PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E GERAIS DO DIREITO PENAL

Princípio da legalidade ou da reserva legal

De acordo com o princípio da legalidade, a elaboração de normas incriminadoras é

função exclusiva de lei, isto é, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma
pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei
definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente.
A Constituição Federal, em seu art. 5º, XXXIX, bem como o Código Penal, em seu art.
1º estabelecem o princípio supramencionado ao determinarem que “não há crime sem
lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, o que é
representado pela expressão latina nullum crimen, nulla poena sine praevia lege.

Segundo Rogério Greco, são quatro as funções do princípio da legalidade: a) proibir a

retroatividade da lei penal; b) proibir a criação de crimes e penas pelos costumes; c)
proibir o emprego da analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas; e d)
proibir incriminações vagas e indeterminadas.

O autor acima informa ainda que, para parte da doutrina, existe distinção entre o
princípio da legalidade e o da reserva legal, sendo que aquele refere-se a quaisquer
dos diplomas elencados pelo art. 59, da CF/88, ao passo que este diz respeito apenas
a leis ordinárias (regra) ou complementares (exceção). Porém, em que pese as
posições em contrário, mesmo adotando-se a expressão “princípio da legalidade” não
se pode ter outro raciocínio se não o de que a criação legislativa em matéria penal
somente será permitida através de leis ordinárias ou complementares.

Princípio da dignidade da pessoa humana

Damásio Evangelista de Jesus, ao indicar o princípio da humanidade, informa que o réu

deve sempre ser tratado como pessoa humana e que a Constituição Federal
reconhece esse princípio em vários dispositivos que são: art. 1º, III; art 5º, incisos: III
(proibição de tortura ou tratamento degradante); XLVI (individualização da pena);
XLVII (vedação de penas incompatíveis com a dignidade do ser humano); XLVIII
(estabelecimento prisional adequado); XLIX (respeito à integridade física e moral do
preso); L (direito da presidiária a permanecer com seus filhos durante a fase de
amamentação); LIII (promotor e juiz natural); LIV (devido processo legal); LV (ampla
defesa e contraditório); LVI (vedação de provas ilegais); LVII (presunção de inocência);
LXI (vedação de prisão, salvo em flagrante ou por ordem escrita de juiz); LXII
(comunicação de qualquer prisão à autoridade judicial e à família do preso); LXIII
(informação ao preso quanto aos seus direitos, inclusive ao silêncio); e LXIV
(identificação dos responsáveis por qualquer prisão);

Cezar Roberto Bitencourt sustenta que o princípio da humanidade destina-se a impedir

que o poder punitivo estatal aplique ao indivíduo sanções que atinjam sua dignidade
ou que lesionem sua constituição físico-psíquica.

Princípio da individualização das penas

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O princípio da individualização das penas segue três fases distintas: cominação,
aplicação e execução, conforme veremos abaixo.

O primeiro momento da individualização da pena ocorre com a seleção feita pelo

legislador, quando escolhe para fazer parte do pequeno âmbito de abrangência do
direito penal aquelas condutas, positivas ou negativas, que atacam nossos bens mais
importantes. Uma vez feita essa seleção, o legislador valora as condutas, cominando-
lhes penas que variam de acordo com a importância do bem a ser tutelado. A essa
fase seletiva, realizada pelos tipos penais no plano abstrato, chamamos de
cominação.

Após a prática da conduta típica, ilícita e culpável, começará a fase da individualização

da pena cominada à infração praticada observando-se as determinações contidas no
art. 59 do Código Penal. Esta é a fase da chamada aplicação da pena a qual comete ao
julgador. A individualização sai do plano abstrato (cominação/legislador) e passa para
o plano concreto (aplicação/julgador).

Após as duas fases acima, ocorre a individualização também na fase da execução

penal, com fulcro no art. 5º, da lei 7.210/84 (“Os condenados serão classificados,
segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da
execução penal”).

Princípio da culpabilidade

Segundo o princípio da culpabilidade, em sua configuração mais elementar, “não há

crime sem culpabilidade” (nullum crimen sine culpa).

A culpabilidade não afeta apenas o autor do delito, mas toda a sociedade, sendo,
portanto, um fenômeno social. Seu conceito tem, em Direito Penal, um triplo sentido:
1) a culpabilidade como fundamento da pena que refere-se ao fato de ser possível ou
não a aplicação de uma pena ao autor de um fato típico e antijurídico, exigindo-se,
para isso, a capacidade de culpabilidade (imputabilidade), consciência da ilicitude e
exigibilidade de agir conforme o direito;
2) a culpabilidade como elemento da determinação ou medição da pena. Nessa
acepção a culpabilidade funciona não como fundamento da pena, mas como limite
desta, aliada a outros critérios como a importância do bem jurídico, os fins preventivos
etc. Aqui o julgador deverá observar as regras do critério trifásico de aplicação da
pena, previsto no art. 68 do Código Penal;
3) a culpabilidade como conceito contrário à responsabilidade objetiva impedindo que
a responsabilidade penal derive apenas da associação causal entre a conduta e o
resultado de lesão ou perigo ao bem jurídico tutelado.

O princípio da culpabilidade estabelece, em resumo, que: a) não há responsabilidade

objetiva pelo simples resultado; b) somente se aplica pena ao autor de um fato típico,
antijurídico e culpável; e c) a culpabilidade é a medida da pena.

Princípio da intervenção mínima

O Direito Penal só deve preocupar-se com os bens mais importantes e necessários à

vida em sociedade.
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O legislador, por meio de um critério político, que varia de acordo com o momento em
que vive a sociedade, sempre que entender que outros ramos do direito se revelem
incapazes de proteger devidamente aqueles bens mais importantes para a sociedade,
seleciona, escolhe as condutas, positivas ou negativas, que deverão merecer a
atenção do Direito Penal.

O princípio da intervenção mínima (ultima ratio) é o responsável não só pela indicação

dos bens de maior relevo que merecem atenção do Direito Penal, mas se presta,
também, a fazer com que ocorra a chamada descriminalização, ou seja, com base nele
o legislador, atento às mutações da sociedade, que com sua evolução deixa de dar
importância a bens que, no passado eram de maior relevância, fará retirar de nosso
ordenamento jurídico-penal certos tipos incriminadores.

Princípio da lesividade

De acordo com Rogério Greco, os princípios da intervenção mínima e da lesividade são

como duas faces da mesma moeda. Se, de um lado, a intervenção mínima somente
permite a interferência do Direito Penal quando estivermos diante de ataques a bens
jurídicos importantes, o princípio da lesividade nos esclarecerá, limitando ainda mais o
poder do legislador, quais são as condutas que poderão ser incriminadas pela lei
penal. Na verdade, nos orientará no sentido de saber quais são as condutas que não
poderão sofrer os rigores da lei penal.

Pelo princípio da lesividade, ninguém pode ser punido por aquilo que pensa ou por
seus sentimentos pessoais; não se pode punir condutas que não sejam lesivas a bens
de terceiros, uma vez que não excedem ao âmbito do próprio autor; não se pode punir
o indivíduo por aquilo que ele é, senão por aquilo que ele fez; e, por fim, não se pode
punir aquelas condutas que, embora desviadas, não afetem qualquer bem jurídico de
terceiros.

Em suma, de acordo com o princípio da lesividade, é impossível a atuação do Direito

Penal quando bens jurídicos relevantes de terceira pessoa não estejam sendo
efetivamente atacados.

Princípio da insignificância

A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos
protegidos, pois, nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente
para configurar o injusto típico (fato típico e ilícito).

É imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se

pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Algumas condutas que se
amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam
nenhuma relevância material. Nesses casos, segundo Cezar Roberto Bitencourt, pode-
se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não
chegou a ser lesado.

Porém, tanto Rogério Greco quanto Cezar Roberto Bitencourt alertam para o fato de
que, uma parte mais radical da doutrina entende que todo e qualquer bem jurídico
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merece a proteção do Direito Penal, desde que haja previsão legal, não se cogitando
do seu real valor.

Entretanto, tal entendimento levaria a situações absurdas, impedindo a aplicação do

princípio da insignificância a situações consideradas como de bagatela (ex.: indivíduo
que, ao sair distraidamente de casa em sua bicicleta, acaba esbarrando em um
pedestre, causando-lhe um arranhão de dois centímetros na perna, acabaria
respondendo pelo crime de lesão corporal culposa).

De qualquer forma, a doutrina e a jurisprudência ainda têm resistência em aplicar o

princípio da insignificância aos tipos penais que contenham, dentre seus elementos, a
violência ou a grave ameaça.

Princípio da adequação social

Existem condutas que, por sua adequação social, não podem ser consideradas
criminosas, ou seja, as condutas que se consideram socialmente adequadas não
podem constituir delitos e, por isso, não se revestem de tipicidade.

O tipo penal implica uma seleção e, ao mesmo tempo, uma valoração de

comportamentos. Contudo, certos comportamentos em si mesmos típicos, carecem de
relevância por serem correntes no meio social, pois, muitas vezes há um descompasso
entre as normas penais incriminadoras e o socialmente permitido ou tolerado.

A tipicidade de um comportamento proibido é enriquecida pelo desvalor da ação e

pelo desvalor do resultado lesando efetivamente o bem juridicamente protegido,
constituindo o que se chama de tipicidade material. O comportamento que se amolda
a determinada descrição típica formal pode ser materialmente irrelevante, adequando-
se ao socialmente permitido ou tolerado, não realizando materialmente a descrição
típica.

De acordo com Rogério Greco, o princípio da adequação social possui uma dupla
função: 1) restringir o âmbito de abrangência do tipo penal, limitando sua
interpretação, e dele excluindo as condutas consideradas socialmente adequadas e
aceitas; 2) orientar o legislador quando da seleção das condutas que deseja proibir ou
impor e das que não necessitam mais da proteção do Direito Penal, não reprimindo as
ações que sejam consideradas socialmente adequadas e, ao mesmo tempo, retirando
do ordenamento jurídico a proteção sobre aqueles bens cujas condutas já se
adaptaram perfeitamente à evolução da sociedade.

