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Desde os primórdios da humanidade, o homem tem progredido em todos os sentidos.

Através do desenvolvimento da razão, dom não atribuído a nenhum outro animal,
exceto à espécie humana, o homem tem sempre estado organizado em grupos ou
sociedades. No entanto, a interação social nem sempre é harmônica, pois nela o homem
revela o seu lado institivo: a agressividade.

Podemos afirmar que através dos tempos o homem tem aprendido a viver numa
verdadeira "societas criminis". É aí que surge o Direito Penal, com o intuito de defender
a coletividade e promover uma sociedade mais pacífica.

Se houvesse a certeza de que se respeitaria a vida, a honra, a integridade física e os

demais bens jurídicos do cidadão, não seria necessário a existência de um acervo
normativo punitivo, garantindo por um aparelho coerutivo capaz de pô-lo em prática.
São haveria, assim, o "jus puniendi", cujo titular exclusivo é o Estado.

Por isso é que o Direito Penal tem evoluído junto com a humanidade, saindo dos
primórdios até penetrar a sociedade hodierna. Diz-se, inclusive, que "ele surge como
homem e o acompanha através dos tempos, isso porque o crime, qual sombra sinistra,
nunca dele se afastou" (Magalhões Noronha).

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Tendo início nos tempos primitivos, nas origens da humanidade, o Período da

Vingança prolonga-se até o século XVIII.

Nos tempos primitivos não se pode admitir a existência de um sistema orgânico de

princípios gerais, já que grupos sociais dessa época eram envoltos em ambiente mágico
e religiosos. Fenômenos naturais como a peste, a seca, e erupções vulcânicas eram
considerados castigos divinos, pela prática de fatos que exigiam reparação.

Pode-se distinguir as diversas fases de evolução da vingança penal, como a seguir:

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Entretanto, essas fases não se sucedem umas às outras com precisão matemática. Uma
fase convive com a outro porlargo período, até constituir orientação prevalente, para,
em seguida, passar a conviver com a que lhe se segue. Assim, a divisão cronológica é
meramente secundária, já que a separação é feita por idéias.

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O período conhecido por Período Humanitário transcorre durante o lapso de tempo

compreendido entre 1750 e 1850.
Tendo seu início no decorrer do Huminismo, esse período foi marcado pela atuação de
pensadores que contestavam os ideiais absolutistas.

Pregava-se a reforma das leis e da administração da justiça penal no fim do século

XVIII.

Os povos estavam saturados de tanto barbarismo sob pretexto de aplicação da lei. Por
isso, o período humanitário surge como reação à arbitraruiedade da administração da
justiça penal e contra o caráter atraz das penas.

Os escritos de Monteguieu, Voltaire, Rosseau, D¶Alembert e o Cristianismo foram de

suma importância para o humanismo, uma vez que constituíram o próprio alicerce do
mesmo.

O pensamento predominante neste período ia de encontro a qualquer crueldade e se

rebelava contra qualquer arcaísmo do tipo: "Homens, resisti à dor, e sereis salvos".
(Basileu Garcia).

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Também conhecida como período criminológico, esta fase caracteriza-se por um

notável entusiasmo científico. Começa a partir do século XIX, por volta do ano de 1850
e estende-se até os nossos dias.

Inicia-se, neste período, a preocupação com o homem que delínque e a razão pela qual
delínqüe.

Puig Peña refere-se a esse período, afirmando que "caracteriza-se pela irrupção das
ciências penais no âmbito do Direito punitivo, e graças a ele se abandona o velho ponto
de vista de considerar o delinqüente como um tipo abstrato imaginando sua
personalidade".

O notável médico italiano César Lombroso, revoluciona o campo penal na época. Ferri
e Garófalo também merecem destaque, além do determinismo e da Escola positivista
que tiveram sua devida influência no período criminológico.

