A indenização na limitação

administrativa (em matéria ambiental)

e o novo conceito de desapropriação
indireta
http://jus.uol.com.br/revista/texto/1722/a-indenizacao-na-limitacao-administrativa-em-
materia-ambiental-e-o-novo-conceito-de-desapropriacao-indireta

Publicado em 04/1998

Ademário Andrade Tavares

A doutrina pátria em sua absoluta maioria se assenta no sentido da não possibilidade de

indenização em matéria de limitação administrativa.

Tal assertiva decorre, como dizem, do fato de que a limitação, por ser uso genérico do
poder de polícia, restringe o uso, gozo e fruição do direito de propriedade, de modo a
relativilizá-los. E essa relatividade decorre do princípio da função social da propriedade.

No atual estágio de evolução da sociedade humana, é inconcebível a organização do

Estado sem seus correlatos poderes (entre eles o de polícia) para garantir o bem-estar da
coletividade, mesmo que para tal se imponha restrições a um ou a um grupo de
indivíduos.

Nesse sentido se estende a limitação administrativa que, vista à tábua rasa, acinta o
preceito constitucional insculpido do inc. XIX, art. 5º (matéria fora de alcance até de
emenda constitucional), mas que se coaduna perfeitamente, na análise teleológica da
norma fundamental, com o já citado princípio da função social da propriedade.

Novas orientações jurisprudenciais, entretanto, têm modificado substancialmente o

entendimento dos institutos limitação administrativa e desapropriação indireta.

1. Conceitos de limitação administrativa

O modelo clássico de limitação se perfaz, grosso modo, na ordem jurídico-positiva

imposta a bens, pessoas ou atividades, restringindo o exercício pleno e ilimitado de
direitos garantidos por essa mesma ordem, quando tais restrições sejam de efetivo
interesse da coletividade, que se beneficiará muito mais do novo status quo
relativamente à situação anterior à instituição da limitação.

O fundamento do poder de polícia, que lastreia principiologicamente a limitação

administrativa, é a Supremacia do Interesse Público. Seu limite, a lei. Suas premissas
sociais são encontradas no estudo da política, sociologia e antropologia, tema largo e
que não será aprofundado no presente estudo, neste senso multidisciplinar. (1)
E por ser tradução da vontade coletiva, é a lei que serve de meio e de limite para a
consecução da limitação administrativa. A lei traz em si o escopo de corresponder ao
anseio popular, que, através de seus representantes, indica quais são seus soberanos
interesses (não obstantes os desvios de legitimidade política que ocorrem no processo
legislativo...). O uso do poder regulamentar ou do poder normativo (Di Pietro) apenas
servem de instrumento para a execução de preceitos legais, não podendo este institutos
inovar na ordem jurídica, já que no Brasil não se aceita a figura do "decreto autônomo".

Em geral, a doutrina assim conceitua a limitação administrativa:

"Toda imposição do Estado de caráter geral, que condiciona direitos

dominiais do proprietário, independentemente de qualquer indenização"
(in GASPARINI, Diógenes. "Direito administrativo". 3.ed. - São Paulo : Saraiva,
1993).

"As limitações podem, portanto, ser definidas como medidas de caráter

geral, impostas com fundamento no poder de polícia do Estado, gerando
para os proprietários obrigações positivas ou negativas, com o fim de
condicionar o exercício do direito de propriedade ao bem-estar social"
(in DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. "Direito administrativo". 8. Ed. - São Paulo
- : Atlas, 1997).

"Limitação administrativa é toda imposição geral, gratuita, unilateral

e de ordem pública condicionadora do exercício de direitos ou de
atividades particulares às exigências do bem-estar social"
(in MEIRELLES, Hely Lopes. "Direito administrativo brasileiro". 22. ed. - São
Paulo : Malheiros, 1997)

Cabe aqui um parêntesis para discordar do conceito dado pelo insigne prof. Hely
Lopes, no tocante ao destinatário do ato de limitação pois, do modo como expõe
seu pensamento, crê-se que apenas os particulares estariam sob o campo de
incidência da limitação. A limitação, pelo seu caráter genérico, também se impõe
aos bens e atividades públicos. Em matéria ambiental, apenas para citar exemplo,
a limitação que é imposta aos automóveis que trafegam na cidade de São Paulo
(sob o regime de rodízio de veículos) obriga tanto aos administrados quanto à
própria administração; seus carros não podem sair à rua (sem o risco de multa)
tanto quanto o de qualquer cidadão. Inverso modo, as ambulâncias que fazem
parte do serviço público têm livre circulação garantida, como toda e qualquer
ambulância particular.