Porém, é preciso esclarecer que o princípio da adequação social não tem o condão de
revogar tipos penais incriminadores. Uma lei somente pode ser revogada por outra,
conforme determina o caput do art. 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil.

NORMA PENAL

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De acordo com o princípio da reserva legal, em matéria penal, pelo fato de lidarmos
com o direito de liberdade dos cidadãos, pode-se fazer tudo aquilo que não esteja
expressamente proibido em lei (art. 5º, XXXIX da CF/88 e art. 1º do CP).

Isso quer dizer que, embora a conduta do agente possa até ser reprovável
socialmente, se não houver um tipo penal incriminador proibindo-a, ele poderá praticá-
la sem que lhe seja aplicada qualquer sanção de caráter penal.

A lei é, portanto, a bandeira maior do Direito Penal. Sem ela proibindo ou impondo
condutas, tudo é permitido.

Norma penal é a proibição e o mandamento que vêm inseridos na lei, sendo uma
espécie do gênero norma jurídica.

Segundo Damásio Evangelista de Jesus, a norma penal pode ser definida em dois
sentidos: Em lato sensu, norma penal é tanto aquela que define fato punível, impondo
abstratamente a sanção, como a que amplia o sistema penal através de princípios
gerais e disposições sobre os limites e ampliação das normas incriminadoras (ex.:
normas sobre exclusão da ilicitude – legítima defesa, estado de necessidade etc.). Em
stricto sensu, a norma penal é a que descreve uma conduta ilícita, impondo uma
sanção.

Norma e Lei Penal

Alguns autores fazem uma distinção entre a norma e a lei penal. Assim, a norma seria
um princípio de comportamento que serviria para fundamentar a lei, ou, nas palavras
de Luis Régis Prado, norma jurídica e lei “são conceitos diversos. A primeira vem a ser
o prius lógico da lei, sendo esta o revestimento formal daquela”.

Para Damásio de Jesus, entre a norma e a lei penal existe uma relação de continência.
Para ele, a lei penal contém uma norma, que é a proibição da conduta descrita por
aquela. Assim, por exemplo, quando o art. 121 do CP diz “matar alguém”, pena tal,
nesta lei está contida a norma “não matarás”, ou seja, a norma jurídica que define um
comportamento e determina uma penalidade como conseqüência, está proibindo a
conduta.

Classificação da Norma Penal

Normas Penais Incriminadoras e Não Incriminadoras

As normas penais existentes no Código Penal não têm como finalidade única e
exclusiva punir aqueles que praticam as condutas descritas nos chamados tipos
penais incriminadores. Existem normas que, ao invés de conterem proibições ou
mandamentos os quais, se infringidos, levarão à punição do agente, possuem um
conteúdo explicativo, ou mesmo têm a finalidade de excluir o crime ou isentar o réu
de pena. Dessa forma, podemos destacar dois grupos de normas:
a) Nrmas penais incriminadoras – as quais é reservada a função de definir as
infrações penais, proibindo ou impondo condutas, sob ameaça de pena, sendo a
norma penal por excelência, visto que quando se fala em norma penal pensa-se,
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 imediatamente, naquela que proíbe ou impõe condutas sob ameaça de sanção.
São, por isso, consideradas normas penais em sentido estrito,
proibitivas ou mandamentais. A norma penal incriminadora apresenta dois
preceitos: o preceito primário (encarregado de fazer a descrição detalhada e
perfeita da conduta que se quer proibir ou impor) e o preceito secundário,
sancionador ou, simplesmente, sanção (ao qual cabe a tarefa de individualizar a
pena, cominando-a em abstrato).
b) Normas penais não incriminadoras – estas, ao contrário das incriminadoras,
possuem as seguintes finalidades: a) tornar lícitas determinadas condutas; b)
afastar a culpabilidade do agente, erigindo causas de isenção de pena; c)
esclarecer determinados conceitos; d) fornecer princípios gerais para a aplicação
da lei penal.

Dentro das normas penais não incriminadoras, temos, portanto, a seguinte

classificação:
b.1) normas penais não incriminadoras permissivas – que podem ser
justificantes (têm por finalidade afastar a ilicitude da conduta do agente – ex.:
art. 23 do CP) ou exculpantes (destinam-se a eliminar a culpabilidade,
isentando o agente de pena – ex.: art. 26, caput, CP).
b.2) normas penais não incriminadoras explicativas – são aquelas que
visam esclarecer ou explicitar conceitos – ex.: art. 150, § 4º, do CP (define o que
vem a ser domicílio, para fins de aplicação da lei penal).
b.3) normas penais não incriminadoras complementares – são as que
fornecem princípios gerais para a aplicação da lei penal – ex.: art. 59 do CP.

Norma Penal em Branco

Normas penais em branco são aquelas em que há uma necessidade de

complementação para que se possa compreender o âmbito de aplicação de seu
preceito primário. Quer isto significar que, embora haja uma descrição da conduta
proibida, essa descrição requer, obrigatoriamente, um complemento extraído de um
outro diploma (outra lei, um decreto, um regulamento etc.). Exemplo: quando o art. 16
da Lei 6.368/76 define como crime as condutas de “adquirir, guardar ou trazer
consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência
física ou psíquica. . .”, não define o que pode ser considerado substância entorpecente
ou que determine dependência física ou psíquica. Assim, é preciso que recorramos a
outras normas para que possamos ter tal definição e, a partir do instante em que
necessitamos buscar um complemento em outro diploma para que possamos
saber o exato alcance de uma determinada norma, estaremos diante de uma
norma penal em branco. Diz-se em branco a norma penal porque seu preceito
primário não é completo.

A doutrina divide as normas penais em branco em dois grupos: a) normas penais em

branco homogêneas (em sentido amplo) – quando seu complemento é oriundo da
mesma fonte legislativa que editou a norma que necessita de complemento (ex.:
quando tanto a norma em branco, quanto a norma que a complementa são editadas
no Congresso Nacional); e, b) normas penais em branco heterogêneas (em
sentido estrito) – quando o complemento da norma penal em branco é oriundo de
fonte diversa daquela que a editou (ex.: no caso do art. 16 da Lei 6,368/76, esta foi
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editada pelo Congresso Nacional, enquanto seu complemento se faz através de uma
Portaria da ANVISA).

Normas Penais em Branco x Princípio Constitucional da Legalidade

Como sabemos, o princípio da legalidade (ou da reserva legal, como preferem alguns),
expresso nos arts. 5º, XXXIX da CF/88 e 1º do CP, tem por fim estabelecer que
ninguém pode ser punido penalmente se não houver uma previsão legal criando o tipo
incriminador, ou seja, definindo as condutas proibidas (comissivas ou omissivas), sob
ameaça de sanção, ou seja, é a lei que garante a segurança jurídica de cada indivíduo.

Com base no acima exposto é que alguns autores visualizam nas normas penais em
branco heterogêneas uma violação ao princípio da legalidade. Isso ocorreria em
razão do fato de que o complemento das referidas normas é oriundo de outra fonte
que não a lei em sentido estrito e, dessa forma, o conteúdo da norma penal poderia
ser modificado sem que haja uma discussão amadurecida da sociedade a respeito,
como acontece nos projetos de lei que são submetidos a apreciação de ambas as
Casas Legislativas do Congresso Nacional, além do necessário controle exercido pelo
Poder Executivo, que exercita o sistema de freios e contra-pesos.

Assim, no exemplo do art. 16 da Lei 6.368/76, a inclusão ou exclusão de qualquer

substância do rol daquelas consideradas entorpecentes ou que causem dependência
física ou psíquica, poderão ser realizadas de forma discricionária pela cúpula da
direção da ANVISA, sem qualquer discussão por parte do Poder competente para
legislar em matéria penal, que é a União, nos termos do art. 22, inciso I, da CF/88.

Dessa forma, nas normas penais em branco heterogêneas, uma determinada conduta
poderia passar a ser considerada crime sem definição por lei.

No que pertine as normas penais em branco homogêneas não se visualiza violação ao

princípio da legalidade, pois, o complemento será sempre oriundo da mesma fonte de
onde emanou a norma a ser complementada, ou seja, do Congresso Nacional e, dessa
forma, embora o tipo penal nasça incompleto, seu complemento também respeitará as
normas estabelecidas na Constituição para a incriminação de condutas.

Conflito (ou Concurso) Aparente de Normas

Fala-se em conflito aparente de normas quando, para um determinado fato,

aparentemente, existem duas ou mais normas que poderão sobre ele incidir. De
acordo com Frederico Marques, “o conflito de normas tem lugar sempre que uma
conduta delituosa pode enquadrar-se em diversas disposições da lei penal. Diz-se,
porém, que esse conflito é tão-só aparente, porque se duas ou mais disposições se
mostram aplicáveis a um dado caso, só uma dessas normas, na realidade, é que o
disciplina”.

Da conceituação acima podemos extrair que os pressupostos do conflito aparente de

normas são: existência de uma conduta delituosa; e, possibilidade (aparente) da
incidência de duas ou mais normas penais sobre a referida conduta.

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Princípios que Solucionam o Conflito

O conflito aparente de normas poderá ser resolvido com a análise dos seguintes
princípios, que são estabelecidos pela doutrina majoritária:

a) Princípio da especialidade – por este princípio, a norma especial afasta a

aplicação da norma geral. É a regra expressa no brocardo lex specialis derrogat
generali. Em determinados tipos penais há elementos que os tornam especiais em
relação a outros, fazendo com que, havendo uma comparação entre eles, a regra
contida no tipo especial se amolde adequadamente ao caso concreto, afastando,
desta forma, a aplicação da norma geral. Exemplo: quando comparamos os tipos
penais do homicídio (art. 121 do CP) e do infanticídio (art. 123 do CP), verificamos
que, em ambas as situações haverá a morte de uma pessoa, provocada por outra,
porém, no infanticídio, determinadas elementares contidas no tipo penal fazem
com que, se presentes, o fato deixe de se amoldar ao art. 121 para fazê-lo, com
perfeição ao art. 123. Assim, se a mãe matar o filho durante o parto ou logo após,
sem que esteja sob a influência do estado puerperal, responderá por homicídio (art.
121 do CP); entretanto, se matar o próprio filho durante o parto ou logo após, mas,
sob a influência do estado puerperal, sua conduta se amoldará ao tipo penal do art.
123 do CP.

b) Princípio da subsidiariedade – pelo princípio da subsidiariedade, a norma dita

subsidiária é considerada, na expressão de Nelson Hungria, como um “soldado de
reserva”, isto é, na ausência ou impossibilidade de aplicação da norma principal
mais grave, aplica-se a norma subsidiária menos grave. É a aplicação do brocardo
lex primaria derrogat legi subsidiariae.

