El menor y la legislación en España

J. Mª Sánchez Bursón
Coordinador Dirección General de Infancia y Familia. Consejería de Asuntos Sociales.
Junta de Andalucía.

Resumen El primer paso dado en reconocimiento de los derechos de los niños se realiza con la
Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959. No obstante, el
instrumento normativo más importante lo constituye la Convención sobre los Derechos del
Niño, de 20 de noviembre de 1989, por el cual los Estados se comprometen a respetar los
derechos y deberes de los niños, pasando a formar parte del derecho interno del país. En el
marco nacional, el artículo 39 de la Constitución sostiene la protección integral y asistencia
de los niños. Se reconoce el derecho de los niños a recibir la atención social que precisan,
cuya obligación recae, en primer lugar en los padres, y de forma subsidiaria en el Estado. En
el ámbito legal, la estructura jurídica de los derechos de los niños en España queda
conformado por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.
La ley se acoge a la corriente legislativa que tiene como base un mayor reconocimiento del
papel que los menores desarrollan en la sociedad actual, con el objetivo último de consagrar
el interés superior de los mismos.
Palabras clave Derecho de los menores; Convención sobre los derechos del niño; Protección jurídica del
menor; Legislación del menor.

THE UNDERAGED CHILD AND LEGISLATION IN SPAIN

Abstract The first step taken in recognition of children’s rights is carried out by “The declaration of the
child’s rights” 20th November 1959. However, the most important normative instrument
consists of “The Convention on the Child’s Rights”, 20th November 1989, through which the
States undertake to respect children’s rights and duties, this goes on to form a part of the
internal law of Spain. On the national framework, article 39 of the Spanish Constitution
supports the integral protection and help of children. It acknowledges the children’s right to
receive the social attention that they need, the responsibility of which falls, firstly, on the
parents and in a subsidiary way on the State. With regards to the legal field, the juridical
structure of children’s rights in Spain remains made up by the constitutional law of legal
protection of youngsters (“Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor”) - 15th
January 1996. The law takes to the legislative tendency that has as its base a greater
recognition of the role that youngsters develop in today’s society, and as it’s last aim to create
a greater interest in them.
Key words Children´s rights; The Convention on the Child’s Rights; Law of legal protection of youngsters;
Children´s law.

Pediatr Integral 2001;6(1):75-80.

