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Êa leyy la previsibilidad asociada a la norma jurídica son parte inherente a la
idea de un Estado de Derecho, es decir, a la idea de un Estado limitado por el derecho
y no sólo gobernado por él (Díaz, 1966). Êa forma jurídica propia del régimen
anterior a la Revolución Francesa se caracterizaba por su arbitrariedad y por la
imposibilidad de conocer de antemano la decisión del soberano, pues su simple
voluntad era toda norma y al pueblo sólo le quedaba obedecer. Sin embargo, con el
advenimiento de la Revolución Francesa, la soberanía se trasladó del soberano al
pueblo, transformando la forma en la cual el derecho era concebido. A partir de la
noción de razón introducida por los ilustrados, la ley pasó a ser vista como algo
racional, esto es, previsible, que para ser legítima debía provenir del soberano, que no
era otro que el legislativo, como representante del pueblo (Kaufmann, 1989).
Para que una norma sea válida debe por tanto ser promulgada por quien tiene
la potestad de hacerlo y poseer una nota de racionalidad que se resume en su
generalidad y en la necesidad de aplicarla siempre hacia el futuro, lo que se traduce
en el principio general del derecho Ȃel nulla crimen, nulla poena sine lege, o sea que no
puede juzgarse a una persona ni sometérsele a pena alguna sino por hechos
previamente definidos en la ley (Habermas, 1984; Ferrajoli, 1997).
Esta es la idea del Estado de Derecho que entró en crisis a partir de la primera
mitad del siglo XX. De acuerdo con Scheuerman, frente a la previsibilidad de la ley,
han aparecido nuevas formas populistas de gobierno que son dependientes de
mecanismos extralegales, e incluso ilegales, en los cuales la estabilidad normativa que
caracterizaba a las democracias liberales da paso a una concepción del estado
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En esta sección quiero mostrar la concepción que de la democracia y del
liberalismo tiene un autor como Benjamin Constant, quien, frente a la tensión
democracia y liberalismo, considera que por encima de la mayoría se encuentran los
derechos de los individuos y, por tanto, que entre democracia y liberalismo pueden
darse tensiones que necesariamente deben resolverse en beneficio del individuo. Es
preciso tener en cuenta que hacia el final de la Revolución Francesaencontramos a una
burguesía cansada del ímpetu revolucionario, que no deseaba que la igualdad
prometida fuera más allá de una democracia que les garantizara su posición de clase y
el libre juego de las leyes del mercado. Benjamin Constant es quizás el exponente más
clásico de esa visión del liberalismo como opuesto a la democracia, pues para él la
democracia puede fácilmente conducir al despotismo. Esta contradicción presente en
Constant es expresada por Alvarez Junco de la siguiente manera:
Para Constant, la democracia debe ser liberal, esto es, debe proteger a los
individuos de las interferencias del Estado. No concibe un estado débil pero sí uno
que no se entrometa en el libre desarrollo de los individuos. Para Constant la
democracia es el gobierno de las mayorías que precisamente afecta a los individuos, y,
como quiera que éstos tienen unos derechos superiores, deben ser respetados por el
Estado. Es en su análisis de la libertad entre los modernos y entre los antiguos en
donde expone con mayor claridad esta versión del liberalismo (Constant,
1823).Constant está en contra de esas formas de soberanía plebiscitaria en donde la
mayoría decide acerca de lo justo y de lo injusto, y es por ello que encuentra que el
régimen que mejor protege los derechos de los individuos es el régimen
constitucional, pues en éste se incluyen los derechos como elementos que se
encuentran por fuera de la discusión política. Señala Constant:
ǥel derecho de cada cual de no estar sometido sino a las leyes, no poder ser ni
detenido, ni preso, ni muerto ni maltratado de manera alguna por el efecto de la
voluntad arbitraria de uno o muchos individuos; es el derecho de decir su opinión, de
escoger su industria, de ejercerla, y de disponer de su propiedad, y aun de abusar si se
quiere, de ir y venir a cualquier parte sin necesidad de obtener permiso, ni de dar
cuenta a nadie de sus motivos o sus pasos: es el derecho de reunirse con otros
individuos, sea para deliberar sobre sus intereses, sea para llenar los días o las horas
de la manera más conforme a sus inclinaciones o caprichos (Constant, 1988: 67).