A subsidiariedade pode ser expressa ou tácita. Diz-se expressa a subsidiariedade

quando a própria lei faz a sua ressalva, deixando transparecer o seu caráter
subsidiário. Assim, nos termos do preceito secundário do art. 132 do CP, somente
se aplica a pena prevista para o delito de perigo para a vida ou a saúde de outrem
se o fato não constituir crime mais grave (o crime de perigo é aquele em que há
uma probabilidade de dano. Se houver o dano, que não foi possível ser evitado com
a punição do crime de perigo, não se fala em cometimento deste último, mas sim
daquele); fala-se em subsidiariedade tácita ou implícita quando o artigo, embora
não se referindo expressamente ao seu caráter subsidiário, somente terá aplicação
nas hipóteses de não ocorrência de um delito mais grave, que, neste caso, afastará
a aplicação da norma subsidiária. Como exemplo da subsidiariedade tácita
podemos citar o art. 311 do Código de Trânsito Brasileiro que proíbe a conduta de
trafegar em velocidade incompatível com a segurança nas proximidades de
determinados locais, gerando perigo de dano. Se o agente imprime velocidade
excessiva em seu veículo enquanto trafega pelos referidos locais e vem a atropelar
alguém, causando-lhe a morte, não será responsabilizado pelo art. 311, mas sim
pelo art. 302 do CTB. O crime de dano, portanto, afastará o crime de perigo.

Na verdade, não há muita utilidade prática no princípio da subsidiariedade, haja

vista que situações como aquelas acima exemplificadas, via de regra, são
resolvidas com a aplicação do princípio da especialidade.

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c) Princípio da consunção – fala-se em princípio da consunção nas seguintes
hipóteses: a) quando um crime é meio necessário ou normal fase de preparação ou
de execução de outro crime; b) nos casos de antefato e pós-fato impuníveis.

Assim, a consumação absorve a tentativa e esta absorve o incriminado ato

preparatório; o crime de lesão absorve o correspondente crime de perigo; o
homicídio absorve a lesão corporal; o furto em casa habitada absorve a violação de
domicílio etc.

Antefato impunível seria a situação antecedente praticada pelo agente a fim de

conseguir levar a efeito o crime por ele pretendido inicialmente e que, sem aquele,
não seria possível. Por exemplo, se o agente acha um cheque na rua e resolve
comprar determinada mercadoria com ele, cometerá o crime de estelionato, mas,
antes terá que falsificar a assinatura no título de crédito. Porém, o delito de falso é
considerado um antefato impunível, necessário para que se cometa o delito-fim
(estelionato).

O pós-fato impunível pode ser considerado um exaurimento do crime principal

praticado pelo agente e, portanto, por ele não pode ser punido. Por exemplo, a
venda pelo ladrão da coisa roubada como sendo própria não constitui estelionato
(art. 171, § 2º, I do CP), mas, mero exaurimento do crime principal – o roubo (art.
157 do CP).

d) Princípio da alternatividade – embora os três princípios acima sejam os

indicados para a solução do conflito aparente de normas, vale mencionar, ainda, a
existência de um outro, conhecido como princípio da alternatividade. Tal princípio
terá aplicação quando estivermos diante de crimes tidos como de ação múltipla
ou de conteúdo variado, ou seja, crimes plurinucleares, nos quais o tipo penal
prevê mais de uma conduta em seus vários núcleos. Exemplo clássico de tais tipos
penais é aquele previsto no art. 12 da Lei 6.368/76. Assim, suponhamos que o
agente adquira, tenha em depósito e venda substância entorpecente, praticando
dessa forma, três dentre as condutas previstas pelo mencionado artigo. No caso em
tela, não poderá ser punido como se tivesse havido concurso de crimes, mas,
responderá por um único delito. O agente só será punido por uma das modalidades
inscritas no crime de ação múltipla, embora pratique duas ou mais condutas do
mesmo tipo penal.

A LEI PENAL NO TEMPO

Assim como nenhuma forma de manifestação de vida consegue evitar a ação

corrosiva e implacável do tempo, a lei penal também nasce, vive e morre. E, desde
que uma lei entra em vigor, ela rege todos os atos abrangidos por sua destinação, até
que cesse a sua vigência. É entre estes dois limites – entrada em vigor e cessação de
sua vigência – que situa-se a eficácia da lei. Assim, esta só alcança os fatos ocorridos
durante o período de sua vigência. É o princípio do tempus regict actum.

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Via de regra, aplica-se o princípio constitucional da irretroatividade in pejus
(irretroatividade da lei mais gravosa), ou seja, a da absoluta impossibilidade de a lei
penal retroagir para, de qualquer modo, prejudicar o agente; a exceção é a
retroatividade in mellius, ou seja, quando a lei vier, também, de qualquer modo,
favorecê-lo, conforme se dessume do inciso XL, do art. 5º, da Constituição Federal de
1988, assim redigido: “A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.”

Tempo do Crime

Várias teorias disputam o tratamento do tema relativo ao tempo do crime, podendo-se

destacar dentre elas as seguintes:

a) Teoria da atividade – por esta teoria, o tempo do crime será o da ação ou da

omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. Para essa teoria, o que
importa é o momento da conduta, comissiva ou omissiva, mesmo que o resultado
dela se distancie no tempo.
b) Teoria do resultado – já a teoria do resultado determina que o tempo do crime
será, como sua própria denominação nos está a induzir, o da ocorrência do
resultado. Aqui, sobreleva-se a importância do momento do resultado da infração
penal.
c) Teoria mista ou da ubiqüidade – a teoria mista (ou da ubiqüidade) concede
igual relevo aos dois momentos apontados pelas teorias anteriores, asseverando
que o tempo do crime será o da ação ou da omissão, bem como o do momento do
resultado.

O Código Penal adotou a teoria da atividade, conforme se verifica em seu artigo 4º.
Assim, o momento da ação ou da omissão será o nosso marco inicial para todo tipo de
raciocínio que se queira fazer em sede de aplicação da lei penal no tempo.

Extra-atividade da Lei Penal: Ultratividade e Retroatividade

Chamamos extra-atividade a capacidade que tem a lei penal de se movimentar no

tempo regulando fatos ocorridos durante sua vigência, mesmo depois de ter sido
revogada, ou de retroagir no tempo a fim de regular situações ocorridas anteriormente
à sua vigência, desde que benéficas ao agente. Temos, portanto, a extra-
atividade como gênero, de onde seriam espécies a ultratividade e a
retroatividade.

Fala-se em ultratividade quando a lei, mesmo depois de revogada, continua a

regular os fatos ocorridos durante a sua vigência; retroatividade seria a possibilidade
conferida à lei penal de retroagir no tempo, a fim de regular os fatos ocorridos
anteriormente à sua vigência.

A ultratividade e a retroatividade serão utilizadas, via de regra, em benefício do

agente (exceções: leis temporárias e excepcionais).

Novatio Legis

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A lei nova, editada posteriormente à conduta do agente, poderá conter dispositivos
que o prejudiquem ou que o beneficiem. Será considerada uma novatio legis in
pejus se o prejudicar, ou uma novatio legis in mellius se vier a beneficiá-lo.

Pode a lei nova prejudicar o agente ampliando o rol das circunstâncias agravantes,
criando causas de aumento de pena, aumentando o prazo prescricional etc.; poderá
beneficiá-lo quando trouxer causas de diminuição de pena, reduzir os prazos
prescricionais, condicionar as ações penais à representação etc.

A novatio legis in mellius será sempre retroativa, sendo aplicada aos fatos ocorridos
anteriormente à sua vigência, ainda que tenham sido decididos por sentença
condenatória já transitada em julgado. Essa previsão é feita no parágrafo único, do art.
2º do Código Penal. Ex.: art. 88 da Lei 9.099/95.

Abolitio Criminis

Quando o legislador, atento às mutações sociais, resolve não mais continuar a

incriminar determinada conduta, retirando do ordenamento jurídico-penal a infração
que a previa, pois que passou a entender que o Direito Penal não se fazia necessário à
proteção de determinado bem, ocorre o fenômeno jurídico conhecido por abolitio
criminis.

A abolitio criminis tem sua previsão no caput do art. 2º do Código Penal.

Descriminalizando aquela conduta até então punida pelo Direito Penal, o Estado abre
mão de seu ius puniendi (direito de punir) e, por conseguinte, declara a extinção da
punibilidade (art. 107, III, do CP) de todos os fatos ocorridos anteriormente à edição da
lei nova.

A extinção da punibilidade pode ocorrer nas fases policial e judicial. Se houver

inquérito policial em curso, este deverá ser remetido à justiça para que o Ministério
Público, recebendo-o, solicite seu arquivamento; se a denúncia já tiver sido recebida, o
juiz, com base no art. 61 do CPP, deverá declarar a extinção da punibilidade de ofício;
se o processo estiver em fase de recurso, competirá ao Tribunal reconhecer a extinção
da punibilidade; e, depois do trânsito em julgado da sentença, caberá ao juízo das
execuções tal função, na forma do art. 66, I, da Lei 7.210/84.

É preciso atenção para o fato de que a abolitio criminis só atinge os efeitos PENAIS da
sentença condenatória e não seus efeitos civis.