EL DERECHO Y LOS La experiencia de que el de- tado se inhibía de penetrar en la

MENORES
Las declaraciones de de-
rechos representan el preludio
de un amplio camino por re-
correr,un Siglo XXI donde los
niños disfruten de derechos
efectivos y una sociedad que
valore las necesidades de la
infancia.
recho se preocupe de la situa-
ción de los menores es una cir-
cunstancia relativamente re-
ciente. Tradicionalmente, el de-
recho ha venido prescindiendo
de la situación jurídica de los me-
nores de edad, la estrategia pa-
saba por encomendar la pro-
tección de los menores a manos
de sus padres y familias. El Es-
esfera familiar y de garantizar los
derechos efectivos a los niños.
Hasta cierto punto los niños eran
ajenos al derecho, si bien dis-
ponían de capacidad jurídica las
limitaciones para ejercer la ca-
pacidad de obrar eran plenas e
incluían todos los aspectos de
su vida personal.
En el panorama histórico, los 75
 niños han sido los últimos en re-
cibir el reconocimiento de sus
derechos. El Siglo XIX represen-
tó la consagración de los dere-
chos del hombre; el Siglo XX ha
significado la confirmación de los
derechos de las mujeres, y es-
peremos que el Siglo XXI sim-
bolicen el efectivo reconocimiento
de los derechos de los menores.
Es ésta una corriente que se ini-
cia con la Declaración General
de las Naciones Unidas sobre los
derechos de los niños, de 20 de
noviembre de 1959, y se corona
con la Convención sobre los De-
rechos del Niño de 1989. No obs-
tante, estas declaraciones no re-
presentan más que el preludio
de un largo camino por recorrer,
un Siglo XXI donde los niños dis-
fruten de derechos efectivos y
una sociedad que tenga en cuen-
ta los aspectos prioritarios de las
necesidades de la infancia.
En el presente trabajo vamos
a presentar una síntesis sencilla
de las normas que reconocen
los derechos de los menores y
observar lo esencial de la regu-
lación.
El contexto normativo en que
nos vamos a desenvolver está
coronado por la Convención so-
bre los Derechos del Niño, de 20
de noviembre de 1959, y otro
conjunto de instrumentos inter-
nacionales de directa aplicación
en España. Un segundo nivel de
regulación queda representado
por la Constitución Española, en
concreto por su artículo 39; y ac-
to seguido se despliegan las nor-
mas legales, en especial la Ley
Orgánica 1/1996 de protección
jurídica del menor y las leyes au-
tonómicas sobre los derechos
de la infancia. Este marco jurí-
dico establece el catálogo bási-
co de los derechos que tienen
reconocidos las niños y las ni-
76 ñas en España.
Ahora bien, en general, los
derechos persiguen como fina-
lidad garantizar que los indivi-
duos puedan desarrollar su per-
sonalidad y desenvolverse co-
mo seres humanos. Una decla-
ración de derecho representa el
compromiso de los poderes pú-
blicos y de la sociedad en su
conjunto de garantizar el ejer-
cicio de estos derechos y la re-
moción de los obstáculos que
impidan el libre desarrollo. De
nada sirve una declaración pro-
gramática, si no se prevé la po-
sibilidad de su ejercicio efecti-
vo. Una carta de derecho se tor-
na en una mera formalidad jurí-
dica si la sociedad y los pode-
res públicos no son capaces de
dotarse de los medios necesa-
rios para que, en este caso, los
niños, puedan disfrutar de sus
derechos efectivamente.
Los derechos de los niños
son comunes a los de los adul-
tos, lo característico de su re-
conocimiento se registra en fun-
ción de la fortaleza de las “ga-
rantías” establecidas para ase-
gurar el libre desarrollo de los
mismos. La sociedad, al pre-
servar los derechos de los niños,
asegura el propio porvenir so-
cietario. Respecto a los niños,
las garantías se deben de radi-
calizar como método para ase-
gurar la efectividad.
No obstante, sin perjuicio de
las garantías estrictamente jurí-
dicas, en el caso de la defensa
de los derechos de los menores,
para preservar efectivamente los
derechos, se deberá de asegu-
rar la satisfacción de las nece-
sidades esenciales de los niños,
y determinar los aspectos priori-
tarios de las necesidades so-
ciales de la infancia. Es decir,
garantizar los derechos de los
menores implica alterar aquellas
condiciones sociales que impi-
den o limitan el libre desarrollo
del niño. No hay mayor garantía
de los derechos que dotar al me-
nor de un contexto familiar y so-
cial adecuado para promover su
correcto crecimiento.
El niño mejor defendido será
aquel al que se le hayan cubierto
sus necesidades esenciales y
sea protegido frente a las intro-
misiones infractoras de sus de-
rechos. Articular un mecanismo
de defensa social frente a las si-
