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PRIMERA UNIDAD
CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN DE LAS
OBLIGACIONES

Concepto de Obligación

La palabra obligación desde el punto de vista de una

relación jurídica total se define como el vínculo jurídico en
virtud del cual una persona (deudor) se encuentra en la
necesidad de realizar una prestación en interés de la otra
(acreedor), que tiene el derecho de pretenderla, constriñendo
a la primera, por los medios legales, a realizarla.
Por otra parte, el concepto de obligación “…puede
tomarse en el sentido de una relación jurídica completa y
total, y en el deber jurídico que expresa el lado pasivo de esa
relación”1.

¿Qué es la prestación?. Es el comportamiento que debe

observar el deudor para satisfacer el interés del acreedor, y se
traduce en una acción positiva (dar o hacer) o en una
negativa, es decir, en una abstención (no dar, no hacer).
1
Alessandri, Arturo, Somarriva, Manuel, Vodanovic, Antonio, Tratado de las
Obligaciones. De las Obligaciones en General y sus diversas clases, Editorial Jurídica de
Chile, Segunda Edición ampliada y actualizada, Santiago, 2001, pag 7.
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Nuestro Código Civil al igual que muchos otros Códigos

no define la obligación, pero al tratar de definir el contrato,
enuncia los elementos de la obligación, las partes y el objeto
de la prestación. El artículo 1.438º del C.C., señala:
“Contrato o convención es un acto por el cual una
parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer
alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas
personas”.
En consecuencia, las obligaciones se denominan de dar
o de no dar, de hacer o no hacer, según sea la prestación.

- Obligaciones de dar: Son aquellas que tienen por

objeto una prestación que consiste en transferir la propiedad
o constituir un derecho real. Ejemplo: Es obligación de dar la
que tiene el vendedor de transferir el dominio de la cosa
vendida al comprador.

- Obligaciones de no dar: Consiste en abstenerse de

transferir la propiedad de una cosa o de constituir sobre ella
un derecho real.

- Obligaciones de hacer: Consiste esencialmente en una

actividad del deudor, o sea, en una energía de trabajo, mental
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o material proporcionada por el deudor, en beneficio del

acreedor o de un tercero.

- Obligaciones de no hacer: Es aquella cuya prestación

tiene por objeto el deber del deudor de no hacer o el deber de
tolerar que el acreedor ejecute uno o más hechos que a no
mediar la obligación le estaría vedado llevar a cabo.
 4

Estructura de la Obligación

Hemos definido la obligación como el vínculo jurídico en

virtud del cual una persona (deudor) se encuentra en la
necesidad de realizar una prestación en interés de la otra
(acreedor), que tiene el derecho de pretenderla, constriñendo
a la primera, por los medios legales, a realizarla.
De esta definición se infieren tres elementos o requisitos
esenciales que forman la estructura de la obligación, a saber:
- la relación o vínculo jurídico
- los sujetos
- la prestación

- La relación o vínculo jurídico: La relación o vínculo

liga a los dos sujetos, y en virtud del cual uno de ellos, el
acreedor, tiene una pretensión respecto del otro, el deudor, es
decir, tiene una facultad de exigir un determinado
comportamiento.

- Los sujetos: Uno de los cuales es el titular activo,

acreedor; que tiene la facultad de exigir la prestación, y el
otro el titular pasivo, el deudor, para quien el cumplimiento de
la prestación es un deber.
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- La prestación: Es cualquiera actividad, positiva o

negativa, que el deudor ha de cumplir en interés del acreedor:
puede ser un dar, hacer o no hacer alguna cosa.
La prestación es el elemento objetivo de la obligación, es
lo que se debe, la conducta que se exige al deudor, y que
puede ser un dar, hacer o abstenerse de ejecutar un hecho.
La prestación es el elemento objetivo de la obligación,
pero ella a su vez tiene su objeto.
La prestación es el objeto de la obligación; pero a su vez
la prestación recae sobre un objeto, que puede se una cosa,
un hecho o una abstención.
El objeto debe reunir los requisitos comunes a todos los
actos jurídicos.
Si la obligación es dar una cosa, ésta:
1.- Debe existir, o por lo menos esperarse que exista
(artículo 1.461º).
2.- Debe ser comerciable.
3.- Debe ser determinada o determinable; y
4.- Debe ser lícito.
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Distinción entre los derechos reales y derechos

personales

- Derecho real: Es aquel que atribuye a su titular un

poder inmediato sobre la cosa, poder que, dentro de los
márgenes fijados por la ley, puede ser más amplio o menos
amplio y que, en todo caso, es oponible a cualquiera otra
persona.
Nuestro Código Civil en el artículo 577º señala:
“Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia,
los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos
derechos nacen las acciones reales”.

- Derecho personal: Llamado también de crédito o de

obligación, es el que nace de una relación inmediata entre dos
personas, en virtud de la cual una de ellas (deudor) está en la
necesidad de cumplir una determinada prestación (dar, hacer
o no hacer) en interés de la otra (acreedor), facultada para
exigir tal prestación.
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Al respecto el artículo 578º del C.C., señala: “Derechos

personales o créditos son los que sólo pueden
reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho
suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las
obligaciones correlativas; como el que tiene el
prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o
el hijo contra el padre por alimentos. De estos
derechos nacen las acciones personales”.

Diferencias entre los derechos reales y los derechos

personales

1.- Diferencias en cuanto a los elementos

constitutivos: El derecho real consta sólo de dos elementos:
la persona, el sujeto activo del derecho, y la cosa. Por el
contrario, en el derecho personal, además del sujeto activo y
del objeto interviene otro elemento, el deudor o sujeto pasivo
del derecho
2.- Diferencias en cuanto al objeto: El objeto del derecho
real es siempre la cosa; el derecho personal puede ser la
prestación de una cosa, de un hecho o de una abstención.
3.- Diferencias en cuanto a la determinación del
objeto: La cosa objeto del derecho real es determinada en su
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individualidad; el objeto del derecho personal no es sino la

realización de un hecho, o la abstención de llevar a cabo uno,
o la entrega de una cosa, que puede no ser individualmente
determinada, sino sólo serlo en su genero.
4.- Diferencias en cuanto a las acciones a que dan
lugar: La diferencia entre el carácter absoluto del derecho
real y el relativo del derecho personal se refleja en el ámbito
procesal. El Código Civil señala que de los derechos reales
nacen acciones reales y de los derechos personales nacen
acciones personales. (art. 577º y 578º del C.C.)
- Acción personal: Es aquella acción destinada a tener
eficacia a tener eficacia sólo contra una o más personas
determinadas, el deudor o los deudores; solamente ellos
pueden ser los sujetos pasivos de la acción.
- Acción real: Es aquella destinada a tener eficacia contra
todos (erga omnes), o sea, cualquiera persona puede ser el
legitimado pasivo de la acción. Su nombre se explica porque
el derecho que se reclama no afecta a la persona, sino a la
cosa, como en la reivindicación.
5.- Carácter absoluto del derecho real y relativo del
personal: El derecho real es absoluto; el personal relativo.
Por derecho absoluto se entiende aquel derecho cuyo
titular puede hacerlo valer contra todos los demás sujetos
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(erga omnes), porque se estima que sobre todos ellos pesa el

deber de no perturbar ni violar el derecho mismo.
Por derecho relativo se entiende el derecho cuyo titular
puede hacerlo valer sólo contra una o más personas
determinadas, ligadas por un vínculo específico.

Fuente de las Obligaciones en general

Fuentes de las obligaciones son las figuras jurídicas que

dan nacimiento a las obligaciones, como, por ejemplo, el
contrato.

Clasificación tradicional de las fuentes: Se distinguen 5

fuentes genéricas de las obligaciones: el contrato, el
cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley.

Otras fuentes de las obligaciones: La declaración

unilateral de voluntad, el enriquecimiento sin causa, y tres
figuras que precisaremos más adelante. (ver fuentes
voluntarias y no voluntarias)

Clasificación del Código Civil

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Existen varias normas que dan cuenta de las fuentes de

las obligaciones en nuestro Código: Primero, el artículo 578º
del C.C., establece: “Derechos personales o créditos son
los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas,
que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley,
han contraído las obligaciones correlativas; como el
que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero
prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De
estos derechos nacen las acciones personales”. Las
palabras “hecho suyo” comprenden al contrato, el
cuasicontrato, el delito y el cuasidelito.
Por su parte, el artículo 1.437º del C.C., señala: “Las
obligaciones nacen, ya del concurso real de las
voluntades de dos o más personas, como en los
contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario
de la persona que se obliga, como en la aceptación de
una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya
a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o
daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos;
ya por disposición de la ley, como entre los padres y
los hijos sujetos a patria potestad”.
Por último el artículo 2.284º del C.C., establece: “Las
obligaciones que se contraen sin convención, nacen o
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de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes.

Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un
cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de
dañar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin
intención de dañar, constituye un cuasidelito.
En este título se trata solamente de los
cuasicontratos”.

Clasificación de las Obligaciones

En esta parte nos limitaremos a exponer de modo breve

las principales clasificaciones de las obligaciones:

Clasificación que considera la fuerza obligatoria del

vínculo
Obligaciones Civiles y Obligaciones Naturales

Atendiendo a la fuerza obligatoria del vínculo, o sea, a si

las obligaciones confieren o no acción para exigir su
cumplimiento se clasifican en civiles y naturales. Obligaciones
civiles son aquellas que dan derecho para exigir su
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cumplimiento. Son obligaciones naturales aquellas que no

confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que
cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado
en razón de ellas.
Al respecto el artículo 1.470º del C.C., señala: “Las
obligaciones son civiles o meramente naturales.
Civiles son aquellas que dan derecho para exigir
su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir
su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para
retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas.
Tales son:
1. Las contraídas por personas que teniendo
suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo,
incapaces de obligarse según las leyes, como los
menores adultos;
2. Las obligaciones civiles extinguidas por la
prescripción;
3. Las que proceden de actos a que faltan las
solemnidades que la ley exige para que produzcan
efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto
por un testamento que no se ha otorgado en la forma
debida;
 13

4. Las que no han sido reconocidas en juicio por falta

de prueba.
Para que no pueda pedirse la restitución en virtud
de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario
que el pago se haya hecho voluntariamente por el que
tenía la libre administración de sus Bienes”.

Clasificación en cuanto a la unidad y la pluralidad

de los sujetos de la obligación

En atención a los sujetos que intervienen en las

obligaciones, ellas pueden ser simples, y de pluralidad de
sujetos.

A) Obligaciones simples: Son aquellas en que interviene

un solo acreedor y un solo deudor.

B) Obligaciones de pluralidad de sujetos: Son aquellas

en que concurren varios acreedores o varios deudores. Esta
pluralidad de sujetos puede consistir en un deudor o varios
acreedores, o en un acreedor y varios deudores.
Las obligaciones con pluralidad de sujetos se clasifican
en tres grupos: obligaciones simplemente conjuntas,
obligaciones solidarias y obligaciones indivisibles.
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B1 Obligaciones simplemente conjuntas: Son

aquellas en que hay varios deudores o varios acreedores,
o un deudor y varios acreedores o un acreedor y varios
deudores, estando cada deudor sólo obligado a su cuota,
y cada acreedor sólo está legitimado para exigir la suya.

B2 Obligaciones solidarias: Es aquella en que hay

varios deudores o varios acreedores, y que cada deudor,
no obstante que el objeto de la prestación es divisible,
está obligado al total de la deuda, y en que cada
acreedor puede exigir, a su vez, el total de ella.

B3 Obligaciones indivisibles: Nuestro Código Civil

(artículo 1.524º) señala que la obligación es divisible o
indivisible según tenga o no por objeto una cosa
susceptible de división, sea física, sea intelectual o de
cuota. Así la obligación de conceder una servidumbre de
tránsito o la de hacer construir una casa son indivisibles;
la de pagar una suma de dinero, divisible.
 15

Clasificación de las obligaciones por razón de la

prestación

Considerando las especies o modalidades de la

prestación, pueden hacerse diversas clasificaciones de las
obligaciones, a saber:

A) Obligaciones positivas y negativas: Atendiendo al

contenido de la prestación, según consista en una acción o en
una abstención, las obligaciones se clasifican en positivas o
negativas, las positivas pueden ser a su vez de dar o de
hacer, las negativas, de no dar y de no hacer.

B) Obligaciones especificas y genéricas: Obligación

especifica es aquella en que el objeto debido se señala por
sus caracteres individuales que lo distinguen de todo otro
(ejemplo: entregar el burro denominado “porfiado”), y
obligación genérica es aquella en que el objeto debido se
determina sólo por los caracteres de la clase o genero
determinado a que pertenece (ejemplo: dar un caballo árabe).

C) Obligaciones únicas y múltiples u objetivamente

complejas. Obligación alternativa (y facultativas):
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Según que el contenido de la prestación sea único o complejo,

las obligaciones se clasifican en simples o únicas y en de
objeto múltiple u objetivamente complejas. En las primeras el
objeto de la prestación es uno solo; en las segundas son
varios.
Las obligaciones de objeto múltiple o complejas puede
ser cumulativas o alternativas.

C1 Obligación cumulativas o conjuntivas: son las

obligaciones en que la prestación está formada por dos o
más objetos, debiendo entregarse todos ellos para que la
obligación se estime cumplida.

C2 Obligación alternativa: es aquella por la cual se

deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de
una de ellas exonera la ejecución de las otras (artículo
1.499º).

C3 Obligación facultativa: esta obligación es una clase

intermedia entre las obligaciones únicas y las múltiples.
Se define como aquella cuyo objeto es una prestación
única, pero concediéndose al deudor la facultad de
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liberarse cumpliendo otra prestación determinada

(artículo 1.505º).

D) Obligaciones divisibles y obligaciones indivisibles:

Según que la prestación pueda cumplirse o no
fraccionadamente, las obligaciones son divisibles o
indivisibles.

D1 Obligación divisible: es aquella obligación

susceptible de ser descompuesta en tantas prestaciones
parciales homogéneas y de contenido cualitativamente
igual a la originaria.

D2 Obligación indivisible: es aquella que tiene por

objeto la prestación de una cosa o un hecho no
susceptible de división por su naturaleza misma o por el
modo que ha sido considerado por las partes. Esta
obligación sólo puede cumplirse por entero.

E) Obligaciones principales y obligaciones accesorias:

Obligación principal es la que puede existir por sí sola y tiene
fin propio o representa el fin primario de la relación.
Obligación accesoria es aquella cuya existencia depende de
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otra a la cual sirve de medio para hacer posible, integrar o

asegurar su cumplimiento.

F) Obligaciones líquidas e ilíquidas: Las obligaciones

puede ser líquidas o ilíquidas, según esté o no precisado el
objeto de la prestación y fijada numéricamente su cuantía.
La liquidez, que es condición de la exigibilidad del
crédito, supone que no es dudoso los que se debe ni tampoco
dudosa su determinación cuantitativa.

G) Obligaciones transitorias, instantáneas o de trato

único y obligaciones duraderas: Continuadas o de
tracto sucesivo. Según la prestación se agote en un solo
momento o necesite de un lapso más largo, las obligaciones
se dividen en transitorias y duraderas.

G1 Obligaciones transitorias, instantáneas o de

tracto único: son las obligaciones cuya prestación
consta de uno o más actos aislados, y que se extinguen
en cuanto éstos han sido cumplidos, lo que ocurre en un
período determinado de tiempo o de una sola vez.
Ejemplos: obligación de entregar una cosa especifica e
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indivisible; obligación pactada de celebrar un contrato

futuro.

G2 Obligaciones duraderas: son las obligaciones cuya

prestación exige cierto espacio de tiempo más o menos
largo para cumplir el acto o los actos en que ella
consiste. Estas obligaciones se subdividen en
continuadas y de tracto sucesivo:
G2.1 Obligaciones continuadas: son aquellas
cuya prestación se traduce en una conducta
permanente del deudor, sea activa o pasiva. Ejemplos: la
obligación del depositario de custodiar la cosa; las
obligaciones de no hacer.
G2.2 Obligaciones de tracto sucesivo: son
aquellas que para cumplirse exigen la repetición de actos
aislados y sucesivos. Ejemplo: pago mes a mes.

H) Obligaciones puras y simples y obligaciones

sujetas a modalidades: Atendiendo a los elementos
accidentales que pueden alterar los efectos normales de la
obligación, éstas se clasifican en puras y simples y sujetas a
modalidades.
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H1 Obligaciones puras y simples: son aquellas

obligaciones cuyos efectos se producen desde que ellas
se contraen, para siempre y sin alteración alguna en
cuanto a la existencia y ejercicio de los derechos y en
cuanto a las personas que afectan.

H2 Obligaciones sujetas a modalidades: son las

obligaciones que, como su nombre lo dice, se hallan
sometidas a una modalidad, a un elemento accidental,
que modifica alguno de sus efectos normales.
Las modalidades en sentido estricto que pueden afectar
a una obligación son la condición, el plazo y el modo.

Estudio particular de las obligaciones

Las obligaciones civiles y obligaciones naturales

Atendiendo a la fuerza obligatoria del vínculo, o sea, a si

las obligaciones confieren o no acción para exigir su
cumplimiento se clasifican en civiles y naturales. Obligaciones
civiles son aquellas que dan derecho para exigir su
cumplimiento. Son obligaciones naturales aquellas que no
confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que
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cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado

en razón de ellas.
Al respecto el artículo 1.470º del C.C., señala: “Las
obligaciones son civiles o meramente naturales.
Civiles son aquellas que dan derecho para exigir
su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir
su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para
retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas.
Tales son:
1. Las contraídas por personas que teniendo
suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo,
incapaces de obligarse según las leyes, como los
menores adultos;
2. Las obligaciones civiles extinguidas por la
prescripción;
3. Las que proceden de actos a que faltan las
solemnidades que la ley exige para que produzcan
efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto
por un testamento que no se ha otorgado en la forma
debida;
4. Las que no han sido reconocidas en juicio por falta
de prueba.
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Para que no pueda pedirse la restitución en virtud

de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario
que el pago se haya hecho voluntariamente por el que
tenía la libre administración de sus Bienes”.

Las obligaciones naturales se caracterizan, pues, porque

el hecho de su incumplimiento no puede dar lugar a una
acción de ejecución coactiva o de resarcimiento, aunque el
cumplimiento espontáneo es válido y, por consiguiente,
cuando se haya pagado no es susceptible de repetición.

Naturaleza jurídica de las obligaciones naturales

Nadie duda de que la obligación natural da margen a un
efecto jurídico. De lo contrario no se aplicarían las
disposiciones que le consagra el Código Civil. El problema
reside en determinar si ella misma es verdaderamente una
obligación jurídica o un hecho jurídico. (ver Tratado de las Obligaciones.
Alessandri, Somarriva y Vodanovic)

Obligaciones naturales no contempladas en el artículo

1.470º del C.C. Primero que todo es importante señalar
que el artículo 1.470º define las obligaciones naturales; y a
reglón seguido agrega “Tales son”; y enumera cuatro casos.
¿Son éstos los únicos casos?. Algunos autores sostienen que
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el precepto no es taxativo pues la expresión “Tales son” es

meramente enunciativa.
De esta forma estamos en presencia de una obligación
natural en los siguientes casos:
1.- Multa en los esponsales: Los esponsales o la promesa
de matrimonio mutuamente aceptada, no puede alegarse ni
para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para
demandar indemnización de perjuicios (artículo 98º).
Tampoco puede pedirse la multa que por parte de uno de los
esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de
no cumplirse lo prometido. Pero si se hubiere pagado la multa,
no puede pedirse su devolución (artículo 99º del C.C.).
La multa pagada es, por tanto, irrepetible. ¿Constituye
por esto obligación natural?. Opina que es un caso de
obligación natural, el profesor don Fernando Fueyo L. Los
profesores Arturo Alessandri y Manuel Somarriva señalan que
en la especie no estamos en presencia de una obligación
natural, por cuanto ante la ley civil, la promesa de matrimonio
“no produce obligación alguna”, es decir, ni obligación civil ni
natural.
2.- Lo dado o pagado por un objeto ilícito a sabiendas:
De conformidad con el artículo 1.468º del C.C. “No podrá
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repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o

causa ilícita a sabiendas”.
Aparece también el efecto típico de la obligación natural,
pero el fundamento es justamente el contrario: no hay
cumplimiento de un deber moral, no se trata de moralizar los
actos jurídicos, sino que una sanción de la ley al que celebró
el acto ilícito, impidiéndole repetir lo que haya pagado a
sabiendas de la ilicitud, de acuerdo con el antiguo aforismo de
que nadie puede alegar su propia torpeza o fraude.
3.- El beneficio de inventario, en cuanto se paga más
allá de lo recibido por herencia, y otras situaciones
semejantes: Existen varias situaciones en que el deudor ve
limitada su responsabilidad, y no paga todas su deudas. Así
ocurre en el beneficio de inventario, en el beneficio de
competencia, etc, en que el deudor no puede ser obligado a
pagar más allá de lo que buenamente pueda.
Se ha sostenido aisladamente que si el deudor paga más
allá de lo que está obligado, estaría cumpliendo una
obligación natural; nada más inexacto, lo que pasa es que el
deudor renuncia al beneficio de inventario o al de
competencia, y cumple una obligación perfectamente civil.
4.- En el pago de intereses no estipulados: El artículo
2.208º refiriéndose al mutuo dispone: “si se han pagado
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intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse

ni imputarse al capital” (en el mismo sentido el artículo 15º
de la Ley Nº 18.010).
Concurre en este caso el efecto principal de la obligación
natural: derecho de retener lo pagado. Pero a pesar de ello es
discutible el carácter de obligación natural, por cuanto no
existe una obligación civil previa y no es posible la novación ni
la caución.
5.- En lo pagado en el juego y la apuesta: Reglamentan
estos contratos aleatorios los artículo 2.259º y siguientes del
C.C.; según ellos, se puede clasificar en juegos de azar, de
destreza corporal y de inteligencia.
- Juego de azar: El artículo 2.259º se remite al
artículo 1.466º ambos del C.C., o sea, en ellos existe objeto
ilícito. En consecuencia se les aplica lo establecido en el
artículo 1.468º. (“No podrá repetirse lo que se haya dado o
pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”). Pero en
ello hay más una sanción que el cumplimiento de una
obligación natural.
- Juegos de destreza corporal: A estos juegos
se refiere el artículo 2.263º, del C.C., y dispone que
producirán acción con tal de que no contravengan las leyes y
a los reglamentos de policía. En consecuencia, generan una
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obligación civil perfecta, prevista de acción para exigir el

cumplimiento.
- Juegos de inteligencia: A los juegos de inteligencia se
les aplica la norma del artículo 2.260º del C.C. Dispone el
artículo lo siguiente: “El juego y la apuesta no producen
acción, sino solamente excepción.
El que gana no puede exigir el pago.
Pero si el que pierde, paga, no puede repetir lo
pagado, a menos que se haya ganado con dolo”. Como
puede apreciarse, la disposición es muy amplia, pero
habiendo normas especiales para los juegos de azar y de
destreza corporal, forzoso es concluir que sólo se aplica a los
de inteligencia y a la apuesta lícita.
La especie constituye un caso típico de obligación natural
en la concepción clásica, pues el efecto, el fundamento y
todas sus características son de ella.

Estudio particular de las obligaciones naturales

contempladas en el Artículo 1.470º del Código Civil

El artículo 1.470º del Código Civil después de definir las

obligaciones naturales, enumera, tras decir “Tales son”,
cuatro categorías de ellas.
La doctrina ha dividido en dos grupos estos cuatro casos:
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1.- Obligaciones nulas o rescindibles, es decir,

correspondientes a obligaciones civiles afectas a ciertos
vicios de nulidad (casos 1 y 3 del artículo 1.470º); y
2.- Obligaciones naturales que han sido obligaciones civiles
degeneradas o desvirtuadas (casos 2 y 4 del artículo
1.470º).

Obligaciones nulas o rescindibles

Como señalamos anteriormente son dos casos: el del Nº

1 del artículo 1.470º, referente a ciertas obligaciones
contraídas por algunos incapaces; y el del Nº 3 del mismo
artículo, relativo a la falta de solemnidades en ciertos actos.
Se las trata en forma conjunta, porque en ambos casos
hay actos afectos a una nulidad que es la relativa en el primer
caso, la absoluta en el caso del Nº 3.

I.- Obligaciones contraídas por ciertos incapaces: El

artículo 1.470º Nº 1 señala que son obligaciones naturales
“Las contraídas por personas que teniendo suficiente
juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de
obligarse según las leyes, como los menores adultos”.
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El precepto sólo puede aplicarse a las obligaciones de los

incapaces relativos; nunca a los absolutamente incapaces,
primero, porque exige en quienes han contraído la obligación
juicio y discernimiento suficientes; y porque el inciso 2 del
artículo 1.447º, dispone expresamente que los actos de los
incapaces absolutos no producen ni aun obligación natural.
Queda incluido dentro de la disposición el menor adulto.
Discusión hay respecto del disipador interdicto ¿queda
este incluido dentro de los incapaces relativos a que se refiere
el artículo 1.470 Nº 1?. La mayoría de los autores estima que
no se aplica la norma al disipador interdicto, porque si el
disipador está bajo interdicción es precisamente porque no
tiene el suficiente juicio y discernimiento.
Por último es del caso señalar que la obligación natural
existe desde la celebración del acto por los incapaces
relativos sin la intervención de sus representantes legales. El
fundamento se encuentra en el propio artículo 1.470º Nº 1 al
señalar que son obligaciones naturales “las contraídas” por
estas personas, esto es, se refiere al momento en que nace la
obligación.

II.- Omisión de solemnidades legales: De acuerdo con el

número 3 del artículo 1.470º, son obligaciones naturales:
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“Las que proceden de actos a que faltan las

solemnidades que la ley exige para que produzcan
efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto
por un testamento que no se ha otorgado en la forma
debida”.
El primer problema que presenta el precepto es
determinar si se refiere únicamente a los actos unilaterales o
comprende también a los bilaterales. Se discute el alcance de
la expresión “actos”, pues ella puede entenderse en sentido
amplia (acto jurídico unilateral y bilateral) o restringido (acto
jurídico unilateral).
Existen varios motivos para aceptar el sentido
restringido, a saber: Porque si bien es cierto que el Código
suele utilizar el término “acto”, también en un sentido amplio,
normalmente cuando quiere involucrar a los unilaterales y
bilaterales, habla de acto o contrato.

Por último es del caso señalar que la obligación natural

existe desde el otorgamiento del acto.
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Obligaciones civiles desvirtuadas

Los números 2 y 4 del artículo 1.470º contemplan dos

casos de obligación natural, que teniendo inicialmente el
carácter de civil, lo han perdido, por haberse extinguido la
acción por prescripción, o no haberse podido acreditar en
juicio.

I.- La prescripción: De conformidad al Nº 2 del artículo

1.470º, son obligaciones naturales: “Las obligaciones
civiles extinguidas por la prescripción”. Primero que todo
debemos señalar que existe una pequeña incorrección de
leguaje porque ésta no extingue la obligación, sino la acción.
Esta claro en todo cosa lo que quiso decir el Código: la
obligación nació perfecta, pudo exigirse su cumplimiento y no
se hizo, por lo que ya carece de acción, pero si se cumple a
pesar de la prescripción, no cabe solicitar la restitución. Por
eso se dice que se trata de una obligación civil degenerada o
desvirtuada.
Al igual que los casos anteriores hay que preguntarse
¿desde cuando nace la obligación natural?. ¿Nace desde que
transcurre el tiempo necesario para que la acción se extinga
 31

por prescripción, o es necesario además que ella haya sido

declarada judicialmente?.
Aunque aparece como más lógico concluir lo primero,
ello choca con el inconveniente de que en tal caso el
cumplimiento de la obligación natural se confundiría con la
renuncia de la prescripción. En efecto la prescripción debe ser
alegada, y no puede el juez declararla de oficio; si no opera de
pleno derecho, quiere decir que la obligación subsiste como
civil, máxime si, como se ha dicho, ella puede ser renunciada
expresa o tácitamente una vez cumplida. En consecuencia, la
prescripción cumplida se renuncia antes de ser declarada, y si
una vez ocurrido esto último se paga la obligación, entonces
se ha solucionado una obligación natural.

II.- Obligaciones civiles no reconocidas en juicio por

falta de prueba: Según el Nº 4 del artículo 1.470º, son
obligaciones naturales: “Las que no han sido reconocidas
en juicio por falta de prueba”. También es este caso la
obligación fue civil, perfecta con acción para exigir el
cumplimiento, pero al hacerlo así el acreedor fue vencido por
no haber podido acreditar suficientemente la existencia de
ella.
 32

Para que la obligación natural existe, se requiere, en

consecuencia la concurrencia de tres requisitos:
1.- Que haya habido pleito;
2.- Que el deudor haya sido absuelto; y
3.- Que la absolución se haya fundado en que el acreedor no
pudo probar la existencia de la obligación.

Efectos de las obligaciones naturales

El efecto fundamental que produce la obligación natural

es que constituye causa suficiente de pago, y no puede
repetirse lo que se haya dado o pagado por ellas. Produce
también otros efectos, saber:

1.- La obligación natural es causa suficiente de pago:

La característica fundamental de la obligación natural es que
quien paga una de ellas, no puede repetir, esto es, no está
habilitado para solicitar la devolución de lo dado o pagado.
Para que el pago produzca el efecto que comentamos es
necesario que se haya hecho voluntariamente por el que tenia
la libre administración de sus bienes.
De ahí para la irrepetibilidad del pago deben concurrir
dos circunstancias copulativas:
 33

a.- El pago debe ser voluntario, es decir el

cumplimiento de la obligación natural debe ser libre y
espontáneo por parte del deudor y, además con la convicción
de estar cumpliendo una obligación meramente natural.
No se cumpliría con esta exigencia si en el pago concurre
algún vicio del consentimiento o se paga en virtud de una
ejecución del acreedor.
b.- El que paga debe tener la libre administración de
sus bienes.

2.- La obligación natural puede ser novada: La

novación es un modo de extinguir la obligación,
reemplazándola por otra. El artículo 1.630º del C.C., dispone:
“Para que sea válida la novación es necesario que
tanto la obligación primitiva como el contrato de
novación sean válidos, a lo menos naturalmente”.
La novación es un modo satisfactorio de extinguir las
obligaciones, equivale al pago, y produce su mismo efecto:
extinguir la obligación, con el consentimiento del acreedor.

3.- La obligación natural puede ser caucionada: El

artículo 1.472º del C.C. dispone de la suerte de las cauciones
contraídas para garantizar una obligación natural, y dice:
 34

“Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales

constituidas por terceros para seguridad de estas
obligaciones, valdrán”.

Las obligaciones según su objeto

Cuando clasificamos las obligaciones, dejamos

pendientes para su estudio más detenido algunas que
atienden al objeto, a él no dedicaremos de ahora en adelante.
Obligaciones de dar, hacer y no hacer

1.- Obligación de dar (concepto doctrinario): En el

leguaje vulgar dar equivale a donar. En derecho su significado
propio es muy diverso. Obligación de dar es la que tiene por
objeto transferir el dominio o constituir un derecho real.
Es aquel que nace de los títulos traslaticios de dominio y
demás derechos reales, como por ejemplo, en la
compraventa, en que el vendedor se obliga a dar una cosa al
comprador, esto es, a transferir el dominio de ella.
En doctrina, la obligación de entregar es la que tiene por
objeto el simple traspaso material de una cosa, de su
tenencia.
 35

Siempre en doctrina, la obligación de entregar es de

hacer, puesto que se trata de traspasar materialmente la
tenencia de una cosa, lo cual es un hecho.
En nuestro Código, la obligación de entregar está
incluida en la de dar, es decir, en nuestra legislación la
obligación de dar no tiene únicamente por objeto transferir el
dominio o constituir otro derecho real, sino también traspasar
la mera tenencia, y en consecuencia hay que definirla como
aquella que tiene por objeto transferir el dominio de una cosa,
constituir un derecho real sobre ella, o traspasar su mera
tenencia.
Tal conclusión fluye de los siguientes fundamentos:
1.- El artículo 1.548º del C.C., dispone: “La obligación de
dar contiene la de entregar la cosa...”. Esto quiere decir
que en la obligación de dar hay dos operaciones involucradas
en ella: una es la entrega jurídica, que es la obligación de dar
propiamente tal, y que en nuestra legislación, como del solo
contrato no nacen derechos reales, consiste en efectuar la
tradición de la cosa; y segundo debe hacerse el traspaso
material de la cosa.
2.- En la compraventa el legislador, para referirse la misma
obligación, la del vendedor de dar la cosa, la denomina
indistintamente de dar y de entregar. En efecto, en el artículo
 36

1.793º del C.C., se establece: “La compraventa es un

contrato en que una de las partes se obliga a dar una
cosa y la otra a pagarla en dinero”.
Por su parte el artículo 1.824º del C.C. (De las
obligaciones del vendedor, y primeramente de la obligación
de entregar) establece: “Las obligaciones del vendedor se
reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el
saneamiento de la cosa vendida”.
Esto prueba que el legislador utiliza indistintamente
ambas expresiones: dar y entregar.

La obligación de restituir: Una forma especial de la

obligación de entregar es la de restituir, que normalmente
corresponde al que ha recibido una cosa a título de mera
tenencia y al termino del contrato debe devolverla a su
legitimo dueño o poseedor o incluso mero tenedor, según
quien sea el que le haya traspasado la tenencia material.
En consecuencia, la obligación de restituir tiene lugar en
los contratos de mera tenencia. Ejemplos: arrendamiento;
comodato; deposito, etcétera.
También se presenta en otras situaciones, como ocurre
en el pago de lo no debido, en que debe restituirse lo pagado
 37

sin previa obligación; por efectos de la resolución de contrato,

etcétera.

2.- Obligación de hacer: Es aquella que tiene por objeto la

ejecución de un hecho, pero de acuerdo a lo anteriormente
expresado este hecho en nuestra legislación no será nunca la
entrega de una cosa, porque en tal caso la obligación no es de
hacer, sino de dar.

3.- Obligación de no hacer: El objeto de la obligación de

no hacer es una omisión: abstenerse de ejecutar un hecho de
que no existir la obligación podría hacerse. Es como una
limitación a la libertad de actuar de una persona, que debe
privarse de hacer ciertas cosas que normalmente y a no
mediar la obligación podría llevar a cabo.

Obligaciones específicas y genéricas

Como se ha señalado anteriormente todo objeto de debe

ser determinado o determinable, pero la determinación puede
ser máxima, en que se precisa un individuo especifico dentro
de un género también delimitado, como el inmueble de calle
 38

Prat Nº 15, o meramente genérica, como un perro, un gato,

etcétera.
Obligación de especie o cuerpo cierto es aquella en que
el objeto debido está determinado tanto en género como en
especie; las de género, son aquellas en que se debe
indeterminadamente un individuo o una cantidad de cosas de
una clase o género determinados.

Obligaciones de especie o cuerpo cierto: El legislador no

ha reglamentado en forma especial las obligaciones que
recaen en una especie o cuerpo cierto, pero se refiere a ellas
en varias disposiciones, en especial en relación a su
cumplimiento.
La particularidad de estas obligaciones deriva de la
circunstancia de que la cosa debida es única, no tiene
reemplazo, y de ello se deducen las siguientes consecuencias:
1.- El deudor tiene la obligación de conservar la especio o
cuerpo cierto hasta la época del cumplimiento.
2.- Debe pagar la cosa debida y no otra.
3.- En el caso de perdida total o parcial (la perdida parcial se
analizara más adelante) hay que hacer algunas distinciones:
En las obligaciones de especie o cuerpo cierto existe la
posibilidad que la cosa se destruya antes de su entrega.
 39

La pérdida puede ser culpable o fortuita.

- Pérdida culpable: En este caso, el deudor responde de
los perjuicios, y si se trata de un contrato bilateral, puede
pedirse además, la resolución del contrato.
- Pérdida fortuita: En este caso, la obligación se
extingue por pérdida de la cosa debida, lo cual también en los
contratos bilaterales da origen a una situación especial, el
problema del riego, problema que analizaremos más adelante.

Atención especial requiere la obligación de

conservación: El artículo 1.548º del C.C., señala: “La
obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si
ésta es una especie o cuerpo cierto, contiene además
la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar
los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en
mora de recibir”.

En consecuencia, tratándose de una especie o cuerpo

cierto hay tres obligaciones distintas contenidas en la de dar:
1.- La de dar propiamente tal;
2.- La de entregar la especie debida; y
3.- La conservación hasta la entrega.
 40

Ejemplo: En la compraventa de inmuebles el vendedor esta

obligado a dar el bien raíz, efectuando la inscripción
correspondiente, en el Conservador, que es su tradición; debe
entregar materialmente el predio y; finalmente, conservarlo
hasta ese momento.

Por su parte el artículo 1.549º del C.C., agrega: “La

obligación de conservar la cosa exige que se emplee en
su custodia el debido cuidado”. ¿Cuál cuidado?. Depende
de la naturaleza del contrato. Hay que remitirse al artículo
1.547º inciso 1 del C.C., que dice: “El deudor no es
responsable sino de la culpa lata en los contratos que
por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es
responsable de la leve en los contratos que se hacen
para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima,
en los contratos en que el deudor es el único que
reporta beneficio”.
En nuestra legislación se presume la infracción a esta
obligación de custodia en el caso de que la especie o cuerpo
cierto se destruya o deteriore; al deudor corresponderá probar
la ausencia de culpa en el incumplimiento de la obligación de
conservación. Al respecto el artículo 1.547º inciso 3 del C.C.
 41

dispone: “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe

al que ha debido emplearlo...”.

Obligaciones de género: El artículo 1.508º del C.C.

establece: “Obligaciones de género son aquellas en que
se debe indeterminadamente un individuo de una clase
o género determinado”. Es importante señalar que en las
obligaciones de género no existe absoluta indeterminación,
porque ello significaría la ausencia de objeto, y la nulidad de
la obligación. El género debe estar determinado, y además la
cuantía del mismo que se debe.
La obligación de género es normalmente fungible, puede
darse una u otra especie, mientras quede comprendida en el
género debido.

Efectos de las obligaciones de género:

1.- No hay obligación de conservación. Así lo señala la parte
final del artículo 1.510º que establece: “...el acreedor no
puede oponerse a que el deudor las enajene o
destruya, mientras subsistan otras para el
cumplimiento de lo que debe”. El deudor puede realizar
toda clase de actos jurídicos y materiales respecto de la cosa
del mismo género que posee.
 42

2.- En las obligaciones de especie, sólo puede cumplirse

entregando el cuerpo cierto debido. En la de género no hay
cosas determinadamente debidas.
En consecuencia, para cumplirlas debe procederse a la
especificación, o sea, a la elección entre los individuos del
género de aquellos que deben entregarse al acreedor.
La elección corresponde al deudor, a menos que
expresamente se haya estipulado otra cosa. Al respecto el
artículo 1.509º del C.C., primera parte, señala: “En la
obligación de género, el acreedor no puede pedir
determinadamente ningún individuo...”.
Por tanto el deudor cumple la obligación entregando
cualquier individuo del género, pero con una limitación: debe
ser de una calidad a lo menos mediana, si no se ha precisado
otra (artículo 1.509º parte final).
3.- No existe pérdida de la cosa debida: El artículo 1.510º
primera parte señala: “La pérdida de algunas cosas del
género no extingue la obligación...”.

Obligaciones puras y simples

y obligaciones sujetas a modalidades
 43

Atendiendo a los elementos accidentales que pueden

alterar los efectos normales de la obligación, éstas se
clasifican en puras y simples y sujetas a modalidades.

Obligaciones puras y simples: son aquellas obligaciones

cuyos efectos se producen desde que ellas se contraen, para
siempre y sin alteración alguna en cuanto a la existencia y
ejercicio de los derechos y en cuanto a las personas que
afectan.

Obligaciones sujetas a modalidades: son las obligaciones

que, como su nombre lo dice, se hallan sometidas a una
modalidad, a un elemento accidental, que modifica alguno de
sus efectos normales.
Las modalidades en sentido estricto que pueden afectar
a una obligación son la condición, el plazo y el modo.

Las obligaciones condicionales

De acuerdo con el artículo 1.473º del C.C.:“Es

obligación condicional la que depende de una
condición, esto es, de un acontecimiento futuro que
puede suceder o no”. Se la define habitualmente como el
 44

hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o

extinción de un derecho y su obligación correlativa.

Elementos de la condición:
1.- El hecho en que consiste debe ser futuro; y
2.- El hecho debe ser incierto.

1.- Hecho futuro: El hecho futuro es un elemento común a

toda modalidad.
Puede ocurrir que las partes estipulen como condición un
hecho presente o pasado. Se ha resuelto por los tribunales de
justicia que si se conviene un hecho presente, coexistente con
el contrato, no hay condición.
En la especie debe aplicarse lo establecido en el artículo
1.071º del C.C., que señala: “La condición que consiste en
un hecho presente o pasado, no suspende el
cumplimiento de la disposición. Si existe o ha existido,
se mira como no escrita: si no existe o no ha existido,
no vale la disposición.
Lo pasado, presente y futuro se entenderá con
relación al momento de testar, a menos que se exprese
otra cosa”.
En relación al artículo es necesario señalar lo siguiente:
 45

a.- Lo presente o pasado del hecho se refiere al momento de

la convención.
b.- Debe distinguirse según si el hecho presente o pasado
ocurrió o no.
Si el hecho se verificó, la condición se mira como no
escrita, o sea, el acto es puro y simple y no hay
condición.
Si el hecho no ha sucedido, no vale la disposición.

2.- La incertidumbre de la condición: Este elemento es

el que distingue a la condición de las demás modalidades: el
hecho puede ocurrir o no. Siempre que estemos frente a una
incertidumbre en el suceso futuro, hay condición.

Clasificación de la condición

1.- Condiciones expresas o tácitas: La regla general es

que la condición es expresa, es decir, que requiere de
estipulación de las partes para existir. Y ello por cuanto las
modalidades no se presumen.
Excepcionalmente se le da cabida a la condición tácita.
La condición es tácita cuando la ley la subentiende sin
necesidad de que las partes la establezcan.
 46

Curiosamente la más importante de las condiciones es

tácita, y me refiero a la condición resolutoria del artículo
1.489º del C.C., que establece: “En los contratos
bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a
su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del
contrato, con indemnización de perjuicios”.

2.- Condiciones determinadas e indeterminadas: Toda

condición es un hecho incierto, un evento que, dentro de las
previsiones humanas, no puede afirmarse si ocurrirá o no.
Pero colocado en el supuesto de que llegue, no se altera la
naturaleza condicional del hecho por saberse cuándo ocurrirá.
En otras palabras, para que exista condición basta la
incertidumbre del evento; nada importa que se sepa o no la
fecha en que ocurrirá si nos ponemos en el caso hipotético de
que a de llegar. Desde este punto de vista se habla de
condiciones determinadas e indeterminadas.

a) Condición determinada: son las que consisten en un

hecho que, en caso de suceder, se sabe cuándo.

Ejemplo: el día en que se cumple 18 años.
 47

b) Condición indeterminada: son las condiciones que

consisten en un hecho que puede suceder o no, pero
se ignora cuándo. Ejemplo: el día que te recibas de
abogado.

3.- Condiciones potestativas, casuales y mixtas: Si se

atiende a la causa generadora del evento, las condiciones
pueden ser potestativas, causales o mixtas.

a) Condición potestativa: es aquella que depende de la

voluntad del acreedor o del deudor. Ejemplos:
Potestativa del acreedor: te doy el Código Civil, si
decides estudiar derecho.
Potestativa del deudor: te dejo mi casa, si decido
marcharme a Irak.

Subclasificación de las condiciones potestativas: Las

condiciones potestativas se subdividen en meramente
potestativas y simplemente potestativas.
- Meramente potestativas: son aquellas cuyo
cumplimiento u omisión queda sujeto al mero arbitrio de una
de las partes. Tratase de un hecho que para la parte es
indiferente realizar o no, porque no hay motivos serios y
 48

apreciables que la impulsen a actuar en un sentido u otro.

Ejemplo: Te regalo 100 si me place.
- Simplemente potestativas: son las condiciones cuyo
cumplimiento u omisión si bien dependen de la pura voluntad
de una de las partes, no le es a ella indiferente realizar o no el
evento, porque hay motivos o intereses lo suficientemente
apreciables para influir sobre su voluntad y así determinar en
un sentido u otro. Ejemplo: le pagaré si usted viaja a
Santiago.

b) Condición casual: es la condición que depende de la

voluntad de un tercero o de un acaso. Ejemplo: les regalo mil
pesos a cada uno de ustedes si el Sr. Chuquimia decide
escribir un libro. Si mañana llueve no vengo a clases. La
condición casual se caracteriza porque no está en la voluntad
del acreedor o del deudor realizarla o no.

c) Condición mixta: es aquella condición que en parte

depende de la voluntad del acreedor o del deudor y en

parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.
Ejemplos: te daré mis libros si salgo bien en el examen
final (condición dependiente del deudor, de unos terceros
y de la suerte); te regalo un anillo si te casas con Natalia
 49

(condición dependiente sujeta en parte a la voluntad del

acreedor y en parte de la de un tercero).

4.- Condiciones suspensivas y resolutorias: Desde el

punto de vista de los efectos que producen las condiciones se
distingue en suspensivas y resolutorias.
a) Condición suspensiva: La condición se llama
suspensiva si, mientras no se cumple, se suspende la
adquisición de un derecho.
b) Condición resolutoria: La condición se llama
resolutoria cuando por su cumplimiento se extingue un
derecho.
El artículo 1.479º del C.C., señala: “La condición se
llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende
la adquisición de un derecho; y resolutoria, cuando por
su cumplimiento se extingue un derecho”.

5.- Condiciones lícitas e ilícitas: El estudio de las

condiciones lícitas e ilícitas dice relación con la posibilidad e
imposibilidad de ellas.
Las condiciones imposibles son aquellas que no se
pueden verificar natural o jurídicamente. No son
 50

verdaderamente condiciones, porque el hecho en que se las

hace consistir no es futuro ni incierto.
En cambio, son verdaderas condiciones las ilícitas, o sea,
las reprobadas por el ordenamiento jurídico.
Nuestro Código llama moralmente imposibles a la
condición ilícita. El artículo 1.475º inciso 2 del C.C., señala:
“Es físicamente imposible la que es contraria a las
leyes de la naturaleza física; y moralmente imposible la
que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es
opuesta a las buenas costumbres o al orden público”.
La condición lícita es aquella que consiste en un hecho
autorizado por las leyes, o es conforme a las buenas
costumbres o al orden público.

Estados en que la condición puede encontrase: Para

saber los efectos jurídicos que producen los actos sometidos a
condición (sea suspensiva o resolutoria), es previo determinar
el estado en que ella se encuentra: pendiente, cumplida o
fallida.
Condición pendiente: La condición está pendiente
mientras subsiste la incertidumbre de si el hecho se va a
verificar o no.
 51

Condición cumplida: Está cumplida la condición

cuando se ha verificado el hecho incierto previsto. Si la
condición es positiva se encuentra cumplida cuando el hecho
futuro e incierto se ha verificado. En el caso de las
negativas se considera cumplida cuando el hecho en que
consisten se sabe que no ocurrirá.
Condición fallida: Es la que no se ha verificado y ya
hay certeza de que no sobrevendrá.
 52

La condición suspensiva y la condición resolutoria

I
La condición suspensiva y sus efectos

Los efectos de la condición suspensiva varían según el

estado en que ella se encuentre: pendiente, cumplida o
fallida.

Efectos de la condición suspensiva pendiente

Mientras no se sepa si la condición va a cumplirse o no,

hay tres principios que determinan los efectos de la condición
suspensiva:
- No nace el derecho y su obligación
correspondiente
- El vínculo jurídico existe, y
- El acreedor tiene expectativa.

a) Ni el derecho ni la obligación existen: Mientras

subsista la incertidumbre, ni el acreedor tiene derecho,
ni el deudor obligación.
De aquí derivan varias consecuencias, a saber:
 53

1.- El acreedor no puede exigir el cumplimiento: El

artículo 1.485º inciso 1, del C.C., señala: “No puede
exigirse el cumplimiento de la obligación condicional,
sino verificada la condición totalmente”.
2.- Si el deudor paga pendiente la condición, hay pago
de lo no debido: En consecuencia, si se hubiere pagado
antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá
repetirse mientras no se hubiere cumplido la condición.
Ello por cuanto, aun no hay obligación.
3.- El acreedor no puede ejercer la acción pauliana
que establece el artículo 2.468º del C.C.
4.- No hay obligación exigible: En consecuencia: a) La
prescripción no está corriendo; b) No puede haber
novación; c) No puede operar la compensación; y d) No
puede haber mora del deudo.

b) El vínculo jurídico existe: No ha nacido el derecho y

su obligación correspondiente, pero el acto o contrato
existe, y en consecuencia:
1.- Al contraerse la obligación, deben cumplirse los
requisitos de existencia y validez del acto o
contrato.
2.- El deudor no puede retractarse.
 54

3.- La obligación condicional se rige por la ley vigente

al tiempo de otorgarse el contrato (artículo 22º inciso 1
de la Ley de Efecto Retroactivo).

c) El acreedor tiene una legítima expectativa de

llegar a serlo: Ya hemos señalado que mientras la
condición no se cumple, el derecho no existe ni tampoco
hay obligación del deudor, pero el acreedor condicional
tiene cuando menos la legítima esperanza, la
expectativa de llegar a ser acreedor puro y simple, y
titular de su derecho.
Este derecho en potencia o latente explica dos efectos
que produce la obligación condicional pendiente:
1.- El derecho a solicitar medidas conservativas: El
artículo 1.492º inciso final del C.C. señala: “El acreedor
podrá impetrar durante dicho intervalo las
providencias conservativas necesarias” (en el mismo
sentido los artículos 721º inciso 2 y 1.078º inciso 1).
Estas medidas conservativas tienen por objeto amparar
la legítima expectativa que tiene el acreedor de adquirir su
derecho.
La ley no ha señalado en que consisten estas medidas
conservativas, por lo que queda al criterio del juez su
 55

elección; podrán consistir en una caución, un nombramiento

de depositario, etcétera.
2.- Transmisibilidad activa y pasiva: El artículo 1.492º
inciso 1 establece: “El derecho del acreedor que fallece
en el intervalo entre el contrato condicional y el
cumplimiento de la condición, se transmite a sus
herederos; y lo mismo sucede con la obligación del
deudor”.

Efectos de la condición suspensiva cumplida

Desde el momento que el hecho en que consiste la

condición acaece, nacen el derecho del acreedor y la
obligación correspondiente del deudor.
1.- El acreedor puede exigir el cumplimiento, incluso
forzado, de la obligación.
2.- Si el deudor paga, cumple su obligación, y si el pago lo
efectuó pendiente la condición, ya no puede repetir lo
dado o pagado (artículo 1.485º inciso 2).
3.- Comienza a correr el plazo de prescripción extintiva.
4.- El acreedor puede ejercer la acción pauliana.
5.- Es posible la compensación y la novación.
 56

6.- Se sostiene que el cumplimiento opera retroactivamente,

lo que es discutible en nuestra legislación.
7.- Debe entregarse la cosa debida condicionalmente

Efectos de la condición suspensiva fallida

Si la condición suspensiva falla, quiere decir que el

derecho y su obligación correlativa no van ya a nacer, y por
tanto la expectativa que el acreedor tenía se extingue.
Ya no podrá exigirse nunca el cumplimiento; las medidas
conservativas solicitadas por el acreedor condicional quedan
sin efecto.

II
La condición resolutoria y sus efectos

El artículo 1.479º señala: “La condición se llama

suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la
adquisición de un derecho; y resolutoria, cuando por su
cumplimiento se extingue un derecho”. Habitualmente se
la define como el hecho futuro e incierto del cual depende la
extinción de un derecho.
La condición resolutoria admite una triple clasificación:
ordinaria, tácita y comisaria o pacto comisorio.
 57

La condición resolutoria ordinaria

Para determinar los efectos de la condición resolutoria

ordinaria, es necesario considerar los tres estados o
situaciones en que puede encontrase (pendiente, fallida o
cumplida).

1.- Condición resolutoria ordinaria pendiente: El

derecho existe. Se pueden realizar sobre la cosa todos los
actos que el deudor quiera. El que adquirió la cosa bajo
condición resolutoria puede libremente enajenarla.
El que debe la cosa bajo condición resolutoria, aunque
puede comportarse como dueño de ella, ha de tener presente
que corre el riesgo de verse en la necesidad de restituirla, y
en consecuencia, es lógico que procure cuidarla como un
buen padre de familia. Si antes de cumplirse la condición
perece la cosa por culpa del deudor, éste es obligado al precio
y a la indemnización de perjuicios.

2.- Condición resolutoria ordinaria fallida: Está fallida o

falta la condición cuando no se ha realizado y ya es seguro
que no sobrevendrá.
 58

Cuando falla la condición suspensiva el acto no produce

sus efectos propios, en cambio, cuando falla la condición
resolutoria los efectos se miran como puros y simples, y se
consolidan en forma definitiva.
Si el deudor había enajenado la cosa que debía bajo
condición resolutoria, la enajenación queda a firme.

3.- Condición resolutoria cumplida: El derecho

desaparece con efecto retroactivo, como si no hubiese
existido nunca.
El deudor debe restituir la cosa en el estado en que se
encuentre, salvo que exista culpa de su parte, caso en el cual
el acreedor podrá pedir que se rescinda el acto o que se le
entregue la cosa y, además, de lo uno o lo otro tendrá
derecho a la indemnización de perjuicios.
Importante es señalar que desde el momento en que se
cumple la condición, sin necesidad de ningún
pronunciamiento judicial o de cualquier otro requisito, se
extingue la obligación afectada por esa condición.
Del principio de que la condición resolutoria ordinaria
obra por el solo ministerio de la ley se desprenden
consecuencias relacionadas con los sujetos que pueden alegar
 59

la resolución, la imposibilidad de enervar la misma y el

derecho de pedir inmediatamente la restitución de la cosa.
a) Sujetos legitimados para alegar la resolución: La
resolución del contrato se origina en un hecho, el
cumplimiento de la condición resolutoria. Como ese
hecho surge para todos, natural es que la resolución la
puedan invocar no sólo las parte, sino cualquier
interesado en ella.
b) Imposibilidad de enervar la resolución: La
condición resolutoria ordinaria una vez cumplida hace
desaparecer el acto, en cuanto a su eficacia, como si
jamás hubiera sido celebrado; la resolución se produce
automáticamente; en consecuencia, esta última no
puede enervarse por el deudor.
c) Acción para pedir la restitución inmediata de la
cosa: Si la condición resolutoria ordinaria opera de
pleno derecho, y su cumplimiento obliga a restituir lo
que se hubiere recibido bajo condición, el legitimado
para la acción de restitución puede entablarla
inmediatamente; no necesita ninguna sentencia previa
que lo autorice.
 60

La condición resolutoria tácita

El artículo 1.489º del C.C., establece: “En los contratos

bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a
su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del
contrato, con indemnización de perjuicios”. Es aquella
que va envuelta en todo contrato bilateral, y en que el hecho
futuro e incierto que puede provocar la extinción del derecho
de una de las partes es el incumplimiento de sus obligaciones.
La condición resolutoria tácita se funda en la falta de
cumplimiento por el deudor.
El incumplimiento imputable al deudor otorga un derecho
alternativo al acreedor, o exigir el cumplimiento o pedir la
resolución, y en ambos casos pedir la indemnización de
perjuicios.

Características de la condición resolutoria tácita:

1.- Es resolutoria, ya que tiene por objeto extinguir un
derecho.
2.- Es tácita, puesto que el legislador la subentiende en todo
contrato bilateral, No necesitan las partes estipularla,
 61

aunque pueden hacerlo, tomando entonces el nombre de

pacto comisorio.
3.- Es negativa, pues consiste en que no ocurra un hecho;
que una de las partes no cumpla su obligación.
4.- Es simplemente potestativa, pues depende de un hecho
voluntario del deudor.

Fundamentos de la condición resolutoria tácita: La

mayoría de los autores fundamentan la condición resolutoria
tácita en el principio de la causalidad. Señalan que en los
contratos bilaterales la obligación de una de las partes es la
causa de la obligación de la otra, por tanto, si una de las
partes no cumple con su obligación, la obligación de la otra
queda privada de causa, y por consiguiente, se resuelve el
contrato.
El verdadero fundamento de la condición resolutoria
tácita estriba en el principio de la equidad: En los contratos
bilaterales cada parte se obliga para satisfacer sus propios
intereses y si una de ellas no cumple con su obligación, sería
inicuo mantener el contrato en que la otra parte ejecuta la
suya no logrando en cambio la prestación que le
correspondía.
 62

Supuesto de la condición resolutoria tácita:

1.- Existencia de un contrato: Para que tenga lugar la
condición resolutoria tácita es necesario que se trate de un
contrato. No cabe la condición resolutoria tácita en las
adjudicaciones y particiones.
2.- Los contratos han de ser bilaterales: La condición
resolutoria tácita sólo tiene aplicación en los contratos
bilaterales, es decir, en aquellos en que las partes
contratantes se obligan recíprocamente.
3.- Incumplimiento por uno de los contratantes de lo
pactado: Este supuesto de la condición resolutoria tácita lo
establece el artículo 1.489º.
El incumplimiento puede ser total o parcial.
El incumplimiento debe ser voluntario e imputable, esto
es, con dolo o culpa del deudor. Si es por caso fortuito o
fuerza mayor no habrá lugar a la resolución, por que la
obligación se habrá extinguido por otro modo de poner
término a las obligaciones: la imposibilidad en el
cumplimiento (perdida de la cosa debida).
4.- Cumplimiento de la obligación por parte del otro
contratante: El artículo 1.489º dice expresamente que hay
lugar a la condición resolutoria tácita en los contratos
bilaterales cuando uno de los contratantes no cumple lo
 63

pactado. Evidente es entonces que el otro contratante debe

haber cumplido su obligación o estar llano a cumplirla.
Confirma lo señalado lo establecido en el artículo 1.552º
del C.C., que establece: “En los contratos bilaterales
ninguno de los contratantes está en mora dejando de
cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por
su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y
tiempo debidos”.

Caso en que ambas partes no cumplan lo pactado: Si

ninguna de las partes de un contrato bilateral cumple lo
pactado ¿puede declararse judicialmente la resolución a
petición de una de ellas en contra de la otra?.
No existe duda que en este caso la resolución no puede
apoyarse en el artículo 1.489º del C.C.

La condición resolutoria tácita requiere sentencia

judicial: Señalamos en su oportunidad que la condición
resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, por el solo
hecho de producirse el evento previsto para la resolución.
En cambio, la condición resolutoria tácita no opera de
pleno derecho, sino que requiere de sentencia judicial.
 64

Acontecido el hecho en que consiste, o sea, el

incumplimiento de lo pactado por una de las partes, la otra
parte adquiere el derecho de pedir a su arbitrio o la resolución
o el cumplimiento del contrato, con indemnización de
perjuicios. Esto demuestra que el contrato no se resuelve por
el solo hecho de no cumplirse por una de las partes lo
pactado, porque si así fuera, no podría demandarse el
cumplimiento o la resolución de un contrato ya resuelto.

El pacto comisorio

El pacto comisorio es la estipulación en que las partes de

un contrato convienen expresamente que éste se resolverá si
una de ellas no cumple sus obligaciones en el tiempo fijado. Al
respecto el artículo 1.877º del C.C., establece: “Por el pacto
comisorio se estipula expresamente que, no pagándose
el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato
de venta.
Entiéndese siempre esta estipulación en el
contrato de venta; y cuando se expresa, toma el
nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que
van a indicarse”.
 65

Nuestro Código Civil se ocupa del pacto comisorio en el

título XXIII, del libro IV, esto es, en la compraventa. Se refiere
a la resolución del contrato por el no pago del precio en el
tiempo convenido. ¿Se puede utilizar frente a otras
situaciones de incumplimiento?. Si, no hay inconvenientes en
que se establezca también para el caso en que el vendedor no
entregue la cosa en el tiempo convenido, puesto que el pacto
comisorio no es sino la condición resolutoria tácita
expresamente acordada. Más aun, el pacto comisorio cabe no
sólo en el contrato de compraventa, sino también en todo
contrato, incluso los unilaterales.
 66

Clasificación del pacto comisorio (Comisorio simple y

calificado)

1.- Pacto comisorio simple: El pacto comisorio simple es

el establecido en el artículo 1.489º (condición resolutoria
tácita expresada), es decir, que el contrato se resolverá en el
caso de que alguna de las partes no cumpla lo pactado.
Como puede apreciarse el pacto comisorio simple no
difiere mayormente de la condición resolutoria tácita, y en
consecuencia, requiere de sentencia judicial que declare la
resolución.
Importante es tener presente que el legislador dio
normas especiales para la compraventa por no pago del
precio en el artículo 1.878º del C.C., que señala: “Por el
pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección
de acciones que le concede el artículo 1873”. Por su
parte el artículo 1.873º del mismo Código, señala: “Si el
comprador estuviere constituido en mora de pagar el
precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá
derecho para exigir el precio o la resolución de la
venta, con resarcimiento de perjuicios”.
 67

2.- Pacto comisorio calificado: El artículo 1.879º del C.C.

establece: “Si se estipula que por no pagarse el precio
al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato
de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo
subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las
veinticuatro horas subsiguientes a la notificación
judicial de la demanda”.
Lo que caracteriza al pacto comisorio calificado es la
estipulación de resolución ipso facto. Es decir, en este pacto
se estipula, que si uno de los contratantes no cumple su
obligación en el tiempo convenido, el contrato se resolverá
por ese solo hecho, inmediatamente, en el acto.

El pacto comisorio calificado en la compraventa

La materia se rige por lo establecido en el artículo 1.879º
del C.C. Se discute cuando se produce la resolución. Al
respecto hay varias opiniones:
1.- Algunos autores sostienen que como la resolución del
pacto comisorio calificado, lo mismo que la del simple, debe
ser demandada judicialmente, ella, de igual manera, se
produce tan sólo cuando queda ejecutoriada la sentencia que
da lugar a la resolución. Los que manifiestan este parecer
afirman que entre el pacto comisorio simple y el calificado o
 68

de resolución ipso facto no hay más diferencia que la de que

en el pacta comisorio calificado se restringe el plazo del
deudor para impedir la resolución cumpliendo sus
obligaciones, pues ya no puede hacerlo durante toda la
secuela del juicio, como ocurre en el pacto comisorio simple.
2.- Otros afirman que la resolución se produce al transcurrir
el plazo de 24 horas otorgado al comprador para hacer
subsistir el contrato pagando el precio, porque sólo desde el
vencimiento de ese término fatal para el pago, sin que él se
haya efectuado, la resolución es irreversible. La sentencia
judicial en que se acoge la resolución se limita a constatar que
ésta se produjo transcurridas las 24 horas desde la
notificación de la demanda sin que el comprador pagara el
precio.

El pacto comisorio calificado en los demás contratos

La mayoría de los autores estima que puede estipularse
la resolución ipso facto en cualquier contrato, incluso en la
misma compraventa en otras obligaciones que no sean el
pago del precio, y para ello puede utilizarse cualquier
expresión.

La acción resolutoria
 69

La acción resolutoria es la que emana de la condición

resolutoria en los casos en que ella requiere sentencia judicial,
y en cuya virtud el contratante diligente solicita se deje sin
efecto el contrato por no haber cumplido la contraparte
alguna de las obligaciones emanadas de él.
La acción resolutoria deriva siempre de la condición
resolutoria, pero únicamente en los casos que ella requiere
sentencia judicial, y en consecuencia procede:
1.- En la condición resolutoria tacita del artículo 1.489º;
2.- En el pacto comisorio simple, en todo caso;
3.- En el pacto comisorio calificado en la compraventa por
no pago del precio.
La acción resolutoria no procede cuando la resolución se
produce de pleno derecho (condición resolutoria ordinaria).

Características de la acción resolutoria:

1.- La acción resolutoria es personal: La acción
resolutoria emana del incumplimiento de obligaciones
contractuales; tiene por objeto hacer efectivos derechos de
crédito, y en consecuencia es una acción personal que
corresponde al contratante diligente en contra del otro
 70

contratante que no cumplió alguna de las obligaciones que le

impuso la convención.
Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, es
necesario tener presente que la acción resolutoria puede
afectar a terceros, especialmente en los casos contemplados
en los artículo 1.490º y 1.491º del C.C. Es decir, permite dejar
sin efecto las enajenaciones y gravámenes efectuados y
constituidos por el deudor en las cosas afectas a la condición
resolutoria, tratándose de bienes muebles si el adquirente
estaba de mala fe, y de inmuebles se aquélla constaba en el
título respectivo inscrito.
No se trata en la especia de una acción real.
2.- La acción resolutoria es patrimonial: Se trata de una
acción pecuniaria, susceptible de expresarse en dinero,
puesto que persigue dejar sin efecto un contrato patrimonial.
3.- La acción resolutoria es renunciable: El acreedor
puede renunciar a la acción resolutoria puesto que está
establecida en su solo beneficio. (artículo 12º del C.C.).
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 12º, en la
especia existe una disposición especial. El artículo 1.487 del
C.C. señala: “Cumplida la condición resolutoria, deberá
restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal
condición, a menos que ésta haya sido puesta en favor
 71

del acreedor exclusivamente en cuyo caso podrá éste,

si quiere, renunciarla; pero será obligado a declarar su
determinación, si el deudor lo exigiere”.
La renuncia puede ser expresa o tácita, anterior a su
cumplimiento o una vez producido el cumplimiento del
deudor.
4.- La acción resolutoria es transmisible y
transferible: La acción resolutoria pueden deducirla los
herederos y cesionarios del acreedor y deberán soportarla los
herederos del deudor.
5.- La acción resolutoria es prescriptible: Las normas
que rigen la prescripción de la acción resolutoria son diversas
según emanen de la condición resolutoria tácita o del pacto
comisorio.
a) La acción resolutoria derivada de una condición
resolutoria tácita no esta sujeta a reglas especiales,
en consecuencia, se le aplican las reglas generales
de la prescripción.
Esta acción resolutoria se extingue en 5 años a contar
desde que la acción se haya hecho exigible (artículo 2.515º).
La prescripción de la acción resolutoria emanada de la
condición resolutoria tácita es ordinaria y, como tal
 72

puede suspenderse (artículo 2.520º, en relación con el

artículo 2.509º).
b) La acción resolutoria que surge del pacto comisorio
está sometida a reglas especiales.
El artículo 1.880º del C.C., establece: “El pacto
comisorio prescribe al plazo prefijado por las
partes, si no pasare de cuatro años, contados desde
la fecha del contrato.
Transcurridos estos cuatro años, prescribe
necesariamente, sea que se haya estipulado un
plazo más largo o ninguno”. La prescripción de la acción
resolutoria emanada del pacto comisorio es de corto tiempo y,
como tal, corre contra toda clase de personas, no se
suspende (artículo 2.524º del C.C.).
6.- La acción resolutoria puede ser mueble o
inmueble: Aplicando la regla general del artículo 580º, la
acción resolutoria será mueble o inmueble, según sea la cosa
en que recaiga.
7.- La acción resolutoria es indivisible: La indivisibilidad
se manifiesta en dos sentidos:
a) Objetivamente, porque el acreedor no podría pedir en
parte el cumplimiento y en el resto la resolución.
 73

b) Subjetivamente, porque siendo varios acreedores,

todos ellos deben ponerse de acuerdo para pedir
el cumplimiento o la resolución, y siendo más de
un deudor no podrá el acreedor exigir a uno el
cumplimiento y al otro la resolución.