Leis Temporárias e Lei Excepcionais

As leis temporárias e excepcionais encontram previsão no artigo 3º do Código Penal.

Considera-se temporária a lei quando esta traz expressamente em seu texto o dia do
início, bem como o do término de sua vigência. Excepcional é aquela editada em
virtude de situações também excepcionais (anormais – por exemplo: guerras,
calamidades públicas etc.), cuja vigência é limitada pela própria duração da aludida
situação que levou à edição do diploma legal.

11
Encerrado o período de sua vigência, ou cessadas as circunstâncias anormais que a
determinaram, tem-se por revogadas as leis temporárias e excepcionais. Porém,
embora revogadas continuarão a ser aplicadas aos fatos ocorridos durante
sua vigência.

Em função da ultratividade das leis temporárias e excepcionais ainda quando mais

gravosas, alguns autores sustentam a inconstitucionalidade do art. 3º do Código Penal
que estaria em conflito com o art. 5º, XL, da CF/88, uma vez que impediria que a lei
posterior a uma lei temporária ou excepcional, ainda que mais benéfica, pudesse ser
aplicada.

Damásio E. de Jesus, defendendo a constitucionalidade da norma, afirma que as leis

temporárias ou excepcionais devem continuar a ser aplicadas mesmo após a cessação
de sua vigência, pois, as condições anormais que as teriam gerado devem ser
consideradas como elementos dos tipos praticados em sua vigência. Para o referido
autor, quando termina o prazo de vigência de uma lei excepcional ou temporária e
entra em vigor uma lei ordinária menos severa, não há alteração do estado jurídico do
fato, no sentido de tornar mais benigna a repressão penal, mas ausência das situações
que justificavam a maior ponibilidade.

Não se pode falar em lex mitior, pois as circunstâncias modais dos tipos são
diferentes. O mesmo entendimento é adotado por Frederico Marques que preleciona
que a lex mitior promulgada após a cessação da vigência de leis excepcionais ou
temporárias não retroagirá porque as situações tipificadas são diferentes. A própria
tipicidade dos fatos cometidos sob seu império inclui o fator temporal como
pressuposto da ilicitude punível ou da agravação da sanção.

Além disso, alguns autores afirmam também que a ultratividade das leis excepcionais
e temporária tem por finalidade impedir o emprego de expedientes tendentes a
impedir a imposição de suas sanções a fatos praticados nas proximidades de seu
termo final ou da cessação das circunstâncias excepcionais que a justificaram.

Obs.: Nos crimes permanentes ou continuados aplicar-se-á a lei posterior em

vigor, desde que ainda perdure a permanência ou a continuidade, mas
resultam impuníveis a continuidade dos atos precedentes à entrada em vigor da lei.

Combinação de Leis

Fala-se em combinação de leis quando, a fim de atender aos princípios da

ultratividade e da retroatividade in mellius, ao julgador é conferida a possibilidade de
extrair de dois diplomas os dispositivos que atendam aos interesses do agente,
desprezando aqueles outros que o prejudiquem.

Discute-se se é possível esse tipo de raciocínio, uma vez que, segundo parte da
doutrina, o julgador estaria criando um terceiro gênero de lei, o que lhe seria vedado
(estaria usurpando função do Poder Legislativo – criação de lei).

Damásio Evangelista de Jesus, Cezar Roberto Bitencourt, Rogério Greco e muitos

outros entendem que é possível a combinação de duas ou mais leis quando mais
12
favoráveis à situação do agente. Segundo Rogério Greco, “a combinação de leis
levada a efeito pelo julgador, ao contrário de criar um terceiro gênero, atende aos
princípios constitucionais da ultratividade e retroatividade benéficas. Para Damásio E.
de Jesus e Cezar Roberto Bitencourt, se é possível ao julgador aplicar o “todo” para
beneficiar o agente, nada impede que possa selecionar parte de um todo e parte de
outro a fim de conseguir o mesmo objetivo, pois, as regras constitucionais devem
estar acima das formalidades.

A LEI PENAL NO ESPAÇO

Princípio da Territorialidade

O art. 5º, caput, do Código Penal determina a aplicação da lei brasileira, sem prejuízo
de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no
território nacional. É a regra da territorialidade. Pela redação do mencionado artigo,
percebe-se que o Brasil não adotou a teoria absoluta da territorialidade, mas sim uma
teoria conhecida como temperada, haja vista que o Estado, mesmo sendo soberano,
em determinadas situações, pode abrir mão da aplicação de sua legislação, em virtude
de convenções, tratados e regras de direito internacional.

O § 1º, do art. 5º do Código Penal considerou, para efeitos penais, como extensão do
território nacional aeronaves e embarcações. Assim, se forem públicas ou estiverem a
serviço do governo brasileiro, serão consideradas como extensão do território
brasileiro onde quer que se encontrem; se forem mercantes ou privadas, serão
consideradas território brasileiro desde que se achem no espaço aéreo correspondente
ou em alto mar, além de, é claro, se pousadas em território brasileiro ou em portos ou
mar territorial nacionais.

O § 2º do art. 5º do Código Penal determinou também a aplicação da lei brasileira aos

crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de
propriedade privada, desde que pousadas em território nacional ou em vôo no
espaço aéreo correspondente, e as embarcações em porto ou mar territorial brasileiro.
As aeronaves e embarcações estrangeiras públicas ou a serviço de governo
estrangeiro serão consideradas extensão dos territórios correspondentes à suas
respectivas bandeiras.

Lugar do Crime

Quanto ao lugar do crime, assim como ocorre com o “tempo do crime”, existem três
teorias, a saber:

a) Teoria da atividade – de acordo com a teoria da atividade, lugar do crime seria o

da ação ou da omissão, ainda que outro fosse o da ocorrência do resultado.
b) Teoria do resultado – a teoria do resultado despreza o lugar da conduta e
defende a tese de que lugar do crime será, tão somente, aquele em que ocorrer o
resultado.

13
c) Teoria da mista ou ubiqüidade – a teoria mista ou da ubiqüidade adota as duas
posições anteriores e aduz que lugar do crime será o da ação ou da omissão, bem
como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

O nosso Código Penal, no que diz respeito ao lugar do crime, adotou a teoria da
ubiqüidade, conforme se depreende da leitura do seu artigo 6º.

A adoção da teoria da ubiqüidade soluciona problemas que poderiam surgir se, por
exemplo, um indivíduo, na Argentina, enviasse uma carta-bomba a outro no Brasil
que, ao abri-la detonasse o artefato. Se o brasil adotasse a teoria da atividade a
Argentina a do resultado, o agente ficaria impune. Porém, é preciso lembrar que tal
teoria não se destina à definição de competência interna, mas sim à determinação da
competência da justiça brasileira.

Princípio da Extraterritorialidade

Ao contrário do princípio da territorialidade, cuja regra geral é a aplicação da lei

brasileira àqueles que praticarem infrações penais dentro do território nacional,
incluídos aqui os casos considerados fictamente como sua extensão, o princípio da
extraterritorialidade preocupa-se com a aplicação da lei brasileira às infrações penais
cometidas além de nossas fronteiras, em países estrangeiros.

A INFRAÇÃO PENAL: ESPÉCIES; CRITÉRIOS BIPARTIDO E

TRIPARTIDO

Muitas vezes nos referimos às expressões crimes, delitos e contravenções sem

atentar para o seu real significado. É preciso saber que o nosso sistema jurídico-penal
adotou, de um lado, as palavras crime e delito como expressões sinônimas e, de outro,
as contravenções penais.

Quer isto dizer que, ao contrário de outras legislações que adotaram o chamado
critério tripartido, a exemplo da França e da Espanha, no qual existe diferença entre
crime, delito e contravenção, diferença esta que varia de acordo com a gravidade do
fato e a pena cominada à infração penal, nosso sistema jurídico-penal, da mesma
forma que o alemão e o italiano, or exemplo, fez a opção pelo CRITÉRIO BIPARTIDO,
ou seja, entende, de um lado, os crimes e os delitos como expressões sinônimas e, do
outro, as contravenções penais.

CRIME É TODA CONDUTA TÍPICA, ANTIJURÍDICA E

CULPÁVEL

Quando quisermos nos referir indistintamente a qualquer uma dessas figuras,

devemos utilizar a expressão INFRAÇÃO PENAL. A infração penal, portanto, como
gênero, refere-se de forma abrangente aos crimes (ou delitos) e às contravenções
penais como espécies.

14
 Objeto jurídico: É o bem jurídico. Os interesses que devem ser protegidos na
vida em sociedade (exemplo: a vida, a integridade física, a honra, etc.)
Objeto material: É a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta do sujeito
ativo, como o homem vivo no homicídio, a coisa no furto, o documento na falsificação.
Sujeito ativo: O crime é uma ação humana, assim, só o ser humano pode ser
sujeito ativo de crime. A capacidade de ação exige o elemento volitivo, que só o ser
humano pode ter. Sujeito ativo é quem pratica o fato descrito como crime na norma
penal incriminadora. Também é chamado de réu, criminoso, delinqüente, agente, etc.
Sujeito passivo: é o titular do bem jurídico atingido pela conduta criminosa.
Pode ser o ser humano nos crimes contra a pessoa, o Estado nos crimes contra a
Administração Pública, a coletividade nos crimes contra a saúde pública.

Diferença Entre Crime e Contravenção Penal

Na verdade não há diferença substancial entre contravenção e crime. O critério de

escolha dos bens a serem protegidos pelo Direito Penal é político, da mesma forma
que é política a rotolação da conduta como contravencional ou criminosa. O que hoje é
considerado crime amanhã poderá vir a tornar-se contravenção e vice-versa.

As contravenções penais, por serem, na concepção de Nelson Hungria, consideradas

“delitos-anões”, devem em geral tocar as infrações consideradas menos graves, ou
seja, aquelas que ofendam bens jurídicos não tão importantes como aqueles
protegidos quando se cria a figura típica de um delito. Significa dizer que as
contravenções penais situam-se numa posição intermediária entre o ilícito civil e o
crime (protege bens jurídicos que não podem ser suficientemente protegidos pelo
Direito Civil e nem necessitam da proteção do Direito Penal a ponto de fazer com que
sua violação seja considerada crime).

