Professional Documents
Culture Documents
C’est pour répondre aux différents besoins des agents économiques que le législateur a mis
en place des formes sociales différentes. Les personnes qui souhaitent créer une société
vont rechercher ou s’attacher à differents critères : par exemple : on accepte de voir notre
responsabilité engagée ou au contraire, on voudrait que notre resp soit limitée à l’apport
engagé.
Plus précisément, on peut retenir 3 grdes classifications en droit des sociétés :
Ces caractéristiques ne sont pas exclusives l’une de l’autre, d’ailleurs parfois on a du mal
classer des sociétés comme la SARL …
Faut savoir que ces sociétés ne sont pas tjs isolées et parfois, les nécéssités économiques les
obligent à se regrouper. Par ex, en droit français y a des groupements comme le GIE (
Groupement d’Interets Economique ).
1
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
Dans ces sociétés, il existe un fort intuitu personae, ça veut dire qu’il est difficile d’entrer
dans ces sociétés mais aussi qu’il est difficile d’en sortir. Dans ces sociétés de personnes, on
fait entrer : la société civile ( I ), en nom collectif (II), en commandite simple(III).
Le régime de la société civile est très souple. Ce régime a été modifié par une loi du 4 Janvier
1978 et globalement, cette loi a eu pour csqce de rapprocher le statut des sociétés civiles de
celui des sociétés commerciales. Y a aussi la loi du 31 decembre 1990 qui a permis aux
sociétés civiles d’adopter le statut de société d’exercice libéral. Ce qui importe, c’est qu’on a
en qq sorte des sociétés civiles à statut spécial , qui cohabitent avec des sociétés civiles de
droit commun.
L’art 1845 al2 du cc précise que : « ont le caractère civil toutes les sociétés auxquelles la loi
n’attribue pas un autre caractère à raison de leur forme, de leur nature ou de leur objet ».
La resp des associés d’une société civile est en ppe indéfinie mais cette resp n’est pas une
resp solidaire. C’est logique car on est en matière civile et 1202 dispose que la solidarité de
ne presume pas.
Conditions de fond : la société civile est un contrat. Et la constitution de la société civile doit
satifsaire aux règles du contrat 1108 cc et doit aussi satifsaire aux règles plus particulières du
contrat de société et ceci au sens de l’art 1832cc. Plus précisément, les associés doivent
avoir la capacité civile et peuvent etre des personnes physiques ou morales et doivent etre
au minimum 2.
2
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
Concernant le capital, aucun capital minimum est exigé. Ce capital social est divisé en parts
sociales égales et la valeur nominale de chaque part sociale est fixée par les statuts.
Concernant les apports , on peut avoir des apports en numéraires, en nature, en industrie.
Concernant l’objet de la société : il ne peut etre que civil.
Conditions de forme : les statuts sont rédigés et signés par tous les associés. Les conditions
de publicité sont celles du droit commun des sociétés mais les fondateurs d une société
civile ont l’obligation de passer par un CFE ( centre de formalités de entreprises ) ou le RCS.
Le fonctionnement de la société repose sur une répartition des taches.
x Droit à l’information : les associés ont le droit d’obtenir au moins 1 fois par an
communication des livres ( des documents comptables ) et des documents sociaux (
des PV etc … ) ( 1855 cc ). Lorsqu’ils prennent connaissance des doc, les associés
peuvent se faire assister d’un expert et par ailleurs, les associés ont le droit de poser
des questions écrites sur la gestion de la société.
x Droit de participer aux décisions collectives : les décisions sont prises par les associés
reunis en assemblée ( 1853 cc), il est prevu que les statuts peuvent mentionner que
les décisions resulteront d’une consultation écrite. Ces décisions, en ppe, sont prises
à l’unanimité , par conséquent, il est possible de prévoir dans les statuts une autre
majorité ( toutes les majorités qu on veut pr éviter les blocages ) pour la prise de
décisions.
x Droit au retrait : un associé peut se retirer à differentes conditions :
Î En l’absence de précision dans les statuts, le retrait d’un associé nécessite une
décision unanime des autres associés. En revanche, les statuts peuvent prévoir
d’autres conditions de retrait.
Î L’art1869_1 cc prévoit que le retrait d’un associé peut etre autorisé pour juste motif (
abus des autres associés )par une décision de justice. L’associé doit rembourser la
valeur de ses parts.
Arret CA Nancy 1991 : les juges ont considéré qu’il y avait un juste motif de la part de
l’associé qui voulait se tirer. Ils ont relevé qu il y avait un abus de majorité des autres
3
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
associés et que les autres associés tenait completement à l’ecart l’associé qui voulait se
retirer.
x Droit de céder ses parts : l’art 1861 cc précise que les parts sociales ne peuvent etre
cédées qu’avec l’agrément de tout les associés. En ppe, l’accord de tout les associés
est =t nécéssaire pour une cession entre associés, entre conjoints et entre parents.
Sauf que les statuts peuvent convenir que l’agrément à la cession sera obtenu à une
majorité determinée par les statuts. Y a meme des sociétés civiles très souple où il
est prévu que le gérant de la société civile donnera son accord à la cession de parts
sociales. Dans la majorité des cas, faut un accord des associés et le projet de cession
est notifié à la société et à ses membres avec la dde d’agrément. Dans ce cas, un
droit de préemption peut etre accordé au profit des associés sauf qu’une difficulté se
pose : il se peut que pls associés veuillent exercer leur droit de préemption ! dans ce
cas, sauf clause contraire, les associés sont réputés acquéreurs à proportion du
nombre des parts qu’ils detiennent dans la société ( 1862_2cc). Y a cette
proportionnalité car on veut pas qu une cession change l’équilibre des pvrs dans la
société.
Mais il se peut aussi qu’aucun associé ne se porte pas acquéreur, dans ce cas, la soc
peut faire acquérir les parts par un tiers qui est désigné à l’unanimité par les autres
associés ou selon les modalités prévues par les statuts.
Si on ne trouve pas de tiers, la société peut également racheter les parts en vue de
leur annulation pour aboutir à une réduction du capital social.
Une part sociale se rapproche d’une créance donc la cession d’une part sociale va se
faire selon les modalités de droit commun de la cession de créance, càd qu on
applique 1690cc et cet art précise que la cession se fait soit par acte notarié, soit faut
que cette cession soit notifiée au débiteur pour être opposable au tiers.
B. La gérance et le contrôle de la société civile
1. La gérance
La nomination des gérants : la société civile peut etre administrée par un ou pls gérants qui
sont associés ou non. Il peut etre nommé par les statuts, un acte, une décision des associés
qui sauf clause contraire, represente plus de la moitié des parts sociales.
4
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
La révocation des gérants : se fait selon les mêmes modalités que leur nomination. Il s’agit
d’une révocation pour juste motif càd que si cette revocation est décidée sans juste motif, le
gérant peut obtenir des dommages et intérêts ( 1851 cc).
x Pouvoirs dans les rapports entre associés : le gerant peut accomplir tout les actes de
gestion nécessaires à l’interet social (1848 cc). Mais il est possible que les statuts
prevoient que pour une decision necessaire à l interet social , faut que le gerant
demande telle autorisation etc … mais sinon le gerant peut accomplir tout les actes
de gestion. Si y a pas de gerants, ils exercent séparement ce pouvoir mais chaque
gérant a le droit de s’opposer à une opération avant que cette opération ne soit ccl.
x Pouvoirs dans les rapports avec les tiers : le gérant engage la société par les actes qui
entrent dans l objet social et les clauses statutaires limitant ses pouvoirs sont
inopposables aux tiers, ceci, que le tiers en ait eu connaissance ou non. Cela veut dire
que le tiers qui contracte avec une société civile doit faire attention à ce que cet acte
entre dans l’objet social.
Concernant la resp civile du gérant, chaque gérant est resp civilement envers la société et
envers les tiers de la violation des lois et règlements, de la violation des statuts et de ses
fautes de gestion.
Comme toute personne, le gérant peut engager sa resp pénale, il n existe pas de delit
spécifique à la resp penale des gérant de société civiles mais la jurisp considère que le gérant
d une société civile peut engager sa resp pénale sur la base des textes de droits commun.
Le contrôle de la gestion du gerant se fait d abord par les associés. On considère qu’un
commissaire au comptes doit etre désigné si la société civile remplit 2 conditions :
-‐ Si la société civile a une activité economique càd une activité qui tend à la création ou
à la distribution de richesse.
-‐ Si à la cloture de l’exercice, elle depasse 2 des 3 seuils suivants : 3 millions d’€ de CA
hors taxe ; 1.5 millions pour le total du bilan et 50 salariés.
Les conventions reglementées sont des conventions pour lesquelles il peut exister un conflit
d’interet. Par exemple, il peut s’agir des conventions passées entre la société civile et un de
ses gérant, il peut s’agir de convention passées entre la société civile et une société dont un
associé indéfiniment responsable, un gérant, un administrateur, le directeur général, un
directeur général délégué , un membre du directoire ou du conseil de surveillance, un
5
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
actionnaire disposant d’une fraction des droits de vote supérieurs à 10% est simultanement
gérant de la société civile concernée. ( L612-‐5 c.com).
Æcontrat avec risques de conflits d’interets, on a peur que le gérant n’agisse pas dans
l’interet social de la société civile.
Dans l’hypothèse d’un conflit d’interets, le gérant ou le commissaire aux comptes presentent
à l’AG un rapport sur les conventions presentant un risque de conflit d’interets. L’AG statue
sur ce rapport ou elle n’approuve pas une ou pls conventions listées sur ce rapport. Dans ce
cas, la convention produit qd meme ses effets mais la société peut engager la resp du gérant
si cette convention a des csqces préjudiciables pour la société.
Les sociétés peuvent disparaitre soit par transformation, soit par dissolution.
Transformation de la société civile en société commerciale est possible et si elle est
régulière, cette transformation n’entraine pas la création d’une personne morale nouvelle.
On considère que la fusion d’une soc civile avec une autre soc est possible de meme que la
scission. ( 1844-‐3 et 1844-‐4 cc ).
Dissolution des sociétés civiles : les causes de dissolutions de droit commun sont applicables
aux soc civiles ( 1844-‐7 cc ). En revanche, la survenance d’un évènement personnel touchant
l’un des associé n’entraine pas la dissolution de la société.
On peut evoquer la soc civile de moyens et la soc civile professionnelle.
Elle a pour objet exclusif ( = pas d autre objet ) de faciliter à chacun des membres d’une
profession libérale l’exercice de son activité par la mise en commun des moyens utiles à cet
exercice. La soc civile de moyen ne peut pas exercer elle-‐même la profession, ce sont les
associés eux meme qui exercent l’activité professionnelle. ( ex SCM d’avocats qui deviennent
associés mais qui ne peuvent pas communiquer sur les dossiers )
Elle a pour objet exclusif l’exercice d’une profession libérale par l’association de pls
personnes physiques habilitées à exercer la profession reglementée concernée. ( ex : SCP d
avocat peut communiquer les dossiers ). Chaque associé repond indéfiniment et
solidairement des dettes sociales.
6
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
Cette société est tjs commerciale à raison de sa forme : SNC = soc commerciale ( c l’achetype
de la soc commerciale ).
Elle est marquée par un très fort intuitu personae et le législateur laisse une place
importante à la volonté des parties. Elle n est pas si éloignée de ça de la société civile.
Mais la différence entre les 2 c est que l’artL221-‐1 c com prévoit que les associés en nom
collectif ont tous la qualité de commerçant et répondent indéfiniment et solidairement des
dettes sociales. Cette solidarité est d’ordre public et donc aucune clause statut ne peut
permettre aux associés d echapper à cette solidarité.
Les associés : la SNC doit comprendre en ppe 2 associés et il n y a pas de maximum fixé. Ils
ont tous la qualité de commerçant et ça veut dire que pour devenir associé il faut avoir la
capacité commerciale et ça veut dire qu’un mineur meme emancipé ne pourrait pas devenir
associé d’une SNC.
peut etre une personne morale. La loi n’impose aucun capital minimum, c est normal car la
garantie des tiers c est la resp indéfinie et solidaire.
Les apports (= la dénomination sociale) : peuvent etre fait en numéraire, en nature ou en
industrie mais les apports en industrie ne participent pas à la determination du capital.la loi
de 1966 prévoyait que les SNC devaient avoir une dénomination sociale qui incorpore le
nom des associés. La loi a prevu cela car comme ça les tiers pouvaient savoir qui étaient
associés dans cette société et donc les pers qui seront resp des eventuelles dettes de la soc.
Par csq, cette obligation a disparu avec une loi du 11 juillet 1985 en revanche, la
dénomination doit nécessairement etre précédée ou suivie de la mention « société en nom
collectif « ou du sigle « SNC », toujours pour renseigner les tiers.
7
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
L’objet social : les SNC sont tjs commerciales q soit leur objet L210-‐1_2 ccom. La redaction
de l’objet social est un élément très important car l’objet social délimite le pvr des gérants à l
egard des associés et des tiers. L’objet social limite le pvr des dirigeants.
La société en nom collectif doit etre établie par un acte écrit. Les statuts doivent comporter
les mentions nécessaires à la constitution de toutes les sociétés et ils doivent porter la
signature de tout les associés. Par ailleurs, dans les statuts, svt on a d autres mentions qui
concernent la désignation des gérants, le pouvoir des gérants, la modalité de consultation
des associé…
Dans les SNC, les formalités de publicités applicables à toutes les sociétés sont requises à
peine de nullité !
Ce fonctionnement repose bcp sur ce qui a été prévu dans les statuts.
Comme dans la soc civile ( ou plus ), on est dans une soc où y a l’intuitu personae.
x Droit à l’information : 2 fois par an , les associés non gérants ont le droit de prendre
connaisance et copie au siège social de la société des livres et documents sociaux. (
art L221-‐8 c com). Ils peuvent se faire assister d un expert tout en etant present.
2 fois / an , ils peuvent poser par ecrit des questions sur la gestion de la société. ils ont aussi
un droit à l’info important dans la période qui précèdent l’AG.
x Droit de participer aux décisions collectives : art L221-‐7 c com prevoit que les
associés doivent obligatoirement se reunir en assemblée pour l’approbation annuelle
des comptes dans les 6 mois de la cloture de l’exercice. Par ailleurs, il peut y avoir des
assemblées.
L’unanimité est d’ordre public pour la prise de certaines décisions : l’unanimité est
nécessaire pour la révocation d’un gérant associé lorsque tout les associés sont
gérants ou lorsque le gérant associé révoqué est statutaire ( il a des parts + son nom
apparait dans les statuts). L’unanimité est aussi nécessaire pour décider de la
8
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
continuation de la soc lors de la révocation d’un gérant ou lors de la survenance
d’une incapacité. Elle est aussi nécessaire pour la cession de parts sociales et elle est
d’ordre public pour la transformation de la SNC en SAS ( Soc par Action Simplifiée ).
Donc dans tout ces cas, les statuts ne peuvent pas prévoir une autre prise de
décision. L221-‐12 et 13 c com).
Pour les autres décisons, la règles est aussi l’unanimité mais elle est pas d ordre
public et par conséquent, les statuts peuvent prevoir une majorité .
Dans une SNC, chaque associé a une voix. Les statuts peuvent prevoir que chaque
part sociale donne droit à une voix.
De façon générale, ces prises de décisions sont des sources de blocages.
x Droit aux dividendes : après approbation des comptes sociaux par l’assemblée,
l’assemblée décide de l’affection du bénéfice. Le bénéfice peut servir à pls choses :
approvisionner les réserves. Dans une SNC, il n’est pas nécessaire de constituer une
reserve légale ( L232-‐10 c com ) car le gage des créancier c est la resp indéfinie et
solidaire des asociés.
Sauf option de la société pour l’impôt sur les société, les dividendes sont imposés entre les
mains des associés dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux. Mais si la soc
a connu un déficit, dans ce cas, les associés d’une SNC peuvent imputer leur part de déficit
sur leurs revenus. Ceci est vrai même si les associés n’ont pas renfloué la soc.
x Le droit de céder ses parts : il est difficile de céder ses parts dans une SNC car c est
une société avec un fort intuitu personae. La cession des parts sociales recquiert
l’agrément unanime des associés. Et cette nécessité d’agrément est une règle
impérative et qui s’applique aussi bien pour une cession à un tiers que pour une
cession à un autre associé.l’associé se retrouve prisonnier de la société. Un associé
peut essayer de conclure avec un tiers une convention de croupier (= contrat par
lequel un associé convient avec un tiers que l’on appelle le croupier) de partager les
bénéfices et les pertes résultant de sa participation dans la société. en d’autres
termes, l’associé cède ses droits patrimoniaux au tiers, au croupier, ceci sans céder sa
qualité d’associé car en plus, il n a pas eu l’agrément des autres. C est un contrat,
donc ça veut dire que cette convention de croupier ne produit d’effets qu’entre
l’associé et le croupier. La société ignore cette convention. Si la société connait des
pertes, c’est le croupier qui participe aux pertes. Lorsque la cession reçoit l’acord de
tout les associés, elle nécessite des formalités et comme c est une créance, on doit
respecter les formalités prévues par 1690cc pour la cession de créance, les conditions
disent que cette cession doit etre signifiée par acte d’huissier ou acceptée par la
société par acte authentique. Y aune 2ème formalité plus simple : la signification peut
etre remplacée par le depot d’un original de l’acte de cession au siège social et dans
9
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
ce cas là, le gérant de la SNC devra remettre une attestation de depot. De plus, pour
etre opposable aux tiers, la cession doit etre publiée au RCS.
x La transmission des parts : le décès de l’un des associé entraine en ppe la dissolution
de la société, c’est l’art L221-‐15 c com. Pour éviter cela, en pratique, les statuts
prévoient la continuation de la société en cas de décès d’un des associés. Il peut etre
stipuler dans les statuts une clause de continuation entre les seuls associés
survivants. Ça veut dire que l’héritier ne devient pas associé mais il a le droit à une
indemnité qui correspond à la valeur des parts sociales. Il peut etre aussi stipulée une
clause de continuation avec les héritiers. Dans cette clause, y a plusieurs façon de la
rédiger : on prevoit une clause sous reserve de l’agrément des autres associés ou
non. 3ème possiblité, il peut etre stipulé une clause de continuation avec bénéficiaire
désigné par les statuts. L’associé qui entre dans la société en cours de vie sociale est
tenu du passif antérieur à son entrée. De meme, l’associé qui sort de la société reste
tenu à l’égard des tiers du passif antérieur à son départ.en revanche, pour les dettes
nées après son départ, il n’y est pas tenu.
L’administration est assurée par un ou pls gérants qui sont désignés soit dans les statuts, soit dans
un acte ultérieur. Dans le silence des statuts, la loi ( plus précisément L 221-‐3 al.1 ccom) prévoit que
tout les associés sont « gérants de plein droit ». le mieux serait de désigné 1 ou 2 gérants. La
désignation du gérant s’effectue à l’unanimité des associés sauf stipulation contraire des statuts. Le
gérant peut etre une personne physique ou morale ( se fera représentée par une personne physique)
et donc peut etre associé ou non-‐associé. Si il est associé, il doit avoir la capacité commerciale car il
est commerçant. En revanche, si le gérant n’est pas associé, il peut avoir que la capacité civile. Le
gérant non associé peut etre lié à la société par un contrat de travail et comme toute nomination,
elle doit faire l’objet d’une publicité.
Pendant la cessation des fonctions du gérant : les fonctions du gérant prennent fin par l’arrivée du
terme de son mandat, son décès, son incapacité, sa démission et sa révocation. Les conditions et les
effets de la révocation sont différentes selon la qualité du gérant.
Hypothèse 1 : quand le gérant est associé et statutaire : dans ce cas, sa révocation ne peut
etre décidée qu’à l’unanimité des autres associés, c’est une règle impérative qui s’applique
=t pour révoquer un gérant lorsque tout les associés sont gérants. Dans ces 2 cas, la
révocation entraine la dissolution de la société sauf si la continuation de la société a été
prévue par une clause statutaire ou si la continuation est décidée par les autres associés à
l’unanimité.
10
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
Hypothèse 2 : quand le gérant est associé mais non statutaire : c’est simple puisqu’il est
révoqué dans les conditions prévues par les statuts ou à défaut sur décision des autres
associés prise à l’unanimité. De plus, sa révocation n’entraine pas la dissolution de la société.
Hypothèse 3 : quand le gérant n’est pas associé c’est un mandataire de la société : il est
révocable dans les conditions prévues par les statuts ou à défaut, par une décision prise à la
majorité des associés ( art L221-‐12 ccom)
De façon générale, la révocation est prononcée avec un juste motif, ce qui lui permettra, si
elle est prononcée sans juste motif à des dommages et interet.
11
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
Section 3 : La dissolution de la société en nom collectif ( SNC )
x Les causes de la dissolution : La SNC peut etre dissoute par des causes de dissolution
de droit commun :l’arrivée du terme, extinction de l’objet social etc… à ces causes
faut ajouter des causes de dissolution qui sont liées à des évènements qui touchent
personnellement les associés. On a vu que la société pouvait etre dissoute en cas de
décès d’un associé sauf clause prévoyant la continuation de la société.
Hypothèse 2 : en cas de révocation de l’un des gérant, soit lorsque tout les associés sont
gérants, soit lorsque le gérant révoqué est un gérant statutaire.
x Les effets de la dissolution : c est une règle de droit commun.