2. da Indenização

Pelo seu caráter de generalidade, os autores preconizam a impossibilidade de

indenização, diferindo da larga aceitação da aplicabilidade do instituto na
servidão, tombamento, requisição, ocupação temporária (em especial quando
verificado dano) e desapropriação, que são as outras modalidades de intervenção
do estado na propriedade.

Tal unanimidade, entretanto, tem sido abalada pela inteligente visão

jurisprudencial nova que ora surge no ordenamento brasileiro.
Nossa busca se inicia buscando na economia e na política fundamentos para a
possível indenização vislumbrada.

O preço se forma, basicamente, pelo seu custo, pela margem de lucro e pela
potencialidade neste objeto (concreto ou não) incluído. Como bem diz de Plácido e
Silva,

"Geralmente, preço e custo são tidos como equivalentes. Mas, em regra,

o custo significa o preço de produção ou o valor monetário por que a
coisa foi adquirida.

Possui, assim, sentido mais estrito, porquanto preço entende-se toda

avaliação monetária ou todo valor pecuniário, atribuído à coisa, sem
atenção ao custo originário ou preço de custo".
(SILVA, De Plácido. "Vocabulário jurídico". 12ª. ed. - Rio de Janeiro : Forense,
1993, p. 418).

Em síntese aplicada, uma área rural que custava, antes da limitação, 100 (70,
terreno + 30, árvores), instituída a reserva ambiental, sem possibilidade de uso
desse terreno para outro fim senão o da manutenção dos ecossistemas ali
existentes, passará a custar 70. Então a coletividade terá se apropriado de 30 do
patrimônio do proprietário do terreno limitado, caracterizando verdadeiro
empobrecimento ilícito. E mais ainda: a instituição de certas formas de áreas de
proteção ambiental não deixam o proprietário aproveitar, daí em diante, em nada
sua propriedade (nos santuários ecológicos, por exemplo). Até o acesso a essas
áreas são geralmente restritas a pesquisadores que mesmo assim necessitam de
uma autorização específica. Ora, como negar, diante de caso concreto desse, que o
imóvel foi desapropriado? O seu proprietário não usa, goza ou dispõe livremente
de qualquer porção ou parte se seu bem; daí as fundadas decisões que têm se
repetido no Tribunais do país. Até porque na análise do texto legal, o exegeta
extrai a norma com dupla atenção: uma para a conformação técnico-jurídica; e
uma para a atuação política do direito na sociedade, como bem explicita a profa.
Cristiane Derani em seu Direito Ambiental Econômico. (2)

Não é diferente o mecanismo nas outras modalidades de intervenções e restrições

do Estado à propriedade.

Voltemos ao mundo jurídico, estrito sensu.

3. Da interpretação da nova jurisprudência

Os Egrégios Tribunais do país começam a vislumbrar a possibilidade de

indenização ao proprietários de imóveis limitados.

Utilizando-nos do método dedutivo, passemos à leitura dos julgados, para

posterior análise:

101530 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - ESTAÇÃO ECOLÓGICA - RESERVA