Efectos de la resolución

Si bien existen varias clases de condición resolutoria, los

efectos de ellas, sean ordinarias, tácitas, pacto comisorio
simple o calificado, son los mismos.
Los efectos de la resolución (condición resolutoria
cumplida) comprende dos órdenes de materias:
1.- La obligación de restitución del deudor condicional; y
2.- Los efectos de la resolución respecto de terceros.

Obligación de restitución del deudor condicional

El artículo 1.487º, primera parte, del C.C. señala:

“Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse
lo que se hubiere recibido bajo tal condición...”. La
restitución de la cosa comprende:
- Los aumentos y mejoras. El artículo 1.486º inciso 2,
primera parte señala: “Si la cosa existe al tiempo de
 74

cumplirse la condición, se debe en el estado en que

se encuentre, aprovechándose el acreedor de los
aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin
estar obligado a dar más por ella...”.
- Las disminuciones y deterioros los sufre el
acreedor. El artículo 1.487, segunda parte, señala: “...y
sufriendo su deterioro o disminución, sin derecho
alguno a que se le rebaje el precio...”.
- Si la cosa se he perdido fortuitamente, no hay
obligación, pero si es culpable, el deudor debe el
precio y la indemnización de perjuicios.
- Los frutos producidos por la cosa pendiente la
condición, son del deudor. Al respecto el artículo
1.488º del C.C. señala: “Verificada una condición
resolutoria, no se deberán los frutos percibidos en el
tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el
donante o los contratantes, según los varios casos,
hayan dispuesto lo contrario”.
- Los actos de administración del deudor condicional
quedan a firma. Es universalmente aceptado que los
actos de administración del deudor condicional quedan a
firma, no se ven afectados por el cumplimiento, como por
ejemplo los arrendamientos efectuados por él.
 75

Los efectos de la resolución respecto de terceros

De acuerdo con la regla general, cumplida la condición

resolutoria la persona que tenia la cosa bajo condición debe
restituirla. La restitución no ofrece problemas cuando la cosa
no ha pasado a manos de terceros o no ha sido gravada a
favor de ellos. Pero si hubo transferencias o gravámenes a
favor de terceros surge la duda sobre si a éstos afectará o no
la resolución.
Aplicando el principio retroactivo, todos los actos de
disposición del que tenía o poseía una cosa bajo condición
resolutoria, efectuados mientras la condición estuvo
pendiente, deberían quedar sin efecto, porque emanaban de
quien se considera que no ha sido jamás dueño.
Pero, por otro lado, debemos considerar que la
retroactividad no es más que una ficción, y la verdad es que
el contrato ha existido y el deudor ha sido poseedor o dueño,
comportándose como tal, y de él proviene el derecho que
invoca el tercero.

En esta materia nuestro Código ha adoptado un criterio

“transaccional” en los artículos 1.490º y 1.491º del C.C., es
 76

decir, no todas las enajenaciones y gravámenes quedan sin

efecto, sino únicamente cuando el adquirente sabía o no
podía menos que saber que el derecho del causante estaba
amenazado de extinción.
El legislador distingue en esta materia dos situaciones: la
de los bienes muebles, a que se refiere el artículo 1.490º, y la
de los inmuebles, reglamentada en el artículo 1.491º.

Protección de los terceros adquirentes de una cosa

mueble del que era dueño de ella bajo condición
resolutoria

Rige la materia el artículo 1.490º del C.C., que señala:

“Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo
condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no
habrá derecho de reivindicarla contra terceros
poseedores de buena fe”.
Por terceros de buena fe se entiende aquellos que al
tiempo de efectuarse la enajenación o constituirse un
gravamen a favor de ellos ignoraban la existencia de la
condición a que se hallaba subordinado el derecho del
enajenante; y de mala fe, esos mismos terceros que en dicha
época conocían la existencia de la condición.
 77

Si fuese aplicable en la especie la regla general deberían

resolverse todas las enajenaciones hechas a terceros y en
contra de todos estos el acreedor que transfirió la cosa
mueble bajo condición podría entablar la acción
reivindicatoria. Pero el legislador pensó que seria injusto que
todos los terceros se vieran obligados a restituir las cosas
muebles adquiridas por el efecto de una condición que, dada
la rapidez con que se efectúa en la inmensa mayoría de los
casos el comercio de las cosas muebles, no estaban en
situación de conocer; sólo si el tercero adquirente conocía
dicha condición, es decir, si estaba de mala fe, habrá de sufrir
la reivindicación de que habla el artículo 1.490º del C.C..

Reivindicación de la cosa mueble enajenado por el que

la tenía bajo condición resolutoria: El Código Civil habla
en el artículo 1.490º del que debe una cosa mueble bajo
condición resolutoria. En verdad no se está en presencia de
un deudor de la cosa, sino del dueño de es ésta expuesto a
perder su dominio por el cumplimiento de la condición
resolutoria.
Importante es tener presente que el dueño de la cosa
que la transfirió bajo condición resolutoria puede reivindicarla
del poder del tercero, no porque a éste afecte o se extienda la
 78

resolución del contrato, sino en razón de que el efecto

retroactivo de la condición resolutoria hizo volver la propiedad
de la cosa al acreedor, estimándose como que nunca hubiera
salido de su patrimonio.
El tercero se califica de mala fe cuando al tiempo de
contratar tenía conocimiento de la condición resolutoria, por
lo que si ese conocimiento lo adquirió con posterioridad y no
antes debe considerarse que estaba de buena fe.

Enajenación o gravámenes de los inmuebles

que se tienen bajo condición

Rige la materia el artículo 1.491º del C.C., que establece:

“Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena,
o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá
resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la
condición constaba en el título respectivo, inscrito u
otorgado por escritura pública”.
Tratándose de la enajenación o gravamen de los
inmuebles que se tienen en dominio o posesión bajo condición
resolutoria, la buena fe de los terceros poseedores se
presume de derecho, cuando la condición no constaba en el
título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública; si
constaba, se presume que el tercero poseedor estaba de mala
 79

fe, y en consecuencia, procede en su contra la acción

reivindicatoria.
De conformidad al artículo 1.491º, para que proceda la
acción contra terceros poseedores es necesario que la
condición conste en el título respectivo inscrito u otorgado por
escritura pública. ¿Qué quiere decir que la condición conste
en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura
pública?. Según el diccionario, constar, significa ser cierta o
manifiesta una cosa y, también, en una segunda acepción,
quiere decir registrada por escrito una cosa.
En consecuencia, y visto desde el punto de vista de los
tipos de condiciones, debemos señalar que debe constar la
condición resolutoria ordinaria o el pacto comisorio simple o
calificado.
 80

Diferencias entre la resolución, la rescisión,

la resciliación y la revocación

- La resolución: Es una causa legal de extinción de las

obligaciones que se produce por el cumplimiento de una
condición prefijada por las partes o subentendida por la ley.
La resolución opera cuando una de las partes no ha cumplido
las obligaciones contraídas.
Los efectos de la resolución operan retroactivamente y
respecto de terceros se aplican las disposiciones de los
artículos 1.490º y 1.491º.

- El mutuo disenso: También llamada resciliación, es una

causa voluntaria de extinción de las obligaciones y consiste
en el acuerdo de los contratantes a efectos de dejar sin efecto
el contrato celebrado. El Código Civil se refiere a muto disenso
en los artículos. El artículo 1.545º del C.C. señala: “Todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales”. Por su
parte el artículo 1.567 inciso 1 del C.C. establece: “Toda
obligación puede extinguirse por una convención en
que las partes interesadas, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo, consienten en darla por nula”.
 81

A diferencia de lo que pasa con la rescisión, el mutuo

disenso produce efectos para el futuro, no afecta al pasado,
estos efectos son los que las partes acuerdan y no alteran de
modo alguno los derechos adquiridos por terceros.

- La revocación: Como señalamos anteriormente en el

mutuo disenso las dos partes toman el acuerdo de dejar sin
efecto el contrato o la obligación; en la revocación una sola de
las partes deja sin efecto el contrato. La revocación es una
declaración de voluntad unilateral que consiste en la
retractación de un precedente acto o negocio jurídico, incluso
bilateral, permitido por la ley al autor de ella.
La revocación puede tener lugar en los actos jurídicos
bilaterales y en los unilaterales, como en los contratos.

- La rescisión: Como se señalo anteriormente, la

resolución es el efecto de la condición resolutoria cumplida,
sea ordinaria, tácita o pacto comisorio; en cambio, la rescisión
no es sino la nulidad relativa de un acto que se produce por
haberse celebrado éste con error, o bajo el influjo del dolo o
de la fuerza, o en fin, por una persona que adolecía de
incapacidad relativa.
 82

Las Obligaciones a plazo

El Código Civil en el artículo 1.494º inciso 1 del C.C. dice:

“El plazo es la época que se fija para el cumplimiento
de la obligación, y puede ser expreso o tácito. Es tácito
el indispensable para cumplirlo”. La definición solo se
limita a señalar el concepto de plazo suspensivo, no abarca al
plazo extintivo.
La doctrina da una definición más completa al señalar
que “el plazo en un acontecimiento futuro y cierto que
suspende la exigibilidad o fija la extinción de un derecho y
que produce sus efectos sin retroactividad”.

Elementos constitutivos del plazo: El acontecimiento en

que consiste el plazo es futuro y cierto. Son elementos
constitutivos del plazo la futuridad del acontecimiento y la
certidumbre del mismo.
El acontecimiento de la obligación sujeta a plazo debe
ser futuro, porque tiene por objeto o suspender la exigibilidad
de la obligación hasta cierta época, o hacerla extinguirse en
un día prefijado.
 83

También el acontecimiento de la obligación sujeta a

plazo debe ser cierto, o sea, que necesariamente,
ineludiblemente, debe producirse, aunque no se sepa cuando.

Clasificación del plazo

1.- Plazo legal, convencional y judicial

Atendiendo a su origen, el plazo es legal, convencional y
judicial.
a.- Plazo legal: Es el fijado por la ley para el ejercicio de
ciertos derechos o de su extinción. Ejemplos de plazo legal:
Artículos 2.200º; 1.304º 1.332º del C.C.
En materia civil el plazo legal es poco frecuente, más no
ocurre lo mismo en el terreno procesal.

b.- Plazo voluntario, convencional y testamentario:

Plazo voluntario es el que fijan los autores de los actos
jurídicos y puede ser convencional o testamentario.
Convencional es el estipulado o convenido por las partes en el
contrato, y constituye la regla general. Plazo testamentario es
el que fija el testador en su testamento.
 84

El plazo convencional debe ser establecido por las partes

en forma expresa o que resulte tácitamente del tiempo
indispensable para cumplir la obligación.
El plazo convencional tiene la virtud de constituir en
mora al deudor por su solo transcurso y sin necesidad de
requerimiento judicial, salvo que excepcionalmente la ley
exige dicho requerimiento. Así lo establece el artículo 1.551º
Nº 1 del C.C., que señala: “El deudor está en mora, 1.
Cuando no ha cumplido la obligación dentro del
término estipulado, salvo que la ley en casos
especiales exija que se requiera al deudor para
constituirle en mora”.

c.- Plazo judicial: Es el señalado por el Juez. Al respecto el

artículo 1.494º inciso 2 del C.C. señala: “No podrá el juez,
sino en casos especiales que las leyes designen,
señalar plazo para el cumplimiento de una obligación:
sólo podrá interpretar el concebido en términos vagos
u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación
discuerden las partes”. Ejemplo de plazo judicial:
Artículos 378º inciso 2º, 904º, 1.094º, 1.232º, 1.276º, 1.305º,
1.530º, 2.201º y 2.291º, todos del C.C.
 85

2.- Plazo expreso y plazo tácito

El plazo convencional puede ser expreso o tácito.
a.- Plazo expreso: Es el plazo que las partes especifican, el
que se establece en términos formales y explícitos.

b.- Plazo tácito: Es el indispensable para cumplir la

obligación y que resulta de la naturaleza de ella o de las
circunstancias de la misma. El plazo tácito se da en aquellas
obligaciones que por su naturaleza o por las circunstancias
que la rodean necesitan imperiosamente un espacio de
tiempo más o menos largo para poder ser cumplidas; en este
caso, aunque no se haya convenido un plazo, el deudor
dispone de un término indispensable para poder cumplir su
obligación y tal plazo es el tácito a que alude el Código Civil.
La importancia del plazo tácito reside en que antes de
que transcurra no puede constituirse en mora al deudor. Al
respecto el Código Civil en el artículo 1.551º Nº 2, señala: “El
deudor está en mora, 2. Cuando la cosa no ha podido
ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de
tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o
ejecutarla”.

3.- Plazo determinado y plazo indeterminado

 86

Todo plazo es un hecho cierto que necesariamente ha de

llegar. Pero el plazo puede ser determinado o indeterminado.
El plazo determinado es aquel que se sabe cuándo llegará el
hecho en que consiste; el plazo indeterminado es aquel que
no se sabe cuándo llegará ese hecho.

4.- Plazo fatal o perentorio y plazo no fatal

a.- Plazo Fatal: Es aquel que circunscribe el periodo de
tiempo dentro del cual debe ejercerse un derecho
determinado, so pena de caducidad de éste, caducidad que
importa la inadmisibilidad o la nulidad del derecho ejercido
fuera de los limites de dicho período.

b.- Plazo no fatal: Es aquel que a pesar de haber

transcurrido todo el periodo de tiempo señalado para el
ejercicio de un determinado derecho, éste puede ejercerse
validamente con posterioridad, es decir, no caduca.
 87

5.- Plazo continuo y plazo discontinuo

Plazo continuo es aquel plazo cuyo transcurso no se
interrumpe por la existencia de días feriados; de lo contrario
el plazo toma el nombre de discontinuo.
La regla general en nuestra legislación es que los plazos
sean continuos. El artículo 50º del C.C., señala: “En los
plazos que se señalaren en las leyes, o en los decretos
del Presidente de la República, o de los tribunales o
juzgados, se comprenderán aun los días feriados; a
menos que el plazo señalado sea de días útiles,
expresándose así, pues en tal caso no se contarán los
feriados”.
Los términos de días que establece el Código de
Procedimiento Civil se entienden suspendidos durantes los
feriados, salvo que el tribunal por motivos justificados,
disponga expresamente lo contrario (artículo 66º inciso 1 del
C.P.C.)

Efectos del plazo

Para estudiar los efectos del plazo es necesario distinguir

entre el plazo suspensivo y el plazo extintivo.
 88

Efectos del plazo suspensivo

El plazo suspensivo no afecta el nacimiento del derecho

y de la obligación correlativa, sino su exigibilidad. El deudor
de una obligación sujeta a plazo suspensivo lo es desde el
momento mismo en que ella se contrajo y también desde ese
momento el acreedor adquiere su derecho, aunque no pueda
exigirlo sino una vez vencido el plazo. Que el plazo afecte
únicamente al ejercicio del derecho y no a su nacimiento se
desprende de varias disposiciones legales.
El artículo 1.495º inciso 1 del C.C., señala: “Lo que se
paga antes de cumplirse el plazo, no está sujeto a
restitución”. Es claro que si no puede pedirse la restitución
de lo pagado es porque el derecho del que recibe el pago
existe.
Por su parte el artículo 1.496º Nº 1 y Nº 2 del C.C.,
señalan: “El pago de la obligación no puede exigirse
antes de expirar el plazo, si no es:
1. Al deudor constituido en quiebra o que se halla en
notoria insolvencia;
2. Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa
suya, se han extinguido o han disminuido
considerablemente de valor. Pero en este caso el
 89

deudor podrá reclamar el beneficio del plazo,

renovando o mejorando las cauciones”.
Ambas disposiciones evidencian que el derecho sujeto a
plazo suspensivo existe y que sólo su ejercicio está
postergado hasta el vencimiento del plazo.

Algunos puntos de importancia en relación al plazo

suspensivo

1.- Improcedencia de la compensación mientras está

pendiente el plazo Mientras el plazo está pendiente no
es posible la compensación, porque para que las obligaciones
puedan compensarse es necesario que ambas sean
actualmente exigibles. Así lo establece el artículo 1.656º
inciso 1 Nº 3, e inciso final, que dice: “La compensación se
opera por el solo ministerio de la ley y aun sin
conocimiento de los deudores; y ambas deudas se
extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus
valores, desde el momento que una y otra reúnen las
calidades siguientes: 3. Que ambas sean actualmente
exigibles.
Las esperas concedidas al deudor impiden la
compensación; pero esta disposición no se aplica al
plazo de gracia concedido por un acreedor a su
deudor”.
 90

El plazo consiste en la postergación del cumplimiento de

la obligación, otorgada voluntariamente por el acreedor que
tolera, no obstante estar vencido el plazo. Tratase de una
simple manifestación de buena voluntad del acreedor que, sin
renunciar a su derecho de exigir en cualquier momento lo que
se le debe, acepta que el deudor no pague al momento de
vencerse el plazo convenido.

2.- Riesgo de la cosa debida

Si se debe un cuerpo cierto bajo condición suspensiva, el
riesgo de dicha cosa es de cargo del acreedor; porque el
derecho sobre la cosa le pertenece, sólo que no puede exigir
su entrega hasta el vencimiento del plazo. Se aplica en la
especie lo establecido en el artículo 1.550º, primera parte,
que dice: “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se
deba es siempre a cargo del acreedor; salvo...”.
Esto significa que la perdida fortuita de la cosa antes del
vencimiento del plazo, extingue para el deudor la obligación
de entregarla, pero subsiste para el acreedor la obligación de
pagar el precio que prometió por ella.
Importante es señalar que no ocurre lo mismo cuando la
cosa perece fortuitamente estando pendiente la condición
suspensiva, pues en este caso el riesgo de la cosa es del
 91

deudor, extinguiéndose su obligación de entregar la cosa y,

por otro lado, también se extingue la obligación del acreedor
de pagar lo que prometió por ella. Al respecto el artículo
1.486º inciso 1, del C.C. señala: “No puede exigirse el
cumplimiento de la obligación condicional, sino
verificada la condición totalmente”.

3.- Lo que se paga antes de cumplirse el plazo no está

sujeto a restitución Así lo establece expresamente el
artículo 1.495º del C.C. Es lógico que no pueda pedirse la
restitución, porque la obligación existe y el pago anticipado
sólo importa una renuncia tácita del deudor al plazo.
No ocurre lo mismo tratándose del pago anticipado de
una obligación sujeta a condición suspensiva, porque mientras
ésta no se verifica, la obligación no existe y, por tanto, puede
demandarse lo pagado antes del cumplimiento de la
condición. El artículo 1.485º del C.C. dice: “No puede
exigirse el cumplimiento de la obligación condicional,
sino verificada la condición totalmente.
Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse
la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no
se hubiere cumplido”.
 92

4.- Derechos del acreedor respecto de su crédito

Si bien el acreedor no puede exigir su crédito mientras
no se cumpla el plazo a que está sujeto, es titular de ese
crédito y, como todo acreedor, tiene los derechos inherentes a
la calidad de tal. Puede, en consecuencia, el acreedor
enajenar su derecho, gravarlo, cederlo y transmitirlo sin
limitación alguna (1.084º inciso 1, en relación con el 1.498º).
 93

5.- El acreedor a plazo puede solicitar medidas

conservativas
El acreedor de una obligación a plazo suspensivo no
puede exigir de ésta o la entrega de la cosa antes del
vencimiento del plazo, pero no cabe duda de que tiene
derecho a solicitar medidas conservativas. Se entiende por
medidas conservativas aquellas que tienen por objeto
mantener intacto el patrimonio del deudor, evitando que
salgan de éste los bienes que lo forman, a fin de poder
responder a todas las deudas. Tienen este carácter, por
ejemplo, las medidas precautorias, el embargo, la quiebra.

6.- Obligaciones y responsabilidades del deudor bajo

plazo suspensivo
La obligación del deudor bajo plazo suspensivo debe
cumplirse al vencimiento de éste y si es de dar contiene la
entrega de la cosa; y si éste es una especie o cuerpo cierto,
contiene además la de conservarlo hasta la entrega, so pena
de pagar los perjuicios del acreedor que no se ha constituido
en mora de recibir (artículo 1.548º).
A pesar de la obligación del deudor de conservar el
cuerpo cierto hasta su entrega, el riesgo del mismo es de
cargo del acreedor (artículo 1.550º).
 94

La obligación del deudor de conservar la cosa determina

que no puede enajenarla y, si lo hace, la enajenación es
válida, ya que, pendiente la entrega, el deudor es dueño de la
cosa y el acreedor solo tiene un derecho personal en contra
de aquél. Pero una vez vencido el plazo, el acreedor puede
exigir el cumplimiento o la resolución del contrato, más la
indemnización de los perjuicios si se trata de un contrato
bilateral; o, si de un contrato unilateral, su cumplimiento, más
indemnización de perjuicios.
Por último, debemos señalar que vencido el plazo deja se
estar a cargo del acreedor el riesgo de perdida de la cosa. Si
la cosa perece el deudor será obligado al precio, más los
perjuicios correspondientes.

7.- Derechos del acreedor una vez vencido el plazo

suspensivo
Vencido el plazo suspensivo, la obligación pasa a ser
pura y simple y, por consiguiente, exigible desde ese
momento, no sólo al deudor principal, sino también a los
codeudores solidarios o subsidiarios.
Puede que, cumplido el plazo, el acreedor se retarde en
dirigirse contra el deudor principal; tal circunstancia no
extingue la responsabilidad solidaria o subsidiaria de los
 95

codeudores; pero según lo establece el artículo 2.356º el

fiador, aunque no sea reconvenido, podrá requerir al
acreedor, desde que sea exigible la deuda, para que proceda
contra el deudor principal; y si el acreedor después de ese
requerimiento lo retarda, no será responsable el fiador por la
insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el
retardo.

8.- Mora del deudor

La mora es el retardo culpable en que incurre el deudor
en el cumplimiento de la obligación que se ha impuesto. Dicho
estado legal se constituye en los casos y condiciones que
establece el Código Civil y trae siempre consigo la
responsabilidad de indemnizar los daños y perjuicios que haya
sufrido el acreedor, salvo las excepciones establecidas en la
ley.
El artículo 1.551º del C.C. señala los casos y condiciones
en que el deudor se constituye en mora, al señalar: “El
deudor está en mora,
1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del
término estipulado, salvo que la ley en casos
especiales exija que se requiera al deudor para
constituirle en mora;
 96

2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada

sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo
ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;
3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido
judicialmente reconvenido por el acreedor”.

9.- Prórroga del plazo convencional

La prorroga del plazo se refiere a la ampliación del plazo
por mutuo acuerdo de las partes.
Importantes es señalar que dicho acuerdo no constituye
novación.
Si bien la mera ampliación del plazo de una deuda no
constituye novación, pone fin, sin embargo, a la
responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e
hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor;
salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o
hipotecadas accedan expresamente a la ampliación (artículo
1.649º).
Si las partes reducen el plazo, este acuerdo produce
pleno efecto entre ellas; pero el acreedor no puede reconvenir
a los codeudores solidarios o subsidiarios sino cuando expira
el plazo primitivo estipulado (artículo 1.650º).

10.- Renuncia del plazo

 97

Puede renunciar el plazo aquel sujeto en cuyo favor éste

se ha establecido, y se presume que el plazo se ha concedido
en beneficio del deudor. Al respecto el artículo 1.497º inciso 1,
establece: “El deudor puede renunciar el plazo, a menos
que el testador haya dispuesto o las partes estipulado
lo contrario, o que la anticipación del pago acarree al
acreedor un perjuicio que por medio del plazo se
propuso manifiestamente evitar”.
En consecuencia, el deudor puede renunciar al plazo a
menos que se haya establecido en beneficio del acreedor o de
ambos.
Por tanto, en materia de renuncia al plazo existen tres
situaciones que pueden presentarse: 1) Plazo establecido en
beneficio del deudor; 2) Plazo establecido en beneficio del
acreedor; y 3) Plazo establecido en beneficio recíproco:
1.- Plazo establecido en beneficio del deudor: Cuando
el plazo se encuentra establecido a favor del deudor, ninguna
duda cabe que éste puede renunciarlo a su arbitrio.
En el contrato de mutuo, por ejemplo, el mutuario puede
pagar la suma prestada antes del término estipulado, salvo
que se hayan pactado intereses.
También pueden pagar anticipadamente, del mismo
modo que el deudor principal, los que se obligaron solidaria o
 98

subsidiariamente a la deuda. Así lo establece el Código Civil

en el artículo 2.353º, que dice: “El fiador podrá hacer el
pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por el
acreedor, en todos los casos en que pudiere hacerlo el
deudor principal”.
2.- Plazo establecido en beneficio del acreedor: Si la
regla general es que el plazo se establece en beneficio del
deudor; la excepción se dará a favor del acreedor cuando las
partes lo acuerden así o ello se desprenda de la naturaleza del
acto o contrato. Por ejemplo en el contrato de depósito el
plazo se estipula en beneficio del acreedor (el depositante).
En consecuencia en el depósito es el acreedor quien
puede renunciar al plazo y exigir la entrega de la cosa a su
voluntad; el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba
la cosa antes del cumplimiento del término estipulado.
3.- Plazo establecido en beneficio recíproco: Cuando el
plazo se encuentra establecido en beneficio recíproco,
ninguna de las partes puede renunciarlos por su propia
voluntad, no nada obsta a que ambas partes los hagan de
consuno.
El plazo se encuentra establecido en beneficio recíproco,
por ejemplo, en el contrato de mutuo con interés. El plazo por
una lado beneficia al deudor en cuanto no puede exigírsele el
 99

pago antes de su vencimiento, y por otro lado, al acreedor en

cuanto se devengarán los interés durante el término
estipulado (artículo 2.204º).

11.- Causales de extinción del plazo

Las causales de extinción del plazo son:
1.- Por su cumplimiento, llamado también vencimiento, que
es el momento en que termina el tiempo comprendido en
el plazo.
2.- Por la renuncia, y
3.- Por la caducidad.

12.- Caducidad del plazo

Los acreedores conceden plazos para cumplir las
obligaciones a aquellos deudores que presentan actual
solvencia u ofrecen garantías para dicho cumplimiento. Si con
posterioridad a la época en que se contrajo la obligación
desaparece la solvencia o no subsisten las garantías, el plazo
se extingue anticipadamente y el acreedor puede exigir
inmediatamente el pago de la deuda. Esta extinción
anticipada del plazo por la desaparición de uno de los factores
que movieron al acreedor a otorgarlo se llama caducidad. Se
define como la extinción anticipada del plazo en los casos
 100

señalados por la ley o en los previstos por las partes en el

contrato.
Existen dos clases de caducidad: la legal y la
convencional.

1.- Caducidad legal: Al respecto el Código Civil en el

artículo 1.496º, dispone: “El pago de la obligación no
puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es:
1. Al deudor constituido en quiebra o que se halla en
notoria insolvencia;
2. Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa
suya, se han extinguido o han disminuido
considerablemente de valor. Pero en este caso el
deudor podrá reclamar el beneficio del plazo,
renovando o mejorando las cauciones”.
En cuanto al juicio de quiebra debemos señalar que este
tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes
de una persona natural o jurídica, a fin de proveer al pago de
sus deudas, en la forma y en los casos determinados por la
ley (Ley Nº 18.175 Ley de Quiebras).
En cuanto a la insolvencia de debemos señalar que es la
incapacidad de pagar una deuda, y que requiere, que el
deudor se encuentre en mora.
 101

Por último, el pago de la obligación puede exigirse antes

de expirar el plazo, cuando el deudor, por un hecho o culpa
suya, ha extinguido las cauciones o las ha disminuido
considerablemente de valor.

Requisitos:
1.- Que el deudor haya otorgado cauciones. Caución
significa generalmente cualquiera obligación que se contrae
para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son
especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda
(artículo 46º del C.C.).
2.- Que las cauciones se hayan extinguido o disminuido
considerablemente de valor.
3.- Que la pérdida o disminución sean imputables al deudor,
se deben por un hecho o culpa suya y no a un caso fortuito

2.- Caducidad convencional: No existe problema que, de

acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad, las
partes de un contrato pueden estipular que el plazo otorgado
al deudor para el cumplimiento de la obligación se extinga
antes de su vencimiento si aquél incurre en alguna causal
previamente señalada, pudiendo en tal caso exigir el acreedor
 102

se le satisfaga de inmediato su crédito. Tal estipulación se

llama “cláusula de aceleración”.

Efectos del plazo extintivo

El plazo extintivo es aquel que por su llegada

(vencimiento) extingue el derecho y la obligación correlativa.
Mientras el plazo extintivo está pendiente, el acto o
contrato cuya terminación está sujeta a él, produce todos sus
efectos normales, como si fuere puro y simple. Por ejemplo,
en el arrendamiento a dos años plazo, mientras ellos
transcurren, el arrendatario goza de la cosa arrendada y debe
pagar las rentas.
Vencido el plazo, se produce de pleno derecho la
extinción del derecho y la obligación correlativa. Es un efecto
semejante al que produce el cumplimiento de la condición
resolutoria, pero con la diferencia de que esta última tiene
para ciertos efectos carácter retroactivo, del que carece
totalmente el plazo extintivo.

Las obligaciones modales

El modo es una carga o un gravamen ligada a una

disposición a título gratuito que pesa sobre el beneficiario de
 103

ésta. También se dice que el modo es una obligación

impuesta por el disponente a la persona que recibe una
liberalidad. Ejemplo: Te instituyo heredero con la obligación
que construyas un colegio en Arica.

Personas que intervienen en el modo: En las obligaciones

modales pueden intervenir tres personas o solamente dos,
según el caso.
En el primer caso dichas personas son: el constituyente,
o sea, la persona que da o entrega la cosa; el deudor modal,
esto es, el acreedor del contrato, que al recibir la cosa se
transforma en deudor de obligación modal, y, por último, el
beneficiario, que es la persona a cuyo favor se constituyó el
gravamen. Ejemplo: Juan vende a Pedro una casa, y se
conviene que éste deberá proporcionar una habitación a Jaime
mientras viva.
Intervienen en el modo solamente dos personas cuando
la carga o gravamen se constituye en beneficio del adquirente
mismo derecho (como si se donan 10 millones de pesos a una
persona para que viaje a Irak) o del propio constituyente
(como es el caso de una persona que lega a otra una suma de
dinero para que todos los años le mande a decir una misa).
 104

Forma de cumplir el modo: El modo se cumplirá de la

manera que las partes lo hayan estipulado; a falta de
convención en cuanto al tiempo o a la forma especial en que
ha de cumplirse el modo, podrá el Juez determinarlos.
Consultando en lo posible la voluntad de las partes (artículo
1.094º).

Incumplimiento y extinción del modo: En esta materia el

Código Civil se coloca en el caso de imposibilidad del modo o
ilicitud del modo, y distingue tres situaciones:
1.- El modo es totalmente imposible, inductivo a
hecho ilegal o inmoral o íntegramente ininteligible.
En tal caso no vale la disposición. En consecuencia, la
imposibilidad total, física o moral, vicia toda la obligación
(artículo 1.093º inciso 1 del C.C.).
2.- En caso de imposibilidad relativa, se cumplirá el modo
por equivalencia (artículo 1.093 inciso 2 del C.C.).
3.- Si la imposibilidad es sobreviniente, hay que
distinguir según si ha habido hecho o culpa del deudor o
no.
Si no ha habido un hecho o culpa del deudor, deja de
cumplirse el modo, pero subsiste el beneficio recibido; lo
 105

que ha pasado es que la obligación modal se ha extinguido

por imposibilidad en el cumplimiento.
Si hay dolo o culpa del deudor, se aplican las reglas
generales del incumplimiento.

Obligaciones de objeto único y de objeto múltiple

Según el contenido de la prestación sea único o

complejo, las obligaciones se clasifican en simples o únicas y
de objeto múltiple u objetivamente complejas. En las primeras
el objeto de la prestación es uno solo; en las segundas son
varios.

Las obligaciones de objeto múltiple o complejas pueden

ser cumulativas o alternativas.

1.- Obligaciones cumulativas: son las obligaciones en que

la prestación está formada por dos o más objetos, debiendo
entregarse todos ellos para que la obligación se estime
cumplida. Ejemplo: Si debo tres caballos, necesito entregarlos
todos para que la obligación quede extinguida.
Las obligaciones cumulativas pueden ser de dos clases, a
saber:
1.- Homogéneas: todas las obligaciones son de dar
 106

2.- Heterogéneas: hay obligaciones de dar y de hacer.

2.- Obligaciones alternativas: El Código Civil da una

definición de obligación alternativa. Dice que es aquella por la
cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de
una de ellas exonera de la ejecución de las otras (artículo
1.499º).
Los requisitos de las obligaciones alternativas son dos: la
previsión de dos o más prestaciones y la ejecución de sólo
una de ellas para extinguir la obligación.
Las cosas pueden ser de la misma naturaleza o de una
diferente. Hay obligación alternativa si deberá entregarse la
casa Nº 1 o la casa Nº 2 de la población Guayacagua; o si se
debe entregar un computador o un viaje a Irak.
El segundo requisito característico de la obligación
alternativa es que su cumplimiento exige la ejecución de una
de las prestaciones. La elección del objeto, la determinación
de con cual de los objetos ha de pagarse recibe el nombre de
concentración.
Por último, como lo han declarado los tribunales, para la
existencia de la obligación alternativa no es necesario que las
prestaciones sean realmente equivalentes; la ley no exige
 107

esta circunstancia, y basta que así las hayan reputado las

partes.

Ventaja de las obligaciones alternativas: Estas

obligaciones dan al acreedor mayor certeza de ser pagado,
pues si perece una de las cosas queda la posibilidad de recibir
la otra.

La concentración: A menos que se haya pactado lo

contrario, es del deudor la elección de las cosas que
alternativamente debe pagar o ejecutar (artículo 1.500º).

Efectos de las obligaciones alternativas antes del pago:

Si la elección es del deudor, este puede a su arbitrio
enajenarla o destruir cualquiera de las cosas que
alternativamente se deben mientras subsista una de ellas.
Pero si la elección es del acreedor, y alguna de las cosas
que alternativamente se deben perece por culpa del deudor,
puede el acreedor, a su arbitrio, pedir el precio de la cosa y la
indemnización de perjuicios, o cualquiera de las cosas
restantes.
 108

3.- Obligaciones facultativas: El artículo 1.505º del C.C.,

señala: “Obligación facultativa es la que tiene por
objeto una cosa determinada, pero concediéndose al
deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra
que se designa”. El objeto de la obligación es uno solo, pero
se concede al deudor la posibilidad de liberarse haciendo esa
prestación o la otra que se indica. Ejemplo: Me comprometo a
pagar un millón de pesos, pero me reservo el derecho de
entregar en su lugar un auto.
En las obligaciones facultativas el derecho de elegir la
cosa para el pago corresponde siempre al deudor; el acreedor
no tiene derecho para pedir sino la cosa a que el deudor es
directamente obligado. Y si dicha cosa perece sin culpa del
deudor y antes de haberse éste constituido en mora, no tiene
derecho para pedir cosa alguna (artículo 1.506º).
Como la obligación facultativa es netamente favorable al
deudor, lógico es que se estime excepcional y, en
consecuencia, el legislador disponga en el artículo 1.507º que
“en caso de duda sobre si la obligación es alternativa o
facultativa, se tendrá por alternativa”.

Obligaciones de sujeto único y de sujeto múltiple

 109

La regla general en derecho es que la obligación tenga

un solo sujeto activo y un solo sujeto pasivo, pero no hay
inconvenientes para que exista pluralidad de sujetos. El
mismo artículo 1.438º del C.C., al definir el contrato señaló
que “Cada parte puede ser una o muchas personas.”.
Las obligaciones complejas (sujeto múltiple) en cuanto al
sujeto se pueden clasificar:
1.- En cuanto a los sujetos que inciden en la pluralidad,
existe la activa, es decir, varios acreedores; pasiva, es decir,
varios deudores; y mixta, varios deudores y varios
acreedores.
2.- Simplemente conjuntas o mancomunadas, solidarias e
indivisibles.

Obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas

La obligación simplemente conjunta o mancomunada es

aquella que tiene un objeto divisible y que hay pluralidad de
deudores, de acreedores o de ambos, pero cada deudor está
obligado al pago de su parte en la deuda, y cada acreedor
puede demandar únicamente su cuota en ella.
El Código no reglamento esta clase de obligaciones, pero
se refirió a ellas en los artículos 1.511º y 1.526º.
 110

El artículo 1.511º inciso 1 del C.C., dice: “En general,

cuando se ha contraído por muchas personas o para
con muchas la obligación de una cosa divisible, cada
uno de los deudores, en el primer caso, es obligado
solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno
de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho
para demandar su parte o cuota en el crédito”.
Por su parte el artículo 1.526º inciso 1 del C.C., señala:
“Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno
de los acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada
uno de los codeudores es solamente obligado al pago
de la suya...”.
Características:
1.- Pluralidad de partes y unidad de prestación.
2.- Jurídicamente, constituye la regla general.
3.- Pueden ser originaria o derivativa. Será originaria la
obligación conjunta cuando desde el nacimiento
intervienen en ella varios acreedores o deudores o unos y
otros a la vez.
La obligación conjunta se derivativa se en aquellos casos
en que fallece el deudor o el acreedor.
4.- Por regla general las obligaciones mancomunadas se
dividen entre acreedores y deudores en partes iguales.
 111

Así lo comprueba el artículo 2.307º inciso 2 del C.C.,

ubicado en la comunidad: “Si la deuda ha sido contraída
por los comuneros colectivamente, sin expresión de
cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado
solidaridad, son obligados al acreedor por partes
iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros
para que se le abone lo que haya pagado de más
sobre la cuota que le corresponda”.
Esta forma de división puede ser alterada por la ley (caso
de las deudas hereditarias que corresponden a prorrata de
sus cuotas) o por la convención.

Efectos de las obligaciones mancomunadas

Las obligaciones mancomunadas producen los siguientes

efectos:
1.- El deudor no está obligado sino al pago de su cuota de la
deuda; si paga más habrá pago de lo no debido, si cometió
error, y puede repetir el exceso contra el acreedor.
A su vez, cada acreedor no puede exigir sino el pago de
su cuota en la deuda.
Lo que se dice del pago rige para todos los modos de
extinguir obligaciones.
 112

2.- Interrupción de la prescripción. La interrupción que obra

en beneficio de alguno de los coacreedores no aprovecha a
los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios
codeudores perjudica a los otros. Dicho de otra manera, ella
afecta únicamente al acreedor y deudor que intervienen.
3.- La constitución en mora de uno de los deudores por el
requerimiento del acreedor, no coloca en igual situación a los
demás, y, a la inversa, el requerimiento al deudor de uno de
los acreedores no aprovecha a los restantes.
4.- La cuota del deudor insolvente no grava a los demás
codeudores.

Las obligaciones solidarias

El profesor Arturo Alessandri R., las define como

“aquellas en que hay varios deudores o varios acreedores, y
que tienen por objeto una prestación que, a pesar de ser
divisible, puede exigirse totalmente por cada uno de los
acreedores o a cada uno de los deudores, por disponerlo así la
ley o la voluntad de las partes, en términos que el pago
efectuado a alguno de aquéllos o por uno de éstos extingue
toda la obligación respecto de los demás”.
La solidaridad admite un triple clasificación:
 113

1.- Solidaridad activa, cuando existe pluralidad de

acreedores, y cada uno de ellos puede exigir el total de
la obligación al deudor.
2.- Solidaridad pasiva, si hay varios deudores y un solo
acreedor, facultado para demandar a cualquiera de ellos
el total de la deuda.
3.- Solidaridad mixta, cuando a la vez concurren varios
acreedores y varios deudores, de manera que cualquiera
de los acreedores puede exigir a cualquiera de los
deudores el total de la obligación.

Requisitos de la solidaridad:
1.- Pluralidad de sujetos.
2.- Un objeto divisible.
3.- Unidad de la prestación.
4.- Que la solidaridad se encuentre establecida en la ley, el
testamento, la convención y en un caso de excepción, la
sentencia judicial.

En la solidaridad el objeto debe ser divisible: Si el objeto

no tiene este carácter (divisible), o sea, es indivisible, salimos
de los márgenes de la solidaridad para entrar en los de la
indivisibilidad , en que también cualquiera de los acreedores
 114

puede exigir el pago total al deudor que escoja, pero por otras
razones y sujeto a otras reglas.

Unidad de la prestación y pluralidad de vínculos: Estos

dos caracteres son fundamentales en la solidaridad.
El requisito de la unidad de la prestación está establecido
en el artículo 1.512º del C.C., que dice: “La cosa que se
debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser
una misma...”. Esto es así, porque si el objeto debido no es
el mismo, van a existir tantas obligaciones cuantos sean los
objetos.
Existe pluralidad de vínculos cuando hay varias personas
que intervienen. Así, si son tres los codeudores solidarios y un
acreedor, hay tres vínculos jurídicos.

Fuentes de la solidaridad: El artículo 1.511ºdel C.C.,

señala: “En general, cuando se ha contraído por muchas
personas o para con muchas la obligación de una cosa
divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso,
es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda,
y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene
derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.
 115

Pero en virtud de la convención, del testamento o

de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o
por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y
entonces la obligación es solidaria o insólidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada
en todos los casos en que no la establece la ley”. Es
decir, la solidaridad puede provenir de la convención, del
testamento o de la ley.

A.- La ley como fuente de la solidaridad: La ley es

fuente de la solidaridad pasiva, no se conocen casos en
nuestra legislación de solidaridad activa legal.
Casos de solidaridad pasiva en el Código Civil:
1.- El artículo 2.317º, establece: “Si un delito o
cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas,
cada una de ellas será solidariamente responsable de
todo perjuicio procedente del mismo delito o
cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos
2323 y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o más
personas produce la acción solidaria del precedente
inciso”.
 116

2.- El artículo 546º, señala: “No son personas jurídicas

las fundaciones o corporaciones que no se hayan
establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido
aprobadas por el Presidente de la República”.
3.- El artículo 419º primera parte, dice: “La
responsabilidad de los tutores y curadores que
administran conjuntamente es solidaria...”.
4.- El artículo 1.281º, señala: “Siendo muchos los
albaceas, todos son solidariamente responsables, a
menos que el testador los haya exonerado de la
solidaridad, o que el mismo testador o el juez hayan
dividido sus atribuciones y cada uno se ciña a las que
le incumban”.
En derecho comercial podemos nombras los casos
contemplados en los artículos 370º del Código de Comercio.;
artículo 79º de la Ley Nº 18.092 sobre Letras de Cambio y
Pagarés, etcétera.

B.- El testamento como fuente de la solidaridad: Es la

voluntad del causante la que establece la solidaridad entre
sus sucesores, como si por ejemplo deja un legado a una
persona y establece la obligación solidaria de todos sus
herederos para el pago.
 117

C.- La convención como fuente de la solidaridad: La

estipulación de las partes es también una fuente voluntaria de
la solidaridad.
No es requisito que se pacte coetáneamente con el
nacimiento de la obligación; puede acordarse posteriormente
siempre que sea claramente establecida.

D.- La sentencia judicial como fuente de la

solidaridad: El antiguo artículo 280º Nº 5 (hoy derogado por
Ley Nº 19.585) establecía que el hijo simplemente ilegitimo
tenia derecho a pedir alimentos a su presunto progenitor si el
periodo de su concepción correspondía a la fecha de la
violación, estupro o rapto de la madre; si el primer delito fue
cometido por varios, debía el juez determinar quien era el
presunto padre y si ello no era posible, podía condenar
solidariamente al pago de los alimentos a todos los coautores
de la violación.

La solidaridad activa

La solidaridad activa consiste en que habiendo pluralidad

de acreedores de una cosa divisible, cada uno de ellos puede
 118

exigir el total de la obligación al deudor, y cumplida esta se

extingue la obligación para los demás.
Es del caso señalar que no es muy común hoy en día.

Efectos de la solidaridad activa

1.- Efectos entre los acreedores y el deudor

1.- Cada acreedor puede exigir el pago total de la deuda al
deudor, y en consecuencia, el cumplimiento que a cualquiera
de sus coacreedores efectúe el deudor extingue la obligación
respecto de todos ellos.
Se exceptúa el caso de que el deudor haya sido
demandado por alguno de los acreedores, pues entonces
deberá pagarle a éste. Así lo establece el inciso 1 del artículo
1.513º del C.C., que señala: “El deudor puede hacer el
pago a cualquiera de los acreedores solidarios que
elija, a menos que haya sido demandado por uno de
ellos, pues entonces deberá hacer el pago al
demandante”.
2.- Lo que se dice del pago vale igualmente para los demás
modos de extinguir las obligaciones. Así lo señala el inciso 2
del artículo 1.513º del C.C., que dice: “La condonación de
la deuda, la compensación, la novación que intervenga
 119

entre el deudor y uno cualquiera de los acreedores

solidarios, extingue la deuda con respecto a los otros,
de la misma manera que el pago lo haría; con tal que
uno de éstos no haya demandado ya al deudor”.
3.- La interrupción que beneficia a uno de los acreedores,
aprovecha a todos; así se desprende del artículo 2.519º del
C.C.
4.- Constituido el deudor en mora por uno de los
coacreedores, queda en mora respecto de todos.

2.- Efectos entre los coacreedores una vez extinguida

la deuda: Primero que todo debemos señalar que el Código
Civil nada dijo al respecto.
Aplicando la teoría del mandato tácito y recíproco se
producen los efectos propios de este contrato, o sea, el
acreedor que extinguió la deuda debe rendir cuanta a sus
mandantes: los demás acreedores.

La solidaridad pasiva

La solidaridad pasiva consiste en que existiendo

pluralidad de deudores, el acreedor puede exigir el total de la
deuda a cualquiera de ellos, y de la misma manera el
 120

cumplimiento de uno de los deudores extingue la obligación

respecto de todos.
La solidaridad pasiva supone la pluralidad de deudores,
unidad de la prestación y pluralidad de vínculos y una
disposición legal, disposición testamentaria o estipulación de
las partes.
Pero, además, la solidaridad pasiva presenta otra
característica, a la que debe su intensiva aplicación: de
caución personal.

Efectos de la solidaridad pasiva

1.- Efectos de la solidaridad pasiva entre acreedor y

deudores: Los efectos de la solidaridad pasiva entre el
acreedor y los deudores se refieren a los siguientes aspectos:

1.- La demanda del acreedor: El artículo 1.514º del C.C.,

señala lo siguiente: “El acreedor podrá dirigirse contra
todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra
cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste
pueda oponérsele el beneficio de división”. El acreedor
escoge a su arbitrio. Si quiere demanda a todos los
 121

codeudores conjuntamente o procede contra uno o más de

ellos. Los deudores no pueden oponer el beneficio de división.

2.- En relación a la cosa juzgada: En el caso de que el

acreedor haya demandado a uno de los codeudores solidarios,
se presenta el problema de determinar qué efectos produce la
sentencia recaída en dicho juicio respecto de los demás.
En virtud del principio de la representación legal
existente entre los codeudores solidarios, la conclusión es que
existe cosa juzgada para todos los efectos, pues los restantes
codeudores solidarios han estado representados en el juicio
por el demandado. La única salvedad es que ello es sin
perjuicio de las excepciones personales que puedan
corresponderles a los que no actuaron en el juicio.

3.- En cuanto a la extinción de la deuda: Extinguida la

obligación por uno de los deudores, ella perece igualmente
para todos los demás en sus relaciones con el acreedor.
Importante es señalar que lo que en esta materia se dice
del pago es valido para todos los demás modos de extinguir
obligaciones. Sin perjuicio de lo señalado algunos de ellos
(modos de extinguir) requieren un comentario especial:
 122

a) El artículo 1.519º del C.C., se preocupó especialmente

de la novación, y dice: “La novación entre el
acreedor y uno cualquiera de los deudores
solidarios, liberta a los otros, a menos que éstos
accedan a la obligación nuevamente
constituida”.
b) En cuanto a la imposibilidad en el cumplimiento. Si la
cosa debida solidariamente perece, es necesario hacer
un distingo. Si hay caso fortuito, la obligación se
extingue respecto de todos los codeudores solidarios.
Pero si la cosa perece por culpa o durante la mora de
uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan
obligados solidariamente al precio, salva la acción de
los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la
acción de perjuicios a que diera lugar la culpa o mora,
no podrá intentarla el acreedor sino contra el deudor
culpable o moroso (artículo 1.521º).
c) En cuanto a la transacción (prever un juicio eventual o
poner fin a uno existente). Para nuestro Código
(artículos 2.456º y 2.461º) la transacción es un acto
intuito personae y por ello se establece que la
transacción no surte efecto sino entre los contratantes
y en consecuencia si hay muchos interesados, la
 123

consentida por uno de ellos no perjudica ni beneficia a

los demás.

4.- La interrupción y la mora: El Código Civil resuelve

expresamente lo relativo a la prescripción en el artículo
2.519º del C.C., que dice: “La interrupción que obra en
favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a
los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios
codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya
solidaridad, y no se haya ésta renunciado en los
términos del artículo 1516”.

2.- Efectos de la solidaridad pasiva entre los

codeudores solidarios una vez extinguida la deuda:
Pagada la deuda por alguno de los codeudores, la solidaridad
ya ha cumplido su función en beneficio del acreedor, falta
determinar que relaciones se producen con los demás
deudores que no han contribuido a la extinción.
Para determinar quien debe contribuir a la deuda es
necesario hacer algunas distinciones:
1.- Si el modo de extinguir la obligación significo algún
sacrificio económico para alguno de los deudores. Primero que
todo debemos señalar que existen modos de extinguir las
 124

obligaciones que importan la satisfacción del crédito en forma

normal (pago), o por otra vía equivalente (dación en pago,
compensación, novación, confusión).
Pero hay otros modos que no satisfacen el crédito y, en
consecuencia, no imponen ningún sacrificio económico al
deudor, como la remisión (condonación de la deuda), la
prescripción extintiva, la imposibilidad en el cumplimiento,
etcétera.
Ahora bien, si nadie ha desembolsado nada para
extinguir la deuda, no hay relación alguna posterior entre los
codeudores. Cesan todos los efectos de la solidaridad con la
extinción.
Pero si hay algún sacrificio económico para el deudor que
le puso termino, entonces deberán los demás codeudores
contribuir con su parte o cuota en la deuda.
2.- La segunda distinción que hay que hacer es determinar
si la solidaridad interesa o no a todos los codeudores. Esta
situación se encuentra regulada en el artículo 1.522º. inciso 1.
del C.C. El artículo dice: “El deudor solidario que ha
pagado la deuda, o la ha extinguido por alguno de los
medios equivalentes al pago, queda subrogado en la
acción de acreedor con todos sus privilegios y
seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los
 125

codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor

en la deuda”.
3.- La tercera situación que se presenta es el caos en que la
solidaridad interesa a alguno de los deudores. En virtud del
principio de la pluralidad de deudas de vínculos, es posible
que alguien se obligue solidariamente con el único objeto de
caucionar las obligaciones de los restantes codeudores
solidarios. En consecuencia, tiene obligación a la deuda, pero
ninguna contribución a la misma.
Respecto de este codeudor solidario para determinar los
efectos de la extinción de la obligación por un modo
satisfactorio de ella, hay que distinguir según si el pago lo
efectuó él mismo o los demás codeudores solidarios.
La situación esta establecida en el artículo 1.522 inciso 2
del C.C., que dice: “Si el negocio para el cual ha sido
contraída la obligación solidaria, concernía solamente
a alguno o algunos de los deudores solidarios, serán
éstos responsables entre sí, según las partes o cuotas
que les correspondan en la deuda, y los otros
codeudores serán considerados como fiadores”.
En consecuencia, si la deuda fue extinguida por alguno
de los deudores interesados en ella, nada pueden cobrare al
que no tenia tal interés, porque la ley lo asimila al fiador, y el
 126

deudor subsidiario nada debe si la obligación la paga el

deudor principal.
Si el pago lo efectuó quien no tenia interés en la deuda,
tendrá derecho a repetir por el total contra los restantes
codeudores o contra cada uno de ellos, porque el precepto lo
considera como fiador, y éste cuando paga, se subroga al
acreedor y si la deuda es solidaria se beneficia de ella.

Por último, y en cuanto a la insolvencia de alguno de los

deudores solidarios, hay que aplicar lo establecido en el
artículo 1.522º inciso final del C.C., que dice: “La parte o
cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos
los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun
aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la
solidaridad”.

Extinción de la solidaridad

La solidaridad puede extinguirse por vía principal o

accesoria; en este último caso, ella termina por haber
expirado la obligación solidaria. En cambio cuando la
solidaridad se extingue por vía principal, la obligación
subsiste y es aquélla la que ha dejado de operar. Esto último
 127

ocurre en dos casos: la renuncia del acreedor a la solidaridad,

y la muerte del deudor solidario.

1.- La renuncia del acreedor: La solidaridad se ha

establecido en exclusivo beneficio del acreedor, por lo cual,
de acuerdo a la regla general del artículo 12º, no hay
inconveniente alguno para que la renuncie.
El artículo 1.516º del C.C., reglamenta la renuncia, y
dice: “El acreedor puede renunciar expresa o
tácitamente la solidaridad respecto de uno de los
deudores solidarios o respecto de todos.
La renuncia tácitamente en favor de uno de ellos,
cuando le ha exigido o reconocido el pago de su parte
o cuota de la deuda, expresándolo así en la demanda o
en la carta de pago sin la reserva especial de la
solidaridad, o sin la reserva general de sus derechos.
Pero esta renuncia expresa o tácita no extingue la
acción solidaria del acreedor contra los otros deudores,
por toda la parte del crédito que no haya sido cubierta
por el deudor a cuyo beneficio se renunció la
solidaridad.
 128

Se renuncia la solidaridad respecto de todos los

deudores solidarios, cuando el acreedor consiente en
la división de la deuda”.
En consecuencia la renuncia puede ser parcial, total,
tácita o expresa.
Es total en la situación prevista en el inciso final del
artículo 1.516º. Es del caso hacer presente que la obligación
pasa a ser conjunta.
Es total cuando se refiere a uno o algunos de los
codeudores solidarios, y en tal caso no podrá cobrarles a los
favorecidos el total de la deuda, sino únicamente su cuota, sin
perjuicio de su derecho a cobrar el total a cualquiera de los
otros codeudores no beneficiados con la renuncia o el saldo
de ella, si el favorecido con ésta pagó su parte.
Es expresa la renuncia que se hace en términos formales
y explícitos, y tácita cuando se reúnen las tres circunstancias
del inciso 2 del artículo 1.516º del C.C., es decir:
1.- Que el acreedor haya demandado la cuota de uno de los
deudores o le haya recibido el pago de ella; estas dos
circunstancias no son copulativas, sino disyuntivas.
2.- Que de ello haya quedado constancia en la demanda o
en la carta de pago, y
 129

3.- Que el acreedor no haya hecho reserva especial de la

solidaridad o general de sus derechos.

2.- La muerte del deudor solidario: Se refiere a ella el

artículo 1.523º del C.C., que dice: “Los herederos de cada
uno de los deudores solidarios son, entre todos,
obligados al total de la deuda; pero cada heredero será
solamente responsable de aquella cuota de la deuda
que corresponda a su porción hereditaria”.
El acreedor, en caso de muerte de uno de los codeudores
solidarios, puede actuar en cualquiera de estas formas:
1.- Cobrar el total de la deuda a alguno de los
sobrevivientes, y
2.- Dirigirse contra los herederos, y puede hacerlo también
de dos maneras; si los demanda en conjunto, les puede
cobrar íntegramente el crédito, pero si demanda a uno solo
de ellos, sólo le puede cobrar la cuota que, como
heredero, le corresponda en la deuda total.

Las obligaciones indivisibles

 130

De la misma forma que la solidaridad, la indivisibilidad

supone la existencia de una sola prestación y la pluralidad de
sujetos activos o pasivos.
Si hay diferentes prestaciones, existen obligaciones
diversas y no indivisibilidad.

Clases de indivisibilidad:
1.- La indivisibilidad puede ser activa, pasiva y mixta. No
requiere mayores explicaciones.
2.- La indivisibilidad puede ser absoluta, relativa o de pago:
a) Indivisibilidad relativa (o de obligación): El objeto
mismo de la obligación puede ser dividido, y la
prestación cumplirse por parcialidades, pero para los
fines previstos por las partes resulta indispensable que
se cumpla en forma total y no parcial. Ejemplo: El
artículo 1.524 inciso 2 del C.C., señala: “Así la
obligación de conceder una servidumbre de
tránsito o la de hacer construir una casa...”.
b) Indivisibilidad de pago o convencional: Se llama así a
los casos del artículo 1.526º del C.C..

La indivisibilidad activa y sus efectos

 131

Tal como ocurre en la solidaridad, la indivisibilidad activa

presenta poco interés práctico, porque los casos de mayor
aplicación de la indivisibilidad, los del artículo 1.526º del C.C.,
son todos pasivos. En consecuencia, queda reducida a los
casos de la natural y relativa, que no son muy frecuentes.
Sus efectos principales son:
1.- Derecho a exigir cumplimiento: el Cada uno de los
acreedores podrá exigir el total de la obligación al deudor. Así
lo señala el artículo 1.527º del C.C., que dice: “Cada uno de
los que han contraído unidamente una obligación
indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo aunque
no se haya estipulado solidaridad, y cada uno de los
acreedores de una obligación indivisible tiene
igualmente derecho a exigir el total”.
En esta materia no hay diferencias con la solidaridad. La
diferencia se presenta en relación a los demás modos de
extinguir las obligaciones. Así lo establece el artículo 1.532º
del C.C., que señala: “Siendo dos o más los acreedores de
la obligación indivisible, ninguno de ellos puede, sin el
consentimiento de los otros, remitir la deuda o recibir
el precio de la cosa debida. Si alguno de los acreedores
remite la deuda o recibe el precio de la cosa, sus
coacreedores podrán todavía demandar la cosa misma,
 132

abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que

haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa”.
Lo mismo se aplicará, por ejemplo, si opera una novación, una
dación en pago, etcétera.
2.- Pago a uno de los acreedores: El pago efectuado por el
deudor a uno de los acreedores extingue la obligación
respecto de todos ellos.
3.- La indivisibilidad se transmite a los herederos del
acreedor. Así lo establece el artículo 1.528º parte final.
 133

La indivisibilidad pasiva y sus efectos

La indivisibilidad pasiva tiene lugar cuando existiendo

varios deudores, por la naturaleza misma de la obligación, el
modo en que ha sido establecida o la disposición de la ley, la
prestación no puede efectuarse en forma parcial.
Sus principales efectos son los siguientes:
1.- Cada deudor está obligado al pago total de la deuda. Así
lo señala la primera parte del artículo 1.527º del C.C..
Existe, eso si, una diferencia con la solidaridad. En la
solidaridad, la ley prohíbe al deudor demandado presentar
cualquier excusa para que el acreedor se dirija también contra
lo demás codeudores. A hora bien, en la indivisibilidad
tampoco hay beneficio de división, pero en virtud de lo
establecido en el artículo 1.530º del C.C., se puede pedir un
plazo para entenderse con los demás deudores a fin de
cumplirla entre todos.
2.- Pago efectuado por uno de los codeudores. Al respecto el
artículo 1.531º del C.C., señala: “El cumplimiento de la
obligación indivisible por cualquiera de los obligados,
la extingue respecto de todos”. En la indivisibilidad, al
igual que en la solidaridad, cada deudor esta obligado al
cumplimiento total.
 134

3.- Interrupción de la prescripción. El legislador se preocupo

de la materia en el artículo 1.529º del C.C., que establece:
“La prescripción interrumpida respecto de uno de los
deudores de la obligación indivisible, lo es igualmente
respecto de los otros”.
4.- Transmisibilidad de la indivisibilidad. La principal
diferencia entre la solidaridad y la indivisibilidad en que la
última se transmite a los herederos del deudor y del acreedor.

Excepciones a la divisibilidad

Al respecto el artículo 1.526º del C.C., establece: “Si la

obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los
acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno de
los codeudores es solamente obligado al pago de la
suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus
codeudores. Exceptúanse los casos siguientes:
1. La acción hipotecaria o prendaria se dirige contra
aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la
cosa hipotecada o empeñada.
El codeudor que ha pagado su parte de la deuda,
no puede recobrar la prenda u obtener la cancelación
de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga
 135

el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha

satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la
prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte,
mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus
coacreedores.
2. Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto,
aquel de los codeudores que lo posee es obligado a
entregarlo.
3. Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se
ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación,
es exclusiva y solidariamente responsable de todo
perjuicio al acreedor.
4. Cuando por testamento o por convención entre los
herederos, o por la partición de la herencia, se ha
impuesto a uno de los herederos la obligación de pagar
el total de una deuda, el acreedor podrá dirigirse o
contra este heredero por el total de la deuda, o contra
cada uno de los herederos por la parte que le
corresponda a prorrata.
Si expresamente se hubiere estipulado con el
difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni
aun por los herederos del deudor, cada uno de éstos
podrá ser obligado a entenderse con sus coherederos
 136

para pagar el total de la deuda, o a pagarla él mismo,

salva su acción de saneamiento.
Pero los herederos del acreedor, si no entablan
conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de
la deuda, sino a prorrata de sus cuotas.
5. Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa
indeterminada, cuya división ocasionare grave
perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores
podrá ser obligado a entenderse con los otros para el
pago de la cosa entera, o a pagarla él mismo, salva su
acción para ser indemnizado por los otros.
Pero los herederos del acreedor no podrán exigir
el pago de la cosa entera sino intentando
conjuntamente su acción.
6. Cuando la obligación es alternativa, si la elección
es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno;
y si de los deudores, deben hacerla de consuno todos
éstos”.
Los seis casos de indivisibilidad que contempla el artículo
1.526º están concebidos como excepción a la regla general de
la conjunción cuando concurre pluralidad de acreedores o
deudores.
 137

Todos los casos del artículo en comento son de

indivisibilidad pasiva. El objeto de ellos es precisamente
permitir al acreedor un cobro total en las circunstancias que
prevén.
 138

Explicación de los casos enumerados en el artículo

1.526º del C.C.

1.- La acción prendaria e hipotecaria: El acreedor

prendario o hipotecario tiene dos acciones para cobrar su
crédito: tiene una acción personal, derivada de la convención
(mutuo); y una acción real proveniente de las cosas
hipotecadas o prendadas. Ejemplo: Pedro da en mutuo a Juan
la suma de $10.000.000, con garantía de una propiedad raíz
de Juan. Posteriormente Juan le vende la propiedad a Pablo.
En este caso Pedro podrá, a su arbitrio, ejercer la acción
personal del mutuo en contra de Juan, o bien entablar la
acción real (hipotecaria) en contra de Pablo. En la especie la
indivisibilidad se refiere únicamente a la acción real, pero no a
la personal.
Al respecto es necesario señalar algunos aspectos
importantes, y que son los siguientes:
1.- En relación al objeto dado en prenda o hipoteca: Si
son varios los objetos afectos a una misma prenda o
hipoteca, el acreedor puede perseguir a cualquiera de ellos o
a todos ellos por el total de la deuda. Así lo señala el
artículo 2.408º inciso 2 del C.C., que dice: “...cada una
de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte
 139

de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de

cada parte de ella”.
2.- En relación al crédito: Todo el inmueble hipotecado o
la cosa dada en prenda garantiza el crédito hasta la total
extinción de éste.
3.- En contra de quien se dirige la acción: La acción
prendaria o hipotecaria se dirige contra aquel de los
codeudores que la posea, en todo o parte.

2.- La entrega de un cuerpo cierto: De conformidad con

lo establecido en el Nº 2 del artículo 1.526 del C.C., si la
deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los
codeudores que lo posee es obligado a entregarlo.
Hay una excepción a la regla de que las obligaciones se
dividen entre los codeudores, pues ésta corresponde
exclusivamente al poseedor de la especie o cuerpo cierto.

3.- La indemnización de perjuicios: Situación

contemplada en el artículo 1.526º Nº 3 del C.C. Significa que
el deudor culpable es el único responsable de la
indemnización por el incumplimiento. En consecuencia, la
obligación no se divide entre todos los deudores, sino que
 140

corresponde únicamente a aquél, y en ello consiste la

excepción a la divisibilidad.