Elle est régit par L222-‐1 à L222-‐11 c com et subsidiairement par les règles applicables à la
société en nom collectif. Comme la SNC, la société en commandite simple est tjs
commerciale. C’est une société un peu particulière car c est une société qui se caractérise
par une dissociation du pouvoir et du capital. Y a une dissociation car dans cette société ya 2
catégories d’associés : les « commandités » , elle comprend un ou pls commandité(s) et
globalement, leur statut est assimilable à celui des associés en nom collectif. Ces
commandités sont commerçants et sont indéfiniment et solidairement resp des dettes
commerciales. A coté, on a un ou pls « commanditaires » et eux, ne répondent des dettes
sociales qu’à auteur de leurs apports.
La SCS est la plus ancienne des formes de sociétés. Aujourd’hui elle est concurrencée par les
SARL et la SCS a décliné.
I. Les associés
Elles doit etre consittuée de 2 associés au moins et on doit avoir un commandité et un
commanditaire. L associé commandité doit avoir la capacité commerciale etc en revanche
pour les commanditaire, la capacité civile suffit ( pas besoin d’etre commerçant etc …)
12
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
Les apports et les capital social, les B apportés à une société en commandite peuvent etre en
numéraire, en nature ou en industrie. Mais là, la particularité est que l’apport en industrie
est interdit aux commanditaires qui doivent obligatoirement faire un apport en capital.
Les statuts et formalités publicité sont requis à peine de nullité.
Le tribunal ne peut prononcer la nulliter de la SCS que s’il constate une fraude.
Les associés et la société peuvent pas se prévaloir de cette cause de nullité à l’égard des tiers
Sur les droit des associés : les commandités ont les mêmes droits que les associés en nom
collectif. Les commanditaires ont le droit de participer à la vie sociale et ont le droit au
partage des bénéfices. Les décisions collectives doivent réunir tout les associés ( à la fois
commandités et commanditaires). Concernant les parts des associés, elles ne peuvent être
cédées qu’avec le consentement de tout les associés. Cpdt, les statuts peuvent apporter des
assouplissements qui touchent plus particulièrement les parts des commanditaires car ils ont
une place moins importante que les commandités dans la société. Le décès du commandité
est une cause de dissolution de la société sauf clause contraire. A l’inverse, le décès d’un
commanditaire n’empeche pas la continuation de la société.
Seuls les associés commandités ou des tiers peuvent etre gérants car on considère que
l’associé commanditaire à l’interdiction de s’immiscer dans la gestion de la société (=
conclure un acte pour la société). Le commanditaire est là pour apporter une certaine forme
d’argent mais lui-‐même ne peut pas gérer la société. si jamais le commanditaire s’immisce
dans la gestion de la société, dans ce cas, comme le commandité, il répond des dettes
sociales indéfiniment et solidairement sur son patrimoine personnel.
Y a les causes de droit commun et 3 causes propres aux sociétés en commadites simples.
d’abord le décès d’un associé commandité sauf disposition statutaire contraire, le défaut de
transformation de la société en commandite simple en en SARL ou en SA ou l’absence d’un
nouveau commandité dans le délai d’un an à compter du décès du seul commandité lorsque
ces héritiers sont tous mineurs. La 3ème hypothèse c’est l’incapacité, l’interdiction
professionnelle ou le redressement judiciaire d’un commandité sauf clause contraire des
statuts ou vote unanime des associés de poursuivre l’exploitation. Donc l’intuitu personae
imprime sa marque pour savoir quelles sont les dispositions applicables à ces sociétés.
13
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
Elle est définie à l’art L223-‐3 cocm comme étant une société instituée par une ou plusieurs
personnes qui ne supporte les pertes qu’à concurrence de leurs apports. C’est aussi une
société commerciale par la forme et ce qu’il y a de particulier avec elle, c est que le
législateur, par une loi du 11 juillet 1985 a prévu la possibilité de créer des sociétés
unipersonnelles à responsabilité limitée, il s’agit d’EURL.
La SARL est une société hybride, on ne sait pas si c est une société de personnes ou de
capitaux. La SARL a évolué et a été introduite par une loi du 7 ars 1925 et a connu un grand
succès car on estime aujourd’hui qu’à peu près 40% des sociétés sont sous forme de SARL.
Elle est adaptée aux petites et moyennes entreprises. On a une ordonnance du 25 mars 2004
qui a apporté des modifications importantes en matière de SARL et qui a changé la
physionomie des SARL. Par ailleurs, la loi de modernisation économique du 4 aout 2008 a
encore modifié le fonctionnement des SARL.
Les textes applicables aux SARL sont L223-‐1 à L223-‐43 du code de commerce.
Une SARL pluripersonnelle doit compter au moins 2 associés au jour de sa constitution. Ces
associés peuvent etre soit des personnes physiques, soit des personnes morales et pour etre
associé, faut juste avoir la capacité civile ( donc un mineur émancipé pourrait etre associé
d’une SARL). Une SARL a un maximum de 100 associés.
Le capital social : jusqu’à la loi dite pour l’initiative économique du 1er aout 2003, la SARL
devait avoir un capital minimum de 7500€. Sauf que pour favoriser l’initiative économique,
on a dit qu’il n’existerait plus de capital minimum. Auj, le montant du capital social est
librement fixé par les parties. La capital social est representé par des parts sociales, le
montant est determiné par les statuts. Les parts sociales ne peuvent pas etre representée
par des titres négociables.
Des apports en industries peuvent etre fait dans les SARL (2001).
Ce qu’il y a de particulier c est que l’ordonnance du 25 mars 2004autorise les SARL à émettre
des emprunts obligataires (= l’obligataire d’une société est un créancier de la société) càd
qu’au terme de l’art L223-‐11 c com, toute SARL tenue de désigner un commissaire un
compte et dont les comptes des 3 derniers exercices ont été régulièrement approuvés par
les associés peut émettre des obligations nominatives.
14
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
En 2004, les SARL ont pu émettre des obligations nominatives ( = parce que ces creances ne
peuvent pas facilement circuler.
x Formalités de constitution : les statuts sont par ecrit, sous seing privé + doivent
comporter des mentions obligatoires communes à toutes les sociétés et d’autres
plutot propres au SARL comme la répartition des parts sociales, par exemple
l’évaluation des apports en nature + les statuts doivent etre signés de tout les
associés et ils doivent aussi etre enregistrés.
I. Les dirigeants
La SARL est gerée par une ou plusieurs personnes physiques qui prennent les nom de
« gerant » L223-‐18 .
1. La nomination
Les gérants sont nommés par les associés soit dans les statuts, soit dans une décision
postérieure à la constitution de la société. le nombre des gérants est librement fixé par les
statuts. Ces gérants peuvent etre choisis soit par les associés ou des tiers. En l’absence de
dispositions contraires, les gérants sont nommés pour la durée de vie de la société.
Le gérant est un mandataire social, il a donc reçu un mandat pour agir pour le compte d’une
autre personne.
Est-‐ce qu’à coté de ce contrat de mandat social, le gérant peut avoir un contrat de travail
avec la société ?
A cette question, la juris répond qu’il est possible pour un gérant de SARL de cumuler à la
fois son mandat social et un contrat de travail. Mais ce n’est possible qu’à certaines
conditions cumulatives :
-‐ Le contrat de travail doit correspondre à un emploi effectif : càd que les fonctions
techniques qui sont la csqce du contrat de travail doivent etre nettement distinctes
de la fonction de gérance.
-‐ Le gérant doit etre placé dans un état de subordination : ça suppose que l’interessé,
s’il est associé de la société soit un associé minoritaire.
15
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
(pas tout à fait une condition : -‐ quand le contrat de travail est consenti pdt la gérance de
l’interessé, ce contrat entre dans le domaine des conventions règlementée et il devra etre
soumis à la procédure de contrôle de l’art L223-‐19 du code de commerce ).
Bien évidemment, la cessation des fonctions de gérant ne met pas fin au contrat de travail,
càd qu’on peut toujours garder son contrat de travail meme si on est plus associé.
Que se passe t il si les conditions du cumul ne sont pas remplies ?
Dans ce cas, le contrat de travail est automatiquement suspendu jusqu’à la cessation du
mandat social. La personne conserve ses droits de salarié car son contrat de travail peut etre
juste suspendu.
3. La révocation
Les fonctions du gérant peuvent prendre fin par l’arrivée du terme fixé par les statuts, la
démission etc ... Le gérant peut etre revoqué soit par les associés, soit par décision de
justice.
La révocation du gérant de SARL peut elle etre décidée en assemblée sans avoir été à l’ordre
du jour ?
La jurisprudence semble admettre dès lors que figure dans l’ordre du jour une mention
concernant la gestion de la société.
Il est rare dans les sociétés que tout les associés soient tous présents. Et si un associé ne sait
pas et si la mention ne figure pas à l’ordre du jour, il ne pourra envoyer de procuration.
On considère aussi que la révocation peut etre prononcée au cours d’une assemblée à la
suite d’incidents graves et imprévus. On parle d’incidents de séance ( le ton monte ).
La décision des associés n’a pas à etre justifiée. Toutefois, si la révocation a été décidé sans
juste motif, elle peut donner lieu au versemen de dommages et interets.
On considère que le juste motif existe dès lors que le gérant a commis une faute d’une
certaine gravité ( violation des statuts, faute de gestion etc … ). La juris considère aussi que la
révocation peut etre justifiée par des motifs autres que la faute du gérant dès lors que
l’interet social l’exige. Par exemple, s’il y a une mésentente entre les associés et le gérant et
que celle-‐ci compromet l’interet social, dans ce cas, on va considérer qu’il y a un juste motif
de révocation. En revanche, la perte de confiance des associés à l’égard du gérant ne
constitue EN PRINCIPE un juste motif de révocation.
16
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
Procédure : lors de la révocation , le principe du contradictoire doit etre respecté donc faut
aussi écouter le gérant. Par ailleurs, les conditions dans lesquelles se déroulent cette
révocation ne doivent pas avoir de caractère vexatoire et humiliant pour le gérant. Si c est le
cas, le gérant a le droit à des dommages et interets.
Si le gérant est un gérant associé, il peut prendre part au vote. La difficulté c’est que les
décisions peuvent se prendre à une majorité simple et si le gérant est un associé majoritaire,
il ya peu de chance d’arriver à revoquer ce gérant majoritaire ( sauf s’il est fou !! ). Y a donc
un blocage, donc en pratique, un gérant associé majoritaire sera difficilement révoquer par
les associés et dans ce cas, les associés qui souhaitent la révocation du gérant peuvent faire
appel au juge.
La révocation par décision de justice : quand le gérant est revoqué par décision de justice, c
est le président du T de commerce, statuant en référé. Tout associé peut demander au pdt
du T de commerce la révocation du gérant. Le gérant peut etre revoqué pour « cause
légitime » ( = juste motif ).
La loi n’a pas prévu de mode de fixation de la rémunération du gérant. Son mode est
déterminé soit dans les statuts ( cest rare ), soit le plus souvent, dans l’acte de nomination
du gérant. En général, cette rémunération comprend un traitement fixe et un % sur les
bénéfices et les chiffres d’affaires. C’est une forme d’intéressement.
Aujourd’hui, fiscalement, le gérant, qu’il soit majoritaire ou minoritaire est assimilé à un
salarié. Sa rémunération est imposée comme si c était un salaire. Cela veut dire qu’il
bénéficie de la « déduction forfaitaire pour frais professionnels de 10% ».
D’un point de vue social, la distinction entre gérant minoritaire et majoritaire existe
toujours. Seul le gérant associé minoritaire, égalitaire ou non associé bénéficie de tout les
avantages reservés au salarié et relève du régime général de la sécurité sociale. Ça veut dire
qu’en cas de maladie, il peut bénéficier de la législation sur les maladies ou de la retraite de
cadre etc …
En revanche, il ne peut bénéficier du régime d’assurance chômage que si il est lié à la SARL
par un contrat de travail.
Mais le gérant majoritaire relève du régime des travailleurs indépendants et ce régime est
moins protecteur que celui des salariés.
17
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
La cour de cassation a considéré que la cession de l’hebdo était de la cpt’ des associés et
donc le gérant n’avait pas le pouvoir de céder l’hebdo.
La soc est engagée par tous les actes du gérant même ceux qui ne relèvent pas de l’objet
social.
Néanmoins, la société peut se dégager en prouvant que le tiers savait que l’acte dépassait
l’objet social ou qu’il ne pouvait l’ignorer. La seule publication des statuts est insuffisante à
constituer cette preuve donc dans les faits, il est difficile de prouver que l’acte dépassait
l’objet social. De meme, les clauses statutaires limitant les pvrs des gérants sont
inopposables aux tiers dc les tiers peuvent ignorer cette clause. En caas de pluralité de
gérant, chaque gérant à le pvr d’engager seul la société. l’opposition formée par un gérant
aux actes d’un autre gérant est sans effet à l’égard des tiers à moins qu’il ne soit établi que le
tiers en ait eu connaissance ( L223-‐18_7 c com ).
C)les controles
Gérants – associés
Gestion de la société en général
On distingue le contrôle externe et interne.
Au titre du contrôle externe, on trouve le commissaire au comptes : c est un expert
comptable indépendant. Ces commissaires sont chargés de la vérification des comptes de la
société, il ne font pas la comptabilité mais procèdent par sondage et vont vérifier que les
comptes de la société sont bien fidèles et sincères. Dans certaines sociétés comme les SA,
faut obligatoirement un commissaire. Dans une SARL, sa nomination est aussi obligatoire
lorsque la société dépasse 2 des 3 seuils suivants :
Donc si 2 de ces 3 seuils sont dépassés, la société doit obligatoirement faire appel à un
commissaire au compte.
Au titre des contrôles internes, la procédure qui tend à éviter les conflits d’interet c’est le
mécanismes des procédures/conventions reglementées. Pour les procédures reglementées,
les gérants et associés de la société ne peuvent pas etre librement partie à contrat avec la
SARL à laquelle ils participent car y a un risque de conflits d’interets.
18
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
-‐ Interdites : il est interdit au gérant ou associé de la SARL de contracter sous qq forme
que ce soit des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un
découvert en compte courant ou autrement ainsi que de faire cautionner(= se porter
caution) ou avaliser(= cautionnement d’une lettre de change) par elle leurs
engagements personnels envers les tiers (L223-‐21 ccom)Æ les gérants ou associés ne
peuvent donc pas se faire prêter de l’argent par la société car cette trésorerie doit
être mise à disposition de l’objet social et non pas pour profiter au associer. Quand
une telle convention est passée, elle est nulle d’une nullité absolue. Cette
interdiction concerne les gérants et associés de la SARL et les mêmes conventions
passées avec les représentants légaux des personnes morales associées, les
conjoints, ascendants et descendants des dirigeants ou associés de la SARL ainsi que
toute personne interposée. Toutefois, la loi prévoit 2 exceptions :
x La convention n est plus interdite dès lors que la SARL contracte avec l’un de ses
gérants ou associé personne morale.
x L’interdiction ne joue pas quand la SARL exploite un établissement financier et que
les conventions peuvent être analysées comme des conventions courantes conclues
à des conditions normales.
-‐ Libres : sont totalement libres les conventions qui s’analysent en des opérations
courantes au regard de l’activité sociale dès lors qu’elles sont conclues à des
conditions normales (= conditions du marché) = notamment au regard des conditions
du marché ( L223-‐20).
-‐ Règlementées : toutes les autres conventions (= celles où y a un risque de conflit
d’interet càd celles ccl avec un gérant, un associé, coinjoint, descendant etc …)
doivent suivre la procédure prévue à L223-‐19 c com Æ par ex une convention
portant sur une modification du contrat de travail d’un gérant. La gérant décide
d’augmenter son salaire = risque de conflit d’interet. Concernant la procédure, la
convention n’ a pas à faire l’objet d’une autorisation préalable mais le gérant ou s’il
en existe un, le commissaire au comptes, présente à l’assemblée un rapport sur les
conventions intervenues directement ou indirectement entre la société et l’un de ses
gérant ou associé. Après cette presentation, l’assemblée doit approuver ou non cette
convention. Lors de ce vote concernant l’approbation des conventions reglementées,
le gérant ou l’associé interessé ne prend pas part aux votes. si l’assemblée
n’approuve pas la convention, la convention produit t out de meme ses effets mais
le gérant ou l’associé interéssé doit supporter les csqces préjudiciables de l’acte. Si y
a pas nullité de la convention c est par ce qu’on est pas dans un système
d’autorisation préalable.
d) responsabilité
19
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
Les gérants de SARL sont civilement responsables, individuellement ou solidairement ( cest
le juge qui décide) envers la société ou les tiers soit des fautes commises dans leur gestion,
soit de la violation de la loi, des règlements et des statuts.
Responsabilité pénale : le gérant encours une responsabilité pénale au titre de sa gestion,
par ex en cas de distribution de dividendes fictifs, de présentation de faux bilans, ou d’abus
de biens sociaux ( L241-‐1 à 9 c com)
En contrepartie de leurs apports, les associés reçoivent des parts sociales et elles leur
ouvrent droit à des prérogatives, des droits pécuniaires et politiques au sein de la société.
A) Droits pécuniaires
Au titre de ces droits, les associés ont droit aux dividendes, aux reserves et aux boni de
liquidation. Dans les SARL, à peine de nullité de toute délibération contraire, il doit etre fait
sur le bénéfice de l’exercice un prélèvement de 20% au moins affecté à la formation de ce
que l’on appelle « la réserve légales ». ce prélèvement cesse d’etre obligatoire quand la
réserve légale atteint le 10ème du capital.
B) Droits politiques
Les droits d’information : un certain nombre de droits sont prevus à L223-‐26 c com. Cet
article fait référence à la fois à un droit d’information permanent( = la possibilité de
consulter les comptes annuels, les rapports de gestion, PV des assemblées de 3 dernières
années.). à coté de ce droit, il existe un droit d’info occasionnel et plus précisement, avant la
réunion des assemblées. Les associés doivent consulter les rapports du gérant et si il en
existe un, celui du commissaire au compte. Autree droit, les associés peuvent aussi poser
des questions écrites. Ils peuvent aussi diligenter une expertise de gestion ( L223-‐37 c com)
(= un ou des associé representant au moins le 10ème du capital social peuvent soit
individuellement ou en groupe, dder en justice la désignation d’un ou plusieurs expert
chargé de présenter un rapport sur une ou pls opérations de gestion. Faut savoir que les
comité d’entreprise et le ministère public peuvent uassi demander cette expertise, c est pas
reservé qu’aux associés.). Le juge peut refuser cette expertise ou faire droit à la demande
des associés et dans ce cas, le juge détermine l’étendue de la mission et les pouvoirs de
l’expert en vertu du principe de non immixtion des tiers.
Réunion en assemblée : depuis la loi de modernisation de l’economie du 4 aout 2008, la
participation des assemblées peut se faire par visio conférence mais y a des conditions à ça.
En effet, la visio conférence est soumise à 2 conditions :
20
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
-‐ Elle ne peut pas etre utilisée qd il s’agit d’assemblée relative à l’approbation des
comptes annuels.
-‐ L’emploi de moyens de telecom doit etre prévu par les statuts sinon c est interdit.
Le droit de vote : il revient au gérant de convoquer les associés en assemblée. Si le gérant ne
le fait pas, tout associé, qq soit sa participation, a le droit de dder en justice la désignation
d’un mandataire qui sera chargé de convoquer l’assemblée et de fixer son ordre du jour.
Concernant les assemblées, la loi ne distingue pas les assemblées ordinaires et
extraordinaires. Les décisions qui n’entrainent pas de modifications des statuts ou qui n’ont
pas pour objet l’agrément de nvx associés ne sont adoptées lors de la 1ère réunion ou de la
1ère consultation écrite que si elles réunissent plus de la moitié de parts sociales composant
le capital. ( = 1ère convoc = majorité simple). Si cette majorité n est pas obtenue, une 2de
consultation doit avoir lieu et la décision doit etre prise à la majorité des votes émis qq soit
le nombre des votants (L223-‐29). Mais les statuts peuvent prévoir une majorité plus élevée.
En revanche, les décisions qui entrainent une modif des statuts sont prises par les associés
representant les ¾ des parts sociales et toute clause statutaire aggravant est réputée non
écrite. Il existe des exceptions à ces règles de majorité : l’unanimité est requise pour le
changemt de nationalité de la société, pour la transformation de la société en SNC et pour
toute autre décision entrainant l’augmentation des engagements des associés.
Attention ! pour les SARL constituées après la loi du 2 aout 2005, l’assemblée ne délibère
valablement que si les associés présents ou représentés possèdent au moins sur 1ère
convocation le quart des parts sociales et sur 2ème convocation, le 5ème des parts sociales. De
plus, les modifications des statuts sont décidées à la majorité des 2/3 des parts sociales et
toujours pour les sociétés constitués après la loi 2005, les statuts peuvent prévoir une
majorité + élevée sans pour autant prévoir l’unanimité.
En contre partie de leurs apports dans la SARL, les associés reçoivent des parts. Ils disposent
librement de ces parts et peuvent donc les céder, sauf les parts en industries, ui elles, sont
incessibles.
Depuis la loi du 2 aout 2005 en faveur des PME, les associés peuvent aussi louer leurs parts
sociales.
21
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
Les parts sociales ne sont pas des valeurs mobilières, donc elles ne sont pas négociables et
donc, il faut respecter un formalisme pour la cession des parts sociales et plus précisément,
la cession doit etre constatée part écrit ( acte sous seing privé ou authentique).
La cession des parts sociales peut conduire à la mise en œuvre d’une procédure d’agrément
càd que dans certains cas, il est possible que les associés déjà présents acceptent qu’un tiers
cessionnaire vienne faire partie de la société.
