajo este enfoque se ha dicho ^^— se trata de la primera

de las libertades que al ser humano corresponden, o visto de otro
modo, la última que en el plano jurídico puede ser objeto de limi-
tación, y la única quizás que no puede ser suprimida de modo abso-
luto, porque si tal sucediera, ello significaría que, ante el Derecho, el
ser humano se habría convertido en una cosa, el sujeto en objeto, y
habiendo perdido la persona su consideración de tal, mal podría
asumir la titularidad de un patrimonio moral, tal como el derecho al .
honor presupone".
Así entendida, se trata de libertad personaZ más que dfi,,líbertac|
individual, ya que la protección del derecho toma en cuenta en la
esfera de intimidad la espiritualidad del hombre y no su realidad
física o psíquica ^^
Con lo expuesto queda dicho también que el desenvolvimiento
de la vida íntima ingresa en el amplio campo de la licitud. Esta
emerge en nuestro ordenamiento jiurídico de lo preceptuado por el

27 Vidal Martínez, Jaime, La protección de la intimidad de la persona

en el ordenamiento positivo español, Revista de Derecho Privado, julio-agosto
de 1980, pág. 766.
28 Conf. en la consideración del derecho a la intimidad como derivación
de la hbertad: Westin, Alan F., Ciencia, intimidad y libertad, Columbia Law
Review, New York, t. 66, n? 7, noviembre de 1966, págs. 1205 y sigtes, cit.
por J.D., comentario bibliográfico en La Ley, t. 127, pág. 1486; Bidart Campos,
Germán J., El derecho a no cortarse el pelo. La Ley, t. 150, pág. 106, y Los
derechos individuales y su declaración constitucional a la luz del valor justicia.
La Ley, t. 137, p. 891: la libertad jurídicamente concebida supone la reserva
de un área de intimidad, "donde la libertad inofensiva o neutra para el grupo
o para terceros quede inmunizada y sustraída a toda interferencia arbitraria
al Estado" (con mayor razón, agregamos, en cuanto a las interferencias de
particulares; lo subrayado pertenece al autor); Díaz Molina, Iván M., El dere-
cho de "privacy" en el "common lato" y en el derecho civil (Estudio compara-
tivo). Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Na-
cional de Córdoba, enero-setiembre d e 1963, al comentar la orientación juris-
prudencial en los Estados Unidos sobre el tema: "La hbertad personal no sola-
mente apareja el estar libre de opresión física, sino el derecho 'a ser dejado
solo', a determinar el modo de vivir, de ordenar la vida de cada imo a su
manera o de manejar sus asuntos. . . " ; Godfrid M. A., El delito de revelación
del secreto profesiorud. La Ley, t. 127, pág. 1254.
 INTIMIDAD Y PE31SONA - PROTEcaÓN JUBÍDICA 27

artículo 19, segundo párrafo de la Constitución Nacional: "Ningún

habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la
ley, ni privado de lo que ella no prohibe".
Las "acciones privadas" a que se refiere el primer párrafo no
son, por consiguiente, conductas "ajurídicas", como lo ha entendido
la Corte Suprema en doctrina reciente^®, sino conductas lícitas.

2» 5-10-76, Juris. Arg., t. 1977-1, pág. 26, y 26-6-80, Juris. Arg., t. 1980-IV,
pág. 114.
 CAPÍTUIX) II

NATURALEZA JURÍDICA DE LA PROTECCIÓN

DE LA INTIMIDAD

5. ¿Derecho subjetivo o bien personal?

La intimidad, condición esencial de la persona, participa de la

misma naturaleza y carácter de aquellos otros aspectos que también
la conforman y hacen a su existencia y dignidad: la vida, la integri-
dad física, el honor, la libertad.
No cabe dud|^ de que la protección de estos presupuestos es el
eje fundamental y decisivo de todo ordenamiento jurídico, pues nin-
gún sentido tendría la atribución y regulación de particulares dere-
chos subjetivos si estuviera descuidada la persona, soporte cardinal
de todo derecho: "El derecho positivo también muestra su respeto
y consideración al hombre mediante la protección que otorga no sólo
a los bienes materiales, sino a la persona misma, su integridad física
y moral, es decir, a todo lo que hace a la esencia de la persona" ^.
Pero no es pacífica la dilucidación doctrinaria de su naturaleza jurí-
dica: para algunos constituyen verdaderos derechos subjetivos, de
especial carácter, limitándose a discutir su extensión 2; para otros,

1 Krotoschin, ob. cit., pág. 256.

2 Llaiíibías, Jorge Joaquín, Tratado de derecho civil, Perrot, Buenos Ai-
res, 1970, Varte general, t. 1, n? 375; Buteler, José A., Manual de derecho civil.
Parte general. Abaco, Buenos Aires, 1975, p. 39 y 40; Borell Macía, Antonio,
La persona humana. Derechos sobre su propio cuerpo vivo y muerto. Derechos
sobre el cuerpo vivo y muerto de otros hombres, Bosch, Barcelona, 1954, n' 2;
30 EL DEBECHO A LA INTIMIDAD

se trata simplemente de bienes de la persona que, desde luego, tute-

la el derecho objetivo ^.
La cuestión es especialmente compleja, porque subyacen en ella
no sólo un problema de técnica o sistematización jurídica, al que es
inherente la dificultad de la determinación del concepto de derecho
subjetivo, sino también un problema axiológico y de conveniencia
o política jurídica.
En efecto, si bien la protección del derecho positivo es gene-
ralmente similar dentro de una u otra concepción ^, es también exacto
que "quien se propone extender en lo posible la reparación del
daño, tiende a construir la categoría de los derechos de la persona-
lidad"; en cambio, "quien recela de una extensión ilimitada habla

Rivera, ob. cit., n? 2; Cifuentes, Los derechos personaltsimos, Lemer, Buenos-

Aires, 1974, Parte general. Cap. III; Carranza, Los medios masivos..., cit.,
especialmente pág. 47; Mosset Iturraspe, Jorge, Daño a los derechos de la
personalidad, Jnris. Arg., Doct. 1971, págs. 341 y sigtes.; Madrídejos Sarasola^
José, Los derechos personalísimos. Revista de Derecho Privado, enero-diciembre
de 1962, págs. 270 y sigtes.; Miguel Zaragoza, ob. cit., págs. 72 y sigtes.;
Goldenberg, ob. cit., pág. 588; Morsülo, Giuseppe, La tutela pénale del dirttto
alia riservatezza, Giuffré, Müán, 1966, pág. 72; Suárez Videla, Jorge, El daña
moral y su reparación, Jims. Arg., t. 35, secc. doct., págs. 1 y sigtes.; Came-
lutti, Francesco, Usucapione delta propietá industriale, Giuffré, Müán, 1938,
págs. 52 y sigtes.
El IV Congreso Nacional de Derecho Civil, Instituto de Derecho Civil-
"Henoch D. Aguiar", Córdoba, 1969, empleó la expresión "derechos de la
personalidad" como título del tema dos.
* Orgaz, Alfredo, Personas individuales, cit., págs. 177 y sigtes.; Orgaz,
Arturo, Introducción..., cit., pág. 159, y Diccionario de Derecho y Ciencias
Sociales, Assandri, Córdoba, 1961, voz "derechos de personalidad"; von Tuhr,
Andreas, Derecho Civil. Teoría general del derecho civil alemán. Depalma,
Buenos Aires, 1946, t. I, vol. I, pág. 189 y sigtes.; Enneccerus, Ludwig y Hans
Caris Nipperdey, Derecho civil, Bosch, Buenos Aires, 1948, trad. de la 39»
ed. alemana por Blas Pérez González y José Alguer, Parte general, t. 1, pág. 150-
y sigtes., especialmente nota 34, pág. 155.
* Así, se siga una u otra teoría, no cabe duda de que en el derecho-
positivo argentino engendrará la obligación de resarcimiento del daño no sólo
el acto ilícito que ocasiona un daño a los bienes de otro, sino también a su
persona (art. 1109, código civü).
 NATUHALEZA JtmÍDICA 31

de bienes jurídicos" *, y en general considera tutelados sólo aquellos

aspectos expresamente considerados en las leyes.
Por otra parte, la configuración de la vida, la libertad y otros
bienes de la persona como derechos subjetivos, se ha manifestado en
la historia de la humanidad como herramienta útil y eficaz en la
lucha contra el despotismo de la autoridad, como lo revela la fuente
histórica de las primeras declaraciones universales de derechos.
En tal sentido, la atribución al hombre de ciertos derechos
esenciales constituye un imperativo ético ", de indudable repercusión
e influencia jurídica, aunque sea discutible su vigencia como tal en
el plano histórico y lógico ^. Por tal razón, la verdadera garantía de
los derechos del hombre se encuentra, más que en el mecanismo
jurídico positivo, en la conciencia moral de los miembros de la
sociedad; la idea directriz no es jurídica sino ética *. Pero el ordena-
miento jurídico debe brindar los instrumentos técnicos adecuados
para su realización, sea por la vía de la mera protección legal, o por
el otorgamiento de particulares derechos subjetivos.
Una variante de la doctrina negatoria es la que, rechazando la
existencia de derechos subjetivos naturales y la visión subjetivista

5 Von Tuhr, ob. y vol. cits., págs. 190 y 191.

" Con vigor lo destaca Maritain, Jacques, Los derechos del hombre y la
ley natural. Biblioteca Nueva, Buenos Aires, 1943, pág. 95: "La persona humana
tiene derechos por el hecho de ser una persona, un todo dueño de sí y de sus
actos. Y, por consiguiente, no es sólo un medio, sino un fin... La dignidad
de la persona humana: esta frase no quiere decir nada si no significa que,
por la ley natural, la persona tiene el derecho de ser respetada y, sujeto del
derecho, posee derechos. Cosas hay que son debidas al hombre por el solo
hecho de ser hombre... si el hombre está obligado moralmente a- las cosas
necesarias para la realización de su destino, es porque tiene el derecho de reali-
zar su destino, tiene derecho a las cosas necesarias para ello" (Lo destacado
nos pertenece). Es indudable que, a pesar de la terminología empleada, el
autor no alude a ordenamiento positivo alguno, sino a una imposición axiológica.
Del mismo modo, el uso frecuente de la expresión "derechos" en decla-
raciones internacionales y en constituciones, no debe ser entendido siempre
como adhesión consciente a determinada postura dogmática, sino como fruto de
ima tradición lingüística y filosófica.
"! Conf.: Orgaz, Alfredo, El recurso de amparo, cit., págs. 59 y 60.
8 Ambrosetti, ob. cit., pág. 571.
32 EL DESEtECHO A LA INTIMIDAD

del derecho privado que caracteriza la filosofía liberal, estima que

la verdadera estructura del llamado derecho a la intimidad, o simi-
lares, descansa en el "orden adecuado y natural de las cosas sociales",
en la "natura rerum" de que hablaban los antiguos, a fin de lograr
la realización de la justicia distributiva*. Pero rechazar la existen-
cia de derechos subjetivos supranormativos, en el sentido jusnatu-
ralista, no autoriza a rechazar la de derechos subjetivos como una
de las categorías lógicas fundamentales de la dogmática jurídica. Por
otra parte, no advertimos diferencia entre un orden de cosas "natu-
ral" y un derecho subjetivo "natural", con la desventaja para el
primer concepto de que no traduce integralmente, a nuestro juicio,
la situación fáctica correspondiente: el poder conferido al titular para
la satisfacción de un interés jurídicamente protegido.

6. La intimidad como derecho personalísimo.

Refutación de argumentos adversos

Procuraremos, dentro de las limitaciones propias de este trabajo,

analizar el problema planteado —la naturaleza jurídica de la protec-
ción legal de la intimidad— desde un punto de vista técnico, que
es el seguido de modo especial por la tesis negativa, a fin de demos-
trar la ausencia de obstáculos sistemáticos para la sustentación de
la postura opuesta. Ello contribuirá a la claridad conceptual necesa-
ria para la armonía de la construcción doctrinaria y la congruencia
de las conclusiones.
No descuidamos, sin embargo, la importancia que tiene la con-
sideración del resultado práctico en la elaboración especulativa —esto
es, la efectividad de la protección dispensada—, porque "en defini-
tiva, lo que realmente importa en éste y en cualquier otro campo

9 Fallo de 1* instancia en " F . J . E . v. S.P.G.", 4-5-77, confirmado por

Cám. nac. civ., sala A, 27-4-78, Juris. Arg., t. 1979-11, págs. 740 y sigtes. Se
declara en aquella sentencia que es ese ordenado curso de las cosas, y no Tin
pretendido "derecho natural surgido de la esencia del hombre" el que deter-
mina una zona o "parte íntima" que corresponde a cada individuo, que e»
su vida privada.
 NATURAUEZA J X J R Í D I C A 33

del Derecho, no es encuadrar una determinada institución dentro

de un orden tradicional de conceptos, sino proteger unos intereses
socialmente útiles, de cualquier forma eficaz, sin convertir al sistema
de conceptos en un fin, cuando no pasa de ser un medio para satis-
facer unas necesidades sociales" ^^.
En este aspecto, no puede menos que reconocerse lo que ha
significado y significa la teoría de los derechos personalísimos para
el enaltecimiento de la persona, despertando en los últimos tiempos
una preocupación especial que ha dado origen a una concepción
personalista del derecho civil e incentivado un profuso desarrollo
legislativo y doctrinario ^^.
Si se demuestra, entonces, que la concepción de los derechos
personalísimos es una construcción posible desde el punto de vista
lógico ^^, su valor ético y la fuerza que reviste desde el punto de
vista de la conveniencia de sus resultados, deben inducir a su acep-
tación. La acentuada valoración de la personalidad, traducida en
declaraciones internacionales y en las constituciones de varios países,
tiene que encontrar pareja exteriorización en el derecho privado.
Quienes desconocen como tales los derechos de la personalidad,
apoyan su argumentación en el concepto de derecho subjetivo, que
supone un poder o señorío atribuido a la voluntad, un objeto sobre
el cual versa y un deber correlativo a cargo de otro u otros sujetos
contra los cuales se ejerce la pretensión del titular. Niegan la pre-
sencia de tales categorías, además de recurrir a consideraciones

10 Miguel Zaragoza, ob. cit., pág. 70. Conf.: Krotoschin, ob. cit., pág 257,
11 Caso, Antonio, La persona humana y el estado totalitario. Imprenta
Universitaria, México, 1941, pág. 201, entiende por "personalismo" un nuevo
enfoque del hombre en nuestro tiempo, que consiste no en tener —aspecto
patrimonial de la convivencia—, sino en ser —que es su aspecto espiritual.
Esta revitalízación de la persona permite aludir, de modo figurado, a una
•"propiedad del ser", que exige idéntica o superior protección a la conferida
a la "propiedad del tener". De este modo: Fernández Sabaté, Edgardo, La
persona y sus derechos primigenios. Revista Jurídica, San Miguel de Tucumán,
n<f 2, 1957, págs. 191 y 192.
12 Así lo admite Von Tuhr, ob. cit., pág. 189, pese a estar enrolado en
la. tesis contraria.
34 EL DERECHO A LA INTIMIDAD

secundarias, generalmente asentadas en las disposiciones de un de-

terminado ordenamiento positivo.
A) El señorío de la voluntad. El derecho subjetivo es la expre-
sión de la voluntad individual y no sólo la protección de un interés
jurídico^*. Pero se señala que no existe aquí facultad alguna en
favor de las personas, "nada que éstas puedan hacer o no hacer a
su arbitrio, nada que dependa en su realización de su exclusiva
voluntad" " .
Esta rotunda afirmación no puede aceptarse, y menos todavía
en el estado actual de la evolución jurídica, donde se admiten inclu-
so actos de disposición del propio cuerpo. El goce de los bienes
personales no es cuestión de pura naturaleza, sino también delimita-
ción de un campo donde la voluntad juega un importante papel: "Es
incontestable que el titular tiene "señorío" sobre su cuerpo y espí-
ritu, y que la norma, directa o indirectamente, se encarga de otor-
garlo y de conferir las defensas necesarias para su preservación" ^*'.
Debe reconocerse que el juego de la voluntad es limitado, en
razón de la frecuente intervención del interés público, pero ello,
a lo sumo, constituye una cuestión de grado y no de esencia, que
imprime a estos derechos un carácter especial, de indisponibilidad
relativa, por otra parte presente en algunos derechos patrimoniales.

13 Conf.: Martín, ob. cit., n' 10: "La voluntad es el elemento activo del
derecho subjetivo. Pero el interés le sirve de fundamento".
1* Orgaz, Alfredo, Personas individuales, cit., pág. 129.
15 Cifuentes, Los derechos personalisimos, cit., pág. 16.
Tan innegable es el poder jurídico que el hombre ejerce sobre su persona
que Enneccerus y Nipperdey, ob. vol. y lug. cit., pese a negar la existencia
de estos derechos, admiten que "El poder del hombre no se extiende solamente
a lo exterior a él, sino también a la propia persona".
Von Tuhr, ob. y vol. cits., pág. 190, afirma que "los derechos subjetivos
otorgan a su titular un señorío, una potestad que de otra manera no tendría
(propiedad)", mientras que, por el contrario, "el cuerpo y la vida se deben a
la naturaleza, la libertad de obrar constituye también un estado natural, que
la ley puede reducir, pero que no le hace falta crear". Pero es evidente que la
ley no crea ningún sustrato real (ni las cosas materiales, ni la vida del hombre),
ni tampoco el goce mismo, espiritual o patrimonial: les insufla juridicidad, lo
que crea son derechos, obligaciones, sanciones. Nada de esto existe en la natu-
raleza.
 NATUHALEZA JUBÍDICA 35

Aunque menos dependiente de la voluntad del sujeto, el goce

de sí mismo es garantizado a su titular con mayor intensidad que
el de cualquier objeto ^^.
B) El objeto. Se habla de la imposibilidad de que la persona
sea simultáneamente sujeto y objeto de la misma relación jurídica;
los componentes indisolubles del sujeto, las condiciones esenciales
de la persona no pueden ser objeto de un derecho subjetivo. Pero así
se olvida que lo que ontológicamente es parte del sujeto, jurídica-
mente puede considerarse desprendido de él y erigido en objeto de
un derecho: "En su exacto sentido, objeto de un derecho no es sino
aquella parcela de la realidad social acotada como base de la situa-
ción de poder concreto que constituye el derecho subjetivo" ^^.
En efecto, es innegable que, desde el punto de vista de la estruo-
tura integral del hombre, la vida, la libertad, la intimidad, etcétera,
son aspectos naturalmente inescindibles de su ser. Ptero de lo que se
trata es de traducir esta realidad en conceptos jurídicos, de trans-
formar esas categorías existenciales en categorías normativas. Y en
esta perspectiva ya no se miran aquellos aspectos como modos de
manifestación / presentación de la persona, como elementos cons-
titutivos del hombre, sino frente a la posibilidad de su privación o
pérdida, que no es meramente hipotética ni improbable, como lo
demuestra la historia. Si necesaria e inevitablemente estuvieran pre-
sentes en el ser humano, no sería necesario ningún tipo de protec-
ción legal.
Por consiguiente, el derecho enfoca esos bienes no como lo que
la persona es —ontológicamente— sino como algo que debe tener
—jurídicamente—, de lo cual puede —en los hechos— y no debe

1^ Conf.: Carnelutti, ob. cit., pág. 54.

1'^ Miguel Zaragoza, ob. cit., pág. 79.
Para Carnelutti, ob. cit., pág. 52, la dificultad de que la persona pueda
ser al mismo tiempo sujeto y objeto es comparable a la de distinguir entre
cerebro y pensamiento, entre continente y contenido. Se pregunta este autor:
¿si el hurto viola un derecho sobre la cosa, es posible que el homicidio viole...
im no derecho?"
36 EL DERECHO A LA INTIMIDAD

—en derecho— ser privada ni retaceada más allá de los límites que
la ley establezca ^^.
El hombre es, efectivamente, un ser vivo, libre, sano, etcétera,
pero el derecho, computando la contingencia de la afectación del
goce de tales bienes, se los atribuye o imputa jurídicamente, delimi-
tando un ámbito de actuación a favor del titular, lo cual es la base
o presupuesto para que su amenaza o lesión engendre consecuencias
jurídicas preventivas o represivas.
La circunstancia de tratarse de condiciones fundamentales para
la existencia o dignidad de la persona, si no impide lógicamente la
existencia de derechos subjetivos que las tengan por objeto, en cam-
bio enaltece la trascendencia y significación de tales derechos.
En realidad, quienes estiman que existe aquí una identificación
del sujeto con el objeto es porque exigen, así sea implícitamente, una
cualidad o aditamento especial en éste: una perfecta separación o
independencia, real o natural y no sólo jurídica. Sin embargo, no es
carácter infaltable en el objeto su exterioridad a la persona, ya que
nada impide tutelar bienes interiores ^*.
Materia de estos derechos no será la persona, como sustrato indi-
visible, sino alguna de sus facetas que, unidas en la realidad normal,
pueden ser virtualmente individualizadas como objeto de un poder
atribuido a la voluntad dentro de los confines fijados por el orde-
namiento jurídico.

1* En contra: Orgaz, Alfredo, Personas individuales, cit., pág. 130, quien

destaca que no son algo que la persona "tiene" y que podría no tener, sino
que son la persona misma.
Sin embargo, el hombre disfruta de sus bienes inmateriales, y existe en
este sentido una suerte de patrimonio espiritual, cuyo goce es puramente even-
tual: en algunos ordenamientos que no han respetado la dignidad de la persona,
el hombre nace, aunque vivo, sin derecho a vivir, puede verse desprestigiado
sin acción para enjugar la ofensa, ver retaceada su libertad e intimidad sin
remedio legal alguno, etcétera. En suma, se trata de bienes que la persona
podría no tener, aunque los tenga de hecho y aunque éticamente deba tenerlos
siempre.
^® Conf.: Cifuentes, Los derechos persotudísimos, cit., pág. 131, y Madii-
dejos Sarasola, ob. cit., pág. 274, para quien "la no exterioridad no significa
identidad" (Lo destacado pertenece al autor).
 NATUBALEZA JURÍDICA 37

C) El deber correlativo. Algunos autores conciben de una de-

terminada manera el deber que acompaña, como contrapartida, a
todo derecho subjetivo, exigiendo que sea esencialmente constitutivo
e inmediatamente necesario para la realización de éste, y que tenga
un contenido específico. Se excluye de este modo el que "se iden-
tifica con la mera actitud pasiva de dejar que otro obre o actúe en
su órbita de cierto modo" *'** sin que la inacción signifique un sacri-
ficio apreciable para el sujeto pasivo.
Sin embargo, otro sector de la doctrina admite la validez de
una clasificación, en uno de cuyos términos son perfectamente encua-
drables los derechos personalísimos: la que distingue los derechos
absolutos, en que el elemento pasivo está representado indistinta-
mente por todos los miembros de la comunidad, que deben respetar-
los, así sea mediante una actitud de pura inercia; y los derechos rela-
tivos, que se dan contra un sujeto pasivo individualmente determi-
nado, obligado a cumplir ima prestación que es el contenido de la
pretensión del titular ^^.
Los derechos personalísimos, entre los que se comprende el dere-
cho a la intimidad, son entonces derechos absolutos en que el ieber
correlativo reviste,contenido negativo ^.
De modo análogo a los derechos reales, cuyo objeto no es la
actividad de otra u otras personas, sino el goce inmediato y directo
de la cosa, los derechos personalísimos confieren el goce de los di-
versos aspectos de la personalidad y son protegidos medíante la impo-
sición de un deber genérico de respeto y acatamiento.

D) El enfoque dogmático. Aparte de los anteriores argumen-

to Orgaz, Alfredo, Personas individuales, cit., pág. 127, nota 24.

21 Esta clasificación, proyectada en el ámbito patrimonial (derechos
reales, derechos personales), sustenta el método seguido en nuestro código civil,
pero no carece de relevancia en la esfera no patrimonial.
^ Conf.: Buteler. ob. cit., págs. 39 y 40. Son absolutos "porque se dan,
a imagen y semejanza de los derechos reales, contra todos, erga omnes... .
De contenido negativo, porque sólo imponen un deber de mero respeto o acata-
miento. Ello sin perjuicio de que también tengan contenido positivo, "ya que
miran a dispensarle a la persona el goce pleno, integral, de todas las partes
constitutivas de su ser, para el logro de su misión trascendente".
38 EL DEBECMO A LA INTIMIDAD

tos, de naturaleza doctrinaria, la tesis negativa computa la ausencia

de disposiciones legales sobre su nacimiento, transferencia, modifica-
ción y extinción, con la consecuente incertidumbre sobre su conteni-
do y límites ^^.
Fuera de que tal consideración pierde toda su fuerza en caso
de expresa regulación legal, no debe olvidarse que la vigencia y
naturaleza de una determinada institución jurídica no depende de
su consagración por la ley en términos sacramentales.
En el código civil argentino existe un reconocimiento, así sea
implícito, de estos derechos en el artículo 1075, que establece: "To-
do derecho puede ser materia de un delito, bien sea un derecho
sobre un objeto exterior, o bien se confunda con la existencia de la
persona" ^*.

7. Caracteres

En cuanto derecho personalísimo, el derecho a la intimidad goza

de los siguientes caracteres:
a) Innato. Siguiendo nuestra distinción entre lo existencia! y lo
normativo, no aceptamos esta calificación si con ella se quiere tra-
ducir una realidad lógicamente necesaria, como si los derechos perso-
nalísimos estuvieran natural e indefectiblemente unidos al hombre y
el derecho no pudiese dejar de reconocerlos. En verdad, desde el
punto de vista estrictamente jurídico, estos derechos son tan even-
tuales como los patrimoniales, ya que su goce depende de su otorga-
miento y salvaguarda por el derecho positivo -°.

23 Enneccerus-Nipperdey, ob. vol. y lug, cits.; Von Tuhr, ob. y vol. cits.
pág. 190; Orgaz, Alfredo, Personas individuales, cit. pág. 131.
24 Véase también el art. 1068 y la nota al art. 2312.
Conf.: en cuanto a la protección genérica de estos derechos en nuestro
código; Mosset Iturraspe, ponencia presentada al Cuarto Congreso Nacional
de Derecho Civil, cit., t. II, pág. 59.
25 Por consiguiente, el derecho a la intimidad no se tiene fatalmente,
es contingente, aunque resulte indispensable para la dignidad hiunana y su
ausencia conduzca a la disolución ética de la persona.
 NATURALIZA JURÍDICA 39

Es exacto, no obstante, que todos los ordenamientos, incluido

el argentino, que hacen su eje del principio de dignidad de la perso-
na y del hominum causa omne ius constitutum est, imputa al hombre
los derechos de la personalidad desde su nacimiento y, todavía,
desde la concepción.
b) Vitalicio. Por las mismas razones y con el mismo alcance
señalado, el derecho a la intimidad acompaña al hombre durante
todo el transcurso de su existencia y se extingue con ésta^.
c) Extrapatrimonial. El goce de la intimidad es de naturaleza
espiritual y no puede mensurarse económicamente, aunque su lesión
puede producir consecuencias patrimoniales (infra. Cap. VII).
d) Absoluto. Este carácter atiende al sujeto pasivo, a la oponi-
büidad del derecho erga omnes, según se ha precisado.
e) Relativamente indisponible. El derecho a la intimidad no es
disponible en sí mismo, es decir, de manera absoluta y radical (por
ello es inenajenable, inembargable, imprescriptible, etcétera). En
cambio, la voluntad del titular puede tener eficacia en algún supues-
to particular, sea privando de ilicitud a la conducta agraviante (con-
sentimiento del interesado), sea extinguiendo la acción resarcito-
ria (renuncia).

^ Una cierta orientación sostiene la vigencia de los derechos de la per-

sonalidad después de la muerte de su titular (infra, n? 15 B).
 CAPÍrrax) III

ANTECEDENTES: EL "COMMON LAW" ^

8. Origen

El derecho a la intimidad fue elaborado originariamente en el

derecho jurisprudencial de los Estados Unidos de Norteamérica
(common law), a partir de fines del siglo pasado.
Su pimto de arranque, como primera formulación expresa, fue
una obra doctrinaria, The right of privacy, de Samuel D. Warren y
Louis B. Brandéis^. Luego los tribunales desenvolvieron esta con-
cepción de modo acelerado y con amplitud.
Este derecho surgió como reacción en contra de los excesos de
la prensa, y esta coyuntura de su nacimiento explica su pecuhar
configuración primitiva —^hoy en día demasiado estrecha y a la vez

1 Ante la imposibilidad de acceder a las fuentes directas, hemos debido

consultar dos documentadas obras sobre la materia: Kacedan, Basil W., El
derecho de intimidad. Revista del Colegio de Abogados de Rosario, t. III, agosto
1931-diciembre de 1932, págs. 70 y sigtes., y t. IV, enero-diciembre 1933,
págs. 75 y sigtes., trad. de Simón Steinberg; y Díaz Molina, El derecho de
"privacy"..., ob. y vol. cits., págs. 163 y sigtes.; omitiendo, por razones de
simplicidad, consignar de modo particular en cada caso la procedencia de los
datos y referencias consignados. Remitimos a ellas para su consulta y para un
estudio más detallado de los diversos casos jurisprudenciales.
Además, hemos procurado no incurrir en ima mera transcripción o reitera-
ción de dicho material, sino sistematizarlo y ofrecer algunas pautas generales,
así como nuestra apreciación crítica y jiricio personal.
2 Harvard Law Review, 1890, vol. 4, pág. 193.
42 EL DERECaiO A LA INTIMIDAD

ambigua—, como contrapartida de la publicidad: to be let alone,

el derecho a ser dejado solo, a no ser arrastrado a una publicidad
ilegal, a no sufrir las interferencias del público en asuntos en los
que éste no tiene interés '.
Los autores mencionados, sin dejar de reconocer la libertad de
prensa, en el sentido de exención de censm-a previa,, rechazaron los
abusos y extralimitaciones en el ejercicio de esta libertad: "La pren-
sa ha sobrepasado en todo sentido las fronteras claramente demar-
cadas a la prudencia y a la decencia" *. "Por otra parte, la intensi-
dad y complejidad de la vida, cada vez mayores a medida que avan-
za la civilización, han tomado necesario cierto aislamiento del mun-
do, y el hombre, bajo las influencias sutiles de la cultura, se ha
vuelto cada vez más sensible a la publicidad, lo que ha hecho cada
vez más necesarios esa soledad y ese aislamiento. Pero las empresas
e inventos modernos lo han sometido a sufrimientos mentales y
morales, a través de la invasión de su privacy".
Warren y Brandéis concibieron este derecho como derivación
del de seguridad personal o a una "personalidad inviolada", y admi-

^ Este concepto se reitera prácticamente en todos los fallos jurispruden-

ciales de alguna importancia; así la disidencia del juez Gray en el caso Ro-
bertson (1902), el caso Pavesich (1904), etcétera.
El Restatement the latv of torts del Instituto Americano de Derecho, en su
Sección sobre Actos Ilícitos, se refiere así al right of privacy; "Una persona
que injustificadamente interfiere con los intereses de otras careciendo del dere-
cho de hacerlos conocer a otros o su semblanza exhibida en público, es res-
ponsable ante ellas" (sobre la significación de este Instituto y del Restatement,
véase Yntema, Hessel E., El Instituto Americano de Derecho, Boletín del Ins-
tituto de Derecho Civil de Córdoba, nos. 1|4, 19.50, págs. 276 y sigtes., trad.
de Iván Díaz MoUna).
* La mayoría de los fallos trasunta este conflicto entre prensa y pritxict/.
Así, en el caso Robertson, el Tribunal, con una disidencia, rechazó la acción
aduciendo la imposibilidad de trazar una distinción entre lo público y lo
privado, y que el reconocimiento de un derecho de privacy restringiría la hber-
tad de prensa.
A la inversa, la admisión del right of privacy se ha efectuado en numerosos
casos señalando límites y confines a la prensa, enderezados a evitar el periodis-
mo sucio o yellotv journalists pues, como señala Kacedan, ob. cit., t. III, pág. 77,
"La libertad de prensa no da titulo a nadie para herir derechos ajenos".
 ANTECEDENTES: EL "COMMON LAW" 43

tieron ciertos principios, luego seguidos de modo constante por la

jurisprudencia: el right of privacy no prohibe publicaciones sobre
asuntos de interés general, ni cuando la publicación se hace en cir-
cunstancias que la justifican según las normas que rigen las calum-
nias y la difamación; no existe indemnización en caso de publicación
oral si no se prueba un daño especial; el derecho cesa con la publica-
ción de los hechos por el mismo individuo o con su consentimiento;
la verdad del asunto o la ausencia de malicia no sirven de excusa ^.

9. Estructura doctrinaria

La admisión del right of privacy supuso la discriminación entre

personas de vida pública y de vida privada y, en un estadio más
avanzado, entre la vida pública y la vida privada de una persona ®,
excluyendo en todo caso esta última como materia de la prensa o
de la difusión en general.
De este modo, uno de los primeros fallos sobre el tema —en el
caso Pavesich, resuelto en el año 1902— estimó que dicho derecho
constituía una manifestación especial de la libertad en el desenvol-
vimiento de la vida privada: "la libertad incluye el derecho de vivir
como uno quiera, en la medida que no moleste los derechos de
otros o del público. Algunos desean llevar una vida apartada; otros
desean vivir una existencia privada en parte, y, en otra, una vida

5 De modo análogo, en el caso Melvin, decidido en California en el año

1931 (más de cuarenta años después de la obra de Warren y Brandéis), se
establecieron las siguientes pautas generales, totalmente similares: "1) El de-
recho a la vida privada fue desconocido por el derecho común antiguo. 2) Es
relativo a la persona y no a la propiedad. 3) Es ima acción personal y no
sobrevive a la persona. 4) No existe cuando la persona se ha hecho prominente
en su vida pública y ha renunciado a sus derechos a la vida privada. 5) No
existe en la difusión de noticias y acontecimientos, ni en los sucesos de la vida
de una persona en que el púbhco tiene interés legítimo o en una información
•de beneficio púbhco, o en caso de candidatura para cargos públicos".
* Porque "a\in los hombres públicos tienen derecho a la protección de
•SU intimidad en asuntos que no son de interés público" (Kacedan, ob. cit.,
t. III, pág. 97).
44 EL DERECHO A LA INTIMIDAI)

pública. Algunos desean una vida de ocupaciones que llame constan-

temente la atención del público sobre ellos; otros prefieren el estudio
y la contemplación y sólo atraen la atención del público en deter-
minadas circunstancias. Cada uno tiene libertad para elegir su modo
de vivir y ningún individuo, ni la sociedad, puede retirarle ese dere-
cho, salvo cuando cumplen deberes públicos".
En esta sentencia, que revela la gravitación del sentimiento de
libertad, característico del pueblo norteamericano, en la génesis del
derecho a lo privado, se definió también a las personas de vida públi-
ca: "toda persona que emprende cualquier tarea, ocupación o nego-
cio que requiere la aprobación o el patrocinio del público, somete
su vida privada al examen de aquéllos a quienes dirige su Uaanado,
hasta el punto de que puede ser necesario determinar si es prudente,
propio y conveniente acordarle la aprobación o patrocinio que
desea".
En cuanto a su natm^aleza jurídica, ya en sus origenes el dere-
cho de privcwy se perfila como complemento de la personalidad,
advirtíendo Warren y Brandéis que no deriva de relaciones jurídi-
cas especiales, sino que son derechos contra todo el mundo (absolu-
tos, en nuestra terminología).
Su aceptación significó en el derecho norteamericano un avance
comparativamente superior al operado en nuestro ordenamiento jurí-
dico con similar recepción. En efecto, en el common law es requisi-
to para la existencia de difamación, escrita (libel) u oral (slander),
que el daño a la reputación provenga de una afirmación falsa.
Entonces, y" dado que se puede violar la privacy sin afirmación algu-
na o aimque ésta sea verdadera, un acto que no constituye difama-
ción (por ejemplo, la difusión del hecho exacto de que una persona
no paga sus deudas), puede, no obstante, ser considerado como
lesivo para la persona''.
La concepción del right of privacy como derecho a la soledad
o contra la publicidad indujo a exigir, como regla general, una par-
ticiJar modalidad agresiva: la difusión, divulgación o reproducción

•^ EJÍ cambio, el derecho argentino protege, en general, el honor abstracto

y no el real de las personas, de manera que, salvo excepción, coofígura un ach»
ilícito contra el honor inchiso la imputación disvaliosa verdadera.
 AííTECEDIENTES: EL "COMMON LAW" 45

que pone el hecho al alcance de un número indeterminado de

personas.
Ello se pone de manifiesto en la ley de privacy, dictada en
Nueva York en el año 1903, y enmendada de modo parcial posterior-
mente, que consideró delito y concedió acción impeditiva y resarci-
toria, en el caso de utilización con fines de propaganda o comercia-
les del nombre, fotografía o retrato de persona viviente sin su con-
sentimiento escrito. Se advierte la estrictez de esta protección: no
tutelaba cualquier intromisión en la vida privada, sino la que se
verificaba a través del uso de esos elementos de la personalidad, y
requería una especial finalidad —de propaganda o comercial— en
la que va implícita la publicidad de la modalidad agresiva.
De allí, entre muchas otras, la opinión del juez Bratton en el
caso Donahue sobre el alcance del right of privacy: "El derecho de
una persona común a gozar de la existencia sin que su nombre o
su vida sean explotados con fines comerciales, con el uso de su
nombre, o por la publicación de su retrato o carrera, en la pantalla
de los cines, en la prensa, en periódicos, en boletines, circulares,
catálogos, o de cualquier otra manera, a menos que se obtenga para
ello previamente Su consentimiento".
Ahora bien, este criterio de la publicidad confiere una gran inde-
terminación al contenido propio de ese derecho, incluyendo supues-
tos que únicamente tienen como común denominador el medio agre-
sivo, pero en que el bien afectado no es la reserva, sino lo atinente a
otras instituciones jurídicas (el honor, el nombre, la imagen y hasta
los derechos de autor o sobre marcas de fábrica). Verdaderamente,
bajo el manto del right of privacy se realiza una tutela vasta de la
personalidad de los ciudadanos, que cubre situaciones jurídicas bas-
tante disímiles. En esta perspectiva, equivale a una suerte de derecho
general de la personalidad, cuya existencia avala y desarrolla gran
parte de la doctrina y jurisprudencia alemanas.
El derecho de privacy Tpuede ser renunciado, salvo las materias
que la ley o el orden público exigen que se mantengan en secreto.
La renuncia puede ser expresa o tácita, como la de las personas
célebres en lo que atañe a su vida pública. La renuncia hecha con
un propósito determinado y en favor de una cierta persona, no auto-
46 EL DERECHO A LA INTIMIDAD

riza una violación generalizada, para otro fin o por otra u otras
personas.
La acción reviste carácter absolutamente personal, no pudiendo
ser cedida ni ejercida en nombre de otro.
Además, según la mayoría de los tribunales, ella se extingue con
la persona, de modo que los familiares no tienen derecho a exigir
una indemnización que hubiere correspondido al muerto, si no está
comprometida su propia persona.
No obstante, en el caso Douglas (1912) se concedió indemniza-
ción a los padres por la publicación de la fotografía de su hijo
deforme fallecido, considerando violada no sólo su propia intimidad
sino también la del hijo. Con mayor rigor, en otra hipótesis entera-
mente similar, el caso Bazemore (1930), se decidió que el derecho
había nacido luego de la muerte del niño, por lo cual pertenecía a
sus padres y no a éste.
La violación del right of privacy engendra dos consecuencias
civiles fundamentales: el mandamiento prohibitivo (injuction), a fin
de evitar la prosecución del acto ilícito, y la indemnización de los
daños.
En este último caso, no necesita probarse un perjuicio especial
o de naturaleza económica: el derecho resarcitorio nace en base al
solo daño sufrido en los sentimientos, puesto de manifiesto por la
misma índole del hecho.
Finalmente, los tribunales valoran la existencia de dolo para
aumentar la indemnización.