FLORESTAL NA SERRA DO MAR - PATRIMÔNIO NACIONAL (CF, ART. 225, 4º) -
LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA QUE AFETA O CONTEÚDO ECONÔMICO DO DIREITO DE
PROPRIEDADE - DIREITO DO PROPRIETÁRIO À INDENIZAÇÃO - DEVER ESTATAL DE
RESSARCIR OS PREJUÍZOS DE ORDEM PATRIMONIAL SOFRIDOS PELO PARTICIPAR -
RE NÃO CONHECIDO - Incumbe ao Poder Público o dever constitucional de
proteger a flora e de adotar as necessárias medidas que visem a coibir
práticas lesivas ao equilíbrio ambiental. Esse encargo, contudo, não
exonera o Estado da obrigação de indenizar os proprietários cujos
imóveis venham a ser afetados, em sua potencialidade econômica, pelas
limitações impostas pela Administração Pública. A proteção jurídica
dispensada às coberturas vegetais que revestem as propriedades
imobiliárias não impede que o dominus venha a promover, dentro dos
limites autorizados pelo Código Florestal, o adequado e racional
aproveitamento econômico das árvores nelas existentes. A
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais em geral,
tendo presente a garantia constitucional que protege o direito de
propriedade, firmou-se no sentido de proclamar a plena
indenizabilidade das matas e revestimentos florestais que recobrem
áreas dominiais privadas objeto de apossamento estatal ou sujeitas a
restrições administrativas impostas pelo Poder Público. Precedentes. A
circunstância de o Estado dispor de competência para criar reservas
florestais não lhe confere, só por si considerando-se os princípios
que tutelam, em nosso sistema normativo, o direito de propriedade, a
prerrogativa de subtrair-se ao pagamento de indenização compensatória
ao particular, quando a atividade pública, decorrente do exercício de
atribuições em tema de direito florestal, impedir ou afetar a válida
exploração econômica do imóvel por seu proprietário. A norma inscrita
no art. 225, § 4º, da Constituição deve ser interpretada de modo
harmonioso com o sistema jurídico consagrado pelo ordenamento
fundamental, notadamente com a cláusula que, proclamada pelo art. 5º,
XXII, da Carta Política, garante e assegura o direito de propriedade
em todas as suas projeções, inclusive aquela concernente à compensação
financeira devida pelo Poder Público ao proprietário atingido por atos
imputáveis à atividade estatal. O preceito consubstanciado no art.
225, § 4º, da Carta da República, além de não haver convertido em bens
públicos os imóveis particulares abrangidos pelas florestas e pelas
matas nele referidas (Mata Atlântica, Serra do Mar, Floresta Amazônica
brasileira), também não impede a utilização, pelos próprios
particulares, dos recursos naturais existentes naquelas áreas que
estejam sujeitas ao domínio privado, desde que observadas as
prescrições legais e respeitadas as condições necessárias à
preservação ambiental. A ordem constitucional dispensa tutela efetiva
ao direito de propriedade (CF/88, art. 5º, XXII). Essa proteção
outorgada pela Lei Fundamental da República estende-se, na abrangência
normativa de sua incidência tutelar, ao reconhecimento, em favor do
dominus, da garantia de compensação financeira, sempre que o Estado,
mediante atividade que lhe seja juridicamente imputável, atingir o
direito de propriedade em seu conteúdo econômico, ainda que o imóvel
particular afetado pela ação do Poder Público esteja localizado em
qualquer das áreas referidas no art. 225, § 4º, da Constituição.
Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado: a consagração
constitucional de um típico direito de terceira geração (CF, art. 225,
caput). (STF - RE 134.297-8 - SP - 1ª T. - Rel. Min. Celso de Mello -
DJU 22.09.95)

Origem:

TRIBUNAL:STJ ACORDÃO RIP:00005347 DECISÃO:19-08-1992

PROC:RESP NUM:0019630 ANO:92 UF:SP TURMA:01 REGIÃO:00

RECURSO ESPECIAL
Fonte:

Publicação: DJ DATA:19-10-92 PG:18217

Ementa:

Limitação ao direito de propriedade - Indenização - Desapropriação

indireta.

Ao direito do poder publico de instituir parques corresponde a

obrigação de indenizar em respeito ao direito de propriedade,
assegurado pela consituição federal. Há que se distinguir a simples
limitação administrativa da supressão do direito de propriedade. A
proibição de desmatamento e uso da floresta que cobre a propriedade e
interdição de uso da propriedade, só possível com indenização previa,
justa e em dinheiro, como compensação pela perda total do direito de
uso da propriedade e desaparecimento de seu valor econômico. Recurso
improvido.

Observações:

Por unanimidade, conhecer do recurso pela letra "a" e lhe negar

provimento, ressalvado o entendimento do exmo. sr. ministro Cesar
Rocha.