On distingue 3 hypothèses :
x Si la cession est réalisée au profit d’un tiers étranger à la société, càd au profit d’une
personne qui n est pas déjà associée, dans ce cas, la cession n’est valable que si elle
est approuvée par la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts
sociales (L223-‐14_1 c.com) : faut une double majorité. Si la société ou associés ont
refusé de consentir à la cession, les associés sont tenus dans le délai de 3 mois à
compter du refus, d’acquérir ou de faire acquérir les parts les sociales. La société
peut également, avec l’accord de l’associé cédant, réduire son capital du montant de
la valeur nominale des parts et racheter les parts au prix convenu par l’expert. La
valeur nominale et le prix convenu par l’expert peuvent ne pas etre les memes. Cette
possibilité doit se faire dans un délai de 3 mois. Si aucune de ces 2 solutions n’a été
arreté dans le délai de 3 mois, l’associé peut réaliser librement la cession initialement
projetée.
x Si la cession est projetée au profit d’un associé, elle est libre.
x Si la cession est réalisée au profit d’un conjoint, d’un ascendant ou descendant de
l’associé, elle est libre aussi (L223-‐13 c.com).
La possibilié de louer ou de donner en crédit bail des parts sociales date de la loi du 2 aout
2005 en faveur des PME.
Crédit bail de parts sociales : cette opération consiste en une location de parts sociales
assortie d’une PUV moyennant un prix convenu tenant compte au moins pour partie des
versements effectués à titre de loyer (313-‐7 c.monétaire et financier).
Cependant, certaines conditions doivent etre respectées pour louer ou donner en crédit bail
des parts sociales :
La loi établit un partage des droits dans la société entre le bailleur et le locataire. Dans les
assemblées statuant sur les modifications statutaires ou le changement de nationalité de la
22
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
société, le droit de vote appartient au bailleur. En revanche, dans les autres assemblées, le
droit de vote appartient au locataire.
Les dispositions légales ou statutaires prévoyant l’agrément du cessionnaire de parts sociales
sont applicables dans les mêmes conditions au locataire. Ça se comprend, le locataire est un
associé.
La transformation du SARL en une société à risque illimité ou en SAS exige l’accord unanime
des associés.
La dissolution peut etre à due à des causes de droits commun, des causes spécifiques ( le
dépassement du nombre d’associés pendant plus de 2 ans). en revanche, le décès d’un
associé, son incapacité ou son interdiction de gérer n’entrainent pas la dissolution de la
société sauf si y a une clause statutaire contraire.
Jusqu en 1985, il existait des sociétés avec des « prête nom ». par la loi du 11 juillet 1985, le
législateur a institué une EURL. Cette entreprise a eu un certain succès inspirée du droit
allemand. La caractéristique de cette société c est qu elle ne comprend qu’un seul associé.
Son régime de base est celui de la SARL sous réserve des adaptations rendues nécessaires
par le fait qu’il n existe qu’un seul associé. Pour autant, l’EURL n’est pas une société qu’avec
un seul associé et n est pas une société commerciale et son objet peut etre un objet civil. Par
exemple, des activités libérales, artisanales, agricoles, peuvent etre exercées sous la forme
d’EURL.
Le rapprochement du régime SARL et EURL a permis au législateur de ne pas dessiner
entièrement une nouvelle forme sociale. Le 2ème avantage est que ce rattachement simplifie
le passage de l’unipersonnalité à la pluri personnalité et vice versa. Donc avec ce système il
suffit qu’une personne en EURL s’associe avec une personne pour devenir une SARL.
Cependant, faut noter qu’avec l’adoption de l’EURL , le législateur a malmené la théorie
traditionnelle de la société.
Autre limite quand l’EURL a été adoptée : on s’est demandé si l’EURL ne risquait pas d etre
un instrument facile de fraude et si notamment s’associer en EURL tout seul, ne pouvait pas
etre une possibilité d’echapper à une responsabilité ou de contourner une interdiction
commerciale.
L’EURL peut etre créée par décision unilatérale soit d’une personne physique ou morale.
Donc l’associé unique d’une EURL peut etre une personne morale. De plus, une meme
23
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
personne physique peut créer plusieurs EURL. En revanche, les EURL ne peuvent pas
engendrer d’autre EURL car risques de fraudes trop importants.
L’associé unique n’a pas la qualité de commerçant, ça peut etre une personne incapable
juridiquement comme un mineur. Siun parent décède et si on veut que l’entreprise soit
transmise à son fils mineur, on transforme l’entreprise en EURL pour que 100% des parts
soient transmises au fils avec une personne tiers qui gère l’entreprise pendant que l’enfant
est mineur.
Depuis la loi du 4 aout 2008 de modernisation, la personne qui veut créer une EURL dispose
de statuts types. Ces statuts types s’appliquent automatiquement sauf volonté contraire de
l’associé unique. L’interet c est d’éviter d’etre face à un vide juridique.
I. La gérance
L’associé peut se confier à lui-‐même la fonction de gérant. Pour autant, bien qu’il soit seul
maitre à bord, l’associé unique doit respecter la séparation qui doit exister entre les affaires
de la société et ses affaires personnelles. Il ne doit surtout pas confondre le patrimoine de
l’EURL avec son patrimoine propre. Par exemple, l’associé unique doit voter, décider de ses
appointements (= sommes qu’il décide de se verser). Cette décision doit apparaitre sur le
registre de la société. si l’associé unique ne respecte pas cette règle de séparation des
patrimoines, il pourrait etre condamné pour abus de biens sociaux.
En revanche, en cas de redressement ou de liquidation judiciaire de la société, l’associé
unique se verra étendre la procédure collective càd que dans ce cas, il devra payer les
créanciers sociaux avec ses biens propres et dans donc dans ce cas, il perd tout l’interet
d’avoir payer une EURL.
Sur le plan juridique, le tiers a la qualité de mandataire et sur le plan fiscal, il est imposé
comme un salarié et dispose des 10% de ses titres aux frais réels.
La gérance d’une EURL ne peut pas etre confiée à une personne morale.
II. L’assemblée
Les pouvoirs de l’assemblée sont exercés par l’associé unique (L223-‐31 c.com). il appartient
à l’associé unique d’approuver les comptes sociaux, de décider de la distribution des
24
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
bénéfices et éventuellement, de modifier les statuts. Ces décisions doivent être consignées
sur le registre des décisions et ceci à peine de nullité parce que s’il ne le fait pas, on
considéra que la distribution de bénéfices est nulle.
Concernant les conventions réglementées, l’associé unique approuve les conventions qu’il
passe avec la société et concernant ces conventions, l’associé unique doit respecter les
mêmes interdits légaux que dans les autres sociétés.
L’EURL peut etre dissoute pour les memes causes que la SARL. Faut savoir que sauf clause
contraire des statuts, le décès de l’associé unique n’entraine pas la dissolution de l’EURL.
Dans ce cas, l’EURL va continuer avec le/les héritiers de l’associé unique.
La dissolution de l’EURL n’est pas suivie de la liquidation de la société.
Or la dissolution de l’EURL entraine la transmission à l’associé unique de l’ensemble du
patrimoine de la société dissoute. On est alors en présence d’une transmission
« universelle » sans liquidation. Cette règle a posé un pb si l’EURL fait l’objet d’une
liquidation judiciaire. Une société peut etre dissoute par un jugement de liquidation
judiciaire et dans ce cas, l’ensemble du patrimoine de la société passe à l’associé unique.
Sauf qu’en pratique, si la société fait l’objet d’une liquidation judiciaire c est que son passif
>actif. Donc là, le passif de la société passerait dans le patrimoine de l’associé de l’ EURL.
Pour éviter cela, le législateur, depuis 2001, il est précisé à l’art.1844-‐5_3 cc.y a pas
transmission universelle du patrimoine de la société à l’associé unique si cet associé unique
est une personne physique. Ça veut dire qu’en cas de liquidation judiciaire de l’EURL y a pas
transmission du passif donc ça veut dire que la limitation est respectée.
Les sociétés de capitaux sont des sociétés dans lesquelles la personne de l’associé importe
moins que les capitaux apportés. Ce qui importe c est de rassembler des capitaux en
quantité suffisante pour financer une activité économique qui demande bcp de capitaux. Ces
sociétés de capitaux sont des sociétés dans lesquelles la responsabilité de chaque associé est
limitée au montant de son apport. Dans les sociétés de capitaux, le capital social est divisé
en actions et non en parts sociales car l’action est un titre négociable.
Ces sociétés de capitaux sont très diverses et meme si on regroupe ces sociétés, elles ne
repondent pas toutes aux memes objectifs et n’ont pas toutes la meme structure. Par ex,
25
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
parmi les sociétés de capitaux, on a la société en commandite par action et dans cette
société, le statut des commandités reste très proche de celui des associés en nom collectif.
Ces sociétés sont très diverses : par ex, la SA est très réglementée et au contraire, la SAS se
caractérise par sa souplesse de fonctionnement. On a regroupé au sein de cette catégorie
des sociétés très diverses.
Elles sont importantes car elles representent 1/5 sociétés en France.
Cette société a pour avantage de pouvoir rassembler des capitaux très importants. En
France, toutes les très grandes entreprises sont sous forme de SA. Mais il existe des SA qui
restent familiales, des PME etc …
Ces sociétés sont source de risques importants et notamment pour les petits porteurs
d’actions qui peuvent difficilement prendre part aux assemblées et de ce fait, ce sont des
sociétés très réglementées. Les SA, lorsqu’elles répondent à certaines conditions, peuvent
« offrir leurs titres au public » avant on disait « appel public à l’épargne » (OPE ). Ça a disparu
en 2009 au profit de la première expression qui vient du droit communautaire. Pour les
sociétés qui offrent leurs titres au public, la réglementation relevant du droit des sociétés est
complétée par la réglementation relevant du droit financier. Par ex, les sociétés qui offrent
leurs titres au public sont contrôlées par une institution : l’AMF (autorité des marchés
financiers).
Les associés : ils doivent etre au minimum 7 et y a pas de maximum car ce sont des sociétés
qui ont pour vocation d avoir bcp de capitaux ( 100 max ). Y a pas de capacité particulière.
Les apports : les apports en industrie sont interdis car au sein de la SA, les associés ne sont
responsables que dans la limite de leurs apports. Les apports en numéraires et natures sont
possibles.
Le capital social : son montant doit etre de 37 000 € au minimum et ceci que la société offre
ses titres au public ou pas. Ce capital doit etre intégralement souscrit lors de la constitution
de la société.
I. Constitution avec une société qui offre ses titres au public
offre au public : les opérations constitutives d’une offre au public se répartissent en 2
grandes catégories :
26
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
-‐ les communications adressées sous qq formes que ce soit et par qq moyen que ce soit à
des personnes et présentant une information suffisante sur les conditions de l’offre et sur les
titres à offrir. A la suite de cette com, un investisseur peut acheter des actions.
-‐ le placement de titres financiers par des intermédiaires financiers
Les apporteurs en numéraires doivent obligatoirement signer un bulletin de souscription et
doivent libérer au moins la moitié du montant nominal des actions (L225-‐3_2 c.com).
La liste des souscripteurs et les fonds correspondant sont déposés dans les 8 jours de leur
réception auprès d’une banque, d’un notaire ou de la caisse des depot et consignation. Ces
personnes constatent les souscriptions et leur versement par un « certificat du dépositaire ».
En cas d’apport en nature, un ou pls commissaires aux apports sont désignés par décision de
justice et ces commissaires apprécient sous leur responsabilité la valeur des apports.
Dans cette hypothèse, la procédure de constitution est allégée. Par ex, il n est pas nécessaire
d établir de bulletin de souscription ni d assemblée constitutive. Simplement, les statuts
doivent etre signés par les associés et doivent etre déposés au tribunal de commerce. Dans
tout les cas, la constitution de la société doit faire l’objet de formalité de publicité ( avis de
constitution insérées dans un JAL, publicité de la constitution au BODAC, RCS … ).
Aucune condition de forme n’est sanctionnée par la nullité de la société.
Chapitre 2 : Organisation
Les SA reposent sur un ppe de hiérarchie des organes sociaux.
Comme dans toutes les sociétés, l’organe souverain est l’AG des actionnaires. Ce sont les
actionnaires ou associés qui investissent dans la société, qui prennent des risques, donc ils
ont le pouvoir dans la société. Pourtant, les organes d’administration et de gestion de la
société se voient reconnaitre par le législateur des pouvoirs propres.
La Cassation considère que les règles d’organisation de pvr dans la SA sont d’ordre public. Il
en résulte que un organe meme plus élevé dans la hiérarchie ne peut pas se substituer à
l’organe d’administration ( arret La Motte 1946 dans lequel a été décidé que meme si dans la
société le pouvoir appartient aux associés, ceux là ne peuvent pas décider de s’octroyer un
pouvoir dont le législateur dit qu’il appartient au conseil d’administrationÆ cela est une
façon de protéger les tiers.).
Au cours des années, la SA a connu différentes réformes qui vont soit vers plus de
transparence, plus de souplesse, plus de contrôle etc …
27
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
Section 1 : Les dirigeants
La loi a prévu 2 modes d’administration de la SA. On a un mode d’inspiration française :
« administration monocéphale » et dans ce cas, la société est dirigée par un conseil
d’administration et un directeur général. un autre mode d’inspiration
allemande « administration bicéphale » dans ce cas, les 2 organes sont le directoire et le
conseil de surveillance.
Jusqu’en 2001, au sein de ces SA, le pouvoir de direction était concentré dans les memes
mains et c’était celles du conseil d’administration et de son président qui était également
directeur général. aujourd’hui, le pouvoir peut etre moins centralisé depuis une loi
importante en matière de société : celle sur les nouvelles régulations économiques du 15
mai 2001. Cette loi autorise, lorsque les statuts l’ont prévu, le conseil d’administration à
confier l’administration générale de la société au Pdt du conseil ou à une autre personne
physique portant le titre de directeur général( L225-‐51 c.com).
Dès lors, aujourd’hui, la direction des SA de forme classique , monocéphale, peut emprunter
2 voies :
x soit un direction générale confiée au Pdt du conseil d’administration qui dans ce cas
prend le titre de PDG. Dans ce cas, le PDG assume seul la direction générale de la
société et assume =t la présidence du conseil d’administration.
x Soit une direction générale dissociée avec des prérogatives attribuées à 2 personnes
différentes : une personne dirigeant la société et l’autre personne, organisant les
travaux du conseil d’administration : le PDT du conseil d’administration.
A) Les administrateurs et le CA
1. Les administrateurs
-‐ Le conseil d’administration est composé au minimum de 3 administrateurs et au
maximum de 18 (L225-‐17 c.com). cependant, dans certaines circonstances, le
nombre d’administrateur peut dépasser 18 : ex : en cas de fusion entre 2 sociétés, le
nombre d’administrateurs peut aller jusqu’à 24 pdt 3 ans.
-‐ Qualité des administrateurs : ils peuvent être des personnes physiques ou morales.
S’il s’agit de personnes morales, elles sont tenues de désigner un représentant
permanent. Jusqu’en 2009, la personne qui voulait devenir administrateur devait
etre actionnaire ( c’ était dans le but de les rendre responsables) et cette condition a
disparu avec la loi de modernisation du 4 aout 2008. Dans des sociétés de tailles
moins importantes, si on voulait bénéficier des compétences de personnes comme
28
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
administrateur on était obligés de le faire entrer dans le capital social. Les admi
doivent respecter des conditions d’age et la loi interdit que plus du tiers des
administrateurs ait dépassé l’age de 70 (L225-‐19 c.com). un salarié peut aussi etre
nommé administrateur sans perdre le bénéfice de son contrat de travail dès lors que
son contrat de travail correspond à un emploi effectif. Sauf que là encore, le nombre
d’administrateur lié à la soc par un contrat de travail ne peut pas dépasser le tiers des
administrateurs en fonction. Pendant le temps du mandat d’administrateur, le
contrat de travail se trouve suspendu sauf stipulation contraire prévoyant son
maintien.
-‐ Toute nomination intervenue en violation de ces règles est nulle.
-‐ Un administrateur en place ne peut pas se faire octroyer un contrat de travail et ceci
sous peine de nullité absolue du contrat de travail.
-‐ La loi du 15 mai 2001 a restreint les possibilités de cumul des mandats : une meme
personne physique sauf dérogation, ne peut exercer simultanément plus de 5
mandats d’administrateur de SA ayant leurs siège sur le territoire français ( L225-‐21
c.com). Si qqun se trouve en infraction face à cette règle, elle doit lacher un de ses
mandat dans les 3 mois. A l’expiration de ce délai, si elle ne l a pas laché, elle est
« démissionaire d’office ».
x nomination et fonction d’administrateur
-‐ Les premiers sont nommés par les statuts lorsque la société n’offre pas ses titres au
public. Ils sont nommés par l’assemblée constitutive lorsque la société offre ses titres
au public (L225-‐18).
-‐ En cours de vie sociale, les administrateurs sont nommés par l’AGO ( assemblée
générale ordinaire des actionnaires). La durée de leur mandat est déterminée par les
statuts mais en aucun cas cette durée ne peut excéder 6 ans. leur mandat est
renouvelable.
-‐ ils jouissent du « droit à l’information ». avant la loi de 2001, ce droit était
jurisprudentiel. Aujourd’hui, L225-‐35 c.com dispose que « chaque administrateur reçoit
otutes les infos nécessaires à l’accomplissement de sa mission et peut se faire communiquer
tout les documents qu’il estime utile. ».
-‐ il peuvent etre rémunérés par des « jetons de présence ».
-‐ dans les sociétés cotées, il est prévu que le rapport annuel de gestion mentionne la
rémunération totale et les avantages de toute nature versés durant l’exercice à chaque
mandataire social.
29
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
-‐ responsabilité civile : il sont responsables individuellement ou solidairement ( ça depend de
ce qui leur est reproché) envers la société ou les tiers soit des infractions aux dispositions
legislatives ou reglementaires applicables au SA soit de la violation des statuts soit des fautes
commises dans leur gestion.
-‐ en atière pénale : ils encourt une mise en cause de leur responsabilité soit sur le fondement
de l’infraction relevant du droit commun ( escroquerie, abus de confiance etc … ), soit sur le
fondement de texte spécifique ( les abus de biens sociaux).
-‐ cest un organe collégial càd que les administrateurs ne peuvent exercer leurs fonctions que
quand le conseil est réuni càd que sauf cas particulier, un administrateur n a pas de pouvoir.
Il n a de pouvoir qu avec les autres. L’initiative de la convocation du conseil appartient
normalement à son président ( L225-‐51 c.com) mais peut également intervenir à la dde d’un
tiers des administrateurs quand le conseil n a pas été réuni depuis plus de 2 mois ou à la
demande du directeur général de la société.
-‐ le conseil ne délibère valablement que si la moitié au moins de ses membres sont présents
et toute clause contraire est réputée non écrite (L225-‐37 c.com)Æ on veut pas que les
statuts permettent que des délib du conseil soient prises alors que y a meme pas la moitié
des membres au conseil.
-‐ le conseil statut à la majorité simple sachant que chaque administrateur dispose d’une
seule voie.
-‐ au terme de L225-‐35 c.com, le conseil d’administration détermine les orientations de
l’activité de la société et veille à leur mise en œuvre. Il procède aussi au contrôle et aux
vérifications qu’il juge opportuns.
-‐ à coté de ses pouvoirs généraux, le conseil a des prérogatives spéciales : il convoque les
assemblées (L225-‐103), il nomme et révoque le président du conseil ainsi que le directeur
général et les directeurs généraux délégués
-‐ le conseil établit les comptes sociaux et rédige le « rapport de gestion » (document
important)
-‐ il autorise dans les sociétés qui n exploitent pas d établissement bancaire ou financier les
cautions, avals (cautionnement par lettre de change) et garanties donnés (actes dangereux).
au profit de tiers par les dirigeants au nom de la société.
30
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
Le président est une personne physique désignée par les membres de l’administration et
cette personne physique est elle-‐même administrateur. Sauf disposition statutaire contraire,
le pdt du conseil ne peut etre agé de + 65 ans. son mandat prend fin par une révocation « ad
nutum »(sans justification) ou du fait du conseil qui peut à tout moment lui retirer sa
confiance, soit du fait de l’AGO qui lui retire son poste d’administrateur et donc n est plus
président. S’il n est que président, son role se limite à organiser et à diriger les travaux du
conseil. Il doit =t s’assurer que les administrateurs sont en mesure de de remplir leurs
fonctions. Il rend compte à l’AG du bon fonctionnement du conseil d’administration.
Le directeur général pt se faire assister de directeurs généraux délégués (L225-‐53 c.com). le
nombre de ces directeurs généraux est fixé par les statuts mais il ne peut pas dépasser 5. Le
DG et les DGD ne sont pas nécessairement administrateurs et ne sont pas actionnaires de la
société. le DG et les DGD sont révocables par le conseil d’administration mais contrairement
aux administrateurs, ils sont révocables pour « juste motif ».
Le Dg et les DGD sont responsables civilement et pénalement( escroquerie, abus de biens
sociaux etc ) dans les memes termes que les administrateurs.
Sa rémunération est fixée par le conseil d’administration. Elle comprend en général une
partie fixe à laquelle souvent est adjointe une partie variable assise sur le résultat de la
société ou sur le cours de bourse. Les stocks option font parties de la partie variable lorsque
la société est cotées.
Il existe un code de déontologie concernant la rémunération mais les sociétés ne sont pas
obligées de l’appliquer.
Le directeur assume sous sa responsabilité la direction générale de la société qu’il
représente à l’égard des tiers. Par conséquent, il dispose « des pouvoirs les plus étendus »
pour agir en toute circonstance au nom de la société sous réserve de ceux que la loi attribue
expressément aux autres organes de la société.
La société est engagée même par les actes du DG qui ne relèvent pas de l’objet social ou qui
outre passent les clauses statutaires limitant ses pouvoirs ou les délibérations du conseil qui
les restreindraient.