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Na denominada fase da vingança privada, cometido um crime, ocorria a reação da

vítima, dos parentes e até do grupo social (tribo), que agiam sem proporção a ofensa,
atingindo não só o ofensor, como todo o seu grupo. A inexistência de um limite (falta de
proporcionalidade) no revide à agressão, bem como a vingança de sangue foi um dos
períodos em que a vingança privada constituiu-se a mais freqüente forma de punição,
adotada pelos povos primitivos.
A vingança privado constituía uma reação natural e institiva, por isso, foi apenas uma
realidade sociológica, não uma instituição jurídica.

Duas grandes regulamentações, com o evolver dos tempos, encontrou a vingança

privada: o talião e a composição.

Apesar de se dizer comumente pena de talião, não se tratava propriamente de uma pena,
mas de um instrumento moderador da pena. Consistia em aplicar no delinqüente ou
ofensor o mal que ele causou ao ofendido, na mesma proporção.

Foi adotado no código de Hamurabi:

"Art. 209 ± Se alguém bate numa mulher livre e a faz abortar, deverá pagar dez siclos
pelo feto".

"Art. 210 ± Se essa mulher morre, então deverá matar o filho dele".

Também encontrado na Bíblia Sagrada:

"Levítico 24, 17 ± Todo aquele que feri mortalmente um homem será morto".

Assim como na Lei das XII Tábuas.

"Tábua VII, 11 ± Se alguém fere a outrem, que sofra a pena de Talião, salvo se houver
acordo".

"Ut supra", o Talião foi adotado por vários documentos, revelando-se um grande avanço
na história do DireitoPenal por limitar a abrangência da ação punitiva.

Posteriormente, surge a composição, através do qual o ofensor comprava sua liberdade,

com dinheiro, gado, armas, etc. Adotada, também, pelo Código de Hamurabi
(Babilônia), pelo pentateuco (Hebreus) e peloCódigo de Manu (Índia), foi largamente
aceita pelo Direito Germânico, sendo a origem remota das indenizações cíveis e das
multas penais.

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Aqui, a religião atinge influência decisiva na vida dos povos antigos.

A repressão ao delinqüente nessa fase tinha por fim aplacar a "ira" da divindade
ofendida pelo crime, bem como castigar ao infrator.

A administração da sanção penal ficava a cargo dos sacerdotes que, como mandatários
dos deuses, encarregavam-se da justiça.

Aplicavam-se penas cruéis, severas, desumanas. A "vis corpolis" era usa como meio de
intimidação.

No Antigo Oriente, pode-se afirmar que a religião confundia-se com o Direito, e, assim,
os preceitos de cunho meramente religioso ou moral, tornavam-se leis em vigor.
Legislação típica dessa fase é o Código de Manu, mas esses princípios foram adotados
na Babilônia, no Egito (Cinco Livros), na China (Livro das Cinco Penas), na Pérsia
(Avesta) e pelo povo de Israel.

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Com uma maior organização social, especialmente com o desenvolvimento do poder

político, surge, no seio das comunidades, a figura do chefe ou da assembléia.

A pena, portanto, perde sua índole sacra para transformar-se em um sanção imposta em
nome de uma autoridade pública, representativa dos interesses da comunidade.

Não era mais o ofendido ou mesmo os sacredotes os agentes responsáveis pela punição,
mas o soberano (rei, príncipe, regente). Este exercia sua autoridade em nome de Deus e
cometia inúmeras arbitrariedades.

A pena de morte era uma sanção largamente difundida e aplicada por motivos que hoje
são considerados insignificantes. Usava-se mutilar o condenado, confiscar seus bens e
extrapolar a pena até os familiares do infrator.

Embora a criatura humana vivesse aterrorizada nessa época, devido à falta de segurança
jurídica, verifica-se avanço no fato de a pena não ser mais aplicada por terceiros, e sim
pelo Estado.

Tempo de desespero, noite de trevas para a humanidade, idade média do DireitoPenal...

Vai raiar o sol do Humanismo. Enfim!