10. Casuística

Se ha acogido el right of privacy en los siguientes casos:

— Utilización del nombre o fotografía de una persona, sin su
consentimiento, como propaganda o marca de un producto comercial.
Esta regla se ha hecho efectiva también en el supuesto de personas
fallecidas, cuando no se cuenta con la conformidad de los familia-
res inmediatos.
— Pubhcación con otra finalidad cualquiera, de índole particu-
 ANTECEDENTES: EL "CXJMMON LAw" 47

lar de la fotografía de una persona, sin su consentimiento, aunque

no sea ridicula, peyorativa o de naturaleza reservada.
— Publicación de una declaración elogiando un producto comer-
cial, firmada por una persona que no la había suscripto.
— Difusión con propósitos sensacionalistas de la fotografía de ni-
ños fallecidos, con ciertas deformidades.
— Publicación de cartas privadas, aun carentes de valor literario,
sin consentimiento de quien las escribió, a pesar de que la publica-
ción sea hecha por quien las recibió, considerado como su legítimo
propietario o tenedor.
— Difusión de una película alusiva a la vida pasada de una
prostituta reformada.
— Difusión indiscriminada de un film sobre una operación cesá-
rea, que la paciente sólo había consentido para interés de la ciencia
y en sociedades médicas.
—^ Publicación de una petición política o de otra índole, que
la persona nunca suscribió, o que los firmantes habían suscripto por
equivocación y luego repudiado.
— Publicación del hecho, aunque sea exacto, de que una per-
sona es deudor moroso, o su acosamiento, por teléfono o por cual-
quier otro medio, a fin de que pague sus deudas, especialmente
si se trata de una mujer en estado de gravidez.
—Asistencia a un parto del médico acompañado por un amigo
no médico, sin consentimiento de la paciente.
— Invasión de la intimidad de una persona a través de las ven-
tanas de un establecimiento carcelario contiguo, pudiendo los presos
mirar y dirigir bromas fastidiosas al interior de la casa. No obstante,
en el caso similar de una vivienda próxima a una estación de ferro-
carril, la demanda no se acogió en base al right of privacy, sino fun-
dándola en la depreciación del valor de la propiedad.
—• Invasión personal injustificada de un recinto privado, incluso
la cabina de un barco o la habitación de un hotel, aunque el intruso
sea el capitán del barco o el propietario o gerente del hotel.
—Fisgoneo de lugares privados desde sitios vecinos, con anteojos
largavistas o sin aparato alguno.
—• Observación, vigilancia y persecución abierta, pública y reite-
rada de una persona por otra.
48 EL DEHECHO A LA INTIMIDAD

— Molestias causadas con el envío reiterado de cartas fastidiosas

o con llamadas telefónicas de la misma naturaleza.
— Intercepción y transcripción de conversaciones telefónicas
entre una persona y su familia.
— Intercepción de las conversaciones de la víctima de un acci-
dente, internada en una clínica, a fin de demostrar la irresponsabili-
dad del agente en el hecho.
— Autopsia no autorizada del hijo o del marido fallecidos.
— Exhibición de la fotografía de una persona en la galería de
criminales antes de haber sido condenado.
—^El mantenimiento en los archivos policiales de la fotografía
y datos personales de alguien cuya inocencia se ha comprobado.
—^ Fotografiar durante el juicio a una persona acusada de
crimen.
Se rechazó, en cambio, la demanda, por considerar que interve-
nían factores excluyentes de la prívacy, en los siguientes casos:
— Exhibición de un retrato o de un film en que la imagen del
actor aparecía en sucesos corrientes y noticiosos, de interés general.
—• Publicación de detalles escandalosos del juicio de divorcio de
un actor cinematográfico, por entender que él mismo había hecho
públicos esos episodios, renunciando así a su derecho.
— Publicación de un relato biográfico sobre un ex-niño prodigio
o un famoso pugihsta, por tratarse de personajes notorios o célebres.
— Publicación de un film con escenas reales de la intervención
de un abogado en un conocido asunto judicial.
— Publicación del desarrollo de una huelga, designando por su
nombre a los participantes, en virtud del interés histórico del hecho.
— Fotografiar y tomar huellas digitales a una persona procesa-
da, en razón del poder de policía del Estado.
—^El uso del nombre de una sociedad en los productos comer-
ciales de otia, ya que las sociedades no gozan del right of privacy.
— Publicación de la fotografía de un niño con ima enfermedad
humillante, si se trata de la acción deducida por sus padres, en vir-
tud del carácter personal del agravio y de la acción.
 CAPÍTULO IV

LA INTIMIDAD EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

ARGENTINO

11. Introducción

Extraño sería que, siendo la intimidad un bien consustancial al

hombre, recién hubiese sido objeto de reconocimiento y protección
en el ordenamiento jurídico argentino a partir del año 1975, cuando
la ley 21.173 introdujo al código civil el artículo 1071 bis.
Esa consagracj^ón explícita no significa, por consiguiente, que
no sea posible encontrar una serie de disposiciones anteriores cuya
ratio, más o menos directa, es la tutela de la intimidad de las perso-
nas, tanto en el derecho público como en el privado.
Por tal razón, si bien nuestro tema se circunscribe al estudio del
derecho a la intimidad según resulta de su consagración por la ley
civil, el análisis resultaría inconexo y falto de organicidad si no lo
integrásemos, siquiera de modo panorámico, con disposiciones de
común orientación teleológica dentro del derecho positivo argentino,
en que el bien jurídico tutelado es también la reserva de la persona.
Dado que en el derecho púbhco predomina el principio de co-
munidad, a diferencia del derecho privado, regido por el principio
de personalidad ^, a aquél incumbirá fundamentalmente el estableci-
miento de garantías o modos de hacer efectivos los derechos fimda-

1 Jordano Barea, Juan B., Derecho civil, derecho privaclo y derecho pú-
blico. Revista de Derecho Privado, enero-diciembre de 1963, págs. 873 y sigtef.
50 EL EÍEREJCHD A LA INTIMIDAD

mentales de las personas por la vía primordial, si bien no exclusiva,

de las restricciones a la autoridad ".
Pero, sin perjuicio de la importancia de la cuestión en el de»-
cho público, el desenvolvimiento integral de la protección de Ift
persona, incluidas sus relaciones con las demás, es expresión fiel dfll
objeto propio del derecho privado; a éste corresponde el tratamiento
pleno y profundo, el desarrollo específico y completo de los princi-
pios generales asentados en la noción de persona, comprendida la
regulación de sus derechos personalísimos ®.
La pronunciada consideración de la persona que, como con-
gruente respuesta al adelanto científico y técnico, caracteriza al
derecho universal de este siglo, exteriorizada en documentos inter-
nacionales, constituciones y códigos civiles de numerosos países, debe
tener adecuada correspondencia en nuestro derecho civil.

12. Derecho público

A) Derecho constituciorud. El antecedente primario, la raíz y

sustento del derecho a la intimidad en el ordenamiento jurídico
argentino, se encuentra en la consagración de la inviolabilidad de la
vida privada por el artículo 19, primera parte, de la constitución
nacional: "Las acciones privadas de los hombres que de ntngtín
modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un

2 Sobre este tema: Sánchez Viamonte, ob. cit., págs. 67 y sigtes.; Lazza-
rini, José Luis, Los derechos humanos y sus garantías constitucionales. La Ley,
t. 150, págs. 1177 y sigtes.; Lastra, Alejandro, La libertad y los derechos humO'
nos, Juris. Arg., Doct. 1969, págs. 74 y sigtes.
3 Conf.: Vidal Martínez, ob. cit., pág. 762, nota 26; Carranza, La ley
Tróccoli (20.889) y él derecho a la intimidad, Juris. Arg., Doct. 1975, pág. 241;
Fueyo Laneri, Femando, Derecho de la persona: evolución, institucionalización
y polarización. Jurídica de Chüe, 1967, pág. 21, que habla de la necesidad
del reintegro de la materia al derecho civil, polarizado en tomo a ella; Migud
Zaragoza, ob. cit., pág. 70, quien sostiene la legitimidad y dramática conve-
niencia de receptar la teoría de los derechos de la personahdad en el seno del
derecho civil a fin de sacarlos del inestable terreno político y situarlos en la
sede de los tribunales.
 ORDENAMIENTO JURÍDICO ARGENTINO 51

tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los

•magistrados".
Esta regla posee verdadera trascendencia, ya que es evidente
la necesidad de amparar los derechos individuales no sólo frente al
Estado, sino también contra los conciudadanos, y si la vida privada
se resguarda constitucionalmente del control público, con mayor
razón estará protegida en relación a la intromisión de las demás
personas, cimentándose de esta manera un mundo vedado a toda
injerencia y fiscalización *.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que
este ámbito se encuentra situado fuera del derecho, que la esfera
de las acciones privadas es ajurídica, "esto es, que quedan fuera de
la competencia del ordenamiento jurídico: podrán estimarse buenas
o malas moralmente pero no admiten la calificación de lícitas o ilíci-
tas según el derecho" ^.

4 Conf.: Valiente Noailles, Carlos, Problemática constitucional de la moral

pública. El Dar., t. 20, págs. 744 y sigtes.; Bidart Campos, Los derechos indivi-
duales... cit., pág. 891; Orgaz, Alfredo, Personas individuales, cit., págs. 155
y sigtes.; Rivera, ob. ci^., n"? III-9; fallo de 1' inst. cit. en Jurís. Arg., t. 1979-11,
pág. 743.
Esta conclusión es concordante con la doctrina de la Corte desde la insti-
tucíonaüzacíón deLrecurso de amparo {supra, n? 2 ) , y también es aceptada en
el derecho constitucional italiano. Así, Bemardini, ob. cit., pág. 444, nota 2,
señala que los preceptos constitucionales alusivos a la libertad personal no esta-
blecen únicamente un límite a la pretensión punitiva o cautelar del Estado,
sino que conforman un principio general.
Sin embargo, la ley provincial de Córdoba N ' 4915, sobre acción de am-
paro, sólo la admite contra actos u omisiones de "autoridad pública" (art., 1').
En contra: Goldenberg, ob. cit., pág. 585; Rocca, Ival, La protección /u-
ridica de la intimidad se encuentra en estado parlamentario (El problema cié
la ley 20.889), La Ley, t. 1975-A, pág. 1148, nota 5, qviien considera que el
art. 19 sustrae la órbita privada de la esfera judicial, no de otra esfera también
privada.
5 5-10-76, Juris. Arg., t. 1977-1, pág. 26: la aplicación del art. 71 de la
ley 2393 no implica ima ilegítima intromisión en la vida privada; 26-6-80,
Juris. Arg., t. 1980-IV, pág. 114: admitió el recurso de amparo interpuesto
por un extranjero, miembro de la secta "testigos de Jehová" contra la reso-
lución de la Dirección de Migraciones que le negó la radicación definitiva en
el país, amenazándolo de expulsión.
52 EL DERECHO A LA. INTXMroAD

No puede aceptarse esta comprensión, sustentada en una inter-

pretación del concepto de "acciones privadas" que lo restringe a
aquéllas que no trascienden la interioridad de la conciencia.
Aparte de la incorrección lógica que supone concebir algún tipo
de conducta humana como ajena o extraña al derecho (ella será
siempre lícita o ilícita: art. 19, segundo párrafo, constitución nacio-
nal), dicho criterio entraña además una inconveniencia práctica: crea
una isla a la cual no podría llegar la protección jurídica, en contra
de lo que reclaman las condiciones sociales del tiempo presente, que
revelan la penetración en la misma subjetividad psíquica del hombre.
El mundo privado es, por cierto, y conviene que sea, un mundo
jurídico *.
También tiene sustento constitucional la inviolabilidad del do-
micilio, de la correspondencia epistolar y de los papeles privados,
que constituyen, respectivamente, el ámbito físico y el ámbito inma-
terial en que se proyecta la intimidad de la persona.
Dice, en efecto, el artículo 18 de la constitución nacional: "El
domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y
los papeles privados, y una ley determinará en qué casos y con qué
justificativos podrá precederse a su allanamiento y ocupación".
A su vez, la constitución de la provincia de Córdoba dispone
que no podrán servir en juicio las cartas y papeles privados que
hubiesen sido sustraídos (art. 11), reglamenta el principio de invlola-
bihdad del domicilio, estableciendo los requisitos de la orden de
allanamiento (art. 19) e impone restricciones para medidas violen-
tas y odiosas, como el registro de casas particulares (art. 20).
B) Derecho penal. Dentro del Título V del código penal ("De-
litos contra la libertad individual"), los Capítulos II ("Violación de
domicilio") y III ("Violación de secretos") reprimen ciertos modos
de conducta cuyo sentido preponderante es la protección de la espon-
taneidad, intimidad y reserva de la persona, como expresión de su
libertad espiritual.

* Así lo declara Sagúes, Mundo jurídico y mundo privado. A propósito

del artículo 19 de la Constitución Nacioncd, Juris. Arg., t. 29-1975, págs. 476
y sigtes.; y Libertad de conciencia, permanencia en el país y policía migratoria,
Jtiris. Arg., t. 1980-1V, págs. 119 y sigtes.
 ORDENAMIENTO JUKÍDICX) ARGENTINO 53

Esta se manifiesta "en lo físico, trazando una línea alrededor de

un individuo, para extender al ambiente en el cual vive la más favo-
rable condición para su espontánea actividad. En un sentido espi-
ritual, declarando protegida por la reserva y el secreto lo que el sujV
to no entiende ni quiere difundir y hasta ciertas situaciones cuya
propalación puede constituir grave daño para la persona"''.
El delito de violación de domicilio (art.'lSO) supone la entrada
en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el
recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o presente de
quien tenga derecho de excluirlo.
Lo protegido es "un ámbito de intimidad y no un recinto cerra-
do que no lo implique"*, reconociéndose de este modo el poder
del individuo para destinar un lugar para sí con exclusividad, apar-
tando de él a los demás. No obstante, la única conducta reprobada
es el ingreso personal o penetración física del agente, sin compren-
der otros modos de perturbación de la paz doméstica (por medios
visuales: teleobjetivos, auditivos: grabación de conversaciones, u
otros). Desde otro punto de vista, la responsabilidad es amplia, ya
que siuge con independencia de la violación efectiva de la intimi-
dad, y aunque el titular esté ausente.
La materia de la violación de secretos se estructura en base a
dos tipos básicos muy generales: la intrusión en la esfera de secre-
tos (informarse) y la propalación de secretos (informar) ®.
Se reprimen los atentados contra la correspondencia de todo tipo
y los papeles privados: apertura, apoderamiento, supresión, desvío,
comunicación y publicación indebida. La protección se hace efectiva

7 Soler, ob. cit., t. IV, pág. 33.

8 Núñez, ob. cit., t. V, pág. 74.
El Proyecto de Código Penal de 1960 incluía los deUtos de violación de
domicüio y de secretos en el título de los delitos contra la intimidad. Por lo
tanto, carece de fundamento la aspiración de Borda, Una ley estéril. El Der.,
t. 67, pág. 528, de que "la turbación de la intimidad debería ser incriminada
como delito". Es acertado, en cambio, reclamar vma mayor extensión de la
represión penal, por vía de la incorporación de nuevas figuras, a tono con los
nuevos medios de penetración en la intimidad.
9 Soler, ob. cit., IV, pág. 107.
54 KL DEBECHO A LA INTIMIDAD

con independencia del carácter de los asuntos comunicados: no se

sanciona "solamente la violación de los secretos contenidos en la
correspondencia, sino que ampara a ésta como tal, aunque no con-
tuviere secreto alguno"^**.
Igualmente, se sanciona al que teniendo noticia por razón de su
estado, oficio, empleo, profesión, arte, de un secreto cuya divulga-
ción pueda causar daño, lo revelare sin justa causa. También aquí
el concepto de "secreto" es amplio y abarca todo hecho no divulgado,
exterior o interno, como son las ideas, conocimientos o sentimientos ^^.
C) Derecho procesal penal. La técnica ha ampUado los medios
de investigación utilizables en el proceso penal, planteando el pro-
blema de su legitimidad.
Existen algunos que se excluyen radicalmente por lesivos de la
dignidad del hombre, además de la inseguridad de sus resultados
(narcoanálisis y métodos psicométricos para indagar el subconscien-
te o el inconsciente del imputado).
En cuanto a otros, como las intercepciones telefónicas o las gra-
baciones magnetofónicas, no cree Vasalli ^^ que pueda objetarse el
poder de la autoridad judicial para instrumentarlos a fin de inves-
tigar la comisión de delitos, por val mismo fundamento y con los
mismos recaudos formales exigidos en relación a los medios ordina-
rios y tradicionales (intercepción y secuestro de correspondencia, por
ejemplo).
En nuestro ordenamiento, las autoridades pueden ocupar la
correspondencia epistolar y los papeles privados, si la ley les autori-
za, y con los justificativos que ella determina (art. 18, const. nacio-
nal), lo cual es extensible a otros medios de exteriorización o comu-
nicación de la persona. El daño para la intimidad que ello puede
representar estaría justificado por el legítimo ejercicio de una auto-
ridad o cargo (art. 34, inc. 4*?, cód. penal) ^^.

1' Valdovinos, Eduardo A., Código penal interpretado a trances de los

fados rectores y plenarios vigentes. Abaco, Buenos Aires, 1979, ni» 459.
11 Conf.: Núñez, ob. cit., t. V, pág. 118.
12 Vasalli, G., ob. cit., págs. 20 y 52.
15 Santa Pinter, J. J., El caso de los aparatos electrónicos de escucha
 0BDENAMIEN110 J X J B Í D I C O ARGENTINO 55

Reglamentando las restricciones al principio constitucional de

inviolabilidad de la correspondencia y de los papeles privados, el
código procesal penal de la provincia de Córdoba establece que el
juez puede ordenar, siempre que lo considere útil para la averigua-
ción de la verdad, la intercepción o secuestro de correspondencia
postal o telegráfica o de todo otro efecto remitido al imputado o
destinado a él (art. 236), su apertura o examen (art. 237) y la
intervención de sus comunicaciones telefónicas (art. 238).
También regula los requisitos del allanamiento de morada, esta-
bleciendo que "la diligencia sólo podrá comenzar desde que sale
hasta que se pone el sol" (art. 227), el allanamiento de otros locales
(art.^ 228) y los supuestos taxativos de allanamiento de morada sin
orden judicial (art. 229).
Finalmente, autoriza al juez a ordenar la inspección corporal
y mental del imputado, "cuidando que en lo posible se respete su
pudor" (art. 221) y, mediante decreto fundado, la requisa o inspec-
ción del cuerpo de una persona y de lo que lleva puesto sobre él,
cuando pueda presumirse que oculta cosas relacionadas con un delito
(art. 231) " .

13. Derecho civil

A) Significación de la regulación de los derechos de la persona

en el derecho civü. La protección constitucional del derecho a la
intimidad no es suficiente ya que, según se desprende de lo antes
expuesto, ella se concreta en declaraciones y principios muy vastos
y generales, que requieren ser desarrollados para que resulten verda-
deramente operativos.

o la intercepción de comunicaciones. La Ley, t. 126, págs. 1161 y sigtes., co-

menta el caso resuelto por la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos,
suscitado por la intercepción policial de las conversaciones de im acusado de
evasión de impuestos, en el hotel en que se alojaba, en que el tribiuial ordenó
la celebración de nuevo juicio.
1* Conf.: Núñez, Código procesal penal de la profñncia de Córdoba
anotado, Lemer, Córdoba-Buenos Aires, 1978.
56 EL DERECHO A LA INTIMIDAD

Aun cuando se considere, como lo impone el principio de supre-

macía constitucional, que las declaraciones, derechos y garantías
establecidos por la ley suprema poseen por sí mismos fuerza obliga-
toria, no subordinada a la acción concreta de las autoridades insti-
tuidas por ella, de todas maneras esa amplitud toma indispensable
su explicitación, la concreción de los propósitos y objetivos enuncia-
dos, la determinación de los verdaderos alcances de los derechos
constitucionales dentro de cada rama o sector del ordenamiento
jurídico.
Los derechos constitucionales se gozan "conforme a las leyes
que reglamentan su ejercicio" (art. 14, const. nacional), "que en su
consecuencia se dicten por el Congreso" (art. 31), por lo cual es
tarea fundamental de la legislación, si no el logro de su efectividad
concreta (que es im imperativo por el solo hecho del mandato cons-
titucional), sí su regulación o encauzamiento.
Es preciso, por consiguiente, que las normas positivas indivi-
dualicen las circunstancias y el ámbito donde deben operar los su-
premos principios informativos. La raíz necesita emerger y desarro-
llarse a fin de que el árbol fructifique.
Evidentemente, tampoco basta la 'represión penal de las conduc-
tas atentatorias de la reserva o libertad espiritual de la persona.
Por un lado, porque el derecho penal atiende esencialmente al inte-
rés público comprometido en el hecho, sin reparar en los efectos
privados que él causa i^. Además, ya que en razón del principio de
legalidad vigente en la órbita penal, quedan fuera de la responsa-
bilidad las conductas no tipificadas en figuras cerradas que el legis-
lador estructura de modo previo y expreso.
Por el contrario, el derecho civil procura enjugar o reparar ple-
namente las consecuencias que para la persona ha producido el
atentado a su intimidad, e incluso evitarlo preventivamente.
Por otra parte, su protección es mucho más amplia, ya que
para que este efecto se produzca no existen limitaciones de tipici-
dad en lo referente a la materialidad de la acción o a los modos
subjetivos de su ejecución por el autor: "es suficiente que haya una

15 Morcillo, ob. cit., pág. 332, señala coincidentemente que la ley penal
tutela la riservatezza sólo de una manera indirecta.
 ORDENAMIENTO J U H Í D I O O ARGENTINO 57

violación cualquiera del orden jurídico, aunque no corresponda a

una 'figura delineada y precisa, que haya sido realizada culpable-
mente y que haya causado un daño privado" ^*.
Finalmente, no cabe duda de que es en el derecho civil, que
"regula integralmente la situación de la persona dentro de la comu-
nidad", "mirada en sí misma y en cuanto le es inherente" ^'', donde
debe hallarse el eje cardinal dé la defensa de sus derechos esenciales.
Así lo revela la incoercible tendencia universal hacia una regulación
privatista de los derechos de la personalidad que establezca su con-
tenido, alcance y las consecuencias de su violación.
B) Protección civil de la intimidad con anterioridad a la ley
21.173. En el derecho civil existen numerosos preceptos, disemina-
dos en instituciones diversas, cuya raíz y finalidad, más o menos
próxima, es la protección de la intimidad de la persona:
—^Veda las medidas de seguridad en relación al embarazo y
parto de la persona por nacer, protegiendo así la intimidad y pudor
de la mujer (art. 78, cód. civil).
— Impone que los certificados de nacimiento sean redactados
en forma que no resulte si la persona ha sido o no concebida fuera
de matrimonio (art. 5, ley 14.367), con lo que asegura la reserva
de la calidad de la filiación. Con análogo! objetivo establece la reser-
va de las constancias del juicio de adopción (art. 10, inc. h ) , ley
19.134).
— Consagra la posibilidad de recurrir a un proceso' de divorcio
en que las manifestaciones vertidas por las partes tienen carácter re-
servado, y en que la sentencia debe silenciar los hechos aducidos
(art. 67bis, ley 2393).
— Admite formas testamentarias que posibilitan el secreto de
las disposiciones (arts. 3639, 3666 y concordantes, cód. civil).
— Prohibe el reconocimiento de cartas misivas dirigidas a terce-
ros, aunque en ellas se mencione alguna obligación (art. 1036, cód.
civü) ^*.

18 Orgaz, Alfredo, La ilicitud (extracontractual), Lemer, Buenos Aires,

1974, pág. 40.
i'' Buteler, ob. cit., pág. 3.
1* Sobre este tema; Quiroga Oknos, José, Las cartas misivas como medio
58 EL DEHECHO A LA INTIMIDAD

— Establece dentro de las restricciones y límites al dominio algu-

nas que resguardan la intimidad de los moradores, como la regula-
ción de las molestias ocasionadas por el humo, calor, ruido y demás
inmisiones inmateriales (art. 2618, cód. civil) y de las vistas y luces
sobre predios vecinos (art. 2654 y sigtes., cód. civil).
—^Protegiendo a la persona de una publicidad 'desconsiderada,
prohibe la puesta en el comercio de su retrato fotográfico sin su
consentimiento y la publicación de cartas sin el del autor (esto es,
de quien las escribió), y después del fallecimiento de una u otro,
sin la conformidad de ciertas personas enumeradas taxativamente
(arts. 31 y 32, ley 11.723).
—-Sanciona la utilización del nombre para la designación de
cosas o personajes de fantasía que cause perjuicio, en el que even-
tualmente se comprende el daño a la intimidad (art. 21, segundo
párrafo, ley 18.248).
Además, y fundamentalmente por su generalidad, nuestro código
consagra uni sistema de responsabilidad que, según estimamos, alcan-
zaba a los hechos lesivos de la intimidad aun antes de la ley 21.173.
En efecto, el artículo 1109 impone la obligación de reparar el
perjuicio a "todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negli-
gencia ocasiona un daño a otro", y en su relación con el artículo
1066, permite concluir que está prohibido, y por lo tanto es ilícito,
causar un daño a la persona o bienes ajenos, salvo que intervenga
una causa de justificación ^^. Entonces, 'también la violación de los
bienes personales tiene como resultante el nacimiento de las corres>-
pendientes acciones resarcitorias, lo cual es aceptado en'otros orde-
namientos frente a preceptos similares®". Y, obviamente, el daño

probatorio en Ja doctrina y en la jurisprudencia, Juriá Arg., t. 1958-1, secc. doct.,

págs. 72 y sigtes.; Godio Philip, Eduardo R., La prueba a través de cartas mi-
sivas. La Ley, t. 1978-D, págs. 1691 y sigtes.; Parry, Adolfo E., Cartas misivas,
Juris. Arg., t. I, pág. 781.
19 Orgaz, La ilicitud, ob. cit., pág. 28.
20 Nota de Pérez González y Alguer a Enneccerus-Nipperdey, ob. y vol.
cits., pág. 429, con relación al art. 1902 del cód. civil español; Goldschimt,
Roberto, La protección jurídica de la vida privada. Revista del Colegio do
 ORDENAMIENTO J U H Í D I O O ARGENTINO 59

causado a la persona comprende el que se ocasiona a su intimidad,

que en nuestro derecho constituye, sin duda, un bien jurídico fun-
damental (art. 19, const. nacional) ^^.
Esta afirmación se ve reforzada por lo preceptuado por el
artículo 1075, según el cual todo derecho, incluido el que se confun-
de con la existencia de la persona, puede ser materia de un delito;
por el reconocimiento en la nota al artículo 2312 de que los dere-
chos más importantes son los que "tienen su origen en la existencia
del individuo mismo a que pertenecen", aunque enfocados patrimo-
níalmente no constituyen por sí mismos un bien "in iure"; y por
la resarcibilidad, ahora ampHa, del daño moral, en virtud del sufri-
miento causado a la persona, "hiriendo sus afecciones legítimas" (art.
1078) 22.
De todo ello resulta que el artíciño 1071 bis no ha aumentado
o extendido el campo de la ilicitud, sino explicitado o regulado
específicamente las conductas violatorias y sus consecuencias en el
caso particular' de las perturbaciones a la intimidad. No se ha incor-
porado a nuestro sistema un nuevo bien o interés jurídico, sino reco-
nocido y cimentado civilmente la trascendencia o significación de
uno ya vigente ^ Sin embargo, en un derecho positivo como el nues-

Abogados del Distrito Federal, n? 108, mayo-junio de 1959, p. 53, nota 11,
con respecto del art. 1185 del cód. civil venezolano, etcétera.
21 El criterio concordante de Qrgaz, Alfredo, La culpa, Lemer, Buenos
Aires, 1970, pág. 80, nota 19, importa una rectiñcación del expuesto en Per-
sonas individiiales, cit., pág. 157, justificada por la reforma del art. 1078 por
la ley 17.711.
22 Conf.: Cám. nac. civ., sala C, 7-2-78, El Den, t. 81, pág. 434 y La Ley,
t. 1978-C, pág. 399, quien con respecto a un hecho acaecido con anterioridad a
la ley 21.173 estimó que, aunque ésta no era aplicable al caso, existían normas
constitucionales y legales que no desamparaban totalmente al deredho a la
intimidad, ya que desde 1968 rige la disposición que consagra en forma amplia
el resarcimiento del daño moral; además por ser factible, en base a la protec-
ción de la imagen (ley 11.723), una construcción analógica que haga posible
el postulado del art. 19 de la const. nacional.
23 Pog consiguiente, no creemos que el art. 1071 bis haya venido a salvaí
un vacío legislativo (infra, ní> 21 B).
Cabe, por vía de interpretación, insuflar en las normas la amplitud y ela»-
60 EL DEBECHO A LA INTIMIDAD

tro, que tiene por fuente principal a la ley, existe un cierto apego a
la casuística que ésta establece, de manera que el explícito acogi-
miento de una determinada institución jurídica, al despejar cualquier
duda, contribuye a su reconocimiento jurisprudencial'e incentiva la
construcción doctrinaria, en beneficio de la protección y seguridad
de los valores en juego. En otras legislaciones, donde no existen
normas expresas sobre el punto, se discute si existe fundamento jurí-
dico positivo que permita afirmar un derecho a la reserva de la vida
privada ^ .
La técnica señalada condice con la función propia del derecho
civil, en la órbita de la protección de la persona, a quien no incum-
be la formulación de declaraciones abstractas o generales —por ello
es acertada la supresión del enunciado primero que contenía la nor-
ma ordenada por la frustrada ley 20.889^—, sino la regulación de
las "consecuencias civiles del principio constitucional del respeto a
la personalidad humana", según recomendó el Cuarto Congreso Na-
cional de Derecho Civil.
Dicha regulación permite aglutinar dentro del Derecho de la
persona, de modo unitario y a la vez con fuerza expansiva, las parti-
culares manifestaciones del derecho a la intimidad vigentes en los
distintos sectores del ordenamiento jurídico.

C) Antecedentes inmediatos de la ley 21.173.

a) Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil. En el Cuarto

ticidad suficientes como para albergar las nuevas situaciones creadas por el
devenir social, aunque no hayan estado presentes en la mente del legislador.
2* Ello se plantea en el derecho italiano, ya que el código civil sólo
legisla sobre actos de disposición del propio cuerpo, el nombre y la imagen.
Sin embargo, su vigencia se extrae a partir de las declaraciones imiversales de
derechos, de las normas constitucionales y penales sobre tutela del secreto^
y de la protección de la imagen, concebida como manifestación concreta del
diritto alia riservatezza, o por aplicación analógica de las normas que la rigen.
Véase Morcülo, ob. y lug. cits.
2^ En cambio, el art. 9 del código civil francés, se inicia con ixna rotunda
afirmación: "chacun a droit au résped de sa vie prívée", que reproduce fiel-
mente el art. 8 de la Convención Europea para la Salvaguarda de los Derecho»
del Hombre de 1950.
 ORDENAMIEn^TO JURÍDICO ARGENTINO 61

Congreso Nacional de Derecho Civil, celebrado en Córdoba en el

año 1969, el temario a considerar incluyó el tratamiento de "Los
derechos de la personalidad y su protección legal".
Las tres ponencias presentadas coincidieron en recomendar la
incorporación a la legislación civil de normas generales que contem-
plasen la protección de los derechos de la personalidad.
Además, contenían detalles sobre la evolución histórica de estos
derechos y su progresiva regulación por el derecho privado^, refe-
rencias de 'derecho comparado ^^ y aspectos concretos sobre los que
debía versar la regulación, entre ellos "el derecho al secreto sobre
la propia vida privada" ^ .
A título de observaciones se recomendó destacar la plena vigen-
cia de los derechos de la personalidad en nuestro ordenamiento ju-
r í d i c o ^ y se propusieron pautas específicas para la sistematización
de la legislación, comprendido el "derecho a la intimidad de la vida
privada" *^
Las dos comisiones constituidas para la consideración del tema
presentaron sendos despachos.
La primera se expidió de la siguiente manera:
"I. Que entuna futura revisión del Código Civil se incorpore
una legislación orgánica sobre los derechos de la personalidad en
cuanto derechos subjetivos de carácter especial.
n . La reglamentación comprenderá los siguientes tópicos:
1) Protección de la vida y déla integridad corporal. Regulación
jurídica de los actos de disposición del propio cuerpo. 2) Protección
de la integridad moral. Derecho a la propia imagen. Derecho a la

28 Ponencia de Carranza, t. I, págs. 8 y 9.

^^ Ponencia de José A. Buteler, Luis Moisset de Espanés, Ketty R. Beas-
•coechea, Alberto R. Bonadero, Juan Carlos Palmero, y Jorge Fraga, t. 1, pág. 10.
^ Ponencia de Jorge Mosset Iturraspe, t. I, pág. 11.
29 Mosset Iturraspe, t. II, p . 59.
30 Moisset de Espanés, t. 11, págs. 60 a 63. El art. 12 de este proyecto
reza: "a) Todos deben guardar reserva en cuanto a la intimidad d e la vida
privada de los demás, b) La extensión de la reserva debe adecuarse a la
naturaleza del caso y a la condición de las personas".
62 EL VEBECXIO A LA INTIMIDAD

intimidad de la vida privada. 3) Derecho al reconocimiento de la

propia individualidad. Derecho al norríbre y al seudónimo".
La otra comisión, cuyo despacho fue aprobado en sesión plena-
ria, propició la siguiente recomendación:
"Se incluyan en el Código Civil o en leyes especiales, preceptos
que regulen las consecuencias civües del principio constitucional del
respeto a la personalidad humana, como pueden ser, entre otros, los
relativos a los derechos a la intimidad, a la imagen y ala disposición
del propio cuerpo".
De este modo, aunque con diversa formulación técnica, existió
en el seno del Congreso un pensamiento concordante, tanto en el
criterio general de eliminar el silencio de la legislación civil sobre la
protección de la personalidad, como en el específico de comprender
en esa tutela a la intimidad.
b) Anteproyecto de código civil boliviano. El modelo que inspi-
ró en forma inmediata a los legisladores que proyectaron la ley 20.889
(predecesora de la ley 21.173), fue el Anteproyecto de código civil
boliviano, redactado por Ángel Ossorio y Gallardo ^^. Su artículo 20
dispone:
"Todas las personas tienen derecho a que sea respetada su vida
íntima. El que, aun sin dolo ni culpa, se entrometiera en la vida ajena
publicando retratos, divulgando secretos, difundiendo corresponden-
cia, mortificando a otro en sus costumbres o perturbando de cualquier
otro modo su intimidad, será obligado a cesar en tales actividades y
a indemnizar al agraviado. Los tribunales regiüarán libremente, con
arreglo a las circunstancias del caso, el modo de aplicar estas dos
sanciones".
En la nota a dicho artículo, además de otras consideraciones,

31 López, Buenos Aires, 1943.

Lo señalado queda de manifiesto en la coincidencia de tejrtos y en la
transcripción parcial de la motivación. Las correcciones contenidas en el pro-
yecto argentino son, en su mayoría, de detalle. Agregó la frase "y por cualquier
medio" antes de "se entrometiere", "o sentimientos" después de "en sus cos-
tumbres". Sustituyó la expresión "a cesar en tales actividades" por "a cesar
en tales actitudes". Más importante es la modificación de la pauta judicial de
valoración: "aplicarán razonablemente" en vez de "regularán libremente".
 ORDENAMIENTO JURÍDICO ARGENTINO 63

se expresa: "Ei^ el orden civil, todos los códigos contienen un artícu-

lo expresivo, poco más o menos, de que quien por acción u omisión
causa un daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obli-
gado a reparar el daño; pero es evidente que los códigos se han refe-
rido siempre a los daños materiales y no a los morales, ni mucho
menos a las simples incomodidades o enojos producidos en casos
como los comentados, que ni siquiera alcanzan la categoría de daño
moral. En los códigos penales se castiga la injuria, pero injuria es
la acción ejecutada o palabra proferida en deshonra, descrédito o
menosprecio de una persona, y ese concepto rara vez podría aplicar-
se a las impertinencias y extralimitaciones que quedan referidas" ^^.
c) El "common law" y el pensamiento de Kacedan. También la
elaboración jurisprudencial norteamericana en torno al right of pri-
vacy fue tenida en cuenta por los legisladores que proyectaron la
ley 20.889, a través de una obra que aglutinó una serie de casos venti-
lados ante los tribunales de los Estados Unidos y sistematizó algunos
de sus principios: el artículo citado de Basil W. Kacedan, El derecho
de intimidad ^ .
En la motivación del proyecto se recuerda la definición de]
derecho a la intimidad formulada por este autor: "el derecho absolu-
to de cada persona a que los otros no intervengan en su vida, dañán-
dole, incomodándolo o afligiéndolo. Toda persona tiene derecho a
exigir que sus asuntos particulares no sean comentados o escudriña-
dos en público, sin su consentimiento".

*2 Ob. cit., págs. 27 y 28. Advierte igualmente que "La fiebre del
sensacionalismo y de exhibicionismo, las desaforadas, codiciosas e irreflexivas
informaciones periodísticas, el frenesí del anuncio, los fotógrafos callejeros, los
impresionistas de películas, una cantidad inmensa, en fin, de intereses, de im-
prudencias, de extralimitaciones, han desconocido en absoluto el derecho a nues-
tra vida íntima, a nuestra paz privada. Es forzoso atajar el m a l . . . " .
Este gran paladín de la defensa de la intimidad analizó también la materia
en La reforma del código civü argentino, López, Buenos Aires, 1941, e insistió
en sus ideas en Hacia un nuevo derecho civU, en El mundo de la postguerra.
Mundo Atlántico, Buenos Aires, 1944; "Toda persona tiene derecho a vivil
tranquila, a que los demás no se mezclen en sus asuntos, a impedir intromisio-
nes e indiscreciones".
^ Publicado originariamente en la Revista Jurídica de la Universidad de
Boston, 1932, vol. 12, págs. 535 y sigtes.
64 EL DERECHO A LA INTIMIDAD

d) La ley 20.889. En el mes de junio de 1974 fue presentado

en la Cámara de Diputados de la Nación un proyecto de ley sobre
"derecho a la intimidad", suscripto por el diputado Antonio A. Tróc-
coli y otros, que introducía como artículo 32 bis del Código civil el
siguiente precepto:
"Toda persona tiene derecho a que sea respetada su vida ínti-
ma. El que, aun sin dolo ni culpa, y por cualquier medio, se entro-
metiere en la vida ajena, publicatulo retratos, divulgando secretos,
difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres
o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, será
obligado a cesar en tales actitudes y a indemnizar al agraviado. Los
tribunales, con arreglo a las circunstancias del caso, aplicarán razo-
nablemente estas dos sanciones".
En el Diario de Sesiones de la Cámara (5 de junio, pág. 449),
se expresaba, entre otros conceptos: "La penetración de los medios
de comunicación es realmente intensísima y distorsionante. La socie-
dad de consumo, dominada por la técnica y la velocidad, no da so-
siego al hombre, que está en camino de perder, por alienación, su
mundo privado, es decir, su personalidad y tranquilidad, que son,
en definitiva, manifestaciones excelsas de su derecho a la libertad y
dignidad. Se impone defender, pues, la vida íntima y familiar ante
la invasión avasalladora y destructiva de un contomo acosante".
El debate legislativo se centró en dos objeciones al proyecto
originario, que fueron en definitiva aceptadas; a) De índole metodo-
lógica. Dado que el texto en examen se refería al "ámbito privado
del accionar humano", se aconsejó su incorporación como artículo
51 bis, y no como artículo 32 bis es decir, siempre dentro del Libro
Primero ("De las personas"), Sección Primera ("De las personas en
general"), pero en el Título II ("De las personas de existencia visi-
ble"), y no en el Título I ("De las personas jvirídicas"). b) Una
cuestión sustancial, relativa a la supresión de la frase "aun sin dolo
ni culpa". La discusión, que manejó con poco rigor las nociones de
ilicitud y culpa, se planteó entre quienes sostenían que el artículo
torcía o deformaba la responsabilidad civil establecida por nuestro
código de fondo; los que negaban la incongruencia por entender,
justamente, que la norma sentaba en la protección de la vida privada
 ORDENAMIENTO J U H Í D I C O AHGENTTNO 65

una excepción a los principios generales; y quien defendía la redac-

ción primitiva por estimar que se trataba de algo librado a la apre-
ciación judicial.
Acogidas las modificaciones, el texto aprobado por la Cámara
no consignó referencia alguna a dolo o culpa, y se incorporaba como
artículo 51 bis en el código civil.
A pesar de las reformas introducidas, la fórmula enviada al Se-
nado fue el proyecto primitivo, que ubicaba la norma como artículo
32 bis, y responsabilizaba por la violación de la intimidad a quien
hubiese obrado "aun sin dolo ni culpa". En tales términos fue san-
cionado por éste y promulgado por el Poder Ejecutivo mediante
decreto D9 1180/74, como ley nacional n*? 20.889, que fue publicada
en el Boletín Oficial el 25 de octubre de 1974.
La evidente y anómala discordancia entre los despachos votados
en ambas Cámaras, revelaron que dicha ley no había sido objeto de
una sanción coincidente. Su invalidez, por encontrarse viciado el
procedimiento constitucional de formación de las leyes (art. 68 y
sigts., const. nacional), fue advertida de modo unánime por la doc-
trina, con argumentos diversos ^*.
e) El pensamiento de Orgaz. Alfredo Orgaz, en un artículo titu-
lado La ley sobre intimidad, publicado en "El Derecho" el 8 de

*4 Risolía, Marco A., A propósito de la protección jurídica de la irtii-

midad. Una cuestión previa. El Der., t. 58, pág. 701: "la llamada ley 20.889 no
es expresión de la voluntad legislativa, en los términos exigidos por la Cons-
titución Nacional. Consecuentemente, la consideramos impugnable, sobre la base
del desajuste señalado en el proceso de su sanción y promulgación".
También Rocca, ob. cit., págs. 1157 y sigtes.; Carranza, Los medios masi-
vos.. ., cit., pág. 195, nota 321; Goldenberg, ob. cit., pág. 583, nota 38; Orgaz,
ha ley sobre intimidad. El Der., public. 8-5-75, n ' 1, etcétera.
Sólo Guastavino, Elias P., La irregular tramitación de la ley protectora de
la intimidad personal y los alcances de la invalidez, La Ley, t. 1975-A, pág. 1280,
sostuvo que la invalidez era solamente parcial, "puesto que quien quiere lo
más quiere lo menos; y si el Senado quiso tutelar la intimidad contra pertur-
baciones imputables o inimputables, también ha debido querer tutelarla contra
agresiones únicamente imputables". Este razonamiento no respeta las solem-
nidades impuestas ineludiblemente por el art. 73 de la Constitución Nacional,
según el cual corresponde el retomo a la cámara de origen cuando la sanción
de la cámara revisora no se ajusta a la primitiva aprobación.
66 EL DERECHO A LA INTIMIDAD

mayo de 1975, formtiló algunas críticas a la recientemente sánelo^

nada ley 20.889, cuyos lineamientos fueron acogidos, casi integral-
mente, por la ley 21.173. El texto propuesto fue el siguiente:
"Art. 1090 bis: El que arbitrariamente, aun sin dolo ni culpa,
y por cualquier medio, se entrometiere en la vida ajena, publicando
retratos, difutuiiendo correspondencia, mortificando a otro en sus
costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su inti-
midad, y el hecho no fuese un delito penal, será pbligado a cesar en
tales actividades, si antes no hubiesen cesado, y a pagar una indem-
nización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las cir-
cunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la
publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta
medida fuese procedente para una adecuada reparación".
La influencia de este autor es manifiesta en lo atinente a: a) La
supresión del primer párrafo del artículo 32 bis ('Toda persona tiene
derecho a que sea respetada su vida íntima"), por no ser propio de
las leyes formular declaraciones, sino "solamente describir la conduc-
ta que mandan o prohiben"; la explicación no se incluye en la ley,
aunque se encuentra implícita en ella, b) La introducción de la
expresión "arbitrariamente", ya que no existe ilicitud en caso de
intervención de una causa de justificación, c) La eliminación entre
las conductas violatorias del supuesto de "divulgación de secretos".
4) La incorporación de la frase "y el hecho no fuere un delito
penal". 5) La sustitución del criterio de "razonabilidad" en la apli-
cación de las sanciones, por la equidad como pauta para fijar la
indemnización. 6) La consagración de la publicación de la sentencia
como medida reparatoria del daño.
En cambio, no prosperaron las siguientes sugerencias: a) La
relativa a la ubicación metodológica, b) No fue incluida la frase "aun
sin dolo ni culpa", pese a que este autor entendía que el caso de
injerencias en la intimidad es uno de aquéllos en que, "por razones
de equidad, la indemnización ha de vincularse inmediatamente a las
molestias ilegítimas y no a la culpa".
E) El artículo 1071 bis del Código Civil: alcance y ubicación
metodológica. La manifiesta nuhdad de la ley 20.889 fue corregida
en el período legislativo siguiente, oportunidad en que fue presenta-
 ORDENAMIENTO JURÍDICO ARGENTINO 67

do otro proyecto en la Cámara de Diputados que la derogaba y

sancionaba una nueva norma como artículo 1071 bis del código civil.
Fue aprobado, sancionándose el 30 de setiembre de 1975 como ley
21.173, promulgada el 15 de octubre y publicada en el Boletín Oficial
el 22 de este mes.
El artículo 1071 bis dispone: "El que arbitrariamente se entro-
metiere en la vida ajena, publicando retratos, difundienclo correspon-
dencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o
perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere
un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes
no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equita-
tivamente él juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá
éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia
en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente
para una adecuada reparación".
Puede reprocharse con justeza el estrecho alcance de la reforma
introducida, que omite legislar de modo orgánico e integral sobre
otros derechos de la personalidad, contrariando la tendencia que se
observa en los más modernos códigos civiles ^.
El artículo 1071 bis se encuentra ubicado en el Libro Segundo,
Sección Segunda, Título VIII del código, que trata "De los actos
ilícitos"; y a continuación del artículo 1071, que legisla sobre abuso
del derecho.