Exception : si le tiers savait que l’acte du DG dépassait l’objet social, dans ce cas, la société
n’est pas engagée. La seule publication des statuts ne suffit pas à prouver que le tiers avait
connaissance de ce dépassement.
31
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
Leurs pouvoirs sont déterminés par le conseil d’administration en accord avec le DG.
A l’égard ddes tiers, les DGD disposent des memes pouvoirs que le DG et leur sort est lié à
celui du DG puisqu’il est prévu que si le DG vient à cesser ses fonctions pour quelque cause
que ce soit, le mandat du DGD n’est maintenu que jusqu’à la nomination du prochain
directeur général.
cette forme sociale est un mode inspiré du droit allemand et qui a été importé en France à
l’occasion de la loi du 24 juillet 1966 ( loi importante en droit des société surtout pour les
SA). Ellee st novatrice mais n a pas eu bcp de succès en France.
Schématiquement, le statut des membres du directoire est calqué sur celui du DG et le
statut des membres du conseil de surveillance sur celui des administrateurs.
A) Le directoire
Le statut des membres du directoire est calqué sur celui du DG. En ppe c est un organe
collégial de 5 membres maximum quand la société n est pas cotée et 7 membres si elle est
cotée. Cpdt, dans les SA dont le capital social est inférieur à 150 000 euros, les fonctions
dévolues au directoire peuvent etre remplies par une seule personne que l’on appelle le
« directeur général unique » (L225-‐58 c.com).
Les membres du directoire sont nécessairement des persones physiques qui peuvent etre
actionnaires. Ces membres sont choisis par le conseil de surveillance et attention, car c est
également le conseil de surveillance qui désigne le président du directoire ! le conseil de
surveillance peut aussi révoquer le pdt du directoire « ad nutum ».
C’est l’acte de nomination qui fixe le mode et le montant de la rémunération de chacun des
membres du directoire (L225-‐63 c.com). la durée du mandat des membres du directoire est
fixée par les statuts et doit etre comprise entre 2 et 6 ans et si les statuts ne précisent rien, la
durée du mandat est nécessairement de 4 ans.
La fonction du president du directoire, comme celle de membre du directoire, n’est pas en
ppe incompatible avec la détention d’un contrat de travail dans la société et ce contrat de
travail peut etre ccl avant ou après le mandat social.
Les membres du directoire peuvent etre révoqués pour « juste motif » par le conseil de
surveillance comme par l’assemblée générale.
32
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
Concernant les pouvoirs, le directoire a les pouvoirs les plus étendus pour agir en tte
circonstance au nom de la société. bien évidemment, il exerce ses pouvoirs dans la limite de
l’objet social et de ceux que la loi attribue expressément au conseil de surveillance et aux
assemblées d’actionnaires. Par ailleurs, le directoire arrete les « orientations stratégiques »
de la société càd que c est lui qui décide de la politique économique de la société.
Le président du directoire ou le directeur général unique représente la société envers les
tiers, toutefois, ce pouvoir peut également etre confié à un ou plusieurs autres membres du
directoire qui prennent alors le titre de « directeurs généraux » (L225-‐66 c.com).
Le directoire est un organe collégial et donc il faut que des règles soient adoptées pour
organiser les modalités de prise de décisions et il est précisé que « c est au statuts qu il
revient de choisir et d adopter ces règles » (L225-‐64 c.com).
Le responsabilité tant civile que pénale des membres du directoire est calquée sur celle des
administrateurs.
3 à 18 membres.
On applique les memes règles que les administrateurs concernant leur rémunération. Ils
peuvent cumuler leurs fonctions avec un contrat de travail, que ce contrat de travail soit
conclu avant ou après leur entrée en fonction de membre de surveillance ( L225-‐85 c.com).
Au sein du conseil est désigné un président et un vice président. Ces personnes sont
chargées de convoquer les conseil et ils dirigent les débats au sein de ce conseil. Le président
et le vice président sont révocables « ad nutum », ils peuvent etre révoqués par le conseil de
surveillance qui va leur retirer leur qualité de président et vice président et ils peuvent aussi
etre révoqués par l’AG qui peut leur retirer leur qualité de membre du conseil de
surveillance ( ne peuvent donc plus présider).
En revanche, les pouvoirs du conseil de surveillance(L225-‐68 c.com) sont différents de ceux
du conseil d’administration. Ce dernier article précise que le conseil de surveillance exerce le
contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire et peut par conséquent à tte
époque de l’année opérer les modifications et les controles qu’il juge opportuns et se faire
communiquer les documents qu’il estime utile à l’accomplissement de sa mission. Par
ailleurs, le conseil de surveillance reçoit au moins une fois par trimestre un rapport du
directoire et dans les 3 mois de la clôture de l’exercice, il vérifie et contrôle les comptes
sociaux. Par ailleurs, la cession d’immeubles, totale ou partielle de participation (= quand
une société détient au moins 10% du K dans une autre), la constitution de suretés doivent
impérativement faire l’objet d’une autorisation du conseil de surveillance. Le conseil de
surveillance a =t des pouvoirs spéciaux : nomination des membres du directoire et de son
33
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
président, fixation de leur rémunération, convocation des AG et autorisation des
conventions réglementées.
Ces dernières années on s est posé la question sur les roles des actionnaires dans les
entreprises. En effet, on s est rendus compte que y avait des actionnaires qui ne jouaient pas
leur rôle. Si ils ne jouent pas leur rôle et si le conseil d’administration non plus, finalement, c
le DG qui contrôlait la société sans aucun contrepouvoir. C’est ennuyeux pour la société et
aussi pour l’intérêt des actionnaires minoritaires. y a eu une reflexion sur : où doit etre le
pouvoir au sein d’une société ? c est la reflexion du gouvernement d’entreprise. il est apparu
à travers elle que le pouvoir des actionnaires devait etre renforcé.
On peut dire que le gouvernement d’entreprise est une réflexion sur les règles de bons
comportements des dirigeants sociaux et les questions de répartition des pouvoirs au sein
de la société. le débat sur la « corporate governance » est né au USA plus chez les
économistes que les juristes. Friedrich Von Hayek ( économiste de l’école de Chicago assez
libéral) a bcp réfléchi de façon très libérale et l’idée est souvent de supprimer la règle de
droit. Il est parti de la question : au service de quels intérêts une société commerciale
fonctionne t elle effectivement et au service de quels interets doit elle fonctionner ? il a
réfléchi à cette question et il considère que la société doit exclusivement fonctionner dans
l’interet des actionnaires et par conséquent, la tache principale des dirigeants doit être de
maximiser le profit des actionnaires. Hayek fait le constat que dans les sociétés cotées, la
direction (management ) et que les dirigeants ne souhaitent pas à maximiser le profit des
actionnaires mais ils poursuivent d’autres objectifs qui correspondent à leurs propres
intérêts comme l’amélioration de leur rémunération ou l’accroissement de leur prestige. Il a
été démontré par cette école qu’un certain nombre de fusions de sociétés ont été faites
dans l’intérêt des dirigeants pour augmenter leur prestige. A partir de là, Hayek fait une
réflexion sur les conséquences de la dissociation entre propriété du capital et exercice du
pouvoir. Il propose de revenir à un système qui renforce le contrôle de l’actionnariat sur les
dirigeants de la société. Il est dit qu’il faut que les actionnaires aient plus d’informations,
qu’il faut accroitre les contre pouvoirs et une déconcentration des pouvoirs.
En France, le CNPF ( Centre national du partenariat français)Æaujourd’hui le MEDEF et l’
AFEP ( association française des entreprises privées) ont chargé un comité de réfléchir au
gouvernement d’entreprise. ce comité a rendu 2 rapports : un en juillet 1995 et actualisé en
1999. Ce rapport s’appelle « rapport Viénot » et on y trouve que les rapporteurs insistent
sur le role du conseil d’administration dans le contrôle de la gestion de la société et =t sur la
qualité de l’information fournie aux actionnaires et au marché. Il est fait plusieurs
34
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
recommandations comme le fait de nommer des administrateurs indépendants pour la
représentation des actionnaires minoritaires, propose de constituer un comité de selection
des administrateurs, propose un comité des rémunérations et une charte de l’administrateur
qui impose certaines obligations aux administrateurs. On a eu un rapport sur l’institut
Montaigne etc … il faut noter que ces rapports et toute cette réflexion sur le gouvernement
d’entreprise ont influencé la loi française.
Ce droit s’est énormément développé au point que mtn y a presque trop d’informations et y
a un risque que les actionnaires soient submergés d’informations. Parmi les informations
reçues par les actionnaires, elles peuvent prendre 5 formes différentes.
Il dispose en permanence d’informations et elles sont décrites à L225-‐117 « tout actionnaire
peut à toute époque mais dans le respect de l’interet social consulter au siège social de la
société les documents suivants : les comptes annuels des 3 derniers exercices et le cas
échéant les comptes consolidés (= comptes établis quand la société appartient à un groupe
de sociétés), la liste des administrateurs ou des membres du directoire ou du conseil de
surveillance, les rapports de gestion des organes sociaux établis lors des 3 derniers exercices
et les PV et feuilles de présences des assemblées tenus lors des 3 derniers exercices. Tout
refus de la société de communiquer ces documents l’exposerait à verser des dommages et
interets et surtout le refus de la société peut justifier que l’associé sollicite en référé une
mesure d’injonction judiciaire sous astreinte(= le juge va ordonner à la société de
communiquer les documents non communiqués) ou la nomination d’un mandataire chargé
de procéder à la communication des documents (L238-‐1 c.com).
A compter du jour de la convocation à l’AGO, l’actionnaire est autorisé à consulter divers
documents et s’il le souhaite, lors de cette consultation, il peut se faire assister d’un expert.
Ces documents sont listés à L225-‐115 c.com. parmi ces documents, on trouve l’inventaire ,
les comptes annuels (bilan et compte de résultats), les rapports du conseil d’administration
et du commissaire au comptes, les projets de résolution, éventuellement des notices
relatives aux candidats aux fonctions d’administrateurs et enfin la liste des actionnaires.
L’actionnaire peut faire une photocopie de tous ses documents sauf de l’inventaire car faut
pas que les documents comptables soient mis à la disposition d’un concurrent. L’actionnaire
peut demander la communication des renseignements suivants :
35
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
-‐ Le montant global des rémunérations versées au 5 ou 10 personnes les mieux
rémunérées selon la taille de l’entreprise.
-‐ La liste des actions de parrainages et de mécénats et montants des sommes versées à
ce titre.
-‐ La liste et objets des conventions courantes conclues à des conditions normales.
L’actionnaire reçoit ces documents soit parce qu ils les a demandé, soit parce que la société
a adressé des formules de votes par correspondance ou procuration et dans ce cas, cet envoi
doit s accompagner de diverses informations afin qu il puisse exercer son droit de vote
defaçon éclairée. Parmi ces documents, on trouve tout les documents consultables sur place
à l’exception de l’inventaire et de la liste des actionnaires.
En cas de défaut, le Pdt du T de commerce statuant en référé peut soit prononcer une
injonction de faire sous astreinte, soit désigner un mandataire chargé de procéder à ces
communications. On a une autre sanction plus grave : l’assemblée peut etre annulée si il est
prouvé qu’un actionnaire n’a pas pu exercer son droit d’information. C’est prévu à L225-‐121
c.com.
C) Les questions
Dès qu’il est convoqué, tout actionnaire à la possibilité jusqu à l ouverture de l’assemblée de
poser au dirigeant des questions écrites en rapport avec l’ordre du jour de l’assemblé.les
dirigeants doivent répondre à ces questions au cours des débats et les réponses à ces
questions sont portées sur le PV de l’assemblée Æ ça peut éclairer d autres actionnaires sur
la suspicion que peuvent avoir d autres actionnaires (L225-‐108). Cette possibilité de poser
des questions doit respecter l’interet social.
Par ailleurs, ce droit de poser des question écrites n’interdit pas aux actionnaires de poser
des question orales au cours de l’assemblée. Les questions écrites sont un préalables à la
désignation d’un expert de gestion.
D) La procédure d’alerte
Les actionnaires représentant au moins 5% du K ont le droit de poser des question écrites eu
Pdt du conseil d’admi ou au directoire. Le texte dit : « sur tout fait de nature à
compromettre la continuité de l’exploitation »(L225-‐232 c.com).
Dans les faits, quand y a une question posée sur le fondement de l’art L225-‐232 Æc’est que
qqch risque de compromettre l’activité de l’exploitation.
36
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
E) Les demandes d’expertise
« une association d’actionnaires où 1 ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5% du
K social soit individuellement, soit en se regroupant peuvent poser par écrit au Pdt du
conseil d’administration ou au directoire des questions sur une ou plusieurs opérations de
gestion de la société ».
« à défaut de réponse dans un délai d’un mois ou à défaut de communication d’éléments de
réponses satifaisants, ces actionnaires peuvent demander en référé la désignation d’un ou
plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opération de
gestion. »
L’expertise de gestion a pour objectif de donner à l’actionnaire minoritaire un avis
indépendant sur l’opportunité d’une opération de gestion.
La nomination d’un expert de gestion peut etre sollicitée par un ou plusieurs actionnaires
représentants au moins 1 ou 5 % du capital, par le comité d’entreprise, par le ministère
public, par l’AMF qui offrent leurs titres au public.
L’objet de l expertise : la dde doit explicite les actes de gestion que les demandeurs
veulent voir controler. On peut dire que la jurisprudence pose des limites :
-‐ Il est impossible d’obtenir une expertise générale sur la situation de la société càd
que les ddeurs doit viser des actes précis et seuls ces actes pourront etre controlés.
-‐ La jurisprudence retient une définition restrictive de la notion de gestion qui exclut
tout contrôle comptable. En fait, la juris considère que l’expert degestion ne doit pas
empiéter sur les prérogatives du commissaire aux comptes. C est une justification qui
n est pas bonne car le commissaire au compte vérifie la comptabilité mais la
régularité de la comptabilité et pas l’opportunité.
-‐ L’expertise de gestion ne peut pas porter sur un acte émanant de l’assemblée des
actionnaires.
x La mission de l’expert
C’est le Pdt du T de commerce qui définit la mission et l’étendue du pouvoir de l’expert et
l’expert apprécie en opportunité les actes qu il est chargé de controler. La juridiction saisie
peut mettre les honoraires de l expert à la charge de la société et à défaut, le/les
demandeur(s) les supporte(nt).
37
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
x La publicité de l’expertise
Le rapport de l’expert fait l’objet d’une publicité importante. D abord, il est communiqué au
demandeur et à l’ensemble des personnes et institutions qui ont le droit de solliciter une
telle nomination. Par ailleurs, le rapport est communiqué au conseil d’administration (
société à forme classique monocéphale) ou au directoire de conseil de surveillance ( si on est
dans une société de forme bicéphale). Le rapport est adressé aux actionnaires à l’occasion
de la prochaine AG.
Cet article dispose : « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout
procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures
d’instruction légalement admissibles peuvent etre ordonnées à la demande de tout
intéressé, sur requête ou en référé. » Æil se situe en l’absence de procès au fond. Cet article
permet de solliciter du juge, ceci en l absence de procès, une expertise destinée à conserver
la preuve des faits susceptibles d’etre invoqués dans un litige futur. Rien ne s’oppose à ce
que cette expertise conserve la gestion d’une société.
En pratique, le recours à 145 CPC est rare car cette expertise présente 2 défauts par rapports
à L 225-‐231 c.com :
Le legislateur a cherché à developper des techniques qui permettent aux actionnaires de
voter sans se déplacer.
L’actionnaire peut recourir à la technique de la représentation (1), cela se fait par une
procuration, une personne présente votera à sa place.
Les actionnaires peuvent participer aux assemblées par des moyens de télécommunication
et dans ce cas, ils peuvent voter par l’internet (3).
38
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
Chaque action donne droit à une voie au moins. Ce ppe est d’ordre public puisque toute
clause contraire est réputée non ecrite. Toutefois, il est possible de limiter le droit de vote
d’un actionnaire et cela peut se faire soit par une suspension du droit de vote, soit parce que
l’actionnaire à renoncer à son droit de vote (2) et à l’inverse, la loi a permis l’emission
d’action à droit de vote double (3).
Elle peut etre prononcée à titre de sanction, on prive l actionnaire de son droit de vote parce
qu il n a pas rempli une de ses obligation. Par exemple, L228-‐29 c.com dit que l actionnaire
qui n a pas libéré son apport, s il n a pas effectué les versements exigibles, est privé de son
droit de vote.
La suspension peut être étendue qd l actionnaire est dans une situation de conflit d’intérêt.
C est le problème de la validité des conventions de vote.
Dans quelle mesure un actionnaire peut il s engager par contrat soit à ne pas voter soit à
voter dans un sens ?
La renonciation au droit de vote ne peut émaner ni des statuts, ni de la volonté préalable des
actionnaires. On estime que l’actionnaire doit pouvoir garder sa liberté.
En principe, les conventions de vote sont interdites et ceci parce qu elles faussent la règle de
proportionnalité au sein de la société et faussent le jeu démocratique de l’assemblée. En
pratique, la jurisprudence opère des distinctions. Elle considère comme nulle les conventions
de vote passées dans un interet purement egoiste, par ex, elle considère qu un actionnaire
ne peut pas s engager par avance à voter en faveur d’un administrateur. En revanche, dans d
autres arrets, elle a admis que dans un groupe de sociétés un protocole d’accords puisse
valablement prévoir une répartition égalitaire des sièges d’administrateurs afin de
permettre un contrôle paritaire dans une filiale commune. Le sjuges ont relevé que cette
convention était conforme à l’interet social et donc elle est valable.
La loi admet l’emission d’action à vote double dans le but de fidéliser les actionnaires. Le
régime est prévu à L225-‐123 c.com. d’abord, le droit de vote double doit etre attribué par les
statuts ou par des assemblées générales extraordinaires en cours de vie sociale. Dans ce
second cas, le droit de vote double ne peut etre accordé qu’aux actions pour lesquelles est
justifiée une inscription nominative depuis au moins 2 ans au nom du meme actionnaire. Ce
39
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
droit de vote double permet une fidélisation des actionnaires. Ça peut etre très interessant
pour les sociétés d’OPA inamicales.
La loi reconnait à tout actionnaire le droit de participer et d’assister à l’assemblée et toute
clause statutaire contraire est réputée non écrite (L225-‐112 c.com). mais la question se pose
quand l action fait l’objet d un démembrement de propriété. Dans ce cas là, le droit de vote
appartient à l’usufruitier dans l’AGO et au nu propriétaire dans l’AGExtraordinaire ceci sauf
disposition statutaire contraire ( L225-‐110 c.com).
Le droit de participer aux assemblées est protégé pénalement et par conséquent, celui qui
sciemment aura empeché un actionnaire de participer à une assemblée pourra voir sa
responsabilité pénale engagée (L242-‐9 c.com)
1. L’AGO
x Cpt’ :
Elle est compétente pour prendre toute décision qui n entraine pas la modification des
statuts. De façon plus précise, l’AG se prononce sur les questions relatives aux comptes de la
société, elle décide de l’affectation du résultat et elle se prononce aussi sur les questions
relatives à l’organisation interne de la société.
L’AGO est compétente pour autoriser certains actes de gestion et elle approuve les
conventions réglementées et par ailleurs, les statuts peuvent prévoir que certains actes de
gestion ou certaines opérations devront etre autorisées par l’AGO (= pouvoir revient aux
associés).
x Le fonctionnement
-‐ Initiative de la convocation : en ppe, seul le conseil d admi ou le directoire peut
valablement convoquer l’AGO. A défaut, l’AGO peut etre convoquée par les
commissaires aux comptes, par le liquidateur, par un mandataire désigné en justice.
-‐ Forme et délai de convocation : un avis de convocation doit etre publié dans un JAL
du département du siège social ou etre adressé par lettre aux actionnaires détenant
des titres nominatifs(= actions dont on connait le titulaire) au moins 15 jours avant la
tenue de l’assemblée. L’avis de convocation doit indiquer le jour, l’heure et le lieu de
l’assemblée ainsi que les modalités du vote par correspondance. Par ailleurs, l’avis
doit indiquer l’ordre du jour, et l’assemblée ne peut pas délibérer sur des questions
qui n’auraient pas été inscrites à l’ordre du jour. La sanction serait la nullité de la
délibération et les dirigeants encourent des sanctions pénales. La seule exception au
principe de fixité de l’ordre du jour concerne la révocation « ad nutum » des
administrateurs ou des membres du conseil de surveillance.
-‐ Tenue de l’assemblée : en ppe, tout actionnaire possédant un droit de vote peut
participer aux assemblées d’actionnaires et l’actionnaire peut se faire representer
40
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
par un mandataire et en ppe, ce mandataire ne peut etre qu’un autre actionnaire ou
eventuellement son conjoint. L’actionnaire peut )t donner procuration mais faut faire
attention à la pratique de la procuration en blanc car dans ce cas, on considère qu il
revient au président de l’assemblée d’exercer le droit de vote.l’actionnaire peut voter
par correspondance ou par l’internet. D’autres personnes que lui peuvent aussi
assister à l’assemblée comme des commissaires aux comptes, les titulaires
d’obligations qui doivent désigner leur représentant à l’assemblée générale des
actionnaires. La loi ne prévoit pas que le comité d’entreprise puisse envoyer un
representant à l’AG.
-‐ Conditions de validité et de majorité : la tenue de l’assemblée exige à peine de nullité
l’établissement d’une feuille de présence. Toujours à peine de nullité, l assemblée ne
peut délibérer que sous respect des conditions de « quorum » (= nombre minimal de
personnes qui doivent etre présentes dans une assemblée). Sur première
convocation, l’assemblée ne délibère valablement que si les actionnaires présents ou
représentés possèdent au moins le 5ème des actions ayant le droit de vote, autrement
dit, les actionnaires presents doivent representer au moins 20% des droits de vote.