Sin embargo, a diferencia del liberalismo Êockeano, el respeto por los derechos
no es el resultado de un pacto o de un derecho natural, es simplemente lo que se
impone por vivir en una sociedad igualitaria, comercial y homogénea (Sánchez, en
Constant, 1988: XXXIII). Para evitar que sea atacada por el despotismo, Constant
propone la constante participación de los individuos. Frente al reto de la excepción,
Constant propone mayor participación del individuo, esto es, más liberalismo, al
contrario de Schmitt que propone más democracia, o sea, la aclamación plebiscitaria
del presidente.
Así, el liberalismo clásico se caracteriza por una opción clara por los derechos
de los individuos. Es por ello que la regla de las mayorías debe ser limitada por una
serie de reglas que garanticen los derechos de la minoría disidente. Para una
perspectiva como la de Rousseau, la democracia no puede ser sino el gobierno de las
mayorías, haciendo de las minorías un sujeto equivocado o un sujeto irracional. En
Rousseau la racionalidad de las reglas se determina por la decisión de las mayorías.
De esta manera se obedece al derecho simplemente porque es la regla de la mayoría a
la cual de cualquier manera se debe obedecer, ya sea porque pertenezco a ella, ya
porque su decisión me ha mostrado mi equivocación. Desde una perspectiva liberal
como la de Constant, por el contrario, la mayoría posee límites, y esos límites están
dados por una serie de normas que garantizan el diálogo constante y la continua
posibilidad de error, incluso para las mayorías. Êa minoría es así una minoría que
puede, a partir del diálogo racional, convertirse en mayoría. En tanto en la
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DzEl pueblo sólo puede decir sí o no, pero no puede asesorarse, ni deliberar, ni discutir;
no puede gobernar ni administrar. Tampoco puede elaborar normas, sino únicamente
sancionar con un sí el proyecto que se le presente. Sobre todo tampoco puede hacer
preguntas sino que tiene que limitarse a responder con un sí o un no a la pregunta que
se le sometadz (Gómez Orfanel, 1988: 186).
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Uno de los elementos centrales en la teoría política de Carl Schmitt es la idea de
la excepción y su relación con la norma y con la situación normal. En casi todos sus
trabajos, Schmitt se ocupó de esta cuestión, pues para él la excepción resulta más
interesante que la norma, ya que al decidir sobre la excepción se decide también sobre
la normalidad, o en otros términos, toda situación normal es el producto de una
situación a-normal. Si se analiza esta expresión en términos del origen del Estado, se
verá que el Estado precede a la ley, o lo que es igual, todo poder no normativo es
configurador de lo normativo (Bendersky 1983).
Schmitt se cuida de distinguir claramente entre los poderes de emergencia,
presentes en casi todas las constituciones liberales, y los poderes de excepción
(Constant, 1823; Negretto y Aguirre, 2000). Êos poderes de emergencia son poderes
que están definidos en las constituciones y que el Ejecutivo puede ejercer en
circunstancias que están predeterminadas en el texto constitucional. El estado de
excepción, por otra parte, parece ser algo completamente diferente. De acuerdo con
Schmitt, el estado de excepción se basa en la necesidad de proteger a la constitución
en contra de un ataque desde afuera o en contra de ataques desde adentro, esto es en
contra de los enemigos internos o externos (Demasi, 1999; Carranza, 1978; Dotti,
2002). Esto significa que la excepción se opone radicalmente a la norma, pues
necessitas non habet legem(Schwab, 1970).
Para Schmitt, el poder de declarar el estado de emergencia se traduce en un
poder constituido que se ejerce de acuerdo con la ley. El poder de excepción es, por el
contrario, un poder no constituido, que no se limita por norma alguna y que tiene la
capacidad de crear una situación normal, esto es, tiene la potencialidad de ser un
poder constituyente. Basados en ello, podemos decir que en Schmitt el poder de
excepción es constituyente y por ello soberano. Esta idea de la soberanía del poder
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implicado que se trataba de un poder dado por la ley. Para él lo que importa es
auuctoritas y no potestas.