35 Portugués, (arts. 70 a 81), polaco (arts. 23 y 24); húngaro (arts. 81

a 87), checoslovaco (párrafos 11 a 17), etíope de 1960 (art. 8 y sigtes.).
En este aspecto, en cambio, la legislación francesa es similar a la nuestra:
su código civil no contiene normas ampUas sobre tutela de la esfera personal
del sujeto, y la reforma introducida por la ley 70-643 del 17 de julio de 1970
inserta ima sola norma en el código civü (art. 9), alusiva a la protección de
la vida privada.
También con anterioridad, en ambas legislaciones la defensa de la inti-
midad sólo tenía como punto de apoyo primordial una disposición genérica
sobre responsabilidad civil (art. 1109 argentino, art. 1382 francés), con la
importante diferencia práctica del mayor acogimiento jurisprudencial de la ins-
titución en los tribunales franceses. Sobre la ley francesa citada: Pescara, Renato,
La protezione della vita privata e la nuova legislazione francese in materia, Ri-
vista di Diritto Civile, n? 4, julio-agosto de 1971, págs. 445 y sigtes.
68 EL DEEtCCHO A LA INTIMIDAD

Algunos autores han apoyado esta decisión metodológica, "pues

si bien es cierto que la lesión a la intimidad constituye un hecho
ilícito, también es cierto que esa conducta ilícita constituye un su-
puesto específico de conducta abusiva" ^*,
No obstante, puede observarse que esta primera parte del Título
VIII aglutina una serie de normas generales, aplicables a todos los
actos ilícitos, cualquiera sea el bien jurídico protegido, mientras que
el artículo 1071 bis tiene en vista un bien jurídico específico. Los
presupuestos allí regulados (ilicitud: arts. 1066 y 1071), imputabili-
dad y culpabilidad (arts. 1067, 1070, 1072) y daño (arts. 1067, 1068,
1069), conciemen a toda violación de los derechos ajenos, incluidos
los patrimoniales, en tanto que esta otra disposición contempla la
violación particularizada de un bien personalísimo.
Además, no siempre el artículo 1071 bis constituirá un supuesto
de aplicación del artículo 1071: sólo podrá hablarse de abuso cuando
el daño para la intimidad se consume a través de la irregular instru-
mentación de un derecho subjetivo, como puede ser la libertad de
prensa {infra, n^ 21).
Desde otro punto de vista, fue muy generalizada la crítica a
la inclusión del precepto establecido por la ley 20.889 como artícu-
lo 32 bis (Libro Primero, Sección Primera, Título Primero: "De las
personas jurídicas"): la persona jurídica no posee intimidad alguna,
por tratarse de un bien que no condice con su naturaleza*''.
En general, la doctrina ha propiciado emplazar la protección
legal de la intimidad en ese Libro y Sección, pero en el Título II
("De las personas de existencia visible"), sea como artículo 51 bis^*,
como artículo 52 bis o en reemplazo del derogado artículo 60^®, o
como segundo párrafo del artículo 5 3 ^ .

3« Rivera, ob. cit., n' 15 b). También: Oneto, Tomás, La violación del
derecho a la intimidad como abusivo, La Ley, t. 1978-B, pág. 935.
*'' Entre otros: Carranza, Los medios masivos..., cit., pág. 19L
^^ Buteler, ob. cit., pág. 41.
*^ Carranza, La ley TróccoU..., cit, pág. 241; Los medios masivos...,
cit., pág. 191.
^ Rocca, ob. cit. pág. 1150.
 OBDENAMIENTO JURÍDICO ARGENTINO 69

En contra de estas opiniones no creemos válido el argumento de

que los artículos aquí contenidos sólo establecen meras definiciones,
sin ningún precepto*^, ya que muchas de ellas son verdaderas nor-
mas jurídicas. Lo que ocurre es que la respectiva consecuencia jurí-
dica atañe allí, en general, a la aptitud de la persona para ser
titular de derechos o para ejercerlos por sí misma, en tanto que la
estructura lógica del artículo 1071 bis sólo elípticamente alude al
derecho a la intimidad. Si bien lo presupone, lo que regula de ma-
nera específica es la responsabilidad civil emergente de su violación,
indicando las condiciones y el contenido de la correspondiente
obligación.
El emplazamiento en el Título "De las personas de existencia
visible" hubiera sido aceptable si, con mayor decisión, se hubiese
legislado de modo genérico sobre los derechos de la personahdad;
pero, atento la parcialidad del ámbito regulado, la norma sobre inti-
midad ubicada de esa manera quedaría absurdamente aislada e
inconexa.
Por consiguiente, coincidimos con el criterio de que, puesto que
los actos violatorios de la intimidad son ilícitos, su lugar apropiado
es el actual (Libro Segundo, Sección Segunda, Título VIII), pero
en el Capítulo IP ("De los delitos contra las personas") y como
artículo 1090 bis *2.
La posible objeción en el sentido de que el acto ilícito contra
la intimidad puede ser simplemente culposo, se desvanece atento lo
previsto por el primer párrafo, cláusula segunda del artículo 1109,
código civil, en cuya virtud las reglas establecidas en los artículos
1084 a 1090 son también aphcables a los cuasidehtos.

•*! Qrgaz, La ley sobre intimidad, cit., n? 5.

•*2 Ídem, ob. y lug. cits. Nos parece igualmente acertada la enmienda
propuesta a la rotulación de los Capítulos del Título VIII.
Conf.: Goldenberg, ob. cit., pág. 592; Cifuentes, El derecho a la intimidad,
d t , pág. 835.
 CAPÍTULO V

CONFIGURACIÓN DOCTRINARIA DEL DERECHO

A LA INTIMIDAD

14. El bien jurídico protegido

A efectos de precisar el bien jurídico protegido por el derecho

a la intimidad, puede desbrozarse el camino distinguiendo, en primer
término, la vida privada de la vida pública de una persona, ya que
es evidente que el problema de la intimidad no puede plantearse a
propósito de esta última. Excluimos la vida pública de las personas,
y no las personas *de vida pública, ya que la intimidad de éstas se
encuentra también tutelada en aspectos que no conciemen, directa
ni indirectamente, a su quehacer social {infra, n^ 16 B).
La diferenciación propuesta es difícil, pues existe una recípro-
ca interpenetración y correlación entre ambas esferas vivenciales. Sin
embargo, es posible precisar, como criterio orientador, que la vida
pública "es la vida social del hombre, que se desenvuelve normal-
mente en contacto con sus semejantes: vida profesional, vida munda-
na, en una palabra: vida exterior. Se podría decir, a la inversa, que
la vida privada es la vida familiar, personal del hombre, su vida
interior, espiritual..." ^.

1 Martín, ob. cit., n» 3.

Valiente Noailles, ob. cit., cuya reseña efectúa Rodríguez Várela, La Ley,
t. 125, pág. 1020 y sigtes., define lo público por oposición a lo privado, que
significa "lo ejecutado familiar o domésticamente, a la vista de pocos y, ade-
más, lo particular y lo aislado".
72 EL DERECHO A LA INTIMIDAD

Con respecto a las "acciones privadas", cuya intangibilidad

protege el artículo 19 de la constitución nacional, se ha indicado
que ellas son las acciones interiores del hombre, cuyos efectos quedan
en la inminencia del sujeto, y las acciones exteriores no públicas, es
decir, los actos que, aunque trascienden del agente, no interesan
ni afectan el orden social de la comunidad ^; o bien, "todo lo que
hace al campo de la conciencia íntima" y "los actos personales que
pueden reflejarse y constatarse exteriormente, pero que carecen de
significación para la vida social" ^.
Sin embargo, el derecho a la intimidad no protege todos los
aspectos de la vida privada, ni contra cualquier tipo posible de ata-
que a ella. Esto ya fue advertido, aunque no suficientemente expli-
citado, por Steinberg, en la traducción de la obra de Kacedan, al
Uamar la atención sobre una precisión terminológica, en el sentido
de que el título "derecho de intimidad" con que tradujo el original
ríght of privacy expresa algo más que éste: "Todo lo íntimo es nece-
sariamente privado, pero no todo lo privado es necesariamente
íntimo" \
De modo concordante, la interpretación que actualmente tiende
a afirmarse en la doctrina es la de perfilar el derecho a la intimidad
con caracteres nítidos y autónomos con respecto a otras instituciones
que también protegen la vida privada ".
En esta tarea delimitadora resulta esencial avizorar el bien
jurídico específico tutelado por el derecho a la intimidad: la re-

2 Sampay, Arturo E,, La filosofía jurídica del artículo 19 de la Cons-

titución Nacional, Omeba, Buenos Aires, 1965, págs. 25, 31 y sigtes.
^ Sagúes, Mundo jurídico y mundo privado.., cit., pág. 456.
Por el contrario, la Corte Suprema ha limitado las acciones privadas a
las "que arraigan y permanecen en la interioridad de las personas" (supra.
Cap. IV, nota 5).
^ Ob. cit., t. III, pág. 70. Manifiesta que el right of prívacy es el derecho
a la protección de una nueva franja de intimidad hasta ahora no tutelada. La
llama "intimidad relativa", distinguiéndola de la "absoluta", que se identifica
con la protección de la vida, honestidad, honor y demás aspectos de la vida
privada, por los códigos civil y penal. Esta última es "demasiado rígida y
diminuta para las necesidades del hombre moderno".
* Por lo tanto, peca de imprecisión la definición de Bustamante Alsina,
 OONFIGtJHAaÓN DOCTRINAHIA 73

serva, que constituye una proyección de la libertad espiritual de

la persona.
El Diccionario de la Real Academia Española define la reserva
como "discreción, circunspección, comedimiento" (cuarta acepción),
tipificando así la conducta debida por el sujeto pasivo, y como "pre-
vención o cautela para no descubrir algo que se sabe o piensa" (ter-
cera acepción), lo cual caracteriza adecuadamente la conducta del
titular.
Además, "sin reserva" significa "abierta o sinceramente, con
franqueza, sin disfraz", y el verbo "reservar" posee las siguientes
acepciones pertinentes: "destinar un lugar o una cosa, de un modo
exclusivo, para uso o persona determinados' (tercera acepción), "re-
tener o no comunicar una cosa, o el ejercicio o conocimiento de ella"
(sexta acepción), y "encubrir, ocultar, callar una cosa" (séptima
acepción).
Todo ello trasunta apropiadamente, en el marco de la fluidez' del
lenguaje, el contenido de la reserva como bien jurídico objetivo: la
cobertura espiritual, envoltura o disfraz que envuelve o protege cier-
to sector de la vida de toda persona —aquél más próximo, particu-
lar o interior—, cerrándolo, no descubriéndolo, guardándolo con exclu-
sividad, apartando injerencias, intromisiones y fiscalizaciones®.

Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,

1980, sobie derecho a la intimidad como el de "exigir respeto de la vida pri-
vada y familiar de cada persona".
La terminología empleada en el Cuarto Congreso Nacional de Derecho
Civü en relación al tema 2, puso de manifiesto la especificidad, dentro de la
vida privada, del interés jurídico protegido por este derecho: "derecho a la
intimidad", "al secreto sobre la propia vida privada", "a la intimidad de la
vida privada", "a la reserva en cuanto a la intimidad de la vida privada".
® La "tranquilidad moral" a que se refiere Leonfanti, María A., El dere^
cha a la intimidad en la Argentina (nuevo artículo del Código Civü), La Ley,
t. 1975-B, pág. 1323, es decir, la paz espiritual (peace of mind, en la termino-
logía estadounidense), no es el bien jurídico protegido, sino el efecto subje-
tivo de la protección que, por otra parte, es derivado natural de la preservación
de todos los derechos de la personalidad.
El código civil portugués precisa con claridad el bien protegido: la "re-
serva en cuanto a la intimidad de la vida privada de otro" (art. 80, ap. 1).
74 EL DiEBECHO A LA INTIMIDAD

Esta interpretación coincide con la definición que suministra el

Diccionario de la Real Academia Española sobre "intimidad": "zona
espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo, espe-
cialmente de una familia"'.
Por otra parte, ella es congruente con la etimología de la pala-
bra "intimidad", cuya raíz es el adverbio intus, que significa "den-
tro". Por lo tanto, íntimo es "lo que está lo más dentro posible del
sujeto" ®, poniendo de manifiesto una idea de extrema interioridad.
Se ha dicho por ello que "el mundo es la total exterioridad, el
absoluto fuera, que no consiente ningún fuera más allá de él. El úni-
co fuera de ese fuera que cabe es, precisamente, un dentro, un intus,
la intimidad del hombre, su sí mismo" ®.
En rigor, estos conceptos sólo pueden emplearse en sentido figu-
rado, ya que "dentro" y "fuera", "interior" y "exterior"' son voca-
blos que denotan un sentido espacial, suponen un punto de referen-
cia material o físico, de modo que, estrictamente, no serían adecua-
dos para circunstanciar a esta noción espiritual ^'*. Pero esta impro-
piedad, común a muchas expresiones idiomáticas, incluso en el cam-
po jurídico (hecho de la cosa, personas jurídicas, etcétera), es sólo
literal, y no en el sentido convencional con que legítimamente se
infunde vigor expresivo a una idea.
Si bien el derecho a la intimidad ha sido entendido en alguna
ocasión como un "derecho al secreto" ^\ el concepto de reserva es

' Ha sido acogida en nuestros fallos jurisprudenciales: Cám. nac. civ.,

sala A, 27-4-78, Juris. Arg., t. 1979-11, pág. 740 y La Ley, t. 1978-C, pág. 96;
Cám. nac. civ., sala D, 31-12-79, Juris. Arg., t. 1978-III, pág. 283.
* Carranza, Los medios masivos..., cit., pág. 48.
® Ortega y Gasset, Obras completas, vol. cit., pág. 84 (lo destacado per-
tenece al autor).
1* Tan es así que el verbo "intimar" (proveniente del latín intimare)
significa "introducirse una cosa maierial por los espacios o huecos de otra".
11 Madridejos Sarasola, ob. cit., pág. 277.
De Cupis, Adriano, I diritti delta personalitá, Giuffré, Milán, 1959, t. 1,
pág, 256, define a la riservatezza como el modo de ser de la persona contra-
puesto a la publicidad, consistiendo en la exclusión del conocimiento de otros
de cuanto tiene referencia con la persona misma.
Como un interés o instituto al secreto, a la no divulgación de los sucesos
 CONFIGtTBAClÓN DOCTRINARIA 75

más amplio. Se la preserva, por consiguiente, no sólo sustrayendo al

conocimiento de otras personas ciertos aspectos o manifestaciones
de la vida particular del sujeto, sino también imponiendo una acti-
tud de prudente distancia o discreción, a fin de no lesionar de otra
manera costumbres o sentimientos concernientes a esa vida íntima.
En consecuencia, perturba la intimidad quien se informa o di-
vulga algo vedado al conocimiento ajeno, pero también quien des-
pliega una conducta susceptible de herir de otra manera las afeccio-
nes personalísimas del sujeto (infra, n^ 20 C ) .
Además, en el caso de la violación de secretos, la protección
alcanza no sólo a lo que es tal gramaticalmente, es decir, lo que
intencional y cuidadosamente se mantiene oculto, sino igualmente
a toda circunstancia que no está puesta al alcance de cualquiera, por
relacionarse con la intimidad de la persona, aunque no revista natu-
raleza confidencial.
La consideración del bien protegido permite distinguir el acto
ilícito contra la intimidad de aquéllos que lesionan otros intereses de
la persona también concernientes a su vida privada.
También advierte que el daño a la intimidad puede causarse
instrumentando simultánea y subordinadamente una lesión a otro
bien o atributo de la persona, como el nombre o la imagen, de mane-
ra que repercuta en la reserva espiritual de su vida privada.

15. Sólo el hombre goza de intimidad

La naturaleza espiritual del bien protegido por el derecho a la

intimidad, consustancial a la integridad moral del hombre, y su con-
cepción como manifestación de la libertad, revelan que sólo es' com-
patible con el suhstractum, humano.
Esta afirmación importa una doble exclusión: las personas jurí-
dicas y las personas fallecidas.
A) Las personas jurídicas. Si bien el honor en su faz objetiva,

de la vida privada, individual y familiar: Franceschelli, Bruno, 11 diritto alia

riservatezza, Dott, Eugenio Jovene, Ñapóles, 1960, págs. 9 y slgtes.
76 EL DEREICHO A LA INTIMIDAD

como reputación o estimación ajena, puede predicarse de las perso-

nas jurídicas, en cuanto susceptibles de imputaciones que las perju-
diquen en la opinión de los demás (art. 112, cód. penal), no ocinre
lo mismo con la intimidad, ya que ellas no tienen "vida" privada
en el sentido biológico y espiritual que entraña la expresión "vida
ajena", en el articuló 1071 bis del código civil: sólo puede atribuírse-
les, figuradamente, una "vida" jurídica ^^.
Por otra parte, únicamente el hombre puede verse mortificado
en sus costumbres o sentimientos y padecer el agravio moral que
acompaña, en general, y frecuentemente de modo exclusivo, a las
perturbaciones a la intimidad.
B) Las personas fallecidas. Más discutida es la cuestión de si
las personas fallecidas poseen intimidad. Se ha afirmado que "la inti-
midad integra la 'memoria' de las personas fallecidas", por lo que
"no se opera la caducidad del derecho a la intimidad por la muerte
o por el transcurso de plazos después de ocurrida" ^^.

12 Conf.: Mosset Iturraspe, El derecho a la intimidad (Artícido S2 bií

del Código Civil), Juris. Arg., public. 10-3-75, n<> 3, nota 11; Cám. nac. civ.,
sala C, 7-2-78, La Ley, t. 1978-C, pág. 399 y El Der., t. 81, pág. 434; "Fuera de
la persona humana, no puede sostenerse un derecho a la intimidad. Los entes
ideales no lo tienen, puesto que son instituciones con fines específicos y que
carecen de tales derechos innatos".
De allí la crítica metodológica formulada a nuestra primera e inválida ley
civil sobre intimidad (supra, nf 13 D ) .
De los autores que conocemos sólo Leonfánti, ob. cit., págs. 1322 y 1323,
se pronuncia en sentido opuesto, si bien "adecuando el supuesto a la índole
del sujeto". A nuestro juicio, incurre en confusión con el honor (como lo revela
su cita del art. 7 del cód. civil ruso, que lo protege tanto en relación al ciuda-
dano como a una organización). En verdad, en el caso de la persona jiurídica,
justamente es la índole del sujeto la que excluye la adecuación de supuesto
alguno.
18 Mosset Iturraspe, El derecho a la intimidad..., cit., nota 18.
La ponencia de Moísset de Espanés, presentada al Cuarto Congreso Na-
cional de Derecho Civil, proyectaba bajo el título "Ofensa a personas fallecidas"
una norma según la cual "Los derechos de la personalidad go2an de protección
después de la muerte del titular". Pero es evidente que las personas fallecidas
no pueden ser objeto de ofensa alguna.
El problema ya se planteó en el common law, en relación al supuesto da
indebida difusión de fotografías de niños fallecidos {supra, n? 9 ) . Desde luego.
 CONFIGUBACIÓN DOCTRINARIA 77

Por el contrario, opinamos que la muerte, al extinguir la persona

—sujeto y soporte de todo derecho—, extingue igualmente aquellos
bienes jurídicos que le son sustancialmente inherentes. La vida, la
libertad, la intimidad, son inescindibles ontológicamente del hombre
y media una imposibilidad radical para afirmarlos después de su
fallecimiento.
Algo muy distinto de afirmar la supervivencia de la intimidad
del muerto es que, en virtud de la estrechez de los lazos familiares,
la invasión en lo que constituye la memoria del fallecido afecte la
intimidad de sus parientes; pero en tal supuesto son éstos y no aquél,
los titulares del bien jurídico correspondiente y directamente ofendi-
dos por el hecho. "El hombre vive en familia y es en ella, precisa-
mente, donde desenvuelve sus afecciones y quereres más íntimos" ^*,
de modo que el ataque dirigido contra uno de sus miembros, aunque
éste haya desaparecido, repercute sobre los demás. El fin de la vida
apareja el fin de la intimidad del sujeto, pero el recuerdo de lo que
fue integra las afecciones personalísimas de sus familiares.
Por tal razón, si bien la imputación de un hecho deshonroso
contra un muerto, como el adulterio, no constituye injuria para los
familiares sobr^ivientes, en cuanto no lesiona el honor de éstos ^®,
sí constituye una invasión en el reducto de su intimidad, ya que
mortifica los sentimientos de sus parientes.
Lo expuesto debe discriminarse cuidadosamente del problema
de la transmisibilidad de la acción "mortis causa", es decir de la
posibilidad de que sea ejercida por los herederos luego de la muerte

tampoco existía aquí un problema de transmisibilidad de la acción, ya que

aquéllas fueron tomadas cuando los niños ya habían muerto.
Sobre el tema, véase también: Oderigo, Mario, El plenario de los difuntos.
La Ley, t. 149, págs. 230 y sigtes., quien analiza la cuestión desde el punto de
vista de los delitos contra el honor.
1* Mosset Iturraspe, Daño moral por lesión del derecho a la intimidad,
en Estudios de derecho privado. Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales, Córdoba, 1976, pág. 397.
16 Cám. nac. crim. corr., sala 1', 1-6-73, Juris. Arg., t. 19-1973, pág. 451;
plenario de las Cám. nac. crim., 19-12-72, Juris. Arg., t. 18-1973, pág. 172.
78 EL DERECHO A LA INTIMIDAD

de la persona cuya intimidad había sido violada en vida: "iure here-

ditatis" y no "iure proprio". En lo que atañe al daño moral, la acción
"no pasa a los herederos y sucesores universales, sino cuando hubie-
se sido entablada por el difunto" (art. 1099, cód. civil).

16. Todos los hombres gozan de intimidad

A) Carácter objetivo de la protección legal. El papel de la vo-

luntad del interesado. La afirmación contenida en el título supone
que el ordenamiento jurídico resguarda la intimidad de las personas
siguiendo, en principio, un criterio objetivo y abstracto, sin condicio-
namiento a la realidad de su condición moral o a sus particulares
circunstancias individuales.
En otros términos, salvo las excepciones igualmente generales
de intervención de una causa de justificación, la intimidad es atri-
buida a todos los hombres, como bien intangible, cualesquiera que
sean las modalidades de su personalidad y de su vida privada. En
realidad, como indica Orgaz ^®, la parte más necesitada de protec-
ción es la de las miserias y secretos afligentes de la persona.
Resulta manifiesto que "la tranquilidad de cada uno y la paz
social exigen que la personalidad ajena sea respetada, no con arre-
glo y en la medida de lo que en cada caso ella es realmente, sino
de una manera objetiva, con el mayor margen de independencia de
las realidades del caso particular que resulte compatible con el inte-
rés general" ^^.
Entonces, negar integralmente este derecho entrañaría la supre-
sión de una condición esencial del hombre, contraviniendo el orden
público. Pero lo que atenta contra la dignidad humana es la priva-
ción absoluta o permanente, o la renuncia general a priori; no, en
cambio, la amplitud con que se discierne la protección en algún
supuesto particular. Esta se encuentra condicionada a la voluntad
del interesado, por ser uno de los casos en que la ley tutela el bien

i* ' Personas individuales, cit., pág. 156.

" Núñez, ob. cit., t. IV, pág. 19.
 CONFIGURACIÓN DOCTRINARIA 79

en cuanto es "objeto de interés por el privado" i®, y en que el dere-

cho correspondiente, es por lo tanto, relativamente disponible (arts.
19 y 872, cód. civil).
Cada persona, acorde a las condiciones ambientales en que desa-
rrolla su existencia y a su particular psicología, decide qué parte de
su vida desenvolverá au vu et au su de tout le monde, y cuál, en
cambio, reservará de la indiscreción o intromisión ajena; cada cual
tiene la llave de su propia interioridad espiritual y puede abrir y
cerrar la puerta a voluntad, en tanto no afecte derechos o intere-
ses ajenos.
En consecuencia, si bien la protección legal de la intimidad es
en principio objetiva, su extensión en cada caso se subordina subje-
tivamente: el consentimiento del interesado posee relevancia justi-
ficante (infra, n° 21 G) y su renuncia extingue la acción de res-
ponsabilidad.
B) Los personajes públicos. Lo atinente a la intimidad de per-
sonas que por cualquier razón han alcanzado notoriedad en la vida
social es uno de los aspectos más sobresalientes de este tema, como
lo pone de manifiesto el hecho de haber estado presente desde la
elaboración inicial del right of privacy, y de ser desarrollado por
todos los autores que, con mayor o menor amplitud, abordan el estu-
dio del derecho a la intimidad ^*.
Es que no puede desconocerse que los medios de difusión se
ocupan de modo predominante de las personas que por diversos mo-
tivos (profesionales o accidentales, basados en el mérito o en la
desgracia), han adquirido relieve público. Entonces, aunque la inti-
midad de otras, "cuyas vidas se desenvuelven en zonas más grises
o recoletas"^**, puede ser también alcanzada por formas diversas d e

18 Soler, ob. cit., t. 1, pág. 324.

19 Goldschmit, ob. cit., pág. 63; Mosset Iturraspe, El derecho a la inti-
midad, cit., n? 3; Cifuentes, El derecho a la intimidad, cit., pág. 841; Golden-
berg, ob. cit., pág. 590; Rivera, ob. cit., n"? 3; Bernardini, ob. cit., n' 2, etcétera.
20 Mosset Iturraspe, ob. y lug. cits. en nota anterior; también Pescara,
La protezione. . ., cit. pág. 445: "l'intimitá.. . riguarda anche al cittadino
anónimo".
80 EL DERECHO A LA INTIMIDAD

intromisión, en la mayoría de los casos el problema se plantea prácti-

camente a propósito de aquéllas.
No creemos que pueda resolverse la cuestión de manera distinta
que por la aplicación de los principios generales si bien, atento las
circunstancias especiales de las personas de vida pública, ello entra-
ñará un resultado concretamente diverso al de los casos ordinarios.
Entonces, la sola notoriedad de la persona no le priva de inti-
midad: "no se paga con tan caro precio el dudoso bien de la cele-
bridad" ^^. Los actos vinculados a su quehacer público se encontra-
rán librados a información y fiscalización por la comunidad y, como
en el caso de cualquier otro hombre, estarán protegidos por la reser-
va los sucesos concernientes a su vida privada que no repercutan
en aquél.
Lo que tipifica la situación es que la condición del sujeto aumen-
tará la probabilidad de encontrar alguna ligazón entre lo que cons-
tituye su vida íntima y el legítimo interés colectivo de extraer de
ella alguna conclusión relevante de índole comunitaria, lo que fácti-
camente incidirá estrechando el ámbito de reserva. Esta idea se
encuentra claramente expresada en el código civil de Portugal (art.
80), cuando subordina la extensión de la reserva a la condición de
la persona.
De modo que, si bien la prevalencia de un interés público sobre
la privacidad del sujeto posee vigencia general como legitimante
de la invasión de la vida privada {infra, n*? 21 D ) , esta causal de
justificación tendrá significativo y frecuente campo de aplicación
tratándose de personajes públicos, sobre todo cuando se halla en
juego la idoneidad e integridad moral para el desempeño de activi-
dades políticas.
Ahora bien, es obvio que no media interés colectivo en difundir
indiscriminadamente cualquier aspecto de la vida privada de una
persona, sea cual fuere el grado de su celebridad. Nada puede auto-
rizar violaciones groseras, en los reductos más reservados: la digni-

21 De Cupis, Teoría y práctica del derecho citnl, Bosch, Barcelona, 1960,

cit. por Mosset Iturraspe, ob. y lug. cits. en nota 19; Morsillo, ob. cit., pág. 182:
"I 'esseri celebri non spoglia interamente ¡del bene délla riservatezza".
 CXJNFIGURACIÓN DCXHIUNAHIA 81

dad individual impone la incolumidad de lo que atañe a la común

condición humana, sin gravitación en el ámbito social.
Rige aquí, además, la regla que impone responsabilidad por el
abuso y el exceso en el ejercicio de las causas de justificación.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que la mayor exposición a
la natural curiosidad de los terceros por la condición del sujeto pasi-
vo exige, correlativamente, una mayor necesidad de protección; ésta,
si no extensa, debe ser intensa.
Otro aspecto que importa considerar en este tema es que es
común advertir, sobre todo en el supuesto de los profesionales del
arte, el consentimiento, cuando no la búsqueda, de publicidad sobre
sucesos de su vida privada. También por aplicación de los principios
generales debe entonces decidirse la licitud del acto difusor ^^.

17. Contenido y proyecciones del derecho a la intimidad

El ámbito protegido por el derecho a la intimidad no es el de

la soledad total del hombre, el de su aislamiento o incomunicación
radical. No es, en sentido absoluto, el derecho a ser dejado solo y
en paz (ío be let alone o diritto di essere lasciasti soli), o de llevar
una vida anónima y al reparo de toda mirada ajena, como si el ser
del hombre pudiera desenvolverse en un silencio abismal.
De manera concordante, se ha precisado: "la intimidad no es
equivalente a la pura y simple soledad. Por una parte, el 'trascen-
derse a sí mismo' significa ligar la propia intimidad con otras; ade-
más, uno de los sentidos más importantes del término 'intimidad'

22 Por ello es incorrecto hablar en tal caso de "participación, y hasta de

comphcidad" por parte de ciertas figuras públicas, en "esos verdaderos allana-
mientos a la intimidad", como indica Lipszyc, Deha, Creación artística y derecho
a la intimidad. El Der., t. 58, pág. 749. El "permiso" para entrar en la vida
privada elimina la posibilidad de antíjuridicidad.
Puede haber a veces, en ciertos sectores, un consentimiento tácito, cuando
la profesión desempeñada supone un sometimiento a la información pública y
la naturaleza del suceso permite inferirlo. Así lo ha entendido la Cám. nac. civ.,
sala A, 24-2-66, La Ley, t. 122, pág. 159: "Quien participa en la vida pública
en cierto modo renuncia a su intimidad"; a los artistas "les interesa hacerse
conocer y al púbhco, conocerlos, tanto en su vida artística como en la privada".
82 EL DERECHO A LA INTIMIDAD

es el que se refiere a la intimidad de dos o más personas o entre dos

o más personas. Por consiguiente, la intimidad no es, o no es sólo
subjetividad, sino intersubjetividad — o cuando menos, condición bá-
sica para la intersubjetividad" ^ .
El hombre constituye una realidad cierta y expresiva, y no un
ente abstracto, sin ningún tipo de arraigo en lo físico y en lo espiri-
tual. El reducto de lo personal no encuentra su confín en la cárcel
de la propia individualidad y de sus modalidades (el nombre, la ima-
gen, la voz, los pensamientos, los secretos, etcétera), sino que ella sir-
ve de plataforma para la integración del ser humano con el círculo de
ciertos allegados (especialmente a través de los lazos familiares), con
un ambiente físico (el domicilio) y con el ambiente inmaterial de
sus manifestaciones espirituales (la correspondencia, las comunica-
ciones de todo tipo, los papeles privados).
Por consiguiente, el derecho a la intimidad tendrá la misión
de tutelar no sólo la reserva de la persona en cuanto ser psicofísico,
sino también la de sus expresiones o comunicaciones, la de sus víncu-
los afectivos más cercanos y profundos y la del lugar donde habita
o desarrolla su vida íntima; deberá proteger las proyecciones de su
individualidad, su vida de relación personalísima y el espacio en que
desenvuelve su existencia privada.
Si bien nuestro código civil no explícita reglas generales sobre
la configuración y alcance del derecho a la intimidad, ellas se extraen
de la descripción de la conducta que sanciona el art. 1071 bis, inte-
gradas con las normas constitucionales (arts. 19 y 18, const. nacio-
nal) y con las penales que reprimen la violación de domicilio y de
secretos.
En efecto, sin perjuicio de la amplia formulación final contenida
en la ley civil ("perturbando de cualquier modo su intimidad"),
ella ejemplifica violaciones que atañen a la persona misma ("publi-

23 Ferrater Mora, ob. cit., t. 1, voz "intimidad".

Por el contrario, Nizer, El derecho de "privacy", medio siglo de desarrollo,
Michigan Law Review 1941, págs. 526 y 528, cit. por Díaz Molina, ob. y vol.
cits., págs. 207 y 208, y cuya nota bibliográfica efectúa H. C , La Ley, t. 24,
secc. revista de revistas, pág. 8, considera que es un derecho "antisocial; es el
derecho de una persona a vivir una vida de reclusión y anonimato, libre de la
malsana curiosidad que suele acompañar a la fama y a la notoriedad. ..".
 CONFIGURACIÓN DOCTIUNAHIA 83

cando retratos"), a sus vehículos de exteriorización o intercambio

espiritual ("difundiendo correspondencia") y a la familia ("mortifi-
cando a otros en sus costumbres o sentimientos"): las afecciones más
hondas y las costumbres más arraigadas son las que se despiertan o
inculcan en el seno de la familia; además "intimidad" suele expresar
también confianza, familiaridad, amistad.
Las comunicaciones (telegráficas, postales, telefónicas y de cual-
quier otro tipo) y los papeles privados se tutelan no por lo que son
o valen materialmente, sino por lo que representan espiritualmente,
como proyecciones de la persona, ya que "la libertad exige el dere-
cho de mantener reserva sobre lo que se piensa, hace, tiene o pa-
dece" ^4.
Por la misma razón, no estarán protegidos en todos los casos
dentro del ámbito del artículo 1071 bis, sino en cuanto tengan rela-
ción con la vida íntima del afectado. El adjetivo de "privados"
aplicados a los papeles no se refiere, pues, a su pertenencia o pose-
sión, sino, justamente, a la naturaleza particular o personal de su
contenido.
De manera inexplicable, Vidal Martínez ^'^ excluye de la intimi-
dad el secreto de Jas comunicaciones, por estimar que lo tutelado
en este caso es el bien de la comunidad, la vida de relación, con
independencia del carácter de los asuntos comunicados. Pero, sin
perder de vista este interés general (vigente sobre todo en la esfera
publicística), no puede dudarse de la significación de las comuni-
caciones desde el punto de vista de la intimidad, en cuanto expresión
de una realidad espiritual interna, anterior a su consideración como
vehículos de comunicación e intercambio social.
La existencia de una intimidad familiar, o la de la persona dentro
de la familia, ha sido admitida internacionalmente ^ , por las cons-

24 Núñez, ob. cit., t. V, pág. 95. Sobre la intimidad como bien protegido
por el delito de revelación del secreto profesional: Godfrid, ob. cit.„ pág. 1254.
25 Ob. cit., pág. 768.
^ La Declaración de los Derechos del Hombre de las Naciones Unidas
(art. 12) y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (art. 17), se refie-
ren a las injerencias arbitrarias en su "vida privada, su familia. . . " , en tanto
que aluden a la protección de la "vida privada y familiar" la Convención Euro-
84 EL DEBECHO A LA INTIMIDAD

tituciones de algunos países ^ y en nuestros fallos jurisprudenciales 2*.

La estrechez y espiritualidad de los lazos familiares han inducido a
considerar a la familia como poseedora de un ámbito propio y autó-
nomo de intimidad, como lo revela la definición citada del Diccio-
nario de la Real Academia Española, quien la refiere no sólo a la
persona, sino también a un grupo, especialmente una familia.
Se ha distinguido en la intimidad familiar "un cuerpo", los lazos
familiares; un "espíritu", el patrimonio moral familiar; una "base
física'', el domicilio particular; y un "ámbito de actuación", la vida
en familia" ^ .
La repercusión en la familia de los asuntos concernientes a uno
de sus miembros explica que se sancione la arbitraria intromisión
en sucesos vinculados a una persona fallecida, a pesar de que ésta
ha dejado de ser sujeto de derecho y carece, por lo tanto, de inti-
midad (supra, n*? 15 B).
Ante el peligro de la actual omnipotencia estatal en relación a
la intimidad de la familia, se ha señalado "la necesidad de limitar
lo más posible la injerencia estatal dentro del ámbito de la intimidad

pea para la Protección de los Derechos del Hombre y las Libertades Fundamen-
tales de 1950 (art. 8) y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre (art. 5).
2'' El art. 18-1 de la constitución de España garantiza el derecho "a la
intimidad personal y familiar". Véase al respecto: Puente Muñoz, Teresa, El
derecho a la intimidad en la Constitución, Anuario de Derecho Civil, octubre-
diciembre MCMLXXX, tomo XXXIII, fascículo IV, págs. 915 y sigtes.
2^ Supra, nota 7.
29 Vidal Martínez, oh. cit., pág. 769.
También se ocupa del tema: Rébora, Juan Carlos, Los intereses morales
en las relaciones de familia, Juris. Arg., t. 14, secc, doct., págs. 128 y' sigtes.;
quien opina que si bien la familia no tiene personalidad jurídica, el interés
que la nuclea no se circimscribe al interés individual de sus componentes. EUa
tiene im derecho a la tranquilidad, que no consiste solamente en la eÜminación
de los ruidos molestos que exceden las incomodidades ordinarias, "sino más
bien en mantenerse sustraída de toda nota escandalosa que se pretendiera hacer
repercutir en su seno. Lo tiene para asegurarse la paz del reposo definitivo de
cada uno de sus miembros según sus creencias".
 CONFIGURACIÓN DOCTBINARIA 85

doméstica, respetando ampliamente la órbita de la autonomía fami-

liar" 30.
El domicilio que interesa desde el punto de vista de la intimidad
no coincide con el concepto civil, alusivo al asiento jurídico de la
persona (que incluso puede ser ficticio, aunque la persona no viva
allí), ni con el penal, que, a los efectos de la configuración de los
delitos de violación y allanamiento de domicilio, comprende la casa
de negocios o local comercial.
Aquí, por el contrario, se tiene en miras la vivienda, permanente,
transitoria o accidental, es decir, el lugar o ámbito físico donde la
persona habita, destinado a albergar su intimidad: la attivitá svolte
tra le pareti di casa; "el recinto individual donde se desarrolla su
vida privada", sin que tenga relevancia alguna la naturaleza de la
relación jurídica específica que a él'la vincula ^i.
De ordinario, el domicilio será la casa habitación, es decir, el
lugar donde convergen con estabilidad los 'afectos e intereses de
la persona, pero está también comprendido el mero recinto habitado,
como la cabina de un barco o'la habitación de un hotel.
En ese sentido, el domicilio es el reino de cada cual (my house,
my castle), "el espábio en el cual un hombre tiene un poder superior
al Estado mismo" ^^ y "una fortaleza, no porque la defiendan un
foso o una muralla, pues bien puede ser una cabana de paja: el

30 Cám. nac. civ., sala C, 28-6-79, El Der., t. 84, pág. 312. Se debatía la
solicitud de la madre de sangre en el juicio de adopción, de que se hioieae
conocer a su hija su verdadera filiación. La mayoría del tribunal entendió que
la oportunidad de esa revelación era responsabilidad de quien ejerce la patria
potestad (eventualmente, en el futuro de los pretendidos adoptantes), por refe-
rirse a la intimidad familiar.
31 Cám. nac. civ., sala C, 7-2-78, El Der., t. 81, pág. 436, y La Ley,
t. 1978-C, pág. 399 y sigtes.: "comodatario precario o no, lo cierto es que la ac-
ción impugnada pudo herir su intimidad, la cual se protege no solamente frente
a los propietarios, poseedores o tenedores, sino frente a cualquier persona que
tiene su recinto individual donde desarrolla su vida privada".
33 González, Joaquín V., Manual de derecho constitucional, Estrada, Bue-
nos Aires, 13* ed., pág. 195.
86 EL DERECHO A LA INTIMIDAD

viento puede rugir alrededor de ella o la lluvia penetrar, pero el

Rey no" ^^.
Donde antes el Rey no penetraba, hoy lo hacen los medios ma-
sivos de comunicación, anotándose como tendencia de la sociedad
actual "la invasión del hogar privado por la proximidad de la opinión
pública, abriendo la alcoba a los medios de comunicación de ma-
sas" ^*. En la casa, que hasta hace un tiempo era "un mtmdo aparte,
recatado y como a resguardo", se ha metido literalmente la calle ^*.
Por tal razón, la defensa de la intimidad doméstica demanda
una más extensa protección que la que dispensa el derecho penal,
ya que, como se ha precisado, la figura de violación de domicilio
(art. 150, cód. penal), sólo reprime la penetración física de una
persona en el domicilio ajeno y no cualquier otro tipo de intromi-
sión: la intimidad de la persona dentro del domicilio debe asegurarse
no sólo contra la agresión material, sino en toda su entereza.
Habiéndose trocado el aislamiento pacífico de otros tiempos de
cada uno en su propia cittadella privata, por una época de electró-
nica, mecanización, computadoras y arrolladura comunicación de
masas, ya no se trata simplemente de custodiar un espacio vital con-
creto, pues sus límites aparecen hoy frágiles y difusos. Se trata, sobre
todo, de defender la reserva que cada uno lleva dentro de sí donde
quiera que esté, y que aparece indefensa y transparente ante las
injerencias de órganos públicos y privados^*.

38 Lord Chattam, en frase famosa que recuerda González, ob. y lug. cit.
en nota anterior.
3* Marcuse, Herbert, El hombre unidimensional, Seix Barral S. A., Barce-
lona, 1969, trad. de Antonio Elorza, pág. 49.
36 Orgaz, Alfredo, Algunos aspectos del derecho de intimidad, diserta-
ción pronunciada en el Rotary Club de Córdoba, Comercio y Justicia, s'f.,
pág. 4.
El fallo cit. supra, nota 31, declaró con respecto a la fotografía de una
casa, tomada como telón de fondo para realizar propaganda de un automóvil:
"Aunque no se haya difinidido el interior de la morada y algún aspecto intimo
de ella, sino su fachada, no cabe descartar ab-initio la posibilidad de una per-
tiu-bación a su morador, que pudiera importar molestias resarcibles, a la luz
de lo dispuesto por el art. 1078 del código civil".
^8 Conf.: Alpa, ob. cit., pág. 72; Bernardini, ob. cit., págs. 443 y 444.
 CONÍIGURACIÓN DOCTRINARIA 87

18. Concepto

Se ha señalado la imposibilidad de definir el derecho a la intimi-

dad con palabras exactas y en términos jurídicos: "Su significado es
demasiado amplio y las situaciones que comprende son tan variadas
y diversas que es casi imposible encontrar una definición que abar-
que todas sus facetas" ^''.
No obstante, la delimitación del bien jurídico protegido y el
panorama general ofrecido sobre las esferas en que opera, puede
servir de base para trazar un concepto de la institución. Ello cons-
tituye una tarea difícil, tanto por el reciente advenimiento de la
figura en el mundo jurídico, como por el carácter espiritual, inagota-
ble •'y pletórico de posibilidades del objeto. Por lo tanto, no preten-
demos agotar, sino únicamente sugerir el rico cúmulo de direcciones
en las cuales podrá desenvolverse la conducta del titular.
El derecho a la intimidad es, entonces, el derecho personalísimo
que protege la reserva espiritual de la vida privada del hombre,
asegurando el libre desenvolvimiento de ésta en lo personal, en sus
expresiones y en sus afectos.
De este modo, hemos aglutinado lo concerniente a: a) la natu-
raleza jurídica de la institución: derecho personalísimo; b) el bien
jurídico tutelado: la reserva; c) el ámbito en que éste se preserva:
la vida privada del hombre; d) sus proyecciones: el individuo mis-
mo, su exteriorización a través del lenguaje y la conducta, y los
vínculos afectivos que lo unen a sus allegados y al lugar donde
vive; y e) la significación deteste derecho como forma de manifes-
tación de la libertad espiritual de la persona^*.