4.- Las deudas hereditarias: Por regla general las deudas

hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus
cuotas, de manera que el pasivo hereditario sin necesidad de
esperar la partición, por el solo fallecimiento del causante,
queda dividido de pleno derecho entre los herederos a
prorrata de sus cuotas, mientras el activo permanece en
indivisión. El paga de las deudas hereditarias es una
obligación conjunta por regla general.
El artículo 1.526º Nº 4 del C.C., reglamenta la posibilidad
de que el testador, los coherederos, la partición o la
convención con el acreedor establezcan una división distinta:
1.- Caso en que los herederos, el testador o la partición
establezcan una división diferente de las deudas
hereditarias: Artículo 1.526º Nº 4 inciso 1 del C.C.
2.- Caso en que el causante y el acreedor estipulan
indivisibilidad: Artículo 1.526º Nº 4 Inciso 2 del C.C. (caso de
indivisibilidad pactada)

5.- Cosa cuya división causa perjuicio: Caso establecido

en el artículo 1.526º Nº 5 del C.C. La diferencia con el caso
 141

anterior es que las partes no han pactado la indivisibilidad,

pero el legislador la establece interpretando su voluntad,
porque si la división le produce grave perjuicio, es obvio que
el acreedor no ha querido que la cosa le sea entregada por
parcialidades.

6.- La obligación alternativa: Caso estudiado al hablar de

las obligaciones alternativas.
 142

SEGUNDA UNIDAD
EFECTO DE LAS OBLIGACIONES EN EL
CUMPLIMIENTO

Efectos de las obligaciones

Para los Códigos y la doctrina francesa, la obligación es

el efecto de la fuente que lo genera, y son: contrato,
cuasicontrato, delito, cuasidelito y la ley. La obligación a su
vez produce los siguientes efectos: desde el punto de vista
activo, otorga al acreedor el derecho principal de exigir el
cumplimiento, y desde el punto de vista pasivo, la necesidad
jurídica, por tratarse de un vínculo de esta naturaleza, de
soportar el ejercicio de las acciones del acreedor tendientes al
cumplimiento.
En consecuencia, se consideraban los efectos de las
obligaciones en relación con el incumplimiento, y por ello el
Profesor Alessandri los definía como “los derechos que la ley
confiere al acreedor para exigir del deudor el cumplimiento
exacto, íntegro y oportuno de la obligación, cuando éste no la
cumpla en todo o en parte o está en mora de cumplirla”.
 143

Quedaba al margen de dichos efectos en cumplimiento

en sí mismo.
Hoy prima una concepción diferente. Si bien el deber al
cumplimiento y la responsabilidad patrimonial del deudor
constituyen siempre los efectos principales de la obligación.
En consecuencia, el principal efecto de la obligación es su
cumplimiento, y a falta de éste aparecen los del
incumplimiento.
 144

Estudio particular de los efectos de las obligaciones en

el cumplimiento

En esta parte de la materia no limitaremos al estudio del

pago y a las distintas modalidades del pago, a la novación, la
compensación y la confusión.

I
El pago efectivo o soluto

El artículo 1.568º del C.C., señala: “El pago efectivo es

la prestación de lo que se debe”. También podemos
señalar que el pago es el cumplimiento de la obligación en la
forma en que ella se encuentra establecida.

Las partes en el pago

Primero que todo debemos estudiar ¿por quien y a quien

debe hacerse el pago?. Es decir, debe determinarse quien
puede pagar y quien está facultado para recibir el pago. El
que paga recibe el nombre de “solvens” y normalmente será
el propio deudor, pero puede ocurrir también que pague otra
persona por él.
 145

Y quien recibe el pago recibe el nombre de “accipiens”, y

normalmente será el acreedor, aun cuando es posible también
que sean otras personas.
 146

El solvens

¿Quién puede pagar?. El artículo 1.572º inciso 1 del

C.C., establece: “Puede pagar por el deudor cualquiera
persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento
o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor”.
Del artículo en comento podemos agrupar a las personas
que pueden pagar en tres categorías:
a) El deudor mismo
b) Todos aquellos que tienen interés en que la obligación
se extinga.
c) Alguien totalmente extraño a la obligación.

Pago efectuado por el propio deudor: Al decir deudor se

comprende también a cualquier persona que cumpla por
cuenta del deudor. En consecuencia paga el deudor cuando lo
hacen por él su representante legal o convencional
(mandatario), su heredero, y el legatario a quien el testador
ha impuesto la carga de pagar alguna deuda que sobre él
pesa.

Pago efectuado por personas interesadas en la

extinción de la obligación: Hay personas que no tienen la
 147

calidad de deudor directo, pero si éste no paga, pueden ser

perseguidas por el acreedor y obligadas a pagar; tiene un
manifiesto enteres en extinguir la deuda y si pagan para
evitar dicha presión del acreedor, se subrogan en los
derechos de éste para cobrar al verdadero deudor.
En tres casos puede presentarse esta situación: en lo
codeudores solidarios; la fianza y; en las cauciones reales.
a) Codeudores solidarios: Ya hemos señalado que los
codeudores solidarios pueden ser de dos clases: si
tienen interés en la deuda, es decir, son deudores liza
y llanamente; y si su presencia tiene por objeto
asegurar el cumplimiento del deudor principal.
Si pagó el único interesado en la deuda no hay
consecuencia posterior alguna. Pero si el que pagó no tiene
interés en la deuda se subroga en los derechos del acreedor.
b) Los fiadores: Si el deudor subsidiario paga la deuda
se produce el mismo efecto que el de los codeudores
solidarios que no tienen interés en la deuda, es decir,
se subrogan en los derechos del acreedor
Importante es señalar que, además de la subrogatoria, el
fiador goza de la acción de reembolso que le concede el
artículo 2.370º del C.C.
 148

c) Cauciones reales: Puede ocurrir que pague una deuda

hipotecaria o prendaria quien no es el deudor personal de la
obligación garantizada con hipoteca o prenda. Ello ocurre en
el caso de quien ha hipotecado o prendado un bien propio
para garantizar una deuda ajena.
En estos casos, si estas personas pagan la deuda, ésta
no se extingue, porque ellas se subrogan al acreedor.

Pago efectuado por un tercero totalmente extraño a la

obligación: El artículo 1.572º del C.C., señala que es
perfectamente aceptable que pague la deuda un tercero
totalmente extraño al vínculo jurídico, alguien que no tiene
nada que ver con la obligación.
La excepción a la regla la encontramos en el inciso 2 del
artículo 1.572º del C.C., que señala: “Pero si la obligación
es de hacer y si para la obra de que se trata se ha
tomado en consideración la aptitud o talento del
deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra persona
contra la voluntad del acreedor”.
Por último, debemos señalar que es necesario que el
tercero que paga actué a sabiendas de que cumple una deuda
ajena, pues si erróneamente cree hacerlo con una propia, hay
pago de lo no debido.
 149

El tercero extraño que paga puede encontrarse en tres

situaciones:
a) Paga con consentimiento expreso o tácito del
deudor: A esta situación se refiere el artículo 1.610 Nº 5 del
C.C., que señala: “Se efectúa la subrogación por el
ministerio de la ley y aun contra la voluntad del
acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y
especialmente a beneficio, 5. Del que paga una deuda
ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el
deudor”.
En este caso no estamos frente a un tercero extraño,
pues desde el momento en que media el consentimiento aun
cuando sea tácito del deudor, aquél es un mandatario suyo
para efectuar el pago por su cuenta, es decir, un diputado
para el pago.
El tercero que paga con el consentimiento del deudor
goza de dos acciones para repetir contra el deudor: la
subrogatoria y la propia del mandato (reembolso)
b) Pago sin consentimiento del deudor: Si el deudor no
ha consentido en el pago del tercero, ya no puede haber
mandato, sino lo que el Código llama agencia oficiosa o
gestión de negocios ajenos. Esta situación se encuentra
establecida en el artículo 1.573º del C.C., que dice. “El que
 150

paga sin el conocimiento del deudor no tendrá acción

sino para que éste le reembolse lo pagado; y no se
entenderá subrogado por la ley en el lugar y derechos
del acreedor, ni podrá compeler al acreedor a que le
subrogue”.
c) Pago contra la voluntad del deudor: Respecto de
esta situación hay dos preceptos del Código Civil que
se contradicen: el artículo 1.574º ubicado en el pago, y
el artículo 2.291º, en la gestión de negocios ajenos.
El artículo 1.574º del C.C., señala: “El que paga contra
la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el
deudor le reembolse lo pagado; a no ser que el
acreedor le ceda voluntariamente su acción”. Si nos
atenemos a esta disposición, no se produce la subrogación
legal, pero puede tener lugar la voluntaria. Y se le niega
expresamente la acción de reembolso. Es decir, si no hay
subrogación convencional nada puede cobrar.
El artículo 2.291º inciso 1 del C.C., establece: “El que
administra un negocio ajeno contra la expresa
prohibición del interesado, no tiene demanda contra él,
sino en cuanto esa gestión le hubiere sido
efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de
la demanda; por ejemplo, si de la gestión ha resultado
 151

la extinción de una deuda, que sin ella hubiera debido

pagar el interesado”. El principio general que establece
este artículo es que quien administra un negocio ajeno contra
la expresa prohibición del interesado, no tiene acción contra
éste. Sólo se la concede si la gestión le hubiere sido
efectivamente útil, y existiere utilidad al tiempo de la
demanda.

El accipiens

¿A quién debe hacerse el pago?. Al respecto el

artículo 1.576º del C.C., establece: “Para que el pago sea
válido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo
nombre se entienden todos los que le hayan sucedido
en el crédito, aun a título singular), o a la persona que
la ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la persona
diputada por el acreedor para el cobro.
El pago hecho de buena fe a la persona que estaba
entonces en posesión del crédito, es válido, aunque
después aparezca que el crédito no le pertenecía”. Es
decir, el pago puede hacerse validamente a: a) al acreedor
mismo; b) a sus representantes, y; c) al poseedor del crédito.
 152

a) Al acreedor mismo: El artículo 1.576º del C.C.,

señala: “Para que el pago sea válido, debe hacerse o al
acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos
los que le hayan sucedido en el crédito, aun a título
singular)...”. En consecuencia, al decir acreedor se
entienden comprendidos los herederos, el legatario del crédito
y el cesionario del mismo.
Sin embargo, hay casos en que el acreedor mismo no
puede recibir el pago, y el artículo 1.578º del C.C., sanciona
con la nulidad el que se le efectué en esas situaciones. Estas
situaciones son:
1.- Caso del acreedor incapaz: El pago hecho al acreedor
es nulo si no tiene la administración de sus bienes.
Excepcionalmente se acepta el pago hecho al acreedor
incapaz, cuando el pago o la cosa pagada se ha empleado en
provecho del acreedor.
2.- Caso del embargo y retención del crédito: El artículo
1.578º Nº 2, establece: “El pago hecho al acreedor es
nulo en los casos siguientes: 2. Si por el juez se ha
embargado la deuda o mandado retener su pago”.
3.- Caso de quiebra: Por su parte el artículo 1.578º Nº 3
del C.C. declara no valido el pago efectuado al deudor
 153

insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha

abierto concurso.
b) Pago hecho a los representantes del acreedor:
De conformidad a lo establecido en el artículo 1.576º
del C.C., puede recibir el pago por el acreedor la
persona que la ley o el juez autorice a recibir por él, o
la persona diputada por el acreedor para el cobro. Por
su parte el artículo 1.579º del C.C., amplia los
conceptos, estableciendo que pueden recibir
validamente el pago los representantes legales,
judiciales y convencionales del acreedor facultados
para ello.
c) Pago hecho al poseedor del crédito: El artículo
1.576º inciso 2 del C.C., establece: “El pago hecho
de buena fe a la persona que estaba entonces
en posesión del crédito, es válido, aunque
después aparezca que el crédito no le
pertenecía”. Para la eficacia del pago la ley requiere
la concurrencia de dos requisitos:
1.- Posesión del crédito: La posesión debe ser jurídica, no se
refiere a la mera tenencia material del título justificativo de la
deuda. Debe tratarse de un acreedor que aparece como tal,
sin serlo.
 154

El caso más típico es el del falso heredero o legatario, o

sea, que están respectivamente en posesión de la herencia o
del legado de crédito.
2.- Buena fe del deudor: Consiste en ignorar la circunstancia
de que no se está pagando al verdadero acreedor.

El pago efectuado a las personas antes señalados y

cumpliendo con los requisitos anotados, extingue el crédito y
libera al deudor. En caso contrario, habrá un pago nulo o uno
indebido, y el deudor podrá pedir el reembolso de lo pagado.

¿Donde debe efectuarse el pago?

El lugar donde debe hacerse el pago tiene especial

importancia, porque, desde luego, si no se fijara uno para
hacerlo, acreedor, deudor y prestación jamás se encontrarían,
y segundo elemento importante es poder determinar la
competencia de los tribunales (artículo 138º del C.O.T.)
De conformidad con el principio de la autonomía de la
voluntad, la primera regla aplicable es la estipulación de las
partes. Así lo establece el artículo 1.587º del C.C., que dice:
“El pago debe hacerse en el lugar designado por la
convención”.
 155

A falta de estipulación de la partes el legislador distingue

entre las obligaciones de especie o cuerpo cierto y las
restantes. Al respecto el artículo 1.588º del C.C., señala: “Si
no se ha estipulado lugar para el pago y se trata de un
cuerpo cierto, se hará el pago en el lugar en que dicho
cuerpo existía al tiempo de constituirse la obligación.
Pero si se trata de otra cosa se hará el pago en el
domicilio del deudor”.

Prueba y presunción de pago: Para el deudor puede tener

trascendencia fundamental probar el pago, pues si no logra
hacerlo corre el riesgo de verse expuesto a un nuevo pago.
Para esta probanza el deudor puede valerse de cualquier
medio, con las limitaciones propias de la prueba testimonial.
No podría, en consecuencia, acreditar por testigos el pago de
una obligación superior a dos unidades tributarias, salvo el
caso de excepción de imposibilidad de obtener un documento,
etcétera (artículos 1.708º y siguientes del C.C.).
La forma normal de probar el pago es mediante el
correspondiente recibo o carta de pago. Esta materia se
encuentra regulada en el Código de Comercio. El artículo 119º
del C. de Co., dispone: “El deudor que paga tiene derecho
a exigir un recibo, y no está obligado a contentarse con
 156

la devolución o entrega del título de la deuda. El recibo

prueba la liberación de la deuda”.
En algunos casos la ley ha establecido presunciones de
pago. Las principales son:
1.- Recibo de capital: El artículo 1.595º inciso 2 del C.C.,
establece: “Si el acreedor otorga carta de pago del
capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos
pagados”. La presunción es meramente legal: si el acreedor
pretende que los intereses no mencionados en la carta de
pago no le fueron realmente cancelados, deberá probarlo.
2.- Pagos periódicos: El artículo 1.570º del C.C., establece:
“En los pagos periódicos la carta de pago de tres
períodos determinados y consecutivos hará presumir
los pagos de los anteriores períodos, siempre que
hayan debido efectuarse entre los mismos acreedor y
deudor”.
3.- Finiquito de una cuenta: El artículo 120º del C. de Co.,
señala: “El finiquito de una cuenta hará presumir el de
las anteriores cuando el comerciante que lo ha dado
arregla sus cuentas en periodos fijos”.

¿Cuando debe efectuarse el pago?

 157

De conformidad a lo establecido en el artículo 1.569º del

C.C., la obligación debe cumplirse en conformidad a su tenor,
en consecuencia, en el momento que corresponda.
Si el deudor no lo hace así, aun cuando posteriormente
pague sin necesidad de que el acreedor lo demande, ha
existido incumplimiento, y concurriendo los demás requisitos
legales, puede quedar expuesto a la indemnización de
perjuicios.
Dicho en otros términos, la obligación debe cumplirse
cuando ella se hace exigible.
Al respecto podemos distinguir tres situaciones:
1.- Si la obligación es pura y simple, en el momento en que
se contrae, sin perjuicio de la existencia de un plazo
tácito.
2.- Si la deuda es a plazo, desde su vencimiento o llegada.
3.- Si la deuda es condicional, desde que la condición queda
cumplida.

¿Como debe hacerse el pago?

(Objeto del pago)

El deudor debe cumplir al tenor de la obligación. Para

que haya pago debe efectuarse la prestación en que la
obligación consiste. Por ello el artículo 1.569º inciso 1 del C.C.,
 158

señala: “El pago se hará bajo todos respectos en

conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de
lo que en casos especiales dispongan las leyes”. Si el
pago es el cumplimiento de la obligación tal como ella fue
contraída o establecida, eso es lo que debe pagarse.
Tres principios establecidos en el pago:
1.- Debe pagarse lo establecido y no otra cosa o hecho, es lo
que se llama identidad del pago.
2.- El deudor debe cumplir íntegramente la obligación, lo
que se designa como la integridad del pago.
4.- El pago debe hacerse de una sola vez, lo que se designa
como la indivisibilidad del pago.

1.- La identidad del pago: El acreedor no está obligado a

aceptar una prestación diferente, ni el deudor puede tampoco
ser forzado a darla. De ahí que el artículo 1.569º inciso 2 del
C.C., señala: “El acreedor no podrá ser obligado a recibir
otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de
ser de igual o mayor valor la ofrecida”.
No obstante, hay ocasiones en que el acreedor termina
recibiendo una cosa diversa a la debida, por ejemplo:
a) En las obligaciones modales, las cuales pueden ser
cumplidas por equivalencia.
 159

b) En la obligación facultativa, en la que el deudor tiene

el derecho a pagar con una cosa distinta a la debida.
En la especie no hay propiamente una excepción.
c) En la dación en pago en que no hay nada excepcional
al precepto, porque es el acreedor quien por
convención con el deudor recibe en pago cosa distinta
a la que se le debe.

2.- La integridad del pago: Como la obligación debe

cumplirse en la forma que está establecida, el pago debe ser
total.
De ello derivan tres consecuencias:
a) El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba
por partes lo que se le debe.
b) El pago debe ser total, y es tal el que comprende los
intereses e indemnizaciones que se deban.
c) Los gastos del pago son por regla general del deudor.

Los gastos del pago: El artículo 1.571º del C.C., señala:

“Los gastos que ocasionare el pago serán de cuenta
del deudor; sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el
juez ordenare acerca de las costas judiciales”.
 160

Excepciones y limitaciones a la regla del artículo

1.571º.
1.- La convención de las partes. No hay inconvenientes en
que las partes se pongan de acuerdo en quien soportar los
gastos del pago.
2.- La disposición de la ley que en ciertos casos hace recaer
en el acreedor o distribuye de otra manera los gastos del
pago. Así ocurre por ejemplo en el pago por consignación
(artículo 1.604º). Como el deudor recurre a este
procedimiento por la negativa, indeterminación o
imposibilidad de ubicar al acreedor, los gastos en que aquél
incurra son de cargo del acreedor.
Lo mismo ocurre en los gastos de transporte para la
restitución del depósito, los cuales son de cargo del acreedor
(depositante)

3.- La indivisibilidad del pago: Este principio deriva del

anterior (integridad del pago), porque la ley supone y con
justa razón que si el acreedor es obligado a recibir el pago
fraccionadamente, no obtiene íntegro el beneficio del
cumplimiento. Qué se debe pagar: Para determinar en cada
caso particular lo que el pago comprende, es necesario
distinguir según la clase de obligación. Si la obligación es de
 161

hacer, se pagará ejecutando el hecho de que se trata, si es de

no hacer, absteniéndose de efectuar lo prohibido y si es de
dar, es necesario distinguir entre las obligaciones de género y
las de especie o cuerpo cierto.
Las obligaciones de género se encuentran
reglamentadas en los artículos 1.508, 1.509º y 1.510º del C.C.
No tienen mayores comentarios que los anteriormente
señalados.
Las obligaciones de especie o cuerpo cierto se
encuentran reglamentadas en el artículo 1.590º del C.C..
Es necesario recordar que en las obligaciones de dar,
además de la obligación de darlas jurídicamente, tiene las de
entregarlas materialmente y conservarlas hasta la entrega.

La imputación del pago

Es posible que entre dos personas existan varias

obligaciones de la misma naturaleza, o una obligación
principal y accesorias de la misma (por ejemplo intereses), y
que el pago que realiza el deudor no sea suficiente para
extinguirlas todas con sus correspondientes accesorios. Se
presenta entonces el problema de determinar cuál de todas
las obligaciones debe considerarse extinguida, o sea, a cuál o
 162

cuáles se imputa el pago. Este problema se encuentra

solucionado en los artículos 1.595º a 1.597 del C.C..
En consecuencia la imputación al pago consiste en
determinar cuál de las obligaciones o accesorios de ella
quedan extinguidos con el pago efectuado por el deudor, si
este no es suficiente para extinguir todas las obligaciones que
existen entre las partes.
Requisitos:
1.- Que existan varias obligaciones entre las mismas
personas, o una obligación con accesorios, intereses
generalmente, y que estas personas desempeñen en ellas
el mismo papel jurídico: acreedor y deudor.
2.- Que las obligaciones sean de la misma naturaleza,
generalmente lo serán de dinero.
3.- Que el pago efectuado por el deudor no sea bastante
para extinguir todas las obligaciones y sus accesorios.

Reglas establecidas en los artículos 1.595º a 1.597:

1.- Elección del deudor: La ley da preferencia al deudor
para determinar cuál obligación paga. Pero con el fin de que
el acreedor no resulte injustificadamente perjudicado con la
elección que efectúa el deudor, la ley impone algunas
limitaciones a su derecho de imputación:
 163

a) Se imputan primero los intereses. Así lo establece

el artículo 1.595 inciso 1 del C.C., que dice: “Si se
deben capital e intereses, el pago se imputará
primeramente a los intereses, salvo que el
acreedor consienta expresamente que se impute
al capital”.
b) Se imputan primero las obligaciones vencidas.
Así lo establece la primera parte del artículo 1.596º del
C.C., que dice: “Si hay diferentes deudas, puede
el deudor imputar el pago a la que elija; pero sin
el consentimiento del acreedor no podrá preferir
la deuda no devengada a la que lo está”.
c) Se debe imputar primero la obligación que se
extingue completamente. Esta limitación no la
estableció expresamente el legislador para la
imputación al pago, pero deriva del principio de la
indivisibilidad del mismo. Como el acreedor, en virtud
de lo establecido en el artículo 1.591º, no está
obligado a recibir pagos parciales, si el pago que el
deudor efectúa alcanza para cubrir íntegra una de las
deudas, debe preferirse ésta a la que no alcanza a
pagarse plenamente.
 164

2.- Elección del acreedor en la carta de pago: El

artículo 1.596º, segunda parte, señala: “...y si el deudor no
imputa el pago a ninguna en particular, el acreedor
podrá hacer la imputación en la carta de pago; y si el
deudor la acepta, no le será lícito reclamar después”.
Es decir, el acreedor puede elegir sólo ante la pasividad del
deudor.
3.- Imputación legal: Si ni el deudor ni el acreedor en la
carta de pago han efectuado la imputación, el artículo 1.597º
del C.C., señala una limitación previa: se preferirá la deuda
que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo
estaba.

Modalidades del pago

Se llaman modalidades del pago aquellas en que se

alteran las reglas generales antes estudiadas, por lo cual se
producen efectos diferentes a lo señalados. Se califican como
tales el pago por consignación, con subrogación, por cesión de
bienes, por acción ejecutiva y con beneficio de competencia.
Y, la quiebra que se encuentra regulada en el Código de
Comercio, específicamente en la Ley de Quiebras.
 165

En esta parte de la materia nos ocuparemos solamente

del pago por consignación y del pago con subrogación.

El pago por consignación

Lo normal es que el acreedor esté llano a recibir el pago.

Pero bien puede ocurrir que no quiera aceptarlo.
Dos artículos de Código Civil reconocen expresamente la
eficacia del pago efectuado contra la voluntad o sin la
concurrencia del acreedor. Son los artículos 1.572º y 1.598º.
En esta parte no limitaremos al estudio de lo consignado en el
artículo 1.598º.
El artículo en comento señala: “Para que el pago sea
válido, no es menester que se haga con el
consentimiento del acreedor; el pago es válido aun
contra la voluntad del acreedor, mediante la
consignación”.

Motivos por los cuales el deudor puede verse obligado

a recurrir al pago por consignación:
1.- La negativa lisa y llana del acreedor a recibir el pago. Ello
puede deberse a la mala fe del acreedor para hacer
incurrir al deudor en las responsabilidades del
 166

incumplimiento, pero también a que el acreedor no está de

acuerdo con lo que pretende pagársele.
2.- Por la no comparencia del acreedor a recibir el pago en
el lugar y momento que corresponda.
3.- Cuando existe incertidumbre respecto de la persona del
acreedor.

Procedimiento del pago por consignación: El

procedimiento consta de dos etapas, la oferta y la
consignación. La consignación a su vez consta de dos
operaciones: deposito de lo debido y la calificación de la
consignación.
Veamos brevemente el procedimiento de pago por
consignación.

La oferta

La oferta es el acto por el cual el deudor manifiesta al

acreedor su intención de pagar. Al respecto el artículo 1.600º
del C.C., establece: “La consignación debe ser precedida
 167

de oferta, y para que la oferta sea válida, reunirá las

circunstancias que siguen:
1. Que sea hecha por una persona capaz de pagar;
2. Que sea hecha al acreedor, siendo éste capaz de
recibir el pago, o a su legítimo representante;
3. Que si la obligación es a plazo o bajo condición
suspensiva, haya expirado el plazo o se haya cumplido
la condición. Con todo, si la obligación es a plazo, la
oferta podrá también hacerse en los dos últimos días
hábiles del plazo;
4. Que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido;
5. Que la oferta sea hecha por notario o por un
receptor competentes, sin previa orden del tribunal.
Para este efecto el deudor pondrá en sus manos
una minuta de lo que debe, con los intereses vencidos,
si los hay, y los demás cargos líquidos, comprendiendo
en ella una descripción individual de la cosa ofrecida.
Para la validez de la oferta, no será menester la
presentación material de la cosa ofrecida. En las
comunas en que no haya notario, podrá hacer sus
veces el oficial del Registro Civil del lugar en que deba
hacerse el pago;
 168

6. Que el notario, el receptor o el oficial del Registro

Civil, en su caso, extienda acta de la oferta, copiando
en ella la antedicha minuta.
7. Que el acta de la oferta exprese la respuesta del
acreedor o su representante, y si el uno o el otro la ha
firmado, rehusado firmarla, o declarado no saber o no
poder firmar.
Sin embargo, si el acreedor demanda
judicialmente el cumplimiento de la obligación o
deduce cualquiera otra acción que pueda enervarse
mediante el pago de la deuda, bastará que la cosa
debida con los intereses vencidos, si los hay, y demás
cargos líquidos, se consigne a la orden del tribunal que
conoce del proceso en alguna de las formas que señala
el artículo 1601, sin necesidad de oferta previa. En
este caso la suficiencia del pago será calificada por
dicho tribunal en el mismo juicio”. Del análisis del artículo
1.600º podemos establecer dos grupos de requisitos, los
primeros denominados requisitos de fondo, y los segundos
requisitos de forma.
Requisitos de fondo:
 169

1.- Sujeto de la oferta: La oferta debe ser hechos por

persona capaz de pagar, y el acreedor debe ser capaz de
recibir.
2.- Lugar del pago: Se debe ofrecer ejecutar el pago en el
lugar debido.
3.- Momento oportuno: Situación establecida en la regla Nº
3 del artículo 1.600º.
Requisitos de forma:
1.- Intervención de ministro de fe: Son funcionarios
competentes para efectuar la oferta un notario del
departamento o receptor judicial.
2.- Oferta labial.
3.- Levantamiento de acta.

La consignación

El artículo 1.599º del C.C., establece: “La consignación

es el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud
de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a
recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de
éste, y con las formalidades necesarias, en manos de
una tercera persona”.
 170

Por su parte el artículo 1.601º del C.C., establece la

forma de efectuar el deposito, y señala: “Si el acreedor o su
representante se niega a recibir la cosa ofrecida, el
deudor podrá consignarla en la cuenta bancaria del
tribunal competente, o en la tesorería comunal, o en
un banco u oficina de la Caja Nacional de Ahorros, de la
Caja de Crédito Agrario, feria, martillo o almacén
general de depósito del lugar en que deba hacerse el
pago, según sea la naturaleza de la cosa ofrecida.
Podrá también efectuarse la consignación en
poder de un depositario nombrado por el juez
competente.
No será necesario decreto judicial previo para
efectuar la oferta ni para hacer la consignación.
En el pago por consignación no se admitirá gestión
ni recurso judicial alguno del acreedor tendiente a
obstaculizar la oferta, o la consignación. Por
consiguiente, no se dará curso a ninguna oposición o
solicitud del acreedor.
Cuando se trate del pago periódico de sumas de
dinero provenientes de una misma obligación, las
cuotas siguientes a la que se haya consignado se
 171

depositarán en la cuenta bancaria del tribunal sin

necesidad de nuevas ofertas.
Será juez competente para los efectos de este
artículo el de Letras de Mayor Cuantía del lugar en que
deba efectuarse el pago”.
En consecuencia, el dinero puede depositarse:
a) En la cuenta corriente del tribunal competente.
b) En la tesorería comunal correspondiente.
c) En cualquier banco.
Si se trata de cosas distintas de dinero, el depósito
puede hacerse:
a) En una feria, si se trata de animales.
b) En una casa de remates.
c) En un Almacén General de Depósito.
d) En poder de un depositario designado por el juez
competente.

Calificación de la consignación: Una vez hecho el depósito,

debe notificarse al acreedor, y posteriormente obtener que se
declare suficiente el pago.
Es posible que el acreedor conozca o ignore la oferta, en
consecuencia, es necesario que el deudor, por intermedio de
la justicia, ponga en conocimiento del acreedor que ha
 172

efectuado la consignación, con intimación de recibir la cosa

consignada.
El objeto de la notificación es hacer saber al acreedor
que se ha efectuado la consignación.
Frente a la consignación y la precedente notificación el
acreedor puede tomar dos actitudes:
1.- Acepta la consignación, en cuyo caso queda pagada la
obligación. Puede también aceptarla como pago parcial, y
demandar por el resto.
2.- Puede rechazar el pago o no dice nada, en cuyo caso es
necesario que se declare la suficiencia del pago.
En relación a la suficiencia del pago el artículo 1.603º
inciso 2 del C.C., establece: “La suficiencia del pago por
consignación será calificada en el juicio que
corresponda promovido por el deudor o por el acreedor
ante el tribunal que sea competente según las reglas
generales”. Es decir, efectuada la intimación judicial al
acreedor para que reciba la cosa ofrecida y si el acreedor se
niega a aceptarla o nada dice, el deudor deberá entablar un
juicio, pidiendo que se declare la suficiencia del pago.
Importante es señalar que el Juez que ordeno la
notificación de la consignación, a petición del deudor, podrá
declarar suficiente el pago si el acreedor no prueba dentro de
 173

30 días hábiles contados desde la notificación la circunstancia

de existir juicio en el cual debe calificarse la suficiencia del
pago.
En conclusión, el pago por consignación será suficiente:
1.- Si el acreedor acepta la oferta o consignación.
2.- Si el acreedor no prueba haber iniciado un juicio que
declare la suficiencia del pago dentro de los 30 días
hábiles.
3.- Sí el pago es declarado suficiente por sentencia judicial
en el juicio promovido por el deudor o acreedor con ese
objeto.

Efectos de la consignación

Al respecto el artículo 1.605º del C.C., establece: “El

efecto de la consignación suficiente es extinguir la
obligación, hacer cesar, en consecuencia, los intereses
y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello
desde el día de la consignación”.
 174

El pago con subrogación

La subrogación consiste en sustituir una persona o cosa

por otra persona o cosa, en términos tales que la nueva pasa
a ocupar la misma situación jurídica de la anterior.
Por lo señalado anteriormente se desprende que la
subrogación puede referirse a las personas o a las cosas, de
donde deriva su clasificación en personal y real.
La subrogación real consiste en que una cosa pase a
reemplazar a otra en términos tales que aquélla entre a jugar
el mismo rol jurídico que la sustituida.
La subrogación personal es un sujeto el que es sustituido
por otro en tales términos que éste pasa a ocupar la misma
situación jurídica del primero.
En esta parte de la materia nos limitaremos solamente al
estudio de la subrogación personal.

En cuanto a la subrogación personal el artículo 1.608º

del C.C., establece: “La subrogación es la transmisión de
los derechos del acreedor a un tercero, que le paga”.

Presupuestos esenciales del pago con subrogación:

1.- Pago de una deuda ajena. La base del pago con
subrogación es que se pague una deuda ajena.
 175

2.- Se destaca el carácter voluntario del pago con

subrogación, porque si el tercero ha pagado por error
una deuda ajena, nos encontramos ante un pago de lo no
debido.
3.- El tercero debe pagar con fondos propios.
4.- Que el tercero quede en la misma situación jurídica del
antiguo acreedor, si ello no es posible, no hay
subrogación.
 176

Clasificación

El artículo 1.609º del C.C., establece: “Se subroga un

tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la
ley, o en virtud de una convención del acreedor”.
La subrogación puede ser convencional o legal, siendo
esta última la que opera por el solo ministerio de la ley.

La subrogación legal

Los casos de subrogación legal están establecido en el

artículo 1.610º del C.C., que señala: “Se efectúa la
subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la
voluntad del acreedor, en todos los casos señalados
por las leyes, y especialmente a beneficio,
1. Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor
derecho en razón de un privilegio o hipoteca;
2. Del que habiendo comprado un inmueble, es
obligado a pagar a los acreedores a quienes el
inmueble está hipotecado;
3. Del que paga una deuda a que se halla obligado
solidaria o subsidiariamente;
4. Del heredero beneficiario que paga con su propio
dinero las deudas de la herencia;
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5. Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo

expresa o tácitamente el deudor;
6. Del que ha prestado dinero al deudor para el pago;
constando así en escritura pública del préstamo, y
constando además en escritura pública del pago
haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero”.

Casos de subrogación legal

Aparte de los casos contemplados en el artículo 1.610º

del C.C., hay otros en el mismo Código y en otros Códigos y
leyes, y que son los siguientes:
1.- Codeudores solidarios y subsidiarios.
2.- Pago con consentimiento del deudor.
3.- Caso del que ha facilitado dineros al deudor
para el pago.
4.- Caso del paga a un acreedor de mejor
preferencia.
5.- Casos en la hipoteca.
6.- Caso del heredero beneficiario que paga una
deuda hipotecaria con dineros propios, y
7.- Otros casos fuera del artículo 1.610º.
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1.- Codeudores solidarios y subsidiarios: La subrogación

legal se produce de acuerdo al Nº 3 del artículo 1.610º del
C.C. a favor “Del que paga una deuda a que se halla
obligado solidaria o subsidiariamente”. Se refiere el
precepto a los codeudores solidarios y a la fianza. Es decir se
trata de terceros obligados a la deuda y que tienen interés en
extinguirla.
En cuanto a la subrogación del codeudor solidarios esta
fue estudiada al analizar los efectos de la solidaridad entre los
codeudores solidarios una vez extinguida la deuda (artículo
1.522º del C.C.).
En cuanto al deudor subsidiario o fiador solamente
debemos señalar que éste goza de dos acciones en contra del
deudor principal: a) la subrogatoria que le concede el artículo
1.610º Nº 3; y, b) la acción de reembolso que le concede el
artículo 2.370º.

2.- Pago con consentimiento del deudor: De

conformidad a lo establecido en el artículo 1.610 Nº 5 del C.C.
la subrogación legal opera en favor “Del que paga una
deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el
deudor”. (Caso estudiado anteriormente)
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3.- Préstamo de dineros al deudor para el pago: El Nº 6

y final del artículo 1.610º del C.C., señala como cado de
subrogación legal la que se produce a favor “Del que ha
prestado dinero al deudor para el pago...”. Se trata de
un caso muy especial porque el pago no lo hace un tercero,
sino el deudor con fondos que ha recibido en préstamo.
Requisitos:
1.- Que el tercero facilite dinero al deudor. En la especie se
trata de un mutuo.
2.- Que el pago se efectúe al acreedor con dichos dineros.
3.- Deben constar por escritura pública ambos hechos, esto
es, que el tercero ha prestado el dinero para el pago de
una deuda, y que el deudor realmente pagó con ese
dinero.

4.- Pago de un acreedor a otro de mejor derecho: El

artículo 1.610º Nº 1 del C.C., señala: “Se efectúa la
subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la
voluntad del acreedor, en todos los casos señalados
por las leyes, y especialmente a beneficio, 1. Del
acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho
en razón de un privilegio o hipoteca”. Para que tenga
lugar esta subrogación es necesario:
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1.- Que el pago lo haga un acreedor, no un tercero

cualquiera.
2.- El pago debe hacerse a un acreedor de mejor derecho.
El mismo numeral califica cuando el acreedor reúne
estos requisitos: si el crédito en que el solvens se va a
subrogar goza de privilegio o hipoteca superiores al las
del otro acreedor.

5.- Pago de una hipoteca: En los créditos garantizados

con hipoteca se presenta frecuentemente la subrogación.
En el número anterior ya destacamos un caso: el del Nº 1
del artículo 1.610º, de la subrogación a favor del acreedor que
paga al hipotecario.
Los que nos preocupa ahora son los de aquellos que se
han visto obligados a pagar la deuda que no les correspondía
en mérito al carácter real de la hipoteca, y aquellos en que el
adquirente del inmueble hipotecado ha pagado el gravamen
que lo afectaba y posteriormente se ve privado de su dominio.
Tres son las disposiciones que se refieren a ellos:
1.- El artículo 2.429º inciso 1 y 2 del C.C., que dice: “El
tercer poseedor reconvenido para el pago de la
hipoteca constituida sobre la finca que después pasó a
sus manos con este gravamen, no tendrá derecho para
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que se persiga primero a los deudores personalmente

obligados.
Haciendo el pago se subroga en los derechos del
acreedor en los mismos términos que el fiador”. Caso
establecido para el poseedor de la finca hipotecada. El
precepto se refiere expresamente a la situación del que ha
adquirido una finca gravada con hipoteca.
El caso se refiere al tercer poseedor reconvenido
para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca que ha
adquirido con ese gravamen. Este tercer poseedor no
responde de la deuda garantizada con hipoteca, pero por el
carácter real de ésta puede verse obligado a pagarla, y en tal
caso se subroga en los derechos del acreedor en los mismos
términos que el fiador.
2.- El artículo 2.430º del C.C., que señala: “El que hipoteca
un inmueble suyo por una deuda ajena, no se
entenderá obligado personalmente, si no se hubiere
estipulado.
Sea que se haya obligado personalmente o no, se
le aplicará la disposición del artículo precedente.
La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se
obliga con hipoteca.
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La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la

acción personal a las reglas de la simple fianza”. Caso
del que hipoteca un inmueble propio para garantizar una
deuda ajena.
3.- El artículo 1.610º Nº 2 del C.C., que establece: “Se
efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun
contra la voluntad del acreedor, en todos los casos
señalados por las leyes, y especialmente a beneficio. 2.
Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a
pagar a los acreedores a quienes el inmueble está
hipotecado”. Norma aplicable al que habiendo comprado un
inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes éste
estaba hipotecado.

6.- Caso del heredero beneficiario que paga una

deuda hipotecaria con dineros propios: De acuerdo con
el Nº 4 del artículo 1.610º del C.C., la subrogación legal opera
también a favor del heredero beneficiario que paga con su
propio dinero las deudas de la herencia.

7.- Otros casos fuera del artículo 1.610º del C.C.: Los
otros casos son los del artículo 2.429º y 2.430º los cuales ya
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examinamos. También esta el caso del artículo 2.295º inciso

2.

La subrogación convencional

El artículo 1.611º del C.C., señala: “Se efectúa la

subrogación en virtud de una convención del acreedor;
cuando éste, recibiendo de un tercero el pago de la
deuda, le subroga voluntariamente en todos los
derechos y acciones que le corresponden como tal
acreedor: la subrogación en este caso está sujeta a la
regla de la cesión de derechos, y debe hacerse en la
carta de pago”. La subrogación convencional o voluntaria se
produce por un acuerdo entre el acreedor y un tercero que
paga con fondos propios una deuda ajena.
Esta forma de subrogación va a tener lugar cuando no
pueda aplicarse la legal. Por ello es que el artículo 1.573º del
C.C., establece: “El que paga sin el conocimiento del
deudor no tendrá acción sino para que éste le
reembolse lo pagado; y no se entenderá subrogado por
la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podrá
compeler al acreedor a que le subrogue”.
Para que tenga lugar la subrogación convencional es
preciso que concurran los siguientes requisitos:
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1.- Los propios de toda subrogación: Es decir, debe haber un

pago que efectúa un tercero voluntariamente con fondos
propios.
2.- Consentimiento del acreedor.
3.- Formalidades de la subrogación convencional: Esta
especie de pago con subrogación es solemne; se sujeta a
una doble formalidad.
a) debe hacerse en la carta de pago o recibo
b) debe cumplir las formalidades de la cesión de crédito.

Efectos de la subrogación

Los efectos de la subrogación, sea legal o convencional,

son amplios. Así lo establece el artículo 1.612º inciso 1 del
C.C., al señalar: “La subrogación, tanto legal como
convencional, traspasa al acreedor todos los derechos,
acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo,
así contra el deudor principal, como contra
cualesquiera terceros, obligados solidaria o
subsidiariamente a la deuda”.
A continuación analizaremos brevemente los distintos
efectos de la subrogación, y que son:
1.- Traspaso de derechos y acciones;
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2.- Traspaso de los privilegios;

3.- Traspasa de las cauciones;
4.- Discusión acerca de si se traspasan derechos inherentes
a la persona del acreedor;
5.- Derecho del solvens a reclamar el título de la obligación;
6.- Conservación de las acciones propias del solvens;
7.- Limitación y renuncia a la subrogación, y
8.- El caso del pago parcial.

1.- Traspaso de derechos y acciones: Al respecto el

artículo 1.612º del C.C., dice: “La subrogación, tanto legal
como convencional, traspasa al acreedor todos los
derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas
del antiguo, así contra el deudor principal, como contra
cualesquiera terceros, obligados solidaria o
subsidiariamente a la deuda”. El artículo es claro pasan
los derechos y acciones. Los derechos y acciones que se
traspasan son únicamente los existentes al tiempo de la
subrogación.
En virtud de que al que paga se traspasan los derechos y
acciones del acreedor, se producen los siguientes efectos:
1.- El subrogado puede cobrar ejecutivamente, si hay título
ejecutivo para ello; incluso puede solicitar que se le adjudique
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la cosa embargada en pago del crédito, como podría

hacerlo el acreedor primitivo
2.- Si la obligación es mercantil mantiene esa calidad.
3.- Los plazos de prescripción no sufren variación alguna.
4.- Si el tercero paga antes de vencido el plazo, sólo podrá
demandar al deudor vencido que éste sea.
5.- La deuda continua devengando los mismos intereses u
sujeta a la misma cláusula penal para el caso de
incumplimiento, si había unos u otra.
6.- El tercero queda colocado en la misma situación jurídica
del acreedor primitivo.

2.- Traspaso de los privilegios: Así lo establece el artículo

1.612º, y lo repite el artículo 2.470º, ambos del C.C., sobre la
prelación de créditos. Esto se explica porque la subrogación
traspasa el crédito, y el privilegio es inherente a éste.

3.- Traspasa de las cauciones: Si la caución es una

obligación accesoria, se traspasa con el crédito.

4.- Discusión acerca de si se traspasan derechos

inherentes a la persona del acreedor: ¿Se traspasan los
derechos concedidos en razón a la persona del acreedor?. Si
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bien el artículo 1.612º esta concebido en términos amplios

hay algunas acciones y derechos que la ley otorga en
consideración exclusiva a la persona del acreedor, a su propia
situación jurídica.

5.- Derecho del solvens a reclamar el título de la

obligación: En le subrogación convencional es requisito para
su perfección la entrega al subrogado del título de la
obligación, esto es, el documento en que el crédito consta.
Pero en todos los casos le requerirá para poder cobrarlo.
Por ello se le ha reconocido derecho y acción al
subrogado para exigir al acreedor a quien pagó que le
entregue el título.

6.- Conservación de las acciones propias del solvens:

En varias ocasiones el subrogado, además de la acción que
emana de la subrogación, tendrá una personal contra el
deudor, derivada de la relación que lo une a éste; la
subrogación no le hace perder estas últimas, de manera que
el solvens optará por una u otra.

7.- Limitación y renuncia a la subrogación: El solvens

puede renunciar a la subrogación producida, incluso a la legal.
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8.- El caso del pago parcial: La subrogación supone un

pago, y por ello limita sus efectos a lo efectivamente
cumplido.
En consecuencia, si el pago es parcial, el acreedor
conserva su crédito por la parte insoluta, y el subrogado
adquiere únicamente la porción pagada por él. Así lo
establece el inciso 2 del artículo 1.612º del C.C., que dice: “Si
el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá
ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste
debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado una
parte del crédito”.
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El pago de lo no debido

Siempre que hay pago indebido, es porque se cumple

una obligación que no existe, ya sea que carezca totalmente
de existencia y que nunca la haya tenido, o se haya
extinguido, o se yerre en la prestación, en quien la hace o a
quien se hace. El pago supone una obligación previa entre dos
personas, acreedor y deudor, que se va a extinguir por el
cumplimiento. Si no hay obligación, si se paga a quien no es
acreedor, o creyéndose pagar una deuda propia se paga una
ajena, y se cumplen los requisitos que luego estudiaremos,
hay pago de lo no debido.
Por ello podemos decir que en virtud del pago indebido,
quien paga por error lo que no debe, tiene derecho a solicitar
la restitución de lo pagado indebidamente.
Desde el punto de vista del Código Civil el pago de lo no
debido es un cuasicontrato. Para otros el pago de lo no debido
es una aplicación de la doctrina o principio del
enriquecimiento sin causa.
Por último, para algunos autores, el pago de lo no
debido, es una institución autónoma; una fuente de la
obligación de restituir o indemnizar.

Requisitos para que el pago sea indebido:

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1.- Debe haber mediado un pago: Para que haya pago

indebido es necesario antes que nada que se haya cumplido
una obligación.
Es importante señalar que el Código al reglamentar el
paga indebido se preocupo exclusivamente de las
obligaciones de dar sin efectuar alusión alguna a las de hacer.
Sin embargo, resulta evidente que puede igualmente haber
pago de lo no debido en esta clase de obligaciones. En tal
caso, normalmente, no podrá demandarse la restitución, y el
que pagó por error deberá ser indemnizado.
2.- Al efectuar el pago este debe haberse cometido
por error: En el pago indebido la intención del solvens es
determinante, porque según cual haya sido ella pueden darse
en vez de aquél, una donación o un pago con subrogación.
El pago indebido puede ser objetivo o subjetivo; en el
primer caso se paga una deuda que no existe; en el segundo,
el error se produce en la persona, se soluciona una deuda
ajena.
3.- Carencia de causa en el pago: Que el pago carezca de
causa significa que se ha cumplido una deuda inexistente, del
todo o relativamente al solvens.
Esto puede ocurrir en los siguientes casos:
1.- Paga quien no es el verdadero deudor por error;
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2.- Se paga a quien no es el verdadero acreedor;

3.- Se paga una obligación inexistente, y
4.- Se paga excesivamente.

Prueba del pago indebido: Quien dice que el pago es

indebido, debe probarlo, de acuerdo con la regla general del
artículo 1.698º inciso 1 del C.C., que dice: “Incumbe probar
las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o
ésta”.
La existencia de la obligación de restituir se acreditará
con los tres requisitos antes señalados: que hubo pago, error
y falta de causa para el pago.
La prueba del pago indebido puede resultar difícil, y por
ello el legislador se preocupó de un aspecto de ella en el
artículo 2.298º del C.C.. El precepto distingue dos situaciones,
según si el demandado reconoce o niega el pago.
1.- Si el demandado confiesa el pago, el solvens deberá
probar que fue indebido.
2.- Si el demandado niega el pago y el demandante lo
prueba, se presume que es indebido. Se altera la regla
normal del peso de la prueba por la mala fe evidente de
aquel que negó el pago que realmente había recibido.
 192

Efectos del pago indebido

Cumplidos los requisitos del pago indebido, el que pagó

indebidamente tiene derecho a repetir contra el accipiens,
mediante la acción de repetición. Esta es, la que compete a
quien efectuó un pago indebido para obtener la restitución de
lo dado o pagado.
La acción de repetición se asemeja a la nulidad en
cuanto queda sin efecto el pago efectuado, pero la primera
ataca el acto mismo, mientras la repetición da origen a la
restitución.

Casos en que no procede la acción de restitución: Hay

algunos casos en que aunque concurra todos los requisitos
señalados y se prueben ellos, no procederá la repetición:
1.- Cancelación o destrucción del título: El artículo
2.295º inciso 2 del C.C., señala: “Sin embargo, cuando una
persona a consecuencia de un error suyo ha pagado
una deuda ajena, no tendrá derecho de repetición
contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o
cancelado un título necesario para el cobro de su
crédito; pero podrá intentar contra el deudor las
acciones del acreedor”. (caso de subrogación legal).
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2.- La prescripción adquisitiva del accipiens: Si el

accipiens ha adquirido por prescripción la cosa pagada,
tampoco podrá prosperar la repetición.

Principales características de la acción de repetición:

1.- Es una acción personal, ya que deriva de un derecho
personal, persigue el cumplimiento de una obligación.
2.- Será mueble o inmueble, según lo sea la cosa cuya
restitución se pide.
3.- Es una acción patrimonial, avaluable en dinero.
4.- Es cedible y transmisible.
5.- Es renunciable, pues está establecida en beneficio
exclusivo de quien pagó lo que no debía, y
6.- Es prescriptible. (se aplica la regla general del artículo
2.515º)

Efectos de la acción de repetición: Ganada la acción por

el solvens, deberá restituírsele lo pagado injustificadamente.
 194

La dación en pago

La dación en pago consiste en que por un acuerdo del

acreedor y deudor la obligación se cumple con un objeto
distinto al debido.

Requisitos de la dación en pago:

1.- Una obligación primitiva: La dación en pago supone
una obligación primitiva que se trata de cumplir en una forma
diferente.
Esta obligación primitiva puede ser de dar, hacer o no
hacer.
2.- Una prestación diferente a la establecida: Es
requisito esencial para que estemos ante una dación en pago
que la obligación se cumpla en forma diferente a la
establecida o pactada previamente.
3.- Consentimiento y capacidad de las partes: Como
todo acto jurídico, la dación en pago requiere de
consentimiento y de capacidad de las partes.
Por definición la dación en pago requiere la voluntad de
ambas partes, según lo hemos señalado anteriormente. No
 195

hay dación en pago si el acreedor está obligado a aceptar un

pago diferente, o el deudor forzado a ello.
4.- Solemnidades legales: La dación en pago en sí misma
no está sujeta a solemnidad alguna, es consensual.
Pero la dación en pago, si se trata de dar una cosa, es
título traslaticio de dominio. En consecuencia, la dación en
pago deberá cumplir los requisitos del acto de que se trate.
Ejemplo: Si el deudor da en pago al acreedor un vehículo en
lugar de lo adeudado, la dación en pago es título traslaticio de
dominio y la entrega del vehículo, la tradición.
Si se trata de bienes raíces o derechos reales
constituidos en ellos, deberá otorgarse escritura pública,
única manera de que pueda efectuarse la tradición que
consistirá en la inscripción de la dación en pago en el
Conservador de Bienes Raíces.
5.- Animo solvendi: Lo que caracteriza a la dación en pago
es el ánimo solvendi, esto es, el afán de las parte de extinguir
una obligación anterior.

Efectos de la dación en pago

 196

Al igual que el cumplimiento, la dación en pago produce

los efectos propios de éste, extinguiendo la obligación y sus
accesorios.
 197

II
La novación

El artículo 1.628º del C.C., señala: “La novación es la

substitución de una nueva obligación a otra anterior, la
cual queda por tanto extinguida”.
La novación supone dos obligaciones: una que se
extingue, y una nueva que nace en reemplazo de ella.

Requisitos de la novación: Cuatro son los requisitos

fundamentales de la novación, a saber:

1.- Sustitución de una obligación válida que se

extingue por una nueva que nace, también válida: El
elementos esencial de la novación es la existencia de dos
obligaciones: una que se extingue y una nueva que la
reemplaza, y que se contrae justamente para extinguir la
anterior. Hay una relación de causalidad e interdependencia
entre ambas obligaciones, una de las cuales se extingue para
que nazca la otra, de manera que si alguna de ellas no existe
la novación es imposible.
Dos problemas principales giran en torno a esta
conclusión: la nulidad de alguna de las obligaciones y la
 198

circunstancia de que una de ellas o ambas estén sujetas a

condición suspensiva.

- Nulidad de alguna de las obligaciones: De la nulidad

se ocupa el artículo 1.630º del C.C., que establece: “Para
que sea válida la novación es necesario que tanto la
obligación primitiva como el contrato de novación sean
válidos, a lo menos naturalmente”. La justificación que se
señala a este requisito de la validez cuando menos natural de
la obligación estriba en que si la extinguida es la nula, la
nueva que la reemplaza carecería de causa, y si es ésta la que
adolece de vicio, no se produce la novación, porque el efecto
retroactivo de la nulidad borraría la extinción ocurrida de la
obligación primitiva.

- Obligaciones bajo condición suspensiva: Puede

suceder que alguna de las obligaciones, ya sea la que debe
extinguirse o la que ha de reemplazarla, esté sujeta a una
condición suspensiva. La regla general en tal caso es que no
hay novación mientras la condición esté pendiente, pues el
efecto de la condición suspensiva pendiente es justamente
impedir que nazca la obligación. Como no existe la obligación
primitiva o la nueva, falta uno de los presupuestos esenciales
 199

de la novación: la sustitución de una obligación por otra. Así lo

dispone el artículo 1.633º inciso 1 del C.C., que señala: “Si la
antigua obligación es pura y la nueva pende de una
condición suspensiva, o si, por el contrario, la antigua
pende de una condición suspensiva y la nueva es pura,
no hay novación, mientras está pendiente la condición;
y si la condición llega a fallar, o si antes de su
cumplimiento se extingue la obligación antigua, no
habrá novación”.
Es del caso señalar que esta norma es supletoria de la
voluntad de las partes, así lo señala el inciso 2 del artículo
1.633º del C.C., que dice: “Con todo, si las partes, al
celebrar el segundo contrato, convienen en que el
primero quede desde luego abolido, sin aguardar el
cumplimiento de la condición pendiente, se estará a la
voluntad de las partes”.

2.- Diferencias sustanciales entre ambas obligaciones:

Entre la obligación que se extingue por novación y la que la
reemplaza debe existir diferencias fundamentales; han de ser
ellas sustancialmente distintas. Lo serán cuando varíe uno de
los elementos esenciales de la obligación y no uno
meramente accidental. Los elementos esenciales son los
 200

sujetos de la obligación: acreedor y deudor; y el objeto de la

obligación, la prestación que se debe.

3.- Capacidad de las partes: La capacidad es un requisito

de todo acto o contrato, pero habitualmente se le destaca en
la novación para señalar que el acreedor de la obligación
primitiva, como va a extinguirla, requiere la capacidad
necesaria para disponer del crédito. El deudor deberá tener la
indispensable para contraer la nueva obligación.
La novación puede tener lugar por intermedio de
mandatarios, pero éstos sólo pueden novar si cumplen con los
siguientes requisitos:
1.- Si tienen facultad especial para ello.
2.- Si administran libremente el negocio a que pertenece la
obligación o si administran libremente los negocios del
comitente, o sea, tienen poder general de
administración.

4.- Intención de novar: La intención de novar es la cuarta

exigencia de la institución, y tiene gran importancia, porque
entre las mismas partes pueden existir varias obligaciones
diversas, sin que por ello las unas extingan a las otras. Así lo
establece el artículo 1.634º inciso 1 del C.C., que dice: “Para
 201

que haya novación, es necesario que lo declaren las

partes, o que aparezca indudablemente, que su
intención ha sido novar, porque la nueva obligación
envuelve la extinción de la antigua”.
Como lo señala la norma, no es indispensable que se
declare expresamente que se está celebrando novación, basta
que la intención de hacerlo haya sido indudable. Por ello se ha
resuelto que la voluntad de novar puede ser expresa o tácita,
pero no presunta.
La intención es importante en la novación por cuanto la
nueva obligación envuelve la extinción de la antigua.
Sin perjuicio de lo señalado existe un caso de excepción
en que la voluntad debe ser expresa: En la novación por
cambio de deudor, la voluntad del acreedor de dar por libre al
primitivo deudor debe expresarse (artículo 1.635º).

Clases de novación: La novación puede ser objetiva o

subjetiva.
La novación objetiva se presenta cuando se cambia el
objeto o la causa de la obligación (artículo 1.631º inciso 1).
La novación subjetiva puede ser por cambio del acreedor
o de deudor.
 202

Efectos de la novación

La novación produce el efecto de extinguir la obligación

anterior y dar nacimiento a una nueva obligación.

Consecuencias:
1.- La extinción de la deuda primitiva lleva aparejada la de
sus accesorios.
2.- La extinción de los accesorios es sin perjuicio de que en
virtud del principio de la libre contratación, las partes
pueden convenir lo contrario, dejando vigentes los
accesorios.

Para una mejor compresión de los principios señalados

anteriormente es conveniente estudiar como mayor detención
la extinción y reserva de los accesorios.
Tres son los temas a estudiar:
1.- Extinción de los accesorios de la deuda primitiva.
2.- Reserva de los accesorios.
3.- Constitución de nuevas garantías.

Extinción de los accesorios de la deuda primitiva

 203

Es en este punto donde radica la trascendencia y el

principal inconveniente de la novación. Ya hemos señalado
que conjuntamente con la obligación anterior se extingue los
derechos, garantías y acciones.
Conjuntamente con la obligación primitiva se extinguen
los intereses. Así lo establece el artículo 1.640º del C.C., que
dice: “De cualquier modo que se haga la novación,
quedan por ella extinguidos los intereses de la primera
deuda, si no se expresa lo contrario”.
Se extinguen también los privilegios. Así lo señala el
artículo 1.641º del C.C., que establece: “Sea que la
novación se opere por la substitución de un deudor o
sin ella, los privilegios de la primera deuda se
extinguen por la novación”.
Se extinguen las cauciones reales. Así lo dispone el
artículo 1.642º inciso 1 del C.C., que señala: “Aunque la
novación se opere sin la substitución de un deudor, las
prendas e hipotecas de la obligación primitiva no
pasan a la obligación posterior, a menos que el
acreedor y el deudor convengan expresamente en la
reserva”.
Se extinguen igualmente las cauciones personales.
Así lo dispone el artículo 1.645º del C.C., que dice: “La
 204

novación liberta a los codeudores solidarios o

subsidiarios, que no han accedido a ella”. Si la obligación
primitiva tenía cláusula penal, ésta se extingue.
En cuanto a la mora debemos señalar que si el deudor
de la obligación primitiva había sido colocado en mora, ella
cesa desde que opera la novación.
Se extinguen las modalidades. La novación pone
término a los plazos y la condición, a que estuviere sujeta la
obligación anterior.
Por último, se extingue la obligación de
conservación. Si la deuda primitiva era de especie o cuerpo
cierto desde que opera la novación, cesa la obligación de
conservación.

Reserva de los accesorios

En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, no

hay inconveniente para que las partes por un pacto expreso
acuerden que los accesorios de la obligación anterior no se
extingan con ella, sino que subsistan accediendo a la nueva
deuda. Esto es lo que se llama reserva de accesorios.
El Código lo ha ido señalando así en cada caso:
 205

En el artículo 1.640º del C.C., respecto de los intereses,

declara que quedan extinguidos los de la obligación novada
“si no se expresa lo contrario”.
En el artículo 1.642º del C.C. lo dice para la prenda y la
hipoteca, sin perjuicio de que en este caso la reserva tiene
algunas limitaciones.
Y por último, en el artículo 1.645º del C.C. la establece
para los codeudores solidarios y fiadores.
Respecto de la reserva es necesario insistir en los
siguientes puntos:
1.- No se permite la reserva de privilegios.
2.- La reserva de cauciones reales y sus limitaciones.
3.- Cauciones reales constituidas por terceros.
4.- La reserva sólo puede tener lugar en los mismos bienes
afectos a la garantía.
5.- La reserva no cubre la parte en que la nueva deuda
excede a la anterior.

1.- No se permite la reserva de privilegios: Esto se

debe a las siguientes razones:
a) Los privilegios no los crean las partes, sino que los
establece la ley; y
 206

b) Porque si bien en los artículos 1.640º, 1.642º y 1.645º

se permite la reserva de los accesorios, el artículo
1.641º se limito a decir que la novación extinguía los
privilegios de la obligación anterior, sin contemplar la
posibilidad de que las partes lo reservaran.

2.- La reserva de cauciones reales y sus limitaciones

(prenda e hipoteca): De conformidad a lo establecido en el
artículo 1.642º inciso 1 del C.C., la novación extingue las
cauciones reales a menos que el acreedor y el deudor
convengan expresamente en la reserva. La reserva de la
hipoteca de de su importancia puesto que la preferencia se
determina por la fecha de la inscripción. Ahora bien, la fecha
de la hipoteca reservada será la de su inscripción primitiva, de
modo que ella conserva su rango para la nueva obligación.
Para efectuar la reserva, el legislador no ha exigido
practicar una nueva inscripción, pero es de todos modos
conveniente anotar al margen de la inscripción hipotecaria
primitiva tanto la novación como la reserva.
La limitación dice relación con el consentimiento
necesario del que constituyó la caución real y que no se
puede exceder el monto de la primitiva obligación.
 207

3.- Cauciones reales constituidas por terceros: Es

posible que la prenda y la hipoteca la hayan constituido
terceros ajenos a la deuda, o que el bien hipotecado haya sido
enajenado por el deudor. Si opera una novación, se requiere
el consentimiento del que constituyó el gravamen o del tercer
poseedor de la finca hipotecada. Así lo establece el artículo
1.642º inciso 2 del C.C., que dice: “Pero la reserva de las
prendas e hipotecas de la obligación primitiva no vale
cuando las cosas empeñadas o hipotecadas pertenecen
a terceros, que no acceden expresamente a la segunda
obligación”.
Es decir, el legislador no acepta que varíe la obligación
sin el consentimiento de aquellos a quienes puede perjudicar
la modificación: el que constituyó el gravamen lo hizo para
garantizar una obligación y no otra distinta.

4.- La reserva sólo puede tener lugar en los mismos

bienes afectos a la garantía: Es evidente que la reserva, si
consiste en mantener lo existente, debe continuar afectando
al mismo bien gravado con la prenda o hipoteca.
Al respecto el artículo 1.643º inciso 1 del C.C., señala:
“Si la novación se opera por la substitución de un
 208

deudor, la reserva no puede tener efecto sobre los

bienes del deudor, ni aun con su consentimiento”.

5.- La reserva no cubre la parte en que la nueva

deuda excede a la anterior: Así lo establece el artículo
1.642º del C.C., que dice: “Tampoco vale la reserva en lo
que la segunda obligación tenga de más que la
primera. Si, por ejemplo, la primera deuda no producía
intereses, y la segunda los produjere, la hipoteca de la
primera no se extenderá a los intereses”.

Constitución de nuevas garantías

No hay inconvenientes en que las partes puedan

convenir garantías para la nueva obligación, que incluso
pueden ser las mismas que las anteriores, pero en tal caso se
consideran como nuevas prendas o hipotecas.
Así lo dispone el artículo 1.644º del C.C., al señalar: “En
los casos y cuantía en que no puede tener efecto la
reserva, podrán renovarse las prendas e hipotecas;
pero con las mismas formalidades que si se
constituyesen por primera vez, y su fecha será la que
corresponda a la renovación”.
 209

La novación objetiva y la novación subjetiva

La novación objetiva

El artículo 1.631º Nº 1 del C.C., señala: “La novación

puede efectuarse de tres modos: 1. Substituyéndose
una nueva obligación a otra, sin que intervenga
acreedor o deudor”.
La novación objetiva puede ser por cambio del objeto
debido o por cambio de causa.
En la novación por cambio de objeto varía el contenido
de la obligación. Ejemplo: Se debe una suma de dinero y se
acuerda posteriormente que se entregue una casa.
Importante es señalar que si la nueva obligación es de dar,
constituye título traslaticio de dominio.
La novación por cambio de causa es una forma muy
especial de novación, porque la obligación aparentemente
permanece invariable. No cambia ni la prestación ni los
sujetos activo o pasivo de ella, sino que únicamente la causa,
esto es, el motivo jurídico por el cual una persona está
obligada a otra.
 210

La novación subjetiva

A efectos de estudiar la novación subjetiva se hace

necesario dividir la materia en tres parte, a saber: a) la
novación por cambio de acreedor; b) la novación por
cambio de deudor; c) la cesión del contrato.

Novación por cambio de acreedor

A la novación por cambio de acreedor se refiere el Nº 2

del artículo 1.631º del C.C., que dice: “La novación puede
efectuarse de tres modos: 2. Contrayendo el deudor
una nueva obligación respecto de un tercero, y
declarándole en consecuencia libre de la obligación
primitiva el primer acreedor”. Esta forma de novación
supone la intervención de tres personas, y el triple
consentimiento de ellas. Es decir, se requiere el
consentimiento del deudor, puesto que contrae una nueva
obligación. Se requiere, igualmente, el consentimiento del
acreedor primitivo, por cuanto debe dar por extinguida la
obligación. Y por último se requiere el consentimiento del
nuevo acreedor.
 211

Esta forma de novación es muy poco frecuente y ha sido

prácticamente desterrada por la cesión de créditos y el pago
con subrogación.