O critério utilizado para diferenciar crime e contravenção penal é o chamado ratione

legis (em razão da lei) e, assim, a diferença entre ambas nos é dada pelo artigo 1º da
Lei de Introdução ao Código Penal (DL nº 3.914/41).

DA TIPICIDADE

DA CONDUTA
[
Conceito de Ação (Causalista, Finalista e Social)

Segundo a concepção causalista, devemos analisar o conceito de ação em dois

momentos diferentes. O primeiro, proposto inicialmente pela teoria clássica, dentro do
sistema causal-naturalista criado por Liszt e Beling, diz ser a ação o movimento
humano voluntário produtor de uma modificação no mundo exterior. Posteriormente,
em virtude das críticas sofridas pela teoria clássica, que não conseguia explicar o
problema da omissão, surgiu a teoria neoclássica que passou a entender a ação como
um comportamento humano (positivo ou negativo) voluntário, manifestado no
mundo exterior (causando um resultado).

15
Com o finalismo de Welzel, a ação passou a ser concebida como o exercício de uma
atividade final. É a ação, portanto, um comportamento humano, voluntário, dirigido
a uma finalidade qualquer. O homem, quando atua, seja fazendo ou deixando de
fazer alguma coisa a que estava obrigado, dirige a sua conduta sempre a determinada
finalidade, que pode ser ilícita (quando atua com dolo) ou lícita (quando não quer
cometer delito algum, mas, por negligência, imprudência ou imperícia, causa um
resultado lesivo).

De acordo com a teoria social da ação, o conceito jurídico de comportamento humano

é toda a atividade humana social e juridicamente relevante de acordo com os padrões
estabelecidos em determinada época e que pode ser dominada ou dominável pela
vontade.

Classificação da Conduta: Positiva ou Negativa / Dolosa ou Culposa

O agente pode praticar a infração penal fazendo ou deixando de fazer alguma coisa a
que estava obrigado. As condutas, dessa forma, podem ser comissivas (positivas) ou
omissivas (negativas). Nos crimes comissivos, o agente direciona sua conduta a
uma finalidade ilícita (ex.: no homicídio, o agente age querendo a morte da vítima).
Nos crimes omissivos, ao contrário, há uma abstenção de uma atividade que era
imposta pela lei penal ao agente (ex.: art. 135 do CP.
Além de agir de forma positiva ou negativa, o autor da prática do fato pode agir,
também, de duas formas: dolosa (quando quer diretamente o resultado) ou culposa
(quando dá causa ao resultado em virtude de sua imprudência, negligência ou
imperícia). A regra, para o Código Penal, é a de que todo crime seja doloso, somente
sendo punida a conduta culposa quando houver previsão legal expressa nesse sentido,
conforme determina o parágrafo único do art. 18.

Crimes comissivos: Consistem na desobediência a uma norma proibitiva. O

agente pratica uma ação descrita como crime pela lei penal. Exemplo: matar alguém.
(Artigo 121 do Código Penal).

Crimes omissivos:

1) Próprios: Consistem em uma desobediência a uma norma mandamental. O

agente se omite, quando tem o dever de agir imposto pela norma. São previstos em
tipos penais específicos.
Exemplo: Artigos 135, 244, 269, etc.
Nesses crimes, o resultado é irrelevante para a consumação. A mera abstenção
já consuma o crime.
Exemplo: Se na omissão de socorro, a pessoa em perigo vem a morrer, esse
resultado morte constituirá uma majorante, mas o crime já estava consumado.
Para que haja a majorante, deve haver relação de causalidade. Deve-se
perguntar se aquela ação omitida teria evitado o resultado. Se o resultado ocorreria de
qualquer forma, ele não responderá pela majorante.

16
 2) Impróprios ou comissivos por omissão: Nesses crimes não há apenas um
dever de agir, mas um dever de agir para evitar um resultado. São crimes materiais
(de resultado).

Requisitos dos crimes omissivos impróprios:

1) Abstenção da atividade
2) Superveniência do resultado típico em razão da omissão
3) Ocorrência da situação geradora de dever de agir

As normas que impõem um dever de agir, são destinadas a um grupo restrito de

pessoas, os chamados garantidores.

Pressupostos do crime omissivo impróprio:

1) Poder agir: Deve existir a possibilidade física de agir, ainda que com certo
risco pessoal. O agente não poderá agir, se por exemplo está sofrendo uma coação
física irresistível;
2) Evitabilidade do resultado: Se aquela conduta evitaria o resultado, considera-
se a omissão a causa do resultado. Se o resultado ocorreria de qualquer forma, não se
pode imputar responsabilidade ao agente;

3) Dever de impedir o resultado: O agente deve ser garantidor da não

ocorrência daquele resultado. Quem é garantidor? (art. 13 § 2º)
1) Quem tem por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância.
Exemplo: Dever de assistência entre os cônjuges, entre pais e filhos. Policial,
médico, bombeiro.
Se o agente descumpre o dever de agir, e não obstrui aquele processo causal,
considera-se como se tivesse causado o resultado.
Exemplo: Médico que não atende um paciente em perigo de vida e este morre.
Responde por homicídio, ainda que culposo.
2) Quem de outra forma assume a responsabilidade de impedir o
resultado.
O sujeito, voluntariamente, se coloca na posição de garantidor, ainda que por
um curto espaço de tempo.
Exemplo: Vizinha que se oferece para cuidar do filho da outra. A obrigação dura
até a mãe voltar.
3) Quem com o comportamento anterior, cria o risco da ocorrência do
resultado.
A pessoa cria uma situação de risco, ou agrava um processo já existente (dolosa
ou culposamente). Há uma conduta ativa, seguida de uma omissão.
Exemplo: João nada muito bem, e convida sua amiga Maria para nadar em mar
bravio, garantindo que nada acontecerá a ela. Entretanto, Maria começa a se
afogar e João nada faz para salvar sua vida. Se Maria morrer, João responderá
por homicídio, pois era garantidor de Maria.

A Ausência de Conduta: Coação Física Irresistível, Movimentos Reflexos e

Estados de Inconsciência

A ação regida pela vontade é sempre uma ação final, isto é, dirigida à consecução de
um fim. Se não houver vontade dirigida a uma finalidade qualquer, não se pode falar

17
em conduta (não existe vontade de nada ou para nada – a vontade é sempre de algo,
tem sempre um conteúdo).

Se o agente não atua dolosa ou culposamente, não há ação. Isso pode acontecer
quando o sujeito se vir impedido de atuar, como nos casos de:

a) Coação física irresistível – pode ser proveniente da natureza (ex.: sujeito é

arrastado pelo vento esbarrando em outra pessoa, vindo a causar-lhe lesões
corporais) ou da ação de um terceiro (ex.: agente coloca uma faca na mão de um
terceiro e o obriga, através de sua força, a esfaquear outra pessoa / uma pessoa é
empurrada por outra indo de encontro a objetos, vindo a danificá-los). Nesses
casos, a ausência de conduta é do coacto, pois, o coator, tendo agido com vontade
e consciência, será autor de uma conduta que pode ser típica, ilícita e culpável e,
nesse caso, teremos o que se chama de autoria mediata.
b) Movimentos reflexos – há situações em que nosso organismo reage a
determinados impulsos e, em virtude disso, podem advir, por exemplo, lesões ou
danos. É o caso em que alguém, ao colocar o fio de seu aparelho de som em uma
tomada, recebe uma descarga elétrica e, num ato reflexo, ao movimentar seu
corpo, atinge outra pessoa causando-lhe lesões. Nesse caso não se pode imputar-
lhe o resultado em face da ausência de conduta, pois, sem conduta não há fato
típico e, sem fato típico, não há crime, salvo se o movimento reflexo era previsível.
No exemplo acima, se o agente percebesse que poderia receber a descarga elétrica
e, mesmo assim insistisse na conduta, o resultado poderia ser-lhe imputado, no
mínimo, a título de culpa.
c) Estados de inconsciência – existem casos de total inconsciência, que têm o
condão de eliminar a conduta do agente, como o sonambulismo, ao ataques
epiléticos etc. No caso de embriaguez completa, desde que seja proveniente de
caso fortuito ou força maior, também estará ausente a conduta (ex.: indivíduo que,
por recomendação médica, toma um determinado remédio que lhe causa um efeito
colateral deixando-o completamente embriagado. Se der causa a um resultado
ilícito nessas condições, não será responsabilizado em virtude de seu estado de
inconsciência).

CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES

1 – Comuns: podem ser praticados por qualquer pessoa.

Próprios: exigem do sujeito ativo uma condição particular. Ex: funcionário
público (peculato, art. 312), homem (estupro, art. 213), etc.
Mão Própria (ou de atuação pessoal): são aqueles que só podem ser praticados
pelo sujeito em pessoa. Ex: falso testemunha (art. 342, CP), adultério. Qualquer pode
praticá-lo, mas ninguém pratica por intermédio de outro.

2 – De Dano: consumam-se com a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado.

De Perigo: Consumam-se apenas com a possibilidade de dano, bastando a
criação do perigo para o bem jurídico. Aqui há o dolo de perigo, cuja vontade limita-se
à criação do perigo, não querendo o dano. Pode ser:

18
 Perigo Concreto: É o que precisa ser provado, demonstrando, de fato, a
situação de risco corrido pelo bem. Ex: incêndio (art.250); abandono de recém-nascido
(art. 134), etc.
Perigo Abstrato: É presumido o perigo juris et de jure, não precisa ser
provado, pois a lei contenta-se com a simples prática da ação que pressupõe perigosa.
Ex: porte ilegal de arma (art.10, lei 9437/97); apologia de crime ou criminoso (art. 287)

3 – Materiais: O tipo menciona a conduta e o resultado, exigindo a sua produção

para a consumação do delito, causando uma modificação no mundo exterior. A ação e
o resultado são cronologicamente distintos. Ex: homicídio, furto.
Formais (ou de consumação antecipada): O tipo descreve uma conduta e
um resultado, mas que não precisa verificar-se este último para ocorrer a
consumação. Ex: contra a honra, quadrilha ou bando (art. 288), ameaça (art.147).
De Mera Conduta: Não há resultado, a lei descreve apenas o
comportamento do agente. Ex: invasão de domicílio (art.150).