3 ' Díaz Molina, ob. y vol. cits., pág. 206.

Igualmente Alpa, ob. cit., pág. 119, para quien no se puede definir la
vida privada en todos sus confines normativos y atribuirle en el mundo jurídico
una imagen formada e irmiutable.
38 Opinamos que no corresponde aludir en una definición a las limita-
ciones relacionadas con el ejercicio del derecho (comp.: Cifuentes, Los derechos
personalísimos, cit., pág. 339), ni tampoco a las causas que legitiman su pri-
vación o daño (comp.: Díaz Molina, El derecho a la vida privada. Una urgente
88 EL DERECHO A LA INTIMIDAD

El derecho a la intimidad'ha sido denominado también: en nues-

tro país, derecho a la vida privada o con el neologismo "derecho a
la privacidad"; en Estados Unidos, right of privacy, cuya fórmula
abreviada se expresa generalmente como to he let alone; en Alema-
nia, das rechts des privaten an der eigenen geheimsphare (derecho
a la esfera secreta de la personalidad); en Itaha; diritto alia riser-
vatezza o diritto alia ülesa integritá privata; en Francia, droit a la
intimité o secret a la vie privée.

19. Deslinde y análisis comparativo con instituciones afines.

A) Preliminar. Dada la indisoluble intercomunicación entre las

diversas proyecciones de la personalidad, puede advertirse a veces,
como efecto de un mismo acto lesivo, una pluralidad de lesiones
sólo discriminables desde una perspectiva teórica.
Ello ha motivado la construcción de dos posturas doctrinarias:
la concepción plurahsta de los derechos de la personalidad, que los
concibe de modo autónomo, conforme a la diversidad de ámbitos
protegidos, y la que afirma la vigencia de un único derecho de la
personalidad —un ius in se re ipsum—, que considera a aquéllos como
sus particulares manifestaciones y no como instituciones diversas ^°.
Opinamos que no existe, en cuanto derecho subjetivo, uno que
abarque la integridad de la persona, sin perjuicio de que su pro-

necesidad moderna, La Ley, t. 126, pág. 985). Lo primero, porque la limitación

no atañe a la sustancia o esencia del derecho, sino a su contomo: obra como
un dique que frena, en interés de la sociedad, su expansión excesiva, y por ser
algo sobreentendido y común a todos los derechos, que deben ejercerse de con-
formidad a las leyes que los reglamentan (art. 14, const. nacional). Lo segundo,
porque la pauta indicada tampoco concierne a la naturaleza o contenido del
derecho, sino a los casos en que, por motivos especiales, son lícitos los actos
que afectan su goce.
'''' En este último sentido, véase: Larenz, Karl, El derecho general de
la personalidad en la jurisprudencia alemana. Revista de Derecho Privado,
enero-diciembre de 1963, trad. de Santos Briz, págs. 639 y sigtes. Los arts. 1
y 2 de la Ley Fundamental de Bonn reconocen la existencia de im derecho
general de la personalidad.
 CONFlGtTRAClÓN DOCTRINARIA 89

tección constituye un principio general de derecho, tal como la pro-

piedad privada, a partir del cual la sistemática jurídica vertebra sus
particulares manifestaciones: atributos de la persona, bienes jurídicos
o derechos subjetivos. Aun sin la construcción de un derecho general
de la personalidad, existen en nuestro ordenamiento normas suficien-
temente amplias para proteger a la persona (pese a su dispersión
y falta de sistematización orgánica) *".
Pero la tesitura pluralista incurre, a nuestro 'entender, en el error
sustancial, axiológicamente negativo, de marginar de la protección
jurídica aspectos no regulados especialmente por el derecho positivo.
Por el contrario "del reconocimiento de algunos derechos de la per-
sonalidad, no debe concluirse que la esfera personal, por lo demás,
no sea amparada" '^.
B) 'Nombre e intimidad. El nombre es un atributo de la persona
que permite distinguirla en su'individualidad, y ha sido considerado
como un derecho y un deber por la ley 18.248.
Esta ley consagra dos fundamentales acciones protectoras, origi-
nadas en el desconocimiento del uso del nombre (reclamación de
nombre: art. 20) y en su'uso indebido (impugnación o usurpación
de nombre: art. ^ 1 ) .
Ahora bien, el segundo párrafo del aitículo 21 establece: "Cuan-
do fuere utilizado maliciosamente para la designación de cosas o
personajes de fantasía y causare perjuicio moral o material, podrá
demandarse el cese del uso y la indemnización de los daños. En
ambos casos, el juez podrá imponer las sanciones que autoriza el
artículo 666 bis del Código Civil".

** Los pluralistas opinan, en general, que el derecho positivo preserva

únicamente los aspectos concretamente previstos, no existiendo una defensa
general contra cualquier tipo de agresión, "y sería absurdo que existiese en
tanto que la vida moderna acentúa siem.pre mayormente su contenido y carác-
ter social y siempre más se multiplican contactos e influencias provenientes de
otros individuos o colectividades" (De Cupis, oh. y vol. cits., págs. 39 y sigtes.).
A su vez, los monistas observan la insuficiencia de la prolífera casuística de
pequeños derechos, que "termina luego negando tutela a exigencias esenciales
de la personalidad por falta de normas expresas" (VasaUi, G., ob. cit., pág. 13).
*^ Goldschmit, ob. cit., pág. 53.
90 EL DERECHO A LA INTIMIDAD

Se advierte que aquí no está en juego el interés jurídico espe-

cífico que resguarda este atributo, ya que no se encuentra afectada
la identificación o individualización de la persona por una pretensión
del uso de su nombre por otra, sino otros bienes, como pueden ser
su honor o su intimidad.
Ocurrirá lo primero cuando el uso abusivo del nombre de la
persona para la designación de cosas o personajes de fantasía impli-
que atribuirle calidades disvaliosas, que lesionen su autoestima o la
de los demás; lo segundo, cuando ponga de manifiesto hechos o cir-
cunstancias que perturben la reserva de su vida privada''^.
En ambos supuestos, el uso del nombre es sólo el instrumento
o vehículo para el daño causado a otra faceta de la personalidad.
Dicha disposición plantea un serio problema interpretativo, al
exigir una utilización maliciosa, lo ' cual no condice con el sistema
general de responsabilidad civil, condicionada subjetivamente sólo
a la exigencia de culpa, regla que no tiene excepción en el ámbito
de los daños ocasionados a los derechos de la personalidad ni, espe-
cíficamente, en el de la intimidad.
El concepto de "malicia" tiene una significación determinada
(intención de causar el daño, es decir, una actitud subjetiva califi-
cada por el propósito de agraviar), por lo que no puede admitirse
la interpretación según la cual ella existe no sólo "cuando el nombre

*2 La doctrina alude, en general, sólo a la primera hipótesis: Mosset

Iturraspe, Daño a los derechos de la personalidad, cit., pág. 345; Cifuentes,
Los derechos personalísimos, cit., pág. 309; Borda, La ley del nombre. La Ley,
t. 136, pág. 1207; Spota, Alberto G., Tratado de derecho civil. Depalma, Bue-
nos Aires, 1961, Parte general, t. 1, vol. 3, págs. 493 y sigtes.
Uno de los primeros casos jurisprudenciales fue el resuelto por la Cám. civ.
1 ' de la Capital Federal, que hizo lugar a la demanda promovida por Ricardo
U. Senülosa, con motivo de la utilización de su apelMdo para designar a un
personaje de dudosa moralidad en el film "Carnaval de antaño" (La Ley,
t. 40, pág. 928).
El primer fallo que aplicó el art, 21, segundo párrafo, de la ley 18.248
a las violaciones de la intimidad fue el de la Cám. nac. civ., sala B, 27-10-80,
Juris. Arg., publíc. 10-6-81, que acogió la demanda por supresión de nombre
y resarcimiento de daños y perjuicios instaurada por varias personas de apellido
"Ch ipy" contra Producciones García Ferré, en razón del uso indebido de ese
nombre para la designación de un personaje de fantasía.
 CONFIGURACIÓN DOCTRINARIA 91

se utiliza con la intención deliberada de mortificar o perjudicar a

una persona o a su familia, la hay también cuando se la utiliza para
designar personajes inmorales o ridículos sin preocuparse ni poco ni
mucho de una eventual coincidencia con el nombre de una persona
viva'"*^. Ello equivale a negligencia, o a lo sumo, a dolo eventual,
bajo una calificación que distorsiona el concepto.
La incongruencia de dicho requisito es todavía mayor si se tiene
en cuenta que la norma lo exige no sólo como condición de la indem-
nización, sino también para solicitar el cese del uso **.
La sanción posterior de la ley 21.173 nos lleva a entender que
él habría'sido derogado, ya que el artículo 1071 bis, que regula inte-
gralmente las violaciones a la'intimidad (comprendida la que se per-
petra con el uso indebido del nombre del afectado), no impone dicho
presupuesto subjetivo.
Esta conclusión, que se refuerza por lo absurdo del resultado
de una interpretación contraria, y su incompatibilidad con el sistema
general (art. 1109), debe extenderse a otros casos de lesión a la
integridad moral, por no existir razón alguna para establecer una
diferencia; menos aún dada la naturaleza ordinariamente menos gra-
ve de los actos ilícitos contra la intimidad en relación 'con los que
lesionan el honor.
C) Honor e intimidad. El bien protegido a título de honor es
la honra o autoestima y el crédito, fama, renombre, reputación o
estimación ajena. Así se infiere del código penal, que reprime como

*^ Borda, ob. y lug. cits. en nota anterior.

** Por el contrario, apoya la prescripción legal, en interés de la libertad
artística, Lipzsyc, Creación artística.. ., cit., pág. 747. Sin embargo, para evitar
que se declare la responsabilidad en base a ima simple homorrimia (sobre todo,
tratándose de apellidos comunes), basta exigir la demostración de un perjuicio,
sin necesidad de imponer que se use el nombre "como instrumento para lesionar
a una persona determinada". Lo restrictivo de esta situación tornaría ilusoria
la protección legal.
De modo concordante a la opinión expuesta en el texto, Pliner, Adolfo,
La ley del nombre, .Tviris. Arg., Doct. 1969, pág. 500, y Cifuentes, El derecho
al honor. Revista del Notariado, n<J 723, mayo-junio de 1972, pág. 749, señalan
que la excepción contenida en el segundo párrafo del art. 21 mentado, es incon-
cebible en nuestro sistema de hechos ilícitos.
92 EL DERECHO A LA INTIMIDAD

injuria a quien "deshonrare o desacreditare" a otro (art. 109), siendo

la calumnia un tipo especial de conducta deshonrosa o desacredita-
dora (art. 110) *".
En cuanto atinentes de modo inmediato a la personalidad del
hombre, existe una estrecha relación entre honor e intimidad, pero
cabe diferenciarlos por el bien jurídico respectivamente protegido:
la autovaloración o la valoración ajena, en el caso del honor; la
reserva de la vida privada en el de la intimidad.
Ello engendra consecuencias en cuanto a las modalidades agre-
sivas: el acto ilícito contra el honor supone la afirmación de actos,
calidades o costumbres peyorativas, disvaliosas o significativas de
algún desmedro para la persona; la intimidad puede lesionarse sin
atribución alguna o por una de naturaleza axiológicamente positiva
o neutra, pero por un hecho que importa la penetración en el ámbito
reservado de la persona **.
Puede atacarse el honor y no la intimidad, como cuando la
imputación se vincula a la conducta pública del sujeto pasivo, al
modo de desempeñarse profesionalmente, a sus relaciones sociales,
etcétera; y a la inversa, no todo entremetimiento en la vida ajena
afectará la honra o la reputación, como, por ejemplo, la difusión de
un acto caritativo que el autor deseaba mantener en secreto; la pu-
blicación de una fotografía que muestra a la persona en una pose

43 Conf.: Núñez, ob. cit., t. IV, pág. 57; Juzg. nac. civ., 1» inst. firme,
13-5-71, Juris. Arg., t. 12-1971; Cifuentes, El derecho al honor, cit., págs. 746
y sigtes.; Heise, Artur, La protección del honor en el derecho civil. Boletín del
Instituto de Derecho Civil de Córdoba, año V, nos. 2 y 3, 1940; nuestro trabajo,
Responsabilidad civil y penal en los delitos contra el honor. Análi^ compara-
tivo, Juris. Arg., public. 13-2-80, n» 3.
*'' Warren y Brandéis, cit. por Díaz Molina, El derecho de "privacy". ..,
cit., pág. 221, advierten que el derecho de privacidad implica el poder "no
sólo de impedir la alusión de esquemas inadecuados de la vida privada, sino
el de impedir que sean aludidos totalmente".
Por ello, es encuadrable como ofensa al honor la imputación de "falta de
conducta y responsabilidad" en la administración de un consorcio. La Cám. nac.
civ., sala A, 28-11-79, Juris. Arg., 13-8-80, consideró que esa calificación, diri-
gida a los consorcistas con motivo de la explotación de la caldera del edificio,
no afectaba el buen nombre del administrador, ni constitviía agresión a su inti-
midad, por contener "valoraciones sobre hechos, no con respecto a personas".
 CONFIGURACIÓN DOCTRINARIA 93

ridicula o indecorosa; el menosprecio por sustentar una determinada

idea religiosa o política, etcétera.
De modo concordante, se ha señalado que el ataque al honor
no se produce, como en el caso de la intimidad, "por el hecho de
fiscalizar o de exponer a la luz pública la zona nuclear de la perso-
nalidad . . . antes bien, se trata de negar o menoscabar el valor intrín-
seco de una persona, su dignidad, atendiendo a hechos o circuns-
tancias que pueden conectarse en algunos casos a la esfera íntima
de la persona, pero también a su quehacer profesional, o inclusive
a su vida pública". Por ello, a diferencia del ataque a la intimidad,
que implica en última instancia una manipulación y con ella una
privación de la libertad, el ataque al honor no cosifica a la persona,
"a la que se trata como tal, pero a la que se intenta despojar, si-
quiera parcialmente, de su patrimonio espiritual'" *''.
De la discriminación efectuada se desprende otra consecuencia:
dado que la violación de la intimidad puede perpetrarse sin imputa-
ción alguna —en cuyo caso no puede predicarse verdad o falsedad—,
o mediante una imputación no ofensiva —hipótesis en la cual en
general carece de interés demostrar su eventual inexactitud—, en
la mayoría de los easos no será procedente la exceptio veritatis. La
demostración de la inexactitud ~ de la alusión indiscreta sólo excep-
cionalmente tendrá idoneidad defensiva de la intimidad, pues de
ordinario ventilar cuál es una cierta realidad íntima, implica reiterar
y agravar la afectación de la reserva personal (infra, i)9 27). Por
el contrario, la exceptio veritatis, constituye, aunque con vigencia
limitada, un medio de defensa para enervar la responsabilidad
penal (excusa absolutoria) y civil (ausencia de daño) emergente
de las injurias: "con tal que no se perjudiquen derechos o secre-
tos ajenos, el interés general no resulta comprometido permitien-
do al afectado satisfacer su deseo de ventilar la realidad de las atri-

^'^ Vidal Martínez, ob. cit., pág. 766. La intimidad reviste, en esta tesi-
tura, el carácter de presupuesto previo o fundante, ya que su privación total
significaría que el sujeto se habría convertido en objeto, "y habiendo perdido
la persona su consideración de tal, mal podría asumir la titularidad de un
patrimonio moral, tal como el derecho al honor presupone".
94 EL DERECHO A LA INTIMIDAD

buciones ofensivas, y procurar con ello una defensa más eficaz de

su honor" **.
Por la misma razón, por regla tampoco cabe en el ámbito de las
perturbaciones a la intimidad, la retractación o admisión de la fal-
sedad de la afirmación, que aun cuando fuera fácticamente posible,
en la mayoría de supuestos no podría borrar la realidad ofensiva de
la intromisión.
Los motivos expuestos permiten afirmar la autonomía del dere-
cho a la intimidad con relación al derecho al honor; no puede ha-
blarse de absorción o subordinación alguna. Esto importa advertirlo
en el caso en que la invasión en la vida íntima opera a través de
manifestaciones aptas para afectar la autoestima de la persona o la
opinión de los terceros, y en que existe, por lo tanto, una lesión
simultánea a ambos bienes jurídicos. Si bien el juzgamiento será
único, pensamos que el juez no podrá dejar de computar la duplici-
dad de lesiones a efectos de determinar la medida o extensión del
daño, de modo que el causado a la intimidad no será jurídicamente
irrelevante.
Ello es así aunque el hecho constituya una injuria o calumnia
típica, a pesar de la subsidiariedad que establece el artículo 1071 bis
("si el hecho no fuere un delito penal"), enderezada solamente, a
nuestro juicio, a advertir la mayor amplitud del campo de ilicitud
demarcado a través de esa norma. En efecto, dado que el acto ilícito
contra el honor hace responsable civilmente a su autor aunque no
exista delito penal *®, como cuando no es cometido dolosamente sino
por ligereza o temeridad (art. 1109, cód. civil), en virtud de aquella
autolimitación legal se llegaría a una relación de subordinación si
el hecho fuere doloso (delito penal) y a otra autónoma o diferen-

*^ De nuestro trabajo, Responsabilidad civil y penal. . ., cit., n' VI. En

virtud del pedido de la prueba de la verdad, el derecho sustituye la protección
del honor abstracto por la del honor real o efectivo del afectado.
49 Conf.: Cám. nac. civ., sala C, 19-12^80, La Ley, 18-2-81, que entendió
que en variadas circunstancias la ley civil protege el honor más allá de la
comisión penal de vm delito; por ejemplo, cuando el art. 1071 bis establece
que viola el derecho a la intimidad el entrometimieinto en la vida ajena que
importe mortificar en las "costumbres o sentimientos".
 CONFIGURACIÓN DOCTRINARIA 95

ciable en el caso de hecho culposo (cuasidelito civil), para lo cual

no media razón alguna.
D) Imagen e intimidad. El artículo 31 de la ley 11.723 esta-
blece: "El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto
en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma",
y muerta ésta, sin el de ciertos parientes; en su defecto, la publi-
cación es libre. Agrega la posibilidad de revocar el consentimiento
resarciendo daños y perjuicios, y la libertad de la publicación "cuan-
do'se relaciona con fines científicos, didácticos y en general cultu-
rales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se
hubieran desarrollado en público".
Evidentemente, se trata'de una norma metodológicamente desu-
bicada, ya que de su contenido trasciende que no se encuentra direc-
tamente en juego la reproducción de la imagen en cuanto entraña
creación artística y afecta el derecho del autor del retrato, sino el
que tiene el mismo retratado sobre su imagen^**.
Puede entenderse por "imagen' la "proyección o representación
gráfica de la figura humana mediante un procedimiento mecánico
o técnico" 21. Si bien la ley 11.723 alude únicamente al retrato foto-
gráfico, existe en ge'neral consenso sobre su aplicación analógica a
toda otra forma de exhibición de la fisonomía (dibujos, escultura,
grabados, representación cinematográfica, la semblanza literaria y
la caricatura que permitan inequívocamente la identificación de la
persona, etcétera), e incluso al registro sonoro de la voz humana.
Por otra parte, la expresión "poner en el comercio" debe enten-

50 Conf.: Mendilaharzu, Eduardo, La imagen de las personas y el derecho

de "privacidad" (Notas para la reforma de nuestro Código Civil), La Ley,
t. 76, pág. 794; Cifuentes, Los derechos personalísimos, cit., págs. 322 y 323.
En contra: Carranza, Los medios masivos..., cit., pág. 62.
En realidad, no se trata de dos interpretaciones inconciliables, ya que la
facultad del retratado de oponerse a la publicación constituye una limitación
al derecho de propiedad artística del fotógrafo. Pero posee vigencia cualquiera
sea el valor artístico o técnico de la obra.
51 Latour Brotons, Juan, La figura humana en el derecho actual. Revista
de Derecho Español y Americano, n ' 10, octubre-diciembre de 1965, pág. 174.
96 EL DEaiECHIO A LA INTIMIDAD

derse en el sentido amplio de exhibición, difusión o publicación con

cualquier finalidad ^^.
Tradicionalmente, se ha encuadrado la violación de la imagen
en la órbita de la protección del honor o de la intimidad ^^. Es que
la imagen, en cuanto representación de los rasgos físicos de la per-
sona en que se revela también lo espiritual, es vehículo idóneo para
exteriorizar calidades desfavorables desde el punto de vista de la
reputación, o circunstancias personales de índole reservada. Esta
posibilidad se ve favorecida por las técnicas actuales de información,
esparcimiento o propaganda, y afecta especialmente a quienes, por
una u otra razón, han alcanzado alguna notoriedad en la vida social.
Se niega, en consecuencia, la existencia de un verdadero derecho
a la imagen, sin excluir que su obtención constituye, eventualmente,
un medio de invasión de aquéllos u otros derechos o bienes jurídicos,
como cuando para tomar la fotografía se viola el domicilio.
Esta innegable y frecuente relación es puesta de manifiesto
por el artículo 1071 bis del código civil, al prever entre las acciones
perturbadoras de la intimidad la publicación de retratos, caso en el
cual el uso de la imagen ajena se subsume en el daño causado a la
reserva de la vida privada.
También se advierte en el hecho de que, aun en los supuestos
en que la publicación es libre, por intervenir algunas de las causales
indicadas en el artículo 31, in fine, de la ley 11.723, éstas no pueden
justificar el daño causado al decoro, dignidad o reputación del foto-
grafiado: si innecesariamente para el logro del fin cultural, del inte-
rés público, etcétera, se lesiona la intimidad o el honor, quedaría
objetivamente evidenciada una extralimitación del sentido legiti-
mante de la autorización y nacería la responsabilidad consiguiente.

®2 Conf.: Orgaz, Personas individuales, cit., págs. 166 y 169; Carranza,

Los medios masivos.. ., cit., págs. 65 y sigtes.; Cifuentes, Los derechos perso-
ndísimos, cit., págs. 323 y 324.
En contra: Cáni. nac. civ., sala A, 24-2-66, La Ley, t. 122, pág. 159, que
circunscribe la aplicación de la norma al aprovechamiento de fotografías con
fines de propaganda, es decir de publicidad comercial; no, simplemente, la
venta de tarjetas o postales.
^ Orgaz, Personas individuales, cit., págs. 163 y 164; Carranza, Los
medios masivos.. ., cit., pág. 64; Rivera, ob. cit., n? 2.
 CX)NFIGURAC3ÓN DOCTRINARIA 97

No obstante, la autonomía de la tutela de la imagen se demues-

tra, sea que ella constituya o no un verdadero derecho**, en razón
de que la norma en cuestión no prescribe un daño distinto para la
prohibición que consagra: la publicación abusiva es ilícita y puede
ser impedida o hecha cesar aun cuando no se ofenda el honor o la
intimidad ^ .
Ello es perfectamente concebible en la práctica, toda vez que
la captación de la apariencia física se efectúa sin la autorización
del interesado o excede sus límites, a pesar de no causarse ningún
perjuicio especial ^. Se consiente, por ejemplo, la exhibición del re-
trato en vidrieras y se difunde de otra manera, el modelo presta
conformidad para su publicación en revista de modas y se propala
con fines propagandísticos o, simplemente, la persona no da aquies-
cencia alguna y no obstante se publica su imagen de un modo que
no compromete su integridad moral *'.

** Señala von Tuhr, ob. y vol. cits., pág. 186, el error de la concepción
según la cual el derecho a la imagen es una emanación del que existe sobre
el propio cuerpo; su objeto es "la figura exteriorizada en los rasgos físicos y
que es susceptible tie ser representada mediante los recursos del arte".
^ Que se trata de dos hipótesis distintas surge con claridad de lo pres-
cripto por el código civil italiano (art. 10), que regula los supuestos en que
la imagen "haya sido expuesta o publicada fuera de los casos en que la expo-
sición o publicación está consentida por la ley (se refiere a la ley sobre derechos
de autor, del año 1941, que establece los casos de excepción en que se permite
sin la conformidad del retratado), o bien en perjuicio del decoro o la repu-
tación. . .".
Conf. con la conclusión del texto: Goldenberg, ob. cit., pág. 588; Lipzsyc,
ob. cit., pág. 747; Cifuentes, Los derechos personalisimos, cit., pág. 319 y sigtes.;
Villalba, Carlos A. y Delia Lipzsyc, Protección de la propia imagen. La Ley,
30-6-80, nP III.
^ A su vez, la ley 3975 sobre marcas de fábrica, establece que los nom-
bres y los retratos no pueden usarse como marcas sin el consentimiento de los
titulares o de sus herederos hasta el cuarto grado. Véase: Digugliehno, Pascual,
El nombre y el retrato de las personas ante la ley 5975 (art. 4), Juris. Arg.,
t. 1948-IV, secc. doct., págs. 49 y sigtes.
67 No toda obtención o difusión de la imagen sin consentimiento del
interesado lesionará su intimidad. La ofensa puede provenir ya sea de la moda-
lidad de la conducta desplegada por el agente (por ejemplo, subrepticiamente
98 EL DERECHO A LA INTIMIDAD

Por consiguiente, el derecho a la imagen protege la fisonomía

a fin de evitar que pase al dominio público sin el consentimiento del
interesado —salvo las excepciones legales—, con independencia de
la lesión del honor o de la intimidad, ya que cuando éstos son afec-
tados la utilización de la imagen constituye una modalidad de tales
hechos ilícitos.
No obstante, su contenido como figura independiente es cierta-
mente restringido, ya que la ley sanciona sólo la publicación y no
la obtención misma del retrato '*.

o de manera violenta), o por la índole de la pose o actividad reproducida.

Existía violación del art. 31 de la ley 11.723, y no de la intimidad, en el
caso decidido por la Cám. nac. com., sala B, 14-5-69, La Ley, t. 136,, pág. 459,
con nota de F. M., Derecho del modelo publicitario respecto de su imagen
fotográfica. El tribmial declaró "fundado el reclamo promovido por la modelo
de publicidad a quien le fue tomada su fotografía mediante la remuneración
de práctica, para el aviso de una firma y en una revista determinada, apare-
ciendo luego la fotografía en otra revista".
Por su parte, la Cám. nac. civ., sala D, 24-11-75, Juris. Arg.,, t. 1976-111,
pág. 316 y La Ley, t. 1976-C, pág. 296, resolvió; "No se encuentra amparado
en la protección del derecho a la intimidad consagrado por la ley 20.889, el
estibador guinchero que, en tal carácter, se encuentra en las dársenas del puerto
habitualmente, ocupándose de trabajos de carga y descarga, por cuanto dicha
actividad se realiza evidentemente en púbhco". En el caso, el actor demandaba
una indemnización por haber figurado en un film comercial; el tribunal! entendió
que la filmación había sido consentida por signos inequívocos y contó con su
complacencia.
La Cám. nac. civ., sala F, 26-8-80, Juris. Arg., 20-5-81, admitió implícita-
mente la existencia de un derecho subjetivo a la imagen, a pesar de que negó
la protección de la ley 11.723 en razón de que la reproducción se encontraba
comprendida entre las excepciones que ésta instituye.
5** De modo parecido legisla la materia el código civil portugués: "El
retrato de una persona no puede ser expuesto, reproducido o lanzado al comercio
sin el consentimiento de ella"; después de su muerte la autorización compete
a otras personas expresamente designadas (art. 70. 1 ) . Agrega: "No es necesario
el consentimiento de la persona retratada cuando así lo justifica su notoriedad,
el carpo que desempeña, exig.encias de policía o de justicia, finalidades cientí-
ficas, didácticas o culturales, o cuando la reproducción de la imagen se encuadra
en lugares públicos o en hechos de interés público o que hayan acontecido pú-
blicamente". En el último inciso advierte: "El retrato no puede ser reproducido.
 CONFIGURACIÓN DOCTRINARIA 99

Opina lo contrario Cifuentes, para quien viola el derecho a la

imagen, y no la intimidad, "aquel cameraman que sorprende a
alguien en pose ridicula o en ropas interiores, aun cuando no publi-
que nada, difunda ni exponga, nada exteriorice, ponga en la calle
al servicio de miradas indiscretas o curiosas"®^. Pero esta interpre-
tación es el fruto de una concepción muy limitada del derecho a la
intimidad, como el que "permite sustraer a la persona de la publi-
cidad"**. En el ejemplo propuesto, el objeto propio del acto lesivo
es la intimidad —que no requiere en modo alguno la propalación
del fruto de la indiscreción—, por la vía teleológica y materialmente
instrumental del uso de la imagen.

expuesto o lanzado al comercio si del hecho res-uUare perjuicio para la honra,

reputación o simple decoro de la persona retratada".
59 y 60 Cifuentes, Los derechos personalísimos, cit., págs. 320, 321 y 339.
 CAPÍTÜIJO V I

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD

20. La conducta violatoria

A) Enunciación legal y discriminación metodológica. El artículo

1071 bis del código civil sanciona al que "se entrometiere en la vida
ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortifican-
do a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cual-
quier modo su intimidad".
Esta caracterización legal permite identificar la conducta que
afecta la intimidad, pero no anticipa todavía si ella es íKcita: la
violación de la intimidad no implica necesariamente violación de
la ley. Para que ello pueda afirmarse el acto debe ser ciunplido
"arbitrariamente".
Por consiguiente, la comprobación de la existencia de un entro-
metimiento en la vida ajena o perturbación de la intimidad no es
más que la primera etapa para el encuadramiento del hecho desde el
punto de vista de la ilicitud: será necesario indagar todavía si no
existe alguna circunstancia que lo legitime, por un motivo que lo
muestra como beneficioso para el derecho^.
Tampoco la tipificación efectuada por la norma encierra alusión
alguna a una determinada actitud subjetiva del autor. Se ha dicho,

1 La Cám. nac. civ., sala D, 31-12-76, Juris. Arg., t. 1978-111, pág. 285,
considera, en cambio, que la arbitrariedad "se daría en forma inmediata, en
cuanto se descubriera que el accionar de una persona lesionará la intimidad
de otra".
102 EL DERECHO A LA INTIMIDAD

por el contrario, que el empleo del verbo "entrometer" denota nece-

sariamente una intención precisa de violar la esfera reservada de la
personalidad ^, o que "parece admitir un cierto factor intencional:
si me entrometo donde no me llaman, siempre existiría un principio
de culpa en esa penetración" ^.
Pensamos, no obstante, que dicha expresión sólo pone de mani-
fiesto una connotación objetiva de la conducta ("meterse dentro",
introducirse), que no adelanta nada sobre la subjetividad del agente,
quien puede ser inimputable o contar a su favor con una causa de
exclusión de la culpabilidad.
B) Caracterización genérica. La conducta violatoria de la inti-
midad se describe en base a dos pautas genéricas y algunos ejem-
plos * ^^\
La fórmula genérica inicial ("entrometiere en la vida ajena")
y la final ("perturbando de cualquier modo su intimidad"), conte-
nidas en el artículo 1071 bis, son anverso y reverso de una misma
situación jurídica: la primera atañe a la materialidad de la acción
desplegada por el agente, la segunda señala su efecto lesivo sobre
el sujeto pasivo.
Se ha objetado la utilización del vocablo "entrometiere", "por-
que se trata del derivado de la voz antigua 'intrometerse' (meterse

2 Lipzsyc, Creación artística..., cit., pág. 750.

3 Rocca, ob. cit., pág. 1150.
3 bis De este modo, nuestra legislación se ubica en una orientación inter-
media entre aquéllas que emplean una fórmula sintética y las que utilizan una de
naturaleza casuística. Entre las primeras se encuentra el código civil de Portugal
y el código civil francés, ya citados. Entre las segundas se destaca el código civü
de Filipinas (1949), cuyo art. 26 establece: "Toda persona deberá respetar la
dignidad, la personalidad, la situación privada y la tranquilidad mental de sus
vecinos y de otras personas. Los actos siguientes y similares, aunque no cons-
tituyan delito, producirán motivo para pedir daños, mandamiento prohibitivo
y otros remedios: 1) Fisgonear en las cosas privadas de la morada ajena; 2)
Entrometerse en, o perturbar la vida privada o las relaciones familiares de otro;
3) Intrigar para que otro se enajene sus amistades; 4) Vejar o humillar a otro
a causa de sus creencias religiosas, baja condición de vida, lugar de nacimiento
u otra cualidad personal".
 PRESUPUESTOS DE LA BESPONSABIUDAD 103

dentro o introducirse) y es actualmente un chilenismo"*. Pero a

pesar de la exactitud de esta observación lingüística, no cabe duda
de que constituye una expresión gráfica, sugestiva e incorporada al
léxico común. Ella condice con la raíz etimológica de "intimidad":
intus, dentro, interior (lo nuclear, lo que está replegado en el sujeto).
Si bien aquel verbo suele denotar un sentido físico, espacial, com-
prende igualmente las injerencias de repercusión espiritual, sea o no
material el medio empleado.
Así como se ha desarrollado en torno a las relaciones de vecin-
dad la teoría de la inmissio o "intromisión en el ámbito ajeno más
allá de lo que la tolerancia normal de los vecinos lo admite" ^, a
través de molestias ocasionadas por el humo, calor, olores, luminosi-
dad, ruidos, vibraciones, etcétera (art. 2618, cód. civil), aquí se
trata también de inmisiones, pero reguladas con mayor amplitud:
todas las que afectan el recinto espiritual reservado de la persona,
cualquiera sea el carácter del instrumento de agresión y el ámbito
relacional en que se producen.
Dado que lo que está en juego es la intimidad, por "vida
ajena" debe entenderse la llamada sfera de privatezza, es decir,
aquel sector de la vida privada del hombre protegido por un velo
de recato o cobertura espiritual.
Por consiguiente, violará la intimidad quien la perturbe a través
de injerencias, intrusiones o fiscalizaciones que afecten la reserva
de su existencia privada (no su vida pública ni otros bienes jurídi-
cos atinentes a su vida privada), trastornando su paz espiritual,
alterando su tranquilidad personal o familiar.
Sujeto activo de esta conducta serán normalmente los particu-
lares, pero no se excluyen las perturbaciones provenientes de la
autoridad pública, "por no cumplir sino de una manera irregular las

* Rocca, ob. cit., pág. 1147, nota 2.

El verbo correcto es "entremeter" (deriva del latín: intromittere), y signi-
fica "meter una cosa entre otras" o "inmiscuirse".
5 Bustamante Alsina, ob. cit., pág. 416. Sobre el art. 2618: Rossi, Elbio J.,
Una correcta interpretación del art. 2618 del Código Civil, La Ley, t. 1975-C,
págs. 185 y sigtes.; Adrogué, Manuel, Las molestias entre vecinos en la reforma
civil (ley 71.711). El fallo, La Ley, t. 145, pág. 335 y sigtes.
104 EL DERECHO A LA INTIMIDAD

obligaciones legales que les están impuestas" a los funcionarios

públicos (art. 1112, cód. civil) *.
La norma ejemplifica algunas modalidades de entrometimiento
o intrusión: publicar retratos, difundir correspondencia y mortificar
a otros en sus costumbres o sentimientos.
La enunciación no es taxativa: lo que engendra responsabilidad
es entrometerse en la vida ajena o perturbar la intimidad de la
persona por cualquiera de los modos previstos o por otros no con-
templados específicamente. Ello posibilita interpretar extensivamen-
te los mismos supuestos legales: no sólo ofenderá la intimidad la
"difusión" de correspondencia, sino también al informarse de su
contenido el autor o informar de él a un círculo restringido de
personas.
Por consiguiente, no es exigible un modo especial de violación,
ni se excluye ninguno''. Esta amplitud es necesaria por la dificultad
de precisar a priori y en forma concluyente la nómina de modalida-
des ofensivas, por la imposibilidad de agotarlas y porque "deja la
posibilidad de alcanzar a los nuevos instrumentos y medios de
agresión que cree la tecnología en lo futuro" ^.
Implica, asimismo, conferir al magistrado amplios poderes de
apreciación concreta frente a toda suerte posible de lesiones. No

8 No respetar el secreto de la investigación de un delito en cierta etapa

del proceso instructorio, allanar el domicilio sin los requisitos constitucionales
o legales, etcétera.
La Cám. nac. civ., sala C , cit., El Der., t. 84, pág. 314, declaró: "La pre-
tensión hecha valer por la madre de sangre en el juicio de adopción, de que se
haga conocer a su hija su verdadera filiación, debe ser rechazada por el tri-
bunal, ya que el pronunciamiento pretendido podría importar ima inadecuada
intromisión en la vida famihar".
^ En cambio, en el conimon law, Warren y Brandéis manifiestan que el
right of privacy "no ampararía a una persona, víctima de una publicación oral,
si ésta no causare un perjuicio particular"; y en el caso "Melvin V. Reid", cit,
el tribunal señaló que dicho derecho "puede ser violado solamente por impre-
sos, escritos, retratos u otras pubMcaciones permanentes o reproducciones y no
por expresión oral" (cit. por Arias, José, The right of privacy, Juris. Arg., t. 66,
secc. doct., págs. 12 y 13).
* Carranza, La ley Tróccoli..., cit., pág. 242.
 PRESUPtTESTOS DE LA BESPONSABIUDAD 106

obstante, frente a la indefinida y polifacética variedad de conduc-

tas violatorias de la intimidad, debe erigirse en hilo conductor: el
bien jurídico protegido. Si no se sigue este criterio rector, existe el
grave riesgo de crear una figura de amplitud desmesurada y de
límites difusos respecto de instituciones afines.
En consecuencia, únicamente perturbará la intimidad la publi-
cación de retratos, difusión de correspondencia o mortificación de
costumbres o sentimientos que afecten la reserva personal, y no
esos mismos hechos si lesionan otros intereses jurídicos.
Por ejemplo, no encuadrará en el artículo 1071 bis la publica-
ción del retrato con fines propagandísticos que la persona había
autorizado para un objetivo artístico (hecho previsto en la ley
11.723), ni la difusión de correspondencia alusiva a los intereses
comerciales de una empresa (aunque pueda ser reprimible penal-
mente: art. 155, cód. penal), ni la mortificación de las costumbres
o sentimientos que ocasiona el incumplimiento de un contrato, de
otro tipo de hecho ilícito o de las reglas del trato social ^.
Tradicionalmente, se ha considerado que no viola la intimidad
cualquier intromisión, sino solamente la que opera por vía de la
publicidad. Esto eí una resultante de la influencia del common lato,
que concibió la privacy como un derecho a la soledad, a vivir
apartado de los demás; a elegir, en fin, la modalidad anónima o
pública de su existencia {supra, n"? 9).
Siguiendo esta orientación, Cifuentes definió el derecho a la
intimidad como el que "permite sustraer a la persona de la publi-
cidad", agregando que el "conocimiento de los otros no es el quid
del ataque sino la publicidad que, claro está, se dirige a poner en
conocimiento de los demás. .. Cualquiera puede tomar conocimiento
de algo absolutamente mío, aun por motivos casuales, sin violar la inti-

" No devolver el saludo, no aceptar la mano tendida, podrán caiisar una

perturbación de la convivencia social y mortificar al destinatario, pero no pue-
den imponerse las conductas opuestas como obligación jurídica, ni ser conside-
rados como violación de la intimidad ajena si se desea, justamente, respetar
la libertad interior del sujeto.
106 EL DERECHO A LA INTIMIDAD

midad. La violaría sí, si lo publicara o enunciara, o sea, si lo difun-

diera por algún medio" ^°.
En la misma línea, Díaz Molina consideró que dicho derecho
es el que compete "a toda persona de sensibilidad ordinaria de no
permitir que los aspectos privados de su vida, de su persona, de su
conducta y de sus empresas, sean llevados al comentario público o
con fines comerciales, cuando no exista un legítimo interés por parte
del Estado o de la sociedad" ^i.
Pero si bien es exacto que "la protección de la vida privada
consiste, fundamentalmente, en la prohibición de exponerla ante el
público" ^^, la publicidad es un factor meramente eventual: una
de las violaciones más groseras, no la única posible.
Por lo tanto, la protección es más extensa: podrá ofender la
intimidad no sólo la publicación del retrato sino su misma confec-
ción; interceptar conversaciones ajenas aunque no se difunda lo
escuchado o registrado; imponerse del contenido de correspondencia
o de papeles privados, a pesar de que nc exista divulgación o ella
alcance a un número limitado de personas. En síntesis: basta el
mero informarse, aunque no se informe a otros.
No es posible, entonces, aglutinar las violaciones a la intimi-
dad en base al instrumento de agresión, lo cual conduciría a asig-
narles una tónica híbrida e indefinida. El criterio de sistematizar

1** Los derechos personalísimos, cit., pág. 339.