De acuerdo con Schmitt la excepción es lo opuesto a la norma, pero al decidir
sobre la excepción el soberano esta decidiendo sobre la norma. De hecho, debido a
que la norma no puede determinar cuando aparecerá la excepción, pues la ley es
incapaz de prever lo a-normal, es tarea del soberano decidir acerca de ello,
determinando no solo lo que es la excepción sino tambien lo que es la situación
normal. Êa excepción está entonces en el origen de la norma. Pero en esta concepción
de la excepción se encuentra una paradoja de la soberanía que se expresa en los
siguientes términos: Dzel soberano esta, al mismo tiempo, afuera y adentro del órden
jurídicodz (Agamben, 2003). Esta paradoja ha sido analizada por Schmitt y retomada
luego por Giorgio Agamben, quien presenta la paradoja en los siguientes términos: Dzel
derecho esta afuera de si mismo, o mejor, el soberano, que esta afuera del derecho,
decide que no hay un afuera del derechodz (Agamben, 1995: 19). En Foucault se
encuentra un analisis de una naturaleza similar cuando dice que no hay un afuera del
la norma, porque la norma no puede ser transgredida, pues no tiene un afuera
(Ojakangas, 2001; Fitzpatrick, 2001). Esto significa que el soberano desde el afuera del
derecho no esta diciendo que el derecho no tiene un afuera, y este es el mito
fundacional del liberalismo, hacer creer que la ley es soberana, que no posee afuera,
que el poder sólo puede ser normativo, en suma que más allá del derecho solo queda
la anarquía. Bajo el manto del consenso y de la discusión racional, el liberalismo
esconde el momento de decisión pura y de irracionalismo que subyace a la producción
del derecho. Esta es una paradoja que Schmitt trato de resolver a través de la
juridificación de la excepción, y luego a través de una análisis de la cuestión del órden
concreto.
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Êa excepción aparece sólo cuando el órden existente es alterado. Teniendo en
cuenta que la ley esta vigente la mayor parte del tiempo, tendemos a pensar que el
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derecho es soberano y que cada caso puede ser previsto y regulado a través de la ley.
Êo que Schmitt nos muestra es que el soberano es como una bestia durmiente que sólo
aparece cuando hay un evento excepcional que necesita ser solucionado. Como lo
anotaba antes, la situación excepcional esta en la base de la situación normal, la
precede y la fundamenta.
Dado que el pueblo es considerado soberano en el discurso liberal, a través del
parlamento y de la ley, es preciso establecer una separación de poderes, de modo que
quien ejecuta la ley y la interpreta no usurpe el poder del parlamento en el acto de
ejecución o de interpretación. Es por ello que en la clásica formulación de Montesquiu
el juez no es más que la boca de la ley. Algunas constituciones liberales han previsto
situaciones de emergencia y es en esos casos en los que el ejecutivo es dotado de
poderes limitados para restaurar el órden constitucional alterado. Êos poderes
otorgados por estas constituciones tenían su origen en la dictadura romana, pero
Montesquiu veía en ella una puerta abierta para un poder arbitrario Ȃesto es, no
regulado. Constant, en la mas pura tradición liberal, sostuvo que en la Constitución
estaban todos los elementos para prevenir cualquier limitación a sus poderes y tenía
una profunda desconfianza en los poderes garantizados al ejecutivo en casos de
emergencia. De acuerdo con este autor, Dzcada vez que las constituciones han sido
violadas no son las constituciones las que son salvadas sino los gobiernosdz (Citado por
Negretto y Aguilar, 2000).Schmitt analiza la excepción política, pero a él le preocupa la
generalización de la excepción como consecuencia de la necesidad de intervención del
Estado en el modelo de Estado de bienestar. Êa obra de Schmitt se dedica a dar cuenta
de esta transformación y a dar respuesta a la pérdida de determinación del derecho y
a la creciente informalidad del Estado de Bienestar.
En su obra de 1919, omanticismo Político, Schmitt se ocupa de analizar el
carácter del romanticismo político como una filosofía de la ocasión, o como lo dice él,
un ocasionalismo subjetivizado. En su crítica al liberalismo, Schmitt se basa en la obra
del anti revolucionario Joseph de Maistre. De este autor toma el criterio para
determinar el espacio de lo político, esto es, la distinción amigo/enemigo (Garrard,
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del dictador. Con la masa no es posible dialogar. Schmitt toma el análisis de Platón
sobre la Política e indica que el pueblo es irracional y por tanto con él no se puede
negociar sino que hay que dominarlo por la astucia o por la fuerza (Schmitt, 1985: 41).