Novación por cambio de deudor

La novación por cambio de deudor se encuentra

establecida en el Nº 3 del artículo 1.631º del C.C., que señala:
“La novación puede efectuarse de tres modos: 3.
Substituyéndose un deudor al antiguo, que en
consecuencia queda libre”.
Se requiere el consentimiento de dos partes: la del nuevo
deudor y la del acreedor.
Se requiere igualmente la voluntad expresa del acreedor
de dar por libre al deudor. Así lo establece claramente el
artículo 1.635º del C.C., que señala: “La substitución de un
deudor a otro no produce novación, si el acreedor no
expresa su voluntad de dar por libre al primitivo
deudor. A falta de esta expresión, se entenderá que el
tercero es solamente diputado por el deudor para
hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con él
solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse
del tenor o espíritu del acto”.
 212

En cuanto al deudor primitivo, caben dos posibilidades, a

saber:
1.- Que el acreedor no consienta en darlo por libre; y
2.- Que el deudor anterior concurra o no con su
consentimiento a la novación.

1.- Caso en que el acreedor no da por libre al deudor

primitivo: El artículo 1.635º exige para que haya novación,
que el acreedor expresamente libere al deudor primitivo. A
falta de esta expresión se entenderá que el tercero es
solamente diputado por el deudor para el pago, o que el
tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente.
Corresponderá al intérprete determinar cuándo no se ha
expresado dar por libre al anterior deudor, qué acto se ha
celebrado: La Corte Suprema ha resuelto que es cuestión de
hecho esta determinación, y que en consecuencia no la podría
revisar por la vía de la casación en el fondo.
Frente a esta situación pueden darse varias soluciones
posibles:
1.- Puede tratarse de un mero mandato para pagar. Una
diputación para efectuar el pago. En tal caso no hay
novación, ni tampoco nuevo deudor; y,
 213

2.- La segunda posibilidad es que el nuevo deudor pasa a

tener la calidad de codeudor solidario o subsidiario del
primero.

2.- Consentimiento del primitivo deudor: expromisión,

adpromissión y delegación: El inciso final del artículo
1.631º del C.C., dice: “Esta tercera especie de novación
puede efectuarse sin el consentimiento del primer
deudor. Cuando se efectúa con su consentimiento, el
segundo deudor se llama delegado del primero”.
Es decir, que en la novación por cambio de deudor, por
excepción a las reglas que gobiernan la institución, puede
faltar el consentimiento del deudor original. La solución se
justifica porque el deudor queda liberado de su obligación y se
extingue sin que adquiera un nuevo gravamen en su
reemplazo, de manera que en nada lo perjudica la novación.
De ahí que la novación por cambio de deudor puede ser
de dos clases: con el consentimiento del deudor o sin éste.
Cuando se efectúa con el consentimiento del primitivo
deudor, toma el nombre de delegación.
Cuando se realiza si su consentimiento, toma el nombre
de expromisión, la que, en consecuencia, requiere
únicamente las voluntades del nuevo deudor y del acreedor.
 214

Tanto la expromisión como la delegación pueden ser, a

su vez, novatorias o no, según si el antiguo deudor queda
libre o continua obligado.
La expromisión novatoria se perfecciona con el sólo
acuerdo de del nuevo deudor y del acreedor, pero no se ha
dado por liberado al primer deudor (expromisión
acumulativa).
La delegación supone una convención entre el deudor
anterior y el nuevo, por la cual éste se compromete a pagar al
acreedor, quien a su vez, puede tomar dos actitudes:
consentir en dar por libre al deudor primitivo, lo que se
denomina delegación perfecta o novatoria. (hay novación por
cambio de deudor).
Pero si el acreedor no libera al deudor primitivo la
delegación toma el nombre de imperfecta.
En todos los casos, de delegación o expromisión, en que
el deudor antiguo no queda liberado se habla también de ad-
promissión.
Resumiendo lo dicho, cuatro son las figuras clásicas de la
novación subjetiva pasiva:
1.- Novación por cambio de deudor: La que puede ser
con el consentimiento del antiguo (delegación perfecta), o
sin él (expromisión novatoria).
 215

2.- Delegación: Supone el triple consentimiento de los

deudores antiguo y nuevo, y del acreedor, siendo perfecta o
novatoria si el deudor antiguo queda liberado, e
imperfecta en el caso contrario.
3.- Expromisión: Se presenta ante la falta de concurrencia
del primer deudor, y puede ser movatoria o acumulativa.
4.- Ad-promissión: Se da en aquellos caso en que el
deudor primitivo no queda liberado, y no es novatoria.

Efectos de la novación por cambio de deudor si el

nuevo deudor resulta insolvente: Como hemos señalado
anteriormente, si el acreedor no ha dado por libre al antiguo
deudor, no hay novación, y puede cobrar a éste o al nuevo
deudor (deudor solidario o fiador; o en la forma que se haya
convenido).
Pero si se ha dado por libre al primer deudor, ha habido
novación, y en consecuencia la obligación de éste se
encuentra extinguida. Es por ello que el artículo 1.637º señala
que en tal caso el acreedor no tiene acción contra el deudor
primitivo, aunque el nuevo caiga en insolvencia.
Excepciones:
1.- Que el acreedor haya efectuado en el contrato de
novación reserva expresa de esta situación.
 216

2.- Que la insolvencia haya sido anterior a la novación, y

pública, esto es, de general conocimiento.
3.- Que la insolvencia haya sido también anterior a la
novación y conocida del deudor primitivo, aunque no fuera
pública.
Probando alguna de estas circunstancias el acreedor va a
tener acción contra el deudor primitivo.

Diferencias de la novación subjetiva (cambio de

acreedor) con la cesión de créditos y con el pago con
subrogación: Tres son los principales actos por los cuales se
reemplaza entre vivos en un crédito a la persona del
acreedor: La novación por cambio de acreedor, la cesión de
créditos y el pago con subrogación.
Entre la cesión de créditos, el pago con subrogación y la
novación, hay una diferencia fundamental, de la cual derivan
todas las restantes. La cesión de créditos y el pago con
subrogación traspasan de una persona a otra el crédito; es el
mismo crédito el que cambia de acreedor. En la novación en
cambio, no hay traspaso del crédito. Por el contrario el primer
crédito se extingue, con todos sus accesorios, y nace uno
nuevo.
 217

La novación, por su efecto de extinguir la obligación,

igualmente pone término a sus accesorios y cauciones,
privilegios, etcétera, mientras que la cesión de créditos y el
pago con subrogación los mantiene y traspasan al nuevo
acreedor.
 218

III
La compensación

El artículo 1.655º del C.C., señala: “Cuando dos

personas son deudoras una de otra, se opera entre
ellas una compensación que extingue ambas deudas,
del modo y en los casos que van a explicarse”.
La compensación puede ser legal, voluntaria y judicial.
La compensación que reglamenta el Código Civil como modo
de extinguir las obligaciones es la legal y opera de pleno
derecho. Sobre esta clase de compensación nos ocuparemos
en los párrafos siguientes.
Existe también la compensación voluntaria que el Código
Civil no reglamenta, pero que es perfectamente lícita en
virtud de la autonomía de la voluntad de las partes. Mediante
ella las partes acuerdan poner fin a las obligaciones que
recíprocas existentes entre ellas que no han podido
extinguirse por compensación legal por falta de alguno de los
requisitos de ésta.
La compensación judicial es aquella que el juez está
facultado para ordenar, o sea, no opera de pleno derecho, y
entre nosotros será de rara ocurrencia.

Requisitos de la compensación legal:

 219

1.- Las partes deben ser deudoras y acreedoras

recíprocas: Así lo establece el artículo 1.657º inciso 1 del
C.C., que dice: “Para que haya lugar a la compensación
es preciso que las dos partes sean recíprocamente
deudoras”.
2.- Las obligaciones han de ser de igual naturaleza:
Para que tenga lugar la compensación es necesario que
ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o
indeterminadas de igual género y calidad. No importa que
tengan un origen distinto, como por ejemplo corresponder a
un mutuo y a honorarios respectivamente.
3.- Las obligaciones deber exigibles: Ambas
obligaciones deben ser actualmente exigibles. Es decir, las
dos obligaciones deben estar vencidas y puede exigirse su
cumplimiento.
4.- Las deudas deben ser líquidas: Es indispensable
saber cuanto se va a pagar.
La deuda es líquida no sólo cuando ya está liquidada,
sino también la que puede liquidarse mediante simples
operaciones aritméticas que el mismo título suministre.
5.- La ley no debe haber prohibido la compensación:
Los casos en que la ley prohíbe la compensación son los
siguientes:
 220

1.- La compensación no puede oponerse en perjuicio

de tercero: Así lo establece el artículo 1.661º inciso 1 del
C.C., que dice: “La compensación no puede tener lugar
en perjuicio de los derechos de tercero”. Dos casos se
pueden citar como los más importantes de aplicación de este
principio: el embargo del crédito y la quiebra.
a) El embargo del crédito: El inciso 2 del artículo 1.661º

del C.C., establece: “Así, embargado un crédito, no

podrá el deudor compensarlo, en perjuicio del
embargante, por ningún crédito suyo adquirido
después del embargo”.
b) La quiebra: El artículo 69º de la Ley de Quiebras impide

la compensación de los créditos adquiridos contra el

fallido con posterioridad a su declaración.
2.- No pueden compensarse créditos pagaderos en
distintos lugares: Así lo establece el artículo 1.664º del C.C.,
que dice: “Cuando ambas deudas no son pagaderas en
un mismo lugar, ninguna de las partes puede oponer la
compensación, a menos que una y otra deuda sean de
dinero, y que el que opone la compensación tome en
cuenta los costos de la remesa”.
3.- Restitución, depósito, comodato: El inciso 1 del
artículo 1.662º del C.C., señala: “No puede oponerse
 221

compensación a la demanda de restitución de una cosa

de que su dueño ha sido injustamente despojado, ni a
la demanda de restitución de un depósito, o de un
comodato, aun cuando, perdida la cosa, sólo subsista
la obligación de pagarla en dinero”.
4.- En los actos de violencia o fraude: Así lo establece el
artículo 1.662º inciso 2 del C.C., que señala: “Tampoco
podrá oponerse compensación a la demanda de
indemnización por un acto de violencia o fraude, ni a la
demanda de alimentos no embargables”.

Efectos de la compensación

La compensación equivale al pago y, en consecuencia,

produce el efecto propio de éste; es igual al cumplimiento de
la obligación y por ello la extingue con todos sus accesorios.
Al respecto hay que distinguir:
Si los créditos son exactamente iguales, no se produce
ningún otro efecto posterior, las deudas quedan extinguidas
como si realmente hubieren sido pagadas.
Pero lo normal es que una de las obligaciones sea inferior
a la otra, y en tal caso el deudor de la obligación mayor
 222

deberá pagar la diferencia. Se trata en la especie de un caso

en que el acreedor debe conformarse con un pago parcial.
En cuanto a la forma que opera la compensación, cuatro
aspectos es necesario destacar:
1.- La compensación opera de pleno derecho: Así lo
establece el artículo 1.656º inciso 1 del C.C., que dice: “La
compensación se opera por el solo ministerio de la ley
y aun sin conocimiento de los deudores; y ambas
deudas se extinguen recíprocamente hasta la
concurrencia de sus valores...”. En consecuencia,
podemos señalar que la compensación es un pago forzado,
impuesto por la ley.
Tiene lugar cuando se cumplen los requisitos legales.
Consecuencias:
a) La compensación tiene lugar entre incapaces; y
b) La sentencia que acoge la compensación es declarativa;
2.- La compensación debe ser alegada.
3.- La compensación es renunciable: La compensación
está establecida en el interés exclusivo de las parte, y de ahí
que no hay inconvenientes en que renuncien a la ya
producida por el solo ministerio de la ley.
La renuncia puede ser expresa o tácita.
 223

4.- Caso en que haya varias deudas compensables:

Situación prevista en el artículo 1.663º, que establece:
“Cuando hay muchas deudas compensables, deben
seguirse para la compensación las mismas reglas que
para la imputación del pago”.
 224

IV
La confusión

El artículo 1.567º Nº 6 del C.C., establece: “Toda

obligación puede extinguirse por una convención en
que las partes interesadas, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o
parte: 6. Por la confusión”. Podemos definirla como un
modo de extinguir las obligaciones que tiene lugar cuando las
calidades de acreedor y deudor se reúnen en una sola
persona.
En nuestro Código, la confusión es un sustituto del
cumplimiento, así lo establece el artículo 1.665º del C.C., que
dice: “Cuando concurren en una misma persona las
calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho
una confusión que extingue la deuda y produce iguales
efectos que el pago”.
Para que opere la confusión, el artículo 1.665º exige
únicamente que se reúnan en una sola persona las calidades
de acreedor y deudor. En consecuencia, opera en toda clase
de obligaciones: de dar, de hacer o no hacer, contractuales o
extracontractuales y entre toda clase de personas.
La confusión admite una doble clasificación:
 225

1.- Por acto entre vivos y por causa de muerte, y

2.- Total o parcial.

1.- Confusión por acto entre vivos y por causa de

muerte: Lo normal será que la confusión ocurra por causa de
muerte, y no por acto entre vivos.
Por causa de muerte la confusión puede presentarse en
tres formas:
a) El deudor es heredero del acreedor, o éste le lega el
crédito.
b) El acreedor es heredero del deudor.
c) Un tercero es a la vez heredero del acreedor y del
deudor.
La confusión por acto entre vivos puede producirse si el
deudor adquiere por cesión el crédito o se produce el retracto
en la cesión de derechos litigiosos.
2.- Confusión total y parcial: La confusión será total si el
deudor adquiere íntegro el crédito o el acreedor asume la
deuda completa.
La confusión parcial se presentará si el causante,
acreedor o deudor, tiene varios herederos, entre los cuales
esté el deudor o acreedor en quien se producirá confusión en
parte. A esta situación se refiere el artículo 1.667º del C.C.,
 226

que dice: “Si el concurso de las dos calidades se verifica

solamente en una parte de la deuda, no hay lugar a la
confusión, ni se extingue la deuda, sino en esa parte”
( en el mismo sentido el artículo 1.357º del C.C.).

Efectos de la confusión

La confusión, al igual que la compensación, opera de

pleno derecho.
Los efectos que produce la confusión son los mismos del
pago y comunes a todos los modos extintivos de las
obligaciones (artículo 1.666º del C.C.).
 227

TERCERA UNIDAD
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES EN EL
INCUMPLIMIENTO

El incumplimiento en general

Si el pago es el cumplimiento de la obligación tal como

ella se encuentra establecida, no hay otra forma de que la
negativa para definir el incumplimiento: el no pago, esto es, la
falta de satisfacción íntegra y oportuna de la obligación a
tenor de ella.
Usando los términos del artículo 1.556º del C.C., hay
incumplimiento cuando la obligación no se cumple, se cumple
imperfectamente o se retarda su cumplimiento.
El incumplimiento puede ser:
1.- Voluntario o involuntario.
2.- Total o parcial.
3.- Definitivo o temporal.
4.- Que da o no lugar a responsabilidad del deudor.

1.- Incumplimiento voluntario e involuntario: El deudor

puede dejar de cumplir por su propia voluntad o sin ella.
 228

En el incumplimiento voluntario podemos distinguir

cuatro situaciones:
a) El deudor deja de cumplir por culpa o dolo suyo, es lo
que se denomina incumplimiento imputable, que
concurriendo los demás requisitos legales hace nacer
la responsabilidad del deudor.
b) El deudor puede dejar de cumplir por un acuerdo con
el acreedor. En este caso no hay responsabilidad para
el deudor. Ejemplos: remisión, transacción o novación.
c) El deudor no cumple, pero se justifica para así hacerlo
en que a su turno el acreedor tampoco ha cumplido su
obligación. Ejemplo: en la excepción de contrato no
cumplido y en el derecho legal de retención.
d) El deudor deja de cumplir, porque ha operado algún
modo de extinción liberatorio para él. Ejemplo:
prescripción y nulidad.
En el incumplimiento involuntario, el deudor deja de
cumplir por un hecho ajeno a su voluntad, de los cuales el
más importante es el caso fortuito o fuerza mayor; su
obligación se extingue sin ulterior responsabilidad para el
deudor.
 229

2.- Incumplimiento total y parcial: El incumplimiento es

total si no se ejecuta la obligación en todas sus partes.
Y es parcial en los siguientes casos:
a) Si la obligación se cumple imperfectamente, o sea, no
se paga en forma íntegra.
b) Cuando existe retardo en el cumplimiento, o sea, la
obligación no se ha cumplido en su oportunidad.

3.- Incumplimiento definitivo y temporal: Tanto el

incumplimiento total como el parcial, pueden ser definitivo,
esto es, la obligación no se ha cumplido, pero es un hecho
que ya no puede cumplirse, como por ejemplo la cosa debida
se ha destruido.
También será definitivo el incumplimiento si ha operado
algún nodo liberatorio para el deudor que extingue la
obligación.

4.- Responsabilidad del deudor en el incumplimiento:

Hay incumplimientos que imponen responsabilidad al deudor,
y otros que no lo hacen.
Lo importante es señalar que en ciertos casos el
incumplimiento no produce ulteriores consecuencias para el
 230

deudor, es decir, la obligación queda extinguida y nada puede

hacer el acreedor.
En cambio cuando el incumplimiento es imputable al
deudor y concurren los demás requisitos legales, nace el
derecho del acreedor de exigir el cumplimiento o la
indemnización de perjuicios.

Patrimonialidad de la obligación

La obligación en un sentido estricto es una noción

eminentemente pecuniaria, avaluable en dinero. En el
patrimonio del deudor figura en su activo, y en el del
acreedor, en su pasivo.
Si bien no se discute el carácter esencialmente
patrimonial de la obligación, si se ha discutido si es requisito
de ellas. Es decir, hay que preguntarse: ¿si puede ser objeto
de la obligación un hecho no pecuniario, no avaluable en
dinero?. Al respecto pueden señalarse tres corrientes:

1.- La doctrina clásica: La doctrina clásica (Pathier y otros)

postula que la obligación debe tener siempre un contenido
eminentemente económico, y solo puede no tenerlo por
 231

excepción si es condición o modo de una obligación

pecuniaria, o va acompañada de una pena para el caso de
infracción.
Ejemplo: Promesa de pagar una suma de dinero a una
persona si estudia derecho.
El argumento de esta doctrina es que si no concurren las
circunstancias especiales anotadas, en caso de
incumplimiento de la obligación no habría protección jurídica
para el acreedor, pues no procedería ni la ejecución forzada ni
la indemnización de perjuicios, que son los principales
derechos del acreedor si el deudor no cumple.

2.- La doctrina de Ihering: Ihering señala que para que

existe obligación basta un interés del acreedor, aunque no
sea de carácter patrimonial, porque el Derecho no ampara
sólo los intereses materiales, sino los morales de las personas.
Importante es señalar que esta doctrina lleva necesariamente
a la indemnización del daño moral.

3.- Doctrina ecléctica: Intermedio entre ambas.

Derecho de prenda general

 232

El Código Civil reglamenta la garantía general en los

artículos 2.465º y siguiente.
El artículo 2.465º del C.C., consagra en los siguientes
términos la responsabilidad del deudor: “Toda obligación
personal da al acreedor el derecho de perseguir su
ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del
deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose
solamente los no embargables, designados en el
artículo 1618”.
Por su parte el artículo 2.469º del C.C., señala cómo se
persigue dicha ejecución: “Los acreedores, con las
excepciones indicadas en el artículo 1618, podrán
exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta
concurrencia de sus créditos, inclusos los intereses y
los costos de la cobranza, para que con el producto se
les satisfaga íntegramente si fueren suficientes los
bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no
haya causas especiales para preferir ciertos créditos,
según la clasificación que sigue”.
Esta garantía (prenda) general establecida en los
artículos anteriores, presenta las siguientes características:
1.- Es universal e ilimitada, salvo algunas excepciones.
 233

2.- Es en principio igualitaria.

3.- Confiere una serie de derechos al acreedor.

1.- Es universal e ilimitada: El derecho de garantía

general se enfoca sobre el patrimonio del deudor y no sobre
bienes determinados de él. Recae sobre una universalidad, y
por ello se le suele llamar responsabilidad patrimonial
universal del deudor.
Sin perjuicio de lo señalado, la garantía general tiene
algunas limitaciones, ello por cuanto existen algunos bienes
que escapan a ella, como es el caso de los inembargables que
quedan al margen de toda persecución (artículo 1.618º del
C.C.).
2.- Es en principio igualitaria: Todos los acreedores
gozan de la garantía general, todos ellos tienen derecho a
sacar a remate los bienes embargables del deudor.
La excepción son las causales de preferencia que
establece la ley y que son: el privilegio y la hipoteca.
3.- Confiere una serie de derechos al acreedor:
Atendida la circunstancia de la responsabilidad patrimonial del
deudor, se explican la mayor parte de los derechos que la ley
confiere al acreedor, y que son: ejecución de los bienes del
deudor, la indemnización de perjuicios, los derechos auxiliares
 234

del acreedor (medidas conservativas, acción oblicua, acción

pauliana), etcétera.

La prelación de créditos

Concepto
La prelación de créditos puede definirse como “…la
preferencia que la ley otorga a ciertos creditos en atención al
rango, calidad o naturaleza de ellos, para ser pagados antes y
en mejores condiciones que otros cuando aquéllos y éstos se
hacen valer contra el mismo deudor.
También se dice que la prelación de créditos es el
conjunto de reglas que determinan las causales de
preferencia de ciertos créditos respecto de otros y la
concurrencia de dichos créditos entre sí, en caso que los
bienes del deudor no sean suficientes para hacer pago de
todas las deudas”2.

Preferencia de que gozan ciertos créditos

Hay acreedores que no están obligados a someterse al
principio de igualdad: son los titulares de créditos que gozan
2
Alessandri, Arturo, Somarriva, Manuel, Vodanovic, Antonio, Tratado de las
Obligaciones. De las Obligaciones en General y sus diversas clases, Editorial Jurídica de
Chile, Segunda Edición ampliada y actualizada, Santiago, 2001, pag 416.
 235

de preferencia. La preferencia consiste en una cualidad

inherente a ciertos créditos que da derecho a sus titulares
para ser pagados en mejores condiciones que otros por lo que
hace a la antelación del pago o al monto total del crédito si los
bienes del deudor alcanzan para ello.

.
 236

El cumplimiento forzado
(pago por acción ejecutiva)

Por su carácter de vínculo jurídico el cumplimiento no

queda a la voluntad del deudor; éste debe cumplir, y si no lo
hace, el acreedor tiene el derecho al amparo del Estado para
que lo fuerce a hacerlo. Este, a través de sus órganos y con el
auxilio de la fuerza pública, si es necesario, impondrá este
derecho de acreedor.
El órgano del Estado llamado a imponer el cumplimiento
es el poder judicial; a los tribunales debe recurrir el acreedor
en amparo de su derecho al cumplimiento. Para ello el
acreedor deberá probar la existencia de la obligación.
Al respecto hay que distinguir según la manera en que la
obligación está constituida. Normalmente el acreedor deberá
establecer la deuda en juicio contradictorio, que terminará
reconociendo o negando la existencia de la deuda. Desde el
momento que el acreedor obtiene una sentencia favorable,
goza del amparo estatal para forzar el cumplimiento.
Para que la ejecución sea posible, es necesario:
1.- La existencia de título ejecutivo.
2.- Que la ejecución sea posible. Nada obtendrá el acreedor
con su título ejecutivo si el cumplimiento es imposible,
como si por ejemplo se ha destruido la cosa debida. En tal
 237

caso, si concurren los requisitos correspondientes, el

acreedor puede demandar la indemnización de perjuicios
que por regla general no será ejecutiva mientras no sea
establecida por sentencia judicial que la declare.
3.- Que la deuda sea liquida y actualmente exigible.
4.- Que el título ejecutivo no se encuentre prescrito. De
acuerdo con el artículo 2.515º del C.C., la acción
ejecutiva prescribe en 3 años, y después de ellos dura 2
años más como ordinaria.

Aspectos sustantivos del cumplimiento forzado: El

estudio del juicio ejecutivo corresponde al Derecho Procesal; a
nosotros nos interesa únicamente destacar el aspecto
sustantivo del cumplimiento forzado, especialmente en
cuanto a su posibilidad y a los derechos del acreedor.
El cumplimiento forzado es un pago; por ello el Código
Civil en el párrafo 9º del Título 14 del Libro 3º, que reglamenta
la solución, se refiere al “pago por cesión de bienes o por
acción ejecutiva del acreedor o acreedores”. El pago por
acción ejecutiva es justamente la ejecución forzada individual
y el pago por cesión de bienes se trata al ver la insolvencia y
sus efectos. Sólo queremos hacer presente que de acuerdo
con el artículo 1.624º del C.C., lo dispuesto acerca de la
 238

cesión de bienes en los artículos 1.618º y siguientes se aplica

al embargo de bienes por acción ejecutiva del acreedor o
acreedores.
El cumplimiento forzado es una consecuencia del
Derecho de Prenda General de los acreedores. Derecho que
se ejerce sobre todo el patrimonio del deudor, excluidos los
bienes inembargables.
Por último, es importante señalar que el cumplimiento
forzado tiene modalidades especiales según se trate de
obligaciones de dar, de hacer o de no hacer.

Cumplimiento forzado en las obligaciones de dar

Normalmente en esta clase de obligaciones será posible

la ejecución forzada, a menos que tratándose de cosas
infungibles ya no existan.
Al respecto conviene distinguir las obligaciones de
especie o cuerpo cierto, de genero y dinero.
a) Obligaciones de especie o cuerpo cierto: La
ejecución recae sobre la especie o cuerpo cierto que se
deba y exista en poder del deudor. (artículo 438º Nº 1
del C.P.C.) En tal caso se incauta la especie, con el
auxilio de la fuerza pública. Si la especie ya no existe en
 239

poder del deudor, la ejecución puede recaer sobre el

valor de la especie debida (artículo 438º Nº 2 del C.P.C.),
pero en tal caso es previa una gestión preparatoria de la
vía ejecutiva de evaluación de ella por un perito.
b) Obligaciones de genero: Se realiza en la misma forma
que para las obligaciones de especie o cuerpo cierto.
c) Obligaciones de dinero: En las obligaciones de dinero
la ejecución es siempre posible. Se procederá a
embargar el que exista en poder del deudor, y si no se
ubica dinero disponible del deudor, se le embargan
bienes suficientes suyos.

Cumplimiento forzado en las obligaciones de hacer

La ejecución forzada presentas mayores dificultades

tratándose de las obligaciones de hacer, porque si el deudor
puede ser fácilmente privado de sus bienes o las especies
adeudadas, no hay normalmente forma de compelerlo a la
fuerza a hacer algo.
Por ello normalmente procederá únicamente cuando se
trate de obligaciones de hacer fungibles, usando el término en
el sentido de que el hecho pueda ser realizado por otra
persona en lugar del deudor, así se desprende de lo
 240

establecido en el artículo 1.553º del C.C., que dice: “Si la

obligación es de hacer y el deudor se constituye en
mora, podrá pedir el acreedor, junto con la
indemnización de la mora, cualquiera de estas tres
cosas, a elección suya:
1.a Que se apremie al deudor para la ejecución del
hecho convenido;
2.a Que se le autorice a él mismo para hacerlo
ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
3.a Que el deudor le indemnice de los perjuicios
resultantes de la infracción del contrato”.
En consecuencia, el artículo 1.553º da al acreedor un
doble derecho:
1.- Tiene siempre derecho a la indemnización moratoria, o
sea, a la que le corresponde por la no ejecución oportuna
del hecho, y
2.- En cuanto a la obligación misma no cumplida, le otorga
optativamente un triple derecho:
a) Que se apremie al deudor para que la cumpla;
b) Que se le autorice a hacerlo ejecutar la obligación por
un tercero0 a expensas del deudor; y
c) Que se le indemnicen los perjuicios compensatorios.
 241

Para gozar de cualquiera de estos derechos es previo

que el deudor de una obligación de hacer sea constituido en
mora.

Cumplimiento forzado en las obligaciones de no hacer

La infracción de la obligación de no hacer presenta

también particularidades, porque se traducirá en deshacer lo
hecho, siempre que sea posible y necesario.
Reglamente el cumplimiento forzado de la obligación de
no hacer el artículo 1.555º del C.C., que distingue tres
situaciones:
1.- Puede deshacerse lo hecho y es necesaria la destrucción;
2.- Puede deshacerse lo hecho, pero no es necesaria la
destrucción;
3.- No puede deshacerse lo hecho.

1.- Caso en que puede y es necesario deshacer lo

hecho: Reglamente la situación el inciso 2 del artículo 1.555º
del C.C., que dice: “Pudiendo destruirse la cosa hecha, y
siendo su destrucción necesaria para el objeto que se
tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el
 242

deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para

que la lleve a efecto a expensas del deudor”.

2.- No es necesario deshacer lo hecho: Se aplica lo

establecido en el inciso 3 del artículo en comento, que señala:
“Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por
otros medios, en este caso será oído el deudor que se
allane a prestarlo”.

3.- Caso en que no pueda deshacerse el hecho: Se

aplica lo establecido en el inciso 1, que dice: “Toda
obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de
indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no
puede deshacerse lo hecho”.

La indemnización de perjuicios

La indemnización de perjuicios tiende a obtener un

cumplimiento de la obligación por equivalencia, o sea, que el
acreedor obtenga económicamente tanto como le habría
significado el cumplimiento íntegro y oportuno de la
obligación. Es por ello, que podemos definir la indemnización
de perjuicios como la cantidad de dinero que debe pagar el
deudor al acreedor y que equivalga o represente lo que éste
 243

habría obtenido con el cumplimiento efectivo, íntegro y

oportuno de la obligación.

Fundamentos de la indemnización de perjuicios:

1.- El incumplimiento importa una violación al sistema
jurídico, además del daño a una persona determinada.
2.- La indemnización de perjuicios constituye una sanción
civil al acto ilícito, violatorio de la norma jurídica.
3.- La indemnización de perjuicios es una forma de forzar al
deudor a cumplir las obligaciones.

Naturaleza jurídica de la indemnización de perjuicios:

Para la mayoría de los autores la indemnización de perjuicios
es la misma obligación que dejó de cumplirse, y que ante el
incumplimiento cambia de objeto: en vez de perseguirse el
cumplimiento de la obligación tal como ella estaba
establecida, se pretende una suma de dinero que represente
al acreedor lo mismo que le habría significado a su patrimonio
obtener el cumplimiento fiel la obligación.
Para otros autores, la obligación de indemnizar es una
nueva obligación que nace del hecho ilícito del
incumplimiento.
 244

Nuestro Código acoge la interpretación clásica, es decir,

es la misma obligación que subsiste. Así lo establece el
artículo 1.672º inciso 1 del C.C., que dice: “Si el cuerpo
cierto perece por culpa o durante la mora del deudor,
la obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto;
el deudor es obligado al precio de la cosa y a
indemnizar al acreedor”. La misma idea la recoge el
artículo 1.555º inciso 1 del C.C., al señalar: “Toda obligación
de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar
los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede
deshacerse lo hecho”. Ambos artículos dan a entender que
es la misma obligación que se transforma.

Clases de indemnización de perjuicios

Indemnización compensatoria y moratoria

1.- Compensatorios: Es la suma de dinero que debe el

deudor al acreedor y que equivale a lo que habría obtenido
con el cumplimiento efectivo e íntegro de la obligación.
De conformidad a lo establecido en el artículo 1.556º del
C.C., el incumplimiento se presenta cuando: a ) no se ha
cumplido la obligación; b) se ha cumplido la obligación pero
en forma imperfecta; y c) se ha retardado el cumplimiento.
 245

La indemnización de perjuicios compensatoria se

presenta en los dos primeros casos, esto es:
- El incumplimiento es total y definitivo; la obligación no
se cumple de manera alguna y, en consecuencia, la
indemnización compensatoria abarca el valor íntegro
de la obligación, y
- El incumplimiento es parcial, porque la obligación se
cumple imperfectamente.

2.- Moratorios: Es aquella que reemplaza al cumplimiento

oportuno de la obligación. Es la suma de dinero que el
acreedor exige al deudor como equivalente al atraso en el
cumplimiento.

Requisitos de la indemnización de perjuicios:

Los requisitos de la indemnización de perjuicios son
prácticamente iguales en responsabilidad contractual y en la
extracontractual. Y estos son:
1.- El incumplimiento del contrato en la responsabilidad
contractual y la acción u omisión del autor en el hecho
ilícito en el caso de la responsabilidad extracontractual.
2.- La existencia de perjuicios.
 246

3.- La relación de causalidad entre el incumplimiento

(responsabilidad contractual) o el hecho ilícito
(responsabilidad extracontractual) y los perjuicios.
4.- La imputabilidad del perjuicio, esto es, el dolo o la culpa
del deudor.
5.- Que no ocurra una causal de exención de
responsabilidad del deudor (caso fortuito o fuerza
mayor), y
6.- La mora del deudor. Esta es la gran diferencia con la
responsabilidad extracontractual en que no opera este
requisito. (capacidad).

En la siguiente parte de la materia sólo analizaremos

algunos de estos requisitos:
1.- Existencia de perjuicios (daños);
2.- La relación de causalidad; y
3.- La imputabilidad.

I
Existencia de perjuicios

Toda acción de perjuicios supone la existencia de éstos;

no puede repararse lo que no existe.
 247

En nuestra legislación dañó y perjuicio son términos

sinónimos, y que se pueden definir como todo detrimento que
sufre una persona, ya sea en su patrimonio material o moral.
En materia contractual, más propiamente es el
detrimento que sufre una persona en su patrimonio, sea una
disminución real y efectiva que constituye el daño emergente,
sea que se la prive de una ganancia futura, lo que constituye
el lucro cesante. O sea, se limita al daño al patrimonio, porque
en materia contractual, aunque se discute actualmente, no se
indemniza el daño moral, por regla general. (Ver Carmen
Domínguez Hidalgo, El daño moral).
Los requisitos de los perjuicios o daños contractuales son
los mismos de los extracontractuales, y son los siguientes:
a) Deben ser ciertos: Que el daño sea cierto, quiere
significar que debe ser real, efectivo, tener existencia.
De esta forma se rechaza la indemnización del daño
eventual, meramente hipotético, que no se sabe si
existirá o no.
Ahora bien, la circunstancia de exigirse que el daño
sea cierto no elimina la indemnización del daño futuro,
que no ha sucedido aún, con tal que sea cierto, esto
es, que no quede duda de que va a ocurrir. En el fondo
 248

el lucro cesante es siempre un daño futuro. Por ello no

se discute la indemnización del daño futuro cierto.
b) El daño no debe estar indemnizado: No puede
exigirse la indemnización de un perjuicio ya
indemnizado.
c) El daño debe lesionar un derecho o interés
legitimo: Lo normal es que resulte lesionado por el
hecho ilícito un derecho subjetivo, ya sea patrimonial
como el dominio, o extrapatrimonial como el honor de
la persona.

Clasificación de los daños

Los perjuicios o daños admiten diversas clasificaciones,

los cuales no tienen tanta trascendencia en materia
extracontractual, porque el principio imperante en ella es que
todos ellos se indemnizan, a la inversa de la contractual en
que existen algunas limitaciones.
La única excepción es la del daño indirecto que nunca se
indemniza en materia extracontractual, pues le falta el
requisito de la causalidad entre el hecho ilícito y el daño.
La primera gran clasificación que uno puede hacer de los
perjuicios es la de daños materiales y daños morales.
 249

Los daños materiales suponen un empobrecimiento,

merma o disminución del patrimonio, así, éste sea actual o
futuro. Hay daño material cada vez que se produzca la
pérdida, menoscabo, perturbación o molestia de un derecho
subjetivo o interés legítimo de carácter patrimonial. Esta
lesión implicará un empobrecimiento susceptible de avaluarse
en dinero. El daño material puede recaer indistintamente, en
la persona o en sus cosas o bienes. El daño material puede
ser de dos clases, daño emergente o lucro cesante.
El daño moral es aquel “...que se causa con motivo de
la ejecución de un hecho ilícito, el incumplimiento de un
contrato o la frustración de la relación en su etapa
precontractual, siempre que se afecte a la persona o se
vulnere un bien o derecho de la personalidad, o un derecho de
familia propiamente tal”. ( F. Fueyo L. ). Por su parte el P.
Rodríguez G., señala: “... el daño moral es la lesión de un
interés extrapatrimonial, personalísimo, que forma parte de la
integridad espiritual de una persona, y que se produce por
efecto de la infracción o desconocimiento de un derecho
cuando el acto infraccional se expande a la esfera interna de
la victima o de las personas ligadas a ella”.

Otras clasificaciones del daño

 250

1.- Daño emergente y lucro cesante: El daño emergente

es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio
de una persona, y el lucro cesante, la utilidad que deja de
percibirse. Daño emergente y lucro cesante son aplicables a
la responsabilidad contractual y extracontractual.

2.- Daños previstos e imprevistos: Clasificación propia

de la responsabilidad contractual. Se responde por regla
general de los daños previstos al tiempo de la celebración del
contrato y de los imprevistos en caso de dolo o culpa grave.
Esta distinción no cabe hacerla en materia de
responsabilidad extracontractual, por cuanto, en este caso se
responde de todos los perjuicios, previstos e imprevistos. Así
se desprende de lo establecido en el artículo 2.329º inciso 1
del C.C., que dice: “Por regla general todo daño que
pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona, debe ser reparado por ésta”.

3.- En las personas y en las cosas: El perjuicio puede

repercutir en la persona, como la lesión que imposibilita para
el trabajo; la muerte, para las personas que vivían a expensas
del difunto, o en las cosas, si ellas se destruyen o
 251

menoscaban a causa del hecho ilícito, como el automóvil que

es chocado.
Ambos se indemnizan, pues el Código no distingue.

4.- Daño contingente: Es el que aún no ha ocurrido, pero

fundadamente se teme, y se refiere a él el artículo 2.333º del
C.C., que dice: “Por regla general, se concede acción
popular en todos los casos de daño contingente que
por imprudencia o negligencia de alguien amenace a
personas indeterminadas; pero si el daño amenazare
solamente a personas determinadas, sólo alguna de
éstas podrá intentar la acción”.

5.- Daño por persecución o rebote: Es el que sufre una

persona a consecuencia del hecho ilícito experimentado por
otra.

6.- Daños directos e indirectos: Son directos aquellos en

que la perdida, menoscabo, perturbación o molestia son
consecuencia inmediata y necesaria del hecho que los
provoca. Es una materia que incide en la relación de
causalidad. Los indirectos son aquellos que se producen sin
que exista una relación directa con el hecho ilícito.. En general
 252

podemos señalar que los daños indirectos no son

indemnizables en materia extracontractual.

II
Relación de causalidad

Para que una persona quede obligada a indemnizar un

perjuicio no basta que éste exista y que haya habido un acto
culpable o doloso suyo, es preciso, además, que el daño se
causa directa y necesaria del hecho del autor, de manera que
sin éste no se habría producido.

III
La imputabilidad

Señalamos anteriormente, al hablar del incumplimiento,

que este no siempre da lugar a la indemnización
(prescripción), porque hay casos en que éste deja de cumplir
sin que por ello deba indemnizar.
Dentro de la concepción de la responsabilidad subjetiva
es preciso que el incumpliendo dañoso sea imputable al
deudor, y lo es, cuando de su parte hay dolo, o sea, intención
de no pagar, o culpa, esto es, falta de diligencia o cuidado.
 253

En esta parte de la materia analizaremos el dolo y la

culpa contractuales, esto por cuanto el dolo y la culpa
extracontractual no alteran los efectos del hecho ilícito.

El dolo

El dolo se encuentra definido en el inciso final del artículo

44º del Código Civil, que dice: “El dolo consiste en la
intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro”. En consecuencia, el incumplimiento
doloso es un incumplimiento intencional para dañar al
acreedor. En tal caso se transforma en una agravante de la
responsabilidad del deudor, principalmente porque lo obliga a
responder aun de los perjuicios imprevistos.
Además de elemento de la responsabilidad contractual y
extracontractual, el dolo puede constituir también un vicio del
consentimiento, siendo entonces las maquinaciones
fraudulentas ejecutadas por una persona a fin de que otra
otorgue su consentimiento para la celebración de un acto o
contrato. En tal caso, y cumpliendo con los requisitos legales,
acarrea la nulidad del contrato.
En general la doctrina ha establecido de que el dolo, aun
cuando de puede presentar en situaciones diversas: delito
civil, agravante de la responsabilidad contractual, y vicio del
 254

consentimiento, es siempre uno solo: “la voluntad conciente

de producir un resultado injusto y dañoso” (Teoría unitaria del
dolo)

Prueba del dolo: En el dolo, vicio del consentimiento, el

artículo 1.459º del C.C., dijo: “El dolo no se presume sino
en los casos especialmente previstos por la ley. En los
demás debe probarse”. Aunque no hay otra disposición
para el caso de la prueba del dolo, la misma solución debe
darse para todos los casos en que aparece el dolo. Es decir,
debe probarlo quien lo invoca.
En materia contractual ello es más claro aún, por cuanto
la ley presume la culpa y no dijo lo mismo respecto del dolo, y
como éste agrava la responsabilidad del deudor,
corresponderá al acreedor probarlo.
Es importante señalar que la prueba del dolo es difícil,
porque hay que acreditar un elemento psicológico como es la
intención del hechor. Es por ello que normalmente el acreedor
se asila en la culpa por cuanto no tiene que probarla (se
presume).
En todo caso para la prueba del dolo se pueden utilizar
todos los medios probatorios que franquea a la ley, por cuanto
se trata de demostrar un hecho.
 255

Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, hay casos en

que la ley presume el dolo, y que son los siguientes:
a) En el artículo 1.301º del C.C., que dice: “Se prohíbe a
el albacea llevar a efecto ninguna disposición
del testador en lo que fuere contraria a las
leyes, so pena de nulidad, y de considerársele
culpable de dolo”.
b) En el artículo 968º Nº 5 del C.C., se presume dolo por
el mero hecho de detener u ocultar un testamento.
c) En la apuesta. De conformidad con el artículo 2.261º
del C.C., hay dolo en el, que hace una apuesta si sabe
de cierto que se ha de verificar o se ha verificado el
hecho de que se trata.
d) En el artículo 280º del C.P.C., cuando se han solicitado
medidas prejudiciales y no se entabla en el plazo
fijado por la ley la demanda. Se considera doloso el
procedimiento.

Efectos del dolo: El dolo en el incumplimiento de las

obligaciones produce los siguientes efectos:
1.- Da lugar a la indemnización de perjuicios: Como ya
lo hemos señalado anteriormente, y concurriendo los demás
requisitos legales, el dolo hace imputable al deudor el
 256

incumplimiento, por lo cual deberá éste indemnizar los

perjuicios al acreedor.
2.- Agrava la responsabilidad del deudor: Deudor
responde de los perjuicios imprevistos.
3.- Origina responsabilidad solidaria: Así lo establece el
artículo 2.317º del C.C., que dice: “Si un delito o
cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas,
cada una de ellas será solidariamente responsable de
todo perjuicio procedente del mismo delito o
cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos
2323 y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o más
personas produce la acción solidaria del precedente
inciso”. El inciso primero es aplicable a la responsabilidad
extracontractual y el inciso segundo es aplicable a la
responsabilidad extracontractual y contractual.

La culpa

La culpa como elemento del cuasi delito civil consiste en

la falta de diligencia de una persona en el cumplimiento de
una obligación o en la ejecución de un hecho; si incide en el
cumplimiento de una deuda, estamos frente a una culpa
 257

contractual, si en la ejecución de un hecho, ante una

extracontractual, cuasidelictual o aquiliana.
La culpa se encuentra tratada en el artículo 44º del C.C.,
que dice: “La ley distingue tres especies de culpa o
descuido.
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la
que consiste en no manejar los negocios ajenos con
aquel cuidado que aun las personas negligentes y de
poca prudencia suelen emplear en sus negocios
propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la
falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres
emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o
descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la
diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen
padre de familia es responsable de esta especie de
culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella
esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en
la administración de sus negocios importantes. Esta
 258

especie de culpa se opone a la suma diligencia o

cuidado.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir
injuria a la persona o propiedad de otro”.

Los grados de culpa

1.- Culpa grave, negligencia grave o culpa lata (inciso

2 del artículo 44º): Esta clase de culpa es la que
impone un cuidado menor al deudor, ella se da
únicamente en caso de máxima negligencia.
2.- Culpa leve, descuido leve o descuido ligero: Es el
término medio de la negligencia (inciso 4 del artículo
44º): El inciso 4, la define al señalar: “es la falta de
aquella diligencia y cuidado que los hombres
emplean ordinariamente en sus negocios propios”.
3.- Culpa o descuido levísimo: Es la que impone el
máximo de responsabilidad, ya que para no incurrir en
ella el deudor necesita emplear la mayor diligencia.

Importancia de la clasificación de la culpa: Tiene un

doble importancia: a) determina si ella impone
 259

responsabilidad al deudor, según el contrato de que se trate;

y b) por sus efectos, ya que la culpa grave se equipara al dolo.

1.- De que culpa se responde en los distintos

contratos: Para señalar las responsabilidades es que se hizo
la clasificación de la culpa. Así lo establece el artículo 1.547º
inciso 1 del C.C., que dice: “El deudor no es responsable
sino de la culpa lata en los contratos que por su
naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable
de la leve en los contratos que se hacen para beneficio
recíproco de las partes; y de la levísima, en los
contratos en que el deudor es el único que reporta
beneficio”.
a) Contratos en beneficio del acreedor: En los
contratos que por su naturaleza útiles únicamente al
acreedor, el deudor responde de culpa grave, o sea, su
responsabilidad es mínima, pues incurre en ella si su
negligencia raya en la mala fe; se justifica que se le
imponga tan poco cuidado o diligencia, pues no obtiene
beneficio del contrato. Ejemplo: el contrato de deposito.
b) Contratos en benéfico de ambas partes: El deudor

es responsable de culpa leve en los contratos que se

 260

hacen para beneficio recíproco de las partes. Ejemplo: la

compraventa, la permuta, la sociedad, etcétera.
c) Contratos en beneficio del deudor: El deudor es

responsable de la culpa levísima en los contratos en que

el deudor es el único que reporta beneficios. Ejemplo: el
contrato de comodato.

2.- La culpa grave equivale a dolo: Así lo señala el inciso

2 del artículo 44º. Esto por cuanto, como hay tanta
negligencia es como si el deudor intencionalmente hubiere
causado el daño.
Consecuencias:
a) Se agrava la responsabilidad del deudor, que responde
de los perjuicios imprevistos y aun de la destrucción
de la cosa durante la mora del acreedor en recibirla.
b) Si hay culpa grave de varios deudores, la
responsabilidad es solidaria entre ellos.
c) El dolo futuro no puede condonarse y en consecuencia
la culpa grave es irrenunciable.

La culpa contractual se presume: La ley no lo ha dicho en

estos términos, pero se deduce de lo establecido en el artículo
1.547º inciso 3 del C.C., que dice: “La prueba de la
 261

diligencia o cuidado incumbe al que ha debido

emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega”.
Por su parte el artículo 1.671º del C.C., establece: “Siempre
que la cosa perece en poder del deudor, se presume
que ha sido por hecho o por culpa suya”.
 262

Circunstancias que alteran o eliminan la

responsabilidad

Estas circunstancias son:

1.- El dolo, que como hemos señalado hace responder
incluso de los perjuicios imprevistos, agravando la
responsabilidad normal.
2.- El caso fortuito o fuerza mayor.
3.- El estado de necesidad.
4.- La teoría de la imprevisión.
5.- El hecho ajeno.
6.- Las convenciones modificatorias de la responsabilidad.
7.- La ausencia de culpa.

En esta parte de la materia solo trataremos el caso

fortuito o fuerza mayor, la ausencia de culpa, el estado de
necesidad, el hecho ajeno y la teoría de la imprevisión.

I
Caso fortuito o fuerza mayor

De conformidad con lo establecido en el artículo 45º del

C.C. el caso fortuito o fuerza mayor es “el imprevisto a que
no es posible resistir”.
 263

Requisitos del caso fortuito:

1.- Un hecho extraño a la voluntad de las partes;
2.- Su imprevisibilidad, y
3.- La imposibilidad de resistirlo.

1.- Exterioridad del hecho: El hecho debe ser ajeno a la

voluntad e intervención de las partes.
2.- Imprevisibilidad: El caso fortuito se define por su
carácter imprevisto.
Que sea imprevisto significa que las partes no lo han
podido prever al celebrar el acto o contrato. La Corte Suprema
ha señalado que el hecho es imprevisto cuando no hay razón
especial para creer en su realización, y ni el agente ni persona
alguna colocada en sus mismas circunstancias habría podido
evitar sus consecuencias.
3.- Imposibilidad de resistir: El hecho, además de
imprevisto, debe ser absolutamente imposible de resistir. Se
ha fallado que un hecho es irresistible cuando no es posible
evitar sus consecuencias, en términos que ni el agente ni
ninguna otra persona colocada en sus mismas circunstancias
habría podido hacerlo.
 264

Lo que caracteriza al caso fortuito es la imposibilidad

total, absoluta que nadie, ni el deudor ni persona alguna en
sus circunstancias, habría podido impedirlo.

Efectos del caso fortuito: Reuniéndose los requisitos antes

señalados, el deudor queda totalmente liberado de
responsabilidad por su incumplimiento, no puede exigírsele el
cumplimiento forzado ni la indemnización del perjuicios. Así lo
establece el artículo 1.547º inciso 2 del C.C., que dice: “El
deudor no es responsable del caso fortuito...”. En el
mismo sentido el artículo 1.558º inciso 2, que señala: “La
mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da
lugar a indemnización de perjuicios”.

Prueba del caso fortuito: Corresponde probar el caso

fortuito al deudor que pretende liberarse de responsabilidad.
Así lo establece el inciso 3 del artículo 1.547º del C.C., que
dice: “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al
que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al
que lo alega”.
La prueba se rendirá demostrando que han concurrido
los requisitos del caso fortuito.
II
La ausencia de culpa
 265

De acuerdo con el artículo 1.547º inciso 3 del C.C., la

prueba de la diligencia o cuidado corresponde al que ha
debido emplearlo, y la del caso fortuito al que lo alega.
El problema se presenta en si al deudor le basta probar
que ha empleado la debida diligencia o cuidado para eximiese
de responsabilidad, o debe establecer el caso fortuito. Hay
una diferencia de grado entre el empleo de la debida
diligencia, que excluye la culpa, y el caso fortuito; en el primer
caso, el deudor prueba la ausencia de culpa; en el segundo,
un hecho externo imprevisible que le impide cumplir. En
definitiva, la ausencia de culpa queda colocada entre la culpa
y la fuerza mayor.
La Corte Suprema ha resuelto que al deudor le basta
acreditar que ha usado el debido cuidado o diligencia, sin que
le sea necesario probar el caso fortuito.
Si bien la idea o teoría de “la ausencia de culpa” es
discutible, no es menos cierto que ella libera al deudor.
La razón es la siguiente. La redacción del artículo 1.547º
inciso 3, que contrapone claramente a las dos situaciones,
prueba de la diligencia o cuidado, y el caso fortuito.

III
El estado de necesidad
 266

En materia contractual el estado de necesidad significa

que el deudor deja de cumplir para evitar otro mal mayor. No
puede confundirse con el caso fortuito, porque no implica una
imposibilidad absoluta como éste, sino un sacrificio para el
deudor; éste pudo cumplir, pero a costa de un daño grave
para él, lo que relaciona la institución con la teoría de la
imprevisión.
Si el estado de necesidad no puede asimilarse al caso
fortuito o a la ausencia de culpa, no es posible considerarlo
como liberatorio para el deudor, ya que no hay disposición
alguna en que pueda asilarse.

IV
El hecho ajeno

Para determinar la responsabilidad del deudor que

incurre en incumplimiento por hecho o culpa de un tercero, es
preciso distinguir si es civilmente responsable por él o no.
Por regla general la intervención del tercero es para el
deudor un caso fortuito si reúne los requisitos propios de éste.
Pero el hecho del tercero por el cual el deudor es
civilmente responsable se considera hecho suyo. Así lo
 267

dispone el artículo 1.679º del C.C., que dice: “En el hecho o

culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las
personas por quienes fuere responsable”.
El legislador no dijo en este precepto quiénes son estos
terceros por los cuales el deudor es civilmente responsable.
En los contratos en particular enumera sí varios casos:
Artículos 1.925º; 1.926º; 1.929º; 1.941º; 1.947º inciso final;
2.000º inciso 2; 2.014º; 2.015º inciso final; 2.003º, regla 3ª,
2.242º; 2.243º, etcétera.

V
La teoría de la imprevisión

Como lo señalamos anteriormente, el caso fortuito crea

una imposibilidad absoluta de cumplir la obligación, y por ello
la extingue; en ciertos casos puede presentarse una situación
imprevista que no provoque al deudor una imposibilidad total
de pagar, pero le signifique un desembolso económico
totalmente exagerado, una perdida de gran consideración que
rompe el equilibrio de las prestaciones de las partes existente
a la fecha de la celebración del contrato.
Esta situación a motivado a la doctrina a elaborar una
serie de teorías que otorguen derecho al deudor para solicitar
una modificación de las condiciones del contrato para
 268

restaurar el equilibrio económico roto por un imprevisto ajeno

a la voluntad de las partes, o incluso que se deje sin efecto el
contrato.
El profesor Abeliuk señala que la imprevisión es la
facultad del deudor de solicitar la resolución o revisión del
contrato de ejecución postergada cuando un imprevisto ajeno
a la voluntad de las partes ha transformado su obligación en
exageradamente onerosa.
La teoría de la imprevisión choca con la doctrina clásica,
establecida en nuestro Código en el artículo 1.545º, que
establece el principio “Pacta sum servanda”, es decir, el
deudor no se puede eximir de cumplir con el contrato sino por
la voluntad de acreedor o por causa legal.
Los partidarios de la teoría de la imprevisión sostienen
una limitación de este ferro principio del derecho clásico, en
mérito a la equidad y la buena fe que deben imperar en la
ejecución de los contratos, pues nadie puede sostener que
sea justo que el acreedor exija el cumplimiento integral del
contrato si por condiciones ajenas a la voluntad del deudor a
éste se le impone un sacrificio exagerado.
La imprevisión se ha relacionado con el problema de la
revisión judicial del contrato, porque de acogerse esta
doctrina so otorgará al juez la facultad de intervenir en la
 269

economía del contrato, a fin de restablecer la igualdad de las

prestaciones, rota por un imprevisto posterior a su
celebración.

Requisitos doctrinarios de la imprevisión:

1.- Que el contrato no sea de ejecución instantánea:
En consecuencia, se aplica fundamentalmente en los
contratos de tracto sucesivo, pero también puede presentarse
en todos a aquellos en que la prestación quede postergada.
No se acepta la imprevisión si la obligación se ha cumplido
íntegramente.
2.- Deber tratarse de un imprevisto sobreviniente:
Esto es, que causas posteriores al contrato, ajenas a la
voluntad de las partes, y que ellas no han podido prever al
tiempo de su celebración, impongan a una de ellas un
desembolso exagerado para el cumplimiento de la obligación.
Para determinar el imprevisto, la mayoría de los autores
utilizan un criterio objetivo en comparación con la actitud del
contratante medio. Es decir, se exige que este sujeto ideal no
haya podido prever las causas que hacen oneroso el
cumplimiento (Ejemplo: la inflación).
3.- El cumplimiento de la obligación debe importar al
deudor un desembolso exagerado: En todo contrato hay
 270

un cierto grado especulativo; ambas partes desean obtener

una ganancia, la que traducirse en la consiguiente pérdida
para la otra; por ello es que se agrega la expresión
“exagerada” o “excesivo”. Se trata de una perdida grave más
allá del riesgo normal del contrato.
Por ello, la doctrina de la imprevisión no se aplica a los
contratos aleatorios.

Efectos de la imprevisión: En el caso fortuito la obligación

queda extinguida porque ella es imposible de cumplirse.
Con la imprevisión no existe una solución única.
Hay quienes sostienen que debe dársele el mismo efecto
del caso fortuito: extinguir la obligación.
En otros casos se puede autorizar al juez para suspender
temporalmente el cumplimiento, mientras subsistan las
circunstancias que imponen la extrema onerosidad, o para ir
lisa y llanamente a la revisión del contrato, modificando las
prestaciones de las partes hasta eliminar el desequilibrio
producido.

La imprevisión en la legislación chilena: La teoría de la

imprevisión choca con la estructura del Código.
 271

Disposiciones que aceptan una modificación en la

prestación
1.- En los alimentos: Artículo 332º inciso 1.
2.- En la caducidad del plazo: Artículo 1.496º.
3.- En el comodato: Artículo 2.180º.
4.- En el deposito: Artículo 2.227º.
5.- En la fianza: Artículo 2.348º, regla 3ª.

Disposiciones que rechazan la modificación de la

prestación
1.- En el arrendamiento de predios rústicos: Artículo 1.983º
inciso 1.
2.- En el contrato de empresa: Artículo 2.003 regla 1.
Importante es señalar que la regla segunda recoge un
caso de imprevisión.
 272

Cláusulas modificatorias de la responsabilidad

En materia contractual las partes pueden haber previsto

lo relacionado con la indemnización de perjuicios para el caso
de incumplimiento.
Es necesario dejar en claro que producida la infracción y
el daño las partes pueden componerlo como estimen
conveniente y no será siempre necesario el juicio
indemnizatorio. Si el acreedor puede remitir (remisión de la
deuda) íntegramente la obligación, con mayor razón le es
posible renunciar o modificar la indemnización, o establecerla
de común acuerdo con el deudor. Esto es lo que denomina las
convenciones anticipadas, que son anteriores al cumplimiento
o incumplimiento, y que suprimen o modifican la
responsabilidad del deudor.
Situaciones perfectamente posible de conformidad a lo
establecido en el artículo 1.547º inciso final del C.C., que dice:
“Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de
las disposiciones especiales de las leyes, y de las
estipulaciones expresas de las partes”.

Existen tres categorías de convenciones sobre

responsabilidad, a saber:
 273

I.- Cláusulas que agravan la responsabilidad del

deudor

1.- Hacer responder al deudor de un grado mayor de culpa.

O sea, estipulaciones que tienen por objeto modificar las
reglas del inciso 1 del artículo 1.547º, que fijan el grado de
culpa de que responde el deudor. Así, puede convenirse que
en el arrendatario, que normalmente responde de culpa leve,
lo haga de la levísima, etcétera.
2.- Hacer responder al deudor del caso fortuito. Cuando de
haya convenido que el deudor responda del caso fortuito.
Semejante estipulación es perfectamente lícita, de acuerdo
con el principio de la autonomía de la voluntad. A mayor
abundamiento, el legislador la ha autorizado expresamente en
el inciso final del artículo 1.547º.
Además el artículo 1.673º, establece: “Si el deudor se
ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de
alguno en particular, se observará lo pactado”.
3.- Hacer responder al deudor de perjuicios que
normalmente no se indemnizan. Así por ejemplo, podría
convenirse que responda de los perjuicios imprevistos,
 274

aunque no haya dolo o culpa grave, o incluso de los

indirectos.

II.- Cláusulas limitativas de la responsabilidad del

deudor

También pueden ser de varias clases:

1.- Disminuir el grado de culpa del deudor. Puede
convenirse, por ejemplo, que el comodatario responda de la
culpa leve, en vez de la levísima que le corresponde.
2.- Limitar la indemnización a una suma determinada. En
este tipo de convenciones las partes fijan la cantidad máxima
de perjuicios que podrá cobrar el acreedor en caso de
infracción al contrato.
3.- Limitar los plazos de prescripción. Al respecto es
importante señalar que los plazos de prescripción no se
pueden aumentar, por cuanto significaría una forma de
renunciar a la prescripción, cosa que no se permite. Limitar
los plazos de prescripción no es una renuncia, por tanto, es
perfectamente lícito.
4.- Alterar las reglas de la carga de la prueba. Temas
discutible.
 275

III.- Las convenciones de irresponsabilidad

Mediante estas convenciones se libera al deudor de toda

responsabilidad en caso de incumplimiento de su obligación.
Si bien se discute su establecimiento, entre nosotros es
perfectamente posible atendido el principio de la libertad
contractual, y en citado artículo 1.547º inciso final.
 276

La mora
I
La mora del deudor

Para que el deudor deba indemnizar los perjuicios

ocasionados por el incumplimiento, debe ser colocado en
mora. Así lo establece el artículo 1.557º del C.C., que dice:
“Se debe la indemnización de perjuicios desde que el
deudor se ha constituido en mora...”.
Podemos definir la mora del deudor como el retardo
imputable en el cumplimiento de la obligación unido al
requerimiento o interpelación por parte del acreedor. El
retardo puede significar un incumplimiento definitivo, o
meramente un atraso del deudor.
En cuanto a la aplicación del requisito de la mora para la
indemnización de perjuicios, conviene tener presente dos
cosas:
a) Que no tiene lugar en las obligaciones de no hacer. Al
respecto el artículo 1.557º, señala: “Se debe la
indemnización de perjuicios desde que el deudor
se ha constituido en mora, o si la obligación es
de no hacer, desde el momento de la
contravención”. En consecuencia, la mora es un
requisito de la indemnización de perjuicios en las
 277

obligaciones de dar y hacer; en las de no hacer basta

en no cumplimiento.
b) Procede tanto para la indemnización compensatoria y
moratoria.

Requisitos de la mora: Para que el deudor quede colocado

en mora, es necesario:
1.- El retardo imputable en el cumplimiento de la obligación;
2.- La interpelación del acreedor, y
3.- Que el acreedor haya cumplido su obligación o esté
pronto a hacerlo.

1.- Retardo imputable: La obligación es exigible en los

momentos que hemos señalado al hablar del pago; si no se
cumple en esa época, pasará a haber retardo, pero
normalmente no habrá mora, porque ésta requiere, además
del atraso, la interpelación del acreedor, o sea, una actividad
de parte de éste haciendo saber al deudor que considera que
hay retardo, y éste le está generando perjuicios.
La jurisprudencia ha exigido, además del retardo para
que el deudor quede en mora, la liquidez de la obligación,
principalmente en relación a las obligaciones de dinero.
 278

Para que el retardo pueda traducirse en mora e

indemnización de perjuicios, es necesario que concurran los
demás requisitos de ésta, y en consecuencia que el retardo
sea imputable al deudor, esto es, debido a culpa o dolo suyos.
Así lo señala el inciso 2 del artículo 1.558º del C.C., que dice:
“La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito
no da lugar a indemnización de perjuicios”.

2.- Interpelación del acreedor: La interpelación es el acto

por el cual el acreedor hace saber a su deudor que considera
que hay retardo en el cumplimiento, y que éste le está
ocasionando perjuicios; por la interpelación el acreedor
requiere a su deudor, manifestándole que hay
incumplimiento.
Supone una actividad del acreedor que transforma el
mero retardo en mora; el primero se produce, como
señalamos anteriormente, sin su intervención, por el solo
hecho de pasar a ser exigible la obligación y no cumplirse en
ese momento; cuando interviene el acreedor interpelando al
deudor, pasa a haber mora.
No hay inconveniente alguna que por estipulación previa
de las partes se elimine el requerimiento y se convenga en
que la mora se produce por el solo retardo.
 279

Clases de interpelación

1.- Interpelación Judicial: Se llama también

extracontractual porque no deriva del contrato mismo sino de
la demanda del acreedor ante el incumplimiento del deudor.
El artículo 1.551º Nº 3 del C.C., señala: “El deudor está
en mora. 3. En los demás casos, cuando el deudor ha
sido judicialmente reconvenido por el acreedor”. Esta es
la regla general en materia de interpelación. Como puede
apreciarse nuestro Código exige la reconvención judicial, por
cuanto cualquier otro requerimiento, no coloca al deudor en
mora.
Si bien el requerimiento judicial es ineludible, basta
cualquier interpelación judicial para colocar al deudor en
mora. Así por ejemplo si se demanda indemnización de
perjuicios; si se alega la resolución del contrato, etcétera, el
deudor quedará colocado en mora.
Finalmente, aunque el punto es discutible, parece
igualmente claro que la colocación del deudor en mora se
produce por la sola notificación de la demanda del acreedor,
sin que sea necesario el transcurso del término de
emplazamiento, ni menos la contestación de la demanda.
 280

2.- Interpelación contractual expresa: El artículo 1.551º

Nº 1 del C.C., señala: “El deudor está en mora. 1. Cuando
no ha cumplido la obligación dentro del término
estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija
que se requiera al deudor para constituirle en mora”.
Se llama interpelación contractual por cuanto en el contrato
las partes han fijado el momento del cumplimiento, con lo
cual se considera que el acreedor ha manifestado a su deudor
que hasta esa fecha puede esperarlo, y desde que se vence,
el incumplimiento le provoca perjuicios. Cumplido el plazo se
van a producir coetáneamente tres situaciones jurídicas:
exigibilidad, retardo y mora.
No opera en las obligaciones condicionales, ni en los
plazos legales, ni judiciales.

3.- Interpelación contractual tácita: El artículo 1.551º Nº

2 del C.C., señala: “El deudor está en mora. 2. Cuando la
cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de
cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado
pasar sin darla o ejecutarla”. Se dice que la interpelación
es contractual tácita porque hay un verdadero plazo no
expresado, pero que se desprende de la forma como las
partes han convenido el cumplimiento, de manera que éste
 281

sólo le es útil al acreedor en determinada oportunidad y no en

otra. El daño aparece de manifiesto si así no se hace.
(Ejemplo: encargo de una construcción)

3.- El acreedor no debe estar en mora: En el contrato

con prestaciones recíprocas ninguna de las partes ésta en
mora si la otra no cumple o se allana a cumplir su propia
obligación del contrato no cumplido.

Efectos de la mora del deudor

Cumplidos los requisitos ya señalados, el deudor queda

colocado en mora, y ella produce los siguientes efectos:
1.- Da al acreedor derecho a reclamar indemnización de
perjuicios;
2.- Hace responder al deudor del caso fortuito, y
3.- El riesgo pasa a ser del deudor.