Rectifica este concepto, ampliándolo, en El derecho a la intimidad, cit.,
pág. 837: "No solamente la difusión. .. sino el acoso, la copia y el atisba-
miento, el ser observado en tales interioridades, las declaraciones penosas por
terceros, o fuera de lugar; el hostigamiento por cualquier medio, inclusive las
molestias sin razón".
11 El derecho a la vida privada.. ., cit, pág. 985.
De modo similar: Mendoza, José Rafael, El derecho de intimidad. Revista
de la Facultad de Derecho, Caracas, 1960, n? 19, pág. 12; Picasso, Elena Ana
María, El derecho a la intimidad como ciencia nueva, Revista del Notariado,
n<> 721, enero-febrero de 1972, págs. 103 y sigtes.
1^ Goldschmit, ob. cit., págs. 63 y 64.
La Cám. nac. civ., sala E, 5-3-71, El Der., t. 84, pág. 489, declaró que "El
derecho a la intimidad permite sustraer la, vida privada de la publicidad o de
otras turbaciones..." (lo destacado nos pertenece).
 PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD 107

los actos ilícitos en base al interés jurídico afectado, y no a la

modalidad de la conducta ofensiva, es común en otros ámbitos
más evolucionados o depurados ^^, pero en materia de intimidad
ha sido aplicado tardíamente. Ello se explica porque este derecho
germinó en torno a una primera casuística de afrentas caracteri-
zadas por la turbación de la paz individual, a través de la publici-
dad dada a diversos elementos de la personalidad, sobre todo con
fines comerciales.
Obviamente, la publicidad es un elemento que deberá normal-
mente ser valorado por el juez a efectos de determinar la extensión
o medida del daño, por representar una ampliación o agravación de
la ofensa ^*, y, eventualmente, tornará procedente la publicación de
la sentencia condenatoria como medida reparatoria {infra, rfi 27).
Interesa también, en general y por haber sido tema de
especial consideración en uno de los fallos argentinos sobre dere-
cho a la intimidad ^^, la posibilidad de su violación a través de
omisiones.
En él el tribunal manifestó que "si bien generalmente nos
referimos a los actos jurídicos como actos positivos del agente
(actos de obrar), el no obrar constituye también un hecho por
igual que el otro. Tanto el acto positivo como el negativo pueden
ser perfectamente eficientes para herir el derecho ajeno", de modo
que "habría siempre así responsabilidad cuando se vulnere culpo-
samente, por omisión (o abstención) el derecho ajeno". Hasta
aquí la doctrina sustentada es incuestionable, pero agrega que
la misma consecuencia se produce "aunque no haya una ley o
norma jurídica que imponga la obligación de realizar un acto de-

13 No existe duda de que la publicidad no es un requisito esencial del

atentado contra el honor. De este modo Soler ob. cit., t. III, págs. 225 y 226,
precisa: "bastará que la injuria llegue al injuriado, aunque sea en secreto".
1* En materia de injurias y calumnias, la Cám. nac. civ., sala D, 26-8-71,
La Ley, t. 144, pág. 195, consideró que "el ataque ha sido grave y la lesión
evidente, cuanto más si se atiende a la circunstancia de que se materializaba
por un diario de circulación no pequeiía ni restringida y hubo, pues, una
verdadera difusión. ..".
15 Cám. nac. civ., sala D, 31-12-76, Juris. Arg., t. 1978-111, pág. 285.
108 EL DEHECHO A LA INTIMIDAD

terminado", porque las previsiones del artículo 1074 del código "se
cumplen cuando alguien se abstiene de realizar un acto para preve-
nir un daño", ya que esta conducta se encuentra sancionada por
el artículo 1109.
Se confunde de este modo los actos ilícitos de comisión, en
que la ley prohibe cometer o causar un daño, en general (art. 1109)
o particularmente (art. 1071 bis), con los actos ilícitos de omisión,
en que la ley ordena una conducta, de modo que ella se viola no
haciendo lo que la ley manda (art. 1074, que exige que una dispo-
sición legal impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido) ^*.
Los actos ilícitos de comisión pueden cumplirse indistintamente
mediante acciones u omisiones, pero entonces éstas, aunque nega-
tivas, son medios de ejecución de un resultado positivo —como
puede ser la lesión de la intimidad—-, y equivalen a la "omisión
de diligencias" a que alude el artículo 512, código civil. No son
las que tiene en vista el artículo 1074, que contempla las omisiones
en sentido propio, es decir, aquéllas sin influencia causal respecto
del resultado.
No despejar, dolosa o culpablemente, la creencia de terceros
sobre la paternidad de un niño que, en realidad, es hijo de otra
persona —tal era el caso decidido— equivale, en absoluto, a afir-
mar esa paternidad ya que, por una u otra vía, se realiza el efecto
vedado por la ley: perturbar la intimidad del verdadero padre.
Por el contrario, como no existe ninguna norma jurídica que
ordene con carácter general actuar en salvaguarda de bienes ajenos
(sí en materia de la tutela de la vida o de la integridad física: art.
108, cód. penal), no será responsable quien contemple impasible el
atentado contra la intimidad ajena sin evitarlo, habiendo podido
hacerlo, lo cual, jurídicamente, no implica causarlo. Alterando el
ejemplo propuesto, no nacería responsabilidad alguna para el terce-
ro que, frente a una inexacta autoatribución de paternidad, no seña-
lase cuál es la realidad del vínculo filial.
En síntesis, la violación de la intimidad, sólo puede operar a

18 Analizamos el tema en profundidad en Responsabilidad civU por actos

ilícitos de omisión, Juris. Arg., 3-9-80.
 PHEStnPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD 109

través de actos de comisión (por acción o por abstención) y no

mediante simples omisiones.
C) Caracterización específica. Analizaremos a continuación, de
modo particularizado, la ejemplificación legal relativa a los actos
ilícitos contra la intimidad, agregando la hipótesis de divulgación
de secretos.
La alusión a la publicación de retratos se refiere a la utilización
de la imagen que ofende la intimidad, y debe ser entendida en
sentido amplio, cualquiera sea el procedimiento técnico empleado
para la captación o reproducción de la fisonomía.
Sus reglas son extensibles al registro o difusión de la voz o
palabra hablada de un modo que afecte la reserva de la persona.
Ya se ha precisado la discriminación de estos supuestos con los
que regula el artículo 31 de la ley 11.723, y la frecuencia con
que la obtención o difusión de la imagen constituye una simple
vía instrumental para la lesión de otros bienes jurídicos, en cuyo
caso aquellos actos se subsumen jurídicamente en esta especie de
ofensa (supra, ú9 19 D ) .
El daño parj la intimidad puede provenir no sólo del conte-
nido de la reproducción (por ejemplo, retrato de una persona en
pose indecorosa o ridicula, o grabación de conversaciones de tenor
reservado), sino también de la modalidad subrepticia, maliciosa o
violenta con que se obtuvo. Por ello, aunque no menciona especí-
ficamente la intimidad, es pertinente el fallo que reprobó "la actitud
del accionante que pretende introducir en la alzada una confesión
extrajudicial grabada de uno de los codemandados, inducido por
el tenor de la conversación a explicar su posición en el expediente,
confiado en el parentesco que lo unía con él, hablando del proble-
ma debatido con aparente desconocimiento de que sus palabras eran
registradas por un grabador"; "dicha actitud resulta no sólo impro-
cedente, sino a todas luces maliciosa y contraria a la lealtad y
buena fe, al par que adquirida por medios ilegítimos" i^.

1"^ Cám. nac. civ., sala F, 24-5-77, El Der., t. 74, y Rep. La Ley,
t. XXXVIII, J-Z, pág. 1545, suni. 3 (lo destacado nos pertenece).
Bemardini, ob. cit., págs. 442 y sigtes. y Pescara, II diritto alia riservatezza:
lio EL DERECHO A LA INTIMIDAD

Lo relativo a la difusión de correspondencia es aplicable tam-

bién a los papeles privados, que gozan de idéntica protección cons-
titucional, como manifestaciones excelsas del pensar y del sentir
del hombre. Aquélla, en cuanto supone comunicación o intercambio
con un interlocutor; éstos, en tanto traducen una realidad subjetiva
y personal.
Como ya se ha advertido, también engendran responsabilidad
otras formas menos graves que la difusión, como la simple lectura
de la correspondencia o de los papeles privados, o enterar de su
contenido a personas determinadas.
En realidad, con referencia a la publicación, la conducta se
encontraba ya prevista por el artículo 32 de la ley 11.723, que
confiere con exclusividad la facultad de publicar las cartas a su
autor, es decir, a quien las escribió, o a ciertos parientes después
de su muerte. En efecto, según la doctrina mayoritaria, ese derecho
existe con independencia del valor literario de las cartas, por lo
cual la norma constituye una manifestación del secreto de la co-
rrespondencia ^*.
La protección de la correspondencia y de los papeles privados
se hace efectiva aunque su contenido no sea propiamente un secre-
to, ni afecte la reputación de la persona, pero sí algo particular o
personal; también, aunque ellos se encuentren legítimamente en
poder de un tercero ^^.

un prezioso "obiter dictum", Rivista di Diritto Civile, n? 3, mayo-junio de 1973,

págs. 310 y sigtes., comentan, respectivamente, sentencias del Pretor de Roma
(1967) y de la Corte Constitucional de Italia (1973), sobre casos similares: la
publicación en revistas de corte erótico, y a fin de satisfacer intereses morbosos,
de fotografías de actrices italianas, en poses de naturaleza íntima, sin su con-
sentimiento.
Antoni, ob. cit., pág. 37, recuerda el caso ocurrido en la provincia d e
Tucumán, del marido que concurrió a un hotel con fotógrafo y escribano, y
tomó de su esposa y acompañante dos fotografías que presentó al juicio de
divorcio.
í8 Conf.: Rivera, ob. cit, n"? 12.
^'' Con fecha 7-5-81, el diario "La Voz del Interior", secc. 2*, pág.. 9, da
cuenta de la orden judicial temporal emitida por un tribunal de I ^ s Angeles
(Estados Unidos), que proscribe la venta y publicación de tartas escritas por
 PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABIUDAD 111

Sólo se sanciona penalmente a quien se impone del contenido

de una pieza de correspondencia, la entrega a otro que no sea su
destinatario, la oculta o cambia su texto, si esos hechos son cumpli-
dos por un empleado de correos o telégrafos abusando de su empleo
(art. 154, cód. penal); no cuando se cometen por un autor no
calificado, ya que no se encuentran previstos en el artículo 153 de
dicho código. En cambio, cabrá entonces la responsabilidad impues-
ta por el artículo 1071 bis del código civil.
Lo mismo puede decirse con relación al artículo 156 del código
penal, que reprime únicamente a quien, hallándose en posesión
de una correspondencia no destinada a publicidad, la hiciere publi-
car indebidamente, aunque haya sido dirigida a él, si el hecho
causare o pudiere causar perjuicio a terceros. Se advierte que no
están incluidos en el tipo; a) el hecho allí previsto no cometido por
el poseedor, sino por quien simplemente tiene conocimiento de la
correspondencia o posee una reproducción material de ella; b) la
simple comunicación del contenido de la correspondencia a perso-
na o personas determinadas; y c) la publicación que no tiene aptitud
para causar un perjuicio distinto del que emerge de la violación de
la intimidad del remitente, por haberse entregado al conocimiento
general su correspondencia no destinada a publicidad; esta conclu-
sión se impone ya que dicha circunstancia (la causación de un per-
juicio) se encuentra aludida como requisito independiente.
Por otra parte, ninguno de los delitos contenidos en el capítulo
de violación de secretos es imputable a título de dolo. El error, aun-
que sea imputable, excluye la responsabilidad penal; no así la civil.
Pese a que el supuesto de divulgación de secretos, que consig-
naba la ley 20.889, fue suprimido en el artículo 1071 bis, él concier-
ne a la órbita cognoscitiva de violación de la intimidad, en que
también se inserta la difusión de correspondencia, y constituye uno
de los campos principales en que debe proyectarse la protección
legal en esta época de informática y computadoras.

una conocida deportista a otra mujer con quien mantuvo relaciones afectiva»
irregulares y que aquélla desea mantener "privadas y confidenciales para
siempre".
112 EL DEBECHO A LA INTIMIDAD

Ofenderá no sólo quien se entere o difunda un secreto en sen-

tido estricto (algo intencionalmente oculto o confidencial), sino
también aquello que, simplemente, no se encuentra expuesto al
alcance de cualquiera, aunque sea ignorado por el mismo interesa-
do, siempre que su contenido se vincule a la esfera personal o reser-
vada de la persona.
La toma de conocimiento o la revelación de un secreto será
además objetable por el modo en que la información es recogida,
debiendo excluirse todo aquél que burle c doblegue su voluntad.
Frente al poder de entes públicos y privados para recoger infor-
mación de los ciudadanos, se ha señalado^* la necesidad de confe-
rir al individuo la facultad de controlar el procedimiento de obten-
ción de los datos, asegurar que su uso no sea perjudicial o su clasi-
ficación errónea o incompleta.
Lesionará la intimidad la difusión de hechos inexactos, aunque
no sean desdorosos (atribuir una tendencia ideológica que el sujeto
manifiestamente no profesa), o de hechos exactos que tampoco afectan
la reputación, pero que repercuten en la intimidad (que una persona
es hija extramatrimonial o adoptiva de otras).
Mas aún: "el respeto del derecho a la intimidad excluye no
sólo la revelación de hechos íntimos con una tónica objetiva y
neutra, sino también la difusión de los mismos con sentido de
elogio o alabanza: la intimidad queda lesionada con la revelación
laudatoria lo mismo que con la revelación crítica" ^i.
El artículo 156 del código penal reprime al que, teniendo no-
ticia por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de
un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa
causa. No se encuentra comprendida en esa norma la revel?,ción de
un secreto cometida por quien no tuvo noticia de él por razón de
su estado, oficio, etcétera; tampoco la que comete quien habiéndolo
conocido en esa ocasión, lo revela sin justa causa po-. negligencia,
o excediendo imprudentemente los límites en que ía justa causa

20 ALPA, ob. cit., págs. 70 y 7 1 .

21 Guastavino, investigación desarrollada por el instituto de Derecho Ci-
vil de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Litoral, cit. por
Mosset Itvirraspe, El derecho a la intimidad, cit., nota 18.
 PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABIIJDAD 113

autorizaba la revelación, ya que el delito sólo es imputable a título

de dolo. No obstante, tales supuestos son encuadrables dentro del
artículo 1071 bis, y engendran la consiguiente responsabilidad civil.
A su vez, el artículo 444, inciso 2, del código procesal civil y co-
mercial de la Nación, establece que el testigo puede rehusarse a de-
clarar "si no pudiere responder sin revelar un secreto profesional, mi-
litar, artístico o industrial". Es evidente que, al aludir al secreto "pro-
fesional" no se refiere al contenido u objeto del secreto, sino a la
llamada "ocasionalidad profesional", es decir, a que él haya sido
conocido sirviendo en esa calidad a un tercero.
La mortificación de las costumbres o sentimientos (desazón,
aflicción, pesadumbre o molestias) constituye el efecto subjetivo
natural y constante de toda perturbación de la intimidad y también,
desde luego, de otros actos ilícitos, ya que es una manifestación de
daño moral ^.
Su contemplación independiente en el artículo 1071 bis tiende
a poner de relieve que la violación de la intimidad comprende
cualquier forma de lesión de las afecciones personalísimas del su-
jeto que importe transgredir la barrera de prudencia, distancia o
circunspección que,, envuelve el mundo privado del hombre.
Por lo tanto, aun la conducta que no cabe en los moldes
tradicionales (uso del nombre, de la voz, de la imagen, divulgación
de secretos, difusión de correspondencia, etcétera), pero que hiere
los sentimientos o los modos habituales de conducta del sujeto
pasivo ^ , será considerado como una ofensa a su intimidad, lo cual
ha sido aceptado en recientes fallos jurisprudenciales argentinos.

22 Soler, ob. cit., t. III, págs. 225 y 226, señala que el efecto del delito
de injuria consiste, fundamentalmente, "en la mortificación causada por el hecho
al sujeto injuriado".
23 Tienden a evitar la mortificación de las costumbres, las prohibiciones
que rigen en Nueva York, y que recuerda Ramella, Pablo A., El derecho a la
intimidad. La Ley, t. 140, págs. 1176 y 1177, de tocar el timbre de las casas
para ofrecer propaganda o distribuir folletos de prosehtísmo religioso, y de
instalar altavoces en parques públicos.
En salvaguarda de la salud comunitaria y en ejercicio del poder de poücía
existen normas represivas de la producción de "ruidos molestos o vibraciones
que afecten la vecindad" (art. 55, Código de Faltas de la Municipahdad de
114 EL DERECHO A LA INTIMIDAD

En uno de ellos, ya aludido (supra, nota 15), la acción fue

deducida por el padre de un menor contra su esposa —de la cual
estaba divorciado— y su concubino, a raíz de que en una publi-
cación periodística el niño aparecía considerado como hijo de esta
pareja. Además de otras consideraciones, el tribunal entendió que
el error creado sobre la paternidad del niño, presentaba una imagen
familiar que naturalmente ofendía el sentimiento de su verdadero
padre, que la ley debe amparar.
En otro caso^*, los padres de una criatura, muerta en oportu-
nidad del nacimiento (medió incertidumbre sobre si realmente fa-
lleció antes de nacer), demandaron al hospital donde había tenido
lugar el parto, en virtud del "destino horrendo" dado a sus restos,
que, intencionalmente y para evitar precisiones morbosas, no se
indica en la sentencia.
Al margen de la cuestión sobre la naturaleza jurídica del cadá-
ver y de la amplitud del poder de disposición que sobre él tienen
los familiares, es evidente que el acto en cuestión "repugna a los
más primarios sentimientos de los padres", como afirmó el tribunal;
y que "si con olvido de los más elementales deberes de respeto y
consideración, se ha hecho desaparecer el cadáver, es natural que
los padres se sientan con derecho a reclamar la reparación de la
ofensa que se les ha infligido" ^^.
Esta doctrina concuerda con la sentada en el caso "Douglas",
decidido por la Corte de Apelaciones de Kentucky (1912), en que
un fotógrafo reprodujo deslealmente las fotografías de dos niños
siameses fallecidos, cuya confección el padre había encomendado
para su uso personal. Se dijo allí: "Los más tiernos afectos del
corazón humano están encerrados en el cuerpo de un niño muerto.

Córdoba, ordenanza N ' 7095|80). Obviamente, el derecho civil atiende, en

cambio, al interés privado, y discierne su protección "aunque mediare auto-
rización administrativa para el acto en cuestión" (arg. art. 2618, cód. civil).
24 Cám. nac. civ., sala F , 24-3-80, La Ley, 10-3-81, con nota de Borda,
¿El cadáver de una criatura nacida muerta, es jurídicamente una cosa? El fallo
cit. también fue publicado en Juris. Arg. 13-8-81.
25 Borda, ob. y lug. cits. en nota anterior.
 PRESUPUESTOS DE LA BESPONSABIODAD 115

Un hombre puede ser indemnizado por cualquier daño o indignidad

hecho al cuerpo y podría hacerse un reproche a la ley si solamente
se pudieran indemnizar las heridas físicas y no aquellas injurias
incorporales que pueden causar mucho más sufrimiento y humi-
llación" «5.
Con mayor razón ofende el sentimiento paterno no ya la mera
difusión de una fotografía, sino un acto de disposición del cuerpo
mismo, que mortifica los usos y costumbres corrientes sobre sepul-
tura y destino final del cadáver y afecta sus sentimientos más
íntimos^. Sin embargo, en el fallo argentino comentado, no sólo
no se aludió a la intimidad como sustento de la indemnización
acordada, sino tampoco a ningún otro bien jurídico.
También se ha acogido la demanda con fundamento en el
artículo 1071 bis, en una causa en que el encargado de un esta-
blecimiento rural, con motivo de la falta de pago de los sueldos
del personal por los patrones, que él debió desembolsar de su
propio bolsillo, insertó en el libro de órdenes ciertas expresiones
duras y lesivas de la subjetividad de aquéllos ^^.

2« Cit. por Díaz, Molina, El derecho de "privacy".. ., cit., págs. 230

y 231.
2"^ Esta idea inspira a Le Clere, Marcel, La autopsie et le résped aux
droits de la personne humaine, Recueil Dalloz, n ' 28, agosto de 1964, secc.
crónica, págs. 167 y sigtes., al sostener que la administración pública debe
subordinar toda autopsia de un cadáver reclamado por su familia, a una auto-
rización previa de ésta.
Rébora, Los intereses morales..., cit., pág. 129, notas 2 y 3, recuerda dos
fallos de fines del siglo pasado, emitidos por tribunales franceses. En el primero
se declaró: "La viuda de un difunto cuyo cuerpo ha sido violentamente sus-
traído de la iglesia en el momento en que la ceremonia religiosa iba a ser
celebrada, tiene personería, por sí y por sus hijos menores, para entablar la
acción civil que corresponde a este delito, cuya naturaleza entraña un ataque
a la consideración de la familia" (Corte de Orleans, 1889). En el segundo se
estableció que los parientes tienen acción para demandar la reparación de un
acto ejecutado sobre la sepultura de la familia (Trib. de Poitiers, 1873).
2S Cám. nac. civ., sala A., 27-4-78, El Der., t. 80, pág. 729, y La Ley,
t. 1978-C, pág. 96.
116 EL DERECHO A LA INTIMIDAD

21. Ilicitud

A) Arbitrariedad: concepto y valoración sistemática. Frente al

interés del individuo en que su vida íntima no sea objeto de in-
tromisiones, puede existir un interés social en mostrar aspectos con-
cernientes a ella, en exponerla de algún modo ante los demás.
Esto da origen a un conflicto entre la custodia de la privacidad
y la exigencia, más o menos amplia, y por diversos motivos, de
conocimiento y transparencia de la existencia privada. Justamente,
el objeto del orden jurídico no es otro, según se ha dicho ^^, que
dar la satisfacción más adecuada a las distintas aspiraciones rivales,
la justa conciliación necesaria para realizar el fin social de la hu-
manidad. Para ello deben reconocerse los intereses en juego, evaluar
su fuerza respectiva y pesarlos en la balanza de la justicia para
determinar la preponderancia de los más importantes y, finalmente,
establecer el equilibrio deseado.
La protección del derecho a la intimidad supone, por regla,
la ilicitud de las conductas que afectan la reserva de la vida privada
ajena, pero en determinadas circunstancias y excepcionalmente, és-
tas se encontrarán autorizadas por el ordenamiento jurídico por
intervenir otro interés prevaleciente en el caso.
Este presupuesto fundamental de la responsabilidad, que es
la ilicitud, se encuentra expresado en el artículo 1071 bis con el
adverbio arbitrariamente, que no consignaba la ley 20.889 y cuya
introducción responde, como se ha señalado {supra, n^ 13 C] e ) ,
a la influencia de Orgaz.
Con diversos matices, también se encuentra presente en las
declaraciones internacionales sobre el tema: "injerencias arbitrarias"
(art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre),
"ataques abusivos" (art. V de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre), "injerencias arbitrarias o ilegales"
(art. 17 del Pacto de los Derechos Civiles y Políticos).
Según el Diccionario de la Real Academia Española, "arbitra-
riedad" es el "acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las

Geny, cit. por Martín, ob. cit., n ' 2.

 PRESUPXJESTOS DE LA RESPONSABIUDAD 117

leyes, dictado sólo por la voluntad o el capricho". Dado que la

calificación tiene como punto de referencia el ordenamiento jurídico,
en el artículo 1071 bis debe entenderse por arbitrariedad la ilicitud
o antijuridicidad.
Obra "arbitraria" o ilícitamente aquél cuya conducta es con-
traria al derecho, considerado como ordenamiento integral^**. Esta
afirmación supone formular un juicio valorativo, una apreciación
axiológica de la conducta bajo el prisma de su significación, bene-
ficiosa o desfavorable, para el ordenamiento jurídico; una relación
de confrontación teleológica, de armonía o contradicción, con el
fin que el derecho persigue ^^.
De allí que la mera comprobación de que un hecho es violatorio
de la intimidad ajena sólo es la primera etapa para formular un
juicio sobre su ilicitud: será necesario indagar todavía si no existe
alguna circunstancia especial que lo legitime.
La ilicitud es un presupuesto independiente de la imputabilidad
y culpabilidad, ya que reviste carácter objetivo, no condicionada a
la subjetividad del agente ^^.

30 Conf.: Orgaz, Alfredo, La üicitud, págs. 18 y 19.

Este supuesto no se agota en el "ejercicio de una prerrogativa jurídica
más aUá de los límites que tiene demarcados" (Rivera, ob. cit., n? 15 c),, como
si sólo fuera posible violar la intimidad ejerciendo abusivamente un derecho
propio. También actúa arbitrariamente quien obra sin contar a su favor ni
siquiera con la apariencia de un derecho subjetivo.
31 Conf.: Soler, ob. cit., t. I, pág. 344.
32 La doctrina no es pacífica sobre el tema, en razón de que el código
civil emplea la terminología de "hechos ilícitos" en relación a los dehtos y
cuasidelitos, el art. 898 clasifica en lícitos e ilícitos únicamente a los actos
voluntarios, y también el art. 1066 refiere la üicitud a éstos.
Ello se explica, sobre todo dentro del sistema originario del código, en
razón de que la obligación de resarcimiento sin culpa reviste carácter excep-
cional.
Confunde ambos aspectos Rivera, ob. cit., n? 15 c ) , cuando sostiene que,
en materia de intimidad, la prueba de la culpa o del dolo consistirá en la
demostración de la índole abusiva del acto. Esta comprobación sólo patentiza
la ilicitud de la conducta, no todavía de la culpabilidad, que requiere que el
agente haya conocido o debido conocer esa irregularidad en el ejercicio de su
derecho.
118 EL DERECHO A LA INTIMIDAD

Sin desconocer que constituye un requisito esencial de la respon-

sabilidad, desde una perspectiva sistemática no se justifica la refe-
rencia a la ilicitud en la norma legal sobre intimidad. Las decla-
raciones internacionales de derechos establecen principios genéricos,
que por ello deben ser suficientemente expresivos y cualificarse a
través de adjetivos que delimiten su amplitud. Por el contrario, el
sistema civil de responsabilidad presupone la exigencia de la ilicitud
(art. 1066, cód. civil), tomando superflua su mención a propósito
de un caso particular ^^.
Razones de congruencia con esta técnica general demuestran
que es innecesaria la alusión explícita a la condición de que el
entrometimiento en la vida ajena debe cumplirse arbitrariamente.
De la responsabilidad que declara el artículo 1071 bis se desprende,
sin más, que la conducta allí descripta es portadora de un juicio
de ilicitud, que sólo cederá ante la presencia de una causa de
justificación. Ello traduce un método lógico didáctico de razona-
miento, en base al juego de una regla y ciertas excepciones.
B) La inexistencia de delito penal. El artículo 1071 bis señala
como condición para la responsabilidad que instituye, que el hecho no
fuere un delito penal.
Nuevamente se hace presente la influencia de Orgaz, quien
indicaba que "no se trata de superponer dos legislaciones sobre un
mismo hecho, sino de salvar un vacío legislativo, extraño al Có-
digo Penal", de modo que "la ley de intimidad ha de aplicarse
únicamente a los hechos de esa especie que no reúnan todos los
requisitos del 'tipo' que reprime el Código Penal" ^*.

33 El código penal, cuando castiga con prisión al que matare a otro, no

dice que ese hecho debe cumplirse contra derecho, pero implícitamente lo
prohibe: es ilícito. De igual modo, de la obligación consagrada por el art. 1109 se
infiere que es ilícito causar un daño a otro, en su persona o bienes, sin vma causa
de justificación. "El adverbio 'ilícitamente' no figura en el texto en vigor, pero
deriva inmediatamente del art. 1066" (Orgaz, Alfredo, La ilicitud, cit., pág. 28).
Por la misma razón, es decir, la intervención de principios ordinarios al
respecto, tampoco es necesario precisar en el art. 1071 bis que la violación de
la intimidad debe ser culpable.
34 Orgaz, Alfredo, La ley sobre intimidad, ob. y lug. cits.
 PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABIUDAD 119

Pueden formularse contra este criterio dos objeciones funda-

mentales, una de orden sustancial y otra de índole práctica y sis-
temática.
La primera atañe a la inexistencia del invocado vacío legislativo.
La protección que el derecho civil confiere a la persona se induce,
de modo implícito pero necesario, de la responsabilidad impuesta
a quienes le causan un daño (art. 1109), enunciación que incluye
los que sufre en su misma persona (art. 1075). Esto, sumado a la
vigencia de la intimidad en nuestro ordenamiento como bien jurí-
dico fundamental (art. 19, const. nacional) y a la necesidad de
cubrir las aparentes lagunas legislativas por recurrencia a la analogía
y a los principios generales del derecho (art. 16, cód. civil), apli-
cados en relación a las normas sobre honor, imagen, etcétera, de-
muestran que se encontraba satisfecha la exigencia de prohibición
"expresa" del acto a los fines de la ilicitud (art. 1066, cód. civil).
Esa prohibición era antes genérica (art. 1109 y concordantes)
y ahora es específica (art. 1071 bis) *^. Tal es la única diferencia,
aunque no desconozcamos las razones de política legislativa que
aconsejaron el dictado de la ley 21.173 {supra, n"? 13 B).
Por eso no compartimos el criterio de que la falta de consagra-
ción del derecho k la intimidad creara "una grave dificultad frente
a una eventual acción de resarcimiento" en "orden a la prueba de
la antijuridicidad, atento el escollo formal del artículo 1066" ^^•''^;
ni que ante la profanación de lo íntimo "la ley resultaba impotente
para reprimir los abusos pues no existía ningún tipo de disposición
que los sancionara y ordenara la indemnización reparatoria" ^ '^'^•
Antes bien, el artículo 1109 es el instrumento legal apropiado para

38 Una expresión puede ser específica, particularizada, concreta, singu-

larizada, o bien genérica, amplia, vasta, comprendiendo vm número indetermi-
nado de supuestos, aunque identificables por un rasgo común. Esta dualidad
se encuentra admitida por el Diccionario de la Real Academia Española, según
el cual "expresar" significa, simplemente: "decir, manifestar con palabras lo
que vmo quiere dar a entender" (primera acepción), o "darse a entender por
medio de la palabra" (cuarta acepción).
35bis Mosset Itiuraspe, El derecho a la intimidad..., cit., nota. 5.
35 ter Cáceres, Horacio S., Derecho a la intimidad. La Ley, t. 1978-B,
pág. 908.
120 EL DEHECHO A LA INTIMIDAD

sancionar un elenco indeterminado de lesiones. Con una disposición

similar (art. 1382, cód. civil), la jurisprudencia francesa supo con-
ducir al terreno de la responsabilidad civil las agresiones a la inti-
midad, antes del dictado de la ley específica en el año 1970.
En consecuencia, entendemos que el artículo 1071 bis no ha
subsanado, estrictamente, vacío alguno, ni aumentado el campo de
la ilicitud por incorporación de la protección de un nuevo bien o inte-
rés jurídico; sólo ha explicitado la tutela en relación a uno ya vigente.
La segunda observación se sustenta en la circunstancia de que,
en el supuesto de existir tipicidad penal, jugarán los principios ordi-
narios de responsabilidad, totalmente similares a los establecidos
por el artículo 1071 bis, por lo que no se advierte la ventaja de
demarcar dos campos, según que exista o no delito penal.
Ello se suma a la grave incongruencia de que esta expresa
autolimitación legal margina, aparentemente, las respectivas figuras
penales de violación de domicilio y de secretos, de la órbita civil
de la protección de la intimidad, siendo que éste es también allí
el bien jurídico tutelado (salvo la hipótesis del art. 157).
La ilicitud es una sola y la dogmática jurídica clasifica sustancial-
mente las especies de actos ilícitos acorde al bien jurídico ofendido, y
no por el criterio meramente formal de su prohibición por una u otra
rama del derecho, lo cual únicamente interesa desde el punto de
vista de las consecuencias de la transgresión.
Dentro de la órbita civil, estas consecuencias no pueden ser
disímiles según que el hecho contra la intimidad sea o no un delito
penal, ya que no se atribuyen atendiendo a la fuente civil o penal
de la prohibición, sino a su existencia misma. Por ejemplo, la pu-
blicación de la sentencia condenatoria como medida de reparación
debe aplicarse, si fuere procedente, también en relación a los delitos
penales que violan la intimidad, a pesar de no encontrarse particu-
larmente contemplada en el artículo 29 penal, ni en las normas
ordinarias sobre responsabilidad contenidas en el código civil.
Que el artículo 1071 bis alcance a los delitos penales no "su-
perpone" dos legislaciones sobre un mismo hecho. Esto requeriría
la identidad no sólo de la materia regulada, sino también de los
efectos jurídicos establecidos. Por la misma razón, no existe "super-
posición" entre el artículo 79 penal, que reprime el homicidio, y los
 PRESUPUESTOS DE LA HESPONSABIUDAD 121

artículos 1084 y 1085 civiles, que consagran las consecuencias pa-

trimoniales que engendra ese delito.
Creemos que la idea que animó a los legisladores de ampliar
la protección de la intimidad más allá de las limitaciones que im-
plican los tipos penales (sea cual fuera la validez de la premisa
sobre un vacío legal al respecto), hubiera quedado mejor expresada:
"aunque el hecho no fuere un delito penal". De lo contrario, puede
interpretarse —y de hecho se ha interpretado^— que la salvedad
legal constituye una "causa impeditiva" o "hecho obstativo" para
encuadrar la hipótesis como atentado contra la intimidad o para la
aplicación de las consecuencias establecidas por el artículo 1071 bis,
a pesar de la total identidad de los bienes en juego.
De todas formas, lo aconsejable es la supresión total de dicho
requisito negativo, a fin de aglutinar la tutela civil de la intimidad
y evitar la dispersión que significa una innecesaria remisión a otros
preceptos del ordenamiento jurídico.
C) Las causas de justificación en general. El artículo 1071 bi&
no especifica cuáles son los motivos que jurídicamente autorizan la
perturbación de la intimidad, tornándola lícita, a diferencia de otros
ámbitos en que la,ley consagra causas de justificación particulares,
adecuadas a la índole del bien protegido.
Este es, por ejemplo, el caso de la tutela del honor, en que
el artículo 111, inciso 1° del código penal legitima la injuria consis-
tente en la imputación de un hecho cierto, si hubiere tenido por
objeto defender o garantizar un interés público actual; de la ima-
gen, donde el último párrafo del artículo 31 de la ley 11.723 esta-
blece: "Es Ubre la publicación del retrato cuando se relacione con
fines científicos, didácticos y en general culturales o con hechos o
acontecimientos de interés público o que se hubieren desarrollado
ei% público"; y de la misma intimidad en otras legislaciones, como
el código civil de Portugal, que define la extensión de la reserva con-
forme a la naturaleza del caso y la condición de la persona (art. 80).
No es admisible, sin embargo, pensar que el artículo 1071 bis
ha consagrado un derecho absoluto, ya que hasta los derechos de

36 Fallo de 1' inst. confirmado, cit. en Juris. Arg., t. 1979-11, pág. 743.
122 EL DERECHO A LA INTIMIDAD

raigambre constitucional están sujetos a las leyes que reglamentan

su ejercicio (art. 14, const. nacional) y pueden, entonces, ser res-
tringidos razonablemente, sin desnaturalización.
Por lo tanto, debe concluirse, por vía de la integración del
precepto con el ordenamiento jurídico general, que en determinar
das circunstancias, el mismo sistema que protege la intimidad legi-
tima la lesión, excluyendo la responsabilidad ^''.
Dichos factores son las causas de justificación, que regulan los
artículos 1071 del código civil y 34, inciso 3^" y siguientes, del código
penal: ejercicio de un derecho ^^: de controlar la educación impar-
tida a los hijos 8*, de narración histórica ***, de libre expresión del
pensamiento o de publicar las ideas por la prensa {infra, E y F ) ,

3'' Por ello, no creemos que la falta de determinación de límites al derecho

a la intimidad en la norma legal sea peligrosa para otros bienes de la sociedad
(Cifuentes, El derecho a la intimidad, cit., pág. 840), ni que acuerde "una
protección demasiado extensa al no precisar los casos y circvinstancias en que
nítidamente se produce una invasión de la intimidad" (Lipzsyc, ob. cit., con rela-
ción al anterior art. 32 bis, a través de razonamiento válido para el art. 1071 bis,
dada su similar estructura).
88 Debe recordarse que, conforme al art. 910, código civil, nadie puede
restringir la libertad de otro sin haberse constituido un derecho especial al
efecto, y que las perturbaciones a la intimidad normalmente inciden en la hber-
tad espiritual del sujeto pasivo.
3« Art. 278, código civil.
Señala Núñez, ob. ci., t. V, pág. 99: "Los particulares a cuya potestad,
tutela o guarda está sujeto el remitente o el destinatario de la correspondencia,
también tienen el derecho de abrirla. Es un atributo inherente al derecho-deber
de gobierno y educación que les incumbe. El derecho debe negarse si el autor
no está investido de ese derecho-deber de gobierno y educación, aunque le
corresponda, como al marido o al patrón, el ejercicio de otra especie de auto-
ridad".
Sobre la intercepción telefónica y contralor de la correspondencia entre
cónyuges y la posibilidad de que ello afecte sus particulares derechos funda-
mentales, y sobre la necesidad de compatibüizar el ejercicio de la patria potes-
tad con el reconocimiento, así sea circunscripto, de una esfera privada de los
menores, de la cual se encuentran excluidos sus padres: Auletta, Tommaso,
Riservatezza e tutela della persoruditá, Giuffré, Milano, 1978, cuya reseña efec-
túa Pescara, Rivista di Diritto Civile, n' 4, julio-agosto de 1979.
*<> Véase: Edelman, La vida privada de un hombre histórico, RecueU
 PRESUPUESTOS DE LA BESPONSABIIJDAD 123

etcétera *^; ctmiplimiento de un deber, como el que incumbe al

testigo de decir la verdad, aunque afecte el honor o la intimidad
ajenas; estado de necesidad, como si para evitar un daño mayor el
autor pone en descubierto determinados aspectos reservados de la
vida de otra persona; legitima defensa: frente a la agresión de un
tercero a la intimidad o a otro bien jurídico, el agredido se ve
compelido a descubrir relieves reservados concernientes al agresor;
ejercicio de una autoridad o cargo: la investigación de hechos íntimos
en procesos penales, o en juicios de divorcio o filiación*^; el re-
querimiento de datos con fines estadísticos o impositivos; las pre-
guntas previas que se dirigen al testigo sobre sus datos personales
o generales de la ley, incluidos sus vínculos de amistad o enemistad
con las partes; el contralor por ciertos órganos oficiales de los ante-

Dalloz Sirey, n? 41, diciembre de 1971, secc. jurisprudencia, cit. por J., D . ,
La Ley, t. 148, pág. 1394.
*i La Revista de Derecho Español y Americano, Madrid, n<J 31, julio-
setiembre de 1962, pág. 253, recuerda un caso jurisprudencial alemán en que
el tribunal declaró: '•El dador de trabajo tiene derecho a preguntar a una mujer
o muchacha que busca empleo si está o no encinta, teniendo la sohcitante el
deber de dar una contestación verdadera. Si ésta miente, puede impugnar el
contrato de trabajo por causa de fraude o error", agregando que "ima pregunta
de aquel tipo no supone una intromisión ilícita en la intimidad de la mujer,
ya que como la citada ley (se refiere a la ley de Tutela de la Madre) obhga
a la empleada a comunicar el embarazo, no es ilícito exigir lo mismo de la
mujer que busca empleo".
*2 Conf.: Orgaz, Alfredo, Personas individuales, cit., pág. 157.
El Tribunal de Enjuiciamiento de Magistrados Nacionales, 22-4-68, La
Ley, t. 131, pág. 794, estableció: "No es impugnable constitucionalmente, la
intervención de conversaciones telefónicas, dispuestas a fines instructorios, res-
pecto de particulares implicados en los hechos que se investigan".
Es inaceptable, entonces, en términos absolutos, la aseveración de que:
"Toda intercepción para captar las conversaciones, ya sea registrándolas en un
grabador, ya como procedimiento para investigar por la autoridad, son inacep-
tables porque invaden el hogar o al secreto" (Cifuentes, EZ derecho a la inti-
midad, cit., pág. 838; lo destacado nos pertenece).
Véase supra, n" 12 C).
124 EL DESECHO A LA INTIMIDAD

cedentes y circunstancias personales de aspirantes a cargos públicos;

el ejercicio del poder de policía de moralidad*^, etcétera.
A las ennumeradas hay que incorporar el consentimiento del
interesado, de conformidad a la doctrina mayoritaria y siguiendo
el criterio de la no taxatividad legal de las causas de justificación
(infra, G).
El tema de las causas de justificación es ordinariamente tratado
en la doctrina como concerniente a los "límites" de la intimidad.
La denominación sólo resulta correcta si ella no es referida directa-
mente al objeto, sino al ámbito en que él se goza legítimamente,
restringido de manera implícita por la operatividad de las causas
de justificación.
En efecto, la intervención de una causa de justificación no bo-
rra la realidad de la lesión: se puede afectar la intimidad ajena en
situación en que la ley autoriza el hecho, pero que no excluye la
perturbación de la intimidad del sujeto pasivo. No se desconoce
entonces la intimidad misma, su existencia concreta en el caso, sino
que se enerva el ejercicio del derecho que la tiene por objeto **.

•** La C. de Apel. de la J. Aditi. Mun. de Faltas de la ciudad de Córdoba,

11-6-80, Comercio y Justicia, 19-6-80, manifestó: "No es admisible que al
amparo de un secreto total sobre la identidad de los ocupantes de los hoteles
por hora se atente contra la moralidad pública. Debe conciliarse su intimidad
con las restricciones policiales que vedan el ingresa de personas solas, del mismo
sexo, alcoholizadas o bajo la acción de estupefacientes, o que concurran con
uniformes o distintivos de enseñanza. La privacidad de las personas que con-
curren a dichos establecimientos no está protegida por la ley en términos abso-
lutos, ya que ésta obliga al titxilar a comprobar tales recaudos, y autorÍ2a a los
agentes municipales a requerir a esos efectos la documentación personal de los
albergados".
** La Cám. nac. civ., sala E, 5-3-79, El Der., t. 84, pág. 489, resolvió que
el derecho a la intimidad no se halla comprometido en el caso de resistencia
a permitir el acceso al departamento para la reparación de fallas en las cañerías
que ocasionaban daños a los terceros ocupantes de las otras unidades del edi-
ficio, y entendió que la oposición del propietario constituía un acto abusivo.
En verdad, el ingreso al domicilio y las reparaciones consiguientes pueden
perturbar la intimidad del ocupante, pero ello es lícito en el caso por la nece-
sidad de evitar im mal mayor, inminente, ajeno al autor e inevitable de otra
manera (art. 34, inc. 3<>, cód. penal).
 PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABIUDAD 125

Hay exceso en el ejercicio de una causa de justificación cuando

el autor traspasa "los limites impuestos por la ley, por la autoridad
o por la necesidad" (art. 35, cód. penal), intensificándose innece-
sariamente la acción que inicialmente estaba justificada **. Nace enr
tonces responsabilidad civil por la lesión de la intimidad, en la
medida en que el exceso es la causa adecuada del daño.
Con respecto al abuso, puede precisarse que el ejercicio de
un derecho subjetivo, que ordinariamente legitima el daño causado
a la intimidad, carece de esa virtualidad cuando se ejerce irregu-
larmente, transgrediendo las pautas indicadas por el artículo 1071
del código civil: la buena fe, la moral, las buenas costumbres o el
fin que la ley tuvo en miras al reconocerlo.
El abuso obra como factor enervante de la justificación del
acto, permitiendo la vuelta a la regla general de la ilicitud de la
conducta lesiva de la intimidad.
Dado que el abuso presupone el desenvolvimiento de la con-
ducta bajo el falso o aparente amparo de un derecho subjetivo, no
siempre el artículo 1071 bis constituirá un caso especial de aplica-
ción del artículo 1071, como pretenden quienes apoyan la ubicación
metodológica de •aquella norma. Ello sólo ocurrirá cuando la viola-
ción de la intimidad se consume instrumentando irregularmente un
derecho subjetivo, como puede ser la libertad de expresión o de
informar.
El acto abusivo es, por lo tanto, una especie de acto ilícito.
Se ha señalado que "en el acto ilícito común, el deHto o el
cuasidehto, la transgresión es franca; en el ejercicio abusivo de los
derechos es solapada: bajo la máscara de una facultad la exorbito;
invoco una facultad determinada y voy más allá de ella" *^. Pero,
en este último caso habrá también, eventualmente, un delito o cua-
sidelito, o bien, simplemente, un acto ilícito inculpable: el tema del
abuso es de índole exclusivamente objetiva en cuanto atañe a la
iUcitud de la conducta.

4» Conf.: Soler, ob. cit., t. I, pág. 432.