El dictador es alguien que actúa y por tanto dicta al pueblo las órdenes necesarias
para alcanzar el órden deseado. En la dictadura, el dictador es un comisario de acción,
alguién que es el medio apropiado para lograr un éxito concreto en un caso concreto
(McCormick, 1997; McCormick, 1999). En ello radica la razón de Estado, en la
necesidad de alcanzar un fin de manera técnica. Esto lo ve Schmitt en autores como
Maquiavelo, pero particularmente en Botero y en su análisis sobre la razón de estado
(Botero, 1956 {1589}). Sin embargo es de Bodino de donde Schmitt toma su
definición de la dictadura comisarial. Para Bodino todo poder es constituido y no
constituyente y por ello el dictador comisarial esta limitado en el tiempo y en las
medidas que puede tomar para el restablecimiento de un órden previamente
existente. Sólo la ley dá la autoridad, algo que Schmitt acepta con respecto a la
dictadura comisarial, pero que rechazará con respecto a la dictadura soberana. En la
experiencia de Rusia bajo Êenin, Schmitt vé el origen de la dictadura soberana. En su
análisis, Schmitt toma la idea de soberanía popular establecida por la Revolución
Francesa y la idea de la dictadura del proletariado establecida en la Revolución rusa.
Para Schmitt la soberanía no es limitable, pues ello va en contra de la idea misma de
poder soberano. Por ello ve en la idea de un dictador soberano la verdadera fuente de
un poder constituyente. Esto es un poder que establece el órden sin aparente
limitación alguna. De acuerdo con Balakrishnan, lo que Schmitt trata de hacer es
evitar la revolución popular y la idea de la soberanía popular que amenazaba a
Alemania en los años 1920s (Balakrishnan, 2000:41).
Dictadura comisarial y dictadura soberana son dos conceptos que Schmitt
conecta al estado de sitio y al Estado de excepción. El estado de sitio es una suerte de
dictadura comisarial, pues en ambos las medidas a tomar estan limitadas por la ley Ȃ
soberana-; el estado de excepción, por el contrario, es una forma de dictadura
soberana, en donde se suspende el órden jurídico y se crea un nuevo órden capaz de
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es quien puede ser llamado soberano. Schmitt de este modo insinúa que solo el
presidente del Reich podrá dar cuenta de la situación concreta y por tanto sólo él
podrá ser considerado el poder soberano del Estado. El liberalismo es incapaz de
decisión y, teniendo en cuenta que el presidente representa la homogeneidad del
pueblo, Schmitt encuentra que hablar de una democracia liberal es una contradicción
en los términos, pues la democracia apela a la sede de la soberanía, en tanto el
liberalsimo se refugia en la ley y en el individuo como límites a la acción del soberano
(Agamben et al, 2007).
A la pregunta acerca del defensor de la Constitución, Schmitt responde de una
manera democrática: el defensor de la Constitución es el presidente, pues él es el
único que representa al pueblo como un todo. Aunque en su concepto del pueblo él
apela a la idea griega y rousseauniana de democracia, donde el pueblo es el pueblo
homogéneo, esta idea es de todas formas central en su argumentación (Kaufmann,
1989). De acuerdo con Negretto y Aguilar, Schmitt introdujo esta idea en su texto
acerca del guardian de la Constitución, escrito en 1931. Para Schmitt, la preservación
del órden jurídico Dzrequiere la existencia de un poder neutral capaz de realizar la
unidad política del estado en casos donde su unidad está en peligro de disolucióndz
(Negreto y Aguilar, 2000). Êo que esto muestra es que en Schmitt la cuestión de la
juridificación de la excepción no es central como lo cree Agamben. Esto es de
importancia, pues si fuera cierto, implicaría que la soberanía del derecho es
restablecida finalmente por Schmitt (Herrero, 1996).