1.- Derecho a reclamar indemnización de perjuicios: El

artículo 1.557º del C.C., establece: “Se debe la
indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha
constituido en mora...”. ¿Qué perjuicios se deben?. Para el
profesor don Fernando Fueyo L. se deben los perjuicios
 282

producidos antes de la mora, pero no pueden reclamarse sin

ella.
Para don Rene Abeliuk M. hay que distinguir entre los
compensatorios y los moratorios.
Los compensatorios se habrán siempre producido antes
de la constitución de la mora por el solo incumplimiento del
deudor. Lo prueba así el artículo 1.672º del C.C., según el cual
si la cosa perece por culpa o durante la mora del deudor, la
obligación subsiste y varia de objeto: “el deudor es obligado al
precio de la cosa y a indemnizar al acreedor”. El precio de la
cosa es evidentemente indemnización compensatoria.
Para los moratorios es necesario la mora para que ellos
se devenguen.

2.- Responsabilidad del deudor por el caso fortuito: La

mora agrava la responsabilidad del deudor, porque le hace
responder, con ciertas limitaciones, del caso fortuito.
En consecuencia, por regla general, el deudor moroso
responde del caso fortuito, salvo que éste hubiese
sobrevenido, no obstante haberse cumplido oportunamente la
obligación.
Confirman la regla anterior los siguientes artículos:
 283

- El artículo 1.547º inciso 2 del C.C., que dice: “El

deudor no es responsable del caso fortuito, a
menos que se haya constituido en mora (siendo
el caso fortuito de aquellos que no hubieran
dañado a la cosa debida, si hubiese sido
entregada al acreedor)...”.
- El artículo 1.672º inciso 2 del C.C., que dice: “Sin
embargo, si el deudor está en mora y el cuerpo
cierto que se debe perece por caso fortuito que
habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo
en poder del acreedor, sólo se deberá la
indemnización de los perjuicios de la mora. Pero
si el caso fortuito pudo no haber sucedido
igualmente en poder del acreedor, se debe el
precio de la cosa y los perjuicios de la mora”.
Por último, es importante señalar que corresponde al
deudor probar el caso fortuito. Así lo establece el artículo
1.674º del C.C..

3.- El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe,

pasa a ser del deudor: Por regla general, de acuerdo con el
artículo 1.550º del C.C., el riesgo del cuerpo cierto que se
debe es del acreedor, salvo las excepciones legales, dentro de
 284

las cuales figura que el deudor este colocado en mora, en

cuyo caso será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta
la entrega.

II
La mora del acreedor

Primero que todo debemos señalar las dos formas en que

puede intervenir el acreedor incumpliendo una obligación:
1.- Que el incumplimiento se debe en todo o partea
dolo o culpa del acreedor: Es decir, el acreedor
intencionalmente o por negligencia ha hecho imposible el
cumplimiento, o ha provocado que éste no sea íntegro. En tal
caso debe considerarse al deudor exento de responsabilidad
por los daños sufridos por el acreedor. Es más, podría cobrarle
al acreedor los perjuicios que haya sufrido por la acción
culpable o dolosa del acreedor.
2.- Que el acreedor se niegue a recibir el
cumplimiento: Es la única situación que se considera como
mora del acreedor. (pago por consignación).
Importante es señalar que el pago por consignación y la
mora del acreedor son cosas distintas; cuando el deudor
recurre al pago por consignación, paga, o sea, extingue la
 285

obligación; la mora del acreedor no libera al deudor sino que

disminuye su responsabilidad.

El Código no reglamenta la mora del acreedor, sino que

se ha referido a ella en disposiciones aisladas. En los artículos
1.548º; 1.558º; 1.552º; 1.604º; 1.680º y 1.827º.

Desde cuando está en mora el acreedor: No ha señalado

el legislador cuándo se produce la mora del acreedor; desde
luego son requisitos para ella que el deudor haya manifestado
de algún modo al acreedor su intención de pagar, y además
es necesario que el pago ofrecido cumpla con todos los
requisitos legales.
En cuanto a la forma en que el deudor debe manifestar
su intención de pagar al acreedor, se han dado tres soluciones
posibles:
1.- Hay quienes sostienen que el legislador ha establecido
un procedimiento para que el deudor cumpla su obligación
ante la negativa del acreedor, y que es el pago por
consignación. Posición bastante criticable por cuanto
confunde dos cosas: a) la consignación es un pago, extingue
la obligación; b) la mora del acreedor influye en la
responsabilidad del deudor.
 286

2.- Otros autores han sostenido que ante el silencio del

legislador cabe aplicar por analogía el artículo 1.551 Nº 3, en
consecuencia, exigen un requerimiento judicial.
3.- Por último, hay quienes sostienen que basta cualquier
requerimiento del deudor, aun extrajudicial, para colocar al
acreedor en mora.

Efectos de la mora del acreedor

1.- Disminuye la responsabilidad del deudor. El deudor solo

responde del dolo o culpa grave; deja de responder de la leve
y la levísima.
2.- El acreedor debe indemnizar los perjuicios. Así se
desprende del artículo 1.827º, que dice: “Si el comprador
se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor
el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que
se contenga lo vendido, y el vendedor quedará
descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa,
y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa
grave”. Acreedor responde de los gastos en que incurrió el
deudor para la conservación de la cosa.
 287

La acción de perjuicios

Dados los requisitos de la indemnización de prejuicios o

de la responsabilidad contractual procederá la indemnización
de perjuicios.
Las partes pueden determinar entre ellas, libremente, el
modo, la forma y cuantía, pero será más bien raro, pues si el
deudor se negó a cumplir la obligación misma, es dable
concluir que tampoco se allanará al pago de los perjuicios.
El acreedor deberá entonces deducir la acción de
perjuicios, y en el juicio se determinarán y avaluaran éstos.
La avaluación puede ser de tres clases: judicial, que
efectúan los tribunales; legal, que hace la ley en las
obligaciones de dinero; y convencional anticipada, que las
partes han efectuado antes del incumplimiento por medio de
una cláusula penal.
En esta parte de la materia no limitaremos a la
avaluación de perjuicios solamente.

Determinación judicial de perjuicios

La determinación de los perjuicios supone tres

operaciones:
 288

1.- Decidir si procede la indemnización de perjuicios: Debe

establecerse que ha habido incumplimiento imputable y
mora del deudor.
2.- Determinar qué perjuicios son indemnizables, dentro de
las varias categorías que hay de ellos.
3.- Determinar el monto de cada uno de los perjuicios que se
debe indemnizar.
Los números 2 y 3 existen sólo en la avaluación judicial;
en efecto, veremos que en la cláusula penal se ha fijado de
antemano por las partes el monto a pagarse por la infracción,
de manera que establecida ésta no hay discusión posible
sobre la existencia, naturaleza y monto de los perjuicios.
Tampoco en la legal se discute si ha habido perjuicios, cuáles
son ellos, sino que el tribunal se limitará, establecida la
procedencia de la indemnización, a aplicar la tasa que
corresponda de intereses, según la ley.
Jurídicamente hablando, la regla general es la avaluación
judicial; la legal sólo tiene lugar en las obligaciones de dinero,
y la convencional, si se ha estipulado cláusula penal. En todo
otro caso, si las partes no componen entre sí la
indemnización, corresponde al juez avaluar los perjuicios, de
acuerdo a las normas que la ley ha fijado y la prueba que las
partes le suministren.
 289

Tipos de perjuicios:
1.- Compensatorios y moratorios.
2.- Ciertos y eventuales.
3.- Directos e indirectos.
4.- Daños materiales y morales.
5.- Daño emergente y lucro cesante
6.- Previstos e imprevistos.

En esta parte de la materia solo insistiremos en el daño

moral; daño emergente y lucro cesante; y los previstos y los
imprevistos.

I.- El daño moral en la indemnización contractual: Ya

hemos analizado los conceptos de daño moral y su plena
aceptación en la responsabilidad extracontractual.
La discusión se mantiene aún en materia contractual,
pero tiende a imponerse tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia la tesis de que carece de toda razón hacer
distinciones en teste punto entre las dos clases de
responsabilidad.
 290

En nuestro país, la jurisprudencia y la doctrina en su

mayoría han declarado que en materia contractual no es
indemnizable el daño moral.
El fundamento de tal postura radica en que la ley no ha
contemplado expresamente la indemnización del daño moral,
y no existe en el título 12º del Libro IV una disposición como la
del artículo 2.329º en materia extracontractual de que todo
daño debe ser reparado.
Es más, el artículo 1.556º del C.C., limita la
indemnización al daño emergente y lucro cesante, ambos
perjuicios materiales.
Es efectivo que todo el sistema de la indemnización
contractual excluye la reparación del daño moral puro, el
único que es propiamente tal, esto es, el sufrimiento
meramente afectivo; en cambio nada autoriza excluir el daño
moral con repercusión material, como la incapacidad para el
trabajo, por ejemplo, porque éste es evidentemente un daño
económico, incluido perfectamente en el daño emergente y
lucro cesante de que habla el artículo 1.556º.

II.- Daño emergente y lucro cesante: El artículo 1.556º

inciso 1 del C.C., dice: “La indemnización de perjuicios
comprende el daño emergente y lucro cesante, ya
 291

provengan de no haberse cumplido la obligación, o de

haberse cumplido imperfectamente, o de haberse
retardado el cumplimiento.
Exceptúanse los casos en que la ley la limita
expresamente al daño emergente”.
De manera que por regla general ambos perjuicios son
igualmente indemnizables. La distinción entre ambos deriva
de que el daño emergente es el empobrecimiento real y
efectivo que sufre el patrimonio del deudor, y el lucro cesante,
es la utilidad que deja de percibir el acreedor por el
incumplimiento o incumplimiento tardío de la obligación.
Por último es importante señalar que el lucro cesante
resulta difícil de probar.

III.- Perjuicios previstos e imprevistos: Los prejuicios

previstos (artículo 1.558º del C.C.) son los que se previeron o
pudieron preverse al tiempo del contrato; imprevistos los que
no están en dicha situación.
De acuerdo con el artículo 1.558º, en principio, el deudor
sólo responde de los perjuicios previstos, y de los imprevistos
únicamente en dos casos: cuando hay dolo (que incluye la
culpa grave) y cuando así se ha estipulado.
 292

Modificación de las reglas legales por las partes: El juez

sólo podrá aceptar la indemnización de los perjuicios que la
ley ha señalado como indemnizables, pero las disposiciones
correspondientes deben estimarse como meramente
supletorias de la voluntad de las partes.
Es así como el inciso final del artículo 1.558º del C.C.,
señala: “...las estipulaciones de los contrastantes
podrán modificar estas reglas”.
De esta forma las partes podrán convenir no sólo que se
indemnicen los perjuicios indirectos y los imprevistos, aunque
no haya dolo o culpa grave, sino cualquier otra estipulación,
como que no se indemnice el lucro cesante, que se reparen
los daños morales, etcétera.

Por último es importante señalar que la avaluación

judicial debe hacerse con criterio subjetivo, considerando la
situación especifica del acreedor; el daño por él
experimentado, sin comparación al que hubiere sufrido un
tipo ideal en iguales circunstancias.
En consecuencia, la indemnización no puede ser objeto
de ganancia para el acreedor.

Determinación legal de los perjuicios

 293

A la avaluación legal de perjuicios se refiere el artículo

1.559º inciso 1 del C.C., que dice: “Si la obligación es de
pagar una cantidad de dinero, la indemnización de
perjuicios por la mora está sujeta a las reglas
siguientes”. La avaluación legal se limita a las obligaciones
de dinero.
Motivos:
1.- Los perjuicios son evidentes. El dinero genera intereses.
2.- En las obligaciones de dinero no existe indemnización
compensatoria.

Las reglas contenidas en el artículo 1.559º pueden

sintetizarse de la siguiente forma:

1.- Intereses que debe el deudor: El artículo 1.559º Nº 1

señala: “Si la obligación es de pagar una cantidad de
dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está
sujeta a las reglas siguientes: 1. Se siguen debiendo
los intereses convencionales, si se ha pactado un
interés superior al legal, o empiezan a deberse los
intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin
embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que
 294

autoricen el cobro de los intereses corrientes en

ciertos casos”.
En consecuencia, la indemnización moratoria se traduce
en el pago de intereses, esa es la reparación que por ley debe
el deudor al acreedor. Los interese constituyen un accesorio
de la deuda que normalmente acompaña a las obligaciones de
dinero. Los intereses son las rentas que produce el capital (ver
Ley 18.010 sobre operaciones de crédito y otras operaciones de dinero).

¿Desde cuando se deben intereses moratorios?. Los

intereses se deben desde que el deudor quede colocado en
mora, o sea, cuando se produzca la interpelación en alguna de
las formas señaladas en el artículo 1.551º.
¿Cuáles son los intereses que debe pagar el
deudor?. El artículo 1.559º Nº 1 establece tres reglas:
a) Si las partes han estipulado intereses para la
obligación no cumplida, y son superiores a los legales
(artículo 19º en relación con el artículo 6º de la Ley Nº
18.010) se continúan devengando los mismos
intereses convenidos.
b) Si no hay intereses convenidos, o los estipulados son
inferiores a los legales, comienzan a deberse los
legales.
c) Las dos reglas anteriores sufren excepciones en los
casos en que las partes hayan estipulado intereses por
 295

la mora, y en los que la ley ordena el pago de otros

intereses en lugar de los debidos.

2.- Si el acreedor cobra únicamente intereses, nada

debe probar: Así lo establece la regla segunda del artículo
1.559º del C.C., que dice: “El acreedor no tiene necesidad
de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses;
basta el hecho del retardo”.

3.- Anatocismo: El anatocismo consiste en que los

intereses devengados del crédito y no pagados al acreedor se
capitalicen y devenguen a su vez intereses, esto es, se
producen intereses de intereses. El artículo 1.559º Nº 3,
establece que los intereses atrasados no producen intereses.

4.- Rentas, cánones y pensiones periódicas: De

conformidad a la regla 4ª del artículo 1.559º las reglas
anteriores se aplican a toda especie de rentas, cánones y
pensiones periódicas.

Determinación convencional de los perjuicios

La cláusula penal
 296

Como lo hemos señalado anteriormente la regulación de

la indemnización no tiene que forzosamente someterse a los
tribunales, bien pueden las partes convenirla, tanto una vez
producido el incumplimiento, como antes de él y en previsión
de que acontezca, mediante una cláusula penal. La cláusula
penal es una avaluación convencional y anticipada de
perjuicios que hacen las partes. Al respecto el artículo 1.535º
del C.C., señala: “La cláusula penal es aquella en que
una persona, para asegurar el cumplimiento de una
obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o
hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la
obligación principal”.
Tres funciones cumple la cláusula penal:
1.- Avaluar anticipada y convencionalmente los perjuicios;
2.- Caucionar la obligación, y
3.- Servir de pena civil.

1.- La cláusula penal como avaluación de perjuicios: El

gran inconveniente que tiene la indemnización de perjuicios
es que es acreedor debe acreditarlos, quedando en muchos
aspecto al criterio del juez determinarlos. Con la cláusula
penal el acreedor evita este inconveniente, porque de
 297

antemano quedan fijados los perjuicios que deberá

indemnizarle el deudor si no cumple la obligación.
Puesto que la cláusula penal es una indemnización de
perjuicios, puede ser compensatoria y moratoria.
La cláusula penal como indemnización de perjuicios tiene
una seria de peculiaridades, a saber:
- En la avaluación de perjuicios judicial y legal los
perjuicios se reparan en dinero; en la cláusula penal puede
contraerse una obligación de dar, de hacer y de no hacer.
- El acreedor tiene derecho a cobrar la pena, aun
cuando realmente no haya habido perjuicios. Así lo
dispone el artículo 1.542º del C.C., que dice: “Habrá
lugar a exigir la pena en todos los casos en que
se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse
por el deudor que la inejecución de lo pactado
no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha
producido beneficio”.

2.- La cláusula penal como caución personal: Dicha

calidad queda de manifiesto en el artículo 1.472 del C.C., que
dice: “Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas
penales constituidas por terceros para seguridad de
 298

estas obligaciones, valdrán”. Situación que queda

confirmada con lo establecido en el artículo 1.535º.

3.- La cláusula penal como pena civil: El Código en el

artículo 1.535º califica de pena a la cláusula penal. Es por ello
que algunos autores sostienen que la cláusula penal, además
de unas caución y una indemnización de perjuicios, es una
pena civil, de aquellas que la ley faculta a los particulares
para imponer.

Características de la cláusula penal: Además de constituir

una caución, una avaluación de perjuicios anticipada, una
pena civil, la cláusula penal tiene las siguientes
características:
1.- Consensual: La ley no ha exigido solemnidades para la
cláusula penal, aunque naturalmente le rigen las limitaciones
para la prueba testimonial. Si la pena se refiera a bienes
raíces o derechos reales constituidos en ellos, deberá constar
por escritura pública.
2.- Condicional: El derecho del acreedor de cobrar la pena
depende de un hecho futuro e incierto.
3.- Accesoria: Como caución que es, la cláusula penal
accede a una obligación principal que garantiza.
 299

Efectos de la cláusula penal

El efecto fundamental de la cláusula penal es permitir al

acreedor cobrarla en caso de infracción del contrato por parte
del deudor.

I.- Para que el acreedor cobre la pena deben

concurrir los requisitos de la indemnización de
perjuicios: Para que el acreedor pueda cobrar la pena
estipula deben cumplirse con los requisitos de la
indemnización de perjuicios, pero no importa que no haya
perjuicios. En consecuencia debe haber:
- Incumplimiento imputable al deudor: Es decir, debe
haber dolo o culpa del deudor.
Se ha pretendido por algunos autores que el deudor
responda del caso fortuito. Cosa que es insostenible.
- Mora del deudor: Al respecto hay que distinguir si la
obligación principal es de dar, hacer o no hacer, por
cuanto en el último caso el deudor queda en mora por la
sola infracción. De ahí que el artículo 1.538º inciso 2 del
C.C., disponga: “Si la obligación es negativa, se
 300

incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho

de que el deudor se ha obligado a abstenerse”.
En cambio en las obligaciones de dar y hacer el deudor
no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en
mora (inciso 1). Es decir, se requiere de interpelación.
- Los perjuicios: Estos pueden faltar en la cláusula penal.
Así lo establece el artículo 1.542º del C.C.

II.- Incumplimiento parcial: Al respecto el artículo 1.539º

del C.C., establece: “Si el deudor cumple solamente una
parte de la obligación principal y el acreedor acepta
esa parte, tendrá derecho para que se rebaje
proporcionalmente la pena estipulada por la falta de
cumplimiento de la obligación principal”. Importante es
señalar que el acreedor no tiene obligación de aceptar un
pago parcial, es más, el artículo en comento establece
claramente “...y el acreedor acepta...”.

III.- Cobro de la pena, de la obligación principal y la

indemnización ordinaria de perjuicios: En esta parte es
preciso determinar los derechos del acreedor en caso de
incumplimiento en relación al cobro de la pena, de la
obligación principal y de la indemnización de perjuicios. A esta
 301

materia se refiere el artículo 1.537º del C.C. Las reglas son las
siguientes:
a) Antes de constituirse en mora el deudor, el acreedor
sólo puede exigir la obligación principal.
b) Constituido en deudor en mora, puede el acreedor a
su arbitrio cobrar la obligación principal, la pena o la
indemnización ordinaria de perjuicios.
c) Por excepción, el acreedor puede acumular la pena y
el cumplimiento forzado de la obligación principal
cuando así se ha convenido.
d) Por excepción puede también el acreedor pedir la
pena y la indemnización ordinaria de perjuicios, si así
se ha estipulado.

1.- Antes de la mora sólo puede pedirse la obligación

principal: Así lo establece la primera parte del artículo 1.537º
del C.C., que dice: “Antes de constituirse el deudor en
mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la
obligación principal o la pena, sino sólo la obligación
principal”. Es lógica la solución por cuanto el deudor no
incurre en pena mientras no sea constituido en mora.
 302

2.- Derecho alternativo del acreedor en la mora del

deudor: La regla es que una vez constituido el deudor en
mora, el acreedor tiene una triple alternativa:
a) Exigir el cumplimiento de la obligación: En este
caso no puede el deudor oponerse al cumplimiento
forzado ofreciendo la pena, por cuanto de acuerdo con
el artículo 1.537º la elección es al arbitrio del acreedor
y no del deudor.
b) Puede exigir la pena, en vez de la obligación
principal: Es decir, el acreedor puede elegir a su
arbitrio entre la ejecución forzada y la pena.
c) Exigir la indemnización de perjuicios ordinaria:
Bien puede el acreedor no pedir ni el cumplimiento ni
la pena, sino la indemnización de perjuicios en
conformidad a las reglas generales. En este caso la
indemnización de perjuicios se somete a las reglas
generales, y en consecuencia deberá probar los
perjuicios que cobra el acreedor.

3.- Casos en que el acreedor puede acumular la pena

y la obligación principal: Hay tres casos en que el acreedor
puede cobrar la pena y la obligación principal:
 303

a) Si la pena es moratoria: La circunstancia de que el

acreedor no pueda cobrar al mismo tiempo la
obligación principal y la pena se justifica porque en tal
caso estaría obteniendo un doble pago: el
cumplimiento y la pena. Pero ello sólo se refiere a la
pena compensatoria y no a la moratoria, que siempre
puede agregarse al cumplimiento porque indemniza el
retardo.
b) La estipulación de las partes: La pena
compensatoria puede cobrarse conjuntamente con la
obligación principal, si así se ha establecido. Así lo
establece el artículo 1.537º inciso final.
c) En la transacción: El artículo 2.463º del C.C., que si
se ha estipulado una pena contra el que ha dejado de
ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin
perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas
sus partes.

4.- El acreedor sólo por estipulación expresa puede

cobrar la pena e indemnización ordinaria: Como ya lo
hemos señalado, normalmente el acreedor tiene una triple
opción entre el cumplimiento, la pena y la indemnización
 304

ordinaria de perjuicios, y en los casos señalados puede

acumular el cumplimiento y la pena.
Sin perjuicio de ello no existe problema en que por
disposición expresa de las partes se pueda cobrar la pena y la
indemnización de perjuicios. (artículo 1.543º primera parte).
 305

Los derechos auxiliares del acreedor

Bajo esta denominación se agrupa una serie de derechos

del acreedor que no persiguen directamente el cumplimiento
mismo, sino que tienen por objeto asegurarlo, manteniendo la
integridad del patrimonio del deudor.
Los derechos auxiliares del acreedor más típicos son los
siguientes:
1.- Las medidas de mera precaución o mera conservación,
comúnmente llamadas medidas conservativas, cuyo
objeto es impedir la salida de determinados bienes del
patrimonio del deudor.
2.- La acción oblicua, subrogatoria o indirecta, que tiene
por objeto hacer ingresar al patrimonio del deudor bienes
o derechos que la mera negligencia de éste ha impedido
que pasan a él.
3.- La acción pauliana o revocatoria que, a la inversa,
tiene por objeto recuperar bienes que han salido
fraudulentamente del patrimonio del deudor.
4.- El beneficio de separación, cuya finalidad es impedir
que los bienes del causante se confundan con los del
heredero.
 306

I
Las medidas conservativas

Son aquellas que tiene por objeto mantener intacto el

patrimonio del deudor, evitando que salgan de su poder los
bienes que los forman, a fin de hacer posible el cumplimiento
de la obligación.
Es importante señalar que el Código fue bastante
impreciso al hablar de la medidas conservativas por cuanto no
señala de que se tratan, ni de los requisitos que debían
concurrir para otorgarla. Salvo el caos de la medidas
reglamentadas expresamente en el Código, en que deberán
cumplirse los requisitos por él exigidos, en las demás queda al
criterio del juez concederlas y determinar su extensión.

Disposiciones legales que se refieren a ellas: podemos

las siguientes disposiciones que facultan al acreedor para
impetrar medidas conservativas.
1.- En el fideicomiso: artículo 761º inciso 1 y 2.
2.- En las asignaciones testamentarias bajo condición
suspensiva: artículo 1.078º.
3.- En el caso de los acreedores condicionales: artículo
1.492º inciso final.
 307

4.- En los juicios de divorcio y nulidad de matrimonio:

artículo 755º del C.P.C., que dice: “La fijación de la
residencia de la mujer durante el juicio, de la
cuantía y forma de los alimentos y de las expensas
para la litis; la designación del cónyuge u otra
persona a quien deba confiarse el cuidado
personal de los hijos, y la determinación de la
manera como pueden éstos visitar al otro cónyuge
o ser visitados por él, serán materia de incidentes
del juicio de nulidad o de divorcio, y se tramitarán
como tales en ramos separados, sin paralizar el
curso de la acción principal.
En estos juicios podrá el juez, a petición de la
mujer, tomar todas las providencias que estime
conducentes a la seguridad de los intereses de
ésta”.
5.- En el juicio de separación de bienes: artículo 156º.

Algunas medidas conservativas: Como ya lo hemos

señalado las medidas conservativas quedan al criterio del
juez, según los diferentes casos, otorgar la que estime
conducentes a la situación de las partes.
 308

Pero existen algunas contempladas expresamente en la

ley, y que deberán someterse, en consecuencia, a los
presupuestos legales que las hacen posibles. Nos referimos
brevemente a las medidas precautorias, la guarda y aposición
de sellos y a la asistencia a la confección de inventario
solemne.

I.- Las Medidas precautorias: Las medidas precautorias

suponen la existencia de un juicio ya iniciado o por iniciarse
(prejudiciales precautorias). A esta materia se refiere el
artículo 290º del C.P.C., que dice: “Para asegurar el
resultado de la acción, puede el demandante en
cualquier estado del juicio, aun cuando no esté
contestada la demanda, pedir una o más de las
siguientes medidas:
1. El secuestro de la cosa que es objeto de la
demanda;
2. El nombramiento de uno o más interventores;
3. La retención de bienes determinados; y
4. La prohibición de celebrar actos o contratos sobre
bienes determinados”.
 309

II.- La guarda y aposición de sellos: Situación

reglamentada en el artículo 1.222º del C.C., que establece:
“Desde el momento de abrirse una sucesión, todo el
que tenga interés en ella, o se presuma que pueda
tenerlo, podrá pedir que los muebles y papeles de la
sucesión se guarden bajo llave y sello, hasta que se
proceda al inventario solemne de los bienes y efectos
hereditarios.
No se guardarán bajo llave y sello los muebles
domésticos de uso cotidiano, pero se formará lista de
ellos.
La guarda y aposición de sellos deberá hacerse por
el ministerio del juez con las formalidades legales”.

III.- Asistencia a la confección de inventario solemne:

Son numerosas las disposiciones en que el legislador como
medida de seguridad exige la confección de inventario
solemne. La forma de otorgar un inventario solemne se
encuentra reglamentada en los artículo 858º y siguientes del
C.P.C. hacen mención a la confección de inventario solemne
los artículos 1.255º y 1.766º del Código Civil.

II
La acción oblicua o subrogatoria
 310

La acción oblicua, subrogatoria o indirecta, que tiene por

objeto hacer ingresar al patrimonio del deudor bienes o
derechos que la mera negligencia de éste ha impedido que
pasan a él.
Primero que todo demos manifestar que la acción oblicua
no esta establecida en forma expresa en nuestro Código Civil.
Este silencio ha dividido a la doctrina en dos corrientes:
a) Para algunos autores, el Código Civil si bien no
establece la acción oblicua como regla general,
contiene algunos casos particulares en que permite a
los acreedores su ejercicio. Pero no podría extenderse
a otros casos que los señalados en la ley. (casos: En
el derecho de prenda; usufructo; derecho de
retención; en el arrendamiento, etcétera.)
b) Para otros autores la acción oblicua esta contenida en
los artículos 2.465º y 2.466º (derecho de prenda
general), los cuales otorgan a los acreedores el
derecho de perseguir los bienes presentes y futuros
del deudor que están en su patrimonio, en su
patrimonio se encuentran sus derechos, y por
consecuencia, los créditos.
 311

Sin perjuicio de la discusión antes señalada podemos

señalar que los requisitos (doctrinarios) de la acción oblicua
son los siguientes:

1.- Requisitos del acreedor que ejerce la acción

oblicua: Como toda persona que ejerce una acción debe
tener interés en ello.
El acreedor tendrá interés cuando con la negligencia del
deudor quede comprometida su solvencia.
Cuando el deudor es solvente no procede el ejercicio de
la acción oblicua.

2.- Requisitos del crédito del acreedor que ejerce la

acción: El acreedor debe ser puro y simple y su crédito debe
ser cierto y exigible.
La certidumbre y exigibilidad elimina al acreedor
condicional suspensivo, quien solamente puede impetrar
medidas conservativas. Por su parte el acreedor a plazo no
puede exigir el cumplimiento antes de la llegada del plazo,
salvo el caso de notoria insolvencia del deudor.

3.- Requisitos del deudor: Debe ser negligente en el

ejercicio de sus derechos y acciones.
 312

La negligencia deberá probarla el acreedor, pero no es

necesario que constituya previamente en mora al deudor.

4.- Requisitos de los derechos y acciones que se

ejercen por cuanta del deudor: Los derechos y acciones
deben ser patrimoniales, ya que el objeto que persigue el
acreedor es incrementar el patrimonio en que podrá ejecutar
la obligación.
Los derechos y acciones deben existir.

Efectos de la acción oblicua: Los efectos de la acción

oblicua dicen relación con el hecho de que los acreedores no
ejercen una acción propia, sino las del deudor y por cuanta de
éste.
1.- El deudor del deudor negligente, esto es el demandado
por la acción oblicua, puede oponer las mismas excepciones
que le corresponderían si es demandado por su propio
acreedor.
2.- Atendida la circunstancia que la acción oblicua ejercida
por el acreedor del deudor negligente no produce cosa
juzgada respecto de este último, es recomendable
emplazarlo.
 313

3.- La acción oblicua no requiere una calificación previa. En

el mismo juicio se determina su procedencia.
 314

III
La acción pauliana o revocatoria

El artículo 2.467º del C.C., establece: “Son nulos todos

los actos ejecutados por el deudor relativamente a los
bienes de que ha hecho cesión, o de que se ha abierto
concurso a los acreedores”. Donde el Código habla de
concurso debe entenderse quiebra.
De conformidad al artículo en comento, el deudor queda
inhibido de efectuar acto alguno respecto de los bienes a que
se extiende la quiebra o de que ha hecho cesión.
Por su parte el artículo 2.468º del C.C., establece: “En
cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de
bienes o la apertura del concurso, se observarán las
disposiciones siguientes:
1. Los acreedores tendrán derecho para que se
rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas,
prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en
perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el
adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado
de los negocios del primero.
2. Los actos y contratos no comprendidos bajo el
número precedente, inclusos las remisiones y pactos
de liberación a título gratuito, serán rescindibles,
 315

probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los

acreedores.
3. Las acciones concedidas en este artículo a los
acreedores expiran en un año contado desde la fecha
del acto o contrato”.
Como se puede apreciar con la declaración de quiebra,
los acreedores impiden o atajan todos los actos del deudor
que los puedan perjudicar. Pero es posible que antes de la
declaración de quiebra, el deudor haya efectuado algunos
actos de mala fe, con el exclusivo propósito de burlar a sus
acreedores.
Estas acciones fraudulentas del deudor pueden
efectuarse de dos maneras:
a) Otorgándose un acto aparente de enajenación,
simulando deudas que no existen. Si se prueba la
simulación, los acreedores pueden ampararse en la
acción oblicua
b) Puede tratarse de actos reales, pero celebrado con el
sólo afán de perjudicar a los acreedores.

Frente a este fraude, el legislador no puede quedar

indiferente, y concurre en auxilio de los acreedores
 316

otorgándoles la acción pauliana o revocatoria para dejar sin

efecto dichos actos del deudor en la parte que los perjudican.
En consecuencia, la acción pauliana o revocatoria es
aquella que la ley concede a los acreedores para dejar sin
efecto los actos del deudor ejecutados fraudulentamente y en
perjuicio de sus derechos, y siempre que concurran los demás
requisitos legales.

Requisitos de la acción pauliana:

1.- Actos que pueden ser atacados por la acción
pauliana: El artículo 2.468º habla de actos y contratos sin
efectuar distinciones, por lo cual se reconoce a la acción
pauliana un campo amplio de acción, pero siempre que se
trate de actos voluntarios del deudor.
2.- Oportunidad en que se han otorgado los actos
impugnados: Al hablar de la acción pauliana, señalamos que
ella se refiere únicamente a los actos ejecutados por el
deudor antes de la declaratoria de quiebra.
Los posteriores son lisa y llanamente nulos, de nulidad
absoluta, porque están prohibidos por la ley.
Dentro de los actos anteriores a la quiebra la ley
respectiva ha introducido una distinción estableciendo un
periodo sospechoso que se extiende desde la fecha que fije el
tribunal como cesación de los pagos, y a veces se retrotrae
 317

aún más allá, con los que se facilita la impugnación de los

acreedores.
¿Es quesito necesario para intentar la acción pauliana
que el deudor esté declarado en quiebra?. No es necesario.
3.- Requisitos del acreedor: El acreedor que entabla
acción pauliana debe tener interés, y lo tendrá cuando el
deudor sea insolvente, porque si tiene bienes más que
suficientes para satisfacer a sus acreedores, no podrá
prosperar la pretensión de revocar actos.
4.- Requisitos en el deudor: El deudor debe ser
fraudulento, esto es, ejecutar o celebrar el acto o contrato con
ánimo de perjudicar a sus acreedores; es una especie de dolo
o mala fe, pero de carácter especial, pues no es de aquellas
que vicia el consentimiento. Más se asemeja a la que concurre
en los actos ilícitos, en el delito civil.
5.- Requisitos que deben concurrir en los terceros
beneficiados con el acto o contrato: El Código efectúa una
distinción según si el acto es gratuito u oneroso, siendo
necesario en el último caso para su revocación el fraude
pauliano del tercer.

Características de la acción pauliana:

 318

1.- Es una acción directa, personal del acreedor, quien la

ejerce en su propio nombre, y no por cuanta del deudor, como
ocurre en la acción oblicua.
2.- Es una acción personal.
3.- Es una acción patrimonial, y en consecuencia será
renunciable, transferible y transmisible.
4.- Está sujeta a un plazo especial de prescripción: De
conformidad al artículo 2.468º, regla 3ª, las acciones
concedidas a los acreedores en este artículo expiran en un
año contado desde la fecha del acto o contrato.

Efectos de la acción pauliana: El efecto que produce la

acción pauliana es dejar sin efecto el acto impugnado hasta el
monto en que perjudique al acreedor o acreedores que han
intentado la revocación.

IV
El beneficio de separación

De acuerdo con el artículo 1.378º del C.C., los acreedores

hereditarios y testamentarios tienen derecho a pedir que no
se confundan los bienes del difunto con los del heredero, y en
virtud de este beneficio de separación tendrán derecho a que
los bienes a que en los bienes del difunto se les cumplan las
 319

obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a

las deudas propias del heredero. Es el derecho que la ley
concede a los acreedores hereditarios y testamentarios a fin
de que los bienes del causante no se confundan con los del
heredero, de manera que ellos puedan pagarse
preferentemente a los acreedores personales de éste.
El derecho a pedir la separación de patrimonios
corresponde a los acreedores hereditarios, esto es, aquellos
que ya lo eran en vida del causante, y a los testamentarios, o
sea, aquellos cuyo crédito tienen su origen en la declaración
del última voluntad del causante (legatarios).

Incumplimiento reciproco
(Excepción del contrato no cumplido)

La excepción de contrato no cumplido es la que

corresponde al deudor en un contrato bilateral para negarse a
cumplir su obligación mientras la otra no cumpla o se allane a
cumplir la suya.

Requisitos para oponer la excepción del contrato no

cumplido:
1.- Se aplica en los contratos bilaterales: Así lo señala
el artículo 1.552º del C.C., que dice: “En los contratos
 320

bilaterales ninguno de los contratantes está en mora

dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo
cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la
forma y tiempo debidos”. Dentro de los contratos
bilaterales es aplicable en la compraventa, el arrendamiento,
en el contrato de promesa, etcétera.
2.- Es necesario que la contraparte contra quien se
opone la excepción no haya cumplido ni se allane a
cumplir alguna obligación emanada del contrato: No es
suficiente que el acreedor diga que está llano al
cumplimiento, sino que es necesario que dé principio a la
ejecución.
3.- Es necesario que la obligación del acreedor contra
quien se opone la excepción sea exigible: (artículo
1.826º inciso 3)
4.- La buena fe del que opone la excepción: No lo ha
contemplado expresamente el Código, pero es de la esencia
de la institución.

Efectos de la excepción del contrato no cumplido: La

excepción del contrato no cumplido tiene un efecto
meramente paralizador; mediante ella el deudor impide que
se le fuerce a cumplir mientras su contraparte no lo haga a su
 321

vez. Es por ello que se la califica de una causa legal de

suspensión del cumplimiento.

El derecho legal de retención

El derecho legal de retención es la facultad que tiene el

deudor de una obligación de entregar o restituir una cosa
perteneciente al acreedor, para negarse a cumplir mientras
no se le pague o asegure el pago de lo que se le debe en
razón de esta misma cosa.
El Código chileno, en esta materia, se limita a señalar
casos de aplicación, dejando obviamente una serie de vacíos.
Por su parte el Código de Procedimiento Civil
complementa la institución entre los artículos 545º a 548º.

Casos en que se aplica el derecho legal de retención:

1.- Especificación: El artículo 662º inciso 1 y 2 del C.C.,
establece: “Otra especie de accesión es la
especificación, que se verifica cuando de la materia
perteneciente a una persona, hace otra persona una
obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se
hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera
ajena una nave.
 322

No habiendo conocimiento del hecho por una

parte, ni mala fe por otra, el dueño de la materia
tendrá derecho a reclamar la nueva especie, pagando
la hechura”. Es decir, mientras no se pague la hechura el
especificador puede negar la restitución.
2.- En el fideicomiso y usufructo: El artículo 756º del
C.C., señala (fideicomiso): “Es obligado a todas las
expensas extraordinarias para la conservación de la
cosa, incluso el pago de las deudas y de las hipotecas a
que estuviere afecta; pero llegado el caso de la
restitución, tendrá derecho a que previamente se le
reembolsen por el fideicomisario dichas expensas,
reducidas a lo que con mediana inteligencia y cuidado
debieron costar, y con las rebajas que van a
expresarse”.
Por su parte el artículo 800º del C.C., señala: “El
usufructuario podrá retener la cosa fructuaria hasta el
pago de los reembolsos e indemnizaciones a que,
según los artículos precedentes, es obligado el
propietario”.
3.- Poseedor vencido: El artículo 914º del C.C., establece:
“Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que
reclamar en razón de expensas y mejoras, podrá
 323

retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le

asegure a su satisfacción”.
4.- En el mandato: El artículo 2.162º del C.C., dice: “Podrá
el mandatario retener los efectos que se le hayan
entregado por cuenta del mandante para la seguridad
de las prestaciones a que éste fuere obligado por su
parte”.
5.- En el arrendamiento: Gozan del derecho legal de
retención ambas partes, arrendador y arrendatario. (1.937º y
1.94º inciso 2)
6.- En la ley de quiebras: Artículo 92º.
7.- En materia comercial: los articulo 151º y 284º del
Código de Comercio.

Requisitos del derecho legal de retención: Importante es

advertir que se trata de requisitos doctrinarios puesto que el
derecho de retención, en nuestra legislación, procede
únicamente en los casos contemplados en la ley.
1.- Disposición legal que la conceda: Esto por cuanto, el
derecho legal de retención es excepcional. Además, el Código
de Procedimiento Civil y la Ley de Quiebras se refieren a ella
“en ciertos casos que conceden la leyes”. Por su parte el
artículo 2.392º inciso 2 del C.C., expresamente señala: “No
 324

se podrá retener una cosa del deudor en seguridad de

la deuda, sin su consentimiento...”.
2.- Tenencia legitima de la cosa por quien invoca el
derecho: Para invocar el derecho de retención es necesario
que el acreedor tenga la cosa en que va a ejercer su poder; si
pierde dicha tenencia ya no podrá ejercer este derecho.
3.- Crédito cierto, líquido y exigible del retenedor: El
crédito del retenedor debe ser en contra de la persona a quien
debe entregar o restituir la cosa; el crédito debe ser cierto, y
al retenedor le corresponde acreditarlo.
La doctrina ha agregado el requisito de liquidez y
exigibilidad.
4.- La conexión: Tema discutible, por cuanto nuestra
legislación señala los casos en que procede.
5.- La cosa debe ser del deudor: El requisito resulta
obvio, pues si la cosa no pertenece a éste, el verdadero dueño
tendrá el derecho de reclamarla.

Efectos de la retención (retención legal):

1.- Derecho a retener o negarse a restituir la cosa mientras
su crédito no sea íntegramente satisfecho.
2.- Derecho a realizar judicialmente las especies retenidas
para hacerse pago con su producto del crédito que tiene.
 325

3.- La retención no otorga derecho de persecución:

 326

La extinción de las obligaciones

Los modos de extinguir las obligaciones

Los modos de extinguir las obligaciones son todos

aquellos hechos o actos jurídicos mediante los cuales ellas
dejan de producir efectos jurídicos; desaparecen de la vida
jurídica.
El artículo 1.567º del C.C., al respecto señala: “Toda
obligación puede extinguirse por una convención en
que las partes interesadas, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o
parte:
1. Por la solución o pago efectivo;
2. Por la novación;
3. Por la transacción;
4. Por la remisión;
5. Por la compensación;
6. Por la confusión;
7. Por la pérdida de la cosa que se debe;
8. Por la declaración de nulidad o por la rescisión;
9. Por el evento de la condición resolutoria;
10. Por la prescripción.
 327

De la transacción y la prescripción se tratará al fin

de este Libro; de la condición resolutoria se ha tratado
en el título De las obligaciones condicionales”.
En relación con el artículo 1.567º debemos señalar lo
siguiente:
1.- La enumeración no es completa, pues falta la dación en
pago, materia que fue estudiada en la segunda unidad.
Tampoco incluye la muerte del acreedor o deudor en los
casos de excepción en que esta circunstancia implica la
extinción de las obligaciones, como por ejemplo, en el
mandato y en las sociedades.
Tampoco se incluye al plazo extintivo; la revocación
unilateral, etcétera.
2.- De los modos enumerados hay varios que ya hemos
estudiado en capítulos anteriores.
3.- En cuanto al pago, debemos señalar, que se confunde
con el cumplimiento de la obligación, es por ello que fue
tratado conjuntamente con la dación en pago, la
compensación y la confusión.
Los mismo para la novación, la que presenta
características especiales por cuanto extingue una obligación
para dar nacimiento a otra. (ver la clasificación tradicional y las
clasificaciones modernas en R. Abeliuk M.)
 328

En esta parte de la materia sólo analizaremos el mutuo

consentimiento; la remisión; la imposibilidad en el
cumplimiento (la teoría de los riesgos) y la prescripción
extintiva.

El mutuo consentimiento

De acuerdo con el artículo 1.567º inciso 1 del C.C.,

“Toda obligación puede extinguirse por una
convención en que las partes interesadas, siendo
capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten
en darla por nula”.
Por su parte el artículo 1.545º del C.C., establece: “Todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales”.
Este modo de extinguir, a más de mutuo consentimiento,
recibe otras denominaciones: mutuo disenso, convención de
extinción y resciliación.
El mutuo consentimiento consiste en que las partes,
acreedor y deudor, acuerdan dan por extinguidas las
obligaciones que los ligan, esto es, que ellas dejen de producir
efectos.
 329

Este modo de extinguir es más propio de las obligaciones

contractuales, ya que en derecho las cosas se deshacen tal
como se hicieron: si la voluntad de las partes dio nacimiento a
la obligación, es perfectamente lícito que la misma voluntad
pueda extinguirla.
Hay contratos que quedan al margen de este modo de
extinguir, como por ejemplo el matrimonio.

Requisitos del mutuo consentimiento: La ley no ha

establecido ningún requisito especifico para el mutuo
consentimiento como medio para extinguir obligaciones;
deberán concurrir los propios de todo acto jurídico, ya que se
trata de una convención.
Se exige sí capacidad de disponer del crédito.
Para que sea posible el mutuo consentimiento es
necesario que no estén íntegramente cumplidas las
obligaciones derivadas del negocio jurídico.

Efectos del mutuo consentimiento: Sus efectos son los

propios de todos los modos de extinguir la obligación: poner
término a ésta.

La remisión
 330

La remisión o condonación no es más que un modo

extintivo de los créditos; no tiene ningún otro efecto que éste,
y es, además, no satisfactivo, pues nada recibe el acreedor
por su derecho renunciado.
Podemos definirla como la renuncia o perdón que efectúa
el acreedor de su crédito de acuerdo con el deudor.
La remisión es una renuncia especial, por cuanto
requiere el consentimiento del deudor.
La remisión puede ser total o parcial. Será total cuando
el acreedor renuncie íntegramente al crédito, y será parcial si
condona una parte de la deuda.
La remisión puede ser expresa o tácita. Por regla general
la remisión será expresa, puesto que de acuerdo con el
artículo 1.393º la donación no se presume.
Será tácita en el caso del artículo 1.654º del C.C., que
dice: “Hay remisión tácita cuando el acreedor entrega
voluntariamente al deudor el título de la obligación, o
lo destruye o cancela, con ánimo de extinguir la deuda.
El acreedor es admitido a probar que la entrega,
destrucción o cancelación del título no fue voluntaria o
no fue hecha con ánimo de remitir la deuda. Pero a
 331

falta de esta prueba, se entenderá que hubo ánimo de

condonarla.
La remisión de la prenda o de la hipoteca no basta
para que se presuma remisión de la deuda”.

Requisitos de la remisión:
1.- Capacidad de disposición del acreedor: Lo exige el
artículo 1.652º del C.C., que dice: “La remisión o
condonación de una deuda no tiene valor, sino en
cuanto el acreedor es hábil para disponer de la cosa
que es objeto de ella”.
2.- Consentimiento: Como las remisión es una donación
requiere de consentimiento. Se aplica en la especie lo
establecido en el artículo 1.412º.
3.- Formas de la remisión: La remisión puede adoptar
distintas maneras, y deberá, en consecuencia, cumplir las
solemnidades del acto de que se trata.

Efectos de la remisión: El efecto propio de la remisión es el

de todos los modos de extinguir las obligaciones.

La imposibilidad en el cumplimiento
(Imposibilidad en la ejecución)
 332

El Código Civil entre los artículos 1.670º a 1.680º, como

modo de extinguir las obligaciones, trata “la pérdida de la
cosa que se debe” (artículo 1.567 Nº 7). Es preciso señalar
que la perdida de la cosa es sólo un caso de imposibilidad.
Podemos definir la imposibilidad en el cumplimiento
como un modo de extinguir las obligaciones que se presenta
cuando por un hecho no imputable al deudor se hace
imposible para éste cumplir la prestación debida.
Legalmente no hay duda que es un modo de extinguir las
obligaciones, porque como tal lo enumera el Código el caso
más importante de imposibilidad: le pérdida de la cosa que se
debe. Y jurídicamente, porque su efecto es precisamente ése:
no se cumple la obligación, sin ulteriores consecuencias para
el deudor. Y junto con la obligación se extinguen sus
accesorios, garantías y privilegios.
Es importante destacar que no toda imposibilidad es
extintiva de la obligación, sino que debe cumplirse algunos
requisitos.
En primer lugar, debe provenir de un hecho no imputable
al deudor porque si ha habido dolo o culpa grave, la
obligación no podrá cumplirse en la forma establecida, pero
en su lugar queda la obligación del deudor de indemnizar los
 333

perjuicios ocasionados. En consecuencia, la imposibilidad

extingue la obligación cuando se debe a fuerza mayor o caso
fortuito. Y como se trata de fuerza mayor o caso fortuito, la
imposibilidad debe ser absoluta y sobreviniente.
La imposibilidad relativa no constituye caso fortuito y
puede dar lugar a la “Teoría de la Imprevisión”, tema que
trataremos más adelante.
La imposibilidad debe ser posterior al nacimiento de la
obligación, porque si es coetánea, ya no hay imposibilidad
extintiva, sino nulidad de la obligación, por cuanto falta el
objeto.

Denominación de la institución: La mayoría de los autores

prefieren utilizar la expresión que señala el Código del
Procedimiento Civil en el artículo 534º, “imposibilidad en la
ejecución”.

Clases de imposibilidad: Según lo hemos señalado la

imposibilidad puede ser absoluta o relativa, imputable al
deudor y no imputable, y coetánea al nacimiento de la
obligación y posterior a él. La extinción de la obligación
proviene únicamente de la imposibilidad sobreviniente,
absoluta e inimputable.
 334

Esta forma de extinción admite, a su vez, de una doble

clasificación: total o parcial y definitiva o temporal.

La imposibilidad total

Según lo visto, el Código Civil limitó este modo de

extinguir a las obligaciones de dar una especie o cuerpo
cierto.
En esta parte de la materia nos referiremos a cómo
opera en las distintas obligaciones: las de especie que trata el
Código, las de género, las de hacer y las de no hacer.

I.- La imposibilidad en las obligaciones de especie o

cuerpo cierto

1.- Casos en que hay imposibilidad en el

cumplimiento: Como ya lo hemos señalado el Código Civil se
ha limitado a la pérdida de la cosa debida. Al respecto dice el
artículo 1.670º “Cuando el cuerpo cierto que se debe
perece, o porque se destruye, o porque deja de estar
en el comercio, o porque desaparece y se ignora si
 335

existe, se extingue la obligación; salvas empero las

excepciones de los artículos subsiguientes”.
En consecuencia, hay imposibilidad en el cumplimiento:
a) Por la destrucción misma de la especie o cuerpo
cierto debido. Es importante tener presente que no es
indispensable la destrucción total de la cosa debida,
pues, de acuerdo con el artículo 1.486º todo lo que
destruye la aptitud de la cosa para el objeto o a que
según su naturaleza o la convención se destina, se
entiende destruir la cosa.
b) Cuando la cosa desaparece y se ignora si existe. Se
trata del extravío de la especie o cuerpo cierto. La cosa
debida puede realmente existir, pero como ha
desaparecido y se ignora si subsiste, el legislador la
considera perdida.
c) Cuando deja de estar en el comercio. Esto es, la
cosa debida pasa a ser incomerciable (expropiación).

2.- Casos en que la perdida no acarrea

responsabilidad al deudor: Cuando la imposibilidad no es
imputable al deudor, se produce la extinción de las
obligaciones.
En consecuencia, el deudor no responde:
 336

a) Si la cosa perece por caso fortuito, salva la excepciones

legales (artículo 1.547º del C.C.).
b) Si la cosa perece en poder del deudor, durante la mora
del acreedor en recibirla, y siempre que al deudor no
pueda atribuírsele dolo o culpa grave.
c) Si la cosa perece por obra de un tercero, del cual el
deudor no es civilmente responsable.
d) Si la cosa perece por caso fortuito durante la mora del
deudor, pero ésta se hubiere destruido igualmente en
poder del acreedor.

3.- Casos en que la pérdida acarrea responsabilidad al

deudor: Si el deudor responde de la imposibilidad en el
cumplimiento, la obligación no se extingue, sino que cambia
de objeto, esto es, nace en su reemplazo la de indemnizar los
perjuicios. No hay, pues, extinción por la vía que estudiamos.
Y el deudor es responsable:
a) Si hay culpa o dolo de su parte (artículo 1.672º del C.C.)
b) Si hay culpa o dolo de las personas por las cuales el
deudor es civil mente responsable.
c) Si la cosa perece por caso fortuito, pero el deudor está
en mora.
 337

d) Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso

fortuito o de alguno en particular.
e) Si se ha hurtado o robado un cuerpo cierto (artículo
1.676º del C.C.).

II.-La imposibilidad en las obligaciones de género

El Código ha limitado la pérdida de la cosa debida a las

obligaciones de especie o cuerpo cierto, porque el género no
perece.
Por tanto, no hay imposibilidad en el cumplimiento en
esta clase de obligaciones. Además a si lo establece el
artículo 1.510º del C.C., que dice: “La pérdida de algunas
cosas del género no extingue la obligación...”. Ello
siempre y cuando subsistan otras cosas para el cumplimiento
de lo que se debe, porque si el género está agotado
integralmente, habrá imposibilidad en el cumplimiento, la cual
será imputable y extinguirá la obligación sin responsabilidad
para el deudor, siempre que se debe por caso fortuito (cosas
de género limitado).
 338

III.- La imposibilidad en las obligaciones de hacer

El Código no se refirió a la imposibilidad en las

obligaciones de hacer, aún cuando igualmente habría que
incluir la extinción de las obligaciones por caso fortuito.
En todo caso el artículo 534º del C.P.C., señala que en el
juicio ejecutivo por obligaciones de hacer, el deudor puede
oponer, además de la excepciones del juicio ejecutivo en las
obligaciones da dar, la imposibilidad absoluta para le
ejecución actual de la obra debida.

IV.- La imposibilidad en las obligaciones de no hacer

En las obligaciones de no hacer también es factible que

se presente una imposibilidad absoluta para que el deudor
mantenga su abstención.

Imposibilidad parcial y temporal

El Código no se ha preocupado específicamente de dos

situaciones que hacen que la imposibilidad no sea total y
definitiva. Son ellas la imposibilidad parcial, esto es, la
 339

obligación puede cumplirse, pero no íntegra y perfectamente,

y la temporal, esto es, una imposibilidad que posteriormente
desaparecerá.

I.- Imposibilidad parcial

Si la imposibilidad es imputable al deudor y es de

importancia, el acreedor goza del derecho alternativo del
artículo 1.489º, esto es, pedir la resolución del contrato o
exigir el cumplimiento parcial, en ambos casos con
indemnización de perjuicios.
Si la imposibilidad es imputable al deudor pero no es de
importancia, el acreedor sólo puede exigir el cumplimiento
parcial y la indemnización de perjuicios.
Si la imposibilidad no es imputable al deudo, la
obligación se cumple en la parte que sigue siendo posible;
tratándose de una especie o cuerpo cierto, el acreedor debe
recibirla como se encuentre, esto es, con sus deterioros.

II.-Imposibilidad temporal

Puede ocurrir que el imprevisto que impide cumplir la

obligación no sea definitivo, y sólo imposibilite al deudor para
 340

cumplir oportunamente, esto es, cuando la obligación es

exigible.
El Código no se ha preocupado tampoco de esta
situación, sino para un caso especial, del cual puede extraerse
la regla general: reaparecimiento de la cosa perdida.
El artículo 1.675º del C.C., establece: “Si reaparece la
cosa perdida cuya existencia se ignoraba, podrá
reclamarla el acreedor, restituyendo lo que hubiere
recibido en razón de su precio”. El artículo parte del
supuesto de que el deudor ha sido responsable del extravío, y
se vio, en consecuencia, obligado a pagar el precio de la cosa
como indemnización compensatoria, y los perjuicios por la
mora; en tal situación el acreedor puede optar entre retener
la indemnización recibida o reclamar le especie reaparecida,
pero en tal caso sólo puede conservar la indemnización
moratoria y debe devolver la indemnización compensatoria.
Si el extravío no es imputable al deudor, el acreedor
puede reclamar la cosa extraviada y reaparecida, pero no
puede pedir indemnización.

“La Teoría del Riesgo”

La expresión “riesgo” indica la posibilidad de un evento

futuro dañino, o una contingencia o proximidad de un daño.
 341

La teoría del riesgo o de los riegos incide en los

problemas de extinción de una obligación por imposibilidad
no imputables al deudor.
En los contratos bilaterales existen prestaciones
reciprocas, cada parte es deudora y acreedora a la vez. Puede
ocurrir que una de las obligaciones se haga imposible. Si ha
habido culpa o dolo del deudor, cuya prestación se ha hecho
imposible, el acreedor puede pedir la resolución del contrato y
la indemnización de perjuicios. Si por otro lado se pretende
exigir su propia prestación, podrá defenderse con la
excepción de contrato no cumplido.
Si la prestación se hizo imposible por caso fortuito, el
deudor de ella queda liberado de cumplirla, porque a lo
imposible nadie está obligado, ni siquiera cumple por
equivalencia. En consecuencia su obligación se ha extinguido
sin consecuencias posteriores. Pero ¿qué ocurre en tal caso
con la obligación de la contraparte?. ¿Deberá la
contraparte cumplirla, o se extinguirá también, y en
caso de haberla ya cumplido, tendrá derecho a la
restitución de lo dado o pagado?.

Ejemplo: se compra un tractor para ser entregado en tres

meses, y pagadero el 50% al contado y el saldo en
 342

mensualidades. El tractor se destruye fortuitamente antes de

la entrega. ¿Deberá el comprador seguir pagando el
precio, o antes por el contrario tiene derecho a dejar
de hacerlo y exigir la devolución del anticipo?.

La teoría de los riesgos tiende precisamente a solucionar

este problema, esto es, a determinar qué ocurre con la
obligación de la contraparte, que no se ha hecho imposible.

Soluciones posibles al problema del riesgo en el

contrato bilateral: Hay dos alternativas posibles para
solucionar el problema planteado, y son:

1.- Riesgo del deudor: El riesgo es del deudor cuya

prestación se ha hecho imposible por caso fortuito. Es decir,
en el ejemplo, no se entrega el tractor ni indemniza los
perjuicios, pero tampoco el comprador deberá cumplir su
obligación de pagar el precio, y si lo hizo, podrá repetir lo
dado o pagado.

2.- Riesgo del acreedor: El riesgo es de cargo del

acreedor cuando éste, no obstante que la obligación del
deudor se ha extinguido por caso fortuito, está obligado a
 343

cumplir su propia obligación, y si ya lo hizo, nada puede

reclamar. En el ejemplo, el comprador no recibe el tractor y
debe pagar el precio. En consecuencia, no puede exigir el
cumplimiento, ni la indemnización perjuicios, ni la resolución
del contrato, ni oponer a la demanda la excepción de contrato
no cumplido.

Por último es del caso señalar que algunas legislaciones

solucionan el problema en las obligaciones de dar aplicando el
principio “res perit domino”, las cosas perecen para su dueño.

Las legislaciones modernas establecen que la solución al

problema planteado es por la vía de que el riesgo debe estar a
cargo del deudor cuya prestación se ha hecho imposible.
Porque si bien es justo que éste quede liberado de
responsabilidad por el caso fortuito, no es equitativo, en
cambio, que la contraparte que nada recibe, siga siempre
obligada a cumplir su propia prestación.

Requisitos para la aplicación de la teoría de los

riesgos:
1.- Que se trate de un contrato bilateral.
2.- Que una de las partes deje de cumplir su obligación por
imposibilidad.
 344

3.- Que el incumplimiento por imposibilidad sea inimputable

(imposibilidad absoluta no imputable).

Efectos del riesgo: Los efectos dependen según se coloquen

por cuanta del deudor o del acreedor.
1.- Riesgo del deudor cuya prestación se hizo
imposible: En este caso, produce el efecto de extinguir la
obligación de la contraparte. O sea, pone término al contrato,
porque ninguna de las partes debe cumplir su obligación.
2.- Riesgo del acreedor: Si el riesgo es del acreedor, la
obligación de su deudor queda extinguida por imposibilidad
en el cumplimiento, pero el acreedor no puede excusarse y
deberá pagar su obligación. Es decir, el deudor cuya
prestación se hizo imposible podrá demandar el
cumplimiento, o retener lo ya dado o pagado por el acreedor.

El riesgo en la legislación chilena

El Código no contiene una doctrina sobre el riesgo, sino

una disposición genérica que es el artículo 1.550º del C.C., y
en algunos preceptos aislados. Artículo que establece: “El
riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es
siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se
 345

constituya en mora de efectuarla, o que se haya

comprometido a entregar una misma cosa a dos o más
personas por obligaciones distintas; en cualquiera de
estos casos, será a cargo del deudor el riesgo de la
cosa, hasta su entrega”.
El riesgo en la legislación chilena puede ser sintetizado
de la siguiente manera:
1.- El riesgo en las obligaciones de dar un cuerpo
cierto: El artículo 1.550º en su primera parte, señala: “El
riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es
siempre a cargo del acreedor...”. El artículo 1.820º lo
confirma para la compraventa: “La pérdida, deterioro o
mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende,
pertenece al comprador, desde el momento de
perfeccionarse el contrato, aunque no se haya
entregado la cosa...”. La misma solución se aplica para la
permuta en el artículo 1.900º, que dice: “Las disposiciones
relativas a la compraventa se aplicarán a la
permutación en todo lo que no se oponga a la
naturaleza de este contrato; cada permutante será
considerado como vendedor de la cosa que da, y el
justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará
como el precio que paga por lo que recibe en cambio”.
 346

Es decir, los artículos anteriores establecen la regla

general de que el riesgo es de cargo del acreedor de la
prestación que se ha hecho imposible.
La solución ha sido criticada, pues hace aplicable el
principio de que el riesgo es de cargo del acreedor. Sin
perjuicio de ello, se establecieron algunas excepciones al
principio, a saber:
a) Cuando el deudor se constituye en mora de entregar
la especie o cuerpo cierto debidos. El riesgo pasa a
cargo del deudor de la obligación de entregar.
b) Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una
misma especie a dos o más personas por obligaciones
distintas.
c) Cuando las partes así lo estipulan.
d) Cuando el legislador da expresamente una solución
contraria. Así por ejemplo: en el arrendamiento
(artículo 1.950 Nº 1); en la confección de obra material
(artículo 1.996), etcétera.

2.- La perdida parcial: El Código no se preocupo de la

imposibilidad parcial en términos generales, tampoco lo hizo
con el riesgo en las mismas circunstancias.
 347

En consecuencia se mantiene la regla general dada por

el artículo 1.550º. Es decir la pérdida parcial la soporta el
acreedor, sin que tenga derecho a disminuir su propia
prestación.

3.- Obligaciones de género: No hay disposición para el

riesgo en las obligaciones de género, ya que el legislador
parte de la premisa de que el género no perece.

4.- Obligaciones de hacer y no hacer: Nada dijo el

legislador respecto al riesgo en las obligaciones de hacer y no
hacer.
 348

La prescripción extintiva o liberatoria

El artículo 2.492º del C.C., ha definido conjuntamente

ambas prescripciones, la adquisitiva y extintiva, diciendo que:
“La prescripción es un modo de adquirir las cosas
ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos,
por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido
dichas acciones y derechos durante cierto lapso de
tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.
Una acción o derecho se dice prescribir cuando se
extingue por la prescripción”.
Podemos definir la prescripción extintiva como un modo
de extinguir los derechos y acciones ajenos, por no haberlos
ejercitado el acreedor o titular de ellos durante cierto lapso,
concurriendo los demás requisitos legales.

Reglas comunes a toda prescripción

1.- La prescripción debe ser alegada: Así lo dispone el

artículo 2.493º del C.C., que dice: “El que quiera
aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez
no puede declararla de oficio”. La norma aplica la regla
general en materia civil, en que el juicio avanza de acuerdo al
 349

movimiento que le den las partes. Normalmente se opone

como excepción, es decir, demandado el cumplimiento por
parte del acreedor, el deudor se defiende alegando la
prescripción. La prescripción puede alegarse en cualquier
estado del juicio en primera instancia y en la vista de la causa
en segunda (artículo 310º del C.P.C.).
Es del caso señalar, que no existe inconvenientes de que
la prescripción extintiva se alegue como acción.

2.- Sólo puede ser renunciada una vez cumplida: La

prescripción, como cualquier beneficio jurídico puede
renunciarse. Si el legislador se refirió expresamente a la
renuncia de la prescripción en el artículo 2.494º del C.C., que
establece: “La prescripción puede ser renunciada
expresa o tácitamente; pero sólo después de cumplida.
Renúnciase tácitamente, cuando el que puede
alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el
derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando
cumplidas las condiciones legales de la prescripción, el
poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe
dinero paga intereses o pide plazo”.
En relación al artículo en comento podemos señalar lo
siguiente:
 350

a) La renuncia puede efectuarse una vez cumplida.

b) Puede renunciar a la prescripción sólo aquel que
puede enajenar.

3.- Corre por igual a favor y en contra de toda clase

de personas: El artículo 2.497º del C.C., establece: “Las
reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente
a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las
municipalidades, de los establecimientos y
corporaciones nacionales, y de los individuos
particulares que tienen la libre administración de lo
suyo”.
Sin embargo, el Código contiene una disposiciones
basadas en la calidad personal de la persona en contra de
quien se prescribe: La suspensión a favor de los incapaces.

Requisitos de la prescripción extintiva: Tres son los

requisitos indispensables para que el deudor quede liberado
por la prescripción extintiva:
1.- Que la acción sea prescriptible.
2.- Que transcurra el tiempo fijado por la ley.
3.- Silencio en la relación jurídica, es decir, inactividad de las
partes.
 351

1.- Que la acción sea prescriptible (primer requisito): La

regla general es que todos los derechos y acciones pueden
extinguirse por prescripción, en consecuencia, se requiere una
norma expresa que declare la imprescriptibilidad.
Casos de imprescriptibilidad:
a) La acción de partición: Así lo establece el artículo
1.317º del C.C..
b) En la reclamación del estado civil de hijo. Artículo 320º
del C.C..
c) Demarcación y cerramiento. La ley no lo dice, pero es
obvio que las acciones de demarcación y cerramiento
no prescriben.