4 – Instantâneos: Se esgotam com a ocorrência do resultado. Se completam em

um só momento. Ex: homicídio, lesão corporal.
Permanentes: São aqueles cuja consumação, a situação de dano ou de
perigo, se prolonga no tempo, dependente da atividade do agente, que poderá cessar
quando este quiser. Ex: violação de domicílio(art.150), seqüestro (art.148).

5- Habituais: Constituídos de uma reiteração de atos, penalmente

indiferentes de per si, que constituem um todo, um delito, traduzindo, geralmente, um
estilo de vida. Ex: curandeirismo (art.284), exercício ilegal da medicina (art.282).

O crime habitual também não se confunde com a habitualidade no crime. Esta ocorre
quando o agente pratica vários crimes, sendo a habitualidade uma qualidade do
mesmo, não da infração penal como ocorre no crime habitual.

Pelo fato de que, no crime habitual, cada ação separadamente, não constituir crime,
parte da doutrina entende não ser possível o flagrante nesta espécie de delito. Outra
parte entende que, se já houver comprovação da habitualidade através, por exemplo,
de uma investigação prévia, o flagrante pode ser realizado sobre qualquer uma das
ações que compõem a infração.

6 – Crime Complexo: é a fusão de dois ou mais tipos penais.

Parte da doutrina classifica o crime complexo em:

1) Crime complexo em sentido lato – quando o legislador acrescenta à definição de
um crime fatos que, por si mesmos, não constituem delitos. Basta que à descrição
típica de um delito, sejam acrescentados elementos típicos que, isoladamente,
configuram indiferente penal. Ex. estupro (art. 213 CP) que se compõe do delito de
constrangimento ilegal (art. 146 CP) + a conjunção carnal que, por si só, não
constitui delito.
Obs.: De acordo com o verbete da Súmula 608 do STF, o estupro é considerado crime
complexo em sentido estrito, pois, para a Suprema Corte, havendo violência real no
delito previsto no art. 213 do CP, a ação penal segue a determinação do art. 101 do
mesmo Estatuto.

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2) Crime complexo em sentido estrito – ao contrário, é formado da reunião de dois ou
mais tipos penais. O legislador apanha a definição legal de crimes e as reúne,
formando uma terceira unidade delituosa. Ex. extorsão mediante seqüestro (art.
159 CP) que se forma da reunião da extorsão (art. 158 CP) + seqüestro (art. 148
CP).

Para Damásio E. de Jesus, há crime complexo em sentido estrito também quando um

delito passa a integrar outro sem formar uma terceira figura típica, mas, funcionando
como qualificadora. Ex. latrocínio (art. 157, § 3º CP), em que o homicídio intervém
como qualificadora do roubo.

7 – Crime Progressivo e Progressão Criminosa: Crime progressivo é aquele

realizado mediante um único ato ou atos que compõem único contexto. Em outras
palavras, ocorre quando o agente, para alcançar um resultado mais grave, passa por
uma conduta inicial que produz um evento menos grave.

A progressão criminosa é aquela realizada mediante dois atos, dois movimentos, ou

seja, quando o agente inicia um comportamento que configura um crime menos grave,
porém, ainda dentro do mesmo inter criminis, resolve praticar uma infração mais
grave, que pressupõe a primeira.

A diferença básica entre crime progressivo e progressão criminosa se relaciona

diretamente com a questão de dolo. No crime progressivo o agente, desde o início,
tem a intenção de praticar um crime mais grave, mas, para concretizá-lo, passa pelo
menos grave. Na progressão criminosa o agente inicialmente queria o resultado
menos grave, mas, no "meio do caminho" muda de idéia e passa a querer o resultado
mais grave.

“ITER CRIMINIS” - CAMINHO DO CRIME

O Código Penal, em seu artigo 14, incisos I e II e parágrafo único, preocupou-se em

conceituar o momento da consumação do crime, bem como quando o delito
permanece na fase da tentativa (conatus) determinando, para esta, a regra da
aplicação da pena.

 Iter criminis
É o conjunto de fases do delito.
Etapas:
1-Cogitação - Ex: Paulo pensa em matar Maria
2- Atos preparatórios – Ex: Paulo adquire revólver e arma emboscada
3-Atos executórios – Ex: Paulo atira em Maria

20
3-Consumação – Ex: Maria morre
4-Exaurimento – como última fase do iter criminis, e em somente determinadas
infrações penais, temos o chamado exaurimento. É a fase que se situa após a
consumação do delito, esgotando-o plenamente.

A cogitação é a elaboração mental do plano delitivo, da conduta criminosa. A

cogitação não é punível. Entretanto, há casos em que o legislador optou por colocá-la
em tipos penais:
Exemplo: artigo 286-incitação ao crime; artigo 288-quadrilha ou bando.
Nesses casos, não se trata de cogitação punível, mas de punição a título de atos
executórios.

Os atos preparatórios são aqueles atos que antecedem a prática criminosa. Estes
também não são puníveis, salvo quando definidos como atos executórios de um outro
delito.
Exemplos: artigos 291, 238, e 239 do Código Penal. No caso do artigo 291, o agente é
punido não porque falsificou dinheiro, mas porque fabricou aparelho para futuras
falsificações. Esta conduta só é punível, porque está prevista em um tipo penal.

Desde que o desígnio criminoso aparece no foro íntimo da pessoa, como produto da
imaginação, até que se opere a consumação d delito, existe um processo, parte do
qual não se exterioriza, necessariamente, de maneira a ser observado por algum
espectador, excluído o próprio autor. A este processo dá-se o nome de iter criminis ou
“caminho do crime” (“itinerário do crime”), que significa o conjunto de etapas que se
sucedem, cronologicamente, no desenvolvimento do delito.

Na fase interna o agente antecipa e representa mentalmente o resultado, escolhe os

meios necessários a serem utilizados no cometimento da infração, bem como
considera os efeitos concomitantes que resultarão dos meios por ele escolhidos, e em
seguida exterioriza sua conduta, colocando em prática tudo aquilo que por ele fora
elucubrado.

Deve ser observado que o iter criminis é um instituto específico para os

crimes dolosos, não se falando em caminho do crime quando a conduta do
agente for de natureza culposa.

Consumação

Conforme sua classificação doutrinária, cada crime tem sua particularidade. Assim,
nem todos os delitos possuem o mesmo instante consumativo. A consumação,
portanto, varia de acordo com a infração penal selecionada pelo agente. Podemos,
dessa forma, dizer que ocorre a consumação nos crimes:
a) Materiais, omissivos impróprios e culposos: quando se verifica a produção do
resultado naturalístico, ou seja, quando há modificação no mundo exterior (ex.:
homicídio – art. 121 do CP).
21
b) Omissivos próprios: com a abstenção do comportamento imposto pelo agente
(ex.: omissão de socorro – art. 135 do CP);
c) Mera conduta: com o simples comportamento previsto no tipo, não se exigindo
qualquer resultado naturalístico (ex.: violação de domicílio – art. 150 do CP);
d) Formais: com a prática da conduta descrita no núcleo do tipo, independentemente
da obtenção do resultado esperado pelo agente, que, caso aconteça, será
considerado como mero exaurimento do crime (ex.: extorsão mediante seqüestro –
art. 159 do CP)
e) Qualificados pelo resultado: com a ocorrência do resultado agravador (ex.:
lesão corporal qualificada pelo resultado aborto – art. 129, § 2º, V do CP);
f) Permanentes: enquanto durar a permanência, uma vez que o crime permanente
é aquele cuja consumação se prolonga, perpetua-se no tempo. (ex.: seqüestro e
cárcere privado – art. 148 do CP)

A Não Punibilidade dos Atos Preparatórios

O inciso II, do art. 14 do CP assevera que o crime é tentado quando, “iniciada a sua
execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente”.

A lei penal, com a redação dada ao aludido inciso, limitou a punição dos atos
praticados pelo agente a partir de sua execução, deixando de lado a cogitação e os
atos preparatórios.

Regra geral é que a cogitação e os atos preparatórios não sejam puníveis. Em

hipótese alguma a cogitação poderá ser objeto de repreensão pelo Direito Penal.
Contudo, em determinadas situações, o legislador entendeu por bem punir de forma
determinada e autônoma algumas condutas que poderiam ser consideradas
preparatórias, como nos casos dos crimes de quadrilha ou bando (art. 288 do CP) e a
posse de instrumentos destinados usualmente à prática de furtos (art. 25, DL
3.688/41), o porte de arma nos casos em que o agente pretende utilizá-la para a
prática de outras infrações como homicídio, roubo etc. (art. 14, Lei 10.826/03).

Essa punição somente acontece quando o legislador eleva à categoria de infração

autônoma um ato que, por sua natureza, seria considerado preparatório ao
cometimento de uma outra infração penal, como acontece com o referido crime de
quadrilha.

Diferença entre Atos Preparatórios e Execução

Um dos maiores problemas enfrentados pelos operadores do direito é, justamente,

tentar diferenciar os atos preparatórios, não puníveis pela nossa lei, dos chamados
atos de execução, uma vez que a linha que os separa é por demais tênue.

Se considerarmos preparatório o ato, com ele não se importará, via de regra, o Direito
Penal, ao passo que, se o interpretarmos como de execução, sobre ele já terá
incidência a lei, podendo-se falar, a partir daí, no mínimo em tentativa.

22
Obs.: havendo dúvida se um ato é preparatório ou executório, deve
prevalecer o princípio do in dubio pro reo, isto é, a dúvida se resolve no
sentido de ser o ato considerado preparatório e, por conseguinte, não
punível.