•** Antúnez, María C. y Jorge H. Gosende, Ejercicio abusivo de los dere-
chos. El Der., t. 62, pág. 499.
126 EL DEHECHO A LA INTIMIDAD

Además, cuando se desborda la esfera del propio derecho, in-

vadiendo así la intimidad, nunca el acto estuvo justificado; desde
el inicio fue ilícito, ya que el motivo legitimante no alcanzó a con-
figurarse por defecto de uno de los requisitos (la "regularidad en
el ejercicio del derecho") que condicionaban su misma existencia y
operatividad *''.
D) El interés público. Desde una cierta perspectiva, el interés
público es principio informante de todas las causas de justificación,
ya que éstas reposan en la prevalecencia jurídica de aquel interés que
la sociedad estima superior.
Sin embargo, dado que existe un interés público en la preserva-
ción general de la intimidad de las personas —lo contrario apare-
jaría la negación del hombre mismo por la desaparición de una
condición esencial de la persona—, no es concebible jurídicamente
una subordinación total del derecho a la intimidad a valores socia-
les o colectivos.
Es exacto que "frente al derecho de la persona a gozar de su
intimidad está la sociedad interesada en conocer los hechos que
suceden en su medio" •** pero, justamente, éste es el dilema que la
ley resuelve protegiendo por regla la intimidad y permitiendo excep-
cionalmente la intromisión, ya que también es exacto que la paz
social reposa en la salvaguarda de los intereses de sus componentes.
No puede desconocerse la orientación liberal de nuestro orde-
namiento jurídico, que hace del hombre un fin en si mismo, y no
una mera célula o instrumento del todo social. La tutela de la inti-
midad se integra en esta orientación, pues pretende evitar la desin-
tegración de lo individual en lo colectivo.

*'' Por lo tanto, no compartimos la idea expresada por Oneto, ob. cit,
pág. 938, de que la invasión de la privacidad a través del ejercicio del derecho
de crónica, sin un justificable interés social, "sin ser abiertamente ilícito al no
franquear ningún limite formal de la prerrogativa legal, es ciertamente abusivo".
En realidad, se trata de un acto abiertamente ilícito, desde el punto de
vista formal y sustancial: porque se causa un daño a la vida íntima, transgre-
diéndose la norma que lo vedaba (art. 1071 bis), y porque ese daño es re-
probado por el ordenamiento jurídico al no intervenir motivo alguno que lo
legitime.
48 Cám. nao. civ., sala A, 24-2-66, La Ley, t. 122, pág. 160.
 PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD 127

De allí que el interés público, además de sustento de las

causas de justificación, reglará la amplitud de su vigencia concreta
en el caso; y, por ejemplo, la invasión de la intimidad ajena por
el ejercicio de un derecho propio exigirá la presencia de un interés
público predominante.
Ahora bien, el tema propuesto es más ceñido: concierne a la
aplicación analógica del artículo 111, inc. !•? del código penal
("interés público actual") y del supuesto correspondiente del artícu-
lo 31 de la ley 11.723 ("hechos o acontecimientos de interés pú-
blico") en el ámbito de las violaciones de la intimidad.
La analogía se encuentra avalada por la similitud de los bienes
en juego, atinentes a manifestaciones esenciales de la persona. Por
otra parte, se sustenta en lo dispuesto por el artículo 19 de la
Constitución nacional, según el cual la tutela de las acciones pri-
vadas opera hasta el límite en que confluyen con valores públicos:
el orden y la moral pública.
La alusión al interés público como justificante de la invasión
de la vida privada es general en la doctrina, aunque normalmente
sin mayores precisiones *^.
Dicho c o n c i t o debe interpretarse de manera similar a lo
establecido por la doctrina penal en la órbita de justificación de
las injurias. Quiere decir "interés jurídico del Estado y no un
simple interés del público o de un grupo de particulares como
tales"; la fórmula legal alcanza, no obstante, "un grado apreciable
de generalidad... (omissis) porque interés público hay no sola-
mente en el desempeño de aquellas personas que son órganos del
Estado (funcionarios o empleados); puede haberlo también en la
actuación de simples particulares en algo que concierne al Estado
y a la organización jurídica y política de la sociedad en general" "*;
especialmente "cuando de tales hechos puedan sacarse conclusio-

49 Oneto, oh. cit., pág. 938; Orgaz, Alfredo, Personas individtudes, cit.,
pág. 157; Picasso, ob. cit., pág. 106, etcétera.
Como ya Se indicó {supra, n' 8), Warren y Brandéis opinaron que el
derecho a la vida privada no impide la publicación de asuntos de interés
público o general; doctrina reproducida en el fallo "Melvin V. Reid".
óc Soler, ob. cit., t. III, pág. 276 (lo destacado pertenece al autor).
128 EL DEBEXaiO A LA INTIMIDAD

nes relevantes acerca de la actuación de la persona en la esfera

pública" " .
La actuación del interés público como causa justificante supone
la afectación de la esfera reservada del sujeto pasivo. Entonces,
no existe intromisión legítima en un ámbito de intimidad sino que,
radicalmente, no existe intimidad alguna —presupuesto de toda
violación— en los hechos o sucesos acontecidos en público, o que
por motivos diversos han alcanzado estado público, ni en lo refe-
rente a las aristas sociales y externas de la existencia de cada indi-
viduo, ni en las vicisitudes, opiniones o cualidades de personas céle-
bres atinentes a su función o quehacer social. Sí, en cambio, en este
último caso, en los aspectos de su vida íntima vinculados al interés
comunitario (supra, ní* 16 B).
No justifica cualquier interés público, sino aquél que reviste
la suficiente seriedad y gravedad como para que pueda conside-
rarse prevaleciente. Implica también que sea actual, no lo que cons-
tituyó un interés público en el pasado.
Por otra parte, debe mediar una relación causal entre el hecho
y el interés en juego, de modo que pueda apreciarse que aquél
sirve para defenderlo o garantizarlo de alguna manera. Por entrañar
un problema valorativo, esta determinación supone discrecionalidad
judicial; se trata de una cuestión que no puede resolverse en abs-
tracto y a príori, sino con sujeción a las circunstancias del caso: lo
que en cierto lugar y tiempo podrá considerarse interés público,
no lo será en otros.
Esta causa de justificación supone la prueba de la verdad, la
demostración de la exactitud de los hechos atribuidos, siempre que
la intromisión se verifique a través de imputaciones o afirmaciones
(art. 111, inc. 1^, cód. penal, aplicado analógicamente). En efecto,
ningún interés público puede autorizar injerencias que falseen o
desfiguren la realidad de la vida íntima del sujeto pasivo.
Finalmente, en razón de que dicho principio actúa como cri-
terio rector y regulador de todas las causas de justificación (su
ausencia podrá conducir al exceso o abuso, que engendran respon-

dí Goldschntít, ob. cit, pág. 63.

 PRESUPUESTOS DE LA BESPONSABIUDAD 129

sabilidad civil) y como motivo legitimante específico '^, debe pro-

piciarse su expresa incorporación a la norma legal sobre intimidad,
a semejanza de lo legislado en materia de imagen y de honor.
E) La libertad de expresar el pensamiento. La necesidad de
una pacífica convivencia social impone el respeto al derecho ajeno,
que no puede ser afectado por el ejercicio de un derecho propio
(art. 1071, cód. civil).
El hombre, que por un lado es soledad, y por eso requiere
intimidad, por el otro es compañía, tiende a vincularse con los
demás, y uno de los más importantes vínculos que establece es a
través de la comunicación de su pensamiento.
Los ordenamientos jurídicos protegen, en general, el derecho
de expresar libremente el pensamiento, pero en razón de que se
encuentran también protegidos valores diversos de la persona, como
la reserva de su vida privada, debe tenerse en cuenta que éstos
operan normalmente como límite de aquella libertad.
Esa regla no puede, sin embargo, ser absoluta. Si siempre el
ejercicio de uno de tales derechos pudiese legitimar la violación del
otro o enervarlo, este principio, por su fuerza lógica operativa en
ambas direcciones, conduciría a una recíproca y anárquica anulación.
Entonces, con decir que el límite de la libertad de prensa lo
constituye el honor de los ciudadanos, el derecho sobre su imagen,
la reserva de su vida privada, etcétera, nada queda aclarado,
porque, a su vez, estos bienes personales sufren restricciones legí-
timas en cuyo ámbito es admisible la intervención de los medios
de expresión y difusión del pensamiento.
El problema es particularmente difícil, ya que el derecho de
informar, de expresar las ideas, de publicarlas a través de la prensa,
y el derecho a la intimidad, son dos facetas conflíctivas de una
misma situación jurídica ^*. Confluyen allí valores de signo opuesto,

52 Sin embargo, normalmene la actuación del interés público implicará

el ejercicio de un derecho o, en general, el cumplimiento de la ley (deber,
autoridad o cargo).
''" Ballester, Teoría y cuestiones de la libertad de información, cit. por
Picasso, ob. cit., pág. 105, señala: "el derecho de reserva se desenvuelve en la
130 EL DERECHO A l A INTIMIDAD

pero que no están destinados a destruirse —aunque parezca para-

dójico—, sino a complementarse a través de una armónica oposición.
Por lo tanto, no puede apoyarse una visión restrictiva del dere-
cho a la intimidad, que le confiera un alcance excepcional*^, resul-
tante de concebirla como límite de la libertad de expresión del
pensamiento, sin advertir que ésta tiene a su vez como límite a
aquel derecho.
La solución debe provenir por la comprensión del carácter de
la intimidad como bien personalísimo, cuya atribución general y
necesaria es asunto de interés público, pero no la medida particu-
lar de su goce, que se establece condicionadamente al interés pri-
vado y debe ceder, en consecuencia, cada vez que media un interés
superior, especialmente si es público.
Por su parte, como agudamente manifiesta Goldschmit "^j la
libertad de prensa "no está garantizada para que cada uno sepa
todo de los demás, sino para que cada uno sepa de los demás lo
necesario que le permita opinar acerca de los asuntos que lo
afecten como ciudadano o miembro de la colectividad". La libertad
de decir lo que se piensa no significa la facultad de decir todo lo
que se piensa, o "lo que se quiera, en cualquier parte, de cualquier
modo o en cualquier tiempo" ^, de modo que, cuando afecte dere-
chos o intereses ajenos, sólo se encontrará tutelada en asuntos de
interés general o colectivo ^''.

zona antípoda de la noticia: allí lo íntimo, aquí lo público; allí el deber de no

inmiscuirse, aquí el derecho de investigar".
M En tal sentido: Lipzsyc, ob. cit., pág. 750. Impüca menoscabar una
libertad en beneficio de otra; en términos profanos, desvestir a un santo para
vestir a otro. La armonía entre los derechos contrapuestos, indispensable para
una pacífica convivencia, supone una recíproca delimitación, que atribuya a
cada uno un ámbito razonable, para que puedan ser ejercidos conforme a los
fines que la ley tuvo en miras al concederlos.
55 Ob. cit., pág. 6 1 .
56 Bidart Campos, La libertad de expresión en el derecho constitucional
de los Estados Unidos de Norteamérica, La Ley, t. 112, pág. 1113.
5" Conf.: Pescara, comentario bibliográfico, cit., pág. 502.
 PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD 131

El criterio rector del interés público'*^ permitirá inclinar la

balanza en favor de la libertad de información aunque lesione la
intimidad ajena. Pero al mismo tiempo que establece la legitimidad
de la intervención en la vida privada, su ausencia sirve de barrera
para las intromisiones que lo franqueen, consideradas entonces inde-
bidas e ilícitas: circunscribe simultáneamente la libertad de expresión
y la intimidad.
La valoración señalada es objetiva, de modo que la aprecia-
ción comparativa de los intereses se efectúa con independencia de
la subjetividad de las personas.
Esa condición no se satisface cuando se considera que única-
mente es ilícita la lesión de la intimidad, si la obra de arte, la
creación literaria, etcétera, son utilizadas "como instrumento para
agredir a una persona determinada" ®®.
F) Prensa e intimidad. Desde luego, los principios anteriormen-
te expuestos son aplicables a todos los medios masivos de comuni-
cación, y especialmente a la prensa, eje de la libertad de expre-
sión, que consiste en la manifestación del pensamiento por escrito
mediante la imprenta.
Con respecto ^1 alcance de esta libertad —amparada por el
artículo 14 de.la constitución nacional—, es doctrina unánime que
"la verdadera esencia de la libertad de prensa radica en el recono-
cimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publi-

58 Véase: C. S. 11-12-72, La Ley, t. 152, pág. 170: "La contraposición

de intereses legítimos debe solucionarse dando preeminencia a los que revisten
jerarquía superior por su alcance público".
También Bidart Campos, ob. y lug. cits. supra, nota 56.
50 Lipzsyc, ob. cit., pág. 754.
Por una parte, ello equivale a exigir dolo o malicia, siendo que, al margen
del problema de la ilicitud —que es exclusivamente objetiva—, la responsabili-
dad también nace en el caso de culpa, Pero además, tampoco puede aceptarse
en términos absolutos, que la lesión a la intimidad "sólo puede darse cuando
el escritor es menor, cuando la obra no tiene valor artístico" (ídem, ob. cit,
pág. 751). La legitimidad de la lesión a un derecho no puede subordinarse
incondicionalmente al mayor o menor mérito artístico del instrumento agresivo,
ni en nombre del arte justificarse groseras intromisiones en la vida privada. El
criterio de un juez de derecho no puede ser el de un crítico de arte.
132 EL DEBECHO A LA INTIMIDAD

car SUS ideas por la prensa sin censura, esto, es, sin control previo
de la autoridad sobre lo que se va a decir, pero no en la impunidad
de quienes utilicen la prensa como medio para cometer delitos" **
y tampoco, con mayor razón, en la irresponsabilidad civil por los
hechos ilícitos, sean o no delitos penales, consumados utilizándola
como instrumento.
Ha sido principio sostenido pacíficamente en nuestro país que
el respeto de la libertad de prensa no importa reconocerla en tér-
minos irrestrictivos y que ella no autoriza la lesión de derechos
ajenos. En él encuentra ajustada traducción la vieja idea de que
no hay libertad sin responsabilidad. Si bien se lo ha aplicado sobre
todo en materia penal, en relación a los delitos contra el honor ®^,
posee idéntica vigencia en otros sectores de la ilicitud, como el de
las violaciones a la intimidad.
También la Corte Suprema de la Nación ha señalado que la
irresponsabilidad se encuentra condicionada a la veracidad, buenos
motivos y fines justificables, sustentados en el interés público de la
información, aunque lo pubhcado afecte al gobierno, a la magistra-
tura o a los individuóse^. En otros términos, debe exigirse interés
de la colectividad en la difusión de la noticia, objetividad de la
exposición y verdad de los asuntos publicados.
Es que un hecho ilícito "no deja de ser tal por el medio que
se emplea para cometerlo, pues el derecho no puede subordinarse
al empleo de la técnica" ^, la cual es amoral y jurídicamente neutra.
Por otra parte, si hay una libertad a la que urge poner coto es

60 e s , 30-10-67, La Ley, t. 130, pág. 760, fallo 17.369; 21-10-70, La

Ley, t. 141, pág. 221; 11-12-72, La Ley, t. 152, pág. 169.
«1 Cám. nac. crim. corr., 28-5-65, La Ley, t. 119, pág. 593; Cám. 2» Apel.
Mar del Plata, 4-3-65, La Ley, t. 118, pág. 491; Cám. crim. corr., sala IV,
24-6-66, La Ley, t. 124, pág. 473; Cám. crim. corr., sala III, 30-9-66, La Ley,
t. 125, pág. 121, etcétera.
62 e s , 30-12-63, La Ley, t. 115, pág. 350.
63 Nerva, Delitos cometidos por medio de la prensa. Responsabilidad de
los directores o editores de periódicos, La Ley, t. 115, pág. 349.
 PBESXJPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD 133

a la de prensa, a fin de evitar que la ley sobre intimidad y las que

protegen el honor de los ciudadanos sean estériles^.
Frente al extraordinario poderío de la prensa se erige inerme
el individuo; al mal entendido mito de la libertad de prensa se
suma el incalculable daño que puede causar su utilización abusiva
e incontrolada, en razón de su enorme alcance de penetración y
difusión social.
Mucho más difícil es la dilucidación del problema que entraña
la interpretación del artículo 32 de la Constitución nacional, cuya
primera cláusula establece: "El Congreso Federal no dictará leyes
que restrinjan la libertad de imprenta..."
Para una primera orientación, la reserva se limita a la prensa
como institución de orden político, y no como medio de ofensa a
los ciudadanos. De este modo. Estrada distinguía entre delitos co-
munes cometidos por medio de la prensa, en que ésta es un instru-
mento accidental, y los delitos de imprenta propiamente dichos.
Únicamente a éstos alcanza la prohibición del artículo 32; aquéllos
se encuentran sujetos a las leyes nacionales de fondo ®*.

"* Amargamente formula esta imputación Borda, en relación a la ley

2 U 7 3 : Una ley estéril, ob. y lug. cits.
83 Estrada, José Manuel, Curso de derecho constitucional, 1902, t. 1,
págs. 258 y sigtes.
En el mismo sentido: Fiorini, Bartolomé A., El artículo 32 de la Constitu-
ción. La prensa republicana, La Ley, t. 141, págs. 231 y sigtes., para quien
la garantía de la prensa republicana no se refiere a la persecución de delitos
comunes, sino a que las autoridades no sustraigan a la ciudadanía su derecho a
criticarlas, combatirlas y a solicitar su acusación y sanción públicas; S. T. La
Pampa, sala crim. corr., 25-4-66, La Ley, t. 124, pág. 65; Pellet Lastra, Arturo,
La libertad de expresión, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1973; y Bidart Campos,
Legislación y jurisprudencia federal en materia de prensa, La Ley, t. 133,
págs. 1149 y sigtes.; Aígunos aspectos constitucionales de la libertad de prensa,
Juris. Arg., t. 1967-VI, pág. 810, y Delitos de prensa (el art. 32, primera parte,
de la Constitución), La Ley, t. 124, págs. 95 y sigtes. Este ultimo autor opina
que es constitucionalmente posible una ley federal de prensa: el art. 32 veda
la restricción de la libertad de piensa, no su razonable reglamentación, como
la que se verifica a través del código penal; además, los delitos comunes no
cambian de naturalesa, convirtiéndose en delitos de imprenta, por la mera
circimstancia de materializarse a través de la prensa.
134 EL DEHECHO A LA INTIMIDAD

Para otra postura, en cambio, el artículo 32 de la constitución

establece una verdadera excepción a lo dispuesto por el artículo 67,
inciso 11, es decir, una prohibición de que el Congreso legisle en
materia de prensa para toda la nación, incluidos los delitos comunes
cometidos a través de ella, cuya represión queda reservada a las
legislaturas locales^.
Si bien el debate se ha centrado otra vez exclusivamente en la
órbita penal, trasciende al tema de la responsabilidad civil, exista
o no delito penal, ya que, a tenor del artículo 67, inciso 11, de la
constitución, incumbe igualmente al Congreso el dictado del código
civil, que es, por lo tanto, ley nacional.
Un análisis en profundidad de esta escabrosa y polémica cues-
tión excede los límites de este trabajo. No obstante, se impone una
breve consideración, atento la gravedad del dilema, sumado a la
frecuencia con que las provincias han omitido legislar en materia de
actos üícitos cometidos a través de la prensa, o han omitido hacerlo
en profundidad.
Consideramos que el problema en la esfera civil es distinto que
en lo penal, ya que no rigen los principios relativos a la previa
tipicidad y a la prohibición de analogía. Por lo tanto, si bien la
orientación indicada en último término conduce a la impunidad de
los delitos cometidos por medio de la prensa en ausencia de ley
represiva en la provincia respectiva, no puede ocurrir otro tanto con
la responsabilidad civil emergente del hecho.
En efecto, el código civil, en su primer Título Preliminar ("De
las leyes"), establece verdaderos principios generales de derecho,
aplicables a todo el ordenamiento jurídico. De ellos resulta que el

«« Núñez, ob. cit., t. IV, pág. 164; Soler, ob. cit., t. III, págs. 324 y 325;
Carranza, Los medios masivos..., cit., pág. 152; Vidal, Humberto S., Delitos
de prensa. La Ley, t. 124, págs. 1429 y sigtes.
La Corte Suprema de la Nación ha fluctuado entre ambas posturas. Así, el
21-10-70, El Der., t. 34, pág. 14, fallo 16.923, y La Ley, t. 141, pág. 221, opinó
que el Congreso puede dictar para todo el país la legislación penal que reprima
los delitos por medio de la prensa, aun en defecto de norma provincial sobre
la materia. Rectificó esta orientación el 11-12-72, La Ley, t. 152, pág. 169, con
motivo de una injuria propalada a través de una gacetilla en la provincia de
La Rioja.
 PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABIUDAD 135

juez no puede dejar de juzgar so pretexto de silencio o insuficiencia

legal (art. 15), y que si una cuestión civil no puede resolverse ni
por las palabras ni por el espíritu de la ley, deben aplicarse las
leyes que sean análogas, y si aún la cuestión fuere dudosa, los prin-
cipios generales del derecho (art. 16) ^''.
En consecuencia, aunque falte la ley provincial que imponga
responsabilidad civil por los daños causados injustificadamente a
través de la prensa, debe aplicarse analógicamente el artículo 1109,
y de modo específico el artículo 1071 bis, si lo lesionado es la inti-
midad. Aquél constituye también un principio general de derecho,
vigente desde la lex Aquilia: todo el que por su culpa ocasiona a
otro un perjuicio no justificado, debe repararlo.
De lo contrario, además del grave y disvalioso resultado de la
absoluta irresponsabilidad civil y desprotección del damnificado en
uno de los casos en que más urge la solución opuesta, se crea una
desigualdad ante la ley (art. 16, constitución nacional) entre el
ofendido en su intimidad por un medio de comunicación no impreso,
o por cualquier otro medio, y el ofendido a través de la prensa.
Esto configura una discriminación irrazonable que excluye a unos
de lo que se concede a otros en iguales circunstancias.

6. El consentimiento del interesado

El consentimiento del interesado, traducción del viejo principio

volenti non fit injuria, ha sido definido modernamente como "aque-
lla declaración unilateral de voluntad por cuya virtud una persona
renuncia a la intangibilidad de determinadas cualidades jurídicas
pertenecientes a su condición y autoriza, pudiendo a ello oponerse,
a otra para una agresión contraria a las mismas" ®®.

^ Sobre el tema, puede consultarse con provecho: Reimundín, Ricardo,

La concepción de los "principios generales del derecho" y la fórmula del art. 16
de nuestro código civil, Juris. Arg., 31-8-77.
^ Puig Peña, Federico, Aspectos de la teoría del consentimiento en cam-
pos ajenos al derecho civU, en Estudios de derecho civil, Universidad, Rueños
Aires, 1980, pág. 604.
136 EL DEHECHO A LA INTIMIDAD

La protección legal de la intimidad no puede llegar más lejos

de lo que el interesado mismo lo exija. La renuncia total y anticipada
a la intimidad vulnera el orden público, no asi el consentimiento
ocasional y de alcance circunscripto (supra, n*? 16 A).
Por consiguiente, no encontrándose en juego derechos ajenos,
debe decidirse que el interés general no resulta comprometido por
la circunstancia de que el propio titular decida una apertura de su
esfera de reserva, autorizando expresa o tácitamente la penetración
en su vida privada (arts. 19 y 872, cód. civil) **.
No cabe duda de que el efecto del consentimiento es la irres-
ponsabilidad del autor, pero se discute arduamente el fundamento
de esta exención.
Para algunos, no es una causa de justificación del hecho for-
malmente ilícito, sino que obra como un factor que lo "destipifica",
impidiendo la adecuación a la figura legal'".
Sin embargo, la eficacia liberatoria del consentimiento desborda
la esfera penal —única en que funciona el requisito de la tipicidad—,
de modo que él revela un principio mucho más amplio y profundo:
el de ausencia de antijurídicidad '^.
Cuando el titular de un bien jurídico es el exclusivo interesado
en su tutela y presta conformidad para la agresión, la lesión entonces
resultante sólo constituye, a lo sumo, un daño de hecho, pero no
jurídicamente, ya que la protección legal no se discierne atendiendo

88 El código civil de Portugal expresa invertidamente la misma idea: "To-

da limitación voluntaria al ejercicio de los derechos de la personalidad es nula,
si fuera contraria a los principios del orden público" (art. 81, inc. 1).
Warren y Brandéis, ob. y lug. cits., precisaban: "El derecho a la vida
privada cesa cuando la publicación es hecha por el mismo interesado o con su
consentimiento".
""> Núñez, ob. cit., t. I, pág. 419; Herrera, Marcos A., El consentimiertto
en los delitos contra las personas, Revista Jurídica, Universidad Nacional de
Tucumán, FacuUad de Derecho y Ciencias Sociales, n? 22, 1971, págs. 58 y 59.
^í Cksnf.: Soler, ob. cit., t. I, págs. 323 y sigtes.; Puig Peña, ob. cits.,
págs. 621 y sigtes.; Orgaz, Personas individuales, cit., pág. 157, y El consentí-
miento del interesado. La Ley, t. 150, págs. 958 y sigtes.; Alterini, Atilío Aníbal,
Responsabilidad civil. Limites de la reparación civil, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1974, pág. 75.
 PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD 137

a la materialidad de la conducta y de sus efectos, sino subjetivamente

a la voluntad del afectado.
A veces, el legislador exige expresamente la ausencia de con-
sentimiento del titular (por ejemplo, con respecto a la imagen:
art. 31 ley 11.723), pero esto traduce una suerte de "impaciencia
técnica", que es expresión de un problema mucho más hondo y
general: tratándose de bienes tutelados en cuanto son objeto de
interés particular, la voluntad del interesado favorable a su intangi-
bilidad es presupuesto esencial e implícito de la ilicitud.
El consentimiento debe ser previo o concomitante a la conducta,
diferenciándose de este modo de la renuncia a la acción resarcitoria
(art. 1100, cód. civil).
La subordinación total de la operatividad del consentimiento
a la voluntad del interesado determina que la intromisión sólo es
lícita en la medida conferida por la autorización: el "permiso" para
ciertas injerencias debe limitarse a ellas y no entenderse con alcance
general. Así, la información sobre un aspecto de la vida privada
admitida en relación a un determinado grupo de personas (un con-
sorcio, un gremio profesional, etcétera), no justifica una difusión
indiscriminada.
Finalmente, el consentimiento puede ser revoca3o libremente,
pero resarciendo los daños y perjuicios consiguientes, por frustración
de la legítima expectativa del agente. Este principio ha sido consa-
grado de modo expreso en nuestra legislación, con relación a la
imagen (segundo párrafo del art. 31, ley 11.723), y con carácter
general para los derechos de la personalidad, por el artículo 80,
inciso 2, del código civil de Portugal.

22. Culpabilidad

A) Preliminar. A propósito del tema de la intimidad han revi-

vido una serie de discusiones en torno al fundamento de la respon-
sabilidad, que constituye, como se sabe, un problema arduo y agur
dizado por falta de claridad y acuerdo en los puntos de partida.
El sistema general de nuestro código civil en materia de res-
ponsabilidad por actos ilícitos es que la obligación de reparar un
138 EL DEBECHO A LA INTIMIDAD

daño nace para quien lo causó culpablemente (arts. 1109, 1072, 1067
y concordantes). La culpabilidad, que presupone voluntariedad o
imputabilidad del agente, surge cuando el hecho ha sido cometido
"a sabiendas y con intención de dañar" (art. 1072) u omitiendo las
diligencias requeridas para evitar el daño (art. 512).
La culpabilidad es, entonces, un presupuesto independiente de
la responsabilidad, que no puede confundirse ni extraerse a partir
de los otros requisitos que también la condicionan''^.
B) Antecedentes. A diferencia del artículo 1071 bis, que no con-
tiene referencia específica alguna con respecto a la culpabilidad,
la ley 20.889 declaró la responsabilidad por violación de la intimidad,
en relación a quien hubiese obrado "aun sin dolo ni culpa". Como
ya se ha precisado (supra, n^ 13 C d ) , éste fue el aspecto que
motivó mayor debate en la Cámara de Diputados, y suscitó adhe-
siones y críticas diversas en la doctrina hasta la sanción de la ley
21.173'3.
El artículo 32 bis seguía, de este modo, el precedente establecido

''^ Sobre la inferencia de dolo en base a la sola comprobación de un

"entrometímiento" supra, n. 20 A).
Superponen ilicitud y culpabilidad: Rivera, ob. cit., n^ 15 c), cuando in-
duce el elemento subjetivo de la demostración del carácter abusivo del acto,
y Mosset Iturraspe, Daño moral.. ., cit., págs. 396 y sigtes.: "Sí está prohibido
transitar por el sendero que conduce a la zona rnás recoleta de la persona^
quien lo hace demuestra culpa o dolo. El juicio de valor sobre el hecho en sí
se muestra como inescindible del juicio de valor sobre la persona que lo ejecu-
ta". Pero, justamente, la discriminación entre ambos juicios es la metodológica
ya tradicionalmente requerida para diferenciar esos dos presupuestos indepen-
dientes de la responsabilidad.
Cifuentes, El derecho a la intimidad, cit., pág. 839, no distingue debida-
mente los factores que excluyen la causalidad de los que excluyen la culpabili-
dad. La relación causal se enerva por la prueba de la intervención de una causa
ajena y margina toda indagación sobre la culpa del sujeto, atento que no fue
su acción la que produjo el daño. Pero puede el autor de un daño no haber
incurrido en culpa, sea en razón de su inimputabiÜdad, o porque siendo impu-
table obró con error de hecho excusable o coacción.
''^ La responsabilidad objetiva fue apoyada por Mosset Iturraspe, El de-
recho o la intimidad, cit., n" 6; Orgaz, La ley sobre intimidad, cit., n ' IV;
Cáceres, ob. cit., pág. 910.
En sentido opuesto se pronunciaron: Buteler, ob. cit., pág. 42; Carranza,
 PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIPAD 139

por el artículo 20 del Anteproyecto de código civil boliviano, cuyo

autor opinaba: "En el orden civil todos los códigos contienen un
artículo expresivo, poco más o menos, de que quien por acción u
omisión causa un daño a otro, interviniendo culpa o negligencia,
está obligado a reparar el daño causado". Consideraba, no obstante,
que esto es insuficiente respecto de las incomodidades o enojos que
ni siquiera alcanzan la categoría de daño moral '*. Manifestaba, ade-
más, ^' en relación a los atentados a la intimidad: "Quieren todavía
los juristas encerrar esto en el límite del delito y del cuasidelito.
No tiene sentido. Esos abusos son temas de la indiscreción, de la
impertinencia, de la insensatez, de la codicia, del sensacionalismo y
es absurdo querer catalogarlos en los ámbitos precisos del dolo y
de la culpa. La protección del derecho a la intimidad tendría que
ser tan amplia como lo viene estableciendo la jurisprudencia norte-
americana".
Esta postura modifica conscientemente los cánones ordinarios
en que se sustenta la responsabilidad civil, en lo que atañe a la
imputación subjetiva del acto como condición de la obligación resar-
citoria.
Las premisas en que se asienta son objetables. Ni siquiera en
el common law lá responsabilidad ha sido consagrada con tamaña
amplitud: también allí la regla es que el derecho determina la res-
ponsabilidad por la culpa''®. Lo que no se exige es malicia {supra,
n° 9), pero no está ausente todo presupuesto subjetivo. No conoce-
mos tampoco, ningún precedente de derecho comparado que esta-
blezca una responsabilidad puramente objetiva en el ámbito de los
actos ilícitos contra los derechos personalísimos.
Por otra parte, responder por perturbaciones a la intimidad cau-
sadas por "indiscreción", "impertinencia", "insensatez", "codicia", o
"sensacionalismo" es responder por culpa, ya que todas esas pasio-

La ley Tróccoli..., cit., pág. 242; Cifuentes, El derecho a la intimidad, cit.

pág. 839.
^4 Anteproyecto.. ., lug. cit.
^5 La reforma.. ., ob. y lug. cits. Lo destacado nos pertenece.
'6 Holmes, jr., Oliver Wendell, The common law, Tipográfica Editora
Argentina, Buenos Aires, 1964, trad. de Femando N. Barrancos y Vedia.
140 EL DEBECMO A I-A INTIMIDAD

nes O particulares motivaciones tienen adecuada traducción en el

campo jurídico en las nociones de dolo y culpa: su presencia reve-
lará que el acto fue cometido queriendo hacerlo o por descuido o
temeridad. El argumento analizado revela que lo que suele inducir
a suprimir la exigencia de la culpabilidad reposa en concebir su
prueba de una manera especialmente dificultosa.
C) La solución legal y su valoración crítica. El artículo 1071 bis
no ha establecido salvedad alguna con relación al principio de la
culpa, ni sustancial (responsabilidad objetiva), ni procesal (presun-
ción legal de culpa).
Por lo tanto, a los efectos del resarcimiento del daño, no será
suficiente la injerencia en la intimidad si el hecho no constituye un
delito o cuasidelito, lo cual supone la acreditación del dolo o de la
culpa por quien esgrime la correspondiente pretensión. De este mo-
do, la responsabilidad civil es más amplia que la penal, ya que las
figuras de violación de domicilio y de secretos suponen una falta
de determinada entidad o gravedad (dolosa); en cambio, conforme
al principio general (art. 1109), aun la ofensa a la intimidad que
ha sido causada por culpa engendra el deber de resarcir el perjuicio.
Cualquiera que sea su valoración crítica, la solución expuesta
es, a nuestro juicio, indubitable, en razón del sistema consagrado por
nuestro código, que se estructura en base a una regla —la respoiir
sabilidad por culpa— y la excepción, que debe ser expresa''''.
En consecuencia, los argumentos invocados en defensa del cri-
terio opuesto, sólo pueden ser analizados de lege ferenda.
Se ha invocado como sustento de la responsabilidad del artícu-

^^ Por lo tanto, deben reputarse equivocadas las opiniones vertidas sobre

la norma legal, en el sentido de que "al haberse omitido en la redacción fina]
del artículo el giro 'aun sin dolo ni culpa' para incluir lo de 'arbitrariamente',
lo que se ha querido no ha sido otra cosa que plasmar una zona de intimidad
objetivamente tutelada" (fallo de 1* inst. cit. en Juris. Arg., t. 1979-11, pág. 744);
o de que "En la protección legal de la intimidad, más que la culpa, juega el
principio de equidad, que lleva a la consideración de las molestias ilegítimas,
con lo que parece llevarse el tema al campo de la responsabilidad objetiva"
(Cám. nac. civ., sala D, cit., Juris. Arg., t. 1978-III, pág. 283).
 PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD 141

lo 1071 bis, "un 'riesgo creado' por un quehacer, una actividad, que
se entromete en las vidas ajenas"''*.
Ello importa conferir una amplitud desmesurada a la teoría del
riesgo, que el código civil sólo instituye para los daños causados por
riesgo o vicio de la cosa (art. 1113, segundo párrafo, segundo su-
puesto), y no para el causado por el hombre, utilizando o no una
cosa.
En apoyo de la responsabilidad objetiva, se ha sostenido igual-
mente que, a semejanza de lo que ocurre con las molestias ocasio-
nadas en las relaciones de vecindad, éste "es un caso de aquéllos en
que, por razones de equidad, la indemnización ha de vincularse
inmediatamente a las molestias ilegítimas y no a la culpa" '*.
Ahora bien, el fundamento de equidad reviste carácter excep-
cional, y no se advierte la razón para ampliarlo más allá de los
ámbitos en que la ley expresamente lo consigna. Si en actos ilícitos
contra bienes de la misma naturaleza, de mayor o similar gravedad
(contra la vida, la integridad física o moral, la libertad), la obliga-
ción resarcitoria sólo surge cuando el damnificado acredita el dolo
o la culpa, no encontramos explicación que justifique la diferencia.
Por otra parte^ el artículo 2618 no establece ipso fado la indemni-
zación del daño, sino en forma optativa con la cesación de las mo-
lestias ocasionadas, y subordinando ambas soluciones a la valoración
judicial de las circunstancias del caso; de todas maneras funciona
también aquí la regla que impone la interpretación estricta de las
excepciones legales. Esto no obsta a su aplicación, si se encuentran
reunidos los correspondientes presupuestos (así, perturbaciones in-
voluntarias de la intimidad: art. 907, segundo párrafo, cód. civil)
y con el alcance normativamente establecido (en el ejemplo, resar-
cimiento eventual, o eventualmente no integral).
Otro de los argumentos vertidos para avalar la índole objetiva
de la obligación resarcitoria es que, si bien la indemnización puede
subordinarse a la exigencia del dolo o de la culpa, la obligación de
"cesar en tales actividades" debe ser independiente de ella: "para

^8 Mosset Iturraspe, El derecho a la intimidad, cit., n? 6, y Daño mo-

ral.. ., cit., pág 396.
•^^ Orgaz, Alfredo, La ley sobre intimidad, cit., n ' IV, C).
142 EL, DEBECHO A LA INTIMIDAD

este efecto basta exclusivamente que el hecho sea ilícito, con pres-
cindencia de la subjetividad del agente"' ^.
Esta conclusión, que es exacta, se extrae por aplicación de los
principios generales, sin necesidad de referencia específica y de im-
poner la indemnización sin culpa.
En efecto, la responsabilidad que el código establece no es
únicamente la de contenido resarcitorio, ya que del artículo 1067 se
desprende que ella nace aunque no hubiere daño causado, sino un
'"acto exterior que lo pueda causar", hipótesis en la cual la única
consecuencia jurídica procedente será la adopción de las oportunas
medidas cautelares.
Con mayor razón, entonces, frente a un acto ilícito que ya ha
causado cierto daño, debe poder ordenarse que cese, a fin de evitar
la repetición o agravación del daño existente, aunque éste no sea
índemnizable por defecto de culpa en el autor.
Si a los efectos de legítima defensa basta una "agresión ilegí-
tima" (art. 34, inc. 6^, cód. penal), es decir, solamente se exige un
acto objetivametne ilícito, aunque provenga de personas inimpu-
tables o inculpables ®^, es lógico concluir que el ofendido, en vez de
reaccionar privadamente, goza de la facultad de acudir a la justicia
para demandar la supresión del hecho para el futuro.
La detención de la actividad ilícita, sea con intervención de la
autoridad, sea en virtud de la legítima defensa, no contempla el
punto de vista del agresor, su personal responsabilidad, "sino que
está destinada a resguardar la situación del agredido de los ataques de
que sin derecho lo haga objeto un tercero" *2.
Finalmente, se ha considerado injusto imponer al agraviado la

^ Orgaz, Alfredo, La ley sobre intimidad, cit., n'> IV, C).

81 Conf.: Soler, ob. cit., t. I, p. 358; Núñez, ob. cit., t. I, pág. 349.
82 Con relación a la legítima defensa: Núñez, ob. cit., t. I, pág. 35D,
Ese principio ha sido aceptado en la tutela de la imagen: para que ella
pueda ser efectiva e impedirse la publicación sin dilaciones, "debe concederse
la protección con independencia de la valoración de la culpa", sin perjuicio
de que para la reparación de los daños será necesario acreditar la culpa o dolo
según las normas del derecho común (fallo de 1» inst. confirmado, La Ley,
t. 122, pág. 160).
Con ello concuerdan también: Cifuentes, Los derechos personalísimos, cit..
 PHESUPXJESTOS DE LA RESPONSABIUDAP 143

obligación de probar el dolo o la culpa de quien ha violado su

intimidad, ya que ello supone sondear la conciencia del agente*^.
Esto no es exacto, ya que ni siquiera el sistema de apreciación en
concreto de la culpa constriñe al juez a efectuar un análisis psico-
lógico del autor; "la voluntad que tiene en cuenta el derecho no es
la puramente psicológica, sino la empírica, la que se aprecia exter-
namente de las circunstancias y de acuerdo a la experiencia de la
vida..."*'.
En verdad, la prueba de la culpa no se hace en abstracto, sino
en función de la fattispecie: "Ni la culpa ni la ausencia de culpa se
prueban directamente y en sí mismas, sino que sólo se prueban las
circunstancias positivas que permiten inducir una u otra" ®^.
Por lo tanto, frecuentemente la culpa quedará evidenciada o
puesta de manifiesto a partir de las circunstancias tácticas del caso,
por un proceso de inducción lógica que atiende a su entorno y mo-
dalidades. Estas son las presunciones de hecho, que configuran un
medio ordinario de prueba, distintas de las presunciones legales de
culpa, ausentes en el artículo 1071 bis ^.
El riesgo que corre aquél a quien incumbe el onus probandi,
de no poder acreditar todos los elementos constitutivos de su pre-

pág. 366, y Goldschmit, ob. cit., pág. 53, nota 13; "tanto la acción de supresión
de un estado de hecho ilícito como la acción de abstención de carácter pre-
ventivo siempre proceden aun en defecto de culpabilidad".
83 Cáceres, ob. cit., págs. 909 y 910.
8* Orgaz, Alfredo, La culpa, cit. nf 48.
85 Orgaz, Alfredo, La prueba de la culpa en la responsabilidad extracon-
tractual, en Nuevos estudios de derecho civil. Bibliográfica Argentina, Buenos
Aires, 1954, pág. 81.
86 Siendo ambas inferencias de un hecho desconocido (culpa) a partir
de uno conocido (la conducta desplegada por el agente), las primeras las
realiza el magistrado a partir del examen de los hechos, mientras que las segun-
das son consagradas por la ley a priori. Aquéllas, en principio, son libres; éstas
no existen sin texto legal expreso y su interpretación debe ser estricta.
En la jurisprudencia penal y con respecto a los actos ilícitos contra el
honor, es doctrina corriente la presunción hominis del elemento subjetivo en
base a la calidad objetivamente ofensiva de la conducta y la imputabüidad del
autor, aunque ulteriormente se desvirtuara por otras consideraciones: Cám. nao.
144 EL DEHECHO A LA I N n M I D A D

tensión, reviste carácter general y no media razón para obviarlo en

materia de intimidad.