tuaciones de vulnerabilidad de
los menores se considera priori-
tario para abordar una verdadera
protección de la infancia.
LOS MENORES Y LAS
NORMAS
INTERNACIONALES
La Convención sobre los
Derechos del Niño se configu-
ra como un instrumento inter-
nacional obligatorio y los esta-
dos se comprometen a respe-
tar los derechos y deberes de
los niños.
Sin duda, el paso más signi-
ficativo dado en reconocimien-
to de los derechos de los niños
se realiza con la Declaración de
los Derechos del Niño de 20 de
noviembre de 1959, que se pro-
clama con la finalidad de que el
niño pueda tener una infancia fe-
liz y gozar, en su propio bien y
en bien de la sociedad, de los
derechos y libertades que se
enuncian, e insta a los padres,
a los hombres y mujeres indivi-
dualmente, y a las organizacio-
nes particulares, autoridades lo-
cales y gobiernos nacionales a
que reconozcan esos derechos
y luchen por su observancia. Re-
presenta una actualización adap-
tada a las necesidades de los
niños de la Declaración Univer-
sal de los derechos de los hom-
bres de 1948.
 No obstante, el instrumento
normativo más importante lo
constituye la Convención sobre
los Derechos del Niño, de 20
de noviembre de 1989.
Se configura como un instru-
mento internacional obligatorio,
por el cual los estados se com-
prometen a respetar los dere-
chos y deberes de los niños, pa-
sando a formar parte del dere-
cho interno del país.
El texto de la Convención per-
sigue, entre otras, las siguientes
finalidades:
- Satisfacer las necesidades
básicas de la infancia, pro-
porcionando al niño atención
sanitaria, educación y for-
mación, seguridad social,
oportunidades de juego y re-
creo…
- Proteger al niño contra toda
forma de crueldad y explo-
tación: maltrato y abandono,
tortura, pena de muerte, con-
sumo y tráfico de drogas, ex-
plotación laboral y sexual, etc.
- Ayudas a la familia, respe-
tando sus responsabilidades
y sus derechos y deberes,
y creando servicios de aten-
ción a la infancia, para que
atiendan convenientemente
las necesidades de sus hijos.
- Dedicar una atención espe-
cial a los niños particular-
mente vulnerables, tales co-
mo los niños impedidos, re-
fugiados, los pertenecientes
a minorías étnicas e indíge-
nas, niños víctimas de malos
tratos, abandono, conflictos
armados, niños sin familia,
etc.
- Permitir al niño expresar su
opinión en los asuntos que le
conciernen, profesar su reli-
gión, buscar y difundir infor-
maciones y asociarse, todo
ello en función de su edad
y madurez.
Otros textos internacionales
en materia de los derechos de
los menores son los siguientes:
- Convenio de la Haya, de 5 de
octubre de 1961, sobre com-
petencia de las autoridades
y la ley aplicable en materia
de protección de menores.
- Convenio de la Haya, de 25
de octubre de 1980, sobre
aspectos civiles de la sus-
tracción internacional de me-
nores.
- Reglas Mínimas Uniformes
de las Naciones Unidas pa-
ra la administración de la Jus-
ticia de menores (Reglas Bei-
jing). 29 de noviembre de
1985.
- Declaración Mundial sobre la
supervivencia, la protección
y el desarrollo del niño, adop-
tado por la Cumbre Mundial
a favor de la infancia, cele-
brada en Nueva York, el 30
de septiembre de 1990.
- Convenio de La Haya, de 29
de mayo de 1993, relativo a
la protección del niño y a la
cooperación en materia de
adopción internacional.
EL MENOR Y LA
CONSTITUCIÓN
El art. 39 de la Constitución
declara que los poderes pú-
blicos aseguran la protección
integral de los hijos.
Como un primer paso, el sis-
tema legislativo se ha provisto
de una norma básica habilita-
dora de la intervención del Es-
tado en garantía de los derechos
de los niños y en el acceso a las
prestaciones necesarias para su
atención y adecuado desarrollo.
Nuestra Constitución, en su
artículo 39, declara que los po-
deres públicos aseguran la pro-
tección social, económica y ju-
rídica de la familia. Y en su apar-
tado segundo, manifiesta que,
asimismo, los poderes públicos
aseguran la protección integral
de los hijos. Por último, el punto
cuarto declara que los niños go-
zarán de la protección prevista
en los acuerdos internacionales
que velan por sus derechos.
El marco constitucional re-
flejado sostiene la protección in-
tegral y asistencia de los niños.
El art. 39 reconoce el derecho
de los niños a recibir la atención
social que precisan, cuya obli-
gación recae, en primer lugar en
los padres, y de forma subsidiaria
en el Estado, que deben garan-
tizar que la asistencia será efec-
tiva en aquellos casos en los que
los padres no dispongan de ca-
pacidad económica, cultural o
social idónea para asegurar la
adecuada atención y el normal