Sur la 2ème convocation, aucun quorum n’est requis. Les décisions sont prises à la
majorité des voies des actionnaires présents ou représentés.
-‐ Sanctions des règles de convocation : faut distinguer les nullités obligatoires et
facultatives. Concernant les sanctions de convocation, la nullité est obligatoire en cas
de violation des dispositions régissant l’ordre du jour. En revanche, la nullité n’est
que facultative(= lorsque le texte dit que le juge peut annuler càd qu on est en
présence de circonstances où le juge a un pouvoir d’appréciation) concernant toute
irrégularité dans la convocation.
-‐ Sanctions des règles de tenue de l’assemblée : l’art L225-‐121 c.com. énumère
différents cas des nullités des délibérations des assemblées d’actionnaires. Parmi ces
cas, doivent etre obligatoirement annulés les délibérations prises en violation des
règles relatives à la cpt’, au quorum ou à la majorité. A l’ordre du jour ou à la feuille
de présence ainsi que les délibérations prises en l’absence du rapport du conseil
d’administration et du rapport du directoire et du conseil de surveillance et du
rapport du commissaire aux comptes. Par ailleurs, l’assemblée peut également etre
annulée en cas de fraude. L’action en nullité se prescrit par 3 ans à partir du jour où
la nullité est encourue.
2. L’AGE
x Cpt’ : en ppe, l’AGE est le seul organe habilité par la modification des statuts ( L225-‐
96 c.com). ce pouvoir est d’ordre public. Par ailleurs, il s’agit de ses fonctions
normales mais rien n’empeche l’AGE de prendre des décisions qui normalement,
appartiennent à l’AGO.
Exceptions : l’AGE ne peut pas prendre de décisions dans certains domaines. En
premier lieu, elle ne peut pas priver un actionnaire de l’un de ses droit propre ni
41
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
augmenter l’engagement des actionnaires. Par exemple, l’AGE ne peut pas obliger
des actionnaires à faire des apports supplémentaires. De meme, l’AGE ne peut pas
décider la transormation de la SA en SNC car ça reviendrait à augmenter
l’engagement des associés, ils seront tenus indéfiniement et solidairement. En
second lieu, l’AGE ne peut changer la nationalité de la société en transférant le siège
social de la société à l’etranger si le pays d’accueil n’a pas conclu avec la France une
convention spéciale permettant à la société d’acquérir sa nationalité sans perdre sa
personnalité juridique. (L225-‐978 c.com). Æ le lieu du siège social est un élément des
statuts. Sauf qu au regard du droit français, ce qui permet de determiner la
nationalité de la société c est le lieu du siège social. Donc si on transfert le siège, la
nationalité est changée. Mais si aucune convention n est prévue entre les parties, on
aboutit à des csqces au niveau fiscal etc …
x Le fonctionnement
1. L’accès à l’AGE
L225-‐113 c.com prévoit que tout actionnaire peut participer au AGE et ceci, quelque soit sa
participation au capital. Toute clause contraire est réputée non écrite.
L’AGE ne délibère valablement que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au
moins sur 1ère convocation le quart des actions ayant le droit de vote et sur 2ème
convocation, le 5ème des actions ayant le droit de vote.
Pour la majorité, l’AGE statut à la majorité des 2/3 des voies des actionnaires présents ou
représentés. Æ ça veut dire qu’une minorité qui détient + d’1/3 des voies peut s’opposer à
toute modification des statuts. Cette minorité est appelé « la minorité de blocage », elle
peut parfois conduire à des « abus de minorité ». donc , sous certaines conditions, la
minorité de blocage peut se voir reprocher un abus de minorité.
3. Publicité
Toute modification des statuts doit faire l’objet d’une publicité. Il existe une publicité dans
un JAL, au gref du T de commerce, et au RCS. Ces publicités sont absolument nécéssaire pour
rendre la modification des statuts opposables aux tiers.
42
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
x Le droit aux dividendes : comme tout participant au K d’une société, l’actionnaire a
droit aux dividendes. Pour qu il y ait distribution de dividendes il faut qu il y ait un
bénéfice à distribuer sinon il y aurait « distribution des dividendes fictives ». par
ailleurs, le bénéfice de la société peut etre utilisé au moins en partie pour constituer
ce que l’on appelle des « reserves » ( = ce qui fait partie des capitaux propres) qui
peuvent etre des « reserves légales » ou des « reserves statutaires » ( = qui
apparaissent sur les statuts).
x Le droit aux reserves / sur les réserves : ce droit se traduit tout particulièrement par
le droit préférentiel de souscription dont disposent les actionnaires lors d’une
augmentation de capital et par la prime d’émission qui augmente le prix des actions
nouvelles. Les actionnaires ne profitent pas de ces reserves mais quand les société
est dissoute, ils vont pouvoir recevoir les reserve mais les donner aux créanciers.
Mais au sein d’une société peut etre décidée une augmentation de capital car il y a
présence de reserves.
x Le droit au boni de liquidation : à la dissolution de la société, lorsque le passif est
réglé et quand l’actif est réalisé, chaque actionnaire reçoit une part égale au nominal
et de l’action. Le boni de liquidation ( argent qui reste une fois que chaque
actionnaire à recuperer l argent investi) est réparti entre les actionnaires dans les
memes proportions que leur participation au capital social.
Controles internes càd exercés par les organes de la société et les controles externes , càd
ceux exercés par des personnes physiques ou moral qui interviennent dans la société mais
qui ne sont pas des organes de la société.
Pb : les conventions passées entre la société et certaines personnes en raison du risque de
conflit d’interet qui les caractérise.
Notion de convention reglementée : certaines conventions sont soumises à un régime
particulier car une partie à la convention est placée dans une position privilégiée par rapport
à la société et l’on craint qu’elle profite de cette position pour conclure un contrat avec la
société à des conditions qui sont très avantageuses pour elle. La loi LRE du 15 mai 2001 a
élargi le champ d’application des conventions règlementées et a ainsi renforcé le contrôle
des actionnaires, exercés par les actionnaires au sein de la société.
43
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
1. Définition
La SA classique ( L225-‐38 c.com ) : il s agit de toute convention intervenant directement ou
par personnes interposées entre la société et son DG, l’un de ses DGD, l’un de ses
administrateur, l’un de ses actionnaire disposant d’une fraction des droit de vote supérieure
à 10% ou s’il s’agit d’une société actionnaire, la société la controlan.
La SA avec directoire : sont visées les conventions intervenant entre la société et un membre
du directoire ou un membre du conseil de surveillance.
L225-‐38 al.2 : « les personnes visées par les conventions reglementées sont les mandataires
sociaux de la SA, les actionnaires détenant une fraction des droits de vote supérieure à 10%
ainsi que les sociétés qui controlent une société actionnaire disposant d’une fraction de droit
de vote supérieure à 10%. Par ailleurs, le domaine d’application des conventions
reglementées s’étend aux conventions auxquelles ces memes personnes sont indirectement
intéressées ou dans lesquels elles contractent par personnes interposées. (Æ ça veut dire
que si la convention n est pas passée par le DG mais avec son épouse, dans ce cas on
applique la procédure des conventions réglementées.)
Le procédure des conventions réglementées ( L225-‐38 al.3) est aussi applicable aux
conventions conclues entre la société et une entreprise si le DG, l’un des DGD ou l’un des
administrateur de la société est propriétaire associé indéfiniment responsable, gérant,
administrateur, DG, membre du conseil de surveillance ou de façon générale, dirigeant de
l’entreprise.
La procédure des conventions reglementées ne s applique pas aux opérations qui font l’objet
de garanties légales spécifiques. Si y a fusion entre 2 sociétés, on verra que y a bcp de
dispositions applicables à la fusion. Les rémunérations du Pdt Du CA et du DG ne sont pas
soumises à la procédure des conventions reglementées ce qui est regretable. Les lois Breton
( Juillet 2005 )et la loi TEPA ( Travail Emploi et Pouvoir d’ Achat, Aout 2007 ) soumettent les
modalités de départ des dirigeants des sociétés ( cotées en bourses ) à la procédure des
conventions reglementées (L225-‐42-‐1 c.com). plus précisément, les textes visent les
engagements pris au bénéfice leur président directeurs généraux ou directeurs généraux
délégués, par la société elle-‐même ou par toute société controlée ou qui la contrôle et
correspondant à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou
susceptibles d’etre dus à raison de la cessation ou du changement de ses fonctions ou
postérieurement à celle-‐ci. Æ ici , ce qui est visé c est : les parachutes et dorés et les
retraites chapeaux .
44
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
x 1ère étape : la personne interessée doit informer le conseil d’administratin ou le
conseil de surveillance ( si on est dans une société avec directoire ) de la convention
projetée.
x 2ème étape : le conseil d’administration ou le conseil de surveillance donne alors son
autorisation préalable à la conclusion de la convention et là, l’interessé ne prend pas
part aux votes.
x 3ème étape : le PDT du CA ou Conseil de surveillance doit informer le commissaire aux
comptes de la conclusion de la convention.
x 4ème étape : le commissaire aux comptes fait un rapport spécial qui précise les
caractéristiques essentielles de la convention et l’identité des personnes intéressées.
Dans ce rapport, il y a des informations objectives.
x 5ème étape : après audition du rapport spécial, l’AG statut sur la convention càd qu
elle va l’approuver ou non et là encore, l’intéressé ne prend pas part au vote.
Convention conclue sans autorisation préalable du conseil d’administration : la convention
est nulle si elle entraine des conséquences dommageables pour la société ( L225-‐42 c.com).
maisi la nullité peut etre couverte par un vote de l’AG intervenant sur rapport spécial des
commissaires aux comptes qui exposent les raisons pour lesquelles la procédure
d’autorisation n a pas été suivie. Cette action en nullité se prescrit par 3 ans à compter de la
date de la convention ou de la révélation de l’existence de cette convention si la convention
était dissimulée.
Convention non approuvée par l’AGO : L225-‐41 c.com précise que les conventions qu’elles
soient ou non approuvées par l’AG produisent leurs effets à l’égard des tiers sauf lorsqu’
elles sont annulées pour fraude. de façon générale, on dit que la fraude corrompt tout donc
y aurait nullité. La sanction est qu’en l’absence de fraude, les csqces préjudiciables à la
société des conventions réglementées qui ont été désapprouvées peuvent être mises à la
charge de la personne intéressée et éventuellement de l’ensemble du conseil
d’administration.
Si la convention n a p as été soumise à l’assemblée, dans ce cas, l’absence de vote de
l’assemblée n’entraine pas la nullité de la convention mais la responsabilité de la personne
intéressée. La solution est la meme si on ne demande pas au commissaire aux comptes de
faire un rapport ou alors si ce rapport a été fait mais n a pas été transmis à l assemblée.
45
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
Au terme de L225-‐39 c.com : « une convention est libre lorsqu’elle porte sur des opérations
courantes et conclues à des conditions normales. » les opérations courantes sont les
opérations qui sont effectuées de manière habituelles dans le cadre de son activité par la
société.
Les conditions normales sont les conditions dans lesquelles sont habituellement conclues
des conventions semblables aussi bien dans la société concernée que dans les sociétés
intervenant dans le meme secteur d’activité.
Le législateur impose à l’intéressé l’obligation de communiquer l’information au Pdt du
conseil d’admi. L’objet et la liste d’une convention libre sont communiqués par le pdt aux
membres du conseil d’admi et au commissaire aux comptes.
Ces conventions sont visées à L225-‐43 c.com qui précise que : « les conventions interdites
sont celles par lesquelles les administrateurs, le DG (= directeur général) , les DGD (
directeurs généraux délégués) contractent des emprunts auprès de la société, se font
consentir par elle un découvert ou encore, se font cautionner ou avaliser par elle leurs
engagements envers les tiers. » La meme interdiction s’étend aux conjoints, ascendants et
descendants, de ces personnes au représentant permanent de personnes morales
administrateurs ainsi qu’aux personnes interposées. La sanction du non respect de cette
interdiction c est la nullité absolue de l’opération.
Il existe quand meme des exceptions (les memes que la SARL ) :
-‐ L’interdiction de conclure des conventions interdites ne s applique pas aux
administrateurs personnes morales car ainsi, la convention de prêt, d’avance ou de
découvert est autorisée entre sociétés d’un meme groupe. On entre dans ce cas dans
le cadre d’une convention reglementée car la convention n’est pas tout à fait libre.
-‐ Cette interdiction ne s’applique pas entre un administrateur et une société
établissement de crédits si l’opération est courante et conclue à des conditions
normales. Dans ce cas, on entre dans le cas des conventions libres car y a pas de
contrôle.
46
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
Ils sont apparus dans les SA en raison de l absence des controles de fait des actionnaires sur
la société et aussi pour se protéger de l’incompétence de certains actionnaires.
Le législateur s est aperçu de l’incapacité des associés à approuver les comptes. Mais par une
loi de 1867, pour rendre plus efficace le contrôle des assemblées, le législateur a prévu la
nomination de commissaires chargés de vérifier les comptes. Pendant longtps, leurs mission
était restreinte mais avec le temps et une législation sur la réglementation des sociétés, les
commissaires aux comptes vérifient la régularité de la vie juridique de la société en plus des
comptes. Le commissaire aux comptes aujourd’hui exerce leurs fonctions de manière
permanente. Pour exercer ces fonctions, les commissaires aux comptes sont dotés de
pouvoir d’investigation importants. au début, ils intervenaient dans la vie sociale pour aider
les associés dans l’approbation des comptes mais aujourd’hui, ils sont meme importants
pour les tiers, pour un banquier ( qui par exemple accorde un prêt à une société et qui veut
etre rassuré) et meme pour les dirigeants ( ils peuvent s appuyer sur les commissaires aux
comptes). Le statut et les missions des commissaires aux comptes ont fait l’objet
d’importantes modifications avec la loi du 1er aout 2003 relative à la sécurité financière.
Ils sont soumis à un double statut en tant que membre d’une profession libérale d’une part
et en tant qu’organe sociaux chargés d’une mission de surveillance des comptes d’autre
part.
Dans la loi de 1867, les commissaires étaient considérés comme des « mandataires
sociaux ». Mais on ne peut pas dire que ce sont des mandataires sociaux car de façon
générale, un mandataire conclu des actes juridiques au nom et pour le compte de son
mandat : autrement dit, le mandataire représente son mandant. Aujourd’hui, on a tendance
à dire malgré tout que le commissaire au compte est un « organe de la société » ( doute sur l
expression car il n est pas dans la société), certains parlent d organe « supra social de
contrôle » = organe qui ne fait pas partie de la société.
-‐nomination : toutes les SA doivent avoir un commissaire aux comptes. Si elles publient des
« comptes consolidés », elles doivent en avoir 2. Le défaut de désignation d’un commissaire
au compte constitue une « faute de gestion » et le dirigeant qui aurait du en nommé un,
s’expose à une sanction pénale. Par ailleurs, la loi frappe de nullité toutes les délibérations
prisent à défaut de désignation régulière du commissaire aux comptes. En tant qu’organe
social, le commissaire aux comptes est nommé soit par les statuts lors de la constitution de
la société, soit par l’AG en cours de vie sociale. Par ailleurs, la loi a édicté un certain nombre
d’incompatibilités (ex : un commissaire ne peut pas devenir dirigeant de la société à la fin de
ses fonctions de commissaire au compte ( et inversement ) ) visant à garantir leur
indépendance vis-‐à-‐vis de la société. la loi sur la sécurité financière a renforcé cette exigence
d’indépendance. Les commissaires sont désignés pour « 6 exercices » et donc leur mandat
expire après la réunion de l’AGO qui statut sur les comptes du 6ème exercice ( L225-‐229
47
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
c.com). sauf qu’ils sont en ppe immédiatement et indéfiniment rééligibles. Il s agit d un ppe
mais on peut toujours décider le contraire. D ailleurs le non renouvellement d’un
commissaire au compte n a pas à etre motivé toutefois, lorsqu à l’expiration de ses fonctions
il est proposé de ne pas le renouveler, le commissaire aux comptes doit etre entendu par
l’AG s’il le demande car y a le risque que des dirigeants décident de ne pas le renouveler car
ils estiment que le commissaire est trop pointilleux etc …
-‐ cessation des fonctions : elle peut prendre la forme d’une démission, d’une récusation ou
d’une révocation en justice :
* récusation : elle a pour objet d’écarter de ses fonctions un commissaire aux
comptes dont la cpt’ ou l’indépendance serait suspectés ( ex : un commissaire qui épouse la
fille d’un dirigeant etc …). La récusation est toujours judiciaire donc c est le juge qui récuse et
elle est soumise à des conditions strictes. Elle ne peut etre prononcée que pour juste motif
càd qu il faut apporter la preuve que certaines circonstances permettent de suspecter
sérieusement sa cpt’, son honorabilité ou son indépendance.
* révocation : elle a aussi lieu en justice, on parle nécessairement de
« révocation en justice » et on dit qu il est « rellevé de ses fonction ». la révocation est
prononcée quand on est en présence d’une faute ou d’un empechement du commissaire au
compte.
x La mission permanente de contrôle des comptes L225-‐235 al.1 c.com « … que les
comptes sont réguliers et sincères et donnent une image fidèle du résultat des
opérations de l’exercice écoulé ainsi que de la situation financière et du patrimoine
de la société à la fin de l’exercice ». le commissaire aux comptes n a pas pour mission
de certifier l’exactitude des compte mais seulement leur sincérité et leur régularité.
Une fois son contrôle effectué, le commissaire est tenu d’une stricte mission :
-‐ Il informe les dirigeants sociaux du résultat de ses contrôles
-‐ Il prend la décision de certifier les comptes avec ou sans réserve ou de ne pas les
certifier ( cest très rare )
48
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
-‐ Il présente un rapport à l’AG chargée d approuver les comptes de l’exercice et dans
ce rapport il va dire pk il a mis des réserves ou pk il a refusé de certifier les comptes.
L’AG qui arrêterait les comptes sociaux en l’absence d’un rapport du commissaire au
comptes serait nulle parce qu’on aura estimé qu elle ne se sera pas exprimée de manière
« éclairée » mais attention, l’assemblée n est pas liée par l’avis du commissaire aux comptes.
x Les missions occasionnelles du commissaire aux comptes : mission d’information et
devoir d’alerte.
-‐ La mission d’information : elle s est beaucoup développée ces dernières années. La
loi de sécurité financière l a fait pour les sociétés qui offrent leurs titres au public. Le
comité d’entreprise peut convoquer le commissaire aux comptes afin que lui soient
données des informations sur les comptes et la situation financière de l’entreprise.
par ailleurs, le commissaire aux comptes doit révéler au procureur de la République
les faits délictueux dont il aurait pu prendre connaissance au cours de
l’accomplissement de sa mission. Si il ne le fait pas, il s expose à des sanctions
pénales.
-‐ Le devoir d’alerte : au terme de L234-‐1 c.com, dès lors qu’il a relevé à l’occasion de
l’exercice de sa mission des faits de nature à compromettre la continuité de
l’exploitation, le commissaire aux comptes doit en informer les dirigeants sociaux.
B) Le comité d’entreprise
Ce comité peut convoquer les commissaires aux comptes pour dder les explications sur les
différents documents. Il peut demander en justice la récusation d’un commissaire aux
comptes. Ce comité peut initier la procédure d’alerte lorsqu’il a connaissance de faits de
nature à affecter la situation économique de l’entreprise.
De façon générale, y a d autres prérogatives issues de la loi NRE du 15 mai 2001, elles se
développent d’années en années. L’idée est de dire qu’il faut que le salarié puisse etre
informé de la situation de son entreprise. Parmi ces nvelles prérogatives, le comité peut dder
la désignation en justice d’un mandataire chargé de convoquer l’AG en cas d’urgence et il
peut dder à ce que soient inscrit des projets de résolution à l’ordre du jour de l’AG. Par
ailleurs, la loi accorde un pouvoir important aux comités d’entreprises en cas d’OPA (
sociétés cotés … ).
C’est une institution qui a un pouvoir d’enquete important, un pouvoir reglementaire. L’AMF
peut édicter des règles de caractère général qui vont s’appliquer aux sociétés. Par ailleurs,
elle peut prendre des décisions individuelles ( ex : elle octroi des visas…). Elle a aussi un
49
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
pouvoir d’investigation renforcé, elle a un droit de visite dans les sociétés et peut saisir les
documents qu’elle estime utiles. Elle agira si elle pense qu’il y a des délits d’initiés ( = un
dirigeant a des informations confidentielles et en a profiter pour vendre ou acheter des
actions) car il faut la transparence sur le marché.
L’AMf peut aussi prononcer des sanctions pécuniaires. Elles ne doivent pas dépasser 1,5
millions d’euros.
Les mutations les plus courantes portent sur le montant du capital : on parle de variations du
capital social.
Au cours de la vie sociale, certaines sociétés peuvent se restructurer : 2 sociétés peuvent
fusionner entre elles.
C’est en fonction de la part de capital détenue par un actionnaire que l’on détermine son
nombre de droits de vote et donc cela détermine son pouvoir au sein de la société.
Si une société connait un passage difficile et si elle veut faire appel à un nouvel investisseur,
ce dernier va accepter d’investir que s’il peut obtenir une part substantielle du capital voire
meme s’il peut contrôler cette société.
Parfois, il arrive qu’un établissement bancaire, avant de faire un prêt, exige que le capital
soit renforcé.