Espécies de Tentativa

Podemos distinguir a tentativa em perfeita e imperfeita. Fala-se em tentativa

perfeita, acabada, ou crime falho, quando o agente esgota, segundo o seu
entendimento, todos os meios que tinha a seu alcance a fim de conseguir a
consumação da infração penal, que somente não ocorre por circunstâncias alheias à
sua vontade (ex.: agente que descarrega o tambor de sua arma na vítima, mas, esta é
salva em virtude do pronto e imediato socorro prestado por terceiros; na mesma
situação, o agente que, com seis munições no tambor, desfere dois tiros contra a
vítima, achando que isso já será suficiente para provocar-lhe a morte, mas, esta não
se consuma em razão do eficaz socorro prestado).

Diz-se imperfeita, ou inacabada, a tentativa em que o agente é interrompido

durante a prática dos atos executórios, não chegando, assim, a fazer tudo aquilo que
intencionava visando consumar o delito (agente que, com seis munições no tambor,
após disparar o terceiro tiro contra a vítima, é interrompido por terceiros que
passavam pelo local, impedindo-o, com isso, de chegar até o final dos atos de
execução).

A doutrina fala também em tentativa branca ou incruenta, quando o agente, não

obstante ter-se utilizado dos meios que tinha a seu alcance, não consegue atingir a
pessoa ou a coisa contra a qual deveria recair sua conduta (ex.: agente que,
pretendendo matar seu desafeto, desfere contra o mesmo 15 tiros e erra todos).
Nesses casos, para saber qual a infração tentada, teremos que fazer uma perquirição
acerca do dolo do agente.

DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ

Na primeira parte do art. 15 do Código Penal, encontramos a chamada desistência

voluntária que se caracteriza quando o agente, depois de iniciar a execução da
infração, desiste voluntariamente de continuar. A primeira lição que se extrai desse
artigo é que, para que se possa falar em desistência voluntária, é preciso que o agente
já tenha ingressado na fase dos atos de execução. Quando isso acontece, duas
situações podem ocorrer:
a) O agente é interrompido durante os atos de execução, ou esgota tudo aquilo que
tinha a seu alcance para chegar à consumação da infração penal, que somente não
ocorre por circunstâncias alheias à sua vontade – caso em que estaremos diante de
uma tentativa (ex.: agente que, querendo matar seu desafeto, dispara contra o
mesmo todos os projéteis que possuía em sua arma, não conseguindo consumar o
resultado morte pelo fato de que a vítima é salva por terceiros).
b) Ainda durante a prática dos atos de execução, mas sem esgotar todos os meios que
tinha à sua disposição para chegar à consumação do crime, o agente desiste,
voluntariamente, de nela prosseguir – caso em que haverá a desistência voluntária,
pois, o agente interrompe, voluntariamente, ao atos de execução, impedindo, por
23
 ato seu, que a infração se consume, razão pela qual a desistência voluntária
também é conhecida como tentativa abandonada (ex.: agente que, querendo
matar seu desafeto e possuindo 15 munições no carregador de sua arma, após
disparar o primeiro tiro, acertando a vítima no pé, quando vai prosseguir na
execução, penalizado com a situação da vítima que implora por sua vida, desiste de
prosseguir, impedindo que a morte se consume).

A desistência deve ser voluntária, mas, não precisa ser espontânea. Isto quer
dizer que não importa se a idéia de desistir no prosseguimento da execução criminosa
partiu do agente, ou se foi ele induzido a isso por circunstâncias externas que, se
deixadas de lado, não o impediriam de consumar a infração penal.

Portanto, são requisitos da desistência voluntária: a) o início dos atos

executórios; b) a voluntariedade da desistência; c) a não consumação da
infração penal iniciada.

Arrependimento Eficaz

Fala-se em arrependimento eficaz quando o agente, depois de esgotar todos os meios

de que dispunha para chegar à consumação da infração penal, arrepende-se e atua
em sentido contrário, evitando a produção do resultado inicialmente por ele
pretendido (ex.: A, após uma discussão com B no interior de um barco, joga o mesmo
ao mar sabendo que ele não sabe nadar, com a intenção de matá-lo afogado. Neste
momento, A esgotou todos os atos que entendia suficientes e necessários à
consumação do homicídio, porém, arrependido, resolve salvar a vítima, jogando para
ela uma bóia e evitando que o resultado se consume).

Tanto na desistência voluntária quanto no arrependimento eficaz, o agente responderá

pelos atos já praticados, mas, não responderá pela tentativa da infração cuja execução
havia iniciado. Ex.: se queria matar, desfere um tiro e desiste de continuar atirando,
evitando a morte, responderá por lesão corporal, se tiver acertado aquele único tiro na
vítima; se queria matar jogando a vítima ao mar, esgotando todos os atos necessários
à consumação, mas, arrepende-se e salva a vítima, se esta sair ilesa do ataque, o
agente não responderá por nada.

Diferença entre Desistência Voluntária e Tentativa; Desistência Voluntária e

Arrependimento Eficaz

Para diferenciarmos a desistência voluntária da tentativa devemos aplicar a chamada

“FÓRMULA DE FRANK”, segundo a qual, na análise do fato, e de maneira hipotética, se
o agente disser a si mesmo “posso prosseguir mas não quero”, será caso de
desistência voluntária, porque a interrupção da execução ficará a seu critério, pois
ainda continuará a ser o senhor de suas decisões; se, ao contrário, o agente disser
“quero continuar mas não posso”, estaremos diante de um crime tentado, uma
vez que a consumação só não ocorrerá em virtude de circunstâncias alheias à vontade
do agente.

No caso de desistência voluntária e arrependimento eficaz, de acordo com a própria

redação do art. 15 do Código Penal, quando o agente se encontra, ainda, praticando
24
atos de execução, fala-se em desistência se, voluntariamente, a interrompe; já no
arrependimento eficaz, o agente esgota tudo aquilo que estava à sua disposição para
alcançar o resultado, isto é, pratica todos os atos de execução que entende como
suficientes e necessários à consumação da infração penal, mas arrepende-se e impede
a produção do resultado.

DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR

O arrependimento posterior, inovação trazida pela reforma na Parte Geral do Código

Penal, vem previsto no art. 16 que determina que, nos crimes praticados sem violência
ou grave ameaça à pessoa, se o agente reparar o dano ou restituir a coisa, objeto do
crime, até o recebimento da denúncia, o juiz deverá reduzir-lhe a pena.

De acordo com o acima exposto, concluímos que os requisitos do arrependimento

eficaz são: 1) que o crime seja cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa; 2)
que haja reparação do dano – físico ou moral emergentes – ou restituição da coisa; 3)
que a reparação do dano ou a restituição da coisa ocorram por ato voluntário d
agente; e, 4) que a reparação do dano ou a restituição da coisa se dêem antes do
recebimento da denúncia.

Obs.: trata-se de causa geral de diminuição de pena (natureza jurídica).

CRIME IMPOSSÍVEL

O crime impossível é descrito no art. 17 do CP sob a seguinte redação: “não se pune a

tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do
objeto, é impossível consumar-se o crime.”

Entende o grande mestre Rogério Greco que, para que ocorra o crime impossível, é
preciso que o agente ingresse na fase dos chamados atos de execução sendo que, a
consumação só não ocorre por circunstâncias alheias à sua vontade, isto porque a
redação inicial do artigo supra expressa que não se pune a tentativa. Por isso é que
o crime impossível é também chamado de tentativa inidônea, inadequada ou quase-
crime.

Absoluta impropriedade do objeto e meio absolutamente ineficaz

Em função da teoria objetiva temperada, somente quando o meio for absolutamente

ineficaz é que poderemos falar em crime impossível, pois, se a ineficácia for relativa,
haverá tentativa.
O meio será absolutamente ineficaz quando não houver qualquer possibilidade de vir a
produzir o resultado pretendido pelo agente. Ex.: gestante que, objetivando praticar
aborto (art. 124 CP), ingere “sal de fruta”. Este medicamente é absolutamente ineficaz
para produzir aborto.

Também só haverá crime impossível se, em relação ao objeto, houver impropriedade

absoluta. Podemos entender por objeto tudo aquilo contra o qual se dirige a conduta
25
do agente, ou seja, a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta delituosa. Assim,
haverá impropriedade absoluta do objeto quando, por mais que o agente queira
alcançar o resultado pretendido, aquele seja completamente inidôneo fazendo com
que o referido resultado jamais possa vir a se configurar. Ex.: indivíduo que,
objetivando matar seu desafeto, desfere contra este vários tiros, mas, posteriormente
descobre-se que a vítima já havia morrido de enfarte minutos antes. Assim, o objeto é
absolutamente ineficaz, pois, não se pode matar quem já está morto.

Crime impossível e Súmula 145 do STF

Por intermédio do verbete da Súmula 145 do STF foi pacificado o entendimento

daquela Corte no sentido de que, em determinadas situações, se a polícia preparar o
flagrante de modo a tornar impossível a consumação do delito, tal situação importará
em crime impossível, não havendo, por conseguinte, qualquer conduta que esteja a
merecer a reprimenda do Estado.

Diz o referido verbete de Súmula: “Não há crime quando a preparação do flagrante

pela polícia torna impossível a consumação.”

No flagrante preparado o agente é estimulado pela polícia ou pela vítima a praticar a

infração penal com o escopo de prendê-lo.

Diferença entre crime impossível e crime putativo

Segundo Rogério Greco, a diferença entre crime impossível e crime putativo reside no
fato de que, naquele, existe previsão em nosso ordenamento jurídico da infração penal
que o agente pretende praticar. Contudo, por absoluta ineficácia do meio ou por
absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.

Já no crime putativo a situação é diversa, pois, o agente almeja praticar uma infração
que não encontra moldura em nossa legislação. O fato por ele praticado é atípico,
considerado um indiferente penal.