desarrollo de sus hijos. Esta re-
alidad constitucional exige de
los poderes públicos la puesta
en funcionamiento de una red de
servicios sociales que cumpla
una función complementaria con
respecto de la acción familiar y
de la actuación de la propia so-
ciedad. Esta política de servicios
sociales precisa que la acción
estatal positiva se convierta en
un deber de los poderes públi-
cos, que deberán generar una
infraestructura con los servicios
y equipamientos sociales nece-
sarios para atender sus obliga-
ciones jurídicas para con los ni-
ños y sus familias y garantizar
un buen funcionamiento, al ser
los últimos responsables de la
protección y desarrollo integral
del niño.
Este interés/obligación del
Estado en proveer de las insti-
tuciones y centros adecuados
que permitan garantizar la aten-
ción social y los derechos de los
niños, exige la configuración de
una administración pública que 77
 garantice la promoción y pro-
tección de los derechos de los
niños y adolescentes.
LA PROTECCIÓN JURÍDICA
DEL MENOR
La ley de protección jurídi-
ca del menor establece una am-
plia gama de derechos adap-
tados a los menores y articula
mecanismos de garantías.
El texto base que configura
la estructura jurídica de los de-
rechos de los niños en España
queda conformado por la Ley
Orgánica 1/1996, de 15 de ene-
ro, de Protección Jurídica del
Menor.
Como aspectos más rele-
vantes de la ley podemos des-
tacar los siguientes:
- La Ley se acoge a la corriente
legislativa que tiene como ba-
se un mayor reconocimiento
del papel que los menores
desarrollan en la sociedad
actual, con el objetivo último
de consagrar el interés su-
perior de los mismos.
- Se establece una amplia ga-
ma de derechos adaptados
a la realidad de los niños.
- Se articulan mecanismos de
garantías. Para la defensa y
garantía de sus derechos, los
menores pueden:
. Solicitar la protección y tu-
tela de la entidad pública
correspondiente.
. Poner en conocimiento del
Ministerio Fiscal las situa-
ciones que considere que
atentan contra sus dere-
chos, con el fin de que és-
te promueva las acciones
oportunas.
. Plantear sus quejas ante el
Defensor del Pueblo.
. Solicitar los recursos socia-
les disponibles de las Ad-
78 ministraciones Públicas.
- Principios rectores de la ac-
tuación de los poderes pú-
blicos:
. Supremacía del interés del
menor.
. Mantenimiento del menor
en el medio familiar.
. Su integración familiar y so-
cial.
. La prevención de situacio-
nes que pueda perjudicar
su desarrollo personal.
. Sensibilización de la po-
blación
. Promover la participación y
solidaridad social.
. Objetividad, imparcialidad
y seguridad jurídica en la
actuación protectora.
- Se establece la obligación de
toda persona que detecte una
situación de riesgo o posible
desamparo de un menor, de
prestarle auxilio inmediato y
comunicarlo a la autoridad o
sus agentes más próximos.
- Igualmente, se establece la
obligación de la entidad pú-
blica correspondiente de in-
vestigar los hechos que co-
nozca, así como de, en caso
de existir una situación de de-
samparo, asumir de forma au-
tomática la tutela del menor
por mandato directo de la
propia Ley.
- Se introducen una serie de
conceptos que facilitan la ac-
tuación de los poderes pú-
blicos:
. Situación de riesgo: cuan-
do existe una situación de
perjuicio para el menor que
no alcanza la entidad sufi-
ciente como para justificar
la separación de éste del
núcleo familiar.
. Situación de desamparo: en
ella la gravedad de las cir-
cunstancias aconseja la ex-
tracción del niño de su am-
biente familiar y la asunción
de la tutela por la Junta de
Andalucía.
- Se crea la figura del acogi-
miento familiar, con varias
modalidades: simple, per-
manente y preadoptivo.
- En el campo de la adopción
se introduce el requisito de
idoneidad.
- Se regulan las competencias
de las entidades públicas en
materia de adopción inter-
nacional.
- Se establecen medidas rela-
tivas al retorno de menores
en los supuestos de sustrac-
ción internacional.
Otras normas importantes en
materia de menores serían los
siguientes:
- Ley Orgánica 8/1985, del De-
recho a la Educación.
- Ley Orgánica 1/1990, de Or-
denación General del Siste-
ma Educativo.
- Código Penal de 1995.
- Código Civil.
- Ley 14/1986, General de Sa-
nidad.
- Ley 21/1987, por la que se
modifican el Código Civil y la
Ley de Enjuiciamiento Civil.
- Ley Orgánica 4/2000, de 11
de enero sobre derechos y
libertades de los extranjeros
en España y su integración
social.
- Ley Orgánica 5/2000, sobre
responsabilidad penal de los
menores.
Además, habría que incor-
porar un extenso repertorio de