2.- Que transcurra el tiempo fijado por la ley (segundo

requisito): Es el elemento más característico de la
prescripción extintiva.
El lapso que es necesario para prescribir varia según los
casos, y ha marcado la separación entre las prescripciones de
largo tiempo, y de corto tiempo, y de las distintas categorías
que existen entre ellas.
En relación al tiempo es necesario explicar los siguientes
puntos:
 352

- Desde cuando se cuentan los plazos de

prescripción: Al respecto el artículo 2.514º inciso 2
del C.C., señala: “Se cuenta este tiempo desde
que la obligación se haya hecho exigible”. Por
excepción, el plazo de prescripción de ciertas acciones
no se cuenta desde la exigibilidad de la obligación,
sino desde otros momentos específicamente
señalados en la ley: así se cuenta desde la celebración
del acto o contrato los plazos del pacto comisorio y de
la acción pauliana.
- Forma de computar los plazos de prescripción:
Los plazos se computan de conformidad a las reglas
general de los artículos 48º a 50º del Código Civil.
- ¿Pueden las partes alterar los plazos de
prescripción fijados por la ley?. En esta materia
hay distinguir entre los las convenciones que
aumentan el plazo de prescripción y las que limitan el
plazo de prescripción.
En nuestra opinión no se puede convenir que se amplié
el plazo de prescripción por cuanto por cuanto significa una
renuncia a la prescripción, salvo que la ley expresamente lo
autorice, como ocurre en la acción redhibitoria del artículo
1.866º.
 353

Respecto de las convenciones que disminuyen los plazos

de prescripción no existe inconvenientes en establecerlas.

3.- Silencio en la relación jurídica, es decir,

inactividad de las partes (tercer requisito): El tercer
requisito de la prescripción extintiva es que durante el plazo
de la prescripción exista inactividad jurídica en torno a la
relación, esto es que ni el acreedor ni el deudor actúen
respecto de ella.
Fundamentalmente es la inactividad del acreedor la que
provoca la prescripción, su desinterés por cobrar. Si el
acreedor acciona, interrumpe el transcurso de la prescripción.
Es importante señalar, que también puede interrumpirla el
reconocimiento del deudor de su obligación.

Prueba de la prescripción: Corresponde al deudor acreditar

la prescripción, porque es un modo de eximirse del
cumplimiento de la obligación (artículo 1.698º del C.C.).

La prescripción de largo tiempo

Los artículo 2.514º a 2.520º del C.C., reglamentan “la

prescripción como medio de extinguir las acciones judiciales”.
 354

Para determinar los plazos y forma de la prescripción de

largo tiempo, debemos distinguir, primero que todo, entre las
acciones reales y las personales.
Respecto de las acciones reales hay que subdistinguir
entre las acciones de dominio y herencia por un lado, de las
garantías reales por otro, y de las limitaciones del dominio por
un tercero.
En las personales también podemos subdistinguir tres
clases de acciones: la ejecutiva, la ordinario y las garantías
personales.
En conclusión, tenemos 5 categorías diferentes de
prescripción de largo tiempo:
- Las acciones personales ordinarias
- Las acciones personales ejecutivas
- Las acciones de obligaciones accesorias
- Las acciones reales de dominio y herencia
- Las acciones reales provenientes de las limitaciones
del dominio

A continuación estudiaremos cada una de ellas.

I.- Prescripción de la acción ordinaria: El artículo 2.515º

inciso 1 del C.C., establece: “Este tiempo es en general de
 355

tres años para las acciones ejecutivas y de cinco para

las ordinarias”.
Como lo señala el artículo, este plazo es la regla general
para la prescripción extintiva, en consecuencia, para que no
se aplique, se requiere una disposición legal que
expresamente señale otro. Por ejemplo se aplica este plazo a
la acción resolutoria, a la acción de indemnización de
perjuicios por incumplimiento de una obligación, etcétera.

II.- Prescripción de la acción ejecutiva: El plazo de

prescripción de la acción ejecutiva es en general de 3 años.
Esta regla general tiene algunas excepciones, si la ley ha
fijado un plazo especial para la prescripción de la acción
ejecutiva; así ocurre, por ejemplo, con las acciones del cheque
protestado contra los obligados a su pago, y que prescribe en
un año contado desde la fecha del protesto.
La prescripción de la acción ejecutiva tiene dos
particularidades principales:
1.- Que no es propiamente la acción de cobro la que
prescribe, sino el merito ejecutivo de ella. Así lo señala el
inciso 2 del artículo 2.515º del C.C., que dice: “La acción
ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres
años, y convertida en ordinaria durará solamente otros
 356

dos”. De manera que la acción misma prescribe en 5 años,

durando 3 años como ejecutiva, si reúne los requisitos
legales, y los 2 restantes como ordinaria.
2.- Puede ser declarada de oficio. Así lo establece el artículo
442º del C.P.C., que señala: “El tribunal denegará la
ejecución si el título presentado tiene más de tres
años, contados desde que la obligación se haya hecho
exigible; salvo que se compruebe la subsistencia de la
acción ejecutiva por alguno de los medios que sirven
para deducir esta acción en conformidad al artículo
434”. Sin perjuicio de lo señalado, en el sentido de que la
acción ejecutiva puede ser declarado de oficio, hay quienes
sostienen, que en la especie se trata de una caducidad del
merito ejecutivo.

III.- Prescripción de las obligaciones accesorias:

Siguiendo el principio de que lo accesorio corre la suerte de lo
principal, toda obligación que tenga aquel carácter, sea real o
personal, prescribe conjuntamente con la obligación a que
accede. Así lo establece el artículo 2.516º del C.C., que
señala: “La acción hipotecaria, y las demás que
proceden de una obligación accesoria, prescriben junto
con la obligación a que acceden”.
 357

IV.- Prescripción de las acciones de dominio y

herencia: El artículo 2.517º del C.C., establece: “Toda
acción por la cual se reclama un derecho se extingue
por la prescripción adquisitiva del mismo derecho”.

V.- Prescripción de las acciones limitativas del

dominio: En esta materia es necesario distinguir entre el
usufructo, el uso y la habitación por un lado, y las
servidumbre por otro.

1.- Usufructo, uso y habitación: El artículo 766º Nº 4 del

C.C., establece: “El derecho de usufructo se puede
constituir de varios modos: 4. Se puede también
adquirir un usufructo por prescripción”. Por su parte el
artículo 806º inciso 5 del mismo Código, señala: “El
usufructo se extingue también: Por prescripción”.
Es decir, la acción para reclamar el usufructo se
extinguirá por la prescripción adquisitiva del derecho de
usufructo por otra persona, de acuerdo a la regla general del
artículo 2.517º, y en la misma forma señalada para el dominio
y la herencia. Dicho de otra forma, un tercero adquiere el
usufructo por prescripción adquisitiva, según lo dispone el
 358

artículo 766º, y con ello la persona a quien correspondía el

usufructo adquirido, lo pierde y con él la acción para
reclamarlo.
En consecuencia, el usufructo se extingue por la
prescripción ordinaria de 5 años, y por no haberse ejercido
durante ese lapso de tiempo.
La misma regla se aplica a los derechos de uso y
habitación, ello de conformidad a lo establecido en el artículo
812º del C.C., que dice: “Los derechos de uso y
habitación se constituyen y pierden de la misma
manera que el usufructo”.

2.- Las servidumbres: Se aplica en la especie lo

establecido en el artículo 885º Nº 5 del C.C., que señala: “Las
servidumbres se extinguen: Nº 5 Por haberse dejado
de gozar durante tres años”. Hay en consecuencia una
prescripción especial, por haberse dejado de gozar la
servidumbre, lo cual es lógico porque el no goce comprueba la
inutilidad del gravamen.

Interrupción y suspensión de la prescripción extintiva

de largo tiempo

La interrupción de la prescripción extintiva

 359

La interrupción de la prescripción extintiva produce el

rompimiento de la inactividad de la relación jurídica por la
acción del acreedor para cobrar su crédito o por un
reconocimiento del deudor de su obligación, hace perder todo
el tiempo corrido de la prescripción.
Principalmente es la actividad por parte del acreedor la
que produce la interrupción, pero según hemos señalado
puede ella provenir también del reconocimiento del deudor;
de ello deriva la clasificación de la interrupción en civil y
natural.
El artículo 2.518º del C.C., establece: “La prescripción
que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse,
ya natural, ya civilmente.
Se interrumpe naturalmente por el hecho de
reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya
tácitamente.
Se interrumpe civilmente por la demanda judicial;
salvos los casos enumerados en el artículo 2503”.
En relación al artículo 2.518º es necesario señalar lo
siguiente:
 360

1.- Rige o se aplica fundamentalmente para la prescripción

ordinaria. Se aplica también para la prescripción de corto
tiempo, pero con una modalidad especial.
2.- No se aplica a la prescripción de la acción ejecutiva.

Interrupción natural: Está definida en el inciso 2 del artículo

2.518º del C.C., que dice: “Se interrumpe naturalmente
por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya
expresa, ya tácitamente”.
La interrupción natural es todo acto del deudor que
importe un reconocimiento de la deuda, ya sea que los diga
así formalmente, o se deduzca de actuaciones suyas, como
efectuar abonos, solicitar prorrogas, rebajas, otorgar nuevas
garantías, etcétera.
El legislador no ha reglamentado la forma en que se
interrumpe naturalmente la prescripción; en consecuencia,
puede tratarse de cualquier acto del deudor destinado a
reconocer la deuda.

Interrupción civil: El inciso final del artículo 2.518º del C.C.,

establece: “Se interrumpe civilmente por la demanda
judicial; salvos los casos enumerados en el artículo
2503”. Por su parte el artículo 2.503º del mismo Código,
 361

señala: “Interrupción civil es todo recurso judicial

intentado por el que se pretende verdadero dueño de
la cosa, contra el poseedor.
Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar
la interrupción; y ni aun él en los casos siguientes:
1. Si la notificación de la demanda no ha sido hecha
en forma legal;
2. Si el recurrente desistió expresamente de la
demanda o se declaró abandonada la instancia;
3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.
En estos tres casos se entenderá no haber sido
interrumpida la prescripción por la demanda”.

Requisitos para que haya interrupción civil:

1.- Demanda judicial. Debe entenderse por demanda judicial
como cualquier gestión del acreedor efectuada ante la
justicia con el objeto de exigir directamente el pago, o
preparar o asegurar el cobro.
2.- Notificación legal de la demanda.
3.- Que no haya mediado desistimiento de la demanda o
abandono del procedimiento.
4.- Que el demandado no haya obtenido sentencia de
absolución.
 362

Efectos de la interrupción: La interrupción, ya sea natural

o civil, produce el efecto de hacer perder todo el tiempo
transcurrido de la prescripción hasta el momento en que ella
se produce. En consecuencia la interrupción beneficia al
acreedor y perjudica al deudor, quien pierde todo el tiempo
transcurrido.

Suspensión de la prescripción

La suspensión es un beneficio que el legislador otorga a

los acreedores incapaces y la mujer casada bajo el régimen
de sociedad conyugal mientras dure ésta, para que la
prescripción no corra en su contra mientras dure la
incapacidad. Al respecto el inciso 1 del artículo 2.520º del
C.C., establece: “La prescripción que extingue las
obligaciones se suspende en favor de las personas
enumeradas en los números 1. y 2. del artículo 2509”.
Por su parte el artículo 2.509º, señala: “La prescripción
ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese
caso, cesando la causa de la suspensión, se le cuenta
al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
 363

Se suspende la prescripción ordinaria, en favor de

las personas siguientes:
1. Los menores; los dementes; los sordomudos; y
todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo
tutela o curaduría;
2. La mujer casada en sociedad conyugal mientras
dure ésta;
3. La herencia yacente.
No se suspende la prescripción en favor de la
mujer divorciada o separada de bienes, respecto de
aquellos que administra.
La prescripción se suspende siempre entre
cónyuges”.
Respecto de la suspensión, debemos señalar, que se
aplica sin lugar a dudas a la prescripción extintiva ordinaria,
pero no a la ejecutiva.
La suspensión es un beneficio personalísimo del acreedor
incapaz, y perjudica al deudor, porque mientras dure la
incapacidad no corre la prescripción.
Su efecto es diferente a la interrupción que hace perder
todo el tiempo ya corrido de la prescripción; la suspensión, en
cambio, impide que continué transcurriendo.
 364

Sin embargo, la suspensión tiene un límite que los

establece el legislador, señalando un plazo máximo de 10
años.

La prescripción de corto tiempo

Las prescripciones de corto tiempo son aquellas que

hacen excepción a la regla general del artículo 2.515º, de la
prescripción extintiva ordinaria.
La prescripción de corto tiempo admite una clasificación
en cuatro categorías:
1.- Las de 3 años (inciso 1 del artículo 2.521º);
2.- Las de 2 años (inciso 2 del artículo 2.521º);
3.- Las de 1 año (artículo 2.522º); y
4.- Las prescripciones especiales (artículo 2.524º).
 365

Las prescripciones de 1, 2 y 3 años

I.- Las prescripciones tributarias: El artículo 2.521º

inciso 1 del C.C., establece: “Prescriben en tres años las
acciones a favor o en contra del Fisco y de las
Municipalidades provenientes de toda clase de
impuestos”.
En relación al artículo en comento es necesario señalar lo
siguiente:
1.- La disposición sólo se aplica al Fisco y a las
Municipalidades y únicamente a las acciones en contra o a
favor de ellos provenientes de impuestos.
2.- Se encuentran exceptuados de la disposición todos
aquellos impuestos que las leyes especiales sujetan a normas
diferentes de prescripción.
3.- El plazo de 3 años se cuenta desde la expiración del
plazo legal en que debió efectuarse el pago de impuestos.
Este plazo se puede extender a 6 años si se trata de
impuestos sujetos a declaración del contribuyente, y ésta no
se hubiere presentado o presentada fue maliciosamente falsa.

II.- Prescripción de 2 años: El artículo 2.521º inciso 2 del

C.C., establece: “Prescriben en dos años los honorarios
de jueces, abogados, procuradores; los de médicos y
 366

cirujanos; los de directores o profesores de colegios y

escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en
general, de los que ejercen cualquiera profesión
liberal”. Para la aplicación del artículo 2.521º inciso 2, deben
concurrir dos requisitos copulativos:
a) Debe tratarse de honorarios; y
b) El honorario debe corresponder al ejercicio de una
profesión liberal.

En este caso, el plazo de prescripción se cuenta desde

que el honorario se hizo exigible.

III.- Prescripción de 1 año: El artículo 2.522º del C.C.,

establece: “Prescribe en un año la acción de los
mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de
los artículos que despachan al menudeo.
La de toda clase de personas por el precio de
servicios que se prestan periódica o accidentalmente;
como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos,
etc”.
El inciso 1, se refiere a la acción de mercaderes,
proveedores y artesanos por el precio de los artículos que
despachen al menudeo.
 367

La acción debe corresponder al precio de los artículos

que estas personas despacha, esto es, venden al menudeo.
El inciso 2, se refiere a la acción de toda clase de
personas por el precio de servicios que se prestan
periódicamente o accidentalmente; como los posaderos,
acarreadores, mensajeros, barberos, etcétera.

Las prescripciones de corto tiempo no se suspenden, así

lo señala el artículo 2.523º inciso 1 del C.C., que dice: “Las
prescripciones mencionadas en los dos artículos
precedentes corren contra toda clase de personas, y no
admiten suspensión alguna”.

En cuanto a la interrupción de la prescripción de corto

tiempo debemos distinguir entre la interrupción natural y la
civil.
1.- Interrupción natural de la prescripción de corto
tiempo: La interrupción natural se produce desde que
interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo
por el acreedor. (quedan incluidos dentro de la disposición el
pagaré, la letra de cambio, cheque, reconocimiento o
confesión de deuda).
 368

2.- Interrupción civil de la prescripción de corto

tiempo: El Nº 2 del artículo 2.523 declara que las
prescripciones de corto tiempo se interrumpen desde que
interviene requerimiento. El requerimiento puede ser judicial
o extrajudicial.

Efecto de la interrupción de corto tiempo: La

interrupción de la prescripción de corto tiempo produce un
efecto muy especial que en doctrina recibe el nombre de
intervención: interrumpida civil o naturalmente la prescripción
de corto tiempo, deja de ser tal y pasa a ser de largo tiempo.
Salvo el caso de que la interrupción sea civil y que se haya
efectuado mediante requerimiento judicial, en cuyo caso se
pierde todo el tiempo de prescripción.

IV.- Las prescripciones especiales de corto tiempo: El

artículo 2.524º del C.C., establece: “Las prescripciones de
corto tiempo a que están sujetas las acciones
especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se
mencionan en los títulos respectivos, y corren también
contra toda persona; salvo que expresamente se
establezca otra regla”.
 369

Estas prescripciones especiales se encuentran

diseminadas en el Código, se refieren a toda clase de
situaciones, y en muchos casos no se justifica el tratamiento
diferenciado.
Respecto de estas prescripciones especiales conviene
tener presente dos cosas:
1.- Que ellas son de corto tiempo;
2.- Que estas prescripciones no se aplican las reglas
estudiadas para las prescripciones de corto tiempo.
Se aplican por ejemplo: a las derivadas del estado civil,
la nulidad de matrimonio, el divorcio, saneamiento por
evicción, etcétera.
 370

CUARTA UNIDAD
LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Y
LA VOLUNTAD UNILATERAL

Fuente de las obligaciones es el hecho jurídico que le da

nacimiento, que origina o genera la obligación. Las fuentes de
las obligaciones son figuras jurídicas que dan nacimiento a las
obligaciones, como, por ejemplo, el contrato.

Clasificación de las fuentes de las obligaciones

1.- Clasificación clásica de las fuentes de las

obligaciones: Los glosadores medievales fueron quienes
establecieron la división clásica de la fuente de las
obligaciones, enumerando el contrato, el cuasicontrato, el
delito y el cuasidelito, y con posterioridad se agregó la ley.
- Contrato: Se lo define como la convención
generadora de obligaciones, esto es, un acuerdo de
voluntades entre acreedor y deudo que da nacimiento
a la obligación.
- Cuasicontrato: Es un hecho voluntario, lícito y no
convencional que genera obligaciones.
 371

- Delito civil: Es el acto doloso o intencional que causa

daño.
- Cuasidelito civil: Es el acto culpable que causa daño.
- La ley: Es fuente mediata, directa, de las
obligaciones, sin que de parte del acreedor o del
deudor se haya efectuado acto alguno que provoque
el nacimiento de la obligación, así por ejemplo, en las
obligaciones alimenticias.

El Código Civil chileno acoge la doctrina clásica, así se

desprende de los artículos 1.437º y 2.284º.
El artículo 1.437º, establece: “Las obligaciones nacen,
ya del concurso real de las voluntades de dos o más
personas, como en los contratos o convenciones; ya de
un hecho voluntario de la persona que se obliga, como
en la aceptación de una herencia o legado y en todos
los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que
ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los
delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley,
como entre los padres y los hijos sujetos a patria
potestad”.
Por su parte el artículo 2.284º, señala: “Las
obligaciones que se contraen sin convención, nacen o
 372

de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes.

Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un
cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de
dañar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin
intención de dañar, constituye un cuasidelito.
En este título se trata solamente de los
cuasicontratos”.

Criticas a la clasificación clásica:

1.- Para algunos autores debe distinguirse solamente
entre la ley y el contrato: En el contrato existe la voluntad
de obligarse; en todos los demás casos, es la ley la que
establece que el deudor quede obligado.
En los delitos y cuasidelitos es la ley la que señala
cuándo una persona está obligada a indemnizar los perjuicios.
En los cuasicontratos, como el pago de lo no debido y la
agencia oficiosa, igualmente es el legislador el que establece
las obligaciones.
2.- Faltan otras fuentes de las obligaciones: Otros
autores han destacado los vacíos de la enumeración clásica
 373

de las fuentes de las obligaciones. Se mencionan el

enriquecimiento sin causa y la declaración unilateral de
voluntad.

Fuentes voluntarias y no voluntarias: Una parte de la

doctrina reconoce tres categorías en las fuentes de las
obligaciones. Esta clasificación atiende a la intención del
deudor de obligarse, y desde este punto de vista señalan que
hay fuentes voluntarias, no voluntarias y aquellas en que para
nada participa el deudor, pues nacen de la ley.
1.- Las fuentes voluntarias: son aquellas en que el
deudor consiente en obligarse; la deuda nace de un acto
voluntario suyo efectuado con la inte4nción de obligarse, ya
sea por un acuerdo con el acreedor, que constituye el
contrato, ya sea por su sola voluntad si se acepta la
declaración unilateral como fuente de obligaciones.
2.- Fuentes no voluntarias: Aquí el deudor no tiene
intención de obligarse, pero resulta obligado al margen de su
voluntad, por alguno de los siguientes motivos:
a) Por haber cometido un hecho ilícito, sea intencional
(delito) o no intencional pero culpable (cuasidelito), y
que impone al autor la obligación de indemnizar los
perjuicios.
 374

b) Por haber realizado un acto lícito sin intención de

obligarse, como ocurre en todas las situaciones
agrupadas en los cuasicontratos, y en el
enriquecimiento sin causa.
3.- Obligaciones que nacen sin la voluntad del deudor,
y sin que éste haya realizado acto alguno lícito o ilícito,
para obligarse: Es la ley la que ha creado directamente la
obligación.

La voluntad unilateral como fuente

de las obligaciones

La teoría de la declaración unilateral de voluntad como

fuente de las obligaciones, se le denomina también promesa
unilateral.
Esta teoría sostiene que una persona puede por su sola
voluntad transformarse en deudor, sin que intervenga la
voluntad de otra. Porque si el acreedor toma parte en la
generación de la obligación habría contrato, mientras que en
la declaración unilateral la mera voluntad del deudor lo coloca
en la categoría de tal. Es de todos modos necesaria la
intervención del acreedor que acepte su derecho, ya qye
nadie puede ser obligado a adquirir éstos contra su voluntad,
pero la obligación no nace cuando el acreedor acepta o ejerce
 375

su derecho, sino desde el momento en que ha sido creada por

la voluntad unilateral de quien se obliga.
El Código Civil no contiene norma alguna que regule la
institución, esto por cuanto, los artículos 1.437º y 2.284º
enumeran las fuentes de las obligaciones, y la jurisprudencia,
ha sostenido que no hay más fuentes de las obligaciones que
las consignadas en dichos artículos.
Para el Profesor don Gonzalo Figueroa Yánez la
declaración unilateral de voluntad como otra fuente de las
obligaciones estaría comprendida en el artículos 99º del
Código de Comercio; en el artículo 632º inciso 2 del Código
Civil; y en propio artículo 1.437º que señala “...ya de un
hecho voluntario de la persona que se obliga...”.
 376

QUINTA UNIDAD
TEORIA GENERAL DEL CONTRATO

PRIMERA PARTE
INTRODUCCIÓN Y REPASO DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Razón de ser de una teoría general del Contrato

Resulta que hay principios comunes a todos los

contratos; hay principios para una determinada clase de
contratos (por ejemplo, para los contratos onerosos, los
reales, etcétera); y luego hay reglas de los contratos en
particular. Los principios generales y los principios para
determinadas clases de contratos, se aplican incluso a los
contratos innominados. Esta existencia de principios
generales de los contratos justifica una teoría general de los
mismos.

La teoría general del contrato en nuestra legislación:

Nuestro Código Civil, los mismo que el francés, no consagra
ninguna teoría general de los actos jurídicos. La doctrina
chilena ha construido esta teoría derivándola de los principios
que informan preceptos relativos a los contratos y, en parte,
 377

al acto testamentario. Dentro del Código Civil tienen especial

importancia en esta materia el Título II del Libro Cuarto “De
los actos y declaraciones de voluntad” y el Título XX del
mismo libro “De la nulidad y rescisión”. El primero de los
títulos citados – que en realidad constituye una parte de la
teoría general del acto jurídico – comprende los artículo
1.445º a 1.469º.
Nuestro Código no usa la expresión acto jurídico, habla
de acto o declaración de voluntad, y de este modo se refiere
indudablemente al acto jurídico. Basta pensar que para la
tesis tradicional, los términos negocios (actos) jurídicos y
“declaración de voluntad” son conceptos idénticos. Decir
negocio jurídico es lo mismo que decir declaración de
voluntad. Todo negocio jurídico es, pues, una declaración de
voluntad y, a la inversa, toda declaración de voluntad es un
negocio jurídico.
Lo afirmado se corrobora con el uso de la conjunción “o”
que emplea el artículo 1.445º del C.C., al decir “para que
una persona se obligue a otra por un acto o declaración
de voluntad”.
El Código Civil chileno sólo se limita a dar conceptos
aislados sobre el acto jurídico al tratar los contratos y los
testamentos.
 378

Nuestra jurisprudencia, afortunadamente, ha suplido este

vacío de nuestro Código y ha creado una teoría general sobre
el acto jurídico, armonizando estas dos clases de normas,
casuísticamente consideradas en los libros IV (De la sucesión
por causa de muerte y de las donaciones entre vivos) y III (De
las obligaciones en general y de los contratos)
respectivamente.

La función social y económica del contrato

Los contratos constituyen la causa eficiente más

frecuente de las obligaciones. Los contratos son la fuente
normal y ordinaria de las obligaciones. Frente a los contratos
todas las demás fuentes son extraordinarias y anormales. El
contrato es trascendental para la vida social y económica
hasta el punto que contratación y progreso siguen en la
historia una curva ascendente paralela.
Cabe destacar las diferentes funciones que pueden
cumplir los contratos:
1.- Función de cambio: Circulación de los bienes que se
alcanza a través de los contratos traslaticios de dominio,
fundamentalmente, la compraventa, la permuta, la donación,
el mutuo, el aporte en sociedad, etcétera. En nuestro país,
 379

dado que el contrato carece de un efecto real, para que la

función de cambio se materialice es necesario la tradición.
2.- Función de crédito: Generalmente el contrato es
oneroso. A través del contrato de apertura de crédito y en
general de la contratación bancaria.
3.- Función de garantía: Que se alcanza a través de los
contratos accesorios, como la hipoteca, la prenda o la fianza.
Estos contratos tienden a fortalecer el derecho del acreedor
de la obligación principal.
4.- Función de custodia: Se alcanza a través de aquellos
contratos que tienen por propósito la guarda y conservación
de bienes ajenos, como se advierte en el deposito voluntario y
necesario; también en los contratos de caja de seguridad.
5.- Función laboral: Se alcanza a través de los contratos
de jubilación, etcétera.

El Contrato, definición y su ubicación entre los actos

jurídicos

El contrato es un acto jurídico bilateral o convención que

crea obligaciones. Se atribuye a la voluntad de las parte un
poder soberano para engendrar obligaciones. La voluntad de
las partes es a la vez fuente de las obligaciones contractuales
 380

y medida de dichas obligaciones. El querer o intención de las

partes domina, así, la formación, génesis o nacimiento del
contrato y también sus efectos o consecuencias.
El artículo 1.438º del C.C., define el contrato, señalando:
“Contrato o convención es un acto por el cual una
parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer
alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas
personas”. Se ha criticado la definición que da el Código, por
cuanto, da como sinónimos los términos contrato y
convención, en circunstancias que la convención sería el
genero (acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar,
extinguir o transferir derechos u obligaciones) y el contrato
sólo sería una especie (acuerdo de voluntades exclusivamente
destinado a la creación de derechos personales y de las
correlativas obligaciones).
En consecuencia, podemos definir al contrato como un
acto jurídico bilateral que tiene por objeto o finalidad generar
derechos y obligaciones y que son parte del mismo todos
aquellos que con su voluntad o debidamente representados
han concurrido a su celebración. El contrato tendrá el carácter
de bilateral en la mediada que se contraigan obligaciones
reciprocas.
(C. Suprema, 11 de mayo 1992. R., t. 89, sec 1ª, p. 46.)
 381

Etimológicamente, el término contrato proviene del latín

“contractus”, expresión elíptica de “negotorium – contractus”,
que significa la relación que se constituye sobre la base de un
acuerdo; es decir, lo que queda luego de un acuerdo entre
personas, y no el acuerdo mismo.
El concepto de contrato, según la legislación y doctrina
chilenas es amplio, a saber:
a) Engloba contratos de Derecho Público, que son los

realizados por el Estado en su carácter de ente público y

contratos de Derecho Privado, en que no existe
preeminencia jurídica de una parte sobre la otra.
b) Engloba contratos patrimoniales, que son aquellos

que tienen por objeto crear un derecho pecuniario

avaluable en dinero y contratos no-patrimoniales,
que pueden decir relación con la posición del sujeto en la
familia y las relaciones que tenga con los otros miembros
de ella (Ejemplo: el matrimonio.
c) Engloba también a los contratos individuales, que son

aquellos que afectan a las personas que los suscriben, y

a los contratos colectivos, que tienen un carácter
normativo, razón por la cual afectan a personas que no
han consentido y aún a personas que los han resistido.
 382

d) El término engloba contratos que son actos jurídicos

bilaterales y actos jurídicos plurilaterales

(sociedad).
e) El término engloba contratos entre dos o más
personas y los contratos consigo mismo o
autocontratos.
f) Finalmente existen contratos entre particulares y

contratos entre Estados (Tratados Internacionales)

Diferencias del contrato con el acto colectivo

El contrato es un acto jurídico bilateral, que no es lo

mismo que la reunión de dos actos jurídicos unilaterales, los
que no son contrato.
Por ejemplo, el testamento es un acto jurídico unilateral
(artículo 999º) que al ser seguido de aceptación, que es
otro acto jurídico unilateral (artículo 1.225º), no se
transforma en contrato.
Tampoco hay que confundir el contrato con el acto
colectivo. En el acto colectivo las voluntades que concurren
no se ponen una frente a la otra, sino que se suman unas a
otras. Son declaraciones de voluntad paralelas, de igual
contenido, que persiguen un mismo fin, cuyo objeto es la
 383

formación de una voluntad común. Ejemplo: Acuerdo de la

Junta de Accionistas para vender un bien social.
Las voluntades no llegan a un avenimiento, a una
coordinación, a un consenso. Se suman unas a otras y no se
oponen entre sí sino persiguen crear una voluntad colectiva,
varias voluntades con un mismo contenido.
En el contrato, en cambio, las voluntades se cruzan, cada
declaración va dirigida contra la otra y sus contenidos
difieren: el objeto de una, es la causa de contratar de la otra.
El acto colectivo es unilateral, el contrato es bilateral.
Tampoco hay que confundir contrato con convenio o
acuerdo: En el contrato estamos frente a un acuerdo de
voluntades que crea obligaciones. En el caso del convenio
estamos frente a un acuerdo de voluntades en la cual la
intención de producir obligaciones carece de seriedad jurídica
(Ejemplo: dos personas acuerdan ir al cine). Falta la seriedad
jurídica, la intención de obligarse. No produce, por tanto,
efectos jurídicos.
 384

La autonomía de la voluntad

El principio de la autonomía de la voluntad es una

doctrina de filosofía jurídica, según la cual toda obligación
reposa esencialmente sobre la voluntad de las partes. Esta es,
a la vez, la fuente y la medida de los derechos y de las
obligaciones que el contrato produce.
Decir que la voluntad es autónoma significa que ella es
libre para crear los derechos y obligaciones que le plazcan. La
voluntad se basa a si misma. Esta formula general el Código
Civil no la enuncia ni tenia que enunciarla. Pero la autonomía
de la voluntad no es sólo un principio teórico, sino que inspira
permanentemente las soluciones prácticas a problemas
concretos del quehacer de los juristas.
La doctrina de la autonomía de la voluntad sirve de telón
de fondo a la mayoría de los principios fundamentales de la
contratación. Así, al principio de la fuerza obligatoria del
contrato, enérgicamente reconocido por el artículo 1.545º del
Código Civil, al colocar las voluntades privadas de las partes
en igual plano que la ley.

La autonomía de la voluntad en nuestra legislación: El

Código Civil y el Código de Comercio recogen integralmente
este principio.
 385

Varias disposiciones constituyen una aplicación directa

del principio, aún más allá de los preceptos, todo el sistema
de ambos Códigos se inspira en la libertad de los individuos
para regular sus propias relaciones jurídicas sin la
intervención del legislador.
La norma fundamental es el ya citado artículo 1.545º del
C.C., que dice: “Todo contrato legalmente celebrado es
una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales”. El artículo en comento otorga fuerza de ley
a los contratos.
En el mismo sentido van encaminados los artículos
1.444º y 1.546º, que consagran la existencia de leyes
supletorias que reglamentan los contratos sólo a falta de
estipulación de las partes y a la facultad de éstas de modificar
los efectos normales del acto jurídico. También el artículo 12º,
que permite que las partes puedan renunciar a los derechos
que se le confieren, siempre que miran a su propio interés y
no esté prohibida la renuncia. El artículo 1.560º que da
primacía a la voluntad de los contratantes en la interpretación
del contrato. El artículo 1.567º que permite a las partes
extinguir – y por ende modificar – de común acuerdo toda
clase de obligaciones.
 386

Y, por último el artículo 22º de la Ley de Efectos

Retroactivos de la Leyes, que sujeta los contratos a la ley
vigente al tiempo de su celebración.

El principio de la autonomía de la voluntad puede a su

vez desglosarse en varios postulados, de los cuales los
principales son:
1.- Las partes pueden crear libremente todas las relaciones
jurídicas entre ellas que estimen pertinentes. Este
postulado da origen a los contratos innominados.
2.- Nadie puede ser obligado a contratar contra su voluntad.
3.- Las partes son libres para atribuir a los contratos
celebrados los efectos que estimen convenientes, ya que
las reglas del legislador son, en general, meramente
supletorias de su voluntad y pueden los contratantes
derogarlas a su arbitrio.
4.- Los interesados pueden modificar de común acuerdo los
contratos celebrados y sus efectos.
5.- La voluntad de las partes es la que determina el
contenido del contrato, de manera que su interpretación
se atiende fundamentalmente a su intención.
6.- Lo convenido por las partes es intangible, y en principio
no puede ser alterado por la vía legal ni judicial.
 387

Manifestaciones del principio de la autonomía de la

voluntad

1.- En el principio de la libertad contractual: Cada

parte es libre para contratar o para no contratar, para elegir
al contratante y para fijar el contenido del contrato.
2.- En el principio del consensualismo: Por regla
general, la sola voluntad acorde de los contratantes es
suficiente para dar origen al contrato.
3.- En lo que se refiere a la fuerza obligatoria de los
contratos para las partes: El artículo 1.545º, establece
que el contrato es ley para los contratantes.
4.- En el principio del efecto relativo de los contratos:
Sólo los que han manifestado voluntad quedan obligados
por el contrato.
5.- En la forma de interpretar los contratos: La
intención de los contratantes predomina sobre la letra o
palabras del contrato.
 388

Limitaciones impuestas al principio de la

autonomía de la voluntad

El principio de la autonomía de la voluntad abarca

dos aspecto fundamentales:
a) En cuanto a la libertad de contratar, en principio, la
celebración de un contrato queda entregada a la
iniciativa de los interesados: son ellos quienes eligen y
deciden la oportunidad que les conviene; contratan si
quieren y cuando quieren; por ende, nadie esta
obligado a celebrar un contrato si no quiere hacerlo.
b) En cuanto a la libertad contractual, en principio, las
partes contratan atribuyendo al acuerdo que han
logrado el contenido o los efectos que les placen,
contratan como desean hacerlo.

Estas libertades se encuentran limitadas. Tales límites se

hallan en la ley, que representa la voluntad del Estado, el
contrato dirigido, la teoría de la lesión y la buena fe.

La ley como límite al principio de la

autonomía de la voluntad

La autonomía de la voluntad no es absoluta, tiene sus

limitaciones. Desde luego, las partes no pueden alterar o
 389

modificar las cosas que son de la esencia del contrato, pues,

de hacerlo, éste o no produciría efecto alguno, o degeneraría
en otro diferente; no podrían, por ejemplo, estipular una
compraventa o un arrendamiento sin precio. No pueden
tampoco estipular nada que vaya contra las prohibiciones
legales, el orden público o las buenas costumbres; tales
estipulaciones serían nulas absolutamente por ilicitud de
objeto o causa (C. Suprema 2 enero 1930. G. 1930, 1er sem., Nº 1, p. 3.).

El contrato dirigido como límite al principio de la

autonomía de la voluntad

El contrato dirigido ( contrato normado o dictado por el

legislador) es el contrato reglamentado y fiscalizado por los
poderes públicos en su formación, ejecución y duración.
Este contrato dirigido ha quebrado el esquema
tradicional del contrato como categoría genérica; el poder
público deroga el principio de la autonomía de la voluntad, ya
imponiendo el contenido del contrato (por ejemplo: el contrato
de trabajo donde la ley impone mínimos y máximos que las
partes deben acatar; ya impidiendo la elección del co-
contratante (contrato de transporte colectivo); o prohibiendo
decidir sobre si se contrata o no se contrata (contrato
forzado).
 390

El poder político interviene con el fin de proteger a la

parte más débil o con el fin de manipular la economía.

Ejemplos de contratos dirigidos:

1.- Estatuto sobre inversión extrajera en Chile, dirigen los
contratos de inversión extrajera.
2.- Decreto Ley Nº 1.057, sobre enajenación de bienes del
fisco y de empresas del sector público.

Similar al contrato dirigido, encontramos al contrato

forzoso, que es aquel que el legislador obliga a celebrar o a
dar por celebrado. Dentro de los contratos forzosos podemos
distinguir dos clases.
a) El contrato forzoso ortodoxo: Es aquel que se forma en
dos etapas. Interviene en primer lugar un mandato de
autoridad que exige contratar. Más tarde, quien lo
recibió procede a celebrar el contrato respectivo,
pudiendo, generalmente, elegir a la contraparte y
discutir con ella las cláusulas del negocio jurídico. La
segunda etapa conserva, pues, la fisonomía de los
contratos ordinarios. Ejemplos: La caución de
conservación y restitución de la cosa fructuaria que
debe rendir el usufructuario (artículo 775º); o la
 391

caución que deben rendir los tutores y curadores para

el discernimiento de la guarda (artículo 374º).
b) El contrato forzoso heterodoxo se caracteriza por la
perdida completa de la libertad contractual. Tanto el
vínculo jurídico como las partes y el contenido, vienen
determinados por un acto único del Poder Público.
Ejemplo: En el Código Civil, y en el Código de
Comercio, se admite que la administración de la
sociedad colectiva pueda corresponder a todos y a
cada uno de los socios, en virtud de un contrato de
mandato recíproco entre ellos, que el legislador da por
celebrado, sin que se precise manifestación de
voluntad de los socios.
 392

La lesión como límite al principio de la

autonomía de la voluntad

Los contratos onerosos son aquellos que tienen por

objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada
uno en beneficio del otro Ejemplo: la compraventa, el
arrendamiento, etcétera).
Los contratos onerosos se subdividen en conmutativos y
aleatorios. Los conmutativos son aquellos en que cada una de
las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez.
Los contratos aleatorios son aquellos en que la equivalencia
consiste en una contingencia incierta de ganancia o perdida.
En los contratos conmutativos las prestaciones que se
deben las partes es eminentemente cierta y cada una de ellas
puede apreciar el beneficio o la perdida que le causa el
contrato.
Ahora bien, la lesión es el perjuicio que una parte
experimenta cuando, en un contrato conmutativo, recibe de la
otra un valor inferior al de la prestación que suministra.
La lesión, cuando reviste caracteres de grave, cuando es
enorme, reclama una sanción en nombre de la equidad, que
consiste en la igualdad de trato. Los débiles deben ser
 393

protegidos contra los más ávidos y astutos, para así nivelar la

desigualdad.

¿Qué clase de vicio es la lesión dentro de nuestro

derecho?: Para algunos autores la lesión es un vicio
subjetivo, un vicio del consentimiento, porque quien sufre
lesión con el acto que celebra o ejecuta es por presión de las
circunstancias, como en el caso del préstamo con intereses
usurarios o en el caso del que ofrece una suma de dinero para
que le salven la vida; o por influencia de un mal cálculo que
provoca en error en su voluntad, como sucede con la compra
de un terreno en el cual el comprador cree personalmente
que hallará un tesoro.
Para otros, por el contrario, creen que la lesión es un
vicio objetivo del acto, predominando el elemento material del
perjuicio experimentado. De acuerdo con esta concepción, la
lesión funciona matemáticamente, mecánicamente, desde el
momento que las condiciones requeridas por la ley se
encuentran reunidas, y con abstracción de toda consideración
derivada de la mentalidad de los contratantes, del fin
perseguido por ellos.
Nuestra legislación considera la lesión como un vicio
objetivo esto por cuanto, el artículo 1.451º no considera a la
 394

lesión como vicio del consentimiento. Segundo, la sanción de

los vicios del consentimiento es la nulidad del acto, mientras
que la sanción de la lesión tienden a evitar el perjuicio de la
parte lesionada mediante la acción rescisoria. Y cuando en la
lesión se concede la acción rescisoria, como en la
compraventa, no conduce necesariamente, como en los vicios
del consentimiento, a la nulidad del acto, pues la parte
beneficiada con la lesión podría pugnarla completando la
prestación deficiente en la forma prevista por la ley.
En consecuencia, la lesión, es un vicio objetivo, ya que
para sancionarla basta probar la desproporción de las
prestaciones.

Casos en que la lesión vicia el acto: La lesión vicia el acto,

dentro de nuestro derecho, sólo en casos especiales y
determinados. Estos casos son los siguientes:
1.- En la compraventa: El artículo 1.889º del C.C.,
establece: “El vendedor sufre lesión enorme, cuando el
precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio
de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre
lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que
compra es inferior a la mitad del precio que paga por
ella.
 395

El justo precio se refiere al tiempo del contrato”.

Por su parte el artículo 1.891º del mismo Código, señala: “No
habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en
las ventas de bienes muebles, ni en las que se
hubieren hecho por el ministerio de la justicia”.
Por último el artículo 1.890º inciso 1, dice: “El
comprador contra quien se pronuncia la rescisión,
podrá a su arbitrio consentir en ella, o completar el
justo precio con deducción de una décima parte; y el
vendedor en el mismo caso, podrá a su arbitrio
consentir en la rescisión, o restituir el exceso del
precio recibido sobre el justo precio aumentado en una
décima parte”.
2.- En la permuta: Se aplican las mismas reglas de la
compraventa, ello de conformidad a lo establecido en el
artículo 1.900º del C.C., que dice: “Las disposiciones
relativas a la compraventa se aplicarán a la
permutación en todo lo que no se oponga a la
naturaleza de este contrato; cada permutante será
considerado como vendedor de la cosa que da, y el
justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará
como el precio que paga por lo que recibe en cambio”.
 396

3.- En la aceptación de una asignación hereditaria: El

artículo 1.234º del C.C., establece: “La aceptación, una vez
hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse,
sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o
dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones
testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de
aceptarla.
Esta regla se extiende aun a los asignatarios que
no tienen la libre administración de sus bienes.
Se entiende por lesión grave la que disminuyere el
valor total de la asignación en más de la mitad”.
4.- En la partición de bienes: El artículo 1.348º del C.C.,
establece: “Las particiones se anulan o se rescinden de
la misma manera y según las mismas reglas que los
contratos.
La rescisión por causa de lesión se concede al que
ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota”.
5.- En el mutuo con interés: El artículo 2.206º del C.C.,
dice: “El interés convencional no tiene más límites que
los que fueren designados por ley especial; salvo que,
no limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se
probare haber sido interés corriente al tiempo de la
 397

convención, en cuyo caso será reducido por el juez a

dicho interés corriente”.
6.- En la cláusula penal: El artículo 1.544º del C.C.,
establece: “Cuando por el pacto principal una de las
partes se obligó a pagar una cantidad determinada,
como equivalente a lo que por la otra parte debe
prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de
una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje
de la segunda todo lo que exceda al duplo de la
primera, incluyéndose ésta en él.
La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a
las obligaciones de valor inapreciable o
indeterminado”.

La sanción de la lesión: Como puede apreciarse en nuestro

derecho, la sanción de la lesión no es siempre la misma. A
veces, puede comportar la nulidad del acto, como ocurre en la
compraventa y, en otras ocasiones la sanción de la lesión es
la reducción de la estipulación lesiva a términos razonables,
como sucede en el mutuo o en la cláusula penal.
En general, puede decirse que la sanción de la lesión es
la nulidad del acto en que incide o la reducción de la
desproporción de las prestaciones.
 398

Tendencias modernas en cuanto a la lesión

En materia de lesión se han elaborado bastantes teorías,

las que pueden resumirse de la siguiente forma:
Algunas legislaciones (Alemania, Suiza) han construido
una teoría de la lesión que reposa en el carácter subjetivo de
la institución estableciendo que todas las convenciones
pueden caer a causa del desequilibrio lesivo, pero sólo cuando
una de las partes ha explotado intencionalmente la necesidad,
los apuros, la ligereza o inexperiencia del otro contratante.

Resolución del contrato por excesiva onerosidad

sobreviniente: En el Derecho Internacional Público existe la
llamada cláusula rebus sic stantibus que se entiende en
todos los tratados permanentes, según la cual una convención
sólo sigue en vigencia mientras el estado de cosas existentes
en el momento en que se concertó no sufra modificaciones
esenciales. En algunos países se extiende al derecho privado
esta cláusula, cuando por acontecimientos extraños,
posteriores a la celebración del acto por las partes, una de
ellas queda en situación desmedrada frente a la otra. Esta es
la denominada Teoría de la Imprevisión.
 399

Las situaciones antes planteadas pueden perfectamente

considerarse como limites al principio de la autonomía de la
voluntad.

La buena fe como límite al principio de la

autonomía de la voluntad

El principio de la buena fe, entendido con la amplitud que

le pertenece, y aplicado efectivamente por los tribunales,
representa un instrumento que limita la autonomía de la
voluntad en materia contractual, ya que permite cuando
corresponda apartarse del tenor literal del contrato, ya sea
ampliándolo o restringiéndolo, en virtud de las circunstancias
propias del caso que los tribunales son llamados a ponderar.
La buena fe permite equilibrar el respeto debido a la palabra
empeñada.

El contenido del contrato

Este “capitulo” responde a la pregunta sobre qué

elementos se conforma la relación contractual.
Para comprender esta parte de la materia, debemos
pensar primero en el contrato como una relación compleja,
 400

que engloba derechos, facultades y expectativas diversas. En

otras palabras, todo contrato contiene derechos, obligaciones
y los denominados derechos potestativos.
Para una mejor compresión de la materia es necesario
analizar las siguientes instituciones: a) la fuerza obligatoria de
los contratos; b) el contenido del contrato propiamente tal; y
c) el contenido aleatorio del contrato.

La fuerza obligatoria del contrato

El principio de la fuerza obligatoria del contrato se

expresa en el aforismo pacta sunt servanda: los pactos deben
observarse; las palabras deben cumplirse; los contratos
obligan.
El Código Civil chileno subraya enfáticamente la fuerza
obligatoria de los contratos en el artículo 1.545º, al señalar:
“todo contrato legalmente celebrado es una ley para
los contratantes”. Si bien, el artículo 1.545º compara al
contrato con la ley, hay diferencias sustanciales entre uno y la
otra. Las diferencias son las siguientes:
a) El contrato reglamenta situaciones particulares y
produce efectos entre las partes. La ley reglamenta
situaciones generales y alcanza a todos.
 401

b) El procedimiento de formación de un contrato es muy

diferente al de la formación de la ley.
c) El contrato es efímero, en cambio la ley es
permanente.
d) Las normas de interpretación son diferentes.

La obligatoriedad del contrato se traduce en su

intangibilidad, es decir, que el contrato válidamente celebrado
no puede ser tocado o modificado ni por el legislador ni por el
juez.
Sin embargo, la intangibilidad del contrato no es
absoluta, por cuanto el legislador algunas veces vulnera la
fuerza obligatoria del contrato.
 402

Casos en que el legislador vulnera la fuerza obligatoria

de los contratos:
1.- En virtud del acaecimiento de circunstancias
excepcionales de hecho, el legislador suele dictar leyes de
emergencia, de carácter transitorio, que implican concesión
de beneficios a los deudores, no previstos ni queridos en los
respectivos contratos. Ejemplo: la denominadas leyes
moratorias.
2.- En algunos casos el legislador ha dictado normas
permanentes que ponen de manifiesto que la fuerza
obligatoria de los contratos carece de vigor absoluto.
Ejemplo: el artículo 2.180º Nº 2 del C.C., establece: “El
comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en
el tiempo convenido; o a falta de convención, después
del uso para que ha sido prestada.
Pero podrá exigirse la restitución aun antes del
tiempo estipulado, en tres casos: 2. Si sobreviene al
comodante una necesidad imprevista y urgente de la
cosa”.
3.- En el caos de las leyes especiales que modifican
contratos en ejecución; leyes que se dictan con efecto
retroactivo y que vulneran no sólo la fuerza obligatoria, sino
que también los derechos adquiridos por la vía contractual.
 403

El principio, en el Derecho positivo hay vigente, es que el

legislador carece de atribuciones para modificar los derechos
y obligaciones emanados de contratos ya celebrados.
La Constitución de 1980, en su artículo 19º Nº 24,
asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus
diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o
incorporales. Entre las cosas incorporales o derechos figuran
los derechos personales. Así lo establece el artículo 576º del
C.C. Por consiguiente, en Chile se admite el derecho de
dominio sobre los derechos personales. Es decir, hay derechos
sobre los derechos.

En consecuencia, es posible concluir que la fuerza

obligatoria de los contratos es un efecto relativo y no
absoluto, ya que el legislador puede vulnerar el contrato,
aunque sea en forma excepcional.

El contenido del contrato

El contrato no es una simple suma de derechos y

obligaciones, sino que es una unidad jurídica propia, una
síntesis superior que integra derechos y obligaciones. De esta
 404

forma podemos distinguir entre un contenido principal y

derechos potestativos.

1.- Contenido principal: Dentro del contenido principal

encontramos los derechos personales o de crédito y las
obligaciones emanadas del contrato.

2.- Derechos potestativos: Estos derechos fueron

introducidos a la teoría general del contrato por los tratadistas
españoles. Es del caso hacer presente que estos derechos no
están todos presentes en un contrato. Los derechos
potestativos comprenden los siguientes derechos:
a) Acciones de nulidad absoluta o rescisión que
competen a cada parte en contra de la otra, o a un
tercero contra las partes.
b) Acciones de resolución o cumplimiento de la parte
diligente contra el negligente o incumplidor.
c) Facultades que se conceden por ley en el contrato, a
una de las partes o ambas, para poner término
unilateralmente al contrato, por desahucio, revocación
o renuncia ( en los casos de arrendamiento; mandato;
sociedad y en contrato de trabajo). Estas facultades no
 405

están incluidas en crédito alguno, pero pertenecen a la

relación contractual básica.
d) Obligación de las partes de actuar de buena fe y de
ejecutar no sólo lo que expresa el contrato, sino todo
aquello que emana precisamente de la naturaleza de
la obligación, o que por ley o la costumbre pertenecen
a ella (artículo 1.546º).
e) Obligación de cada parte de emplear la diligencia que
le corresponde, según la naturaleza del contrato de
que se trata (artículo 1.547º). Cada parte responde del
grado de culpa que le corresponde.
f) Derechos accesorios que están al alcance de las
partes, como prendas, hipotecas, fianzas, cláusulas
penales, etcétera.
g) Deberes de consideración o deferencia; de fidelidad o
lealtad; obligaciones de aviso (en el caso de siniestro
de la cosa asegurada; obligación de información sobre
la cosa vendida (que dan origen al saneamiento de
vicios redhibitorios).
h) Deberes de conservación y custodia.
i) Obligación de restituir las cosas debidas y
custodiadas.
 406

El contenido aleatorio del contrato

Según Ripert “contratar es prever”; las partes

contratantes normalmente pretenden adelantar o explorar el
futuro inmediato, al menos saber que circunstancias existirán
mientras se mantenga el contrato.
En todo contrato hay un área previsible, el contratante
siempre sabe, de alguna manera, que hay una contingencia
de ganancia o perdida que puede preverse.
También hay áreas imprevisibles, es decir, aquellas que
es imposible de inferir en circunstancias normales: es un área
anormal que resulta resoluble o revisable por excesiva
onerosidad.
El contenido aleatorio del contrato no dice relación con la
división de los contratos en aleatorios o conmutativos, ya que
esta situación se presenta en todos los contratos.
Esta situación es lo que ha dado origen a la teoría de la
imprevisión, tema ya estudiado.

El aspecto material del contrato

 407

Esta parte de materia dice relación con los aspectos

materiales del contrato que consta en un documento, esto es,
en un contrato escrito.
El contrato debe contener la individualización de las
partes contratantes y de los testigos, en el caso que sea
necesario.
Tanto las partes como los testigos deben estampar su
firma en el documento o dejar constancia de que no pueden o
no saben firmar.
También debe dejarse constancia de la fecha del
contrato y del lugar del mismo.
Aparte de los aspectos ante señalados el contrato debe
contener:
1.- Preámbulo: Es la parte introductoria o preliminar del
contrato. No es parte necesaria del mismo, perfectamente el
contrato puede carecer de ella.
Normalmente, el preámbulo está constituido por la
primeras cláusulas del contrato. En todo caso, estas cláusulas
no contienen todavía los acuerdos mismos que serán la
esencia del contrato. El preámbulo sirve para enunciar las
finalidades que las partes se proponen en contrato; los
motivos, causas o antecedentes del contrato; los hechos que
se han tomado en consideración, como un avaluó de bines, los
 408

deslindes de una propiedad y en general, los asuntos que las

partes estiman necesarios enunciar como previos.
Estas cláusulas enunciativas o constitutivas del
preámbulo , hacen fe entre las partes, si tienen relación
directa con lo dispositivo del contrato, esto es, con las
cláusulas en que se contienen las declaración misma de la
voluntad de las partes (artículo 1.706º).
2.- Las cláusulas: Son las disposiciones del contrato, en
ellas se distribuye el contenido del mismo.
El contrato es el conjunto de sus cláusulas, las que se
integran armónicamente entre sí constituyendo un todo
orgánico (artículo 1.564º).
Las cláusulas que contienen lo medular de la declaración
de voluntad se llaman cláusulas dispositivas. Ellas son la parte
substancial del contrato, lo que las partes en definitiva
quieren.
3.- Anexos: Además el contrato puede contener anexos:
documentos que se agregan, o a los que se remite el contrato,
expresando que las partes entienden que forman parte del
contrato para todos sus efectos. Tales son, por ejemplo, los
inventarios de los bienes a que se refiere el contrato,
presupuestos y tasaciones, informes o planos, los cuales no
forman parte de la materialidad misma del contrato, pero se
 409

entienden incluidos en el él por haberse remitido a ellos las

partes en las cláusulas del contrato.

Por último, es importante aclarar que no debe

confundirse el contrato con el documento en el cual consta. El
contrato es un acuerdo de voluntades y como tal no tiene
materialidad física. El documento es otra cosa, es la forma de
expresar ese acuerdo, pero es el acuerdo mismo. A pesar de
que en algunos casos la ley exija como solemnidad el que el
consentimiento se manifieste por escrito, pero obviamente, el
consentimiento se genera en el fuero intimo del contratante
antes de ponerse de manifiesto.

El cumplimiento del contrato de buena fe

El contrato da origen a derechos y obligaciones

principales, sea respecto de ambas partes, sea respecto de
una de ellas (dependiendo si el contrato es bilateral o
unilateral) y a los llamados derechos potestativos.
La idea básica se subyace en todas las obligaciones y
derechos emanados del contrato, sean principales o
potestativos, e incluso en la celebración del contrato es el
principio de la buena fe.
 410

El principio de la buena fe se encuentra tanto en el

momento de celebración del contrato como en el momento de
su cumplimiento. En general todas las relaciones jurídicas, en
todos sus aspectos y en todo su contenido, están sujetos al
principio de la buena fe.
El principio de la buena fe en materia contractual se
encuentra contemplado en el artículo 1.546º del C.C., que
dice: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y
por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se
expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación, o que
por la ley o la costumbre pertenecen a ella”. Este
principio está contemplado en el ámbito de los contratos pero
no sólo atañe a él, sino que subyace en todo el Código Civil.
Así lo confirman los siguientes artículos:
1.- La acción reivindicatoria: De conformidad a lo
establecido en los artículos 1.490º y 1.491º del C.C., no
procede en caso de resolución contra terceros poseedores de
buena fe.
2.- En las prestaciones mutuas derivadas de la
reivindicación: De acuerdo con los artículo 904º y siguientes
del C.C., se distingue si el poseedor vencido está de buena o
mala fe.
 411

3.- En el pago de buena fe a la persona que estaba

entonces en posesión del crédito: El artículo 1.576º inciso
2 del C.C., establece: “El pago hecho de buena fe a la
persona que estaba entonces en posesión del crédito,
es válido, aunque después aparezca que el crédito no
le pertenecía”.
4.- Saneamiento de la evicción y de los vicios
redhibitorios: Los artículos 1.842º y 1.859º del C.C.,
establecen que es nulo el pacto en que se exime de estos
saneamiento al deudor (vendedor) de mala fe.
5.- La acción pauliana: De acuerdo con el artículo 2.468º
del C.C., prospera si se prueba la mala fe del deudor, y si el
contrato es oneroso, la mala fe del tercero.

En consecuencia, la buena fe, por impregnar todas las

instituciones del Código, es la regla general, y constituye una
presunción de aplicación amplia. Por tanto, la mala fe y el
dolo deben probarse.

En la acepción más amplia, válida a todas las

aplicaciones de la buena fe en el derecho, buena fe significa
rectitud y honradez que conducen naturalmente a la
confianza.
 412

La buena fe implica confianza, seguridad y honorabilidad

basadas en ella, por lo que se refiere, sobre todo, a la palabra
dada. La voz fidelidad, quiere decir que cada una de las partes
se entrega confiadamente en la conducta leal de la otra en el
cumplimiento de sus obligaciones, fiando que ésta no lo
engañará.

La buena fe subjetiva y la buena fe objetiva

- La buena fe subjetiva: Bona fides, en este sentido la

buena fe “es la creencia que, por efecto de un error
excusable, tienen la persona de que su conducta no peca
contra derecho”. Es la convicción interna o psicológica de
encontrarse en una situación jurídica regular, aunque
objetivamente no sea así; aunque haya error.
El caso más importante, donde se pone de manifiesto la
dimensión subjetiva de la buena fe, es el de la posesión de
buena fe de una cosa ajena. Al respecto el artículo 706º inciso
1 del C.C., establece: “La buena fe es la conciencia de
haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio”;
aunque así no sea (caso de error excusable).
 413

- La buena fe objetiva: Esta es la noción que

mayormente interesa en el ámbito de los contratos. A ella se
está remitiendo el artículo 1.546º cuando prescribe que los
contratos deben ejecutarse de buena fe.
El gran civilista holandés Meijers afirma que los efectos
obligatorios del contrato, al igual que la cesación de los
mismos, depende de dos elementos: la voluntad de las partes
y la buena fe.
El principio de la buena fe objetiva impone a los
contratantes el deber de comportarse correcta y lealmente en
sus relaciones mutuas, desde el inicio de los tratos
preliminares y hasta momentos incluso ulteriores a la
terminación del contrato.
A diferencia de la buena fe subjetiva, que se aprecia in
concreto por el sentenciador, mediante averiguaciones de la
convicción íntima y personal del sujeto implicado, la buena fe
objetiva se aprecia in abstracto, prescindiendo el juez de las
persuasiones, creencias o intenciones psicológicas de los
contratantes, para puntualizar, él, la conducta socialmente
exigible de las partes, exclusivamente en base a la equidad, a
los usos, y en general, al espíritu del pueblo o al modelo del
hombre razonable.
 414

Manifestaciones de la buena fe objetiva: Durante todo el

íter contractual podemos encontrar manifestaciones de la
buena fe.
1.- En los tratos preliminares: Durante la fase
precontractual, que a veces antecede al instante de la
conclusión de los contratos, la buena fe exige que cada uno
de los negociadores presente las cosas conforme a la
realidad. La actitud exigida es la de hablar claro,
absteniéndose de afirmaciones inexactas o falsas, como
igualmente de un silencio o reticencia que pueda conducir a
una equivocada representación de los elementos subjetivos u
objetivos del contrato. Los actos e informaciones
encaminados a ilustrar al interlocutor deben enmarcarse en
una línea de corrección y lealtad.
La información de buena fe exige, respecto de los
sujetos, que no se incurra en inexactitudes sobre la solvencia
de los negociadores, sobre su salud mental, sobre sus
aptitudes laborales. En relación al objeto, en el seguro contra
incendio es preciso informar fielmente sobre la naturaleza de
los materiales de que se compone la cosa asegurada,
etcétera.
 415

La violación de alguno de los deberes antes señalados

puede configurar dolo en la conclusión del contrato, siendo
entonces aplicable el artículo 1.458º.
2.- En la celebración del contrato: Los deberes
precontractuales subsisten en el instante de la conclusión del
contrato. Podríamos por ejemplo, aplicar en esta etapa del iter
contractual, todos aquellos principios que tiendan a un cierto
equilibrio mínimo en los contratos conmutativos. La buena fe
también impone el deber de redactar la convención con un
mínimo de precisión.
3.- En el cumplimiento del contrato: Entre las
instituciones legales o jurisprudenciales la buena fe
contractual podría servir de argumento a la excepción de
contrato no cumplido.
Dentro de las novedades normativas posibles y
susceptibles de derivarse de la buena fe podemos señalar las
siguientes:
a) Desestimación de la demanda de resolución de un
contrato fundada en un incumplimiento parcial de
poca monta.
b) Desestimación de la demanda indemnizatoria por
incumplimiento de un contrato, cuando la aplicación
de la buena fe tipifique una causal de inexigibilidad.
 416

Ejemplo: artista que no se presenta a un espectáculo

público en razón del fallecimiento de un familiar
cercano.
c) Los requisitos legales del pago: ejecución literal e
integra, hay que agregar la buena fe del que paga y
del que recibe el pago.
d) Posibilidad de revisar los contratos por excesiva
onerosidad.
4.- En la terminación del contrato y las relaciones
postcontractuales: Que en los contratos a plazo o de tracto
sucesivo que sirven para la fabricación o comercialización de
productos y servicios, implicando importantes inversiones
para el productor o distribuidor, la contraparte que decide
poner fin a la relación contractual, aunque se apoye en una
cláusula que la habilite para hacerlo, debe actuar de buena fe,
sin abusar de su derecho a la terminación unilateral del
contrato.
Incluso después de terminada la relación contractual,
durante la fase de liquidación del contrato, la regla de la
buena fe objetiva sobrevive, imponiendo deberes específicos
que dependen de las circunstancias. La idea general es
impedir cualesquiera conducta mediante las cuales una parte
 417

pudiere desminuir las ventajas patrimoniales legítimas de la

otra.
Entre las conductas que imponen la buena fe después de
la muerte del contrato, destaca la de secreto o de reserva.

En conclusión, podemos señalar que el principio de la

buena fe representa un instrumento que atenúa el principio
de la antónima de la voluntad en materia contractual.
 418

El abuso del derecho

(Teoría del abuso del derecho en el ámbito contractual)

Si bien entre nosotros el abuso del derecho no se

encuentra regulado ni definido específicamente en el Código
Civil, quien quiera concluir a partir de ello que se trata de una
figura desconocida o de escasa aplicación, está francamente
equivocado.
Desde el punto de vista del Derecho Civil, el ejercicio de
los derechos debe realizarse conforme a su objeto y bajo el
imperio de la buena fe, lo que constituye prácticamente un
principio de carácter general, que se reproduce
sistemáticamente en otros cuerpos legales como el Código de
Procedimiento Civil, el Código de Procedimiento Penal, la Ley
de Quiebras, la Ley de Abuso de Publicidad, el Código Penal,
la Ley de Defensa de la Competencia etc,.
Más aún, esta importante figura se encuentra presente
prácticamente en todas las ramas del Derecho, desde el
Derecho Civil - en su sentido amplio - donde la doctrina
clásica cree ver un abuso cuando se ejercen derechos
causando daño injusto a otro, hasta el Derecho Constitucional
y Administrativo - donde pueden identificarse con conductas
abusivas de la autoridad pública - de alguna manera previstas
y sancionadas en la Constitución.
 419

El abuso del derecho, en materia contractual, se

relaciona íntimamente con las denominadas cláusulas
abusivas.
Desde el punto de vista clásico del principio de la
autonomía de la voluntad, no existen las cláusulas abusivas,
esto por cuanto, si las cláusulas fueron aceptadas por las
partes no pueden ser abusivas.
En el derecho de Québec, el artículo 1.437º del Código
Civil definiendo que se entiende por cláusula abusiva señala
“es toda cláusula que desfavorece en forma excesiva e
irrazonable al consumidor o al adherente”.

Elementos del contrato

En lo que se refiere a los elementos, o requisitos

constitutivos del contrato, hay que distinguir aquellos que son
comunes a todos los contratos en cuanto ellos son actos
jurídicos y los elementos propios de cada uno en particular.

Requisitos de todo contrato

Dos son lo requisitos para que se forme un contrato.

1.- El acuerdo de voluntades de dos o más personas,
 420

2.- Que este acuerdo de voluntades tenga la intención de

crear obligaciones.