En su libro sobre el defensor de la Constitución (1931), Schmitt contesta al
argumento de Kelsen acerca de la defensa de la Constitución. Para Kelsen los
tribunales constitucionales son los guardianes de la Constitución, del mismo modo
que en la tradición del liberalismo de los Estados Unidos la Corte Suprema se encarga
de defender a la Constitución y de decir la última palabra con respecto a su contenido.
Si se aceptara que el Tribunal es el defensor de la Constitución se estaría aceptando
que la soberanía reside en el pueblo y en el parlamento, y es precisamente ésta la tesis
que Schmitt esta atacando (Schmitt, 1998). En este libro, Schmitt se basa en la
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la unidad del Estado. Para Schmitt, el unico pluralismo que es posible es el de los
Estados, esto es, un pluralismo de Estados que se encuentran unidos y homogéneos.
El liberalismo es incapaz de defender a la constitución por causa de las muchas
lealtades y fidelidades existentes en un estado pluralista liberal. Para él, solo un
estado fuerte y homogéneo puede darse el lujo de ser una democracia liberal, algo que
no existía en Weimar, pues en un Estado de esta naturaleza la discusión se daría sobre
bases seguras y siempre sería posible alcanzar una decisión, dada la comunidad de
intereses (Gómez Orfanel, 1986).
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Êa importancia de las ideas de Schmitt acerca del estado de excepción reside en
la ihhabilidad del liberalismo para dar cuenta del excepcionalismo que está presente
en el mundo contemporáneo. Para el liberalismo, el imperio de la ley es el elemento
central en el manejo de la excepción. Sin embargo, hemos visto los límites del
liberalismo para hacerlo y los espacios que abre para revelar quién es el verdadero
soberano. En su análisis de la dictadura, Schmitt estaba concentrado en analizar la
forma jurídica dada a la cuestión de la excepción y para determinar la solución
jurídica a la excepción. Él ve que la dictadura comisarial ha sido la solución
tradicional que los estados le han dado al reto de la excepción, para parafrasear el
título del texto de Schwab (Schwab, 1970). Dado este reto, Schmitt ve que una nueva
tendencia está apareciendo en la arena política, esta es, la idea de una dictadura
soberana donde el soberano se convierte en el poder constituyente. En el mundo
contemporáneo, el reto que el liberalismo y por ello mismo de la ley enfrentan es
tratar con el caso excepcional, y más importante, tratar con la excepción permanente.
Schmitt reintroduce la discusión acerca de la excepción y la soberanía en su
discusión sobre la Teología Política. Êa primera frase de este libro es aquella famosa
expresión en donde Schmitt dice que Dzsoberano es aquel que decide acerca de la
excepcióndz (Schmitt, 1985). Esta frase, en apariencia oscura, define la filosofía política
de Carl Schmitt pues toda su obra giró alrededor de estos dos conceptos: la excepción
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y la soberanía. En la teología política, en donde indica que los conceptos políticos son
conceptos teológicos secularizados, Schmitt encuentra que la soberanía está en la
decisión, pero no en una decisión cualquiera sino en una decisión acerca de la
excepción, esto es, acerca de lo que no es normativo, de lo opuesto al denominado
imperio de la ley. Schmitt ve que en la respuesta del liberalismo a la excepción yace
una paradoja: como es posible que la ley se suspenda para dar cuenta de un acto que
ella misma ha previsto? Y si no lo ha previsto, como es posible que ella se suspenda si
carece del poder para hacerlo?
A diferencia del liberalismo, donde la decisión es postergada, o en apariencia lo
es, hasta que hay discusión, en Schmitt la decisión es central para determinar quién es
el soberano, pues siempre es mejor una mala decisión que la falta de decisión. Contra
Kelsen, Schmitt piensa que el órden jurídico descansa en la decisión y no en la norma.