Origem:

TRIBUNAL:STJ DESPACHO RIP:00029132 DECISÃO:11-05-1994 PROC:RESP

NUM:0039842 ANO:93 UF:SP TURMA:01 REGIÃO:00 RECURSO ESPECIAL

Fonte:

Publicação: DJ DATA:30-05-94 PG:13455

Ementa:

Desapropriação - Parque estadual - Mata de preservação permanente -

Limitação administrativa de uso - Juros compensatórios e moratórios -
Súmulas 12, 69 e 70 - STJ

1. O poder público pode criar parques (art. 5., lei 4771/65), ficando
resguardado o direito de propriedade, com conseqüente reparação
patrimonial, quando ilegalmente afetado. As "limitações
administrativas", quando superadas pela ocupação permanente, vedando o
uso, gozo e livre disposição da propriedade, desnaturam-se
conceitualmente, materializando verdadeira desapropriação. Impõe-se,
então, a obrigação indenizatória justa e em dinheiro, espancando
mascarado "confisco".

2. Indenizabilidade de toda a área compreendida na reserva, como

compensação pelo desaparecimento do direito de uso e gozo, afetando o
seu valor econômico.

3. Os juros compensatórios destinam-se a ressarcir, no caso, pelo

impedimento do uso e gozo econômico do imóvel, constituindo solução
pretoriana para cobrir os lucros cessantes, como parcela indissociável
da indenização, ressarcindo o impedimento de usufruição dos frutos
derivados do bem. integrando, pois, a indenização reparando o que o
proprietário deixou de lucrar. Assim, descabe cumular os juros
compensatórios com lucros cessantes.

4. A incidência e contagem dos juros compensatórios e moratórios estão

delineadas nas sumulas 12, 69 e 70 - STJ.

5. Recurso parcialmente provido.

Observações:

Por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da expropriada.

Origem:

TRIBUNAL:STJ DESPACHO RIP:00054819 DECISÃO:08-02-1996 PROC:RESP

NUM:0077541 ANO:95 UF:SP TURMA:01 REGIÃO:00 RECURSO ESPECIAL

Fonte:

Publicação: DJ DATA:22-04-96 PG:12543

Ementa:

Desapropriação indireta - Parque Estadual da Serra do Mar - SP

(decretos estaduais ns. 10.251/77 e 19. 448/82) - Limitação
Administrativa (lei 4.771/65) - Ação real - Prescrição quinquenal
afastada - Decreto 20.910/32 (arts. 1. e 2.) - Súmulas 7 e 114/STJ.

1. Demonstrado o domínio, enquanto o proprietário não perder o direito

de propriedade, fundada a demanda nesse direito, substituída a
pretensão reivindicatória pelo pedido indenizatório correspondente ao
valor do imóvel afetado pelo apossamento administrativo, inocorre a
prescrição quinquenal. "Vivo o domínio, não pode deixar de ser
considerada viva a ação que o protege", vicejando a prescrição
vintenária.

2. Não transcorrido, no caso, o prazo vintenário, observada a causa de

pedir, persiste o direito de agir.

3. Se o poder público retira do bem particular o seu valor econômico,

deve indenizar o prejuízo causado ao proprietário, de modo amplo, com
justa indenização, no caso, incluindo-se as "matas de preservação
permanente", impedida que foi, pelo decreto expropriatório por
utilidade publica, a sua destinação natural pelo proprietário.

4. Incidência dos juros compensatórios a contar da data estabelecida

pelo julgado com base em critérios de índole probatória.

5. Provido parcialmente o recurso da parte autora da ação e improvido

o manifestado pela fazenda estadual.

Observações:

Por unanimidade, negar provimento ao recurso da fazenda e por maioria,

dar parcial provimento ao recurso da companhia.
A figura outrora conhecida na doutrina e jurisprudência majoritária como
"desapropriação indireta", que em resumo significava "invasão e tomada, pelo
Estado, de bem de terceiro sem o devido processo legal" - verdadeiro esbulho
possessório absurdamente utilizado com muita freqüência pelo poder público -
vem aos poucos ganhando novo significado, fruto (principalmente) da evolução
jurisprudencial.

No julgado transcrito acima vimos que o STF conceituou de "desapropriação

indireta", resumidamente, a "limitação administrativa que praticamente retira o
conteúdo econômico da propriedade". Ora, se uma limitação (ou tombamento, ou
requisição, ou ocupação) infringe dano a o proprietário é mister que o Estado o
repare proporcionalmente ao dano causado.