El acuerdo de voluntades de dos o más personas

Este acuerdo de voluntades está a su vez sometido a los

requisitos legales que establece el artículo 1.445º, inciso 1 del
C.C., que señala: “Para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaración de voluntad es
necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que
consienta en dicho acto o declaración y su
consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga
sobre un objeto lícito; 4. que tenga una causa lícita”.
La doctrina más comúnmente aceptada entre nosotros
clasifica estos elementos del acto jurídico en requisitos de
existencia y validez.
a) Requisitos de existencia:
- Consentimiento
- Objeto
- Causa
- Solemnidades
b) Requisitos de validez:
- Ausencia de vicios del consentimiento
 421

- Capacidad
- Objeto lícito
- Causa lícita

Enunciados en forma general los requisitos son: El

consentimiento exento de vicios; la capacidad; el objeto; la
causa; y las solemnidades.
Veamos brevemente cada uno de estos requisitos:

1.- Consentimiento exento de vicios: Antes de entrar a

lo vicios del consentimiento es necesario analizar,
brevemente, la formación del consentimiento (oferta y
aceptación).
La voluntad en los actos jurídicos bilaterales toma el
nombre de consentimiento.
Su formación se encuentra reglamenta en el Código de
Comercio entre los artículos 97º a 108º, normas que la
doctrina y la jurisprudencia reconocen aplicables a los
contratos civiles.
La oferta es la proposición de celebrar un contrato en
condiciones determinadas.
 422

La oferta debe ser completa, es decir, contener todos los

elementos necesarios para que, si se produce la aceptación,
el contrato quede de inmediato configurado.
La oferta puede ser verbal o escrita. Puede también
considerarse el caso de la oferta tácita, que se manifiesta por
signos inequívocos, como es por ejemplo, la oferta de contrato
de transporte que implica la circulación de un vehículo de
movilización pública.
Existen también las ofertas indeterminadas como lo son
las contenidas en catálogos, circulares, prospectos, avisos,
impresos, etcétera.
Las ofertas, desde otro punto de vista, pueden ser
dirigidas a personas determinadas o indeterminadas.
Entre las ofertas indeterminadas merecen especial
mención aquellas que señalan para un contrato que tienen
que ser aceptadas o rechazadas, sin que haya lugar a una
libre discusión. Es decir, ofertas respecto de las cuales no
cabe una aceptación condicional, por ejemplo, el contrato de
seguro. Estos contratos reciben el nombre de contratos de
adhesión.
Producida la aceptación de la oferta ésta adquiere todo
su valor jurídico, pues entonces se forma el consentimiento.
 423

Antes de la aceptación se ha discutido si la oferta tiene

valor o no. La discusión tiene importancia para saber si antes
de la aceptación puede ser revocada. Nuestro Código de
Comercio ha establecido que la oferta puede tener cierto valor
antes de la aceptación.
En cuanto a la revocación de la oferta el Código de
Comercio ha establecido que el proponente puede
arrepentirse en el tiempo intermedio entre el envío de la
propuesta y la aceptación, salvo que se hubiere
comprometido a esperar contestación o a no disponer del
objeto del contrato, sino después de desechado o de
transcurrido un determinado plazo.
La revocación de la oferta debe ser expresa, no se
presume.
En cuanto a la caducidad de la oferta el Código de
Comercio establece que la muerte, la quiebra o la incapacidad
sobreviniente del proponente hacen caducar la oferta.
En cuanto a la vigencia, el Código de Comercio señala
que si el proponente ha establecido un plazo la oferta dura
hasta el vencimiento del mismo.
Si no hay plazo debemos distinguir entre la oferta verbal
y escrita.
 424

La oferta verbal dura hasta que es conocida por la

persona a quien se dirige.
La oferta por escrito dura 24 horas si la persona a quien
se dirige vive en el mismo lugar del proponente, o hasta la
vuelta de correo, si estuviere en otro diverso.

La aceptación es la conformidad con la oferta por parte

de la persona a quien va dirigida. Dicha persona se denomina
aceptante. La aceptación puede ser expresa o tácita.
Producida la aceptación queda formado el
consentimiento.
Para que ello suceda es necesario que la aceptación sea
oportuna, es decir, que se produzca mientras la oferta está
vigente.
De conformidad con el Código de Comercio la aceptación
debe ser pura y simple, es decir, concordante en todo con la
oferta. La aceptación condicional pasa a ser considerada
como una propuesta.
La aceptación pura, simple y oportuna forma el
consentimiento y queda perfeccionado el contrato.

Para la validez del contrato, el consentimiento debe

estar exento de vicios. Los vicios del consentimiento son: el
 425

error, la fuerza, el dolo y la lesión en los casos expresos en

que el legislador la establece.

Analicemos brevemente los vicios del consentimiento:

a.- El error: Error según el diccionario es un concepto

equivocado o un juicio falso.
El error puede ser de derecho o de hecho
Error de derecho es el falso concepto de la ley, error de
hecho es el falso concepto respecto de una persona, de una
cosa, de una situación.
En cuanto al error de derecho el artículo 1.452º del C.C.,
establece: “El error sobre un punto de derecho no vicia
el consentimiento”. Este artículo es una consecuencia del
artículo 8º del C.C. que dispone que nadie podrá alegar
ignorancia de la ley después que ésta ha entrado en vigencia.
El error de hecho puede clasificarse en:
- El error esencial: El Código hace una distinción entre el
error de hecho propiamente tal y el error en la persona. El
error de hecho por su parte puede ser esencial, substancial o
accidental. Según la teoría generalmente aceptada el error
esencial impide la formación del consentimiento. Se denomina
error esencial u error obstáculo, se trata de casos en que en
 426

realidad no ha existido el acuerdo de voluntades. Al respecto

el artículo 1.453º del C.C., señala: “El error de hecho vicia
el consentimiento cuando recae sobre la especie de
acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una
de las partes entendiese empréstito y la otra donación;
o sobre la identidad de la cosa específica de que se
trata, como si en el contrato de venta el vendedor
entendiese vender cierta cosa determinada, y el
comprador entendiese comprar otra”.
- Error sustancial: El artículo 1.454º inciso 1 del C.C.,
dispone: “El error de hecho vicia asimismo el
consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial
del objeto sobre que versa el acto o contrato, es
diversa de lo que se cree; como si por alguna de las
partes se supone que el objeto es una barra de plata, y
realmente es una masa de algún otro metal
semejante”. Importante es señalar que el artículo 1.453º
habla de la identidad de la “cosa especifica” y el artículo
1.454º habla de la sustancia esencial del “objeto”. En
consecuencia en este artículo se trata de una cualidad del
objeto que es distinta de su identidad.
- Error en las cualidades accidentales: El artículo
1.454º inciso 2 del C.C., establece: “El error acerca de otra
 427

cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento

de los que contratan, sino cuando esa calidad es el
principal motivo de una de ellas para contratar, y este
motivo ha sido conocido de la otra parte”.
- Error en la persona: Situación contemplada en el
artículo 1.455º del C.C., que establece: “El error acerca de
la persona con quien se tiene intención de contratar no
vicia el consentimiento, salvo que la consideración de
esta persona sea la causa principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien
erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser
indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya
incurrido por la nulidad del contrato”.

Sanción del error: El error autoriza para solicitar la nulidad

relativa del acto o contrato. El error esencial es considerado
por la mayoría de los tratadistas como falta de consentimiento
y, en consecuencia, su sanción sería la inexistencia del acto.
Otros, por el contrario opinan que se trata de un caso de
nulidad absoluta.
 428

b.- La fuerza: La fuerza es el temor que experimenta una

persona debido a una presión física o moral, y que la obliga a
manifestar su voluntad en un sentido determinado.
La presión física consistirá en actos materiales; la presión
moral es el temor de la persona que la sufre de que si no
consiente sufrirá un daño mayor.
El que la fuerza esté constituida por el temor y no por el
acto que la origina queda de manifiesto si consideramos el
artículo 1.456º cuando establece que para que sea tal debe
ser “...capaz de producir una impresión fuerte...”,
además el inciso segundo habla de “temor”.
Para que la fuerza vicie el consentimiento debe reunir
tres requisitos: a) ser determinante; b) ser injusta; y c) ser
grave.

Sanción a la fuerza: La fuerza, como los demás vicios del

consentimiento, está sancionada con la nulidad relativa del
acto.

c.- El dolo: El dolo se encuentra definido en el inciso final

del artículo 44º del C.C., que dice: “El dolo consiste en la
intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro”. El dolo como vicio de la voluntad es
 429

específicamente el que ejercita una de las partes para obtener

el consentimiento de la otra o para que ese consentimiento se
preste en condiciones determinadas. La injuria consiste aquí
en que ese consentimiento o esas condiciones especiales son
perjudiciales para la otra parte.
El dolo, como vicio de la voluntad, es entonces la
maquinación fraudulenta empleada para engañar al autor de
un acto jurídico.

Sanción al dolo: La sanción del dolo es la nulidad relativa.

d.- La lesión: En cuanto a la lesión como vicio del

consentimiento nos remitimos a los señalado cuando
hablamos de los limites al principio de la autonomía de la
libertad.

2.- La capacidad: El segundo requisito de validez de los

actos jurídicos es la capacidad de las partes.
La capacidad es la aptitud, el poder hacer algo. El
artículo 1.445º del C.C., al respecto señala: “Para que una
persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad es necesario: 1. que sea legalmente capaz...”.
 430

Esta aptitud jurídica, denominada capacidad va a consistir en

la posibilidad de adquirir derechos o de ejercerlos y contraer
obligaciones.
En materia de capacidad podemos distinguir entre la de
goce y la de ejercicio.
1.- Capacidad de goce: La capacidad de goce, o sea la
aptitud de adquirir derechos, se denomina también capacidad
adquisitiva.
La capacidad de goce es inherente a toda persona; es un
elemento de la personalidad, pues toda persona puede ser
titular de derechos.
2.- Capacidad de ejercicio: Es la aptitud legal de una
persona para ejercer derechos y contraer obligaciones. El
artículo 1.445º inciso 2 del C.C., señala: “La capacidad legal
de una persona consiste en poderse obligar por sí
misma, y sin el ministerio o la autorización de otra”.
La capacidad de ejercicio es la norma general. Lo dice el
artículo 1.446º al señalar que toda persona es legalmente
capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. Por
tanto, cuando el Código habla de incapacidad, se está
refiriendo a la incapacidad de ejercicio.
La capacidad debe existir al momento de generarse el
acto o contrato.
 431

La incapacidad puede ser general o particular o especial.

La incapacidad general se refiere a todos los actos
jurídicos; la incapacidad especial a ciertos actos
determinados.
El artículo 1.447º en sus tres primeros incisos se refiere a
la incapacidad general y señala las personas que son absoluta
o relativamente incapaces. Dice el artículo 1.447º incisos 1, 2
y 3 del C.C.: “Son absolutamente incapaces los
dementes, los impúberes y los sordomudos que no
pueden darse a entender por escrito.
Sus actos no producen ni aun obligaciones
naturales, y no admiten caución.
Son también incapaces los menores adultos y los
disipadores que se hallen bajo interdicción de
administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las
personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y
sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias
y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes”.
Estas incapacidades generales inhabilitan para ejecutar
cualquier clase de actos jurídicos, excepto aquellos que
expresamente autorice la ley.
El inciso final del artículo 1.447º se refiere a la
incapacidad especial, y señala: “Además de estas
 432

incapacidades hay otras particulares que consisten en

la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas
personas para ejecutar ciertos actos” (caso de
prohibición legal). Ejemplo: el artículo 412º inciso 2 prohíbe a
tutor o curador comprar los bienes raíces del pupilo o
tomarlos en arriendo.
La incapacidad puede ser absoluta o relativa.
El artículo 1.447º del C.C., establece: “Son
absolutamente incapaces los dementes, los impúberes
y los sordos o sordomudos que no pueden darse a
entender claramente”. Estas personas no puede ejecutar
acto jurídico alguno, en ninguna circunstancia; la ley las
considera carentes en absoluto de voluntad.
El inciso 2 del artículo 1.682º dispone que sus actos y
contratos adolecen de nulidad absoluta y el inciso 2 del
artículo 1.447º que no producen ni aun obligaciones naturales
y que no admiten caución.
En cuanto a al incapacidad relativa señala el inciso 3 del
artículo 1.447º del C.C.: “Son también incapaces los
menores adultos y los disipadores que se hallen bajo
interdicción de administrar lo suyo. Pero la incapacidad
de las personas a que se refiere este inciso no es
absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas
 433

circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados

por las leyes”.
Los actos de los relativamente incapaces realizados sin
las formalidades habilitantes adolecen de nulidad relativa en
virtud de los dispuesto en el artículo 1.682º del C.C..

3.- El objeto: El artículo 1.445º del C.C., señala entre los

requisitos de una declaración de voluntad el que ésta recaiga
sobre un objeto lícito. Por su parte el artículo 1.460º del C.C.,
dispone: “Toda declaración de voluntad debe tener por
objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no
hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser
objeto de la declaración”.

Requisitos del objeto: Para determinar los requisitos del

objeto debemos distinguir si él recae en una cosa material o si
constituye un hecho o una abstención.
De conformidad al artículo 1.461º del C.C., si el objeto
recae sobre una cosa debe ser: a) real; b) comerciable; c)
determinado o determinable; y d) lícito.
Si el objeto recae sobre un hecho o una abstención debe
ser: a) determinado; b) físicamente posible; c) moralmente
posible; y d) lícito.
 434

El objeto ilícito: El artículo 1.445º del C.C., dispone: “Para

que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario: 1. que sea
legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o
declaración y su consentimiento no adolezca de vicio;
3. que recaiga sobre un objeto lícito; 4. que tenga una
causa lícita”.
El Código no define el objeto ilícito, Se limita a señalar
casos de objeto ilícito.
La mayoría de los autores entiende por objeto ilícito el
contrario a la ley, al orden público o a las buenas costumbres.

Casos de objeto ilícito:

1.- Actos prohibidos por la ley: El artículo 10º del C.C.,
dispone: “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de
ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente
otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravención”. Este artículo esta íntimamente relacionado
con lo establecido en el artículo 1.466º, que en su parte final
dice que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las
leyes.
La sanción a tales actos es la nulidad absoluta.
 435

2.- Actos o contratos contrarios al derecho público

chileno: El artículo 1.462º del C.C., dice: “Hay un objeto
ilícito en todo lo que contraviene al derecho público
chileno...”.
3.- Pactos relativos a sucesiones futuras: El inciso 1 del
artículo 1.463º, dispone: “El derecho de suceder por
causa de muerte a una persona viva no puede ser
objeto de una donación o contrato, aun cuando
intervenga el consentimiento de la misma persona”. Lo
que esta disposición prohíbe es cualquier acto a título gratuito
u oneroso sobre una sucesión cuyo causante no ha muerto, ya
sea que el pacto verse sobre la totalidad o parte de la
sucesión o sobre bienes comprendidos en ella.
4.- Condonación anticipada del dolo: El artículo 1.465º
prohíbe la condonación anticipada del dolo.
5.- Deudas contraídas en juegos de azar: El artículo
1.466º dispone que hay objeto ilícito en las deudas contraídas
en los juegos de azar.
6.- Venta de libros prohibidos u objetos inmorales: El
artículo 1.466º dispone que hay objeto ilícito en la venta de
libros cuya circulación está prohibida por autoridad
competente, de laminas, pinturas y estatuas obscenas, y de
impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa.
 436

7.- Enajenación de las cosas que están fuera del

comercio: Los casos señalados anteriormente se refieren a
actos contrarios a la ley, a las buenas costumbres o al orden
público. El artículo 1.464º señala cuatro casos de objeto ilícito
que se refieren a la enajenación de cosas incomerciables.
Dice el artículo 1.464º “Hay un objeto ilícito en la
enajenación:
1. De las cosas que no están en el comercio;
2. De los derechos o privilegios que no pueden
transferirse a otra persona;
3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a
menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta
en ello;
4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso
del juez que conoce en el litigio”.

Sanción al objeto ilícito: La sanción al objeto ilícito es la

nulidad absoluta de acuerdo a lo dispuesto expresamente en
el artículo 1.682º
La falta de objeto, es decir, que éste no sea real, sea
determinado o físicamente imposible, tiene la misma sanción
de nulidad absoluta.
 437

4.- La causa: El artículo 1.445º dice que para que una

persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad es necesario “4. que tenga una causa lícita”. El
artículo 1.467º agrega que “no puede haber obligación
sin una causa real y lícita”.
El inciso 2 del artículo 1.467º define la causa diciendo
que “se entiende por causa el motivo que induce al
acto o contrato”.
Requisitos de la causa: De acuerdo con el artículo 1.467º la
causa debe ser real y lícita.
Se entiende por causa real aquella que efectivamente
existe. La existencia de causa debe ser objetiva; no basta que
exista solamente en el fuero interno de la persona.
La causa inexistente no es real. Tampoco lo es la causa
falsa, que se la que no existe, pero se hace aparecer como
existente, ni lo es la causa errónea, pues la exigencia de una
causa real implica el que ella sea verdadera
El artículo 1.445º exige además que la causa sea lícita. El
inciso 2 del artículo 1.467º dice que causa ilícita es la
prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al
orden público.
 438

Sanción de la causa: De acuerdo con el artículo 1.682º la

causa ilícita acarrea la nulidad absoluta del acto.

5.- Las formalidades: Los requisitos externos de que

puede estar rodeado un acto jurídico se denominan
formalidades o solemnidades. En nuestra opinión formalidad
es el genero y solemnidad es una especie de formalidad.
Dentro de los requisitos externos podemos distinguir los
siguientes:
1.- Las solemnidades propiamente tales y que se exigen
para el valor de ciertos actos o contratos en atención a la
naturaleza de los mismos. Su omisión acarrea la nulidad
absoluta del acto.
2.- Las formalidades habilitantes. Estos son requisitos que el
legislador ha establecido para protección de los incapaces,
como medidas de defensa de su patrimonio. La omisión de las
formalidades habilitantes acarrea la nulidad relativa del acto.
3.- Las formalidades exigidas por vía de prueba. Por ejemplo
lo establecido en el artículo 1.709º que exige que todo acto o
contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa de
valor de más de dos UTM debe constar por escrito. Por su
parte el artículo 1.708º dispone que no se admitirá prueba de
 439

testigos respecto de una cosa obligación que haya debido

consignarse por escrito.
4.- Las formalidades exigidas como medios de publicidad. La
omisión de estas formalidades acarrea que el acto es
inoponible, en otros términos, no afecta a terceros. (artículos
1.902º; 2.114º)

2.- Que este acuerdo de voluntades tenga la intención

de crear obligaciones: El segundo requisito para que haya
contrato es que el acuerdo de voluntades, además de cumplir
con las exigencias ya señaladas, se produzca con la intención
de dar nacimiento a una obligación, lo que se expresa de otro
modo, diciendo que el consentimiento debe ser serio, o sea,
con ánimo de producir efectos jurídicos.

Los elementos propios de cada contrato

El artículo 1.444º del C.C., establece: “Se distinguen

en cada contrato las cosas que son de su esencia, las
que son de su naturaleza, y las puramente
accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas
cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o
degenera en otro contrato diferente; son de la
naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales
 440

en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una

cláusula especial; y son accidentales a un contrato
aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen,
y que se le agregan por medio de cláusulas
especiales”.
De conformidad al artículo 1.444º los elementos que
constituyen requisitos del contrato son los esenciales, pues
sin ellos, el contrato no produce efecto alguno o degenera en
otro diferente. Ejemplo: en la compraventa de existir el precio
y la cosa, si no hay precio, habrá donación.
Las cosas de la naturaleza y accidentales, o sea, que no
son esenciales en el contrato, pueden faltar en él sin que por
ello se vea afectado éste en su validez y eficacia.
Las cosas de la naturaleza son las que siendo esenciales
en el contrato se entienden pertenecerle sin necesidad de una
cláusula especial, como por ejemplo la obligación que tiene el
vendedor de sanear la evicción en la compraventa.
Son elementos accidentales en un contrato la que ni
esencial ni naturalmente le pertenecen, y se agregan por
medio de cláusulas especiales. Ejemplo: la condición, el plazo
y el modo.
Si falta un elemento de la naturaleza del contrato, rige
ante el silencio de las partes la norma legal supletoria. Debe
 441

tenerse presente, además, lo dispuesto en el artículo 1.563º

inciso 2 del C.C., que dice: “Las cláusulas de uso común
se presumen aunque no se expresen”.

Otros elementos del contrato

Fuera de los requisitos anteriores algunos autores han

establecido otras condiciones para que un acuerdo de
voluntades constituya contrato. Estas opiniones provienen del
Derecho Público. Estos requisitos implicarían la exclusión de la
teoría del contrato de una serie de los que habitualmente se
han considerado tales. Estas condiciones son:
1.- Existencias de intereses contrapuestos: Para algunos
autores no hay contrato sino cuando existen intereses
contrapuestos entre las partes.
Con esta postura queda excluido el contrato de sociedad,
ya que las partes tienen un mismo objetivo: la obtención de
utilidades.
Es indudable que el funcionamiento de la sociedad
escapa a la teoría general del contrato, pero su nacimiento es
evidentemente un acto contractual, en que hay intereses
contrapuestos y nacen claramente obligaciones para las
partes, como la de enterar los aportes.
 442

2.- El contrato solo rige situaciones transitorias de orden

patrimonial: Una de las características de la obligación es la
transitoriedad, y su carácter por regla general es patrimonial.
De allí que se excluya del campo del contrato a aquellos
que dan origen a una situación permanente, como ocurre con
la sociedad, el matrimonio, etcétera.
3.- La igualdad de las partes: Si el contrato es un acuerdo de
voluntades, no puede haberlo cuando una de las partes se
impone a la otra, o sea, cuando el convenio no deriva de la
libre discusión de los contratantes, sino de la imposición
unilateral de una de ellas o de la autoridad, de manera que a
la otra no le quedan sino dos alternativas: someterse a las
condiciones que se le imponen o abstenerse. Esta doctrina
niega el carácter de contrato a los llamados de adhesión y
dirigidos que estudiaremos más adelante.
4.- Los contratos de derecho público: Esta doctrina tiene
relación con la anterior en cuanto a la igualdad de las partes.
Numerosos autores niegan la categoría de contrato a los que
celebra el Estado con los particulares.
5.- Los contratos – leyes: Los contratos – leyes son acuerdos,
convenios o convenciones legales que tienen por objeto
garantizar por el Estado el otorgamiento de franquicias a
 443

terceros con los cuales conviene en la ejecución de actos de

interés general.
Puede ocurrir que posteriormente el Estado cambia de
opinión y pretende derogar unilateralmente las franquicias
concedidas. Frente a esta tentativa, la Corte Suprema bajo la
vigencia de la Constitución de 1925 construyó la tesis de la
existencia de los contratos – leyes que otorgarían al particular
un derecho adquirido, de propiedad, y, en consecuencia, la
revocación unilateral por ley de las franquicias concedidas
habría importado una violación a la constitución.
Hoy día no hay discusión sobre los contratos – leyes.

El auto contrato o contrato consigo mismo

Esta figura se presenta cuando una misma persona

interviene en un negocio jurídico invistiendo dos o más
calidades jurídicas diversas.
Puede darse en dos casos:
1.- El contratante actúa por sí mismo y a la vez como
representante legal o contractual de otra persona, y
2.- El contratante concurre en el mismo acto como
representante legal o convencional de dos o más personas
naturales o jurídicas.
 444

La circunstancia de que una misma persona intervenga

representando intereses contrapuestos es lo que ha motivado
el rechazo a la institución. Así por ejemplo la ley alemana
prohíbe el auto contrato.
En nuestra legislación se admite el auto contrato, con
dos condiciones:
1.- Que no esté legalmente prohibido, como ocurre en el
artículo 412º del C.C., que dice: “Por regla general, ningún
acto o contrato en que directa o indirectamente tenga
interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera
de sus ascendientes o descendientes, o de sus
hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el
cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de
comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con
autorización de los otros tutores o curadores
generales, que no están implicados de la misma
manera, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador
comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en
arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge,
y a sus ascendientes o descendientes”. En el mismo
sentido el artículo 1.800º, en relación con el artículo 2.144º
para los mandatarios, albaceas y síndico para la venta de
 445

cosas que hayan de pasar por sus manos; en los artículos 57º
y 58º del Código de Comercio, para los corredores, etcétera.
2.- Que haya sido autorizado expresamente, o no exista
conflicto de intereses.

Se ha discutido la naturaleza jurídica de la

autocontratación, pues hay quienes niegan que sea realmente
un contrato, sino un acto jurídico unilateral, ya que concurre
una sola voluntad. Esto no es así puesto que en la
autocontratación concurren dos o más voluntades,
únicamente que representadas por una sola persona.
 446

SEXTA UNIDAD
TEORIA GENERAL DEL CONTRATO

SEGUNDA PARTE

Clasificación de los contratos

La clasificación de los contratos no se hace con un fin

meramente pedagógico, sino que tiene gran importancia,
pues según la categoría de contrato de que se trate, distinta
son las normas que se aplican.

Contratos unilaterales y bilaterales

Esta clasificación de los contratos atiende a su

contenido, o sea, a los derechos y obligaciones que genera. Si
resulta obligada una sola de las partes, el contrato es
unilateral; si ambas, es bilateral.
Así lo señala el artículo 1.439º del C.C., que dice: “El
contrato es unilateral cuando una de las partes se
obliga para con otra que no contrae obligación alguna;
y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan
recíprocamente”.
 447

Respecto de esta clasificación conviene tener presente

tres cosas:
1.- No debe confundirse con la clasificación de acto jurídico
uni y bilateral; en el acto unilateral interviene una sola
voluntad; el contrato uni o bilateral, como contrato que
es, es siempre acto jurídico bilateral, pues supone
acuerdo de voluntades.
2.- La clasificación no atiende al número de obligaciones que
nacen, sino a las partes que resultan obligadas.
3.- tampoco tiene importancia el número de personas que
resultan obligadas, sino si quedan obligadas ambas
partes o una de ellas. No hay que olvidar lo establecido
en el artículo 1.438º del C.C., que señala: “Cada parte
puede ser una o muchas personas”.

Analicemos brevemente el contrato unilateral y el

bilateral.
I.- El contrato unilateral: Como se ha señalado, en el
contrato unilateral una sola de las partes queda obligada. Así
ocurre en la donación, el mutuo, el deposito, la prenda, el
comodato, etcétera.
Esta clasificación se encuentra ligada con la noción de
contratos reales, que son aquellos que se perfeccionan por la
 448

entrega de la cosa, y en consecuencia, queda en la practica

como único contrato unilateral la donación.

II.- El contrato bilateral o sinalagmático: En el contrato

bilateral, o sinalagmático, como también se llama, ambas
partes contraen obligaciones, tal ocurre en la compraventa,
permuta, arrendamiento, etcétera.
En los contratos bilaterales no hay una parte acreedora y
otra deudora, sino que ambas lo son recíprocamente,
asumiendo los dos papeles al mismo tiempo. Así, en la
compraventa nacen dos obligaciones; para el vendedor, la de
entregar la cosa vendida, y para el comprador, la de pagar su
precio.
Dentro de los contratos bilaterales encontramos a los
denominados sinalagmáticos imperfectos, que son aquellos
que en su nacimiento son unilaterales, pues al celebrarse una
sola de las partes contrae obligaciones, pero en el curso del
mismo pueden surgir obligaciones para la otra parte.
Así, por ejemplo, el comodato o préstamo de uso es un
contrato unilateral, porque sólo da lugar a la obligación del
comodatario de restituir la cosa recibida en comodato. Pero la
tenencia de la cosa puede ocasionarle al comodatario
perjuicios, que deben serle indemnizados por el comodante y,
 449

en consecuencia, durante la vigencia del contrato ha nacido

una obligación para éste.

Importancia de la clasificación: La división entre contratos

unilaterales y bilaterales es importante por lo siguiente:
1.- La condición resolutoria tácita: En todo contrato
bilateral va envuelta la condición resolutoria de no
cumplirse por la otra parte lo pactado (artículo 1.489º), y en
tal caso el acreedor de la obligación no cumplida puede
solicitar o el cumplimiento de ella o la resolución del
contrato, esto es, dicho en términos generales, que se le
deje sin efecto, y en ambos casos con indemnización de
perjuicios.
2.- La excepción de contrato no cumplido: También
puede ocurrir que la contraparte no haya pagado el precio
en tiempo oportuno; en tal caso el acreedor de esta
obligación puede negarse a cumplir la suya.
3.- La teoría de los riesgos: Puede ocurrir que la
obligación de una de las partes se extinga por caso fortuito.
En este caso la obligación queda extinguida por la perdida
fortuita de la cosa debida. La teoría de los riesgos tiende a
determinar que ocurre con la obligación de la contraparte.
El Código soluciona el problema en el artículo 1.550º.
 450

4.- La teoría de la imprevisión: Se aplica en la especie los

establecido en los artículos 1.547º y 1.558º del Código.

La situaciones antes señaladas se aplican a los contratos

bilaterales. No se aplican a los contratos unilaterales, salvo el
caso de la causa donde aplica la “teoría de la causa”, ni se
aplica a los contratos sinalagmáticos imperfectos.

Contratos gratuitos y onerosos

El artículo 1.440º del C.C., establece: “El contrato es

gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto
la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el
gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la
utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a
beneficio del otro”.
Al igual que la clasificación anterior, esta atiende al
contenido del contrato, a los derechos y obligaciones que de
él emanan.
El contrato bilateral es siempre oneroso, y el unilateral
puede ser gratuito u oneroso. Por ejemplo el mutuo puede ser
gratuito u oneroso según si se han estipulado o no intereses.
Si no hay intereses, el mutuo es unilateral gratuito, lo primero,
 451

porque sólo se obliga el mutuario, y gratuito porque éste es el

único que obtiene utilidad. El mutuo con interés sigue siendo
unilateral, pues el único obligado es el mutuario, solo que
tiene dos obligaciones: restituir la cantidad prestada y pagar
los intereses, y pasa a ser onerosos, porque va en utilidad de
ambas partes, del mutuario que utiliza el dinero prestado, y
del mutuante que obtiene un interés por su dinero.

I.- Contratos gratuitos y contratos desinteresados: En

el contrato gratuito una sola de las partes obtiene ventajas.
Ejemplos de contratos gratuitos son la donación, el
comodato o préstamo de uso, el mutuo sin intereses, el
deposito, el mandato no remunerado.
Entre ellos debe hacerse una distinción entre la donación
por un lado, que es siempre esencialmente gratuita, y los
demás contratos gratuitos que se suelen llamar
desinteresados.
La diferencia fundamental entre la donación y estos
contratos desinteresados es que en virtud de lo dispuesto por
los artículos 1.395º y 1.398º es presupuesto indispensable de
la donación el empobrecimiento del patrimonio del donante y
el recíproco enriquecimiento del donatario. , esto es, un
 452

desplazamiento de bienes o valores de uno a otro patrimonio

que no existe en los contratos desinteresados.
En consecuencia, en la donación hay un sacrificio
patrimonial; en el mandato gratuito, en mutuo sin interés, en
el deposito, en el comodato y en la constitución de garantías
no hay sacrificio patrimonial.

II.- Contratos onerosos, conmutativos y aleatorios: El

contrato oneroso puede ser conmutativo o aleatorio, así lo
dice el artículo 1.441º del C.C., al señalar: “El contrato
oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes
se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su
vez; y si el equivalente consiste en una contingencia
incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”.
La separación entre una y otra subclase de contrato
oneroso es entonces que, obteniendo siempre ambas partes
utilidad del negocio, en el conmutativo hay equivalencia en
las prestaciones recíprocas de ellas, lo que no existe en el
aleatorio.
Ejemplo: Se vende un inmueble en $50.000.000. Se
considera como equivalente el inmueble y el precio pagado
por él. Y decimos que se miran como equivalentes, porque la
 453

ley no exige una igualdad al cien por ciento, ya que en todo

contrato oneroso ambas partes buscan su propia utilidad y si
la obtienen, las prestaciones no resultaran totalmente
equilibradas. El legislador sólo interviene cuando la balanza se
ha inclinado fuertemente hacia uno de los contratantes,
rompiendo la equivalencia de las obligaciones, mediante la
institución de la lesión enorme.
El equilibrio existente a la época de la celebración del
contrato, puede romperse posteriormente por causas
sobrevinientes, y entonces nos encontramos frente a la
imprevisión.
En los contratos aleatorios no concurre esta supuesta
igualdad en las prestaciones, sino que por el contrario existe
una contingencia, un azar, del cual dependerá en definitiva la
utilidad que las partes obtienen del contrato.
Dentro de los contratos aleatorios encontramos al
seguro, la renta vitalicia, la cesión de derechos litigiosos, la
apuesta y el juego.

Importancia de la clasificación entre contratos

gratuitos y onerosos:
1.- En materia del error en la persona: El artículo 1.455º
señala que esta clase de error no vicia el consentimiento
 454

a menos que la consideración de esta persona haya sido

la causa determinante para la celebración del contrato.
El error en la persona tiene importancia en los contratos
gratuitos puesto que normalmente son intuito persona.
2.- En materia de culpa: En los contratos onerosos
normalmente se responde de culpa leve; en los gratuitos
se responde de culpa grave o levísima según el caso. Si
es en beneficio del deudor se responde de culpa levísima
y si es en beneficio del acreedor de culpa grave. (artículo
1.547º).
3.- En materia de evicción: la evicción procede
únicamente en los contratos onerosos.
4.- En cuanto a la acción pauliana: En los contratos
onerosos se requiere de la mala fe del deudor y del
tercero. En los contratos gratuitos basta la mala fe del
deudor.

Importancia de la subclasificación entre contrato

conmutativo y aleatorio:
1.- La lesión y la imprevisión pueden tener cabida en los
contratos conmutativos, pero nunca en los aleatorios, en
que de partida se sabe que no hay equivalencia en las
prestaciones.
 455

2.- El legislador mira con malos ojos algunos contratos

aleatorios, especialmente los más típicos de ellos: el
juego, la apuesta y la cesión de derechos litigiosos.

Contratos principales y accesorios

El artículo 1.442º del C.C., establece: “El contrato es

principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad
de otra convención, y accesorio, cuando tiene por
objeto asegurar el cumplimiento de una obligación
principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”.
Esta clasificación atiende a la manera como existen los
contratos: los principales no necesitan de otros para subsistir,
y los accesorios, como tienen por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, no existen si no hay
obligación a la cual acceder.
En consecuencia, los contratos accesorios son los de
garantía, que tienen por objeto dar una seguridad al crédito al
cual acceden, o de caución, como también se llaman.
El artículo 46º del C.C., señala: “Caución significa
generalmente cualquiera obligación que se contrae
para la seguridad de otra obligación propia o ajena.
 456

Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la

prenda”.

Caución y garantía: Sabemos que el deudor responde de su

obligación con todo su patrimonio embargable; es la
seguridad que cualquier crédito da al acreedor, pero ella
puede resultar insuficiente frente al deudor insolvente. Por
ello adquiere importancia fundamental para el acreedor
contar con una garantía de cumplimiento.
No es lo mismo garantía que caución: la garantía es el
género, la caución es la especie.
La garantía es cualquier seguridad que se le otorga a un
crédito, y de la cual no todos ellos gozan; toda garantía es un
accesorio del crédito, pero no tiene vida propia, mientras que
la caución es una obligación accesoria; supone un contrato en
que las partes constituyen esta seguridad para un crédito.
Así, constituyen una garantía pero no una caución, la
condición resolutoria tácita; la excepción de contrato no
cumplido, el derecho legal de retención, los privilegios y
preferencias para el pago.
Las cauciones pueden ser personales y reales.
 457

Dentro de las personales tenemos a la fianza, la

solidaridad pasiva y la cláusula penal constituidas por un
tercero.
Dentro de las reales tenemos la hipoteca, la prenda y la
anticresis.

Los contratos dependientes: La doctrina ha agrupado

algunos contratos parecidos a los accesorios bajo la
denominación de contratos dependientes. Son ellos los que
necesitan también de otro acto jurídico para su existencia, en
lo que se asemejan a los accesorios, pero no aseguran el
cumplimiento de una obligación.
Un ejemplo típico es la novación que no puede nacer a la
vida jurídica si no existe una obligación primitiva a la cual
extingue para dar nacimiento a una nueva.
Otro ejemplo son las capitulaciones matrimoniales. Son
dependientes, pues no pueden existir sin la celebración del
matrimonio.

Contratos consensuales, reales y solemnes

El artículo 1.443º del C.C., establece: “El contrato es

real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
tradición de la cosa a que se refiere; es solemne
 458

cuando está sujeto a la observancia de ciertas

formalidades especiales, de manera que sin ellas no
produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se
perfecciona por el solo consentimiento”.
Esta clasificación atiende a la forma en que se
perfecciona el contrato, y no como pudiera pensarse a la
mayor o menor importancia del consentimiento.

I.- Los contratos solemnes: De acuerdo con el artículo

1.443º, el contrato es solemne cuando está sujeto a la
observancia de ciertas solemnidades especiales, de manera
que sin ellas no produce efecto civil, esto es, es
absolutamente nulo.
Ejemplos de contratos solemnes en el Código son la
compraventa de bienes raíces y la hipoteca, que deben
constar por escritura pública, el contrato de promesa que
debe ser por escrito, etcétera. Los actos de familia son por
regla general solemnes.
Para determinar cuándo un contrato es solemne, hay que
atender a las formalidades a que está afecto, ya que ellas
pueden ser de varias clases. En efecto, se distinguen las
siguientes categorías.
 459

1.- La solemnidad objetiva: Es la que se exige en relación

al acto en sí mismo, y es igual para todos los contratos de la
misma naturaleza, como ocurre, por ejemplo en la
compraventa de bienes raíces en que la formalidad es el
otorgamiento de la escritura pública.
Estas solemnidades pueden ser de varias clases:
instrumentos públicos o privados; concurrencia de algún
funcionario público y de testigos, como ocurre en el
matrimonio.
La inobservancia de estas solemnidades priva al contrato
de efectos civiles por la vía de la nulidad absoluta, según lo
dispone el artículo 1.682º inciso 1 del C.C., que dice: “La
nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la
nulidad producida por la omisión de algún requisito o
formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en consideración a la
naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades
absolutas”.
En el contrato solemne, éste sólo queda perfecto cuando
se otorga la solemnidad.
2.- Las formalidades habilitantes: Es la que se exige
para la realización de ciertos actos de los incapaces, como
 460

ser, la autorización para la enajenación de los bienes raíces

del hijo (artículo 254º). La sanción por su inobservancia es la
nulidad relativa.
La sola exigencia de estas formalidades no transforma al
acto en solemne; obtenida la autorización judicial o cualquiera
otra formalidad de que se trate, el contrato puede ser
consensual, amenos que la ley exija para éste alguna
formalidad.
3.- Las formalidades ad-probationem: Si no se cumple
con estas formalidades no hay nulidad de ninguna especie, ni
otra sanción sino que las partes quedan limitadas en cuanto a
sus medios de prueba.
4.- Las formalidades de publicidad: Estas se exigen en
resguardo de los intereses de terceros en los casos que
pueden verse afectados, y si inobservancia no acarrea la
nulidad del acto, sino que su inoponibilidad a terceros.
5.- Las formalidades convencionales: De acuerdo con el
principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden
acordar que un determinado contrato que van a celebrar no
quede perfecto sin el otorgamiento de alguna formalidad, que
puede consistir en el otorgamiento de algún documento.
 461

II.- Los contratos reales: Según el artículo 1.443º el

contrato real es el que se perfecciona por la tradición de la
cosa a que se refiere.
En realidad, el artículo comete una impropiedad en el
uso de los términos, pues la tradición es un modo de adquirir
el dominio, y no en todos los contratos reales hay
transferencia de él. Antes por el contrario, ello sólo ocurre por
excepción, pues la regla general en los contratos reales es
que quien recibe la cosa queda como mero tenedor de ella,
con la obligación de restituirla, y no como dueño o poseedor.
Así, por ejemplo, en el deposito, en el comodato, etcétera.
Estos son meros tenedores pues reconocen dominio ajeno, y
por excepción, en el mutuo en que si hay tradición, porque el
mutuario se hace dueño de las cosas recibidas en mutuo, con
cargo de restituir otras de igual género, cantidad y calidad.
Por ello es más propio, definir el contrato real como el
que se perfecciona por la entrega de la cosa.
Los contratos reales son todos unilaterales pues sólo
nace la obligación del que recibe la cosa de restituirla, pero
puede derivar en sinalagmático imperfecto según el caso.

Contratos de ejecución instantánea y de ejecución

sucesiva
 462

Esta clasificación atiende a la forma en que se cumplen

las obligaciones emanadas del contrato.
Este puede generar, desde el punto de vista señalado,
tres tipos de obligaciones:
1.- De ejecución única e instantánea: Estas obligaciones
se ejecutan de una sola vez, extinguiéndose ellas y el contrato
mismo; por ejemplo, en la compraventa, la obligación del
vendedor se cumple entregando la cosa, con lo cual queda
extinguida, y la del comprador, pagando el precio, con lo cual
queda extinguida igualmente.
2.- De ejecución única pero postergada o fraccionada:
Es el mismo caso anterior, con la única diferencia al alguna o
todas las obligaciones se cumplen en épocas prefijadas o por
parcialidades, como ocurre comúnmente en la propia
compraventa, con la de pagar el precio; así, puede estipularse
que el precio se pague en 10 cuotas mensuales consecutivas
iguales, o la cosa genérica vendida se entregu3e también en
parcialidades.
3.- De ejecución sucesiva o de tracto sucesivo: Se
caracteriza este tipo de contrato porque las obligaciones van
naciendo y extinguiéndose sucesiva y periódicamente
mientras dure la vigencia de ellos, de manera que cumplida
 463

una de las obligaciones nace otra de la misma naturaleza y

extinguida ésta, la próxima, y así sucesivamente.
El ejemplo más típico de contrato de tracto sucesivo es el
arrendamiento.

Contratos individuales y colectivos

El contrato individual no es sólo la regla general, sino el

único que conoce el Código Civil: es aquel en que todos los
que se obligan han concurrido a otorgar su consentimiento y
el contrato, en consecuencia, afecta únicamente a quienes
han intervenido en su celebración.
El contrato colectivo obliga, en cambio, a personas que
no han concurrido con su consentimiento al
perfeccionamiento del convenio.
Un contrato en que concurren muchas personas, no por
ese solo hecho pasa a ser colectivo; si el consentimiento de
todos los interesados es necesario, el contrato sigue siendo
individual.
En nuestra legislación podemos citar los siguientes casos
de convenciones colectivas:
1.- El convenio de acreedores: El artículo 1.622º inciso 1 del
C.C., establece: “El acuerdo de la mayoría obtenido en la
 464

forma prescrita por el Código de Enjuiciamiento, será

obligatorio para todos los acreedores que hayan sido
citados en la forma debida”. Importante es señalar que no
es el Código de Procedimiento Civil el que reglamenta la
materia, sino el artículo 180º de la Ley de Quiebras
2.- El contrato colectivo de trabajo: Materia regulada en el
Código del Trabajo.
3.- En materia de propiedad horizontal: Ley General de
Construcción y Urbanismo.

Contratos de libre discusión, de adhesión, dirigidos y

forzosos

En el contrato de libre discusión las partes de común

acuerdo establecen libremente las estipulaciones del
convenio: hay ofertas y contraofertas, conversaciones y
finalmente el contrato es una forma de transacción de los
intereses de las partes.
En cambio, el contrato de adhesión se caracteriza porque
la oferta la hace una de las partes conteniendo todas las
estipulaciones del mismo, sobre la cual no se acepta discusión
alguna. La contraparte o acepta el contrato en la forma que se
le ofrece o se abstiene de contratar.
 465

El ejemplo típico es el contrato de seguro, el transporte

con una empresa, los servicios de utilidad pública, etcétera.
El contrato dirigido es aquel en que interviene el Estado
jijando todas o algunas de las estipulaciones de los mismos,
por ejemplo, fijando tarifas.
Por último, tenemos al contrato forzoso son aquellos en
que las partes están obligadas a ligarse jurídicamente entre sí
por disposición de la autoridad.

Contratos traslaticios de dominio y derechos reales

Estos contratos son los que en nuestra legislación, dada

la distinción entre título y modo de adquirir el dominio,
constituyen títulos traslaticios de dominio y demás derechos
reales, tales como la compraventa, la permuta, aporte en
dominio a una sociedad, etcétera. Ellos, unidos a la tradición,
traspasan el dominio y demás derechos reales.
Se les separa de los restantes no sólo por este
importante efecto, sino porque, por la misma razón, el
legislador los somete a mayores exigencias, especialmente si
versan sobre bienes raíces, en que son siempre solemnes y
sujetos a formalidades habilitantes.
 466

Requieren también de facultad de disposición, concepto

más amplio que el de capacidad de disposición que
habitualmente se emplea. La facultad de disposición supone:
a) Capacidad de ejercicio;
b) Otorgamiento del contrato traslaticio por el titular del
derecho o su representante legal o contractual. Si así no
ocurre, no se traspasará el dominio u otro derecho real, aun
cuando opere el modo de adquirir correspondiente.
c) Que la disposición no se encuentre prohibida o
suspendida como ocurre con las prohibiciones legales y
judiciales, el embargo.

Contratos nominados y contratos innominados

Para determinar si un contrato es nominado o

innominado es si se encuentra o no reglamentado por el
legislador.
Los contratos nominados son aquellos que están
expresamente establecidos en los textos legales y son, desde
luego, los de más frecuente aplicación: la compraventa,
arrendamiento, permuta, sociedad, mandato, mutuo,
etcétera.
 467

Los contratos innominados tienen naturalmente un

nombre, pero no están reglamentados por el legislador y son
incontables, ya que en virtud del principio de la autonomía de
la voluntad, las partes pueden unirse entre sí con todos
aquellos vínculos jurídicos que sean capaces de imaginar,
mientras no vayan contra le ley, el orden público y las buenas
costumbres.
Dentro de los contratos innominados podemos nombrar
los siguientes:
Contrato de corretaje matrimonial Contrato de claque
Contrato de lactancia Contrato de portería
Contrato de estacionamiento Contrato de
preceptorado
Contrato de hospedaje Contrato de
publicidad

A estos contratos se le aplican las reglas siguientes:

a) Son aplicables los elementos esenciales de todo
contrato;
b) No hay solemnidades.

Interpretación de los contratos

 468

Para estudiar esta materia la dividiremos en los

siguientes aspectos: a) Sistema de interpretación del Código
Civil; y b) Operaciones que comprende la interpretación.

I.- Sistema de interpretación del contrato en el Código

Civil
Nuestro Código Civil acoge la doctrina francesa (sistema
subjetivo, que da preeminencia a la voluntad real de las
partes sobre la declarada por ellas), como revela claramente
el artículo 1.560º del C.C., que dice: “Conocida claramente
la intención de los contratantes, debe estarse a ella
más que a lo literal de las palabras”.
En consecuencia, en caso de conflicto, debe preferirse la
intención de las partes a la letra misma de las estipulaciones.
Al respecto pueden presentarse dos situaciones:
a) La redacción del contrato es ambigua, poco clara o
contradictoria; en tal caso, no hay duda de que deberá
investigarse la intención de las partes como única forma
de averiguar lo que dice aquél.
b) La letra del contrato es totalmente clara, no hay doble
interpretación posible ni contradicción ni ambigüedad.
En tal caso no puede en principio desconocerse la letra
de las estipulaciones, so pretexto de interpretarlas. Y así,
 469

si se dice el interes apagarse es anual, no va a concluir el

intérprete que la intención de las partes fue fijarlo
mensual. Pero si aparece claramente probada la
intención de las partes distinta a lo estipulado, entonces
podrá dársele preferencia. Dicha intención debe ser
probada fehacientemente, Así se ha resuelto por
nuestros tribunales.

II.- Operaciones que comprende la interpretación del

contrato: Para interpretar el contrato debe, en primer lugar,
atenderse a la intención de las partes. En seguida, será
preciso calificar el contrato, determinar su naturaleza para
saber las normas legales que le son aplicables. Y regirán las
restantes normas de interpretación de los artículos 1.561º a
1.566º del Código Civil.

1.- Calificación del contrato: Calificar un contrato es

determinar su naturaleza jurídica, esto es, decidir si es
compraventa, permuta, innominado, etcétera.
Tiene importancia esta operación, porque ella permitirá
establecer las disposiciones que lo rigen, y así aplicar las
prohibiciones legales y las normas supletorias que gobiernan
lo que las partes no consideraron en sus estipulaciones.
 470

Al respecto, hay una norma de calificación que conviene

tener presente: lo que hayan hecho las partes o el Notario del
contrato no obliga al intérprete, y así, es perfectamente lícito,
aunque se haya calificado el contrato de compraventa, por
ejemplo, que, de acuerdo a su contenido, se establezca que
no lo es, sino permuta, u otro.

2.- Complementación del contrato: Calificado el contrato

quedan determinadas las normas legales que le son
aplicables, según lo expresado.
Incluso hay disposiciones de la ley que se imponen a lo
estipulado por las partes, como ser las que fijan rentas de
arrendamiento, precios, etcétera.
Igualmente, el contrato comprende todo aquello que por
su naturaleza le pertenece o que le corresponde de acuerdo a
la costumbre.

3.- Restantes reglas de interpretación: Podemos

agrupar estas reglas de la forma siguiente:

a) Extensión del contrato: El artículo 1.561º del C.C.,

señala: “Por generales que sean los términos de un
contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha
 471

contratado”. Por su parte el artículo 1.565º, establece:

“Cuando en un contrato se ha expresado un caso para
explicar la obligación, no se entenderá por sólo eso
haberse querido restringir la convención a ese caso,
excluyendo los otros a que naturalmente se extienda”.

b) Interpretación con los elementos del contrato: Sin

salirse el intérprete del contrato mismo, tiene dos
herramientas en los artículo 1.562º y 1.564 inciso 2.
El artículo 1.562º del C.C., señala: “El sentido en que
una cláusula puede producir algún efecto, deberá
preferirse a aquel en que no sea capaz de producir
efecto alguno”.
Por su parte el artículo 1.564º inciso 1 del C.C.,
establece: “Las cláusulas de un contrato se
interpretarán unas por otras, dándose a cada una el
sentido que mejor convenga al contrato en su
totalidad”.

c) Interpretación con lo elementos ajenos al contrato

mismo: El artículo 1.564º inciso 2 y 3 del C.C., establecen:
“Podrán también interpretarse por las de otro contrato
entre las mismas partes y sobre la misma materia.
 472

O por la aplicación práctica que hayan hecho de

ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación
de la otra”.

d) Cláusulas ambiguas: Se aplica lo establecido en el

artículo 1.566º del C.C., que dice: “No pudiendo aplicarse
ninguna de las reglas precedentes de interpretación,
se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del
deudor.
Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido
extendidas o dictadas por una de las partes, sea
acreedora o deudora, se interpretarán contra ella,
siempre que la ambigüedad provenga de la falta de
una explicación que haya debido darse por ella”.
 473

SEPTIMA UNIDAD
TEORIA GENERAL DEL CONTRATO

TERCERA PARTE

Efectos de los contratos

Efectos del contrato entre las partes y respecto de

terceros

El Código Civil trata de los efectos del contrato

confundidos con los de la obligación en los artículos 1.545º y
siguientes y bajo el epígrafe “Del efecto de las obligaciones”.
Jurídicamente importan no confundir los efectos del
contrato con los de la obligación, pues son cosas diversas.
Los efectos del contrato son el conjunto de derechos y
obligaciones que emanan de él; desde el punto de vista del
acreedor, los efectos de la obligación son el conjunto de
derechos de que goza para obtener su cumplimiento, y desde
el punto de vista del deudor, la necesidad jurídica en que se
encuentra de cumplirla.
Dos son los preceptos fundamentales que se refieren a
los efectos del contrato, los artículos 1.545º y 1.546º.
 474

El artículo 1.546º al hablar de la interpretación del

contrato, establece que los contratos obligan no sólo a lo que
ellos expresan, sino a las cosas que le pertenecen por su
naturaleza, la ley o la costumbre, y todo ello como derivado
del principio de que los contratos deben ejecutarse de buena
fe.
Por su parte el artículo 1.545º del C.C., señala: “Todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales”. El precepto
de da fuerza de ley al contrato.
La obligatoriedad del contrato se traduce en su
intangibilidad. Vale decir que el contrato válidamente
celebrado no puede ser tocado o modificado ni por el
legislador ni por el juez. Estos, al igual que las partes, deben
atenerse a la palabra dado, respetando fielmente las
estipulaciones convenidas por los contratantes.

El principio del efecto relativo de los contratos

El principio del efecto relativo del contrato o de la

relatividad de la fuerza obligatoria significa que los contratos
sólo generan derechos y obligaciones para las partes
contratantes que concurren a su celebración, sin beneficiar ni
 475

perjudicar a los terceros. Para los terceros los contratos

ajenos le son indiferentes. Para lo terceros los contratos son
res Inter allios acta.
Importante es señalar que nuestro Código Civil no
consagra de una manera expresa y general el principio del
efecto relativo de los contratos. Ello no ha impedido que la
doctrina y la jurisprudencia lo admitan sin titubeos.
En numerosas sentencias, los tribunales chilenos han
declarado que la ley del contrato sólo es ley para las partes,
pero no para los terceros, a quienes no les alcanzan sus
efectos.

Excepción al efecto relativo de los contratos: Estamos

en presencia de excepciones al principio del efecto relativo
cuando un contrato crea un derecho o impone una obligación
a un tercero absoluto.
Tal es el caso de los contratos colectivos, al menos
tratándose de los convenios judiciales celebrados en relación
con las quiebras y de los acuerdo de mayoría, adoptados en
las asambleas de copropietarios de edificios o, en general, en
cualquiera comunidades. En esas hipótesis surgen derechos y
obligaciones para quienes no concurran a celebrar la
convención colectiva e incluso para quienes votan en contra.
 476

También se señalan como excepciones al efecto relativo

de los contratos la estipulación a favor de un tercero y la
promesa de hecho ajeno, materias que analizaremos más
adelante.

Las partes y los terceros

Son parte en un contrato aquellos que concurren a su

celebración, personalmente o representados (legal o
convencionalmente). Pero también son parte, por regla
general, y desde el instante del fallecimiento de los
contratantes, los herederos o causahabientes a título
universal, ya que representan a los contratantes, según la
expresión del artículo 1.097º, para sucederles en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos se
asimilan a las partes ocupando, a la muerte de éstas, la
misma situación jurídica que el causante; de ahí que sea
común señalar que quien contrata para sí, lo hace también
para sus herederos.
Por excepción, las obligaciones contractuales no se
transmiten a los herederos: caso de los contratos intuito
personae que, como ocurre generalmente con el mandato, se
extinguen por la muerte de las partes; caso de los contratos
 477

en que se hubiera estipulado expresamente su terminación

por el fallecimiento de los contratantes; caso de los herederos
que aceptan la herencia con beneficio de inventario, en
cuanto a las obligaciones contractuales del causante que no
alcanzaren a ser satisfecha con el valor de los bienes
heredados, etcétera.
Son terceros absolutos aquellos que fuera de no
participar en el contrato, ni personalmente, ni representados,
no están ligados jurídicamente con las partes por vínculo
alguno. Frente a ellos, el contrato es res allios acta, no les
empece.
Los terceros relativos son aquellos que no son parte al
generarse el contrato, pero posteriormente contraen algún
vinculo con las partes, ya sea por su propia voluntad o por
mandato de la ley.

- Situación de los causahabientes a título singular:

Reciben este nombre quienes suceden a una persona por acto
entre vivos o por causa de muerte, en un bien
específicamente determinado y no en la totalidad de su
patrimonio, ni en una porción alícuota del mismo.
Son causahabientes a título singular por acto entre vivos
los que reciben una cosa en virtud de un título traslaticio de
 478

dominio, como el comprador, el donatario o el mutuario. Lo

son por causa de muerte, los legatarios.
¿Cómo se comporta el principio del efecto relativo
respecto de estas personas?. ¿Afectan a los causahabientes a
título singular los contratos celebrados por el causante o autor
con otros sujetos?.
El problema, por cierto, se circunscribe exclusivamente a
los contratos celebrados por el causante, sobre la cosa o
derechos que específicamente se transfiere o transmite al
causahabiente singular, antes que éste pase a ocupar el lugar
jurídico de su autor.
Según la mayoría de la doctrina, la respuesta es
afirmativa, debiendo tenerse a los causahabientes singulares
como partes en tales actos. Ejemplo: cuando el causante
antes de transferir un inmueble, lo había hipotecado o lo
había gravado con una servidumbre. Entonces los respectivos
contratos de hipoteca o servidumbre empecen al comprador,
o al causahabiente singular.

- Situación de los acreedores de las partes: En

relación a los acreedores de las partes debemos manifestar
que estos son terceros relativos, es más, son los más
interesados o relacionados con los actos que realiza el deudor.
 479

Ello es así por cuanto la ley otorga a estos terceros diversos

medios para proteger los bienes como son la acción pauliana
y la acción oblicua.

El efecto absoluto o expansivo de los contratos

Al margen de la voluntad de las partes contratantes, a

veces un contrato puede ser invocado por un tercero en su
favor u opuesto a un tercero en su detrimento. En alguna
medida, en cuanto el contrato es un hecho, que como tal
existe para todos, en sus efectos puede alcanzar a terceros
absolutos: no para crear directamente un derecho o una
obligación en el patrimonio de ellos, sino en cuanto es factible
traerlo a colación, o formular una pretensión basada en el
contrato ajeno. Esto es lo que se llama el efecto absoluto de
los contratos, o efecto expansivo o efecto reflejo de los
contratos.
Es importante señalar que no hay en esta situación una
excepción al efecto relativo – como es la caso de los contratos
colectivos – sino que se puede invocar un contrato ajeno u
oponer en cuanto ese contrato indirectamente los afecta en
una situación jurídica y patrimonial.
 480

La premisa de la que hay que partir paras referirse al

efecto expansivo de los contratos consiste en que éstos, sin
perjuicio de los derechos personales y obligaciones
correlativas que generan para las partes, por sí mismo
constituyen una situación de hecho. Un acontecimiento
jurídico del mundo exterior, que nadie puede desconocer y
que, por lo tanto, tiene vigencia erga omnes. Así percibida la
realidad de la cosas, es posible, en no pocas hipótesis, traer al
primer plano de una controversia, como antecedente
fundamental, un contrato ajeno. Sin que la correspondiente
alegación pueda desestimarse sobre la base del principio del
efecto relativo.

Casos de efecto expansivo o efecto absoluto de los

contratos

Examinemos brevemente algunas manifestaciones

concretas del efecto absoluto de los contratos:
1.- En las quiebras: Cuando un acreedor verifica su crédito
contra el fallido, los otros acreedores no podrían desconocerlo
ni impugnarlo so pretexto de que deriva de un contrato que
no les empece.
 481

2.- A veces el legislador confiere al acreedor una acción

directa, que le habilita para actuar en nombre propio, en sede
contractual, contra el cocontratante de su deudor. Es decir,
para oponer al demandado un contrato en que el actor no fue
parte.
El caso más importante de acción directa en el Derecho
comparado se presenta en materia de daños en accidentes
del transito, permitiéndose a la víctima accionar directamente
contra el asegurador. Aunque la víctima es un tercero
absoluto en el contrato de seguro, puede actuar en sede de
responsabilidad civil contractual, esgrimiendo, a título
personal, el contrato ajeno. Esto ha sido consagrado en Chile,
en materia de seguro obligatorio contra riesgos personales
derivados de la circulación de vehículos motorizados, por el
artículo 10º de la Ley Nº 18.490.
3.- En los casos de convenciones en perjuicio de
terceros, el contrato fraudulento celebrado por el deudor con
otra persona, puede ser atacado por el acreedor, tercero
absoluto en dicho contrato, por ejemplo, mediante la acción
pauliana.

La estipulación a favor de un tercero

 482

La estipulación a favor de otro, o contrato a favor de

terceros, está establecida en el artículo 1.449º inciso 1 del
C.C., que dice: “Cualquiera puede estipular a favor de
una tercera persona, aunque no tenga derecho para
representarla; pero sólo esta tercera persona podrá
demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su
aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato
por la sola voluntad de las partes que concurrieron a
él”.
Podemos definir la institución diciendo que consiste en
que en un contrato celebrado entre dos partes que reciben el
nombre de estipulante y promitente haga nacer un derecho a
favor de un tercero ajeno a él, llamado beneficiario.
De acuerdo con esta definición, el contrato interesa a
tres categorías de personas diferentes:
- El estipulante: que es quien contrata a favor del
tercero.
- El promitente: quien se compromete a favor del tercero
en la calidad de deudor de éste.
- El beneficiario: que es el acreedor de la estipulación
efectuada en su favor.
 483

La institución de la estipulación a favor de otro

constituye una excepción al efecto relativo del contrato.
El contrato se celebra entre el estipulante y el
promitente, pero el derecho, o sea, la calidad de acreedor,
nace a favor del beneficiario, persona ajena al contrato.
En consecuencia, podemos concluir que en la
estipulación a favor de otro no hay representación. Así lo
señala el artículo 1.449º.

Aplicación de la estipulación a favor de otro: La

estipulación a favor de otro es una institución de amplia
aceptación en nuestra legislación.
Sin perjuicio de lo anterior, hay algunos contratos donde
se aplica con más frecuencia, a saber:
1.- En el contrato de seguro: El marido contrata una
póliza de seguro de vida a favor de su cónyuge; es la típica
estipulación por otro, pues el contrato lo celebran el marido y
la Compañía de Seguros, y el beneficiado es un tercero ajeno
al contrato, la mujer.
2.- La donación con carga: Una persona dona a otra un
suma de dinero, y le impone la obligación de comprarle una
cosa a un tercero; el contrato de donación es entre el donante
y el donatario, pero él origina un beneficio a otra persona.
 484

3.- El contrato de transporte: Se mando una encomienda

a otra persona, el contrato lo celebro con la empresa de
transportes, y el derecho lo adquiere el consignatario de la
encomienda, persona ajena a la convención.

Requisitos de la estipulación a favor de otro:

I.- Requisitos del estipulante y del promitente:
Primero que todo debemos señalar que no existe ninguna
disposición ni puede formularse regla general alguna para
precisar los requisitos de la estipulación a favor de otro en
cuanto al contrato y a las partes que los celebran, ya que ellos
dependerán de la convención de que se trate. Y es así como si
se estipula a favor de un tercero una donación, deberán
cumplirse las condiciones de ésta.
En consecuencia, lo único que podemos decir es que
tanto el estipulante como el promitente deben tener la
capacidad suficiente para celebrar el acto de que se trata.

II.- Requisitos del beneficiario: El beneficiario está en

una situación muy especial, porque es totalmente extraño al
contrato. Sin perjuicio de ello, deben concurrir dos requisitos
en su persona:
 485

a) Debe tener capacidad de goce para adquirir los derechos

que se establecen a su favor.
b) Debe ser persona determinada, o determinable.

Efectos de la estipulación a favor de otro: Para

establecer los efectos que se producen en la estipulación por
otro es necesario distinguir tres situaciones.
1.- Efectos entre los contratantes: Los efectos entre el
estipulante y el promitente son los siguientes:
a) Sólo el beneficiario puede exigir el cumplimiento: El
contrato celebrado producirá sus efectos normales entre las
partes, y así, el estipulante de un seguro deberá pagar las
primas.
Lo excepcional de la institución es que el efecto principal
de todo contrato, el derecho a exigir el cumplimiento, incluso
forzado de la obligación, no cede a favor de uno de los
contratantes, sino del tercero beneficiario. Únicamente éste
puede solicitar el cumplimiento.
b) Existe una forma indirecta con que el estipulante puede
compeler al promitente a que cumpla su obligación: agregar a
la estipulación para otro una cláusula penal que se hará
efectiva si el promitente no cumple lo convenido.
 486

No hay inconveniente alguno en que el promitente se

sujete a una pena a favor del estipulante si no cumple
oportunamente lo convenido en utilidad del beneficiario.
c) De conformidad al artículo 1.449º mientras no intervenga
la aceptación expresa o tácita del tercero beneficiario es
revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que
concurrieron a él.

2.- Efectos de la estipulación entre promitente y

beneficiario: Estos efectos se producen en virtud de la
aceptación del beneficiario, pero debe tenerse presente que
no es la aceptación lo que hace nacer su derecho, no es ella la
que le otorga la calidad de acreedor. El derecho del
beneficiario existe desde la celebración del contrato y la
aceptación no tiene otro objeto que poner termino a la
facultad del estipulante y promitente de dejar sin efecto la
estipulación. De ahí que si el beneficiario fallece antes de dar
su aceptación, sus herederos podrán hacerlo.
La aceptación puede ser expresa o tácita. El artículo
1.449º inciso 2 determina cuando la aceptación es tácita,
diciendo: “Constituyen aceptación tácita los actos que
sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del
contrato”.
 487

3.- Efectos entre estipulante y tercero beneficiario: En

principio no se produce relación jurídica alguna entre
estipulante y tercero beneficiario, puesto que el derecho nace
directamente para éste; el derecho no existe en momento
alguno en el patrimonio del estipulante y, en consecuencia, no
está sujeto a la garantía general de sus acreedores, sin
perjuicio del derecho de éstos a impugnar la estipulación en
caso de fraude, por la vía de la acción pauliana.

La promesa de hecho ajeno

A esta institución se refiere el artículo 1.450º del C.C.,

que dice: “Siempre que uno de los contratantes se
compromete a que por una tercera persona, de quien
no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o
no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no
contraerá obligación alguna, sino en virtud de su
ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante
tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la
promesa”.
De esta disposición se desprende claramente que la
promesa del hecho ajeno no altera en absoluto las reglas
generales de los contratos; no es una excepción al efecto
 488

relativo de éstos, como ocurre con la estipulación a favor de

otro.
En la promesa del hecho ajeno el tercero no contrae
obligación alguna, y así lo destaca el artículo 1.450º. Es lógico
que así sea, ya que el tercero no tiene por qué quedar
obligado por el contrato celebrado y al cual no ha concurrido
con su consentimiento.
El tercero sólo se obliga, como lo señala el artículo
1.450º, en virtud de su ratificación; sólo entonces nace su
obligación, y ella deriva de su propia voluntad.
Por la promesa del hecho ajeno sólo contrae obligación el
que se comprometió a que el tercero haría, no haría o daría
una cosa, y su obligación es de hacer: que el tercero ratifique,
esto es, consienta en la obligación que se ha prometido por él.
En consecuencia, esta institución no es sino una
modalidad especial de la prestación en la obligación de hacer,
en que el objeto de ella es que el tercero acepte.
La promesa de hecho ajeno es de aplicación general; no
hay limitaciones al respecto, pero puede tener interés
especial en múltiples situaciones, de las cuales citaremos un
ejemplo.
Ejemplo: se puede citar el caso en que un empresario tiene
interés en la actuación de un determinado artista, y un
 489

empresario se comprometo con él a obtener que el artista

actué en su teatro. Nadie puede obligar al artista a hacerlo si
no quiere, pero si se niega a dar la función, el empresario
deberá indemnizar los perjuicios al dueño del teatro.