DO TIPO DOLOSO E DO TIPO CULPOSO

Dolo é a vontade livre e consciente dirigida a realizar a conduta prrevista no tipo

penal incriminador. O dolo é formado por um elemento intelectual (consciência) e um
elemento volitivo (vontade).

O agente deve ter consciência, isto é, deve saber exatamente aquilo que faz, além de
conhecer os elementos que caractarizam sua ação como típica, para que se lhe possa
atribuir o resultado lesivo a título de dolo. Por exemplo, se alguém durante uma
caçada confunde um homem com um animal e atira nele, matando-o, não atua com
dolo do crime previsto no artigo 121 do CP. Aqui o agente incorre em erro de tipo
previsto no artigo 20 do CP.
26
A vontade é outro elemento sem o qual se desnatura o crime doloso, ou seja, o agente
deve querer, ter a vontade de realizar a conduta típica. Aquele que é coagido
fisicamente a praticar um homicídio não atua com animus necandi (vontade de
matar).

Teorias do dolo: vontade, assentimento e representação

Segundo a teoria da vontade, dolo seria tão-somente a vontade livre e consciente de

querer praticar a infração penal, isto é, de querer levar a efeito a conduta prevista no
tipo penal incriminador.

Já a teoria do assentimento diz que atua com dolo aquele que, antevendo como
possível o resultado lesivo com a prática de sua conduta, mesmo não o querendo de
forma direta, não se importa com a sua ocorrência, assumindo o risco de vir a produzi-
lo.

O Código Penal adotou as teorias da vontade e do assentimento conforme de

depreende da leitura do artigo 18, inciso I do referido Estatuto que demonstra agir
com dolo aquele que, diretamente quer a produção do resultado, bem como
aquele que, mesmo não o desejando de forma direta, assume o risco de
produzi-lo o que caracteriza o dolo direto e o dolo eventual,
respectivamente.

Espécies de dolo: direto e indireto

Diz-se direto o dolo quando o agente quer, efetivamente cometer a conduta descrita
no tipo, conforme preceitua a primeira parte do inciso I, do artigo 18 do CP. O agente,
nesta espécie de dolo, pratica sua conduta dirigindo-a finalisticamente à produção do
resultado por ele pretendido inicialmente.

Segundo pare da doutrina, o dolo direto pode ser de primeiro ou de segundo grau.
Aquele é o dolo direto em relação ao fim proposto e aos meios escolhidos; este é o
dolo em relação aos efeitos colaterais, representados como necessários. Exemplo:
Suponhamos que um terrorista queira causar a morte de um determinado Chefe de
Estado e, para isso, coloca uma bomba no avião onde o mesmo viajaria com sua
comitiva. Com a explosão da bomba, morrerão todos os passageiros e tripulantes da
aeronave e não apenas o Chefe de Estado, alvo principal do atentado. Assim, com
relação a este, temos o dolo direto de primeiro grau e com relação àqueles, temos o
dolo direto de segundo grau, pois, o agente sabia que, com a explosão da bomba
todos morreriam.

O dolo indireto, a seu turno pode ser dividido em alternativo e eventual.

O dolo indireto alternativo apresenta-se quando o aspecto volitivo do agente se

encontra direcionado, de maneira alternativa, seja em relação ao resultado ou em
relação à pessoa contra qual o crime é cometido. Exemplos: o agente que atira contra

27
uma pessoa querendo feri-la ou matá-la; o agente que atira contra duas pessoas
querendo matar uma ou outra.

Fala-se em dolo eventual quando o agente, embora não querendo diretamente

praticar a infração penal, não se abstém de agir e, com isso, assume o risco de
produzir o resultado que por ele já havia sido previsto e aceito.

Dolo eventual: distinção com a culpa consciente

O dolo eventual assemelha-se bastante à culpa consciente, porém, na culpa

consciente, o agente, embora prevendo o resultado, acredita sinceramente na sua
não-ocorrência; o resultado previsto não é querido e nem mesmo assumido pelo
agente. Já no dolo eventual, embora o agente não queira diretamente o resultado,
assume o risco de vir a produzi-lo. Na culpa consciente o agente sinceramente
acredita que pode evitar o resultado; no dolo eventual, o agente não quer diretamente
produzir o resultado, mas, se este vier a acontecer, pouco importa.

DO TIPO CULPOSO:

De acordo com o art. 18, inciso II, do CP, diz-se culposo o crime “quando o agente deu
causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Porém, esta definição é
insuficiente para que possamos aferir com precisão se determinada conduta praticada
pelo agente pode ou não ser considerada culposa.

Assim é que, na lição de Mirabete, podemos conceituar crime culposo como “a

conduta humana voluntária (ação ou omissão) que produz resultado antijurídico não
querido, mas previsível e, excepcionalmente previsto, que podia, com a devida
atenção, ser evitado.

A conduta, nos delitos culposos, é um ato humano voluntário dirigido, em geral, à

realização de um fim lícito, mas que, por imprudência, negligência ou imperícia dá
causa a um resultado não querido, nem mesmo assumido, tipificado previamente na
lei penal, ou seja, na conduta culposa, a finalidade do agente é, quase sempre lícita,
ao passo que, na conduta dolosa, a finalidade é sempre lícita desde o início da
conduta.

São elementos do delito culposo: conduta humana voluntária, comissiva ou omissiva;

inobservância de um dever objetivo de cuidado (imprudência, negligência ou
imperícia); resultado lesivo não querido nem assumido pelo agente; nexo causal entre
a conduta e o resultado; previsibilidade e tipicidade.

Imprudência, negligência e imperícia

Imprudência é a conduta positiva praticada pelo agente que, por não observar seu
dever de cuidado, causa resultado lesivo previsível. É a prática de um ato perigos sem
os cuidados que o caso requer.

28
Negligência, ao contrário da imprudência, é um deixar de fazer aquilo que a diligência
normal impõe.

Imperícia é uma inaptidão, momentânea ou não, do agente para o exercício de arte ou

profissão. Por exemplo: um motorista pode gozar de excelente conceito profissional,
mas, em determinada manobra agir sem sua reconhecida habilidade, atuando com
imperícia.

Culpa consciente e culpa inconsciente

A previsibilidade é um dos elementos que integram o crime culposo. Quando o agente

deixa de prever o resultado que lhe era previsível fala-se em culpa inconsciente ou
culpa comum. Culpa consciente é aquela em que o agente, embora prevendo o
resultado, não deixa de praticar a conduta acreditando, sinceramente, que este
resultado não venha a ocorrer. O resultado, embora previsto, não é assumido ou
aceito pelo agente, que confia na sua não-ocorrência.

A culpa inconsciente distingue-se da culpa consciente justamente no que diz respeito

à previsão do resultado; naquela, o resultado, embora previsível, não foi previsto pelo
agente; nesta, o resultado é previsto, mas o agente, confiando em si mesmo, nas suas
habilidades pessoais, acredita sinceramente que este não venha a ocorrer. A culpa
inconsciente é a culpa sem previsão e a culpa consciente é a culpa com previsão.

A culpa imprópria

Fala-se em culpa imprópria nas hipóteses das chamadas discriminantes putativas em

que o agente, em virtude de erro evitável pelas circunstâncias, dá causa dolosamente
a um resultado, mas responde como se tivesse praticado um delito culposo.

A previsão da culpa imprópria está na segunda parte do § 1º, do art. 20, do CP. Assim,
haverá esta espécie de culpa (imprópria / por assimilação / por extensão / por
equiparação) quando o agente, embora tendo agido com dolo, nos casos de erro
vencível, nas discriminantes putativas, responde por crime culposo.

É nas hipóteses de culpa imprópria que alguns doutrinadores vislumbram a

possibilidade de tentativa em delitos culposos. Isto porque a conduta, na verdade é
dolosa, só que punida com as penas correspondentes ao crime culposo.

A tentativa nos crimes culposos

Quando se fala em tentativa observa-se que o primeiro de seus elementos é o dolo,

isto é, a vontade livre e consciente de querer praticar a infração penal, já que, nos
delitos culposos, ao contrário dos de natureza dolosa, o agente não quer produzir
resultado típico algum. Sua conduta é dirigida a um fim lícito, mas, por inobservância
de um dever de cuidado, acaba causando resultado lesivo.

Assim, não se pode falar em tentativa quando o agente não dá início aos atos de
execução dirigidos à consumação de determinada infração penal por ele

29
finalisticamente pretendida. O iter criminis é um instituto destinado aos crimes dolosos
e não aos culposos. Não se cogita, não se prepara e não se executa um crime culposo.

Porém, conforme mencionado no final do item 2.5, a doutrina aceita a possibilidade de

tentativa nos crimes culposos quando da ocorrência da chamada culpa imprópria,
pelos motivos já acima narrados.

CRIME PRETERDOLOSO:

Além das duas modalidades de crimes expressamente reguladas pelo nosso Código
Penal, quais sejam: dolosa e culposa, a doutrina e a jurisprudência reconhecem a
existência de uma terceira, que costuma designar como crime preterdoloso ou crime
qualificado pelo resultado.

Crime preterdoloso ou preterintencional tem recebido o significado de crime cujo

resultado vai além da intenção do agente, isto é, a ação voluntária inicia dolosamente
e termina culposamente, porque, a final, o resultado efetivamente produzido estava
fora da abrangência do dolo.
Segundo Cezar Roberto Bitencourt as expressões “crime preterdoloso” e “crime
qualificado pelo resultado” não são sinônimas, pois, neste, o resultado ulterior, mais
grave, derivado involuntariamente da conduta criminosa, lesa um bem jurídico que,
por sua natureza, não contem o bem jurídico precedentemente lesado. Assim, por
exemplo, na lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º CP) temos um crime
preterdoloso e no aborto seguido da morte da gestante (art. 127, in fine, CP) temos
um crime qualificado pelo resultado. Isso porque, nunca se conseguirá matar alguém
sem ofender sua saúde ou integridade corporal, enquanto, para matar alguém, não se
terá necessariamente que fazê-lo abortar.

Já Damásio Evangelista de Jesus entende tratar-se de expressões sinônimas.

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