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Os séculos XVII e XVIII foram marcados pela crescente importância da burguesia,

classe social que comandava o desenvolvimento do capitalismo. Mas nem tudo era belo
e tranqüilo: havia um grave conflito de interesses entre os burgueses e a nobreza.

Surgiu, então, um sistema de idéias que deu origem ao liberalismo burguês. Essas idéias
ganharam destaque através do movimento cultural conhecido como Iluminismo ou
Filosofia das Luzes.

Os pensadores iluministas, em geral, defendiam uma ampla reforma do ensino,

criticavam duramente a intervenção do Estado na economia e achincalhavam a Igreja e
os poderosos.

Nem mesmo Deus escapou às discussões da época. O Deus iluminista, racional, era o
"grande relojoeiro" nas palavras de Voltaire.

Deus foi encarado como expressão máxima da razão, legislador do Universo,

respeitador dos direitos universais do homem, da liberdade de pensar e se exprimir. Era
também o criador da "lei", e lei no sentido expresso pelo filósofo iluminista
Montesquieu: "relação necessária que decorre da natureza das coisas".
Foi, evidentemente, os escritos de Montesquieu, Voltaire, Russeau e D¶Alembert que
prepararam o advento do humanismo e o início da radical transformação liberal e
humanista do DireitoPenal.

Locke, filósofo inglês, considerado o pai do iluminismo, escreveu o "Ensaio sobre

o entendimento humano. Montesquieu, jurista francês, escreveu "O espirito das Leis",
defendendo a separação dos três poderes do Estado. Voltaire, pensador francês, tornou-
se famoso pelas críticas ao clero católico, à intolerância religiosa e à prepotência dos
poderosos. Rousseau, filósofo francês, célebre defensor da pequena burguesia e
inspirador dos ideais da revolução Francesa, foi autor de "O Contrato Social" e
"Discurso sobre a origem da desigualdade entre os hoemns. Por fim, Diderot e
D¶Alembert foram os principais organizadores da "Enciclopédia", obra que resumia os
principais conhecimentos artísticos, científicos e filosóficas da época.

Os pensadores iluministas, supra citados, em seus escritos, fundamentaram uma nova

ideologia, o pensamento moderno, que repercutiria até mesmo na aplicação da justiça: à
arbitrariedade se contrapôs a razão, à determinação caprichosa dos delitos e das penas se
pôs a fixação legal das condutas delitivas e das penas.

Os povos clamavam pelo fim de tanto barbalarismo disfarçado.

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Em 1764, imbuído dos princípios iluministas, Cesar Bonesana, Marquês de

Beccaria, faz publicar a obra "Dei Delitti e Delle Pene", que, posteriormente, foi
chamado de "pequeno grande livro", por Ter se tornado o símbolo da reação liberal ao
desumano panorama penal então vigente.

Os princípios básicos pregados pelo jovem aristocrata de Milão firmaram o alicerce do

DireitoPenal moderno, e muitos desses princípios foram, até mesmo, adotados pela
declaração dos Direitos do homem, da revolução Francesa.

Segundo ele, deveria ser vedado ao magistrado aplicar penas não previstas em lei. A lei
seria obra exclusiva do legislador ordinário, que "representa toda a sociedade ligada por
um contrato social".

Quanto a crueldade das penas afirmava que era de todo inútil, odiosa e contrária à
justiça.

Sobre as prisões de seu tempo dizia que "eram a horrível mansão do desespero e da
fome", faltando dentro delas a piedade e a humanidade.

Não foi à toa que alguns autores o chamaram apóstolo do Direito: O jovem marquês de
Beccaria revolucionou o DireitoPenal e sua obra significou um largo passo na evolução
do regime punitivo.

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Entre os séculos XVI e XVIII, na chamada fase racionalista surgia a chamada Escola do
Direito Natural, de Hugo Grócio, Hobbes, Spinoza, Puffendorf, Wolf, Rousseau e Kant.
Sua doutrina apresentava os seguintes pontos básicos: a natureza humana como
fundamento do Direito; o estado de natureza como suposto racional para explicar a
sociedade; o contrato social e os direitos naturais inatos.