normas autonómicas que con-
forman el conjunto de la legisla-
ción de menores. Un amplio nú-
mero de Comunidades Autóno-
mas han producido leyes sobre
los derechos de la infancia.
Estas leyes autonómicas de
los derechos y la atención al
menor, en desarrollo de las
competencias de las Comuni-
dades Autónomas en materia
de servicio sociales y menores,
conforman el último eslabón le-
gislativo de la infancia. Estas
leyes inciden en el repertorio
de derechos, fortalecen las ga-
rantías y desarrollan el sistema
público de atención a los me-
nores.
BIBLIOGRAFÍA
Los asteriscos reflejan el interés del ar-
tículo a juicio del autor.
1.** Bienestar y Derechos Sociales de
la Infancia. 3 Volúmenes. Primer
Congreso Internacional Infancia y
Sociedad. Madrid 20-23 de no-
viembre de 1989. Madrid: Minis-
terio de Asuntos Sociales; 1991.
Recopila el conjunto de conferencias,
ponencias y comunicaciones que se
pronunciaron en el Primer Congreso
Internacional sobre Infancia y Socie-
dad. Extensa obra repartida en tres vo-
lúmenes que aporta un ingente cau-
dal sobre los derechos sociales y le-
gislación sobre derechos de la infan-
cia.
2.* Código de los Derechos del Niño.
Pamplona: Ed. Aranzadi;1995.
Conjunto recopilatorio de normas rele-
vantes sobre infancia. Se incluyen una
selección de normas internacionales,
europea, estatal y autonómica.
3.** Derechos del niño. Madrid: Ed. Mc.
Graw Hill; 1998.
Recopilación normativa de los instru-
mentos internacionales más significati-
vos relativos a la infancia. Se integra las
normas sobre menores de la Organi-
zación de Naciones Unidas –ONU-, de
la Conferencia de la Haya, el Derecho
Internacional Humanitario, el Consejo de
Europa, la Unión Europea, la Organi-
zación de Estados Americanos y Or-
ganización para la Unidad Africana.
4.*** Jiménez Franco E. Legislación del
menor. Ed. Tecnos; 1999.
Se trata de una amplia y completa re-
copilación normativa sobre disposicio-
nes jurídicas internacionales, estatales
y autonómicas en materia de menores.
Se relacionan las normas que se ocu-
pan del sistema de protección y refor-
ma, y una extensa selección de normas
sectoriales en los aspectos referidos a
la infancia.
5.* Fernández Sola N. La protección
Internacional de los Derechos del
Niño. Zaragoza: Ed. El Justicia de
Aragón; 1994.
Estudio sobre la protección jurídica del
menor en el contexto internacional. Se
analizan los distintos mecanismos existen-
te puestos al servicio de esta causa por
parte de las Organizaciones Interna-
cionales. Se acompaña de una recopi-
lación de las normas básicas sobre la
materia en el plano internacional y en las
organizaciones regionales europeas.
6.* Hernández Ibáñez C. La situación
jurídica del menor en el marco de
las leyes de las Comunidades Au-
tónomas. Madrid: Ed. Dykinson;
1998.
Estudio sobre los derechos del menor y
de los sistemas de protección a la luz
de las distintas legislaciones autonó-
micas. Se aporta recopilación de la le-
gislación de menores de las distintas
Comunidades Autónomas.
7.*** Picontó Novales T. La protección
de la infancia (Aspectos sociales y
jurídicos). Editorial Egido; 1996
Estudio jurídico y social sobre el siste-
ma de protección a la infancia. Se par-
te de los planteamientos históricos y del
tránsito desde el liberalismo hacia el es-
tado social. Se aporta un extenso análi-
sis sobre el actual sistema de protec-
ción y estudios comparados del siste-
ma italiano e inglés. Por último, se refle-
xiona sobre la aplicación del derecho
de protección de menores.
8.*** Varios Autores. El menor en la le-
gislación actual. Ed. Universidad
Antonio de Nebrija; 1998.
Constituye un libro de las ponencias so-
bre un Seminario celebrado en la Uni-
versidad respecto el menor y la legis-
lación actual. Por un conjunto de apre-
ciados autores se valoran distintos as-
pectos de la relación de los menores con
el Derecho y la sociedad: la protección
jurídica y constitucional, los aspectos ci-
viles, los medios de comunicación y el
menor ante el Derecho Penal.
79
 ALGORITMO:
SISTEMA DE SISTEMA DE FUENTES DE LOS DERECHOS DE LOS MENORES
FUENTES DE LOS
DERECHOS DE LOS
MENORES DECLARACIÓN GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE
LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS
20 de noviembre de 1959

CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS

20 de Noviembre de 1989

ART. 39 CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

Protección Integral de la Infancia.

LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN JURÍDICA DEL MENOR

15 de enero de 1996

LEY AUTONÓMICA DE LOS DERECHOS Y LA ATENCIÓN A LA

INFANCIA

80