Sur le plan fiscal, l’augmentation de capital ne pose pas de problème. Il donne lieu à un droit
de 375 € et ce droit est porté à 500€ pour les sociétés ayant un capital de moins de 125 000
€.
50
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
1. …en numéraire
En général, une société qui se developpe à besoin de liquidité ( = d’argent). Elle a soit un
capital ou peut emprunter de l’argent mais y a un moment où faudra un équilibre entre les
ressources qui proviennent d’un capital et des emprunts.
x Formalités : l’augmentation de capital est emprunte d’un formalisme qui est destiné
à protéger les actionnaires en place ( L 225-‐129 et s. c.com). une société ne peut
émettre de nouvelles actions en numéraire que si son capital est entièrement libéré.
L’AGO est en ppe seule cpt’ pour décider de l’augmentation du capital. Cependant,
elle peut déléguer ce pouvoir soit au conseil d’administration, soit au directoire.
x Le droit préférentiel de souscription : en cas d’augmentation du capital en numéraire,
les actionnaires ont un droit de priorité pour souscrire aux actions nouvelles, ceci
proportionnellement au montant de leurs actions. Ce droit préférentiel de
souscription à une fonction « égalitaire » c.à.d. qu’il va permettre que l’augmentation
de capital n’entraine pas nécessairement un changement de contrôle dans la société.
ce droit préférentiel laisse la possibilité pour chaque actionnaire de pouvoir souscrire
à l’augmentation du capital proportionnellement à la part qu’ ils ont de ce capital.
Exceptions : l’art L225-‐135 c.com prévoit pour l’AGE de décider la suppression du
droit préférentiel de souscription. La suppression peut etre faite au profit de
bénéficiaires nommés. Elle peut aussi etre faite au profit de personnes répondant à
des caractéristiques déterminées. Par ex, si la société connait des difficultés
importantes, elle peut faire appel à un nouvel investisseur qui va vouloir prendre le
contrôle de la société. dans ce cas l’ AGE va supprimer le droit préférentiel comme ça
les actionnaires ne pourront pas souscrire à l’augmentation de capital mais juste le
nouvel actionnaire.
Quand le droit est supprimé, l’AMF prévoit pour les sociétés cotées la reconnaissance
d’un délai de priorité au profit des actionnaires leur permettant de souscrire en avant
première. L’avantage engendré par ce délai peut etre l’objet d’une cession.
Quand le droit n’a pas été supprimé pour les sociétés cotées, les actionnaires ont un
délai de 5 jours de bourses au moins pour souscrire à l’augmentation de capital.
Cette souscription n’est pas obligatoire et les actionnaires peuvent céder leurs droits
préférentiels de souscription.
Un droit préférentiel de souscription permet d’entrer dans le capital d’une société à
un prix défini. Ce droit peut avoir une « valeur » et dc il pt etre céder à un tiers.
51
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
Dans certains cas, il se pt que ce droit soit supprimé et y aura une faveur pour les
actionnaires qui auront une priorité pour le rachat des actions.
Si tout les actionnaires exercent leur droit préférentiel, l’augmentation de capital est
souscrite. S’il y a des renonciations, afin que l’augmentation de capital soit
toytalement souscrite, les actionnaires en place peuvent souscrire à un nombre
supérieur. La souscription est alors dite à titre réductible par différence avec celle à
titres irréductibles qui elle procède de l’emploi du droit préférentiel de souscription.
Si les souscriptions à titre irréductibles, et le cas échéant à titre réductibles, n’ont pas
absorbés la totalité de l’augmentation de capital, le conseil d’administration ou le
directoire peuvent utiliser plusieurs options :-‐ le montant de l’augmentation de
capital peut etre limité au montant des souscriptions mais si toutefois, le montant de
l’augmentation ne peut en aucun cas etre inférieur au ¾ de l’augmentation décidée.
– les actions non souscrites peuvent etre offertes au public quand l’assemblée à
expressément admis cette possibilité.
Au final, l’augmentation de capital n’est réalisée que quand le montant des
souscriptions reçu atteint au moins ¾ de l’augmentation prévue.
x La prime d’émission
Elle est destinée à éviter que l’élargissement de la population des actionnaires diminue le
droit des anciens actionnaires sur les réserves. Globalement, cette prime d’émission est = au
montant des réserves. C est une somme d argent qui est là pour protéger les droits qu’ont
les anciens actionnaires sur les réserves avant l’augmentation de capital.
Il faut désigner un commissaire aux apports ( L225-‐147 c.com). evidemment, il y a une
décision de l’AGE et si l apporteur est déjà actionnaire, il ne peut pas prendre part aux votes.
l’augmentation de capital par apport en nature ne donne droit à aucun droit préférentiel de
souscription car en général, l’apport en nature concerne un bien particulier. En revanche, il
existe une prime d’emission quon appelle « prime d’apport »
52
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
Les réserves sont le fruit de la politique d’épargne de la société.
Le capital social et les réserves constituent les capitaux propres d’une entreprise et que le
droit des actionnaires portent sur les capitaux propres d’une entreprise.
Ces réserves peuvent par la suite etre distribuées. Elles n’ont pas la meme « intangibilité »
que le capital : on ne peut pas distribuer dans une société la capital.
Il peut arriver qu’une société, pour mieux consolider son assise financière, peut décider
d’incorporer au capital tout ou partie de ses réserves.
2. …
La décision de capitaliser les réserves appartient à l’AGE mais les conditions de quorum et de
majorité sont celles des AGO. On ne prend pas de majorité de tiers car le nouvel
aménagement des capitaux propres est sans incidence sur l’équilibre politique des
actionnaires en place. A la suite de l’incorporation des réserves, le capital se trouve
augmenté au profit de l’ensemble des actionnaires proportionnellement à leur part dans le
capital. Pour qu’il y ait correspondance entre la valeur nominale des actions et le nouveau
capital soit on élève la valeur nominale de chaque action, soit on émet de nouvelles actions
qui sont distribuées gratuitement aux actionnaires en proportion des actions qu’ils
détiennent déjà. En général, on préfère la 2ème solution.
Société : la capitalisation des réserves est soumise à un droit fixe de 375€ et ce droit est
porté à 500 € pour les sociétés qui ont un capital d’au moins 225 000 €. La fiscalité n est pas
un frein à la capitalisation des réserves.
Compte courant : il représente une créance de l’associé contre la société, il résulte de prêts
consentis par la société aux associés.
Les comptes courants ne font pas partie des fonds propres.
53
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
La société peut avoir interet à incorporer les comptes courants au capital car ainsi, elle va
augmenter ses fonds propres.
-‐ Apport en nature d’une créance : une créance constitue une valeur patrimoniale et
elle peut etre céder et elle peut faire l objet d’un apport en nature. Il est plus simple
de recourir à la technique de l’apport en numéraire libéré par compensation (= fin de
2 obligations réciproques). Dans ce cas, il n est pas nécessaire de recourir à une
procédure de vérification des apports et il suffit que les autres actionnaires
renoncent à leur droit préférentiel de souscription et que le conseil d’administration
procède à un arreté de comptes certifié exact par le commissaire aux comptes.
[…]
-‐ Apport en numéraire qui dans ce cas est libéré par compensation.
[…]
A l’occasion de cette réduc, les actionnaires doivent etre traités de façon égale ou tout les
actionnaires auront à supporter la réduction du nombre des actions en circulation.
Les créanciers ne peuvent pas s’opposer à la réduction du capital puisque leur « droit de
gage » n’est pas entamé. L’administration fiscale se contente de percevoir un droit fixe de
125€ au moment de l’enregistrement de l’acte.
Il est fréquent d’associer une réduction et une augmentation du capital : c est le coup
d’accordéon.
Dans un premier temps, les pertes comptables sont imputées sur le capital social. Cette
réduction du capital entraine une annulation des actions existantes et dans un second
temps, le capital social est augmenté par émission d’actions nouvelles en numéraire. Cette
opération permet d’une part de nettoyer le bilan en faisant disparaitre les pertes
comptables et permet d’autre part de recapitaliser la société grace à un apport de liquidité
qui se fait avec l’augmentation du capital en numéraire. La réduction du capital à 0 élimine
les anciens actionnaires sauf s’il font jouer leur droit de préférence… l’augmentation de
capital permet l’entrée dans la société de nouveaux actionnaires qui sont prets à investir
pour son redressement. Pendant longtps, on s est demandé si c était un technique valable,
elle a ensuite été admise par la jurisprudence.
54
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
B)
Lorsque la société prospère, elle peut en profiter pour restituer aux actionnaires une partie
de leurs apports. Concrètement, la société propose à ses actionnaires de leur racheter leurs
actions et de réduire la capital d’autant. Cette réduction pose problème car cela réduit les
fonds propres et porte atteinte aux droits de gage des créanciers. Pour cette raison, les
créanciers peuvent exercer un doit d’opposition devant le tribunal de commerce s’ils
estiment que leur garantie se trouve sacrifiée ( L225-‐205 c.com). la réduction du capital
entraine une modification des statuts et nécessite une modification de l’AGE. Cette
réduction du capital ne doit pas porter atteinte à l’égalité des actionnaires. Elle peut se faire
selon 2 modalités différentes :
-‐
-‐ Elle est proposée à chacun des actionnaires et dans ce cas, le ppe d’égalité est
respecté.
-‐ La réduction de capital est reservée à certains actionnaires et la rupture d’=té
implique l’accord unanime de tout les actionnaires.
III.L’amortissement du capital
Définition : l’amortissement du capital consiste en un remboursement anticipé du montant
des apports sans que cela entraine une réduction du capital.
Les actionnaires récupèrent le montant de leurs apports mais gardent quand meme leurs
qualité d’associés càd que leurs actions deviennent des actions de jouissance. Cela signifie
que les actionnaires perdent leur droit aux dividendes et perdent le droit au remboursement
du nominal à la dissolution de la société. les actionnaires perdent leurs droits pécuniaires
mais conservent leur droit politique : le droit de vote.
L’amortissement doit etre réalisé par prélèvement sur les bénéfices et sur les réserves càd
que le capital social reste intact. Seul est entamé le montant des capitaux propres.
Pdt longtps, le ppe a été l’interdiction absolue pour une société de racheter ses propres
actions. Cette interdictions était justifiée par plusieurs considérations :
-‐ L’impossibilité pour une personne d’etre à la fois créancière et débitrice d’elle-‐même.
55
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
-‐ L’irréalité d’un capital souscrit par la société elle-‐même càd que la partie du capital
détenu par la société elle-‐même ne représente concrètement aucune somme
d’argent puisque la société est à la fois créancière et débitrice. Le fait pour une
société de détenir ses propres actions était pénalement sanctionné, c t comme ci
qu’une partie du capital était fictif. Y a eu des exceptions à ce ppe.
Aujourd’hui, le ppe reste l’interdiction pour une société de souscrire ses propres actions.
Il existe des exceptions à ce ppe :
Le rachat par une société de ses actions est permis lorsque la société est cotée en bourse
et quand le rachat est fait à des fins de gestion financière. Le rachat peut etre fait dans
certaines conditions pour soutenir le cours de bourse de la société en période de
déprime boursière. Ce rachat peut etre fait aussi pour utiliser un excédent de trésorerie.
Ce rachat doit etre autorisé par l’Assemblée ordinaire et est effectué par le directoire ou
le DG.
Les opérations de restructuration d’une société sont la fusion, la scission et l’apport
partiel d’actifs. Ces opérations sont utilisées quand la société souhaite rationnaliser son
organisation.
La scission : au terme de l’art L236-‐1 c.com, la scission se définie comme l’opération par
laquelle une société transmet l’intégralité de son patrimoine à plusieurs sociétés
existantes et/ou nouvelles. La scission se caractérise par la dissolution sans liquidation de
la société scindée et la transmission universelle de son patrimoine aux autres sociétés. La
scission est traitée par référence à la « fusion » càd qu’on applique les règles de la fusion
pour la scission.
I. La fusion
A) Définition
La fusion : elle se définie comme la transmission par une ou plusieurs sociétés de leur
patrimoine à une société existante ( fusion par « absorption »)ou à une société nouvelle
qu’elle constitue.
La fusion emporte la dissolution sans liquidation de la société absorbée ainsi que la
transmission universelle de son patrimoine à la société nouvelle ou absorbante.
De ces opérations, on peut relever plusieurs caractéristiques de la fusion :
56
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
-‐elle se définit par ses effets légaux, càd qu’il y a donc dissolution sans liquidation de
l’absorbé.
-‐ l’acquisition de la qualité d’associé de l’absorbante part les associés de l’absorbé.
Æla dissolution entraine la disparition de lapersonnalité morale de l’absorbé ( disparition
totale et immédiate ).
Æla fusion entraine la transmission universelle du patrimoine de l’absorbé à l’absorbante,
cela veut dire concrètement que l’absorbante se substitue à l’absorbé dans tout ses droits,
biens et obligations.
1. La préparation
L’art.L236-‐6al.2 c.com impose la rédaction d’un « projet de fusion » par chacun des sociétés
parties à l’opération. Ce projet marque le point de départ officiel du projet de l’opération de
fusion. Il est rédigé par les organes d’administration de l’entreprise et le comité d’entreprise
doit être consulté sur le projet de fusion. Le contenu de ce projet est détaillé à l’art .254 du
23 mars 1967 sur les sociétés commerciales : on a la forme de la société, la dénomination et
le siège social des sociétés participantes, les motifs de la fusion, les conditions de la fusion
(l’évaluation de l’actif et du passif de chacune des sociétés).
En matière de fusion, on n’a pas de prime d’émission mais une prime de fusion, c’est à peu
près la même chose.
-‐ Il est contrôlé par le ou les commissaires à la fusion : ces commissaires sont nommés
par le président du tribunal de commerce du lieu du siège de chaque société et en
général, le président du tribunal nomme le ou les commissaires aux comptes d’une
sociétés car ils connaissent bien la société. le commissaire à la fusion établit un
rapport qui porte sur les méthodes d’évaluation utilisées pour la détermination du
rapport d’échange des actions.
-‐ Les opérations de fusion peuvent conduire au déclenchement de procédures de
contrôle externe par exemple de la part de l’autorité de la concurrence ou de la
commission européenne. pour les sociétés qui offrent leur titres au public, un
contrôle de l’AMF est fait afin de veiller à ce que le droit des actionnaires
minoritaires soit protégé.
57
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
Ce projet de fusion fait l’objet de nombreuses mesures de publicités communiqué au
différents sièges sociaux, adressé aux représentants du personnel, déposé au gref du
tribunal de commerce du siège social de chacune des sociétés concernées. Enfin, il doit etre
inséré dans un JAL.
Il ya 2 procédures :
-‐ La procédure normale : pour passer du stade de « projet de fusion » à celui de
« réalisation effective de la fusion », les associés doivent approuver l’opération.
Toutefois, par exception, le projet peut nécessiter une approbation à l’unanimité
lorsque l’opération en cause a pour effet d’augmenter les engagements des associés.
-‐Le procédure simplifiée pour les filiales à 100% : l’art L236-‐11 du code de commerce
institue une procédure simplifiée. Cependant, le bénéfice de cette dérogation est
soumis à 2 conditions : l’opération doit intervenir entre les SA et les SARL et la 2ème
condition est que la société absorbante doit avoir détenu en permanence la totalité
du capital de la société ou des sociétés absorbées, ceci depuis le depot au gref du
projet de fusion jusqu’à la réalisation de l’opération. Quand ces conditions sont
reunies, il n y a pas lieu à l’approbation de la fusion par l’AGO de la ou des absorbés,
il n’y a pas lieu à l’établissement d’un rapport des org d’administration et il n y a pas
lieu à la nomination d’un commissaire à la fusion.
C) Officialisation de la fusion
Elle prend la forme d’une publicité et d’une déclaration de conformité.
x La publicité : chaque société doit publier les conséquences résultant de la fusion au
RCS et au BODAC. Quand la fusion fait une création d’une société nouvelle, toutes les
formalités liées à cette création doivent etre respectées : insertion dans un JAL,
depot au gref du tribunal de commerce des statuts de la société, immatriculation de
la société au RCS pour acquérir la personnalité morale.
x La déclaration de conformité : l’art L236-‐6 c.com impose aux sociétés participant à
une opération de fusion la rédaction, la signature et le depot au gref du tribunal de
commerce d’une « déclaration de conformité ». c est une condition substantielle car
sinon, la fusion est nulle. Dans cette déclaration, les sociétés doivent d’une part,
relater l’ensemble des actes qui ont été effectués en vue de procéder à la fusion et
elles doivent aussi déclarer que l’opération a été réalisé conformément à la loi et à
58
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
ses règlements. Cette déclaration est déposée au gref du tribunal de commerce du
siège de la société absorbante ou nouvellement créée.
Les associés des sociétés qui disparaissent deviennent automatiquement associés de la
société absorbante ou nouvelle ceci sous réserve du respect des seuils légaux.
Pour les sociétés cotées, dans l’interet des actionnaires minoritaires, l’art.5-‐6-‐6 du règlement
général du Code des Marchés Financiers ( CMF ) disposent : « les personnes controlant une
société cotée qui décident du principe de la fusion-‐absorption de cette dernière doivent en
informer l’autorité de marché ( autrement dit, l’AMF) ». dans ce cas, l’AMF examine les
conséquences de l’opération sur les droits et interets des minoritaires et si ces droits et
interets n’apparaissent pas assez protégés dans le projet souumis à l’AMF, elle peut
enjoindre au titulaire du contrôle de mettre en œuvre « une offre publique de retrait » (
OPR= une proposition par laquelle on offre aux minoritaires de leur racheter leurs titres ).
Il faut se rappeler que la fusion emporte transmission universelle du patrimoine de la société
absorbée à la société absorbante. Par conséquent, l’absorbante se substitue activement et
passivement dans tout les droits et obligations contractuels et delictuels des sociétés
absorbées, ceci sans qu’il soit nécessaire de recourir par exemple, aux formalités de 1690 cc
ou encore, d’appliquer les mesures de publicité nécessaires en cas de transmission d’un FDC.
Que se passe t il en cas de fusion de sociétés pour la caution ?
Hypothèse 1 : si la société absorbée a une dette vis-‐à-‐vis d’un tiers et que cette dette est
garantie par une caution :
59
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
Est-‐ce que la caution est encore tenue après la fusion alors que la société qu’elle a cautionné
a disparu ?
Sur ce point, on a eu des arrets qui ont mis les choses au clair. On a 2 arrets du 8 novembre
2005.
-‐ Arret cassation commerciale 8 novembre 2005 2ème espece : « les juges ont considéré
que la caution est tenue des dettes nées avant la fusion ».on dit dans ce cas que la
caution est tenue d’une obligation de règlement. En revanche, elle n’est pas tenue
pour les dettes nées après la fusion. Cette distinction en pratique, peut avoir de
l’importance.
Hypothèse 2 : si un cautionnement a été donné au profit d’une société créancière et que
cette société créancière est absorbée par une société tiers.
Est-‐ce que la caution reste tenue vis-‐à-‐vis de la société absorbante ?
-‐ Arret du 8 novembre 2005 Selectibail : la Cour a posé comme principe que : « en cas
de fusion-‐absorption d’une société propriétaire d’un immeuble donné à bail, le
cautionnement garantissant le paiement des loyers est, sauf stipulations contraires,
transmis de pleins droits à la société absorbantes. » cela veut dire que la caution
reste tenue vis-‐à-‐vis de la société absorbante.
Il faut remarquer que les créanciers des sociétés fusionnées et ceux des sociétés
bénéficiaires vont entrer en concours et cela risque d’amoindrir leurs droits de gage. Pour
cette raison, le législateur a organisé leur protection. Dans certains cas, la fusion peut se
reveler une opération dangeureuse et pour protéger les créancier, L236-‐14 c.com dispose
que : « les créanciers sociaux ont le droit de former opposition à l’opération de fusion. »
l’application de cette disposition a beaucoup de freiner d’opération de fusion alors qu’elle
n’en a pas le droit.
Le jurisprudence a réduit le champ d’application de L236-‐14 c.com en exigeant des
créanciers qui souhaitent former opposition d’une part, qu’ils disposent d’une créance
certaine, liquide et exigible et d’autre part, qu’ils soient titulaires d’une créance de somme
d’argent et donc, ça exclut les obligations de faire et de donner.
Le juge du tribunal de commerce saisi d’une opposition a le choix entre 2 choses :
-‐d’une part, rejeter la demande d’opposition s’il estime que l’opération ne menace pas
l’interet des créanciers
-‐ accepter la demande d’opposition s’il estime que les droits des créancier de la société
absorbé sont compromis et peut imposer 2 choses à la société :
60
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
° soit de rembourser les créanciers avant la fusion
° soit de constituer des garanties suffisantes comme mettre en place de suretés en
accordant des hypothèques etc …
A) Définition
L’apport consiste pour une société à faire apport à une autre société nouvelle ou
préexistante d’une partie de ses éléments d’actifs et à recevoir en contrepartie des droits
sociaux de la société bénéficiaire. Cela fait penser aux opérations d’apport car c est une
simple opération d’apport qui, du coté de la société bénéficiaire est soumise au régime des
augmentations de capital par apport en nature. Concrètement, cette accord peut etre
motivé par la constitution de filiale commune entre des sociétés différentes. Il peut etre
utilisé comme prévention ou riposte à une offre publique. par exemple, on a une société qui
cherche à prendre le contrôle d’une autre société car ce qui l’intéresse est une activité
particulière.
En effet, les art L236-‐22 et L236-‐24 c.com ouvrent aux opérations réalisées entre 2 sociétés
anonymes et SARL la faculté de suivre le régime des scissions.