De conteúdo humanitário e influenciada pela filosofia racionalista, a Escola concebeu o

Direito Natural como eterno, imutável e universal.

Se por um lado a Escola do Direito Natural teve uma certa duraçào, a corrente que se
formou, ou seja, o jusnaturalismo prolongou-se até a atualidade.

Romagnosi, já visto anteriormente como um dos iniciadores da Escola Clássica,

fundamentou sua obra, "Gênesis do DireitoPenal", concebendo o DireitoPenal como um
direito natural, imutável e anterior às convenções humanas.

Embora ainda sob uma pseudo-compreensão de alguns juristas, o Direito Natural tem
sobrevivido e mostrado que não se trata de idéia metafísica ou princípio de fundo
simplesmente religioso.

O jusnaturalismo atual constitui um conjunto de amplos princípios, a partir dos quais o

legislador deverá compor a ordem jurídica. Os princípios mais apontados referem-se ao
direito à vida, à liberdade, à participação na vida social, à segurança, etc.

É evidente a correlação que existiu e ainda existe entre Direito Natural e DireitoPenal:
os princípios abordados pelo jusnaturalismo, especialmente os correspondentes aos
direitos naturais inativos, estão devidamente enquadrados no roldos bens jurídicos do
assegurados pelo DireitoPenal.

Assim, o jusnaturalismo e seus princípios não deixaram de influenciar o período

Humanitário, no qual buscava-se individuais a valorização dos direitos intocáveis e dos
delinqüentes e a consequente dulcificação das sanções criminais.

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Denomina-se Escola Clássica o conjunto de escritores, pensadores, filósofos e

doutrinadores que adotaram as teses ideológicas básicas do iluminismo, que foram
expostas magistralmente por Beccaria.

Três grandes jurisconsultos podem ser considerados como iniciadores da Escola

Clássica: Gian Domenico Romagnosi, na Itália. Jeremias Bentham, na Inglaterra e
Anselmo Von Feuerbach na Alemanha.

Romagnosi concebe o DireitoPenal como um direito natural, imutável e anterior às

convenções humanas, que deve ser exercido mediante a punição dos delitos passados
para impedir o perigo dos crimes futuros.

Jeremias Bentham considerava que a pena se justificava por sua utilidade: impedir que o
réu cometa novos crimes, emendá-lo, intimidá-lo, protegendo, assim a coletividade.
Anselmo Von Feuerbach opina que o fim do Estado é a convivência dos homens
conforme as leis jurídicas. A pena, segundo ele, coagiria física e psicologicamente para
punir e evitar o crime.

No que tange à finalmente da pena, havia no âmago da Escola Clássica, três teorias:

1. Absoluta ± que entendia a pena como exigência de justiça.

2. Relativa ± que assinalava a ela um fim prático, de prevenção geral e especial;

3. Mista ± que, resultando da fusão de ambas, mostrava a pena como utilidade e ao

mesmo tempo como exigência de justiça.

Na Escola Clássica, dois grandes períodos se distinguiram: o filósofo ou teórico e o

jurídico ou prático. No primeiro destaca-se a incontestável figura de Beccaria. Já no
segundo, aparece o mestre de Pisa, Francisco Carrara, que tornou-se o maior vulto da
Escola Clássica.

Carrara defende a concepção do delito como ente jurídico, constituído por duas forças: a
física (movimento corpóreo e dano causado pelo crime) e a moral (vontade livre e
consciente do delinqüente).

Define o crime como sendo "a infração da lei do Estado, promulgada para proteger a
segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo,
moralmente imputável e politicamente danoso".

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Durante o chamado período cientifico surge uma doutrina que vai influenciar o
pensamento da época, repercutindo, inclusive no âmbito criminal: a filosofia
determinista.