23. Daño

A) Preliminar. El daño es un elemento vinculado causalmente

a la conducta violatoria, y por lo general la invasión de la intimidad
ocasionará un perjuicio moral. No obstante, debe advertirse que la
protección de la reserva de la vida privada es procedente aun antes
de la producción de un daño, si existe una actividad ilícita de la
cual se desprende la probabilidad de la lesión {infra, n^ 25).
Ello demuestra que el daño no es presupuesto de toda forma
de responsabilidad civil, sino sólo de la de índole resarcitoria.
El estudio del daño es la base previa que conduce naturalmente
a determinar el contenido y alcance de la reparación. Por razones
metodológicas, reservamos el estudio de estas cuestiones al capítu-
lo VII, limitándonos ahora a un breve análisis de las clases de daño
y su prueba.
B) Daño moral y material. El daño causado por la violación de
la intimidad puede ser moral (aflicción, pesar, tristeza, desazón,
intranquilidad, angustia, molestias, etcétera) o material (daño pa-
trimonial indirecto: art. 1068, in fine, cód. civil).
Sin embargo, el efecto natural y ordinario de la intromisión, y
con frecuencia exclusivo, será un padecimiento de índole espiritual.
Este es el que la ley ha tenido primordialmente en vista, como lo
revela su referencia a la mortificación de las costumbres o senti-
mientos del afectado.
Pero el ataque a la intimidad puede producir también conse-
cuencias patrimoniales, es decir, perjuicios susceptibles de aprecia-
ción pecuniaria, que tienen su fuente en el mal causado a la persona
(art. 1068), y que también deben resarcirse.
Así, se ha señalado la trascendencia que puede tener el ridículo.

crim. y corr., sala 5*, 11-7-77, La Ley, t. 129, pág. 437; Cám. nac. fed., sala
crim. corr., 9-8-63, Juris. Arg., t. 1963-VI, pág. 559; Cám. nac. crim. corr.,
23-10-64; Juris. Arg., t. 1965-1, pág. 170; Trib. Sup. Córdoba, sala Crim. corr.,
23-10-64, Juris. Arg., t. 4-69, pág. 723.
 PRESUPUESTOS DE t A BESPONSABIUDAD 145

el escándalo, en las relaciones de trabajo, en el ejercicio profesional,

etcétera ^ ; como las indiscreciones cometidas por un empleador an-
terior que dificultan la obtención de nuevo trabajo, o las fotografías
de un profesional en compañía de personas o en un local que lo
perjudiquen en su ambiente social y que a raíz de ello sufre una
disminución en su prestigio y un cese o disminución de su clien-
tela *®. Se ejemplifica también: la revelación de un secreto que
provoca pérdidas de utilidades esperadas con su aprovechamiento
(pero es necesario tener en cuenta que debe ser relativo a la vida
privada de la persona) o los gastos para evitar la difusión o conse-
guir una defensa del derecho ^^.
La pertinencia de la reparación del daño patrimonial a condición
de que se pruebe el daño efectivo o el lucro cesante, es admitida
por el código civil con relación a las injurias y calumnias {arts. 1089
y 1090), aunque también aquí el agravio moral es su consecuencia
típica, como lo recuerda el art. 1099,
Ahora bien, con relación al daño moral, se ha indicado que el
que tienen en mira los arts. I(f78 civil y 29 penal, "es el que resulta
de hechos que hieren las afecciones legítimas del ofendido y pro-
ducen dolor, angustia, humillación", mientras que en los casos de
agravio a la intimidad "no existe propiamente ataque o agresión
franca sino 'injerencias' ilegítimas, 'perturbaciones', 'faltas de res-
peto', que solamente causan molestias, enojo, fastidio, pero sufi-
cientes para turbar la paz interior y la de la familia"®".
No compartimos en términos absolutos este criterio, conforme
al cual las pertinrbaciones contra la intimidad serían ilicitudes me-
nores, radiadas de alguna manera de la órbita profunda de las
afecciones y sentimientos de la persona.

87 Mosset Iturraspe, El derecho a la intimidad, cit., n? 7.

88 Bemardini, ob. cit., págs. 452 y sigtes.
8* Cifuentes, El derecho a la intimidad, cit., pág. 840.
**> Orgaz, Alfredo, La ley sobre intimidad, cit., n ' III.
En el mismo sentido se pronuncia la Cám. nac. civ., sala A, fallo cit, en
Juris. Arg., t. 1979-11, pág. 744: "Se trata de hechos de menor gravedad y que
solamente afectan a valores morales de la vida doméstica que impone entre los
hombres la convivencia en sociedad".
146 EL DERECHO A LA INTIMIDAD

Verdaderamente, la ignorancia sobre el destino final del cuerpo

de un ser querido o conocer que se le dio uno horrendo, la publi-
cación de la fotografía de un hijo fallecido con una deformidad,
la revelación de un secreto afligente, las manifestaciones despectivas
contra una persona por pertenecer a una determinada raza o religión,
la indiscreción sobre la existencia o calidad de un vínculo filial, la
difusión de un film que relata vicisitudes desgraciadas de la exis-
tencia de una persona, y muchos otros casos de naturaleza análoga,
ya mencionados o comentados y extraídos de nuestra jurisprudencia
y de la extranjera, son hechos aptos para producir dolor, tristeza,
angustia o humillación; es decir, una lesión de las afecciones perso-
nalísimas, con los variados matices del sufrimiento espiritual, que
exceden la mera incomodidad o fastidio.
No puede olvidarse, además, que la fuente de las agresiones
a la intimidad no se reduce a las relaciones vecinales o a rencillas
de alcance doméstico y circunscripto, sino que el mundo privado
de la persona se resguarda también frente a poderosos entes privados
(como los llamados professionels de l'indiscretion) y a los mismos
órganos públicos.
Tampoco debe ignorarse el alcance con que la difusión de una
intrusión, el atrevido entrometimiento o la fiscalización instrumen-
talizadora pueden repercutir sobre la libertad interior de la persona,
afectando seriamente la tranquilidad necesaria para el pleno des-
pliegue de su existencia. Entonces, el acto lesivo afecta eventual-
mente no sólo la delicadeza, sensibilidad y decoro de la persona,
sino su misma facultad de autodeterminación y realización espiritual.
C) Prueba. La norma legal sobre intimidad no consigna pre-
sunción alguna de daño. Hemos señalado, por otra parte, la posibi-
lidad de que él no se produzca y, no obstante, se confiera la corres-
pondiente tutela.
Ello no enerva el criterio mayoritario, que compartimos, de que
el daño moral no requiere prueba directa, siendo suficiente que su
existencia y entidad queden evidenciados re ipsa ^^, es decir, por

Bi Conf.: en relación directa a la intimidad (el tema reviste caracteres

de generalidad); Rivera, ob. cit, n ' 15 d ) .
En contra: Mosset Iturraspe, El derecho a la intimidad, cit., nP 7.
 PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD 147

la propia calidad de la conducta y la condición del afectado, que

permitan inferir con certeza la perturbación de la tranquilidad, el
trastorno espiritual sufrido por el sujeto pasivo.
Entonces, no es que se dispense de la prueba del daño, sino
que la acreditación opera por una vía indirecta, a través de una
lógica deducción asentada en los hechos mismos ^^.
Cabe, desde luego, arribar a la convicción opuesta de que no
han sido heridas las afecciones personales de la víctima; por ejem-
plo: la revelación del secreto que nadie creyó, la publicación que
no fue leída, la demencia del accionante, etcétera.

92 Parece entender lo contrario, con relación a la ley francesa de 1970:

Pradel, Jean, Les dispositions de la loi nf 70-643 du 17 juillet 1970 sur la
protection de la vie privée, Recueil Dalloz Sirey, n? 19, 19-5-71, pág. 22, quien
señala que la protección de la vida privada es más intensa que la de otros
sectores de la responsabilidad, pues dispensa a los demandantes de allegar la
prueba del daño.
La conclusión expuesta en el texto se remonta al common law, donde
basta para la responsabilidad el solo daño sufrido en los sentimientos, eviden-
ciado por la naturaleza misma del hecho {swpra, n' 9 ) .
Ha sido también aceptada por la jurisprudencia: "Las 'situaciones objeti-
vas' que presenta el accionante como fundamento de su pretensión y las 'situa-
ciones objetivas' que oponga el demandado para destruir la presunción que
emana de las anteriores, darán la prueba para admitir la certeza del daño"
(Cám. nao. civ., sala E, cit. en El Der., t. 84, pág. 489); "El disgusto, las moles-
tias y las perturbaciones de los sentimientos y de la vida íntima son aspectos
subjetivos, pero que no dependen de la propia subjetividad solamente, sino que
por los elementos exteriores pueda evaluarse un ataque digno de protección"
(Cám. nac. civ., sala C, cit. en El Der., t. 81, pág. 434, y La Ley, K 1978-C,
pág. 399).
 CAPÍTUIJO VII

CONTENIDO Y ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD

24. Enunciación

El art. 1071 bis del código civil establece que el que cometiere
la conducta que se describe como perturbadora de la intimidad,
"será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren
cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el
juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido
del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario
o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una
adecuada reparación".
Por lo tanto, configurado el supuesto de hecho que tiene en
vista la ley, emergen tres consecuencias jurídicas fundamentales: la
obligación de cesar en la actividad, de pagar una indemnización y
la publicación de la sentencia. Ellas definen el contenido y alcance
de la responsabilidad y su estudio constituye el objeto del presente
capítulo.

25. Cese de la actividad ofensiva

A) Naturaleza y valoración sistemática. La posibilidad de or-

denar el cese de la actividad ofensiva de la intimidad aparece, en
primer término, como un medio coadyuvante de la reparación del
daño. La reposición de las cosas, en cuanto fuere posible, al mismo
o igual estado anterior al de la comisión del hecho ilícito (art. 1083,
150 EL DERECHO A LA INTIMIDAD

cód. civil) exige, ante todo, el desmantelamiento de la fuente del

perjuicio, por ejemplo, a través del secuestro del material empleado,
su destrucción o la prohibición de utilizarlo.
Pero esta medida posee un más profundo alcance, eminente-
mente preventivo, ya que puede hacerse efectiva aun antes de la
producción de todo daño, a fin de impedirlo, y cuando éste ya se
ha producido detiene su expansión.
Una sana teleología jurídica aspira, antes que a aplicar la san-
ción, a no tener que aplicarla, propósito que se hace efectivo por
vía de la prevención del ilícito: en tanto que la protección repara-
toria que acuerda el orden jurídico tiene como finalidad eliminar
las consecuencias que ha producido la violación del derecho, la
protección jurídica precautoria tiene por objeto evitar una violación
probable del derecho ^. Aquélla es mediata y a posteriori del daño,
ésta representa una solución radical e inmediata.
La cesación de la actividad ofensiva no pierde su carácter preven-
tivo ni siquiera cuando se orienta al restablecimiento de la situación
anterior, suprimiendo los factores que todavía despliegan un efecto
perturbador. Al eliminar el efecto, elimina también su fuente, evi-
tando así la agravación o repetición del perjuicio existente. La cues-
tión tiene especial importancia práctica, ya que los presupuestos que
condicionan esta medida son menos exigentes que los del resarci-
miento (infra, C ) .
En el presenta tema, el artículo 1071 bis se inserta en la previsión
más amplia del artículo 1067, a tenor del cual la responsabilidad
o "punibilidad" civil nace no sólo del hecho que ha causado un
daño, sino también del que lo pudiere causar. No siempre se ha
advertido la verdadera dimensión de este precepto, del cual la cautio
damni infecti es una de sus aplicaciones. Así como ante el temor
de ocurrencia de un daño proveniente de un edificio o de otra cosa,
el interesado puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se
adopten las oportunas medidas cautelares (art. 2499, cód. civil), de
la misma manera debe poder prevenirse el daño emergente de un
proceder humano, que crea un peligro para bienes espirituales ínsitos
a la misma persona.

Conf.: Heise, ob. cit., págs. 34 y 35.

 CXDNTENIDO Y ALCANCE DE LA HESPONSABIUDAD 151

Por Otra parte, ya hemos señalado la estrecha relación entre

esta institución preventiva con la legítima defensa (art. 34, inc. 6*?,
cód. penal), que no presupone la causación de algún daño ni la
culpabilidad del autor, sino sólo el peligro de un menoscabo para
la persona o los derechos propios o ajenos, creado por un acto con-
trario a derecho. Si estas condiciones bastan para reaccionar contra
el agresor, repeliéndolo por la fuerza, deben posibilitar también el
reclamo de la protección jurisdiccional, a fin de que ésta acuda con
premura y oponga el derecho del agredido al acto desenvuelto sin
derecho; corresponde que la justicia del Estado intervenga en hipó-
tesis en que sería procedente la justicia privada.
Finalmente, la posibilidad de ordenar el cese de la actividad
ofensiva para la intimidad es igualmente consecuente con el sistema
seguido en la tutela de otros bienes o atributos de la persona: los
arts. 20 y 21 de la ley 18.248 consagran, respectivamente, la facul-
tad de pedir la prohibición judicial de futuras impugnaciones del
nombre, y la orden de cese de su uso indebido por el demandado;
se ha reconocido, además, que el efecto primario que acuerdan los
artículos 31 y 32 de la ley 11.723, es el de impedir la publicación
indebida del retrato o de las cartas, o, cuando se ha producido, la
cesación del acto ilícito y la destrucción del instrumento empleado,
con prescindencia de la culpabilidad y de la existencia y prueba de
un daño, sin perjuicio de la reparación que pudiese corresponder de
acreditarse tales condiciones^.
Se señala cómo ha hecho entrada definitiva la intuición según
la cual, la tutela de los bienes inherentes a la esfera privada del
sujeto puede tener una más adecuada justificación teórica e instru-
mentos más acordes a la peculiaridad de los intereses en juego fuera
de los límites trazados por el sistema ordinario de responsabilidad *.

2 Conf.: Orgaz, Alfredo, Personas individuales, cit., pág. 160, y La ilicitud,

cit., pág. 23; Carranza, Los medios masivos..., cit., pág. 72; Cám. nac. civ.,
sala A, cit. en La Ley, t. 122, pág. 159.
3 Pescara, La profezione della vita privata..., cit., pág. 447. Recuerda
€Ste autor que la jurisprudencia francesa anterior a la ley de 1970, ha tendido
a ultrapasar en la tutela de la reserva los límites de ima aplicadón pura y
simple de la responsabilidad civil: a través de soluciones empíricas pero no
152 EL DEBECHO A LA INTIMIDAD

B) Antecedentes legislativos y doctrinales. La paralización de

la actividad violatoria como tutela de la intimidad, se remonta a
los primeros fallos jurisprudenciales norteamericanos, en que los tri-
bunales emitieron un mandamiento prohibitivo (injuction) cada vez
que medió un peligro para la privacy del accionante en virtud de
la conducta del demandado.
La amplitud de las consecuencias jurídicas de la violación, exce-
diendo la órbita resarcitoria, cuenta además con sólidos precedentes
en la legislación comparada, pero con un ámbito más extenso: en
conexión con los derechos de la personalidad en general, y no sólo
con la intimidad, sin que, en ningún caso, el cese de la actividad
obste a la reparación eventualmente procedente por las vías ordina-
rias admitidas.
De este modo consideran la materia el código civil suizo: "Aquél
que sufre un atentado ilícito en sus intereses puede demandar at
juez que lo haga cesar" (art. 28, ap. primero); el de Portugal:
"Indeperuiientemente de la responsabilidad civil a que haya lugar,
la persona demandada u ofendida puede requerir las providencias
judiciales adecuadas a las circunstancias del caso, con el fin de evitar
la consumación de la amenaza o atenuar los efectos de la amenaza
ya cometida" (art. 70, ap. segundo); el polaco: "Aquél cuyo bien
inherente a la personalidad estuviere amenazado por una acción de
otro, puede exigir que se ponga fin a la acción, a menos que ella
no sea ilegal" (art. 24, ap. primero); el etíope: "Toda violación ilí-
cita a la personalidad faculta a quien la sufre a demandar para que
se ponga fin a ella, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda
resultar para su autor" (art. 10); y el húngaro, que prevé entre
las acciones por lesión a los derechos de la personalidad, la facultad
de exigir la constatación judicial de la violación, que el violador sea
impedido de continuar el daño y el cese de la situación perjudicial,
restableciendo la situación anterior a la violación, como la destruc-

menos sagaces, los tribunales han acogido la queja de la víctima de tma. agre-
sión, cuyo pedido era únicamente poner fin a la publicación de la imagen o
de la correspondencia, o impedirla si no se había efectuado, con independencia
de la indagación de la culpabilidad del comportamiento y, sobre todo, de la
existencia de un perjuicio resarcible.
 CONTENIDO Y ALCANCE DE LA BESPONSABILIDAD 153

ción de la cosa producida por ésta o la supresión de su carácter

perjudicial (art. 85, inc. 1^).
Con mayor especificidad, es decir, con relación directa a la inti-
midad, la ley francesa 70-643 de 1970, dispone que los jueces "pue-
den, sin perjuicio de la reparación del daño sufrido, ordenar todas
las medidas tales como secuestro, embargo y otras, apropiadas para
impedir o hacer cesar un atentado a la intimidad de la vida privada",
las cuales pueden ser ordenadas en trámite sumario en caso de ur-
gencia.
La doctrina y jurisprudencia italianas, sobre todo en materia
de atentados a la intimidad mediante la utilización indebida de la
imagen, aceptan una azione inhibitoria, enderezada a la prohibición
bajo sanción de un acto ilícito no ejecutado, y la azione di remozione,
cuyo objeto es eliminar un ataque ya iniciado *.
El código civil alemán sólo prevé la acción de abstención en
ciertos casos determinados (en materia de nombre y de perturba-
ciones en la posesión o de la propiedad), pero una firme doctrina
y jurisprudencia la ha aplicado analógicamente a la protección de
los derechos de la personalidad "pues no hay razón alguna para
acordar menor protección a bienes de mayor valor" ^. Advierte Von
Tuhr ^ que la Suprema Corte, al conceder una acción de abstención
independiente de la culpa del demandado, "facilita el triunfo de
un principio jurídico nuevo que no se encuentra en la ley y que
corresponde sin embargo a las exigencias de la vida jurídica: la pro-
tección judicial contra delitos futuros mediante una actio damni in-
fecti". De este modo, ha tenido amplia acogida jurisprudencial el
principio de que "todo ataque contrario a derecho, aunque sólo lo

* Véase: Pescara, // diritto alia riservatezza.. ., cit., pág. 313, y comen-

tario bibliográfico cit., pág. 503; y Bernardini, ob. cit., pág. 453: el damnificado
podrá, a cargo del autor del daño, reclamar la inhibitoria del uso de los objetos
en los que hayan sido materialmente fijados los aspectos de la vida privada, o el
secuestro de los ejemplares ya difundidos.
ó Heise, ob. y lug. cits.
* Ob. y vol. cits., pág. 194.
154 EL DEBEX;HO A LA INTIMIDAD

sea objetivamente, a un bien protegido por la ley, da derecho a una

acción de abstención si son de temer ulteriores ataques"''.
A su vez, el Quinto Congreso Internacional de Derecho Compa-
rado (Bruselas, 1958) recomendó: "Es deseable que en cada país
exista la posibilidad de recurrir a los tribunales, no sólo en caso de
violación ya efectuada de un derecho o de un interés jurídico, sino
también con las garantías convenientes, cuando se trata de prevenir
tal violación, en caso de amenaza objetiva y actual" ^.
En el Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba,
1969), se encareció también el amparo preventivo de los derechos
de la personalidad: Carranza sentó entre las bases a tener en cuenta
por el futuro plexo normativo, la necesidad de "Vertebrar una jus-
ticia preventiva de toda agresión o ataque a tales bienes, cuando
ellos se encontrareii amenazados"* y Moisset de Espanés propició
que —a semejanza del código civil de Portugal— se declarase la
protección civil de las personas contra cualquier ofensa ilícita o
amenaza de ofensa a su personalidad física o moral, y la posibilidad
de requerir las medidas adecuadas para evitar la consumación de
la amenaza o atenuar los efectos de la ofensa ya producida ^^.
C) Presupuestos. A efectos de ordenar el cese de la actividad
ofensiva no es necesaria la reunión de todos los requisitos que con-
dicionan la responsabilidad común, de naturaleza reparatoria. Cabe
prescindir de las exigencias de culpabilidad y de daño, siendo sufi-
ciente una conducta objetivamente ilícita y la fundada probabilidad
de ocurrencia de un perjuicio ^^. Este se refiere a la lesión misma
del derecho, con independencia de un daño patrimonial o moral
específico.

^ Ennecerus-Nipperdey, ob. cit., Obligaciones, t. II, parág. 242.

8 Cit. por Goldschmit, ob. cit., pág. 52, nota 13.
9 y 10 j y Congreso..., lug. cits.
11 Conf.: Heise, ob. y lug. cits.; Carranza, Los medios masivos. .., pág. 72,
con relación a la imagen, pero a través de un razonamiento pasible de gene^
ralidad; Vidal Martínez, ob. cit., págs. 766 y sigtes., quien destaca la fortaleza
"que puede encontrar la protección de la intimidad de tales personas, no siendo
necesario probar la existencia y entidad del daño sufrido (cuando menos en
línea de principio), sino simplemente que se ha producido una injerencia in-
compatible con nuestro derecho a la intimidad y, por lo tanto, antijurídica".
 CXDNTENIDO Y ALCANCE DE LA KESPONSABILIDAD 156

Con respecto al primer presupuesto, y a semejanza de la legí-

tima defensa, se requiere una "acción emprendida sin derecho", que
no significa ya la violación de un derecho, pues se trata, justamente,
de evitar un mal injusto. Por lo tanto, "hay agresión antes de que
el bien atacado sea violado" ^^.
Con acierto se ha señalado que "de disposiciones modeladas
sobre el artículo 1382 francés deriva una obligación —^preexistente
a la de reparación, que presupone un acto no sólo objetivamente
ilícito sino también doloso o culposo— de no dañar a otro violando
un principio de derecho objetivo..." ^^.
De modo concordante, la concesión de un derecho subjetivo,
y particularmente de los absolutos u oponibles erga omnes, como la
intimidad, implica otorgar un poder de exclusión y una correlativa
prohibición a todos los demás de inquietar y perjudicar al titular.
El artículo 1071 bis, al referirse al cese "en tales actividades",
alude, en principio, a una conducta ya desenvuelta, emprendida o
iniciada ^^ ^^. Cabe, sin embargo, extender la medida al caso de
simples amenazas, siguiendo la interpretación aceptada en materia
de legítima defensa y de acción de abstención en general.
En efecto, la doctrina ha entendido que procede la reacción
del ofendido y la protección jurisdiccional impeditiva, en ciertos su-
puestos en que no existe todavía sino el anuncio de un ataque no
iniciado ya que, particularmente con relación al derecho a la inti-
midad, "la amenaza verosímil de menoscabo o violación puede crear,
según las circunstancias, el 'peligro' que justifique la inmediata
reacción defensiva: por ejemplo, la amenaza extorsiva de difusión
o publicación de papeles íntimos o de fotografías de personas en

12 Soler, ob. cit., t. I, pág. 358.

13 Goldschmit, ob. y lug. cit., supra, nota 8.
13 bis Sobre todo cuando se trata de una conducta continuada, a través
de violaciones diferentes y sucesivas (como la publicación de la crónica privada
de una persona distribuida en varios ejemplares de un periódico), o bien me-
diante violaciones homogéneas, pero cuya repetición impUca una progresiva
divulgación e intensificación del daño (como ocurre en la reiterada difusión de
un film). Conf.: Franceschelli, ob. cit., pág. 74, que por tal razón confiere
carácter excepcional a la cesación del hecho lesivo.
156 EL DEHECHO A LA INTIMIDAD

actitud equívoca o con ropas ligeras o con defectos físicos depri-

mentes . . . " " ,
En el caso de conducta ya realizada, el peligro emergente
es el de una continuación o repetición del ataque; en el caso de
amenaza, él reside en su emprendimiento o consumación. En ambos
supuestos, el peligro debe ser real, verosímil, y no meramente even-
tual o hipotético; debe, pues, existir un temor fundado, una seria
probabilidad de ocurrencia de la lesión.
Corresponde interpretar en este sentido la locución legal "si
antes no hubieren cesado" que, de lo contrario, es una salvedad
totalmente superflua. Entonces, ella no debe ser referida tanto a la
materialidad de la conducta como al peligro que engendra: la sub-
sistencia y actualidad del peligro es condición natural de la obliga-
ción de cesar en el hecho que constituye su fuente. Si se ha desen-
vuelto y agotado la lesión, el único interés que permanecería sería
el de la reparación del daño. Así, el secuestro o destrucción de los
ejemplares ofensivos alcanzará únicamente a los no difundidos.
Ambas condiciones, ilicitud y peligro de daño deben ser acredi-
tadas por el accionante, de conformidad a los principios generales,
prueba que no será demasiado difícil ya que "el supuesto de hecho
objetivo de un acto punible y el peligro de la repetición casi
siempre se advierten de manera inmediata" ^^.
Si bien este remedio legal tiene gran importancia práctica —^ya
que no podrá discutirse la culpa, sino sólo la mediación de una
causa de justificación que autorice la violación—, debe tenerse pre-
sente que las costas del procedimiento integran el resarcimiento,
por lo que su imposición al demandado supone la acreditación de
su culpabilidad, salvo que hubiese resistido de alguna manera la
orden de paralización.
Se acepta con unanimidad que la obediencia al deber jurídico
de cesar en la actividad ofensiva puede ser asegurada mediante

1* Orgaz, La ilicitud, cit., pág. 115, en relación a la legítima defensa;

Ennecerus-Nipperdey, ob. cit.. Obligaciones, vol. cit., parág. 242, notas 7 y
11, respecto de la acción de abstención.
15 Enneccerus-Nipperdey, ob. cit.. Obligaciones, vol. cit., parág. 242, no-
ta 16 (lo destacado pertenece al autor).
 CXDNTENIDO Y ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD 157

la imposición de "astreintes" (art. 666 bis, cód. civil) '®, solución

que el artículo 21 de la ley 18.248 consagra para un supuesto similar.
Ello, sin perjuicio de la responsabilidad penal emergente del delito
de desacato.
D) Procedimiento. La orden de cesar en la turbación de la
intimidad debe poder librarse inmediatamente después de acreditados
los recaudos que la condicionan, sin perjuicio de la prosecución del
juicio a efectos de ventilar la culpa y la correspondiente responsa-
bilidad resarcitoria.
Por lo tanto, el procedimiento debe revestir la sumariedad,
inmediatez y urgencia requeridas por una eficaz protección preven-
tiva y la necesidad de evitar que sea ilusoria la pretensión de impe-
dir el daño.
Nuestra ley, a diferencia de la francesa sobre protección de la
vida privada, no establece expresamente la vía sumaria, lo cual ha
sido criticado: "ha debido preverse un trámite extraordinariamente
breve, dada la simplicidad de la causa" ^''.
Ese silencio importa subordinar la tutela preventiva de la inti-
midad a las medidas cautelares admitidas en la ley procesal respectiva.
Si bien, en general, los ordenamientos procesales, locales no
traen un enunciado genérico sobre medidas cautelares, caracteri-
zándose por la dispersión y omisión de muchas de ellas, se sostiene
que el principio jurídico que las inspira permite concluir que "todo
derecho subjetivo, es decir, todo poder atribuido a la voluntad para
satisfacer intereses humanos, debe ser amparado previniendo su
lesión, esto es, impidiendo que la declaración del derecho y la
condena reparativa impliquen una sentencia disvaliosa" i®.
La protección de los derechos de la personalidad a través de
las medidas cautelares no es plenamente satisfactoria. En efecto,
éstas se encuentran en función de la tutela jurisdiccional de fondo,
es decir, poseen carácter instrumental, condicionado a una preten-

i« Conf.: Goldenberg, ob. cit., pág. 591; Rivera, ob. cit., n? 15 e).
1^ Borda, Una ley estéril, ob. cit., pág. 582.
18 S.T., La Pampa, sala Civ. com., 26-6-63, Rep. La Ley, t. XXV,
pág. 1039, sum. 11.
158 EL DERECHO A LA INTIMIDAD

sión principal. Su finalidad es hacer eficaz la sentencia y su princi-

pal nota distinta es la provisoriedad, de modo que de ordinario se
extinguen con el fin del proceso, salvo cuando su contenido coincide
con el objeto de éste y el acogimiento de la pretensión las consolida ^^.
Por el contrario, la obligación de cesar en la actividad ilícita
para la intimidad tiene naturaleza autónoma, ya que procede aún
en ausencia de daño y de culpabilidad. Debe, entonces, ser objeto
de una condena independiente, consistente en un mandato prohi-
bitivo del acto en cuestión, sin subordinarse, ni siquiera mediata-
mente, a un juicio ordinario sobre la responsabilidad. Por lo tanto, la
orden en cuestión debe revestir carácter definitivo y no ser supedita-
da a un eventual trámite ulterior tendiente a ventilar el resarcimiento.
De lo expuesto resulta que la sumariedad del trámite posee
importancia fundamental, por ser el instrumento adecuado a la índo-
le de los intereses en juego. Es que la eficacia de la tutela de la
reserva de la persona se sustenta en su aptitud para impedir la
indiscreción; cuando ésta ya se ha producido, no sólo la protección
es tardía, sino generalmente estéril, puesto que la acción resarcito-
ria, cuando es admisible, entraña casi siempre una publicidad inde-
seable, un remedio peor que el mal ^*'.
En síntesis, debe propiciarse un idóneo sustento procesal para
esta pretensión no resarcitoria, pero paralela y en ciertos casos
convergente con la que ofrece la reparación del daño.

26. Pago de una indemnización

A) Naturaleza y valoración sistemática. A diferencia del cese

19 Sobre el tema: C. 1» C.C, La Plata, sala II, 4-11-69, La Ley, t. 139,

pág. 786, fallo 24.212-S; Cám. Apel. civ. com. Rosario, sala 11, 19-3-64, Rep.
La Ley, t. XXVII, pág. 1203, sum. 2; Cám. nac. civ., sala D, 4-8-72, La Ley,
t. 150, pág. 44.
La S.C. de Mendoza, 26-3-63, La Ley, t. 114, pág. 477, ha destacado:
"No debe, identificarse el periculum in mora, que es condición de las medidas
cautelares, con el peligro genérico de daño jurídico en virtud del cual, en
ciertos casos, la tutela jurisdiccional puede revestir carácter preventivo".
20 Conf.: Pescara, La protezione della vita privóla..., ob. cit., págs. 450
y 451.
 CONTENIDO Y ALCANCE DE LA UESPONSABILIDAD 159

de la actividad ofensiva, que además de coadyuvar a la reparación

posee un carácter eminentemente preventivo, la obligación de pagar
una indemnización al agraviado en su intimidad se orienta exclusi-
vamente al resarcimiento del daño causado por el acto, restableciendo
por un medio pecuniario la situación de hecho afectada por la
comisión del acto ilícito.
La indemnización acordada tiene por objeto tanto las conse-
cuencias patrimoniales (daño material) como la aflicción, molestias,
incomodidades, etcétera (daño moral) ocasionadas por el acto. En
el primer caso el resarcimiento opera compensando el menoscabo
sufrido mediante su equivalente en dinero, en el segundo a través
de una satisfacción indirecta.
Dado que ordinariamente el acto ilícito contra la intimidad
producirá únicamente un perjuicio espiritual, se advierte que el
artículo 1071 bis entronca con la tendencia actual hacia una extensa
protección de las legítimas afecciones y sentimientos de la persona,
exteriorizada en la amplia resarcibilidad del daño moral, luego de
la reforma introducida por la ley 17.711: aunque el hecho ilícito
no constituya un delito penal (art. 1078, cód. civil) e inclusive en
el campo contractual (art. 522, cód. civil) ^^.
Por otra parte, la norma desmiente la tesis de la sanción
ejemplar con relación al daño moral, ya que se trata de una "indem-
nización" en beneficio del "agraviado"; no de una sanción contra

21 La circunstancia de que, con anterioridad a 1968, tratándose de actos

ilícitos no, reprimidos por el derecho penal, sólo se reparaba el daño patrimo-
nial, dejaba "prácticamente sin defensa una gran órbita de la integridad moral
de las personas contra las indiscreciones molestas y las revelaciones íntimas
que no constituyen delitos penales" y en que no podía establecerse la existencia
de algún daño material (Orgaz, Alfredo, Personas individuales, cit., págs. 159
y 160).
Con la mayor latitud resarcitoria vigente, el art. 1071 bis se integra dentro
del sistema común de reparación plena del daño, modificándose únicamente
la pauta estimativa de la extensión de la obligación (infra, B).
Sobre el carácter restrictivo de la reparación del daño moral en los países
nórdicos de Europa, y su insuficiencia para la protección de la vida privada:
Stromholm, Stig, La vida privada y los modernos medios de comunicación.
Derecho nórdico, Revue Internationale de Díoit Comparé, n"? 4, octubre-diciem-
bre de 1971, págs. 765 y sigtes., cit. por J. D . , La Ley, t. 149, pág. 1062.
160 EL DERECHO A LA INTIMIDAD

el agresor. La reparación se condiciona a una valoración judicial

equitativa, y no a la "maligna intención de producir el daño", de
modo que procede exista dolo o culpa "^. La víctima recibe por
medio del dinero una satisfacción compensatoria de la afrenta
infligida ^ .
Al establecer el artículo 1071 bis la obligación de pagar una
indemnización al agraviado, ha introducido en materia de intimidad
una excepción al sistema de reparación en especie que, como regla
general, establece el artículo 1083 del código civil.
La excepción es de alcance limitado, ya que a la reparación
pecuniaria (medio tradicional de resarcir daños materiales y mora-
les) se agregan medidas de reparación in natura: la publicación
de la sentencia o las que puedan ordenarse para enervar la actividad
ofensiva o sus efectos^*.
A diferencia de la redacción utilizada por la ley al aludir a
la publicación de la sentencia, el pago de la indemnización apare-
ce como una consecuencia imperativa, esto es, necesaria jurídica-
mente toda vez que se comprueba una violación de la intimidad.

^ En el sentido impugnado: Llambías, Trat. Oh. ob. cit., t. I, nos. 262

y 264.
No obstante, COKO la remisión a la equidad que efectúa el art. 1071 bis
importa una apreciación integral de las circunstancias del caso, incluidas las
personales, el dolo podrá merituarse para agravar la indemnización. Así se ha
decidido en el common law, particularmente cuando a la voluntad de causar
el perjuicio se auna un propósito de lucro (del fallo "Melvin v. Reid", cit. por
Arias, ob. cit., pág. 13).
23 Conf,: con relación específica a la intimidad: Cifuentes, Eí derecho a
la intimidad, cit., pág. 840.
Con respecto al debate, en general, entre la concepción punitiva y la
resarcitoria, que puede considerarse agotado con decidida ventaja para esta
última, véase la brillante síntesis de los argumentos que avalan una y otra
posición: Orgaz, Alfredo, El daño moral: ¿pena o reparación?. Comercio y
Justicia, Semanario Jmrídico, 12-9-78.
24 Mosset Iturraspe, El derecho a la intimidad, cit., n? 9, al comentar la
ley 20.889 (similar en este punto a la ley 21.173), entiende, en cambio, que
se ha optado por la reparación dineraria "en consideración a que los hechos
jurídicos sancionados no admiten una reparación específica o in natura", lo cual
no es totalmente exacto, como precisamos.
 CXJNTENIDO Y ALCANCE DE LA BESPONSABILIDAD 161

Sin embargo, acorde al principio de causalidad jurídica, la

producción del efecto requiere la configuración del respectivo su-
puesto de hecho, y en él debe incluirse la existencia de un daño.
Por lo tanto, sin perjuicio de la prueba del daño moral por vía de
las presunciones judiciales en base a las circunstancias de la causa,
estimamos que la norma no ha derogado el principio general que
supone la acreditación de un daño como condición de la responsa-
bilidad resarcitoria. Es posible, en efecto, que a pesar de la intro-
misión, el sujeto pasivo no haya sido lesionado en sus afecciones ni
sufrido desmedro económico alguno, en cuyo caso la indemnización
carecería de fundamento.
Ahora bien, una vez reunidas las condiciones ordinarias de la
responsabilidad, comprendido el "daño causado" (art. 1067, primer
supuesto, cód. civil), el pago de la indemnización es siempre una
medida procedente para su adecuada reparación, a diferencia de la
publicación de la sentencia, que supone la conjunción de otras cir-
cunstancias específicas, relativas a la modalidad dé la intromisión
{infra, n'? 27 B ) : la salvedad consignada para ésta (art. 1071 bis,
in fine) tiende a acentuar esta diferencia.
B) La equidad y la extensión del resarcimiento. El artículo
1071 bis establece que la indemnización será fijada por el juez
"equitativamente", "de acuerdo con las circunstancias", suministran-
do así un criterio más expresivo y preciso que el establecido por
sus precedentes.
Tanto el Anteproyecto de código civil boliviano de Ossorio y
Gallardo, como la ley 20.889 imponían la consideración de las cir-
cunstancias del caso, pero aquél preceptuaba que el modo de apli-
car las sanciones sería regulado "libremente", en tanto que el
artículo 32 bis estableció que las sanciones se aplicarían por los
tribunales "razonablemente". El primer adverbio importa una subor-
dinación total e irrestricta de la cuestión a la discrecionalidad judi-
cial; y aunque también la pauta de la "razonabilidad" peca de
imprecisión, puede interpretarse que lo razonable es lo justo en las
circunstancias del caso, es decir, lo equitativo ^.

25 La expresión se hizo pasible de observaciones diversas. Carranza, Loé

medios masivos..., pág. 194, entendió que "no es menester encarecer en la
162 EL DEHECHO A LA INTIMIDAD

Pero todas esas referencias traducen un fenómeno jurídico

contemporáneo, que también se refleja en el campo de la tutela de
la personalidad: a despecho del riesgo que ello implica, el desen-
volvimiento ágil y circunstanciado de la labor jurisdiccional es indis-
pensable para hacer frente a la rapidez e impredecibilidad de la
evolución social en el mundo actual, lo que necesariamente supone
el otorgamiento de atribuciones especiales a los magistrados ^ .
Corresponde indagar cuál es la función que cumple la equidad
en el artículo 1071 bis, cuál es su ámbito de actuación. En efecto,
"cuando un precepto apela a la equidad, generalmente confiesa de
antemano la imposibilidad de describir normativamente la situación
que quiere reglamentarse, confiando a la ciencia y conciencia del
magistrado la solución efectiva del problema" ^^, de modo que
debe delimitarse el "problema" cuya dilucidación requiere esta
específica valoración.

ley aquello que es de la sustancia y esencia de la institución judicial y cuya

omisión o quebrantamiento cuenta con los remedios procesales dispuestos prar
las normas adjetivas correspondientes"; Goldenberg, ob. cit., pág. 591, opinó
de modo concordante, que con ese estándar de actuación judicial, que no nece-
sita por cierto de formulación específica, "la ley ha querido en cierto modo
enmarcar la latitud del órgano jurisdiccional en una materia en trance de ela-
boración y que por ello requiere del intérprete una mayor dosis de prudencia
y cautela".
Para Cifuentes, El derecho a la intimidad, cit., pág. 842, "si bien ello cae
en la sustancia de la actuación judicial, resulta necesario porque de lo contrarío
podría sostenerse que no hay límites al derecho". En esta orientación, el criterio
era referible a la vigencia o amplitud del derecho a la intimidad, y no —como
con propiedad lo ha establecido la ley 21.172^ a la extensión de la sanción que
engendra su ofensa.
26 Conf.: Pescara, La protezione della vita privata..,, cit., pág. 455.
La amplitud del poder jurisdiccional es manifiesto en la ley francesa de
protección de la vida privada, según la cual los jueces pueden ordenar toutes
mesures telles que séquestre, saisie et autres que sean apropiadas.
^•7 Palmero, Juan Carlos, El daño involuntario. Indemnización de equidad,
Astrea, Buenos Aires, 1973, pág. 163.
Igualmente, Del Vecchio, Giorgio, Filosofía del derecho, Barcelona, 1929,
t. 1, pág. 462: "Es de notar que, en determinadas materias, el mismo legislador
se abstiene de fijar deliberadamente una norma, confesando que se remite a
aquel criterio de razón natural que se presupone como fundamento intrínseco
 CXDNTENIDO Y ALCANCE DE LA HESPONSABIUDAD 163

Para quienes opinamos que la responsabilidad declarada por

esa norma se íntegra dentro del sistema ordinario de responsabili-
dad, regido por el principio de la culpa, la equidad no constituye
el fundamento o justificativo autónomo de la obligación de indem-
nizar el daño causado por la violación de la intimidad; no es una
ratio que informe una consecuencia jurídica que no procedería en
estricto derecho ^*.
En la obligación de reparar el perjuicio ocasionado ilícita y
culpablemente, lo equitativo, entendido como lo justo para el ma-
gistrado, coincide con lo justo legal, con la razón condicionante
de la ley positiva; en este sentido, la equidad aparece como princi-
pio informante de nuestro derecho civil, como señala Marcado, cita-
do por Vélez Sársfield en la nota al artículo 784 del código.
Por consiguiente, la equidad no es raíz y sustento indepen-
diente de la responsabilidad por lesión de la intimidad sino, más
modestamente, un criterio judicial de valoración del daño. Esta
conclusión se desprende de modo inmediato del texto legal, que
habla de la fijación equitativa de la indemnización ( comp.: art. 907;
"fundados en razones de equidad" y art. 1069: "si fuere equitativo").
Entonces, no es el pago de la indemnización, sino su medida o
cuantía lo que se somete a la discrecionalidad judicial.
Ahora bien, cabe precisar cuál es la innovación que importa la
referencia a la equidad —si ninguna existiese, esa invocación sería
superfina o sobreentendida—, lo que obliga a identificar el criterio
general que rige el límite del resarcimiento.

del Derecho. En este sentido deben entenderse las repetidas apekciones de

los códigos civiles modernos —y de otras leyes— a la equidad, a la buena fe,
a la naturaleza de las cosas, etc.".
28 Esta es una de las acepciones de la equidad, que define Orgaz,; Arturo,
Diccionario.. ., cit., voz "equidad", como "el sentimiento de justicia que, a
veces, se aparta de la ley para atender a circunstancias que, de no ser conside-
radas, determinaría una legal injusticia.. .".
Conf.: con la conclusión del texto: Rivera, ob. cit., n? 15 d ) : "En el
art. 1071 bis no nos cabe duda que la indemnización no es de equidad —como
lo es en el art. 907— sino de derecho y nace de la existencia de un hecho
ilícito generador de daño".
164 EL, DERECHO A LA INTIMIDAD

Ese criterio es, en principio, la relación de causalidad entre el

hecho fuente de la responsabihdad y el perjuicio: el responsable
debe indemnizar sólo el daño causado (adecuadamente), pero tam-
bién todo el daño causado por el acto. A su vez, se reputan conse-
cuencias adecuadas producidas por éste, aquéllas, inmediatas o
mediatas, que son previsibles de conformidad al "curso natural y
ordinario de las cosas" (art. 901, cód. civil), es decir, a las reglas
comunes de la experiencia.
La previsibilidad que se computa en materia de causalidad no
es la concreta de quien obró (a la cual se refiere el art. 512 y que
integra el concepto de culpabilidad), sino una de índole abstracta
y objetiva, que se basa en las posibilidades de conocimiento de un
hombre común, de un observador normal, de una mentalidad pro-
medio, apreciadas por el juez de manera retrospectiva, ex-post fado.
Sin embargo, cuando la previsibilidad del agente (art. 902) o su
efectiva previsión (art. 905) llegan más allá que la previsibüidad
ordinaria (medida de la causalidad), la amplitud de la obligación
se determina de conformidad a aquéllas, y entonces es propiamente
la culpabilidad la que fija la órbita de la responsabilidad ^^ ^".
Ahora bien, la disposición sobre fijación equitativa de la indem-
nización contenida en el artículo 1071 bis no entraña eliminar estas
pautas ordinarias de valoración, sino la incorporación de otros
factores.
Por aplicación de la relación causal debe decidirse que el daño
moral resarcible es el previsible, normal, probable, verosímil; no
el que reviste carácter insólito o excepcional. Como con relación a
la culpabilidad, el juez no necesita convertirse en siquiatra cuando
indaga el grado de aflicción o padecimiento experimentado por la
víctima, sino que lo infiere del prolijo análisis de las circunstancias
de la causa, en confrontación con patrones objetivos de regularidad.
En consecuencia, el daño moral no debe ser el resultado de
una hipersensibilidad del sujeto. De este modo, en el common law
se ha señalado que el right of privacy se basa en el tipo medio de

28 bis Analizamos con mayor profundidad el tema en Extensión de la

reparación de los daños en la responsabilidad civU, Doctrina Judicial, n' 2,
15-2-80, pág. 117 y sigtes.
 CONTENIDO Y ALCANCE DK LA BESPONSABILIDAD 166

hombre: la protección concedida por la ley se limita a las sensibili-

dades normales y no a las supersensibilidades, por lo cual existen
escenas, inconvenientes y molestias que los miembros de una socie-
dad deben soportar sin derecho a indemnización.
Entonces, si bien la valoración de las circunstancias del caso
impone considerar las condiciones personales y sociales del afecta-
do, no debe descuidarse aquella regla general que impide subordi-
nar la tutela legal a la protección de exageradas susceptibilidades.
Indudablemente, la apelación a la equidad exige que la apli-
cación de tales principios se efectúe con un matiz especial: sin
enervar de manera absoluta las normas ordinarias, el juez deberá
avizorar la singularidad o fisonomía del caso sometido a decisión,
adaptando aquéllas a las connotaciones que éste pueda ofrecer,
con un margen de elasticidad.
Ello equivale a una apreciación integral de la fattispecie, tanto
desde el punto de vista del autor (la gravedad de su culpa, su
posición económica y social, etcétera), como desde la perspectiva
del damnificado (la índole y magnitud del perjuicio, la reiteración
o publicidad dada a la ofensa, su situación patrimonial, etcétera).
"Esta visióp conjunta del responsable y de la víctima, con par-
ticular atención a esta última, es la que caracteriza y debe carac-
terizar a la justicia que administran y deben administrar los jueces:
'justicia de los dos ojos', para recordar la conocida expresión, no
la de uno solo, justicia, ésta última, injusta por fragmentación o
mutilación" 2».