-‐ L’application des régimes des scissions : si cette option est exercée, l’opération
d’apports n’est plus une opération à titres particuliers mais devient une opération à
titres universels qui entraine la transmission des éléments actifs et passifs. Pour
profiter de ce régime plus simple, il est nécessaire que l’apport partiel d’actifs porte
sur une branche complète d’activités. Là, y’a pas transmission d’un patrimoine
complet.
61
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
-‐Si ces conditions ne sont pas réunies, l’apport suit le régime des augmentations de
capital sous forme d’apport en nature.
C) Effets de l’apport partiel d’actifs
Si l’apport partiel d’actifs n’est pas soumis au régime des scissions, il va entrainer plusieurs
effets :
-‐ Si l’apport comporte la transmission de créances, il faut signifier la cession de
créance au débiteur cédé selon les formes prévues à 1690 cc ( soit un acte d’huissier,
soit l’accord du débiteur cédé)
-‐ S’agissant de l’apport d’un FDC, il faut suivre l’ensemble des procédés de publicité
prévus par la loi du 17 mars 1909 et le décret du 29 juin 1935 ( noter le CA des 3
dernières années etc … )
-‐ La transmission des éléments passifs dus par la société qui effectue l’apport s’analyse
en une délégation imparfaite, qui ne décharge pas le débiteur, ceci sauf renonciation
expresse du créancier et accord de sa part sur la novation du débiteur.
-‐ IL Y A TRANSMISSION UNIVERSELLE de tout les éléments objets de l’apport ( actifs et
passifs ) c’est simple car c’est transmis de façon universelle.
I. La transformation
Il était rare qu’une SA se transforme en une société d’autre forme. Mais actuellement, ce
que l’on observe, ce sont des SA qui se transforment en SAS.
La transformation de la SA en une société d’une autre forme ne fait pas apparaitre un etre
moral nouveau, càd que c est la meme personne qui se poursuit mais sous une enveloppe
juridique différente.
La transformation ne peut se faire que si la société a au moins 2 ans d’existance et si elle a
établi et fait approuver par ses actionnaires le bilan de ses 2 premiers exercices.
62
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
Par ailleurs, la décision de transformation nécessite l’intervention du commissaire aux
comptes de la société et le commissaire aux comptes doit attester que les capitaux propres
sont bien au moins égaux au capital de la société.
La décision de transformation est de la cpt’ de l’AGE mais souvent il existe des conditions de
majorité particulières ( ne pas toujours s’en tenir au 2/3).
x Transformation de la SA en SNC : il faut l’accord de tout les actionnaires car ils vont
voir leurs engagements augmentés.
x Transformation de la SA en commandite : il faut l’accord collectif de l’AGE ( donc des
2/3) mais également l’accord individuel des actionnaires qui acceptent de devenir
associés commandités dans la nouvelle structure.
x Transformation de la SA en SARL : il faut réunir une majorité qui correspond à celle
de la SARL, càd les ¾ des associés ou les 2/3 des associés pour les sociétés consituées
après la loi du 2 aout 2005.
x Transformation de la SA en SAS : il faut l’unanimité des actionnaires
x Transformation d’une SA en société civile : il faut l’accord unanime des associés cela
se comprend car dans la société civile la responsabilité des associés est illimitée !
La dissolution suit le régime de droit des dissolutions de sociétés. Elle peut etre dissoute
pour les causes communes à toutes sociétés. Elle peut aussi etre dissoute pour des causes
spécifiques aux SA comme avoir moins de 7 actionnaires, ou avoir un capital inférieur au
minimum légal.
L’originalité des sociétés de capitaux et donc des SA, est qu’elles sont les seules à etre
autorisées à émettre des titres financiers négociables. Ces titres négociables sont facilement
transmissibles.
Ripert est un des grand commercialiste du 19ème siècle et à propos des sociétés de capitaux
et surtout par actions, il disait que : « la possibilité d’émettre des titres pour les sociétés par
actions est un merveilleux instrument du capitalisme moderne. »
63
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
Depuis une ordonnance du 8 janvier 2009 relative aux instruments financiers, on distingue 2
grandes catégories d’instruments financiers en droit français :
Cette distinction est faite à L211-‐1 CMF ( Code des Marchés Financiers ).
-‐ Les titres de capital émis par les sociétés par actions ( = actions )
-‐ Les titres de créances à l’exclusion des effets de commerces et des bons de caisse.Les
titres de créances vont etre constituées par les obligations
-‐ Les parts ou actions d’organismes de placements collectifs et les organismes de
placements collectifs sont les fonds communs de placement et les sociétés
d’investissement à capital variable ( SICAV = ce sont des entités qui qui recueillent
des sommes d’argents des particuliers qui vont les placer soit en action, soit en
obligation).
A coté des titres financiers, on a les contrats financiers qui sont des contrats à termes utilisés
sur les marchés financiers. Parmi ces contrats, ce sont toujours des instruments à terme. On
a parmi eux des contrats d’option, càd qu’on n’a pas acheté une action mais par un contrat,
on pourra obtenir d’une personne qu’à telle date elle accepte de me vendre une action à un
prix fixé.
Parmi les titres financiers, on trouve les « valeurs mobilières ». il faut savoir que ce terme
n’est plus utilisé en droit financier. En revanche, on trouve toujours ce terme dans le code de
commerce. Lorsqu’on parle d’émission des titres, là, on va appliquer le droit commercial et
donc, là on peut parler de valeur mobilière. En revanche, quand il ne s’agit plus de l’émission
du titre mais quand on parle de la circulation du titre, on entre dans le droit financier et là,
toutes les règles concernant les échanges de titres, on les trouve dans le CMF et ce dernier
utilise l’expression « titres financiers ».
Définition de la valeur mobilière : ce sont des titres émis par des personnes morales,
publiques ou privées, transmissibles par inscription en compte ou tradition (= de la main à la
main. Les titres opporteurs sont des titres qui se transmettent de la main à la main. ) qui
confèrent des droits identiques par catégorie et donnent accès directement ou
indirectement à une quotité du capital de la personne émettrice ou un droit de créance
général sur son patrimoine ( =obligation).
La plus importante des valeurs mobilières est l’action. Ces titres peuvent etre cotés en
bourse, on parle alors d’ « actions admises aux négociations sur un marché réglementé ».
64
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
seules les sociétés autorisées par la loi peuvent émettre des valeurs mobilières. Ce sont les
sociétés par actions ( SA ) , les sociétés en commandites par actions et les SAS. Depuis
l’ordonnance de 2004, les SARL peuvent émettre des obligations.
Il faut savoir que cette notion de valeur mobilière a pris une grande importance à la fin du
19ème siècle. Si on avait pas imaginé cet instrument juridique qu’est l’action, il n y aurait pas
eu un essor de l’industrie ( voir formule de Ripert). L’action a été un outils important pour
obtenir et rassembler des capitaux et permettre leur circulation. Au cour du 20ème siècle,
l’actionnariat s’est beaucoup développé à partir des années 1980 où un certain nombre de
choses ont été mises en place pour que presque tout les particuliers puissent acquérir des
valeurs mobilières. Notamment, pour certaines grosses entreprises en 1982, beaucoup
d’entre elles ont été nationalisées et ont été privatisées en 1987, donc il a fallu trouver des
personnes qui rachètent ces sociétés qui ont été d’abord nationalisées. Avec cette vague,
chacun des particuliers est entré à investir en valeur mobilière.
L’apparition des SICAV ont facilité la possibilité pour les particuliers d’investir en bourse.
Du coté de l’offre, on a des opérateurs de services financiers qui ont créé des services de
plus en plus compliqués avec la difficulté liée aux créances des banques sur certains
débiteurs américains qui ont acheté de l’immobilier .
On dit qu’elles sont « négociables » car cela signifie qu’elles sont librement transmissibles.
En ppe, elles sont librement transmissibles et cette libre transmission est assurée par des
procédés plus rapides et plus surs que ne l’est la cession de parts sociales.
65
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
Par assurer cette négociabilité de la valeur mobilière, il existe 3 avantages :
-‐ Un mode de cession simplifié : pour céder une part sociale et qu elle soit opposable
au tiers, il faut respecter les formalités de la cession de créance ( art.1690 cc )assez
lourdes. En revanche, les valeurs mobilières se transmettent simplement par une
inscription en compte. Autrement dit, la société emettrice ou un intermédiaire
habilité vont inscrire le changement d’actionnaires dans un compte.
-‐ Une véritable sécurité juridique : lanégociabilité présente l’avantage d’assurer au
titulaire d’un titre négociable une importante protection juridique qui est
l’ « inopposabilité des exceptions » càd que en vertu de cette règle, le cessionnaire (
celui qui achete l action) acquiert lors de la transmission du titre un droit autonome
qui est distinct de celui du cédant. Par conséquent, la société ne peut plusopposer au
cessionnaire les exceptions personnelles qu elles pouvaient opposer au cédant.
-‐ Une fiscalité allégée : le cession de parts sociales rend exigibles des droits
d’enregistrement au taux de 5%. En revanche, une cession de valeurs mobilières
rtend exigible un droit d’enregistrement à hauteur de seulement 1,1%. Comme il faut
que les titres négociables circulent, le taux est moindre.
-‐ Le principe de dématérialisation : il est posé à l’art L 211-‐4 du code monétaire et
financier. Avant la dématérialisation, on distinguait nettement les titres au porteur et
les titres nominatifs. Après la dématérialisation, l’expression « titres au porteur » a
été conservée mais la notion de titre au porteur a perdu toute signification du fait de
la dématérialisation du titre. Le principe de la dématérialisation a été posé dans la LF
du 30 décembre 1981. Parmi les titres négociables avant 1982 il existait 2 titres :
-‐ Titre nominatifs : ils résultaient de l’inscription du nom de leur titulaire sur un
registre de la société émettrice. Par exemple, si je suis proprio de 500 actions de
Danone, mon droit de propriété resulte du fait que sur le registre de Danone,
j’apparais comme titulaire de ces titres.
-‐ Titres au porteur : ils étaient représentés par un document matériel dans lequel
s’incorporaient les droits des porteurs aux titres. Le porteur du titre était réputé etre
le propriétaire du titre. Les avantages pour les porteurs de titres, c est qu avec ce
système on ne savait pas qui était propriétaire du titre : c est pratique pour des
raisons fiscales car on pouvait échapper à l’impot etc… toujours pour des raisons
fiscales, on a arreté l’anonymat des personnes titulaires de titres. Depuis 1982 et sa
LF, toutes les valeurs mobilières émises sur le territoire français et soumises à la
legislation française ne peuvent plus etre représentées matériellement par des
66
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
formules imprimées dans lesquelles viendrait s’incorporer les droits du titulaire de la
valeur.
Donc depuis 1982, toutes les valeurs mobilières doivent etre inscrites en compte
compte tenu soit par la société émettrice ou par un intermédiaire habilité affilié à
Euroclear et on est alors en présence d’un titre au porteur et le transfert de propriété
des titres resulte de leur inscription en compte au nom de l’acheteur. Donc si ce titre
papier n’existe plus, on peut dire que les valeurs mobilières sont aujourd’hui
devenues toutes des droits mobiliers incorporels d’où l’expression de
dématérialisation des valeurs mobilières.
-‐ Les titres nominatifs : les valeurs mobilières nominatives résultent d’une inscription
au nom de leur propriétaire dans un compte tenu par la société émettrice. Ces
valeurs ont pour avantage de permettre à la société de connaitre l’identité de ces
actionnaires ou obligataires. Les titres des sociétés par action qui ne sont pas cotées
doivent en ppe revetir la forme nominative. Ce sont les plus nombreuses.
Dans les sociétés cotées, l’actionnaire a la choix entre la forme nominative et la forme au
porteur ( en principe ).
Æleur cession : la transmission du titre nominatif s’opère à la suite d’un ordre de virement
signé par le cédant. Quand elle a reçu cet ordre, la société procède alors au virement des
actions du compte du cédant à celui du cessionnaire.
x La location : en 2005, le législateur a consacré la location d’actions. C’est un dispositif
qui vise à faciliter la reprise des petites entreprises par des particuliers. De meme, les
actions peuvent faire l’objet d’un crédit-‐bail( = location d’action assortie d’une PUV
moyennant un prix). Les conditions sont les memes que pour la SARL.
-‐ Titres au porteur : aujourd’hui, le titre au porteur est un titre inscrit en compte chez
un intermédiaire affilié à EUROCLEAR ( banque, société de bourse etc … ). Le principal
interet de ce titre est son caractère anonyme mais ce n est pas le cas vis-‐à-‐vis de
l’administration fiscale.
Transmission de ces titres : la transmission des titres au porteur s’effectue par virement de
compte à compte à la suite d’un ordre de mouvement donnéà l’intermédiaire financier qui
tient le compte.
67
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
Dans quelle mesure une valeur mobilière peut devenir un titre au porteur et inversement ?
En principe, tout propriétaire dont les titres font partie d’une émission comprenant à la fois
des titres au porteur et des titres nominatifs a la faculté ( en principe ) de convertir ses titres
dans l’autre forme.
Identification des actionnaires par la société : pour les titres au porteur ( qui doivent etre en
principe anonymes), la société émettrice a la possibilité de demander aux intermédiaires
l’identité des propriétaires des titres. Pour les titres nominatifs, elle peut demander
l’identité du titre à l’intermédiaire.
Depuis 2009, la notion d’offre au public de titres financiers remplace celle d’ « appel public à
l’epargne ». cette notion est définie à L411-‐1 code monétaire et financier. Aux termes de cet
article, l’offre au public de titres financiers peut prendre 2 formes :
-‐ La communication adressée sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit à
des personnes de manière à conduire un investisseur à acheter ou à souscrire des
titres financiers.
-‐ Le placement de titres financiers par des intermédiaires financiers ( une banque etc
…)
Pdt longtemps, la négociation des valeurs mobilières sur un marché réglementé a fait l’objet
du monopole des « agents de change ». aujourd’hui, il y’a une évolution et notamment en
1988, avec la loi du 22 janvier 1988, les anciennes charges d’agent de change ont été
remplacées par des sociétés de bourse. Aujourd’hui, la négociation des valeurs mobilières
(acheter et vendre) est essentiellement effectuée par des entreprises d’investissement et
par des établissements de crédits qui font l’objet d’un agrément.
Par ailleurs, les personnes ou les organismes qui interviennent sur les marchés sont
controlés par l’AMF ( Autorité des Marchés Financiers ). Cette autorité reglemente
l’organisation et le fonctionnement des marchés, elle a un réel pouvoir réglementaire. Puis
elle veille à la régularité des opérations effectuées sur des titres faisant l’objet d’une offre au
68
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
public. Par exemple, il y a une règle qui veut que dans le cadre d’une OPA, les sociétés
doivent faire des « déclarations de seuil » càd qu elles doivent informer du seuil du contrôle
sur la société sur laquelle elles veulent faire une Opa. Ici, l’AMF va vérifier que les
déclarations de seuil ont bien été remplies pour valider une OPA. L’AMF est aussi cpt’ en
matière de délit d’initiés.
Distinctions entre les marchés non réglementés dits de « gré à gré » et ceux qui sont
réglementés.
Pour etre reconnu comme un marché réglementé, un marché doit etre validé par un arreté
du ministre chargé de l’économie. Avec cet agrément, le ministre garantie le
fonctionnement régulier des négociations sur ce marché. En France, il n’existe plus qu’un
seul marché reglementé : Eurolist ( qui appartient à Euronext).
Comment une société peut elle entrer dans un marché réglementé ?
Î L’admission d’instruments financiers aux négoc sur un marché réglementé est décidé
par l’entreprise de marchés et donc par Euronext. L’AMF peut quand meme
s’opposer à cette admission. Bien evidemment, quand des sociétés sont admises sur
un march réglementé, on leur impose des contraintes particulières et elles sont
soumises à un contrôle étroit de l’AMF.
I. Les actions
Bien évidemment, seules les sociétés par actions sont autorisées à émettre des actions. Les
sociétés par action sont la SA, la SAS et les SCA ( sociétés en commandite par actions).
Pdt longtps, la loi n’a consacré qu’une catégorie d’actions et 1 action donnait
nécessairement accès au meme droit. Mais dans la pratique, sont apparues différentes
catégories d’actions qui ne donnaient pas nécessairement accès au meme droit. Par xemple,
pour fidéliser ses actionnaires, il y a des sociétés qui ont émis des actions à droit de vote
double, des actions à dividendes prioritaires ( redistribué d’abord aux actionnaires ayant
telle catégorie d’action). Cette possibilité d’inégalité a été consacrée par une ordonnance du
24 juin 2004 qui a consacré les « actions de préférence ».
69
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
A) Les actions ordinaires
Les actions sont des titres fongibles à l’intérieur d’une meme émission. L’action est aussi un
titre d’associé : elle va donner droit à des droits individuels et en ppe, les droits auxquels
donne droit l’action sont égaux.
Ppe : dans les sociétés de capitaux, peu importe la personne des associés et par csq, les
actions sont en ppe négociables et donc, en ppe, elles peuvent etre cédées facilement.
Toutefois, il existe des restrictions au principe de libre négociabilité des actions. En effet,
certaines actions peuvent etre déclarées inaliènables soit par la législateur, soit
conventionnellement. De plus, meme si leur négociabilité n est pas remise en cause, elle
peut etre limitée.
-‐ Les restrictions prévues par la loi : dans les sociétés anonymes, certaines actions
perdent leur caractère négociable et cessible par le fait de la loi. par exemple, des
sociétés peuvent mettre en place des plans de participation des salariés qui peuvent
acquérir des actions à un tarif préférentiel. Mais sont déclarées inaliénables les
actions souscrites ou achetées par le personnel dans le cadre de l’actionnariat des
salariés et les actions attribuées au salarié au titre de la participation au résultat de
l’entreprise.
-‐ Les restrictions conventionnelles : art 900-‐1 cc, dans certaines hypothèse une
inaliénabilité conventionnelle peut etre prévue à l’encontre d’un ou plusieurs
actionnaires. Cette inaliénabilité est soumise à des conditions : elle ne peut etre
imposées que pour une durée limitée et elle doit répondre à un interet social, sérieux
et légitime. Ce procédé d’inaliénabilité a été utilisé lors de la privatisation de
certaines sociétés ( fins des années 1980 ). Quand l’état a voulu privatiser ces
sociétés, il ne voulait pas qu’elles tombent dans les mains de n’importe quel
actionnaire. Il a donc reservé des actions à certaines sociétés lui ayant donné des
garanties mais pour qu elles acceptent, ces sociétés ont eu ces actions à des tarifs
préférentiels. De plus, la négociabilité des actions peut etre limitée par l’insertion
dans les statuts des SA de clauses particulières. Certaines clauses peuvent également
figurer dans des actes extra statutaires. Si la clause est insérée dans les statuts, on
parle de clause statutaire mais si elle figure dans un document qui n’est pas rattaché
au statut, on parle de clause extra statutaire. Ces clauses permettent de réintroduire
un certain intuitu personae dans les sociétés anonymes. Y a 2 hypothèses :
x Les fondateurs d’une SA souhaitent se préserver contre l’intrusion de tiers ( par
exemple dans une société familiale ). Dans ce cas, les actionnaires peuvent insérer
une clause d’agrément dans les statuts.
70
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
La jurisprudence a admis cette restriction à la libre négociabilité des actions mais à
certaines conditions.
x Les actionnaires peuvent vouloir maintenir un équilibre entre les forces, les groupes
existant au sein de la société et dans ce cas, ils peuvent insérer une « clause de
préemption ».
Æles clauses d’agrément : elle impose aux associés qui désirent vendre leurs actions de
demander à la société d’agréer ( de donner son accord ) l’entrée du ou des nouveaux
associés. Dans ce cas, la cession ne sera effective, possible que si la société accepte la
personne du cessionnaire.
Principe : dans les sociétés dont les titres sont admis en négociation sur un marché
réglementé, l’insertion d’une clause d’agrément dans les statuts de la société n’est pas
possible. En revanche, en ppe, l’insertion d’une clause d’agrément est possible dans une
société qui n’est pas cotée. En général, de telle clause d’agrément donnent cpt’ à un organe
de la société comme le Conseil d’Admi ou de Surveillance ou l’AG. Cet organe a cpt’ pour
statuer sur l’entrée d’un nouvel actionnaire dans la société.
Conditions : -‐ la clause d’agrément n’est valable que dans les sociétés non cotées. Par
ailleurs, les action concernées doivent etre des actions nominatives.
Une clause d’agrément qui imposerait l’agrément en cas de cession au profit d’un aiutre
actionnaire est elle valable ?
La juris antérieure est elle encore valable après la modification de l’art. L 228-‐23 ? OUI.
71
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
La clause d’agrément peut elle jouer à l’occasion d’un transfert de titres réalisé lors de la
transmission universelle du patrimoine de la société détentrice des actions ? ( par exemple
en cas de fusion ).
Î La chambre commerciale a considé&ré que la clause d’agrément peut jouer meme
lors de la transmission universelle du patrimoine de la société détentrice d’actions.
Que se passe t il lorsqu’une société dont les actions sont librement négociables est
actionnaire d’une société dont les statuts comportent une clause d’agrément ?
Î Dans ce cas, il suffit que les tiers indésirables prennent le contrôle de la société X
pour entrer dans le capital de la société Y. voir l’affaire du Midi Libre 13 décembre
1996 ch. Commerciale.-‐-‐> dans cette affaire, la Cassation a considéré que la prise de
participation majoritaire dans le capital d’une société actionnaire d’une autre ne
constitue pas en elle-‐même ( si la prise de participation ne constitue pas en elle-‐
même une fraude, en revanche, la prise de participation peut s’insérer dans un
montage frauduleux, il pourrait y avoir nullité),une fraude aux droits issus de la
clause d’agrément. Æpar des moyens licites on contourne la clause d’agrément.