Schmitt explica esta expresión, en apariencia obscura, algunos años después en su
libro sobre las tres formas del pensamiento jurídico. Para Schmitt, la decisión del
Parlamento está detrás de la norma, y por esa razón encuentra que el positivismo
legal de Kelsen tiene en su base una pura decisión. Sin embargo, el órden legal se
caracteriza por dos elementos: la decisión y la norma. Dada la necesidad de la unidad
del estado, Schmitt encuentra que es el estado el único con el poder soberano, pues es
este el único con la auctoritas para decidir. Cuando el órden legal es alterado, el
estado como soberano decide acerca de las medidas necesarias para restablecerlo. En
el positivismo jurídico, la máxima expresión de un liberalismo legal, Schmitt
encuentra muchas contradicciones. Él ve cómo el órden legal es incapaz de manejar la
excepción, pues la ley no puede determinar quién está capacitado para aplicarlaȂno
autorizado sino con la capacidad física de hacerlo-. De acuerdo con Schmitt, Dzuna
determinación distinta de cada persona individual o del cuerpo concreto que puede
asumir tal autoridad no puede derivarse de la mera cualidad legal de una máximadz
(Schmitt, 1985: 31). Êa decisión no tiene base moral o legal. Desde un punto de vista
normativo, la decisión emana de una nada. Es por eso, de acuerdo con Schmitt, que en
Hobbes encontramos la expresión auctoritas non veritas facit legem(Schmitt, 1985:
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Êa forma que él busca yace en la decisión concreta, una que emana de una autoridad
particular. En el sentido independiente de la decisión, el sujeto de la decisión tiene un
sentido independiente, aparte de la cuestión de contenido. Êo que importa para la
realidad de la vida legal es quien decide (Schmitt, 1985: 35).
(Schmitt, 1985: 63). Basándonse en Donoso Cortes, Schmitt señala que la dictadura,
que es soberanía y decisión acerca de la excepción, es contraria a la discusión. En los
términos del liberalismo no hallaremos la soberanía ni la estabilidad del órden
concreto. Para Schmitt, el liberalismo ha aniquilado el espacio de lo político con la
discusión incesante y con la primacía de lo económico. El Estado moderno se ha
convertido en una gran planta industrial. Sólo tecnología sin lo político. Para este
autor, el corazón de la idea política es destruido por el liberalismo y por la economía,
en ambos la decisión es postergada, eliminada. Ha llegado el momento de la dictadura
decisiva (Schmitt, 1985: 66).
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Carl Schmitt comienza su libro sobre el espacio de lo político señalando que el
concepto de Estado presupone el concepto de lo político. Esta afirmación
aparentemente carece de consecuencias, sin embargo, es alrededor de ella que se va a
desarrollar el análisis de lo político y de la excepción. Para Schmitt el espacio de lo
político es un espacio independiente de lo económico y de lo moral, por ello sólo es
posible desarrollarlo en el Estado. Sólo el Estado es político, sólo el Estado tiene la
facultad de definir la dicotomía amigo/enemigo. Schmitt basa esta distinción en la
división sociedad civil y Estado. En la sociedad encontramos el campo de lo
económico, en tanto en el Estado encontramos el espacio de lo político, entendido
como producción de órden y homogeneidad. Es por ello que Schmitt nos dice que la
clave para entender lo político es la distinción amigo/enemigo.
Para Schmitt lo que realmente determina el campo de lo político es esta
distinción. Para él, no hay relación entre la moralidad y la estética con el órden
político. Es la distinción entre amigo y enemigo la que va a determinar el campo de lo
político. Y es precisamente esta distinción la que el estado de derecho es incapaz de
hacer. En la discusión liberal, de acuerdo con Schmitt, no encontramos amigos ni
enemigos sino socios en la discusión. Esto significa que el estado de derecho liberal es
incapaz de establecer si hay enemigos o no. Para Schmitt, Dzla distinción entre amigo y
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órden interno sólo hay súbditos, por ello la guerra no puede ser criminalizada y no
puede ser peleada en nombre de la humanidad, si lo es, es porque esta siendo peleada
en nombre de un Estado concreto (Schmitt, 1996: 54). De acuerdo con Schmitt:
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Êa discusión contra el liberalismo se concentra en Carl Schmitt en una crítica al
estado de derecho y al imperio de la ley y en los defectos de la democracia
parlamentaria. Schmitt, basado en las ideas de Donoso Cortés y de De Maistre,
encuentra que la democracia parlamentaria se basa en la discusión antes que en la