O que à primeira vista entrava tal analogia é (a) a evocação da máxima que não
obriga a reparação do dano em tese e (b) do caráter genérico (não individual ou
não específico) da limitação administrativa.

Na análise do primeiro item, iniciamos por ressaltar nossa concordância coma

construção da jusinteligência vigente neste sentido, o da não-indenização do dano
virtual, mas no caso em tela se afigura indelével dano efetivo, base pela qual;
propugna-se a possibilidade da indenização.

Tomemos um exemplo para melhor visualizar a questão.

Um prédio de 12 andares está situado exatamente na área de segurança de

pouso/decolagem terreno onde técnicos indicam ser o melhor local para a
construção de um novo aeroporto. Pois bem: é defesa a demolição simples e pura
da construção. O poder público deve decretar a utilidade pública do imóvel para
desapropriá-lo. Nesta desapropriação está inclusa a indenização do valor do prédio
(seu preço).

Em situação semelhante, um proprietário de terreno vizinho (e, portanto, na

mesma rota de pouso/decolagem) que estivesse planejando a construção de um
prédio de 12 andares não pode pretender a indenização "pelo que deixou de
ganhar" com a não-construção do prédio. Caso típico de dano virtual.

O mesmo ocorre em relação às áreas de proteção permanente instauradas pelas

autoridades ambientais. O conteúdo econômico da propriedade limitada não esta
afetada virtualmente, em tese, potencialmente. Tal limitação não só diminui o
valor real disponível do imóvel como impossibilita o uso dessa propriedade de
qualquer outro modo. O dano se efetivou no momento da instituição da limitação.
O estudo deve tornar indene o proprietário, ou seja, reparar o dano, buscando
aproximar-se o quanto possível do status quo ante.

Desapropriação indireta passa a ser, então, toda intervenção do estado na

propriedade que venha a impossibilitar o uso e gozo desse bem, retirando-lhe o
conteúdo econômico. Esta desapropriação indireta pode vir "disfarçada" na forma
de uma limitação, uma servidão, etc... não importa qual dos nomes afigure no ato
estatal; lhe importa a essência.
É certo que nestes casos, essa desapropriação visa a instituição de melhoria da
qualidade de vida da coletividade - preceito insculpido várias vezes na Constituição
Federal (art. 3º, 5º, 225º, dentre outros) - a que se obriga, inclusive, a ação do
Estado (art. 225, caput). entretanto, esta mesma norma constitucional garante ao
cidadão o direito à propriedade e da reparação dos danos decorrentes da atividade
estatal. Não há conflito jurídico: desapropria-se a área para instituir um benefício
coletivo (área de preservação ambiental permanente), indenizando-se o atual
proprietário. O que não pode o poder público é fazer com que um particular
custeie, isoladamente, a instituição de um benefício coletivo, com o detrimento de
seu patrimônio - que lhe é garantido pela ordem constitucional.

Concluindo, reputamos acertada a nova visão jurisprudencial sobre o tema da

limitação administrativa, que pode ser indenizada - contrariando a majoritária
doutrina - e que o instituo da desapropriação indireta ganha novos contornos, seja
para modificar o conceito até agora vigente, deletando-o, ou ampliando sua
extensão para ganhar os moldes de uma desapropriação-servidão sobre todo
imóvel, como explicado durante o texto.

NOTAS

1. SEITZ, Steven Thomas. in "Bueaucracy, the police and the public.". 1.ed. -
Saint Louis : The C.V. Mosly Company, 1978.

2. "A interpretação constitucional não pode dissociar dois aspectos essenciais da

própria Constituição, o político e o jurídico. Teria perdido todo seu caráter, caso
houvesse de prescindir de algum deles ou privilegiar qualquer que fosse.
Necessário à concretização dos preceitos constitucionais é desenvolvê-los no difícil
equilíbrio entre prescrições normativas e realidade política" DERANI, Cristiane.
"Direito ambiental econômico". 1.ed. - São Paulo : Ed. Max Limonad, 1997.

Sobre o autor

Ademário Andrade Tavares

advogado, professor substituto de Direito na UFS

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