Procédure d’agrément :
1) La demande d’agrément est présentée par lettre recommandée à la société par le
cédant ou le cessionnaire. L’organe cpt’ accorde ou pas l’agrément ( CA, CS ou
AG ). Le cédant n’est pas interdit de vote.
2) L’agrément peut etre accordé de façon explicite mais aussi de façon implicite si la
société n’a pas répondu à la demande dans un délai de 3 mois.
3) Le refus d’agrément est une décision qui n’a pas à etre motivée car personne n’a
un droit à entrer dans une société.
Toutefois, dans certains cas, les tribunaux peuvent condamner au versement de dommages
et intérêts les associés qui auraient refusé l’agrément de façon abusive. Dans ce cas, l’abus
nécessite l’ « intention de nuire ».
S’il y a « refus » c’est une difficulté pour le cédant. Afin qu’il ne reste pas prisonniers des ses
actions, la société est tenue de faire racheter les actions par un tiers soit de les racheter elle-‐
même et dans ce cas, elle devra réduire son capital. Mais la difficulté sera aussi l’entente sur
le prix. Dans ce cas, si les parties n’arrivent pas à se mettre d’accord, la société peut
demander que le prix soit fixé « à dire d’expert » càd par un expert.
Les parties, en cas de refus d’agrément, bénéficient elles d’un « droit de repentir » ?
Î La position de la société et celle du cédant ne sont pas les memes. Plus précisement,
si la société a refusé l’agrément, elle n’est pas autorisé à revenir sur sa décision. Cela
72
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
veut dire que si le cédant le souhaite toujours, la société est tenue de lui racheter ses
actions.
Î A l’inverse, le cédant peut retirer son offre si le cessionnaire qu’il a choisi n’est pas
agréé et la société ne peut pas, dans ce cas, lui imposer de racheter ses actions.
Le cédant peut il se rétracter si le prix fixé par le tiers évaluateur ne lui convient pas ?
Î L’ordonnance du 24 juin 2004 est completée par L228-‐24 c.com qui précise que : « le
cédant peut à tout moment renoncer à la cession de ses titres de capital ou valeurs
mobilières donnant accès au capital ». avec ce texte, on se dit que si le prix de
l’expert ne lui convient pas, le cédant peut renoncer à la cession.
Quelle est la sanction en cas de violation de la clause d’agrément ?
Î L’art.L228-‐23 c.com précise « toute cession effectuée en violation d’une clause
d’agrément figurant sur les statuts est nulle ».
ÆLa clause de préemption : il s’agit d’une stipulation en vertu de laquelle tout
actionnaire qui veut céder ses actions doit, par priorité, proposer cette cession à
certaines personnes désignées ( soit l’ensemble ou certains autres actionnaires).
Remarque sur les différences entre clause d’agrément et de préemption : la clause
d’agrément est statutaire. De plus, cette clause établit un contrôle au profit de la
société d’ailleurs ce sont les organes sociaux de la société qui décident ou non
d’accorder l’agrément. En revanche, la plupart du temps, la clause de préemption est
extra statutaire : c est un mecanisme contractuel et la clause de préemption joue
entre associés et non concerne que les rapports entre les associés.
Dans la loi de 1966, il n’était rien dit concernant les clauses de préemption, sont elles
valables ou non ?
Î Arret CA Paris 14 mars 1990 Chargeurs réunis contre Hersant : la CA s’est prononcée
sur la validité d’une clause de préemption. La particularité était que la clause était
insérée dans les statuts. On s’est dit que les clauses d’agréments étaient valables
meme si elles étaient insérées en dehors des statuts.
73
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
Î Pendant longtemps, il était admis que la violation d’une clause de préemption n’était
pas sanctionnée par la nullité de la cession sauf en cas de complicité de fraude de la
part du tiers acheteur. Mais un revirement de jurisprudence de la chambre mixte du
26 mai 2006 change les choses. Dans cet arret, la chbre mixte a jugé que le
bénéficiaire d’un pacte de préférence peut demander l’annulation du contrat et sa
substitution à l’acquéreur à une double condition :
-‐ Il faut que l’acquéreur ait eu connaissance du pacte de préférence lorsqu’il a
contracté.
-‐ Il faut que l’acquéreur ait su que le bénéficiaire du pacte voulait se prévaloir de son
droit.
Quand ces 2 conditions sont remplies, cette jurisprudence permet l’annulation des
cessions conclues en violation d’une clause de préemption.
Si ces conditions ne sont pas réunies, la violation de la clause de préemption emporte 2
conséquences :
-‐ Si la clause est statutaire, la cession sera inopposable à la société et donc par
conséquent, l’acheteur ne sera pas reconnu actionnaire.
-‐ L’ associé irrespectueux de la clause de préemption pourra etre condamné au
versement de dommages et interets.
En pratique, les mécanismes d’agrément et de préemption sont forcément subsidiaires l’un
par rapport à l’autre. Cela veut dire que quand un actionnaire veut céder ses actions, en
principe, c’est d’abord la clause de préemption qui fonctionne. A défaut de préemption par
les actionnaires bénéficiaires de la clause, les actions risquent d’etre cédées à un tiers mais
dans ce cas, il est important de pouvoir agréer ou non ce tiers et donc c’est la clause
d’agrément qui va jouer.
Les droits individuels attribués aux actionnaires sont les memes que ceux attribués aux
associés ( ont le droit de participer à la vie sociale, le droit de céder leurs titres et ont des
droits à l’information renforcée etc…). de meme, les actionnaires ont un droit aux
dividendes.
74
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
Ppe : comme tout associé, l’actionnaire a le droit de rester actionnaire càd que
concrètement, il ne peut pas etre exclu de la société par les dirigeants ou par une décision
de l’assemblée générale.
Exceptions : dans certains cas, une exclusion peut etre prévue par la loi. cette exclusion peut
se justifier soit comme la sanction d’une faute, soit pour les besoins de la vie sociale. Par
exemple, peut etre exclu de la société l’actionnaire qui n’aura pas libéré toutes ses actions.
Dans ce cas, l’actionnaire s’expose à ce que l’on appelle la procédure d’exécution en bourse
càd que l’on met l’actionnaire en demeure de libérer ses actions. Peut également etre exclu
l’actionnaire qui n a pas présenté ses actions dans une opération d’echanges.
Sauf si on se situe dans les exceptions au ppe, toute mesure qui aboutirait à l’exclusion d’un
actionnaire devrait en ppe etre annulée.
Le droit de se groupe en association d’actionnaires : depuis le 1er mars 1984, le législateur a
rendu possible le groupement d’actionnaires sous quelque forme que ce soit et donc sous
forme d’association. Depuis 1984, les associations d’actionnaires n’ont cessé de voir leurs
prérogatives s’étendre. Par exemple, une loi de 1989 permet aux associations de défenses
des investisseurs … d’agir en justice dès lors que ces associations sont agréées. Simplement,
en droit français, les « class actions » ne sont pas autorisées = groupement de personnes qui
agit contre une société par exemple.
Ces associations d’actionnaires ont un véritable pouvoir : elles peuvent convoquer une AG,
récuser un commissaire aux comptes, poser des questions écrites etc…
Ppe : les droits attachés à la propriété des actions sont égaux : chaque action donne en ppe
les memes droits sur des bénéfices sociaux et est assortie d’un droit de vote. De meme, en
cas de réduction du capital, il ne peut jamais etre porté atteinte à l’égalité des actionnaires.
Il faut savoir que ce ppe d’égalité des actionnaires inspire les actions de l’AMF. L’AMF vérifie
l’utilisation abusive d’informations privilégiées par les initiés ( = vérifie qu’il n’existe pas de
délit d’initiés). De meme, l’AMf vérifie que l’égalité des actionnaires est respectée en cas
d’OPA. Le ppe d’=té des actionnaires n’est pas d’ordre public et à certaines conditions, les
statuts peuvent l’écarter par la création d’actions spéciales : les actions de préférences.
Le terme et le régime de ces actions résultent d’une ordonnance du 24 juin 2004. Le
législateur a essayé de simplifier les choses.
75
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
Définition : les actions de préférence sont des catégories d’actions qui donnent un avantage
particulier à leurs détenteurs par rapport aux actions classiques. La préférence accordée aux
actions, le plus souvent, est d’ordre pécunière.
Ex : l’avantage peut consister au versement de dividendes préférentiels ou au droit de vote
double.
Les actions de préférences peuvent etre émises lors de la constitution de la société ou au
cours de son existence. Mais dans tout les cas, les droits particuliers attachés aux actions
sont définis par les statuts.
Les porteurs d’actions de préférences sont constitués en assemblée spéciale et ils ont la
possibilité de demander au commissaire aux comptes d’établir un rapport spécial sur « le
respect par la société des droits particuliers attachés aux actions de préférence » L228-‐19
c.com.
Ces actions de préférences ne vont pas tout tps rester comme telles. Elles peuvent etre
converties en actions normales. Les opérations de conversions sont soit prévues par les
statuts ou soit décidées par l’AGE après étude d’un rapport spécial des commissaires aux
comptes.
Elles sont apparues dans le seconde moitié du 19ème siècle et jouent un role important dans
le financement de l’economie et des sociétés.
Définition : il s’agit de titres négociables constatant une créance sur le société. ces titres
confèrent à leurs titulaires que l’on appelle les « obligataires » les memes droits de créances
pour une meme valeur nominale ( L228-‐38 c.com).
Les porteurs d’obligations sont les « préteurs ». ils prêtent de l’argent à la société en
échange d’un titre qui est l’obligation, c’est un titre négociable, cela veut dire qu’ils vont
pouvoir le revendre.
Ces porteurs n’ont pas la qualité d’associé et ne participent donc pas à la gestion de la
société.
Les obligations sont des titres négociables qui peuvent etre soit nominatifs, soit au porteur.
76
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
L’avantage pour une société de recourir à l’emprunt obligataire est que cet emprunt
n’entraine aucune perturbation dans la répartition du capital ou le partage du bénéfice.
La difficulté est qu’en s’endettant, la société devient débitrice de remboursement. Donc
chaque année, la société devra rembourser cet emprunt.
L’obligataire a l’avantage d’etre assuré qu’il recevra annuellement un interet ainsi que le
remboursement de son prêt. En revanche l’obligataire n’a le droit qu’au remboursement de
la valeur nominale du titre.
D’un point de vue juridique, la créance de l’actionnaire est nécessairement de nature
commerciale alors que la créance de l’obligataire est de nature civile. L’actionnaire perçoit
un dividende alors que l’obligataire a droit au versement d’interets et au remboursement de
son obligation.
Il existe une grande variété d’obligations : la diversité des obligations peut affecter par
exemple, le mode de calcul de l’interet. Il existe des obligations à interets fixe ( chaque
année 3% de la somme pretée) ou des obligations indexées.
Outre le droit au paiement de l’interet et le droit au remboursement de la valeur nominale
de l’obligation, les obligataires ont aussi le droit de s’organiser en une « masse » ( =
personnes qui avaient les memes droits avant la réforme de 1985).
La masse est un groupement des obligataires doté de la personnalité civile qui a pour
mission de défendre les interets que les obligataires ont en commun. Cette masse comprend
tout les obligataires d’une meme émission et seulement euxÆ réunir des obligataires qui
ont les memes droits.
La masse est dotée par la loi de représentant, elle a la personnalité morale. Ces
représentants vont représenter les obligataires lors de l’AG, ils vont faire valoir les droits des
obligataires au sein de la société. Tous les obligataires qui appartiennent à la meme masse
vont se réunir en AG.
77
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
III. Les valeurs mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à l’attribution
de titres de créances
Titres composites : ils sont constitués d’un élément primaire qui peut etre une action ou une
obligation auquel est amarré un titre secondaire qui permet à terme d’accéder au capital
social.
Titres autonomes : titres qui donnent accès par eux-‐mêmes au capital social.
Ex : un bon autonome de souscription ou bon de souscription d’action.
Sous titre 2 : La société en commandite par action ( SCA ) (L226-‐1à 226-‐14 c.com)
c’est une société de forme hybride car elle emprunte aux régimes de 2 autres formes
sociales : SCS et SA.
Elle est réglementée par L226-‐1 et s. du c.com. et ces articles renvoient soit au
fonctionnement de la SA ou de la SCS.
Cette SCA était en vogue à la première moitié du 19ème siècle amis elle est l’est moins
aujourd’hui.
Elle a pour intérêt mtn de constituer un outil contre les OPA.
Pourquoi ?
Ædans la SCA, les commandités conservent la gestion de la société meme s’ils ne détiennent
pas la majorité du capital détenue par les commanditaires.
Section 1 :Constitution
Les associés : lors de sa constitution, la SCA peut réunir un ou plusieurs commandités ayant
nécessairement la qualité de commerçant mais impérativement 3 associés commanditaires.
78
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
Le capital social est donc divisé en actions négociables. Il doit etre d’au moins de 37 000 € et
le SCA est la seule société qui peut etre cotée en bourse avec la SA.
Section 2 : L’organisation
I. Les dirigeants
La SCA est gérée par une ou plusieurs personnes physiques ou morales ayant la capacité
commerciale et ces personnes prennent le nom de « gérant ».
Fréquemment, le gérant est un associé commandité, cpdt dans certains cas, il peut s’agir
d’un tiers.
Le gérant doit avoir moins de 65 ans sauf si les statuts indiquent le contraire ( L226-‐3 c.com).
La SCA laisse une grande place à la liberté statutaire : les conditions de renouvellement du
mandat sont déterminées par les statuts etc …
Dans les rapports avec les tiers, la société est engagée meme par les actes du gérant qui ne
relèvent pas de l’objet social sous réserve que les tiers aient eu connaissance du
dépassement.
Le gérant assume les memes obligations que le CA dans la SA : cela signfie que c est lui qui va
convoquer les assemblées etc …
L’assemblée générale doit désigner un ou plusieurs commissaires aux comptes.
Il est obligatoire pour l’AGO de nommer un conseil de surveillance. Ce conseil est composé
d’au moins 3 actionnaires ( commanditaires ). Ce conseil assume de façon permanente le
contrôle de la gestion de la société.
Ce conseil de surveillance dispose des memes pouvoirs que les commissaires aux comptes.
79
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
Pour les commanditaires, la société est une société de capitaux en revanche, les
commandités ont la qualité de commerçant, sont responsables solidairement des dettes.
Les commanditaires disposent d’actions qu’ils peuvent librement négocier surtout lorsque la
société est cotée. Toutefois, tout comme dans la SA, des restrictions à cette libre
négociabilité sont possibles dès lors que la société ne souhaite pas offrir ses titres au public (
clauses d’agrément, de préemption, d’inaliénabilité…).
Les commandités disposent de parts sociales qui ne sont pas des titres négociables.
Pour la cession des parts sociales, il faut respecter la cession de créances.
Par ailleurs, la cession des parts sociales doit faire l’objet d’une publicité au RCS de plus, le
cession doit recueillir l’accord unanime des commandités et commanditaires.
II. …
La SCA peut se transformer en une société d’une autre forme. Comme il s’agit d’une modif
des statuts, l’accord unanime des associés commandités est nécessaire sauf clause contraire.
Il faut l’accord de la majorité des associés commanditaires.
-‐ C’est une société placée sous le signe de la liberté contractuelle notamment pour la
direction de la société.
80
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
-‐ Cette société était une forme sociale réservée aux opérateurs avertis puisque en
1994, ces actionnaires ne pouvaient etre que des sociétés ayant un capital d’au
moins 225 000 €.
Une loi du 12 juillet 1999 a supprimé la double condition de personnalité morale et de
capital minimum que devait auparavant réunir les actionnaires d’une SAS. Donc à partir de
1999, toute personne peut devenir associé ( selon Aubry, c’est dangereux).
La loi du 4 aout 2008 dite de « modernisation économique » est venue apporter de
nouveaux assouplissements notamment concernant le capital social. Aujourd’hui, certains
parlent de « sociétés par actions très simplifiées » car tout est possible avec une SAS.
Le législateur, dès 1994, a prévu que la SAS pouvait être unipersonnelle, on parle de SASU
(Société par Action Simplifiée Unipersonnelle).
Quand la SAS est unipersonnelle, son régime juridique connait qq particularité et là encore,
le régime juridique de la SASU a été simplifié par la loi du 4 aout 2008.
Ex : en présence d’une convention intervenue directement ou indirectement entre la société
et son dirigeant, il n’est pas nécessaire qu’un commissaire aux comptes intervienne. Cette
convention sera inscrite au registre des décisions.
En pratique, la SASU peut etre utilisée par un groupe de sociétés qui veut filialiser leurs
activités.
L227-‐1 c.com précise « lorsqu’elles sont compatibles avec les dispositions propres à la SAS,
les règles concernant la société anonyme, à l’exception de celles relatives à la direction de la
société sont applicables à la SAS ». ÆDonc soit il existe des règles propres à la SAS qu’on doit
lui appliquer, soit il s’agit d’une question sur la direction de la société et dans ce cas, il faut
appliquer les règles de la SAS et les statuts.
Section 1 : Constitution
81
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
I. création d’une SAS société nouvelle
Concernant les formalité de publicité : voir règles de la SA.
En revanche, concernant les conditions de fond, la SAS présente certaines particularités :
x Les associés : toute personne peut devenir associé d’une SAS . la responsabilité des
associés est limitée à leurs apports donc il est nécessaire qu’ils aient une capacité
civile. Il n y a pas de contrainte concernant le nombre des associés ( 1 seul associé
pour une SASU ).
x Le capital : jusqu’à la loi du 4 aout 2008, la SA devait avoir un capital social d’au
moins 37 000 €. Depuis cette loi, il n’existe plus de capital minimum et donc, le
capital est librement fixé par les statuts (L227-‐2 c.com). depuis cette loi, les associés
peuvent effectuer des apports en industrie. Mais les actions résultant d’apports en
industrie sont inaliénables càd qu’elles ne pourront pas etre cédées. De plus, les
statuts déterminent les modalités de souscription et de répartition de ces actions (
L.227-‐1 c.com). les associés d’une SAS reçoivent des actions négociables. Par ailleurs,
la SAS peut emettre des obligations. En revanche, la SAS ne peut pas offrir ses titres
au public ( donc ne peut pas etre cotée en bourse) car elle a un intuitu personae.
-‐l’art L227-‐3 c.com impose que la décision de transformation d’une société en SAS soit prise
à l’unanimité des associés de la société qui souhaite se transformer. Cela se comprend car c
est une société considérée comme dangereuse.
L’unanimité des associés concernent tout les associés ou l’unanimité des associés présents
lors de l’assemblée générale ?
Î La cour dit qu’en cas de transformation en SAS, ‘unanimité s’entend nécessairement
de la totalité des associés liés par le pacte social et pas seulement des associés
présents ou représentés à l’assemblée.
L’unanimité est =t nécessaire en cas de fusion absorption d’une société par une SAS ( arret
19 décembre 2006 cassation commerciale ).
82
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
-‐L224-‐3 c.com concerne toutes les sociétés par action. Au terme de cet article « lorsqu’une
société de quelque forme que ce soit, qui n’a pas de commissaire aux comptes souhaite se
transformer en SAS, il doit etre procéder à la nomination d’un ou pls commissaires à la
transformation qui auront pour mission d’apprécier sous leur responsabilité la valeur des
biens composant l’actif social ».
Au terme de l’article L227-‐5 c.com, il revient aux statuts de fixer les conditions dans
lesquelles la société est dirigée.
La durée des fonctions des dirigeants et les conditions de cessation de leurs fonctions sont
fixées par les statuts.
C’est =t aux statuts de déterminer les conditions pour devenir dirigeant.
La liberté des associés n’est pas totale car les associés doivent impérativement désigner un
président. Il peut etre une personne morale et sera chargé de représenter la société ( L227-‐7
et L227-‐6).
Au plan fiscal et social, le statut des dirigeants de SAS est le meme que celui des dirigeants
de SA càd que le dirigeant peut avoir la qualité de salarié et etre affilié au régime de sécurité
sociale.
Le président a les pvrs les plus étendus pour agir en tte circonstances au nom de la société
dans la limite de l’objet social. Mais vis-‐à-‐vis des tiers, il engage la société meme pour les
actes qui ne relèvent pas de l’objet social.
83
DROIT DES SOCIETES
1er mars [Tapez le titre du document]
Si des clauses statutaires peuvent venir limiter les pouvoirs du dirigeants dans l’ordre
interne, ces clauses sont inopposables au tiers. Cela veut dire que dans les statuts, on peut
prévoir une clause où le dirigeant doit dder l’autorisation à un comité de suveillance etc …
Les statuts peuvent ils doter d’autres personnes que le président des pouvoirs de représenter
et d’engager la société vis-‐à-‐vis des tiers ?
Chbre commerciale arret 2 juillet 2002 : la Cour a répondu par la négative à cette question et
a considéré que seul le président avait le pouvoir de représenter la SAS à l’égard des tiers.
Cette décision est surprenante car les délégations de pouvoir sont possibles dans la SA.
Cette décision a été critiquée et le législateur a pris conscience de la difficulté de cette
jurisprudence. Il a donc contredit cette jurisprudence à l’occasion de la loi de sécurité
financière du 1er aout 2003.
Désormais, l’alinéa 2 de L227-‐6 c.com dispose que : « les statuts peuvent prévoir les
conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le président portant le
titre de DG ou DGD, peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier par le présent
article. »
Désormais, le pouvoir de représentation de la SAS peut etre partagé entre plusieurs
personnes qui sont le président, les DG et les DGD.
Concernant les pouvoirs des dirigeants, l’art L.227-‐12 c.com précise que : « à peine de nullité
du contrat,
84