decisión. En tiempos como los que afectaron a Weimar, lo que se necesitaba eran
decisiones y no discusión. Êa excepción presenta un reto para el Estado y es a este
reto al que puede responder sólo aquel que tiene el poder de decidir. Dado el hecho
de que la norma es incapaz de prevenir el caso excepcional , la fidelidad liberal a la ley
debe ser abandonada. Al mismo tiempo, dado que el pluralismo produce demasiados
grupos que buscan nuestra fidelidad, éste debe ser también abandonado. En un texto
publicado en 1930, Carl Schmitt analiza los defectos de la democracia parlamentaria y
las soluciones que considera deben ofrecerse (Schmitt, 1999). En este texto,
abandonando posiciones anteriores, Schmitt rechaza la idea del Estado como un poder
neutro y señala que en su lugar debe concebirse al Estado como aquel que posee la
habilidad y el poder para decidir, y por tal razón no puede tolerar que ciertas
instituciones disputen su centralidad y reclamen la fidelidad de la gente, que debe
pertenecer al Estado, pues de lo contrario lo político desaparecería del mismo. Esto es
así porque el soberano es el que determina lo que es normal y excepcional y el que
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protege a los individuos. Basado en esto, hay una demanda ética del Estado por la
lealtad y la fidelidad, protego ergo obligo es el resultado de esta ética estatal. Schmitt
critica al liberalismo porque ve que esta obligación no es el resultado de la ética del
estado sino del consenso de la gente. Sin embargo, él ve que detrás de este consenso
hay poder, un poder que produce un consenso libre, pero éste no esta en las manos de
aquellos que consienten, y por ello él sugiere que hay alguién que hace que la gente
consienta, esto es, el soberano. En un análisis que nos recuerda el análisis marxista
de la ideología, Schmitt encuentra que en el liberalismo un grupo presenta su punto de
vista como universal e injustamente se identifica a sí mismo con el Estado. Este
análisis es muy importante, pues Schmitt hace una crítica del carácter universal del
liberalismo. Pero continúa con el análisis y muestra los peligros de esta clase de
identificación. Debemos recordar que Schmitt escribe en una época en donde el
concepto de la guerra y en general el ^us publicum europeo estan cambiando. Él ve
que estos grupos pueden identificarse con el concepto de humanidad, encontrando
que cuando esto sucede los riesgos de una guerra civil global y de imperialismo son
muy altos.
De acuerdo con Schmitt, el liberalismo minimiza el poder soberano a través de
sujetar a la autoridad del Estado a las normas y debido a la noción de separación de
los poderes. El estado de derecho liberal sería incapaz de responder al reto de la
excepción, pues la norma supone la situación normal y esta situación normal depende
precisamente de una decisión de parte del soberano (Schwab, 1970). En 1934, Schmitt
escribió un libro en el que analiza los tres modos de pensar a la ciencia jurídica
(Schmitt, 1996). En este trabajo, así como en el texto acerca del Defensor de la
Constitución, Schmitt se inclina hacia el presidente Ȃy el Fuhrer- como el defensor de
la constitución (Schmitt, 1996). Dada esta interpretación del estado de excepción y la
necesidad de una decisión, lo que vemos es que Schmitt se inclina hacia un ejecutivo
que puede ser un dictador soberano, algo que resulta mucho más claro en los cerca de
40 textos que escribió durante el regimen nazi y especialmente en su teoría de Hitler
como la unidad del Estado (Fijalkovsky, 1966). Schmitt considera que la Corte
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tiene que representar el todo, esa es la razón por la cual el único que puede
representar la unidad del Estado es el presidente, y mas especificamente el `uhrer.
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El análisis que Carl Schmitt hace del estado de excepción se concentró en su
primera etapa en la distinción entre la norma y la decisión. Como parte de su crítica al
liberalismo, Schmitt muestra que la excepción representa un reto para el estado de
derecho liberal. Inicialmente, basado en Donoso Cortes y en De Maistre, argumenta
que la decisión no normativa se encontraba en la base de la norma y que se daba una
paradoja donde el soberano se ubicaba por fuera de la ley para decir que no hay un
afuera de la ley. Esta paradoja es aparentemente el resultado de un intento por
juridificar al estado de excepción, pero lo que Schmitt realmente hace es mostrar la
paradoja y no tratar de defenderla. En los textos escritos durante la decada de 1940-
1950, Schmitt mostró que el dilema no se daba entre la decisión y la norma, sino que
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