Segundo a mesma, todos os fenômenos do universo, abrangendo a natureza, a sociedade

e a história são subordinadas a leis e causas necessárias.

Coube a Laplace a formulação conceitual mais ampla do determinismo, corrente esta

que, Segunda a visão "Laplaciana", corresponde ao "caráter de uma ordem de fatos na
qual cada elemento depende de outros, de tal modo que se pode prevê-lo, provocálo ou
controlá-lo segundo se conhece, provoque ou controle a ocorrência desses outros".

Assim, o delito, como fato jurídico, deveria também obedecer esta correlação
determinista, já que por trás do crime haveria sempre razões suficientes que o
determinaram.

Para certa corrente filosófica, a noção de determinismo é central na conceituação do

conhecimento científico, tanto na esfera das ci6encias físico-naturais, quanto na das
ciências do homem; para uma Segunda corrente, o determinismo é incompatível com a
idéia da ação deliberada e responsável, ou seja, o determinismo nega o livre arbítrio. Foi
aceito por Ferri, que afirmava ser o homem responsável, por viver ele em sociedade.

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Foi César Lombroso, autor do livro L¶uomo Delinquente, quem apontou os novos
rumos do DireitoPenal após o período humanitário, através do estudo do delinqüente e a
explicação causal do delito.

O ponto nuclear de Lombroso é a consideração do delito como fenômeno biológico e o

uso do método experimental para estudá-lo. Foi o criador da "Antropologia Criminal".
A seu lado surgem Ferri, com a "Sociologia Criminal", e Garofalo, no campo jurídico,
com sua obra "Criminologia", podendo os três ser considerados os fundadores da Escola
positiva.

Lombroso afirmava a existência de um criminosos nato, caracterizado por determinados

estigmas somato-psíquicos e cujo destino indeclinável era delinqüir, sempre que
determinadas condições ambientais se apresentassem.

Discípulo dissidente de Lombroso, Henrique Ferri, ressaltou a importância de um

trinômio causal do delito: os fatores antropológicos, sociais e físicos. Dividiu os
criminosos em cinco categorias: o nato, o louco, o habitual, o ocasional e o passional.
Dividiu, ainda, as paixões em: sociais (amor, piedade, nacionalismo, etc.) e anti-sociais
(ódio, inveja, avareza, etc.).

Outro vulto da tríade é Rafael Garofalo, o primeiro a usar a denominação

"Criminologia" para as Ciências Penais. Fez estudos sobre o delito, o delinqüente e a
pena.

Afirmava essa tríade de vigorosos pensadores que a pena não tem um fim puramente
retributivo, mas também uma finalidade de proteção social que se realiza através dos
meios de correção, intimidação ou eliminação.

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O movimento naturalista do século XVIII, que pregava a supremacia da investigação

experimental em oposição à indagação puramente racional, influenciou o DireitoPenal.
Numa época de franco domínio do pensamento positivista no campo da filosofia
(Augusto Comte) e das teorias evolucionistas de Darwin e Lamark, das idéias de John
Stuart e Spencer, surgiu a chamada Escola Positiva.

A nova Escola proclamava outra concepção do Direito. Enquanto para a Clássica ele
preexistia ao Homem (era transcendental, visto que lhe fora dado pelo criador, para
poder cumprir seus destinos), para osd positivistas, ele é o resultado da vida em
sociedade e sujeito a variações no tempo e no espaço, consoante a lei da evolução.

Seu pioneiro foi o médico psiquiatra César Lombroso, segundo o qual a criminalidade
apresenta, fundamentalmente, causa biológica.
É de Lombroso a descrição do criminoso nato. Ei-la:

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Embora tenha cometido alguns exageros na definição do criminosos nato, a idéia de

uma tendência para o crime não foi sepultada com Lombroso. Estudos feitos por
geneticistas tem levado à conclusão de que elementos recebidos por herançabiológica,
embora possam não condicionar um "modus vivendi" no sentido de tornar o homem
predestinado em qualquer direção, influem no modo ser do indivíduo.