29 Qrgaz, Alfredo, El daño moral..., oh. y lug. cits.

Goldenberg, ob. cit., pág. 589, ofrece como elementos apreciativos: l a
personalidad del afectado (profesión, sexo, cultvura, sensibilidad, etc.), el ámbito
en que se desenvuelve, la naturaleza de la intrusión, la finalidad perseguida,
el medio empleado, el grado de difusión que alcanzó y la incidencia futura
que pueda acarrear en la vida familiar, de relación o en la función o empleo
del damnificado".
La Cám. nac. civ., sala C, 22-4-81, Juris. Arg., pubUc. 24-6-81, declaró:
"El art. 1071 bis C.C. deja librado al criterio del juzgador el 'quantum' de
la indemnización establecida por dicha norma; el juez lo fijará equitativamente
y de acuerdo con las circunstancias; esta indemnización de equidad debe pon-
derar para su graduación la intensidad del perjuicio sufrido y la situación patri-
monial de las partes".
166 EL DEHECHO A t A INTIMIDAD

También en consonancia con lo previsto por el artículo 902 del

código civil, cuadra imponer una responsabilidad más severa a
quienes hacen de la actividad informativa su profesión, y que por
ello se encuentran en mejores condiciones para prever y evitar daños
a la intimidad ajena, especialmente si se trata de órganos poderosos
económicamente, ya que la situación patrimonial de las partes es
un elemento que conforma una cabal óptica equitativa.
Finalmente, puede precisarse que la preeminencia de la equi-
dad es normal siempre que se trate de daños no patrimoniales,
inconmensurables cuantitativamente, y que por ello no guardan una
relación de perfecta equivalencia con el patrón económico del
resarcimiento. Por lo tanto, no creemos que, en la práctica, la
pauta de la equidad importe un trato diferencial apreciable con
los restantes supuestos englobados en la teoría general de la res-
ponsabilidad civil ni, en particular, con los atinentes a la tutela de
la integridad espiritual de la persona.

27. Publicación de la sentencia

A) Naturaleza y valoración sistemática. Uno de los rasgos pe-

culiares de la protección de los derechos de la personalidad es el
intento de ampliar los tipos de reparación más allá del resarcimien-
to pecuniario de los daños materiales y morales.
En esa orientación se adscribe la posibilidad de que el juez
ordene, a pedido del agraviado en su intimidad, "la publicación de
la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese
procedente para una adecuada reparación" (art. 1071 bis, cód. civil).
Se satisface así la aspiración del damnificado de "obtener una
difusión neutralizadora, del mismo grado y rango que la que se
utilizó para irrogar el daño" ^*'.
La publicación de la sentencia es, entonces, un medio de repa-
ración in natura, que alcanza particularmente al daño moral ocasio-
nado por el acto. Constituye un instrumento eventualmente idóneo
para paliar, en alguna medida, los efectos perjudiciales del aten-

^^ Carranza, Los medios masivos..., cit., pág. 108.

 CONTENIDO Y ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD 167

tado a la reserva de la vida privada; un recurso encaminado a resta-

blecer, en cuanto es posible, el estado de cosas anterior al hecho
ilícito (art. 1083, cód. civil).
El carácter reparatorio de esta consecuencia jurídica ha sido
expresamente admitido por la ley —"si esta medida fuese proce-
dente para una adecuada reparación"—, desvirtuando así la tesis
sobre el carácter ejemplar o punitivo del resarcimiento del daño
moral, y la opinión de quienes ven en la disposición consagrada
por el artículo 114 del código penal exclusivamente una sanción
para el autor.
B) Requisitos. La norma establece como requisitos de la publi-
cación, su procedencia para una adecuada reparación y el pedido
del agraviado.
La idoneidad reparatoria de la medida exige, ante todo, su
correspondencia con la modalidad asumida por la violación del
derecho, es decir, la publicidad originaria o ulterior de la intromi-
sión: es el caso de "injerencias que se hayan hecho públicas o que
hayan tenido bastante difusión por cartas a diversas personas, por
comentarios en la prensa, etcétera" ^i.
Se opone entonces a la publicidad del agravio, la publicidad
enervante de la sentencia. La propalaeión de la ofensa, normal
cuando es inferida a través de los medios masivos de comunica-
ción, impone una reparación congruente con la mayor gravedad que
asume el daño.
Publicar significa divulgar, extender, poner algo al alcance de
un número indeterminado de personas, por lo que no se cumple
esta condición cuando el ámbito de expansión de la ofensa se ciñe
a un grupo específico, así sea numeroso, como un gremio o un
consorcio^, aunque en tal supuesto puede ser también conveniente
una difusión neutralizadora más limitada {infra, C ) .
En el aspecto analizado existe una importante diferencia con
lo prescripto por el artículo 114 del código penal, que regula la
publicación de la sentencia condenatoria o de la retractación en

31 Orgaz, Alfredo, La ley sobre intimidad, cit., nota 13.

32 Conf.: Cám. nac. crim. con., sala I, 29-5-70, La Ley, t. 140, pág. 689.
168 EL DERECHO A LA INTIMIDAD

materia de actos ilícitos contra el honor. En efecto, mientras que

esta norma requiere que el delito se haya consumado públicamente
("delito contra el honor cometido públicamente o por cualquier
medio de difusión', ofensa "propalada por una publicación perió-
dica"), para la aplicación del artículo 1071 bis bastará que el
hecho violatorio de la intimidad haya tomado estado público en
virtud de una difusión posterior, aunque ella se deba a la divulga-
ción por terceros ajenos al responsable originario.
Esa conclusión guarda congruencia con la pauta general de que
la medida sea "procedente para una adecuada reparación" y, ade-
más, el mayor daño causado por la propalación sería una conse-
cuencia mediata previsible (art. 901, cód. civil) y en consecuencia
imputable al autor (art. 904, cód. civil).
Ahora bien, a pesar de la publicidad adquirida por el hecho,
en la práctica sólo por excepción la publicidad de la sentencia será
una medida reparatoria eficaz. Esta eficacia impHca que la condena
desmienta o aclare sucesos o referencias concernientes a la vida ínti-
ma, que han sido objeto de la injerencia y que exponen al afectado
al ridículo o a molestias de otro tipo; por ejemplo, que no suscribió
determinada petición, que no profesa cierta idea política o religiosa,
que no se encuentra divorciado, que no ha fallecido ^^, etcétera.
Pero debe tenerse presente que la mayoría de las veces se
estará ante indiscreciones no imputativas, ya que la ofensa a la inti-
midad sólo eventualmente asume carácter atributivo de calidades,
costumbres, etcétera. Y aun en este caso la intimidad se tutela al
margen de la veracidad de lo atribuido: en principio, el juicio no
tiene por finalidad ventilar la inexactitud del fruto de la intromi-
sión, sino la existencia misma de ésta.
Por consiguiente, cabe concluir que para que la sentencia cum-
pla su función reparatoria, es necesario que el afectado haya soli-
citado la prueba de la verdad y demostrado la falsedad de la inje-

*3 La Cám. nac. civ., sala C, 22-4-81, Juris. Arg., public. 24-6-81, aplicó
el art. 1071 bis y condenó a la publicación de la sentencia, al autor de una
broma macabra, consistente en la publicación de un aviso fúnebre invitando
a una misa de cuerpo presente en conmemoración de una persona que no
había fallecido.
 CONTENIDO Y ALCANCE DE LA P-ESPONSABILIDAD 169

rencia imputativa, lo que únicamente será viable en un reducido

margen de supuestos.
La índole excepcional de la operatividad reparatoria de la pu-
blicación se refuerza también por la naturaleza del bien jurídico
protegido por el derecho a la intimidad. Fuera de que la reserva
de la vida privada se resguarda con independencia de la veracidad
de los hechos en cuestión, esa protección supone, por regla, la
conveniencia de evitar toda futura alusión sobre el tema. Una refe-
rencia a la violación, aunque constituya el contenido de una senten-
cia de condena, importa una referencia inescindible a la materia
violada, en una esfera donde el remedio puede ser peor que el mal.
Las consideraciones que anteceden explican además el énfasis
legal sobre el segundo requisito de la publicación: el pedido del
agraviado, objeto de expresa referencia normativa a pesar de que es
obvio presupuesto de toda consecuencia civil por hechos ilícitos,
en cuanto materia regida por el interés privado.
Es que la índole del bien afectado requiere una subordinación
total de la viabilidad del medio reparatorio a la voluntad y particu-
lar apreciación subjetiva del agraviado, sin perjuicio de la objetiva
que practicará el magistrado. Cabe concebir, en efecto, una ofensa
cuyas consecuencias pudiesen ser mitigadas por la publicación de
la sentencia, pero en que el agraviado prefiera tender un manto de
silencio, limitando el strepitus foris al resultante de la solicitud de
resarcimiento del daño.
Por lo tanto, aunque el actor pida el resarcimiento pleno o inte^
gral del perjuicio, el juez no podrá ordenar la publicación de la
sentencia en defecto de concreto reclamo sobre el punto; en razón
del imperativo legal no es admisible, en este aspecto, la expresión
tácita de la pretensión del interesado.
C) La solución legal. La redacción empleada por el art. 1071
bis parece acordar carácter facultativo a la publicación de la senten-
cia, subordinada no sólo a la presencia de los requisitos mencionados,
sino también a la discrecionalidad del magistrado interviniente (po-
drá éste, a pedido del agraviado, ordenar ...)**.

3* Así lo entendió la Cám. nac. civ., sala A, cit. en Juris. Arg., t. 1979-11,
pág. 745.
170 EL. DEHECHO A LA INTIMIDAD

No obstante, la medida debe ser dispuesta imperativamente una

vez configurados sus correspondientes recaudos, sin perjuicio de la
apreciación judicial de su adecuación reparatoria, sobre la base de las
circunstancias de la causa. En efecto, en tal hipótesis, la publicación
no constituye una concesión graciosa y eventual, sino que integra la
reparación que en estricto derecho corresponde otorgar a la víctima.
Lo publicable es la sentencia, pero cabe extender el precepto, si-
guiendo lo dispuesto por el art. 114 del código penal, a la retrac-
tación, aclaración o rectificación conveniente que otorgare el de-
mandado, si fuese igualmente procedente para una adecuada repa-
ración. Si bien, en principio, esto implicará el reconocimiento de la
responsabilidad y sustentará una condena, puede ser más beneficioso
para el agraviado la publicación del acto emanado del mismo agresor,
que la de la sentencia que declara su responsabilidad®*.
A nuestro entender, la retractación c aclaración no puede ser
impuesta al ofensor, como por el contrario prescriben otras legislacio-
nes. Así, cód. civil de Polonia establece que en caso de atentado a
los bienes inherentes a la personalidad, el interesado puede exigir
que la persona que lo haya cometido ^^cumpla los actos convenientes
para hacer desaparecer los efectos y que ella haga, en particular,
una declaración de un contenido apropiado y en forma conveniente"
(art. 24); y el cód. civil húngaro prevé entre las acciones por lesión
a los derechos de la personalidad, que el afectado exija del violador
"que le dé satisfacción por una declaración o de otro modo apropia-
do, con una publicidad conveniente" (art. 85).
El art. 1071 bis dispone que la sentencia debe publicarse en un
diario o periódico del lugar, lo cual plantea varios interrogantes.
El primero concierne a la aplicación de la norma, que es ley
emanada del Congreso, con relación a los actos ilícitos contra la
intimidad cometidos a través de la prensa en el territorio de las pro-

35 Sobre el tema; Ballester, Eliel L., Rectificación de noticias falsas, Jiiris.

Arg., t. 1949-111, secc. doct., pág. 60.
La Cám. civ. 2' Cap., 31-3-41, Juris. Arg., t. 74, pág. 32, estableció: "Si
es una facultad de los periódicos aceptar o negar la rectificación de noticias
e informaciones infundadas, contraen en este último supuesto la obligaciéai
de reparar los perjuicios sufridos por los terceros en razón de la negativa y
de la lesión injusta que causan de este modo a los derechos ajenos".
 CONTENIDO y AIXÍANCE DE LA HESPONSABILIDAD 171

vincias, en razón de lo prescripto por el art. 32 de la constitución na-

cional. Nos hemos ocupado ya de este problema (supra, núm 21 F ) ,
por lo que remitimos a las conclusiones a que entonces arribamos.
El segundo es relativo a la limitación del instrumento de la pu-
blicación al órgano de expresión impreso y de aparición regular
("diario o periódico"), sin que se adviertan los motivos de esta res-
tricción.
En verdad, la regla debe ser que, a los efectos de brindar una
reparación equivalente a la ofensa, la publicación se practique en
el mismo medio de difusión a través del cual ella se expandió, sea
o no impreso, o por uno similar en caso de imposibilidad, en iden-
tidad de espacios, horarios y programas, ya que es evidente la ordir
naria diversidad del círculo de receptores o espectadores de unos y
otros ^. De este modo, por aplicación del principio general (art.
1083), la difusión podrá verificarse a través de otros medios masivos
diferentes a la prensa: cinematógrafo, radiotelefonía, televisión, etc.
Aunque lo ideal es la publicación a través del mismo medio de
difusión, en caso de imposibilidad —por ejemplo, porque el órgano
ha desaparecido o porque constaba de una sola edición— podrá ha-
cerse efectiva a ^través de otro, pero, por supuesto, asumiendo siem-
pre los gastos al ofensor. Esto es una simple aplicación de los prin-
cipios que rigen las obligaciones de hacer: dado que la obligación
de publicar la sentencia no es intuitu personae, el hecho puede ser
realizado por una persona distinta del obligado (art. 626, cód. ci-
vil) y el acreedor puede ser autorizado a ejecutarlo por cuenta del
deudor (art. 630) ^T.

^8 Conf.: Carranza, Los medios masivos..., cít., pág. 107, que en el

tema del honor destaca la necesidad de "la publicación o difusión por un medio
similar a aquél que se utilizó para violar el derecho..." (lo destacado nos
pertenece).
La segunda cláusvila del art. 114 del código penal establece con respecto
a las ofensas contra el honor propaladas a través de la prensa, que la publica-
ción se efectuará "si es posible, en el mismo periódico, en el mismo lugar y con
los mismos caracteres del artículo injurioso".
*^ La solución es distinta de la que emerge del art. 114 del código penal,
en que la posibilidad a que alude la norma no se refiere únicamente al "mismo
lugar" y a los "mismos caracteres", sino que también está sujeta a que sea
172 EL, DERECHO A LA INTIMIDAD

Desde luego, si la publicación en el mismo órgano es posible,

ante su negativa podrá exigirse la ejecución forzada (por ejemplo,
a través de sanciones conminatorias), salvo por vía violenta (art.
629).
Finalmente, como ya anticipamos, puede ocurrrir que el agravio
no haya tenido alcance público, pero que se haya propagado en un
determinado círculo de personas, hipótesis en la cual la misma ratio
legis que inspira el art. 1071 bis autoriza a instrumentar algún pro-
cedimiento para que se conozca la sentencia en ese ámbito ^ .
D) Apreciación crítica. El análisis efectuado demuestra, nueva-
mente, la estrechez del alcance de la ley 21.173: la publicación de
la sentencia condenatoria, o la retractación es un medio especialmen-
te idóneo de reparación de los daños causados por los actos ilícitos
contra el honor y, de todas formas, no exclusivo de la intimidad. Co-
mo en otros temas, la regulación debió ser referida a los derechos
de la personalidad en general, como legislan la materia los códigos
civiles de Polonia y Hungría, ya citados.
La técnica legal obligará, con mayor esfuerzo doctrinario, a apli-
car analógicamente el art. 1071 bis a otros ámbitos, como el de las
injurias y calumnias. Esta aplicación analógica será con frecuencia

factible en el "mismo periódico". Al respecto, véase nuestro trabajo: Hespon-

sabilidad civil y penal en los delitos contra el honor..., ob. y lug. cit. Conf.:
Luqui, Juan Carlos, Un caso de exceso de poder, no de abuso del derecho.
La Ley, t. 152, pág. 170.
Por el contrario, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 11-12-72, La
Ley, t. 152, pág. 169, y Juris. Arg., t. 19-1973, pág. 465, entendió que no era
arbitrario el fallo del Superior Tribunal de La Rioja que, con motivo de una
ofensa inferida a través de vm periódico humorístico, de publicación irregular
y que no aparecería más, ordenó la publicación en otro distinto. En cambio,
la minoría de aquel tribunal opinó que imponer la obligación a im tercero
viola el requisito de identidad entre delincuente y condenado, y menos es admi-
sible sin previo pago de la publicación.
38 Conf.: Rivera, ob. cit., n? 15 e).
La Cám. nac. civ., sala A, cit. en Juris. Arg., t. 1979-11, pág. 745, coná-
deró que no era pertinente la publicación de la sentencia ordenada en primera
instancia "dado el estrecho marco donde se produjeron los hechos transgresores
del derecho a la intimidad de los demandantes".
 OONTENIDO Y ALCANCE DE LA BESPONSABILIDAD 173

indispensable, a pesar de la previsión del art. 114 del código penal,

porque esta norma supone una serie de Cündiciones específicas cuya
ausencia torna impracticable la publicación, como corolario del prin-
cipio nullum crimen, nulla poena sine praevia lege.
Por otra parte, en relación a los supuestos en que es admisible
una rectificación satisfactoria de alusiones a aspectos íntimos de la
persona (derecho a la intimidad) o que la desprestigien (derecho al
honor), debe también instituirse el derecho de réplica, respuesta o
contraexposición, remedio preventivo que ha sido definido como "la
facultad que se reconoce a toda persona de poder contestar, por el
mismo medio, toda alusión a su persona o a su conducta, implicada
en una noticia u opinión vertida públicamente a su respecto. A su
turno, sobre el medio que insertó la noticia o la opinión, pesa el de-
ber de difundir la respuesta, réplica o contraexposición, que impone
así una suerte de obligación de hacer respecto del director del medio
implicado" ^*.
Dado que el derecho de réplica entra en aparente conflicto con
la libertad de expresión —que implica también la libertad del silen-
cio— es necesario para su efectividad que sea expresamente insti-
tuido y reglamentado, debiendo preverse las sanciones aplicables
contra los responsables renuentes en la difusión de la respuesta, sin
perjuicio de las ya contempladas por el ordenamiento jurídico.

38 Carranza, Los medios masivos..., cit., pág. 115; (lo destacado perte-
nece al autor).
 CAPITÜIX> VIII

CONCLUSIONES

28. Sobre la intimidad como condición esencial de la persona

y como objeto de protección jurídica

1. La naturaleza integral del hombre revela dos modalidades enr

el desenvolvimiento de su conducta, correspondientes a su vida so-
cial y a su vida íntima, entre las cuales existe una relación dinámica
y conflictiva.
2. Desde el punto de vista filosófico, la intimidad constituye una
condición esencial del hombre, que le permite vivir dentro de sí mis-
mo y proyectarse al mundo exterior desde sí mismo, como único ser
capaz de darse cuenta de sí y de hacer del yo el centro del universo.
3. El recogimiento o ensimismamiento que caracteriza la inti-
midad no se reduce al mero aislamiento o soledad; es, por el con-
trario, fuente de trascendencia: todo lo que el hombre ha creado,
antes que hecho y exteriorizado, ha sido engendrado y madurado en
el ámbito de su ser íntimo.
4. La intimidad es objeto de protección jurídica como aquella
faceta de la libertad espiritual consistente en el pleno despliegue de
la personalidad en el campo vital más próximo e interior del hombre,
sin intromisiones o fiscalizaciones susceptibles de alterar su tran-
quilidad.
5. Si bien la intimidad ha sido una condición espiritual siempre
presente en el hombre, la elaboración jurídica en torno a ella es tardía
en relación a la construcción filosófica: se ha producido recién en
este siglo, incentivada por una peculiar coyuntura social.
176 EL PERECHO A LA INTIMIDAD

6. El peligro que diversos factores han creado para la integridad

esencial del ser humano, ha determinado una particular vuelta del
hombre hacia sí mismo, que tiene su traducción jurídica en la cimen-
tación de un sistema de tutela de la persona. En él adquiere signifi-
cativa relevancia el derecho a la intimidad.
7. Como concepto filosófico, la intimidad se define positivamen-
te, en tanto que en el plano jurídico se concibe mejor desde una
perspectiva negativa: como un poder de exclusión de los terceros,
a fin de posibilitar el disfrute de ese bien fundamental.
8. La noción filosófica sobre intimidad está impregnada de ge-
neralidad, en tanto que la noción jurídica, todavía imprecisa, debe
ser circunscripta y delimitado su campo de aplicación, discriminán-
dola de instituciones afines.

29. Sobre la naturaleza jurídica de la protección de la intimidad

1. La intimidad participa de la misma naturaleza jurídica que

otros aspectos que también conforman y hacen a la existencia y dig-
nidad de la persona: la vida, la libertad (en sentido amplio), la
integridad física y moral.
2. Si bien desde un punto de vista existencial esos bienes son
presupuestos indisolubles de la persona, jurídicamente son erigidos en
objeto de derechos subjetivos: los derechos personalísimos o de la
personalidad.
3 . A la validez lógica de esta construcción, se suma su valor
ético y su vigor práctico como herramienta útil y eficaz para el
enaltecimiento de la persona.
4. El derecho a la intimidad es innato, vitalicio, extrapatrimo-
nial, absoluto y relativamente indisponible.

30. Sobre la intimidad en el ordenamiento positivo argentino

1. En el ordenamiento positivo argentino, tanto el derecho pú-

blico como el derecho privado tutelan la intimidad de la persona.
 CONCLUSIONES 177

2. El sustento primario del derecho a la intimidad reside etf

la consagración constitucional de la inviolabilidad de la vida privar
da del hombre (art. 19, constitución nacional), que se resguarda
frente al Estado y a los particulares.
3. También tiene raíz constitucional la inviolabilidad del do-
micilio, de la correspondencia epistolar y de los papeles privados
(art. 18, constitución nacional), que constituyen proyecciones de
la intimidad.
4. Dentro del Título V del código penal ("Delitos contra la
libertad individual"), los Capítulos II ("Violación de domicilio")
y III ("Violación de secretos") reprimen ciertos modos de conducta
a través de figuras cuyo sentido preponderante es la protección de
la espontaneidad y reserva personal.
5. Entre los medios de investigación utilizables en el proceso
penal que ofrece la técnica actual, algunos se excluyen radicalmen-
te, por ser lesivos de la dignidad del hombre y por- la inseguridad
de sus resultados; los demás pueden ser instrumentados por la auto-
ridad judicial, por el mismo fundamento y con los mismos recaudos
formales exigido» con relación a los medios ordinarios y tradicionales.
6. En virtud de distintos motivos, no es suficiente la protec-
ción de la intimidad por el derecho público.
7. Por el contrario, el derecho civil previene o repara con
plenitud las consecuencias que para la persona ha producido el
atentado a su intimidad, sin limitaciones de tipicidad legal. Ade-
más, él regula integralmente la situación de la persona, de modo
que allí debe encontrarse el eje cardinal de la defensa de sus dere-
chos esenciales.
8. Numerosos preceptos civiles, diseminados en instituciones
diversas y anteriores a la sanción de la ley 21.173, tienen como fina-
lidad, más o menos próxima, la protección de la intimidad.
Se destaca la imposición de responsabilidad a quien ilícita y
culpablemente causa un daño a otro (arts. 1066, 1109 y concordan-
tes, código civil), en el que se comprende no sólo la violación de
los bienes patrimoniales sino también de los personales.
9. En el ordenamiento positivo argentino, el artículo 1071 bis
178 EL. DERECHO A LA INTIMIDAD

del código civil es la norma específica en que se centra la tutela

privatista del derecho a la intimidad.
10. El artículo 1071 bis no ha incorporado a nuestro sistema
un nuevo bien jurídico, sino reconocido y cimentado civilmente la
trascendencia y significación de uno ya vigente.
11. Desde una perspectiva de política legislativa, es encomiable
el explícito acogimiento legal del derecho a la intimidad, que coa-
tribuye a su reconocimiento jurisprudencial e incentiva la construc-
ción doctrinaria, en beneficio de la seguridad del bien protegido.
12. Sin embargo, puede reprocharse la estrechez de la refor-
ma introducida por la ley 21.173, que omite legislar de modo inte-
gral y orgánico sobre los derechos de la personalidad en general.
13. De lege lata, y ateniéndonos a la estructura actual de la
norma civil sobre intimidad, es aconsejable metodológicamente su
inserción como artículo 1090 bis del código civil.

31. Sobre la configuración doctrinaria del derecho a la intimidad

1. El bien protegido por el derecho a la intimidad es la re-

serva de la vida privada del hombre.
2. En tanto que la vida pública o social es la que la persona
desenvuelve en contacto con sus semejantes en general, la vida
privada es la de carácter particular y familiar, predominantemente
espiritual.
3. Por reserva debe entenderse el disfraz o cobertura que
rodea a este sector de la vida del hombre, cerrándolo y guardándolo
con exclusividad y asegurando de este modo la espontaneidad y
libertad personal.
4. El derecho a la intimidad tutela la persona en cuanto ser
psicofísico y espiritual, sus expresiones o comunicaciones, sus víncu-
los afectivos más cercanos y profundos, especialmente los familiares,
y el lugar donde desarrolla su vida íntima.
5. En concordancia con lo expuesto, puede definirse el dere-
cho a la intimidad como el derecho personalísimo que protege la
 CONCLUSIONES 179

reserva espiritual de la vida privada del hombre, asegurando su

libre desenvolvimiento en lo personal, en sus expresiones y en sus
afectos.
6. Sólo el hombre goza de intimidad, no las personas jurídi-
cas ni las personas fallecidas. Sin embargo, en este último caso y
en razón de la estrechez de los lazos familiares, la invasión en la
memoria del fallecido podrá afectar la intimidad de sus allegados,
7. Todos los hombres gozan de intimidad, sin condicionamien-
to a la realidad de su condición moral o a sus particulares circuns-
tancias individuales.
8. Si bien, en principio, la protección legal es objetiva, su
extensión se subordina subjetivamente, de conformidad a la volun-
tad del titular: el consentimiento posee relevancia justificante y la
renuncia extingue la acción resarcitoria.
9. La sola notoriedad no priva a la persona de intimidad. No
obstante, el relieve público del sujeto aumentará la probabilidad
de encontrar alguna ligazón entre su vida íntima y el legítimo
interés colectivo de extraer de ella alguna conclusión relevante de
índole comunitaria.
10. En la hipótesis prevista por el segundo párrafo del artícu-
lo 21 de la ley 18.248 (utilización del nombre para la designación
de cosas o personajes de fantasía), no está en juego la identifica-
ción o individualización de la persona, sino el daño causado a otra
faceta de la personalidad.
11. Por consiguiente, el uso del nombre puede ser un instru-
mento para la lesión de la intimidad.
12. En tal hipótesis, no cuadra exigir un acto malicioso, sino
solamente culpable.
13. El honor tutela la autovaloración de la persona o la valo-
ración ajena. Por lo tanto, sólo puede lesionarse a través de imputa-
ciones peyorativas para la persona, mientras que la intimidad puede
ser afectada sin atribución alguna o por una axiológicamente positi-
va o neutra, pero por un hecho que importe la penetración en el
ámbito reservado del sujeto pasivo.
14. En consecuencia, en materia de intimidad no será admi-
sible por regla la exceptio veritatis ni la retractación del agente.
180 EL DERECHO A LA INTIMIDAD

15. Puede menoscabarse la reputación de las personas jurídi-

cas, pero ellas no poseen intimidad, como se ha indicado.
16. De las diferencias expuestas surge la autonomía de ambas
figuras: el derecho al honor no absorbe el derecho a la intimidad.
17. En caso de lesión simultánea de ambos bienes jurídicos
(invasión de la vida íntima a través de una conducta que afecte
la autoestima de la persona o la opinión que los terceros tienen de
ella), el juez deberá computar tal circunstancia para determinar la
extensión del daño causado.
18. La imagen puede ser utilizada para perturbar la intimi-
dad ajena, sea por su captación, sea a través de su difusión. Así
lo advierte el artículo 1071 bis del código civil, al prever la publi-
cación de retratos como modalidad ofensiva de la intimidad.
19. No obstante, la publicación abusiva de la imagen regula-
da en el artículo 31 de la ley 11.723, es ilícita y puede ser impedida
o hecha cesar, aun cuando no ofenda el honor o la intimidad, lo
que asigna a la tutela de la imagen un ámbito independiente, aurir
que restringido.
20. Las reglas establecidas para la imagen son extensivas a
la voz humana.

32. Sobre los presupuestos de la responsabilidad

1. La adecuación de la conducta a la descripción legal sobre

violación de la intimidad contenida en el artículo 1071 bis, permite
identificar la acción lesiva, pero no anticipa todavía si ella es ilícita.
2. Tampoco la caracterización efectuada en esa norma encierra
alusión a una determinada actitud subjetiva del autor.
3 . La lesión de la intimidad puede provenir de la conducta
de los particulares o de la autoridad pública.
4. La fórmula genérica inicial (entrometimiento en la vida
ajena) y la final (perturbación de cualquier modo de la intimidad)
atañen, respectivamente, a la materiahdad de la acción ofensiva y
a su efecto sobre el sujeto pasivo. Son, por ello, anverso y reverso
de una misma situación jurídica.
 CONCLUSIONES 181

5. La ejemplificación legal (publicación de retratos, difusión

de correspondencia o mortificación de las costumbres o sentimien-
tos) no es taxativa: no es exigible un modo especial de conductEj
ni se excluye apriorísticamente ninguno.
6. Entre las hipótesis no mencionadas expresamente, se des-
taca por su importancia la revelación o divulgación de secretos.
7. La publicidad de la intromisión es un factor puramente
eventual; constituye una de las violaciones más groseras, pero no la
única posible.
8. La intimidad sólo puede ser ofendida a través de actos de
comisión, y no mediante actos de omisión en sentido propio.
9. Frente a la polifacética variedad de conductas violatorias,
debe erigirse en criterio rector la identificación del bien jurídico
protegido por el derecho a la intimidad, )
10. La protección del derecho a la intimidad supone, por reglai
la ilicitud de las conductas que afectan la reserva de la vida privada
ajena, pero en determinadas circunstancias y por motivos especialesj
éstas se encontrarán autorizadas por el ordenamiento jurídico.
11. El requisito de la ilicitud se encuentra aludido en el
artículo 1071 Tjis con la exigencia de arbitrariedad,
12. Es superfina esta referencia a lo que constituye presu-
puesto ordinario de la responsabilidad civil.
13. También es aconsejable suprimir la condición de que el
hecho no sea un delito penal.
14. Dentro del ámbito de la intimidad juegan las causas de
justificación previstas en general por el ordenamiento jvuídico, A
ellas debe agregarse el consentimiento del interesado.
15. El exceso y el abuso en el ejercicio de las causas de justi-
ficación imponen la consiguiente responsabilidad civil por el daño
causado a la intimidad.
16. El interés público es principio informante de todas las
causas de justificación, ya que éstas reposan en la prevalencia jurír
dica de aquel interés que la sociedad estima superior.
17. Sin perjuicio de ello, propiciamos la incorporación del
interés público como motivo legitimante específico: la declaración
182 EL DERECHO A t A INTIMIDAD

de la licitud de la perturbación de la intimidad que hubiese tenido

por objeto defender o garantizar un interés público actual y preva-
leciente. Si la intromisión ha operado a través de imputaciones, debe
exigirse además, en tal supuesto, la prueba de la verdad.
18. Los principios anteriormente expuestos son aplicables a
la libertad de expresión del pensamiento. La ausencia de un interés
público determinará la ilicitud de la información que afecta la inti-
midad ajena.
19. La esencia de la libertad de prensa que garantiza la cons-
titución nacional radica en la facultad de publicar las ideas por la
prensa sin censura previa, pero no en la irresponsabilidad por los
hechos üícitos cometidos utilizándola como instrumento.
20. Cualquiera sea la interpretación del artículo 32 de la cons-
titución nacional, y aunque falte la ley provincial que imponga res-
ponsabilidad civil por el daño causado a particulares a través de la
prensa, son aplicables analógicamente los artículos 1109 y 1071 bis
en caso de lesión de la intimidad.
21. A los efectos del resarcimiento del daño ocasionado a la inti-
midad, es necesario que el autor haya obrado dolosa o culpablemente.
22. La prueba de la culpa no se hace en abstracto, sino empí-
ricamente, en base a una inducción lógica asentada en el entorno
y modalidades del hecho.
23. No es aconsejable en este ámbito la institución de una
responsabilidad de naturaleza objetiva.
24. Al igual que la culpabilidad, el daño sólo es presupuesto
de la responsabilidad civil de carácter resarcitorio.
25. El daño causado por el acto ilícito contra la intimidad
puede ser material o moral. Pero es éste el efecto natural y ordina-
rio de la intromisión y con frecuencia exclusivo.
26. La ley ha tenido primordialmente en vista el daño moral,
como lo revela su referencia a la mortificación de las costumbres o
sentimientos del afectado.
27. La perturbación de la intimidad puede ocasionar una
lesión profunda de las afecciones personalísimas, que exceda la
órbita superficial de la mera incomodidad o fastidio.
 CONCLUSIONES 183

28. No existe presunción legal de daño pero, como en otros

supuestos, podrá acreditarse la existencia y magnitud del daño
moral a través de presunciones judiciales, en base a las circunstan-
cias de la causa.

33. Sobre el contenido y alcance de la responsabilidad

1. Son consecuencias jurídicas del acto ilícito contra la inti-

midad: la obligación de cesar en la actividad ofensiva, de pagar
una indemnización y la publicación de la sentencia condenatoria.
2. La posibilidad de ordenar el cese de la actividad ofensiva
es un medio coadyuvante de la reparación del daño.
3. Además, esa medida posee un alcance eminentemente pre-
ventivo, ya que puede hacerse efectiva aun antes de la producción
de todo daño a fin de impedirlo, y cuando éste ya se ha producido,
detiene su expansión.
4. Para la producción de este efecto jurídico, es suficiente la
ilicitud de la conducta y la fundada probabilidad de la lesión de
la intimidad o de su agravación.
5. Si bien el artículo 1071 bis alude a una conducta ya desen-
vuelta, cabe extender la disposición a las simples amenazas.
6. La locución "si antes no hubieren cesado" no debe ser
referida tanto a la materialidad de la actividad como a la necesidad
de subsistencia y actualidad del peligro que ella crea.
7. La obediencia al deber jurídico de cesar en la actividad
ofensiva puede ser asegurada mediante la imposición de astreintes.
8. Debe preverse expresamente la sumariedad del procedi-
miento destinado a prevenir el daño a la intimidad y su independen-
cia con respecto del juicio tendiente a hacer efectivo el resarcimien-
to del daño.
9. La imposición de costas al demandado supone la acredita-
ción de su culpabilidad, salvo que hubiese resistido de alguna mane-
ra la orden de paralización.
184 EL DE3RECHO A LA INnMIDAD

10. La regulación destinada a impedir o hacer cesar la activi-

dad ofensiva debe revestir carácter general, alcanzando a todos los
derechos de la personalidad.
11. El pago de una indemnización al agraviado atiende a la
reparación del daño patrimonial y no patrimonial causado por el acto.
12. El carácter resarcitorio y no ejemplar de la indemnización
del daño moral es manifiesto en el artículo 1071 bis.
13. El pago de la indemnización procede una vez reunidas las
condiciones ordinarias de la responsabilidad civil, comprendidas la
culpabilidad y la acreditación de un perjuicio.
14. En el artículo 1071 bis la equidad no es el fundamento
autónomo de la responsabilidad, sino un criterio judicial para deter-
minar la medida del resarcimiento.
15. La alusión legal a la equidad no entraña eliminar las
pautas ordinarias sobre extensión del daño, sino imponer una más
acentuada; percepción de las circunstancias del caso, adaptando
aquéllas a las connotaciones especiales que éste pueda ofrecer, e
Incorporando otros factores de apreciación.
16. Por consiguiente, además de la relación causal, es nece-
saria una consideración integral de la fattispecie, tanto deSde él
punto de vista del autor como del damnificado.
17. La equidad importa discrecionalidad judicial, el otorgar
miento de atribuciones especiales a los magistrados como técnica
para arribar a una solución justa.
18. Aunque no expresa legalmente, la preeminencia de la
equidad es normal siempre que se trate de valorar daños de índole
espiritual, por lo que en la práctica el criterio contenido en el
artículo 1071 bis no importará un trato diferencial apreciable con
los restantes supuestos de responsabilidad civil.
19. La publicación de la sentencia condenatoria es un medio
de reparación natural, que alcanza particularmente al daño moral
ocasionado por el acto.
20. La publicación de la sentencia no es una consecuencia
librada a la discrecionalidad judicial, sin perjuicio de la apreciación
por el magistrado de su idoneidad reparatoria.
 CONCLUSIONES 185

21. Son requisitos de esta medida su procedencia para una

adecuada reparación y el pedido del agraviado.
22. La eficacia reparatoria de la publicación supone, ante todo,
la publicidad de la ofensa, sea que el acto haya sido cometido de esa
manera o que haya tomado estado público por una difusión ulterior,
aun ajena al autor.
23. Esa eficacia implica, además, que la sentencia desmienta
o aclare la referencia a la vida íntima efectuada por el autor del acto
ilícito. Pero la intimidad sólo eventualmente se lesiona a través de
imputaciones, e incluso entonces se protege al margen de la veraci-
dad de lo atribuido. Por lo tanto, en este supuesto sería necesaria la
prueba de la verdad de la imputación a pedido del ofendido.
24. Finalmente, la protección de la reserva significa en general
la conveniencia de evitar toda futura alusión sobre el tema, aunque
emane de una sentencia condenatoria contra el responsable.
25. De lo expuesto resulta que la publicación de la sentencia
sólo excepcionalmente será procedente para la adecuada reparación
del daño causado a la intimidad.
26. Por lo tanto, debe exigirse estrictamente el pedido expreso
del agraviado al respecto.
27. Debe legislarse sobre este instrumento reparatorio con
mayor amphtud, ya que es especialmente idóneo en relación a los
actos ilícitos contra el honor.
28. Es aconsejable disponer que la publicación debe efectuar-
se, si es posible, en el mismo medio de difusión a través del cual
se expandió la ofensa o por uno similar, y en espacio o tiempo
equivalentes.
29. Además de la publicación de la sentencia o de la repara-
ción, debe admitirse y reglamentarse expresamente el derecho de
réplica como medio defensivo del daño a un derecho personalísimo.
30. En caso de propagación del agravio en un círculo determi-
nado de personas, es procedente establecer que se informe del
contenido de la sentencia en ese ámbito, con sujeción a las mismas
condiciones estudiadas, salvo la publicidad de la ofensa.
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 Í N D I C E

PRÓIXXX) 9

CApfrujjo I:

LA INTIMIDAD COMO CONDICIÓN ESENCIAL DE LA PERSONA

Y COMO OBJETO DE PROTECaON JURÍDICA
1. Intimidad y persona 11
2. La intimidad en la coyuntura social actual 13
3. Noción filosófica y construcción jurídica 17
4. La intimidad como faceta de la libertad 24

CAPÍTULO II:

NATURALEZA JURÍDICA DE LA PROTECaON

DE LA INTIMIDAD
5. ¿Derecho subjetivo o bien personal? 29
6. La intimidad como derecho personalísimo. Refutación de
argumentos adversos 32
7. Caracteres 38

CAPÍUJIX) III:

ANTECEDENTES: "EL COMMON LAW"

8. Origen 41
9. Estructiura doctrinaria 43
10. Casuística 46
198 ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO IV:

LA INTIMIDAD EN EL ORDENAMIENTO
J U R Í D I C O ARGENTINO

11. Introducción 49
12. Derecho público 50
13. Derecho civil 55

CAPÍTULO V:

CONFIGURACIÓN DOCTRINARIA DEL DERECHO

A LA INTIMIDAD

14. El bien jurídico protegido 71

15. Sólo el hombre goza de intimidad 75
16. Todos los hombres gozan de intimidad 78
17. Contenido y proyecciones del derecho a la intimidad .. 81
18. Concepto 87
19. Deslinde y análisis comparativo con instituciones afines .. 88

CAPÍTULO VI:

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD

20. La conducta violatoria 101

21. Ilicitud 116
22. CulpabiUdad 137
23. Daño 144

CAPÍTULO VII:

CONTENIDO Y ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD

24. Enunciación 149

 ÍNDICE GENERAL 199

25. Cese de la actividad ofensiva 149

26. Pago de una indemnización 158
27. Publicación de la sentencia 166

CApfruix) VIII:
CONCLUSIONES

28. Sobre la intimidad como condición esencial de la persona

y como objeto de protección jurídica 175
31. Sobre la configiu-ación doctrinaria del derecho a la
intimidad 176
30. Sobre la intimidad en el ordenamiento positivo argentino 176
31. Sobre la 'configuración doctrinaria del derecho a la
intimidad 178
32. Sobre los presupuestos de la responsabilidad 180
33. Sobre el contenido y alcance de la responsabilidad 183

Bibliografía 187