Requisitos de la promesa de hecho ajeno: En esta

materia no es posible establecer requisitos generales por
cuanto dependen del contrato que se trata. Desde luego,
como se ha fallado, es consensual, por cuanto el legislador no
lo somete a ninguna solemnidad en especial.
Respecto del tercero, deberá cumplir las exigencias
necesarias para efectuar la ratificación; como la ley no ha
definido en que consiste ésta, se ha fallado que debe ser
entendida en un sentido natural y obvio, y la constituirán
todos los actos del tercero que importen atribuirse la calidad
de deudor que se le ha otorgado. La unica limitación que han
impuesto nuestros tribunales es que si la obligación versa
sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, la
ratificación debe otorgarse por escritura pública.

Efectos de la promesa de hecho ajeno: Primero que todo

debemos manifestar que entre el promitente y el tercero no
 490

resulta ningún efecto, salvo los que ellos hubieren convenido

para que este último otorgue la ratificación.
La relación entre el acreedor y el tercero sólo tendrá
lugar cuando éste ratifique y entonces dependerá de la clase
obligación prometida. Como lo destaca el artículo 1.450º, ella
puede ser de dar, hacer o no hacer alguna cosa. Otorgada la
ratificación, el deudor queda obligado como cualquier otro, y
procederá en su contra la ejecución forzada y la
indemnización de perjuicios si no cumple.
Lo que nunca faltará en la promesa del hecho ajeno es la
responsabilidad del promitente. Ya que éste contrae una
obligación de hacer: obtener la ratificación.
Si el promitente fracasa en su intento de obtener la
ratificación del tercero, el acreedor no podrá obtener el
cumplimiento forzado de la deuda, pues no habrá forma
alguna de obligar al tercero a ratificar. Por ello es que el
artículo 1.450º da acción al acreedor para obtener que el
promitente le indemnice los perjuicios del incumplimiento.
Sin embargo, es posible que al respecto se presente una
situación dudosa: que la obligación prometida pueda
cumplirse por el propio promitente u otro tercero distinto del
ofrecido en el contrato. En tal caso, ¿estará el acreedor
obligado a aceptar esa forma de cumplimiento?. La mayoría
 491

de la doctrina ha señalado que no es posible obligar al

acreedor a aceptar otra forma de cumplimiento. Ello en virtud
de lo establecido en el propio artículo 1.450º que señala el
efecto de la no ratificación, y el principio de la identidad del
pago que consagra el artículo 1.569º: el acreedor no puede
ser obligado a recibir otra cosa que la debida, y el pago debe
hacerse de conformidad al tenor de la obligación.
 492

El subcontrato o contrato derivado

El subcontrato es un nuevo contrato derivado y

dependiente de otro contrato previo de la misma naturaleza.
El Código Civil de 1855 contempló esta categoría sólo a
propósito del arrendamiento, del mandato y de la fianza
regulando los subcontratos denominados subarrendamiento
(artículos 1.946º, 1.963º y 1.973º, a los que ahora cabe añadir
el artículo 5º de la Ley Nº 18.101 sobre arrendamientos de
predios urbanos); la delegación del mandato (artículos 2.135º,
2.136º y 2.138º); y subfianza (artículos 2.335º, 2.360º, 2.366º
y 2.380º). Además, va implícita la figura del subcontrato en el
contrato de construcción por suma alzada, cuando el
empresario o constructor encarga a terceros la realización de
determinadas obras (artículo 2003 Nº 5); y en el contrato de
sociedad, cuando uno de los socios forma con su parte social
otra sociedad particular con un tercero (artículo 2.088). Por su
parte en el Código de Comercio el subcontrato en el contrato
de transporte terrestre (artículo 168º) y en el mandato
(artículos 261º al 267º, 322º y 330º). Al margen de estos
casos, legalmente regulados, la subcontratación puede tener
como antecedente contratos base atípicos o innominados.
 493

El progreso ha ido poniendo de actualidad la figura del

subcontrato, a veces imprescindible para concretar tareas de
gran envergadura económica, como la construcción de
autopistas o de grandes empresas.
No obstante la proliferación de los contratos
encadenados o vinculados entre sí, el ámbito especifico de la
subcontratación reconoce restricciones. El contrato base debe
necesariamente reunir ciertas características para que la
subcontratación sea procedente.

Características:
1.- No es posible la subcontratación si el contrato base es de
ejecución instantánea. Es decir, el contrato base debe
ser de ejecución diferida o de tracto sucesivo.
2.- El contrato base no debe ser traslaticio de dominio.

Partes en la subcontratación (punto de vista

subjetivo): La subcontratación se caracteriza por la
presencia de tres partes, a saber:
1.- El primer contratante: sólo es parte en el contrato
base o contrato inicial.
 494

2.- El segundo contratante o intermediario: es parte en

ambos contratos, es decir, en el contrato base y en el
subcontrato.
3.- El tercer contratante: ajeno al contrato base, celebra
el subcontrato con el intermediario
De modo que el fenómeno global de la subcontratación
presupone tres partes, aunque naturalmente sólo hay dos
partes para cada uno de los eslabones de la cadena.
Desde un punto de vista objetivo, aparece la
dependencia al contrato base del subcontrato. El subcontrato
nace modelado y limitado por el contrato base. Como el
intermediario da origen al subcontrato usando su posición de
parte en el primer contrato (contrato base), él debe actuar
exclusivamente con los derechos y obligaciones que el
contrato base le otorga. Por consiguiente, las prestaciones a
las cuales se obligan el segundo y tercer contratante deben
ser de igual naturaleza que las prestaciones derivadas del
primer contrato.

La cesión del contrato

La cesión del contrato es el traspaso por uno de los

contratantes a un tercero de su íntegra posición jurídica en un
 495

contrato determinado. Con la necesaria concurrencia de la

voluntad de su co-contratante primitivo. El cedente traspasa
al cesionario todos sus derechos y todas sus obligaciones
derivados de un contrato. El cesionario pasa a ocupar la
misma situación que tenía el cedente, como si hubiera sido
contratante inicial, desapareciendo definitivamente el cedente
del escenario del contrato.
En la cesión de contrato se opera un traspaso total del
haz de derechos y de las obligaciones del cedente. Por esos es
sine qua non no sólo el consentimiento del cedente y del
cesionario, sino que también el del co-contratante del
cedente. Este co-contratante, en virtud de la cesión, pasa a
ser contraparte del cesionario.
De acuerdo con los autores argentinos Alterini y Repetí
“cesión de contrato es la transmisión voluntaria o forzosa por
media de la cual un contratante cede a un tercero su calidad
de tal, que éste asume, colocándose en la misma situación
jurídica del transmitente. Requiriéndose, en algunos casos, la
conformidad expresa o tácita del co-contratante en la relación
jurídica”. Por su parte el Prof. Rene Abeliuk señala que existe
cesión de contrato “cuando uno de los contratantes, con el
consentimiento del otro, traspasa los derechos y obligaciones
emanados de un contrato bilateral a un tercero que pasa a
 496

ocupar en el contrato la misma situación jurídica del cedente.

Por la cesión de contrato se traspasa la calidad íntegra de
contratante”.
En la cesión de contrato participan las siguientes
personas o partes:
1.- El contratante cedido, o simplemente “cedido”, que es
parte en el contrato originario o contrato base, y que verá
cambiada a su contraparte en dicho contrato por un tercero
que no era parte originariamente, y que pasará a serlo por
efecto de la subrogación que tendrá lugar entre el
cocontratante originario y dicho tercero.
2.- El “cedente”, que era parte del contrato originario, y
dejará de serlo por efecto de la cesión de contrato, pues será
subrogado por un tercero en su posición contractual.
3.- El “cesionario”, que originariamente es un tercero al
contrato base, pero sumirá la posición de parte en él, por el
hecho de subrogar al cedente en su posición contractual.

Diferencias entre cesión de contrato y otras figuras

afines:
1.- Con la cesión de créditos: La cesión de créditos
supone sólo la transferencia a un tercero de la titularidad
activa de la relación obligatoria, permaneciendo inalterable la
 497

posición pasiva. Como al deudor le es indiferente la persona

del acreedor, no hace falta su consentimiento para la eficacia
de la cesión de créditos. (El artículo 1.902º establece: “La
cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros,
mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o
aceptada por éste”.).
En la cesión de contrato, por el contrario, es la posición
completa de contratante o de “parte” la que pasa al
cesionario, esto es, el conjunto de derechos, obligaciones,
facultades, acciones, excepciones, garantías y derechos
emanados del contrato, quedando liberado de los mismos el
cedente. De aquí que – salvo los casos de imposición de la ley
– sea necesario el consentimiento del contratante cedido para
la eficacia de la cesión. Se habla de “consentimiento
trilateral” en la cesión de contrato.
Desde otro punto de vista, la cesión de créditos puede
referirse a cualquier clase de créditos, sea su fuente el
contrato, el cuasicontrato o los hechos ilícitos, en tanto que la
figura de la cesión de contrato se aplica únicamente a las
relaciones contractuales.

2.- Con la asunción de deudas: En la asunción de deuda

existe transferencia a un tercero de la titularidad pasiva de la
 498

relación obligatoria, permaneciendo inalterable la posición

activa. Como al acreedor no le es indiferente en este caso la
persona de su deudor, se exige también su consentimiento
para la eficacia de la asunción de deudas.
En la cesión de contrato, en cambio, la transferencia al
cesionario es de la totalidad de la posición contractual, con
todos los derechos, obligaciones, facultades, acciones,
excepciones, garantías y deberes propios de su posición.
El campo de aplicación de la asunción de deudas es todo
el campo del derecho de obligaciones, cualquiera que sea la
fuente, en tanto que el campo de aplicación de la cesión de
contrato es tan sólo el de las relaciones contractuales.

3.- Con la novación subjetiva: La novación subjetiva

supone la sustitución de uno de los dos titulares originarios de
la relación obligatoria por un nuevo titular, sea en la posición
activa (acreedor) o en la posesión pasiva (deudor),
acompañada de la extinción de dicha relación y del
nacimiento de una nueva relación obligatoria. En la cesión de
contrato, en cambio, la relación contractual originaria
permanece inalterable, pese a la subrogación de una de las
partes por un tercero.
 499

Además, los ámbitos de una y otra figura son diferentes,

puesto que en la novación subjetiva el cambio de titular dice
relación con un vínculo obligacional simple, en tanto que en la
cesión de contrato una persona subroga a otra en la relación
contractual íntegra.

4.- Con el subcontrato: Tanto en la cesión de contrato

como en el subcontrato se produce el traspaso de algún o
algunas de las facultades de un contratante a un tercero
ajeno a la relación contractual originaria. En ambas figuras
existe, además, un contrato base o contrato originario.
Sin embargo, este vínculo originario sigue obligando en
el subcontrato a aquella parte que sub-contrató, en tanto que
ello no sucede en la cesión de contrato, en que el cedente
queda desvinculado absolutamente de su posición
contractual, en la cual es sustituido por el cesionario. La
cesión de contrato traspasa la titularidad misma de la relación
contractual, y el subcontrato crea una nueva titularidad, que
no reemplaza al titular anterior.

Naturaleza jurídica de la cesión de contrato

 500

Existen diversas teorías acerca de la naturaleza jurídica

de la cesión de contrato, de las cuales hablaremos solamente
de tres, y que son las siguientes:

1.- la cesión de contrato es una cesión de crédito más

una novación de deudas:
Sostiene esta teoría que los créditos y las obligaciones
que genera un contrato son perfectamente disociables entre
sí, y que es posible la transferencia de los créditos sin las
obligaciones. La transferencia de la titularidad activa de una
relación obligacional puede realizarse mediante el mecanismo
de la cesión de créditos, que no requiere del consentimiento
del deudor, para quien es indiferente la persona de su
acreedor. No sucede lo mismo respecto de la titularidad
pasiva, en la cual la voluntad del acreedor es esencial, puesto
que para él es de fundamental importancia la determinación
de la persona del deudor. Este cambio de deudores no puede
realizarse, sin embargo, sino por medio de una novación, que
extinguirá la obligación primitiva, para dar nacimiento a una
nueva obligación.
La llamada cesión de contrato no es otra cosa, para los
sostenedores de esta tesis, que la conjugación de una cesión
de créditos y de una novación por cambio de deudor, y no
 501

tiene una sustancia propia, que le permita tener una

naturaleza jurídica autónoma.

2.- La cesión de contrato es una cesión de créditos

más una asunción de deudas:
Esta teoría, que algunos denominan “atomística”,
entiende que la cesión de contrato se produce mediante la
unión de dos negocios jurídicos distintos: una cesión de
créditos y una asunción de deudas. La teoría se fundamenta
en la inexistencia en el ordenamiento jurídico positivo de la
cesión de contrato como institución autónoma, y en la
existencia explicita o implícita de las dos figuras que integran:
cesión de créditos y asunción de deudas. Mediante la
conjugación de estas dos figuras se puede conseguir
perfectamente la transferencia de los efectos contractuales,
que pueden siempre descomponerse en distintos derechos y
obligaciones.

3.- La cesión de contrato es un fenómeno unitario:

Esta teoría concibe la figura en estudio como un acto
único de disposición de la relación contractual íntegra,
incluyendo, además de sus derechos y obligaciones básicos,
 502

los derechos potestativos, las facultades, acciones,

excepciones, garantías, deberes y obligaciones secundarios.

La cesión del contrato en el Derecho chileno

En el Derecho chileno ha existido resistencia para

aceptar en principio la cesión de contrato, por haberse
estimado que los actos jurídicos deben recaer necesariamente
sobre cosas corporales o incorporales, y haberse sostenido
que el contrato carece de carácter de cosa en el sentido
referido. En efecto un contrato no tiene un ser real ni puede
ser percibido por los sentidos, como las cosas corporales
(artículo 565º), y tampoco consiste en meros derechos reales
o personales, como las cosas incorporales (artículos 565º y
576º). Por otra parte, toda declaración de voluntad – y la
cesión de contrato importa una declaración de voluntad –
debe recaer sobre un objeto lícito, y pueden ser objeto de ella
una o más cosas que se trate de dar, hacer o no hacer. El
contrato al no ser cosa en el sentido indicado, no podría ser
objeto de ninguna declaración de voluntad.
Sin embargo, se ha combatido esta posición indicándose
que nuestro ordenamiento no ha definido la palabra “cosa”.
 503

No habiendo definición legal de “cosa”, corresponde

aplicar el artículo 20º, y entender por cosa lo que señale el
sentido natural y obvio, según el uso general de dicha
palabra. En este sentido, cosa es “todo lo que tiene entidad,
ya sea corporal o espiritual, natural o artificial, real o
abstracta”, con excepción tan sólo de las personas. Obsérvese
el empleo de la expresión “entidad”, que proviene de “ente”,
lo que significa “lo que es, existe o puede existir”. En estos
entendidos, el contrato tiene sin duda el carácter de cosa,
puesto que se trata de un ente que existe, y tiene por tanto
aptitud para ser objeto de un acto o declaración de voluntad.
El objeto de un acto jurídico no tiene que ser necesariamente
una cosa corporal o incorporal, en los términos señalados por
los artículos 565º y 576º. Todo lo que tiene entidad, todos los
entes, y entre ellos los contratos, tienen calidad suficiente
para ser objeto de un acto o declaración de voluntad.

Casos específicos frente a la figura

de la cesión de contrato

1.- Casos en que la ley ordena la cesión de contrato

(caso de cesión forzada):
Se trata de casos en que la cesión de contrato tienen
lugar por el solo ministerio de la ley, y no requiere, en
 504

consecuencia, de la voluntad del contratante cedido. Tales

casos son los siguientes:

a) La sucesión por causa de muerte: El artículo 1.097º

inciso 1 del C.C., establece: “Los asignatarios a título
universal, con cualesquiera palabras que se les llame,
y aunque en el testamento se les califique de
legatarios, son herederos: representan la persona del
testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles”. Es decir, los herederos
representan la persona del testador para sucederle en todos
sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos
suceden al causante en su calidad jurídica, puesto que pasan
a representarlo, y dentro de esta calidad jurídica, lo suceden
en la calidad de contratante, sin que para ello se requiera de
la voluntad de quien contrató con su causante.
En consecuencia, esos herederos podrán exigir a quien
contrató con el causante el cumplimiento íntegro de todas las
obligaciones emanadas del contrato, y podrán ser compelidos
por éste al cumplimiento de todas aquellas que pesaban sobre
el causante, a prorrata de sus respectivas cuotas hereditarias.
Es decir, los herederos han pasado a subrogar al causante en
la posición jurídica que éste tenía y que emanaba del
 505

contrato, y le han sucedido en dicha posición, con excepción

de aquellos contratos de carácter personalísimo.

b) En el contrato de arrendamiento: El artículo 1.962º

del C.C., dispone: “Estarán obligados a respetar el
arriendo:
1. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del
arrendador por un título lucrativo;
2. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del
arrendador, a título oneroso, si el arrendamiento ha
sido contraído por escritura pública; exceptuados los
acreedores hipotecarios;
3. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento
ha sido otorgado por escritura pública inscrita en el
Registro del Conservador antes de la inscripción
hipotecaria.
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por
sí solo la inscripción de dicha escritura”.
En consecuencia, el adquirente de la cosa dada en
arriendo deberá respetar un contrato en el cual él no fue
parte, en los casos establecidos en la disposición referida. El
contrato se les traspasa íntegro, con todas sus cargas,
derechos y particularidades; el adquirente asume la calidad
 506

jurídica de contratante, en un contrato en que no era parte, y

aún contra su voluntad.

c) El contrato de seguro: De conformidad al Código de

Comercio, si se transmite el dominio de la cosa asegurada, el
seguro continua corriendo en provecho del adquirente, sin
necesidad de cesión, desde el momento en que los riesgos le
correspondan, menos que conste que el seguro fue
consentido por el asegurador en consideración a la persona
asegurada.
En este caso, el tercero que adquiere la cosa asegurada
y que no fue parte en el contrato de seguro, pasa a ser titular
de los derechos y obligaciones emanados del mismo como
sucesor en la calidad de contratante que tenía su antecesor.
La subrogación personal en esta calidad de contratante se
efectúa por la sola disposición de la ley, y no requiere de
manifestación de voluntad del asegurador.

2.- Casos en que no resulta posible la cesión de

contrato, sea por la esencia misma del contrato, sea
por disposición de la ley:
 507

En estos casos, la figura de la cesión de contrato no

resulta posible, por las razones que en cada caso se señalan.
Los casos que se estudiarán son los siguientes:

a) Los contrato intuito personae: Al estudiar la asunción

de deudas, expresamos que las obligaciones intuito personae
son inasumibles, porque se desnaturalizarían por el solo
hecho de ser asumidas, en términos tales que la obligación
resultaría objetivamente modificada y dejaría de ser aquella
primitivamente contrata.
La misma razón existe para negar la posibilidad de ceder
un contrato intuito personae, aunque intervengan las
voluntades de sus dos parte originarias y la del cesionario. Un
contrato que se ha celebrado en consideración a una persona
determinada, por los atributos o características propias de la
misma persona no puede ser cedido a otra persona que no
tiene esos atributos o características, bajo pena de
desnaturalizarse de tal manera de llegar a convertirse en un
contrato diferente.

b) El contrato de mandato: De conformidad al artículo

2.135º, pueden presentarse las siguientes posibilidades en
relación con la delegación del mandato:
 508

1.- El mandante ha prohibido al mandatario que

delegue el mandato: En este caso, el mandatario no puede
delegar, y si lo hace infringe el contrato celebrado con su
mandante y queda sujeto a la correspondiente indemnización
de perjuicios.
2.- Las partes no expresaron nada acerca de la
delegación cuando celebraron el contrato de mandato:
En estos casos, el mandatario puede delegar, pero responde
de los hechos del delegado como de los suyos propios. En
consecuencia, aquí existe subcontratación, pero no cesión de
contrato.
3.- El mandante autorizó expresamente al mandatario
para delegar el mandato, pero no se señaló la persona
del delegado: En este caso, el mandatario podrá delegar su
encargo, pero responderá de los hechos del delegado como
de los suyos propios si el delegado es notoriamente incapaz o
insolvente. Nuevamente se produce aquí un caso de
subcontratación, puesto que el mandatario seguirá siendo
responsable al mandante.
En cambio, no tiene responsabilidad frente al mandante
el mandatario que está autorizado para delegar y que lo hace
en persona capaz y solvente. En este caso puede hablarse
 509

propiamente de cesión de contrato, ya que el mandatario

cedente queda libre de responsabilidad frente a su mandante.
4.- El mandante autorizó expresamente al mandatario
para delegar el mandato, y señaló la persona del
delegado: En este caso, conforme al artículo 2.137º, se
constituye un nuevo mandato entre mandante y delegado,
que sólo puede ser revocado por el mandante, y no se
extingue por la muerte u otro accidente que sobrevenga al
anterior mandatario. El delegado responderá directamente al
mandante, y el mandatario primitivo quedará libre. Esta figura
es ajena a la cesión de contrato, puesto que el contrato
originario no se cede al delegado, sino que termina, para dar
nacimiento a un contrato nuevo, que obviamente no es el
mismo primitivo que desapareció.

3.- Casos en que la ley autoriza la cesión de contrato:

Existen casos en la legislación chilena en que la ley
autoriza a una de las partes para ceder su posición
contractual, o a un tercero para tomar la posición contractual
de una de las partes. Los casos son los siguientes:

a) La ley autoriza a un tercero para subrogarse a un

contratante aun contra la voluntad de dicho
 510

contratante: La acción subrogatoria u oblicua es uno de los

derechos auxiliares de que dispone el acreedor para obtener
el cumplimiento de la obligación, y consiste en la facultad que
la ley concede para sustituirse al deudor en el ejercicio de
determinadas acciones y derechos de éste. El artículo 2.466º
inciso 2 del C.C., señala que los acreedores “podrán
asimismo subrogarse en los derechos del deudor como
arrendador o arrendatario, según lo dispuesto en los
artículos 1.965º y 1968º”. El artículo 1.965º del C.C.,
establece: “Si por el acreedor o acreedores del
arrendador se trabare ejecución y embargo en la cosa
arrendada, subsistirá el arriendo, y se substituirán el
acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones
del arrendador”. De manera que el acreedor o acreedores
están autorizados por la ley, en caso de ejercitar la acción
subrogatoria u oblicua, para ocupar la posición contractual de
su deudor en su calidad de arrendador, y ejercer los derechos
y acciones derivados del contrato de arrendamiento, el cual
subsiste.
El artículo 1.968º inciso 1 y 2 del C.C., por su parte
dispone que: “La insolvencia declarada del arrendatario
no pone necesariamente fin al arriendo.
 511

El acreedor o acreedores podrán substituirse al

arrendatario, prestando fianza a satisfacción del
arrendador”. Nuevamente, en este caso, el acreedor o
acreedores pueden ocupar la posición de su deudor
arrendatario, en el contrato de arrendamiento celebrado por
éste, y ejercer todos los derechos y acciones derivados del
mismo. El contrato subsiste también en esta hipótesis.
En los dos casos el acreedor o acreedores han asumido
la calidad jurídica de contratantes, en un contrato en que no
eran parte, y normalmente contra la voluntad de una de las
partes de ese contrato, por ser esa parte deudor de tales
acreedores.
El Prof. Abeliuk considera que en la especia se esta en
presencia de un “traspaso de contrato”, por cuanto la cesión
de contrato debe ser voluntaria.

b) La ley autoriza a las partes para ceder el contrato:

Son varios los casos en que la ley autoriza a las partes para
que cedan voluntariamente la posición contractual que tienen.
Tales casos son los siguientes:
1.- El contrato de arrendamiento: El artículo 1.946º del
C.C., establece: “El arrendatario no tiene la facultad de
ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le
 512

haya expresamente concedido; pero en este caso no

podrá el cesionario o subarrendatario usar o gozar de
la cosa en otros términos que los estipulados con el
arrendatario directo”. De manera que si bien el
arrendatario no tiene naturalmente la facultad de ceder el
contrato de arrendamiento, no existe ningún inconveniente
para que esa facultad se le conceda por medio de una
cláusula especial.
2.- El contrato de sociedad: La calidad de socio puede
cederse a otro socio, siempre que se cumplan los requisitos
que exige la ley para las distintas clases de sociedad que
contempla nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 2.088º
del C.C., al respecto señala: “Ningún socio, aun ejerciendo
las más amplias facultades administrativas, puede
incorporar a un tercero en la sociedad, sin el
consentimiento de sus consocios...”. de donde se
desprende que es perfectamente posible la incorporación a la
sociedad de un tercero si se cuenta con el consentimiento de
la unanimidad de los socios. Con este consentimiento
unánime, uno de los socios primitivos puede perfectamente
ceder su posición contractual a un tercero, traspasándole
todos los derechos y obligaciones derivados de esa posición, y
desligándose en delante de toda relación con la sociedad.
 513

3.- El contrato de seguro: Nuestra legislación autoriza la

cesión, tanto por el asegurador como por el asegurado (D.F.L.
Nº 251).

Además de los casos señalados, hay cesión de contrato

en el contrato de trasporte; en algunos contratos
administrativos, etcétera.

Casos de cesión de contrato no reglamentos

específicamente en la ley
(Reglas generales)

Fuera de los casos tratados en que la ley ordena la

cesión de contrato, o en que dicha cesión no resulta posible, o
en que la leu autoriza la cesión, cabe preguntarse cual es la
regla general en los casos no reglamentados específicamente,
esto es, si la cesión de contrato puede o no admitirse en
nuestro ordenamiento.
Creemos que la cesión de contrato es posible y válida
por regla general en nuestro Derecho.
La validez de la cesión de contrato en nuestro
ordenamiento se deduce, pues, de la inexistencia de una
disposición que la prohíba genéricamente; de las
disposiciones que la prohíben en algunos casos específicos;
de aquellas que la autorizan para ciertos casos especiales, y
 514

además del principio del Derecho Privado que establece que

es lícito todo lo que la ley no haya prohibido, esto es, del
principio de la autonomía de la voluntad. Las partes pueden,
con arregla a este principio, celebrar el contrato que deseen,
determinar su contenido, señalar sus efectos y su duración.

Formas de realizar la cesión de contrato: En aquellos

casos en que la ley haya reglamentado la forma de realizar la
cesión del contrato, ella se efectuará, obviamente, tal como lo
establece la ley. Así acontece, por ejemplo, con la cesión de la
calidad de socio de una sociedad de personas, en cuyo caso
esa calidad se cederá siguiendo las reglas que señala la ley
para la notificación del pacto social, debiendo concurrir la
unanimidad de las voluntades de los socios. El contrato de
seguro, el contrato de transporte y los contratos
administrativos estudiados anteriormente, tienen una forma
de cesión señalada en la ley.
El problema que abordamos aquí se refiere a la forma de
realizar la cesión de contrato en los casos no reglamentados
específicamente por la ley.
La forma de realizar la cesión de contrato depende de la
naturaleza jurídica que este tenga.
 515

Es decir, para aquellos que explican la cesión de contrato

como una cesión de créditos más una asunción de deudas,
ella se realizará mediante la conjunción de estas dos figuras.
Para aquellos autores que estiman que la cesión de
contrato es un fenómeno unitario con individualidad propia, la
forma de realizarla tiene también características propias: se
efectúa mediante la conjunción de las tres voluntades de las
personas que tienen interés en la figura: contratante cedido,
cedente y cesionario.

Caracteres del contrato de cesión de contrato:

1.- Es un negocio jurídico trilateral: Esta característica se
refiere al número de voluntades para el
perfeccionamiento del contrato. El contrato de cesión del
contrato requiere de la concurrencia de las voluntades
del cedente, cesionario y del contratante cedido.
2.- Es un contrato innominado: Por cuanto la ley no ha
establecido normativa especifica que lo regule.
3.- Es un contrato consensual: Esto por cuanto la
consensualidad es la regla general y la ley no ha
regulado este contrato.
4.- Es un contrato principal: Puesto que subsiste por sí
mismo, sin necesidad de otra convención.
 516

5.- Puede ser gratuito u oneroso: En el caso de ser oneroso

es generalmente conmutativo.
6.- Puede ser unilateral o bilateral.
7.- Es de ejecución instantánea.
8.- Es un acto de disposición.

Efectos del contrato de cesión de contrato

Los efectos de los contratos son los derechos y

obligaciones que generan entre las partes que intervienen en
ellos. En el caso del contrato en estudio, debemos distinguir
respecto de las tres partes involucradas en el mismo:

1.- Efectos para el cedente: La obligación principal que

contrae el cedente es la de transferir al cesionario su posición
contractual en el contrato originario, incluyendo en dicha
posición todos los derechos y obligaciones principales y todos
los derechos potestativos, facultades, acciones, excepciones,
garantías, deberes y obligaciones secundarios.
El contrato de cesión de contrato da origen a la
obligación de cederlo por parte del cedente, y al cumplirse
esta obligación, al hacer la tradición de su posición
contractual, se cumplirá la obligación contraída y el contrato
quedará entonces transferido al cesionario.
 517

El cedente está obligado a garantizar al cesionario la

existencia y validez del contrato cedido, especialmente si el
contrato de cesión fuere oneroso. Si el contrato cedido fuera
inexistente, el contrato de cesión carecería de objeto.

2.- Efectos para el cesionario: Si el contrato fuere

oneroso, la principal obligación del cesionario será pagar al
cedente la retribución convenida, la cual ordinariamente
consistirá en un precio en dinero.

3.- Efectos para el contratante cedido: Desde el

momento de la tradición entre el cedente y cesionario deberá
ejercer sus derechos frente a la nueva contraparte, el
cesionario, y quedará obligado con él al cumplimiento de sus
obligaciones.

La terminación del contrato

De acuerdo con el artículo 1.545º, el contrato no puede

ser invalidado, sino por consentimiento mutuo de las partes o
por las causales legales. La expresión invalidado está utilizada
en el precepto no por referencia a la nulidad, sino queriendo
significar “dejado sin efecto”.
 518

El contrato puede terminar de dos maneras: por su

extinción natural, pues se han cumplido todas las
obligaciones y ya no da lugar a otra entre las partes, y por la
llamada disolución, en que el contrato deja de producir sus
efectos normales sin que hayan tenido lugar todos ellos.
En el primer caso, ha operado algún modo de extinguir
las obligaciones, que normalmente será el pago o
cumplimiento, o alguno de los equivalentes, como la dación
en pago, la compensación, etcétera.
Cuando se habla de disolución, se está refiriendo
justamente a los casos en que las obligaciones se extinguen
por modos que no equivalen al pago, o sea, ya no se cumple
íntegramente las obligaciones contraídas, o dejan de generar
para el futuro nuevos efectos.
Entre los modos de dejar sin efecto un contrato el
artículo 1.545º distingue por un lado el mutuo consentimiento
(artículo 1.567º inciso 1), o sea, la voluntad común de las
partes, y las causas legales.
Desde otro punto de vista, se distinguen las causales de
disolución que operan siempre para el futuro, dejando a firme
los efectos ya producidos y las que operan para el pasado,
con efecto retroactivo y en que, en consecuencia, los efectos
ya producidos también desaparecen.
 519

La mayor parte de las causales de disolución del

contrato se estudiaron en los modos de extinguir las
obligaciones, ya que naturalmente si el contrato queda sin
efecto, los derechos y obligaciones por él establecidos
perecen con él. En esta parte de la materia sólo haremos una
breve reseña de las siguientes:

1.- El acuerdo de las partes (mutuo consentimiento): En

esta materia existen dos principios que justifican la
institución: primero, el de la autonomía de la voluntad; y
segundo, que en el derecho las cosas se deshacen como se
hacen.
Pero al respecto, forzoso es efectuar un distingo, según si
las partes acuerdan dejar sin efecto el contrato antes de
haber cumplido las obligaciones emanadas de él, o después
de cumplidas.
En el primer caso, nos encontramos ante un modo de
extinguir las obligaciones: el mutuo consentimiento a que se
refiere el inciso 1 del artículo 1.567º. Ejemplo: una persona
vende a otra una casa en la suma de 50 millones, pero ni el
vendedor ha entregado la casa ni el comprador ha pagado el
precio, acordando ambos dejar sin efecto la venta; se
extinguen ambas obligaciones y el contrato.
 520

Pero si en el mismo ejemplo, la casa ha sido entregada y

el precio pagado, las partes todavía pueden dejar sin efecto el
contrato, aun cuando éste haya sido íntegramente cumplido,
pero la verdad lo que ha ocurrido es que han celebrado un
nuevo contrato, por el cual el comprador se obliga a restituir
la casa y el vendedor el precio.

2.- La voluntad unilateral de una de las partes: Hemos

dicho que los contratos sólo pueden dejarse sin efecto por el
mutuo acuerdo de las partes, pero por excepción hay algunos
que pierden eficacia ante la voluntad unilateral de alguna de
ellas. Así ocurre, por ejemplo, en el mandato, al que se puede
poner término por la revocación del mandante y por la
renuncia del mandatario; la sociedad, que puede ser dejada
sin efecto por la renuncia de los socios; el arrendamiento,
cuando no está sujeto a plazo, puede quedar sin efecto por la
voluntad unilateral de cualquiera de las partes, por medio del
desahucio.
La revocación unilateral del contrato puede ser
establecida en el mismo, como un derecho para una de las
partes para desligarse del vínculo, cumplido algún evento, o
por su sola voluntad, o previo pago de una indemnización
prefijada.
 521

En todos estos casos, la terminación del contrato opera

únicamente hacia el futuro.

3.- Resolución y terminación: La condición resolutoria

cumplida pone término a las obligaciones del contrato, y en
consecuencia a éste, operando con cierto efecto retroactivo.
La principal es la condición resolutoria tácita que tiene lugar
cuando una de las partes deja de cumplir una obligación en
un contrato bilateral. Declarada la resolución, se extinguen las
obligaciones de las partes, y la parte incumplidora debe
indemnizar los perjuicios; el efecto retroactivo de la condición
cumplida puede afectar a los terceros en ciertos casos.
Referida a los contratos de tracto sucesivo, recibe el
nombre de terminación, y opera siempre para el futuro.

4.- Imposibilidad en la ejecución y la teoría del riesgo:

La imposibilidad en el cumplimiento, por caso fortuito o fuerza
mayor, extingue la obligación sin ulteriores consecuencias
para el deudor. Se diferencia por tanto de la resolución y
terminación en que en éstas hay incumplimiento culpable o
doloso, mientras fortuito en aquélla.
 522

Si por aplicación de la teoría del riesgo en el contrato

bilateral, la obligación de la contraparte tampoco se cumple,
el contrato queda extinguido pero sin efecto retroactivo.

5.- Muerte de alguna de las partes: La muerte de alguno

de los contratantes no es un modo normal de extinguir los
contratos, pues la regla general es que sus efectos pasen a
sus herederos. Es importante tener presente que pasan a los
herederos los derechos y obligaciones personalísimos; en
consecuencia, la muerte pondrá término a los contratos
intuito personae, como ocurre, por ejemplo, en el mandato y
ciertas clases de sociedades.

6.- El término extintivo: El contrato se va a extinguir para

el futuro cuando ha sido celebrado sujeto a un término
extintivo, esto es, a un plazo cuyo cumplimiento pondrá fin al
contrato.

7.- Nulidad y rescisión: Si el contrato adolece de un vicio

de nulidad absoluta o relativa, y ellas son declaradas
judicialmente, el contrato se extingue con pleno efecto
retroactivo y afectando a los terceros.
 523

Contrato preparatorio

Contrato preparatorio o preliminar es aquel mediante el

cual las partes estipulan que en el futuro celebrarán otro
contrato que por ahora ellas no pueden concluir o que está
sujeto a incertidumbre, siendo dudosa su factibilidad. La
jurisprudencia española ha señalado: “que el precontrato es
una convención por la cual dos o más personas se
comprometen a realizar en tiempo futuro un determinado
contrato, que en el momento de celebrar esa convención no
quieren o no pueden celebrar como definitivo”.
En consecuencia, el contrato definitivo es el que se
celebra cumpliendo con la obligación generado por el contrato
preparatorio. Esta obligación de “hacer” consiste en
extender o suscribir dentro de un plazo o si se cumple una
condición, el contrato futuro.
El carácter futuro del contrato definitivo explica o
confiere sentido al contrato preparatorio. Como el resultado
económico que las partes aspiran a lograr no es susceptible
de alcanzarse de inmediato, sea, por obstáculos legales,
financieros o de otra naturaleza, ellas se vinculan
jurídicamente desde ya, a través de un contrato preparatorio,
obligándose a celebrar después el contrato definitivo que
 524

satisfará sus aspiraciones, una vez subsanado el o los

obstáculos actuales.
A vía de ejemplo, pueden ser obstáculos que impidan
celebrar inmediatamente la compraventa de un determinado
inmueble, los siguientes: En el plano financiero, el que el
comprador no haya todavía reunido el dinero suficiente para
completar el precio o que el Banco que financiará la operación
de compraventa, con mutuo hipotecario, todavía no haya
aprobado oficialmente el negocio. En el plano legal, siha
fallecido hace poco quien iba a vender, de consuno sus
herederos no pueden disponer del inmueble mientras no se
haya inscrito la posesión efectiva de la herencia, etcétera.
Ante impedimentos como los anteriores, y a fin de evitar
que se escape el negocio deseado, los futuros vendedor y
comprador pueden amarrar la operación celebrando un
contrato preparatorio; un contrato de promesa de
compraventa o un contrato de opción.
El más característico, importante y frecuente de los
contratos preparatorios es el contrato de promesa de celebrar
un contrato, al que se refiere el artículo 1.554º del Código
Civil. Con frecuencia el contrato de promesa es una promesa
de compraventa, pero nada impide celebrar contratos de
promesa de arrendamiento, de promesa de mutuo, de
 525

promesa de transacción, etcétera. También es,

indiscutiblemente, contrato preparatorio el contrato de
opción.
Según el Prof. Fueyo, el contrato de opción es un
contrato preparatorio general que consiste en la oferta
unilateral de contrato que formula una de las partes, de
manera temporal, irrevocable y completa, a favor de la otra
que por el momento se limita a admitirla, reservándose
libremente la facultad de aceptarla. La opción de compra,
para el arrendatario o usuario de la cosa, es típica en el
contrato de leasing.
 526

OCTAVA UNIDAD
LOS CONTRATOS EN PARTICULAR

1.- CONTRATOS PREPARATORIOS

Contrato de Promesa

2.- CONTRATOS CONSENSUALES

Contrato de Compraventa
Contrato de Permuta (Si recae sobre Bienes Raíces o
Derechos Hereditarios es Solemne)
Contrato de Arrendamiento
Contrato de Sociedad (Regularmente es Consensual)
Contrato de Mandato
Transacción

3.- CONTRATOS REALES

Contrato de Comodato o Préstamo de Uso
Contrato de Mutuo o Préstamo de Consumo
Contrato de Depósito

4.- CONTRATOS DE GARANTIA O ACÓDIGO

CIVILESORIOS
Contrato de Hipoteca
Contrato de Prenda
Contrato de Fianza
Contrato de Anticresis

5.- CONTRATOS ALEATORIOS

Juego y la Apuesta
Constitución de Renta Vitalicia
Censo
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El contrato de promesa de celebrar un contrato

Nuestro Código Civil reglamente el contrato de promesa

en forma general, sin adherirlo a un determinado contrato. En
consecuencia, en nuestra legislación, las normas del contrato
de promesa pueden aplicarse a cualquiera que sea el contrato
prometido, compraventa, permutación, mutuo, sociedad,
etcétera.
Podemos definir este contrato señalando que “es aquel
por el cual las partes se obligan a celebrar un contrato
determinado, en cierto plazo o en el evento de una condición
cumpliéndose con todos los requisitos que establece el
artículo 1.554º del Código Civil”.
Por su parte el artículo 1.554º del C.C., establece: “La
promesa de celebrar un contrato no produce obligación
alguna; salvo que concurran las circunstancias
siguientes:
1.a Que la promesa conste por escrito;
2.a Que el contrato prometido no sea de aquellos que
las leyes declaran ineficaces;
3.a Que la promesa contenga un plazo o condición que
fije la época de la celebración del contrato;
4.a Que en ella se especifique de tal manera el
contrato prometido, que sólo falten para que sea
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perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades

que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo
prevenido en el artículo precedente”.
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Requisitos del contrato de promesa:

1.- Que la promesa conste por escrito: Aun cuando el
contrato prometido sea consensual, la promesa debe constar
por escrito, y es precisamente esta exigencia, lo que permite
calificarla como solemne. En consecuencia, el contrato de
promesa no puede acreditarse por otro medio de prueba que
no sea el instrumento mismo, no procediendo la confesión de
parte con tal objeto.
La ley no exige que la promesa conste por escritura
pública, siendo suficiente un instrumento público o privado.
Se ha discutido si es necesario que la promesa de
celebrar un contrato que debe constar por escritura pública,
como la compraventa de bienes raíces, debe, para ser válida
otorgarse por escritura pública. Aun cuando se ha hecho valer
argumentos en uno u otro sentido, predomina el criterio que
la promesa, siendo un contrato independiente, sólo requiere
contar por escrito. No ha exigido la ley que la promesa conste
de un solo instrumento, pudiendo a nuestro juicio, otorgarse
por instrumentos separados, y al efecto se ha dicho que es
válida la promesa resultante de dos escrituras, a una de las
cuales concurre la persona que se obliga a vender una
propiedad a otra, quien acepta la oferta de venta y se obliga a
comprarla en otra de las referidas escrituras. Lo que sí la ley
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requiere es que la voluntad de los contratantes sea expresa,

no aceptándose el consentimiento tácito de alguna de las
partes, y menos presunto, pues en esto consiste la
solemnidad, en que el consentimiento conste por escrito, y no
se concibe un consentimiento tácito o presunto en un contrato
solemne.

2.- Que el contrato prometido no sea de aquéllos que

las leyes declaren ineficaces: Esta disposición, redactada
en términos negativos, para su mejor comprensión, conviene
reducirla a términos positivos y así podemos decir que
consiste en que el contrato prometido esté permitido por las
leyes o que sea posible de celebrar.
Los tribunales han señalado que “la ineficacia a que se
refiere el artículo 1.554º dice relación directa con los
requisitos intrínsecos del contrato que se promete celebrar y
no con las formalidades a que debe someterse para que tenga
pleno valor legal.
Esta opinión concuerde con la opinión de Claro Solar,
quien manifiesta que la ineficacia del contrato prometido se
refiere al valor intrínseco del contrato en sí mismo, o sea, a lo
que mira a sus requisitos internos; más no a las solemnidades
o requisitos externos que deben cumplirse para dar la
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eficacia, o sea, valor jurídico, porque objeto de la promesa la

realización del hecho jurídico, va naturalmente envuelta en la
ejecución de la promesa la realización de estos requisitos
externos, sin los cuales el acto no tiene existencia o validez, y
al darles cumplimiento se habrá llevado a efecto un contrato
perfectamente eficaz según las leyes.
Así, no sería eficaz el contrato prometido que tenga un
objeto o causa ilícita, pues estos son requisitos intrínsecos de
todo acto jurídico. Será válida, a la inversa, la promesa de un
contrato al cual le faltan elementos formales o externos,
porque en cierto modo de lo que precisamente se trata es de
llenar las formalidades con posterioridad, conforme lo exige
también en Nº 4 del artículo 1.554º.

3.- Que la promesa contenga un plazo o condición que

fije la época de la celebración del contrato: Esta
circunstancia se ha establecido para que los contratantes
sepan a ciencia cierta cuándo deberá cumplirse el contrato
prometido y que no queden en forma indefinida ligados
contractualmente.
Debe tenerse presente, entonces, que una promesa a la
cual falta un plazo o condición que fije la época para la
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celebración del contrato prometido, está viciada de nulidad

absoluta, nulidad que puede y debe ser declarada de oficio.
Conviene, entonces, recomendar que la condición o
plazo, elementos esencial de la promesa, debe redactarse en
la forma más clara y precisa posible, porque la interpretación
de este requisito es fuente de la mayor cantidad de litigios.

4.- Especificación del contrato prometido: La última

circunstancia que señala en el artículo 1.554º, es “que en
ella se especifique de tal manera el contrato
prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la
tradición de la cosa, o las formalidades que las leyes
prescriben”.
Entrando al análisis de esta circunstancia, es necesario
precisar el alcance de la expresión “se especifique de tal
manera el contrato prometido” ya que en torno a ella
existe disparidad de criterio entre los autores.
Algunos autores han sostenido que es necesario que el
contrato prometido esté prácticamente contenido en la
promesa, preincluido en ella, ya que sólo faltaría, para ser
prefecto, la tradición de la cosa o las solemnidades. Así el
Prof. Arturo Alessandri R. expresa que en la promesa “la ley
no ha exigido que concurran en ella todos los requisitos del
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contrato prometido y si bien exige casi su totalidad, deja

también algunos para después, o sea, para cuando se celebre.
Estos requisitos que la ley deja para el momento de
celebrarse el contrato prometido, son las solemnidades que
las leyes prescriben y la tradición de la cosa. Son los únicos
elementos que pueden omitirse en el contrato prometido. De
modo que si se omite cualquier otro que no sea alguno de
esos dos, aquél ya no se especificaría, como lo exige la ley, y
la promesa, por consiguiente, no produciría ninguna
obligación”.
En consecuencia, según esta doctrina, en la promesa el
contrato prometido debe identificarse de tal manera con ella,
que sólo falten para que sea perfecto, los requisitos de
tradición o solemnidad, según sea el caso.
Para otros autores, Fueyo Laneri entre otros, sostienen
que el contrato prometido queda suficientemente especificado
si solo se señala en la promesa sus elementos esenciales que
permiten distinguirlo de otros contratos, pudiendo omitirse los
elementos de su naturaleza, que la ley los presume, y los
meramente accidentales.

Naturaleza jurídica de la promesa de contrato: De

conformidad a lo establecido en el artículo 1.554º, se deduce
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que la promesa de celebrar un contrato es propiamente

especifico, porque es fuente de derechos personales y
obligaciones solamente entre las partes y cuyas
características principales son las siguientes: a) ser siempre
solemne, por que debe constar por escrito, aun cuando el
contrato prometido sea consensual; y b) ser principal, o sea,
totalmente independiente del contrato prometido, no obstante
la íntima relación que con éste tiene, de ser antecedente suyo
y porque existe válidamente, siempre que concurran a su
otorgamiento las circunstancias indicadas en el artículo
1.554º y aun cuando no llegue a celebrarse el contrato
prometido.
En consecuencia, este contrato es solemne, principal,
unilateral o bilateral y nominado.

Efectos del contrato de promesa

Hemos dichos que la promesa en nuestro derecho, es un

contrato, o sea, sólo es fuente de derechos personales u
obligaciones. En consecuencia, no podemos concebir que
genere algún derecho real, es decir, que se ejerza
directamente sobre la cosa prometida.
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De la promesa nace la obligación de celebrar el contrato

prometido; en efecto, el artículo 1.554º, en su inciso final,
estatuye que, concurriendo los requisitos legales “habrá lugar
a lo prevenido en el artículo precedente”, refiriéndose
directamente al artículo 1.553º, que se inicia diciendo que “si
la obligación de hacer”. Pone, entonces, de manifiesto que la
promesa envuelve una obligación de hacer.
Siendo entonces el efecto de la promesa una obligación
de hacer, podrá el acreedor instar a que se apremie al deudor
para la ejecución del hecho convenido y para que le
indemnice los perjuicios derivados del incumplimiento.
Por su parte, el artículo 532º del C.P.C. establece que si
el hecho debido consiste en la suscripción de un documento o
en la constitución de una obligación, podrá el juez proceder a
nombre del deudor, si requerido éste, no lo hace dentro del
plazo que le señala el tribunal.
Sintetizando, los efectos de la promesa serán distintos,
conforme a las dos posibilidades lógicas que se pueden
presentar: cumplimiento voluntario de ella por los
contratantes o incumplimiento por cualquiera de ellos.

- Cumplimiento voluntario: ¿Qué persiguen los

promitentes al pactar un contrato de promesa?, o sea, ¿cuál
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es el efecto natural de este contrato?. La respuesta es obvia

conforme a lo que hemos venido diciendo: el otorgamiento del
contrato prometido, en la época fijada por un plazo o
condición.
Si están de acuerdo las partes en cumplir
voluntariamente con lo convenido en la promesa, esto es,
celebrar el contrato prometido, se extingue la promesa, y
pasa a tener vida jurídica el nuevo contrato.

- Incumplimiento de la promesa: ¿Qué ocurre,

entonces, si alguno de los promitentes no da cumplimiento
voluntario, oportuno y total a la promesa?. Se aplica el
artículo 1.554º, en relación con el 1.553º que se refieren a la
ejecución forzada de la obligación de hacer.

Características de la acción para obtener el

cumplimiento: Es mueble, transferible, transmisible,
indivisible, prescriptible, ejecutiva u ordinaria.
Es mueble, porque conforme al artículo 581º, los hechos
que se deben, se reputan muebles, aun cuando el contrato
prometido verse sobre un inmueble, puesto que no se reclama
la entrega del bien raíz, sino el cumplimiento de una
obligación de hacer, o sea, celebrar el contrato prometido. En
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consecuencia, es competente para conocer de la acción el

juez del domicilio del deudor.
Siendo una acción patrimonial, y no existindo ninguna
norma prohibitiva al respecto, es transferible y transmisibles.
Por la misma razón es prescriptible.
La acción para exigir el cumplimiento del contrato de
promesa, por recaer sobre un hecho, es indivisible.
El cumplimiento del contrato de promesa puede
efectuarse por la vía ejecutiva u ordinaria, según sea que
conste en un título ejecutivo o no.

La promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral

Es necesario referirse brevemente al problema que crea

la unilateralidad o bilateralidad del contrato de promesa,
hecho que mira a si una o ambas partes contraen la
obligación de celebrar el contrato prometido, y la situación de
esta promesa con respecto al contrato que se promete ya sea
unilateral o bilateral.
En esta materia pueden presentarse las siguientes
situaciones, a saber:
a) promesa bilateral de un contrato bilateral;
b) promesa bilateral de un contrato unilateral; y
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c) promesa unilateral de un contrato unilateral.

Estas tres situaciones no dan lugar a problemas jurídicos
y han sido aceptadas por la doctrina y la jurisprudencia.
No ocurre lo mismo con respecto de la promesa
unilateral de celebrar un contrato bilateral.
Se ha discutido largamente sobre la validez de la
promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral.
La jurisprudencia, hasta fecha reciente, se había
inclinado por la nulidad de tales promesas.
Los fundamentos para tal solución son los siguientes:
1.- La ley exige que se especifique el contrato prometido de
modo que sólo falte para su perfeccionamiento la tradición o
las solemnidades legales. Esta especificación no sería
completa sin no consta en la promesa el propósito, la
intención recíproca de obligarse. Ejemplo: La compraventa es
bilateral; no existe contrato unilateral de venta ni unilateral de
compra; sólo existe la compraventa bilateral.
2.- Prometida la celebración de un contrato de compraventa
de un inmueble, la promesa debe expresar que una parte se
obliga a vender y la otra a comprar. De lo contrario, faltaría el
consentimiento recíproco de las partes.
Luis Claro Solar y Leopoldo Urrutia sostienen la tesis
contraria, es decir, abogan por la validez de la promesa
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unilateral de un contrato bilateral, y al efecto dan las

siguientes razones:
1.- La especificación del contrato prometido sólo tiende a
individualizarlo y hacerlo inconfundible con otro; pero no
identificarlo. En una promesa unilateral de compraventa,
individualizada las partes, señalada la cosa y fijado el precio,
el contrato futuro queda perfectamente especificado y no es
posible dudar de la clase de contrato que se trata.
2.- No existen razones morales o jurídicas para prohibir las
promesas unilaterales.
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El contrato de compraventa

El artículo 1.793º del C.C., define la compraventa

diciendo: “La compraventa es un contrato en que una de
las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla
en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El
dinero que el comprador da por la cosa vendida, se
llama precio”.

Características de la compraventa:
1.- Es consensual: Porque por regla general se perfecciona
con el consentimiento de las partes, como se desprende del
inciso 1 del artículo 1.801º, que dice: “La venta se reputa
perfecta desde que las partes han convenido en la cosa
y en el precio...”. Puesto de acuerdo comprador y
vendedor, en la cosa y en el precio, nace el contrato, y se
forman las obligaciones de las partes, quedando obligado el
vendedor a entregar la cosa y el comprador a pagar el precio;
según esto, para que haya compraventa no es necesario ni
que el vendedor entregue la cosa, ni que el comprador pague
el precio.
Si bien la regla general es que la compraventa sea un
contrato consensual, hay casos, sin embargo, en que la
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compraventa, por excepción, es un contrato solemne, ello

sucede en los casos taxativamente enumerados por la ley.
Estos contratos son los señalados en el inciso 2 del artículo
1.801º: “La venta de los bienes raíces, servidumbre y
censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan
perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado
escritura pública”.

2.- La compraventa es un contrato bilateral: Porque en

el momento de perfeccionarse genera obligaciones recíprocas
para ambas partes; impone al vendedor la obligación de
entregar la cosa y sanear la evicción y los vicios redhibitorios;
y al comprador impone la obligación de pagar el precio. En
esta materia es necesario distinguir entre las obligaciones de
la esencia del contrato de compraventa y las obligaciones que
son de la naturaleza del contrato. Son de la esencia del
contrato de compraventa la obligación del vendedor de
entregar la cosa y la obligación del comprador de pagar el
precio. Son de la naturaleza del contrato de compraventa la
obligación de sanear la evicción y los vicios redhibitorios.
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3.- La compraventa es un contrato oneroso: Porque

ambas partes se imponen un gravamen y ambas partes
obtienen un beneficio.

4.- La compraventa es un contrato conmutativo:

Porque lo que cada parte se obliga a dar se mira como
equivalente de lo que debe dar a su vez la otra parte. Si bien
por regla general la compraventa es un contrato conmutativo,
hay casos, sin embargo, en que por excepción puede ser
aleatorio lo que sucede cuando la venta es de una cosa que
no existe, pero se espera que exista; o como dice el artículo
1.814º cuando se vende la suerte.

5.- La compraventa es título traslaticio de dominio:

Dentro del sistema adoptado por nuestro Código Civil en
orden a la adquisición del dominio, la compraventa es título
traslaticio de dominio; no es un modo de adquirir el dominio,
porque no hay más modos de adquirir que los señalados en el
artículo 588º. La compraventa es un título que habilita al
comprador para que pueda llegar a hacerse dueño de la cosa
por medio de la tradición.
La tradición se hará en conformidad a las reglas que
conocemos, según la cosa sea mueble o inmueble.
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Elementos esenciales del contrato de compraventa: De

la propia definición que da el Código, se desprende que sus
elementos esenciales son la cosa y precio.
Ello queda en evidencia del tenor del inciso 1 del artículo
1.801º del C.C., que expresa: “La venta se reputa perfecta
desde que las partes han convenido en la cosa y en el
precio; salvas las excepciones siguientes”.
El acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio es
suficiente para perfeccionar este contrato; de ahí el carácter
consensual que le da la ley.
Pero el acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio
debe llevar aparejada el ánimo de cambio de estos objetos
entre los contratantes. Animo del vendedor de cambiar la
cosa por el dinero y por parte del comprador, ánimo de
cambiar el dinero que entrega por la especie que recibe.

Requisitos de la cosa vendida: La cosa vendida es el

objeto de la obligación del vendedor, esto es, todo bien
material o inmaterial, y en consecuencia, si falta dicho objeto,
no hay obligación.
Las características de la cosa que se venden son:
Primero debe reunir los requisitos propios del objeto de todo
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acto jurídico, es decir, lícito, determinado y existir o esperar

que exista; y segundo, los propios del contrato de
compraventa, y que son: comerciable, singular y no debe
pertenecer al comprador.
En cuanto a su comerciabilidad, debe tenerse presente
que, en general, todas las cosas corporales e incorporales
pueden ser objeto de la compraventa, salvo aquéllas que la
ley prohíbe su enajenación, conforme lo dispone el artículo
1.810º del C.C.
Al respecto es importante señalar, y con ya lo hemos
dicho, la compraventa no es un acto jurídico de enajenación,
puesto que no transfiere por si mismo el dominio; en
consecuencia, podría pensarse que la venta de una cosa cuya
enajenación no esté prohibida por la ley sería válida, pues
solamente sería nula la tradición, que es la enajenación
propiamente tal. Pero, ante el texto expreso del artículo 1.810
del C.C., no cabe duda que la compraventa de una cosa que la
ley ha prohibido enajenar, adolece de objeto ilícito, y por
tanto, de nulidad absoluta.
¿Cuáles son las cosas cuya enajenación está prohibida
por la ley?. No hay duda que son las señaladas en el artículo
1.464º y en algunas disposiciones de leyes especiales, como
en la Ordenanza General de Construcciones y Urbanización.
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La determinación de la cosa, requisito general de todo

acto jurídico, en la compraventa se eleva a la categoría de ser
singular, oponiéndose este precepto al de universalidad. El
artículo 1.811º del C.C., al respecto señala: “Es nula la
venta de todos los bienes presentes o futuros o de
unos y otros, ya se venda el total o una cuota; pero
será válida la venta de todas las especies, géneros y
cantidades, que se designen por escritura pública,
aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o
espere adquirir, con tal que no comprenda objetos
ilícitos”. Por excepción se puede vender un derecho de
herencia que es una universalidad (artículo 1.909º).
Sin perjuicio de ello, el propio artículo 1.811º establece
que será válida la venta de todos los bienes de una persona si
se especifican uno a uno, siempre que sea por escritura
pública.
En cuanto a que la cosa no debe pertenecer al
comprador, el artículo 1.816º del C.C., señala: “La compra
de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a
que se le restituya lo que hubiere dado por ella”.

La venta de cosa ajena: La venta de cosa ajena, para

nuestro derecho, es válida, ya que la compraventa no es nodo
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de adquirir, sino un mero título traslaticio de dominio. Así lo

expresa el artículo 1.815º del C.C., al decir: “La venta de
cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño
de la cosa vendida, mientras no se extingan por el
lapso de tiempo”.
En virtud del contrato de compraventa, el vendedor sólo
se obliga a entregar la cosa, es decir, a procurar al comprador
la posesión tranquila y pacífica. No se obliga a transferir el
dominio de ella, por lo cual puede perfectamente vender una
cosa que no le pertenece.
Naturalmente, en caso de venderse una cosa ajena,
subsistirá el problema entre el real dueño y el vendedor y/o
comprador, pues aquél, la ley le reserva sus derechos de tal,
los que sólo se extinguirán por el tiempo.
Para el dueño real, el contrato de compraventa le es
inoponible y no produce ningún efecto; es un caso típico de
inoponibilidad por falta de concurrencia. En consecuencia,
podrá reivindicar la cosa de manos del comprador o de quien
la posea.
¿Qué ocurre entre el vendedor y comprador?. El
vendedor está obligado a cumplir con su obligación de tal y
entregar la cosa; no puede excepcionarse alegando que la
cosa es ajena, pues la ley da pleno valor a la venta de cosa
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ajena. Entre el vendedor y el comprador, el contrato es válido

y las obligaciones que para el vendedor emanan pueden serle
exigidas por el comprador.
Por otra parte, el comprador no podría negarse a pagar
el precio, alegando que la cosa vendida era ajena, pues la
venta es válida. Así lo ha sostenido nuestra jurisprudencia.
Por el mismo fundamento general, es improcedente la
resolución de la compraventa por el hecho de ser ajena la
cosa vendida. En una palabra, no procede la acción resolutoria
del artículo 1.489º del C.C..
¿Qué podría hacer el comprador frente a la venta de una
cosa ajena?. Creemos que el comprador, a quien su vendedor
pretende pagar con cosa ajena puede oponerse a la tradición,
porque ésta no cumpliría con el requisito del pago de una
obligación de dar, que consigna el artículo 1.575º del C.C.,
que señala: “El pago en que se debe transferir la
propiedad no es válido, sino en cuanto el que paga es
dueño de la cosa pagada, o la paga con el
consentimiento del dueño”. En consecuencia, habría
nulidad del pago, nulidad que sería absoluta pues el artículo
1.575º, al exigir que el tradente sea dueño, consigna un
requisito en atención a la naturaleza de la convención y no a
la calidad o estado de las partes.
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Esta nulidad absoluta puede ser invocada por el

vendedor o el comprados, a menos que hayan celebrado el
pago, sabiendo o debiendo saber que la cosa era ajena.
El comprador que invoca la nulidad absoluta del pago por
no ser dueño el vendedor, ello de conformidad al artículo
1.575º, puede hacerlo para exigir la resolución del contrato de
compraventa, por incumplimiento de la obligación de dar, con
indemnización de perjuicios, conforme lo dispone el artículo
1.489º.
Por último, debemos señalar que la cosa vendida debe
existir o esperarse que exista.
El artículo 1.461º del C.C., al respecto establece: “No
sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una
declaración de voluntad, sino las que se espera que
existan...”. En consecuencia, pueden venderse las cosas
presentes y futuras, es decir, las que existen al momento de
celebrarse el contrato y aquellas cuya existencia, las partes
esperan que ocurra en el futuro.

El precio: El precio es requisito esencial de la compraventa.

Por definición, no se concibe el contrato de compraventa sin
precio estipulado, y el mismo artículo 1.793º del C.C., fija el
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concepto de precio diciendo: “El dinero que el comprador

da por la cosa vendida, se llama precio”.

Requisitos del precio: El precio debe reunir los siguientes

requisitos:
1.- Pactarse en dinero: El artículo 1.793º, señala que el
precio debe pactarse en dinero.
Al respecto es necesario señalar, que el precio basta que
sea pactado en dinero, aunque se pague en otras especies.
Por ello la existencia de la llamada dación en pago. Asimismo,
la entrega del precio no es esencial para la perfección del
contrato de compraventa; basta haberlo pactado.
2.- Debe ser real: Es real, cuando no es simulado o ficticio
o irrisorio.
3.- Determinado o determinable por las partes o por
un tercer: Determinar el precio es especificarlo. Ello puede
hacerse en el mismo contrato; en este caso, estaríamos frente
a un precio determinado. Si en el mismo contrato sólo se dan
los antecedentes para su especificación futura, estamos en
presencia de un precio determinable.
Esta especificación presente o futura, puede hacerse en
alguna de las siguientes formas:
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a) Determinación por ambas partes: Lo usual es que el

precio sea convenido y determinado por ambas partes en el
mismo contrato. El artículo 1.808º, inciso 1 del C.C.,
establece: “El precio de la venta debe ser determinado
por los contratantes”. No hay inconvenientes en que la
determinación se haga con posterioridad a la celebración del
contrato, siempre que se pacten las indicaciones básicas que
sirvan para determinarlo, en el mismo contrato.
b) Determinación por un tercero: La determinación del
precio puede hacerla un tercero y se considera como si las
partes hubieran hecho esta determinación

Efectos del contrato de compraventa

Los efectos del contrato de compraventa son los

derechos y obligaciones que engendra para las partes, y como
es un contrato bilateral, desde el momento mismo de la
celebración, engendra obligaciones a cargo de ambas partes;
para el vendedor, las obligaciones de entregar y sanear la
cosa; para el comprador las de pagar el precio y recibir la
cosa que le entrega el vendedor.
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Obligaciones del vendedor

El artículo 1.824º inciso 1 del C.C., dice: “Las

obligaciones del vendedor se reducen en general a dos:
la entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa
vendida”.

1.- Obligaciones de entregar la cosa vendida: El

vendedor está obligado en primer lugar a entregar la cosa
vendida. En virtud de esta obligación, el vendedor no sólo
debe poner la cosa a disposición del comprador, sino que si se
trata de una especie o cuerpo cierto debe además conservarla
hasta la entrega y emplear en su custodia el cuidado debido;
de manera que cuando la cosa vendida es una especie o
cuerpo cierto, comprende todas aquellas obligaciones a que
se refieren los artículos 1.548º y 1.549º.
Como la compraventa es un contrato que a ambas partes
reporta beneficios, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 1
del artículo 1.547º del C.C., el vendedor responde hasta de
culpa leve, de manera que debe emplear en el cuidado de la
cosa la diligencia de un buen padre de familia.
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Riesgo de la cosa vendida: Si la cosa vendida se pierde o

deteriora a consecuencia de un caso fortuito, la pérdida o
deterioro es de cargo del comprador. Así lo dispone
expresamente el artículo 1.820º del C.C.

Formas en que debe hacerse la entrega: De conformidad

a lo establecido en el artículo 1.824º del C.C., la entrega de la
cosa vendida deberá hacerse de conformidad a las reglas de
la tradición.
En esta materia, necesario es distinguir entre la entrega
de cosas muebles y la entrega de bienes raíces.

- Entrega de cosas muebles: Si se trata de cosas

muebles, la entrega deberá hacerse en conformidad a las
disposiciones del artículo 684º del C.C., esto es, haciendo una
tradición real, o una tradición ficta o simbólica.

- Entrega de bienes raíces: La entrega se hará

mediante la inscripción del título en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces que corresponda; si se trata de
una servidumbre se hará mediante una escritura pública en
que el tradente exprese constituirla y el adquirente aceptarla.
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En materia de entrega de bienes raíces se presente el

siguiente problema: ¿Cumple el vendedor su obligación de
entregar un inmueble haciendo tradición o entrega legal de la
cosa, o es necesario, además, que se haga entrega material
de la cosa?.
Dentro de los preceptos legales que rigen la materia, no
hay duda que el vendedor está obligado a hacer ambas cosas
o entregas, esto es, tanto la entrega legal que hace por medio
de la inscripción, como la entrega material de la cosa vendida;
de modo que si el vendedor se limita a hacer simplemente la
entrega legal y no hace la material, no ha cumplido su
obligación.
En consecuencia, el vendedor no cumple sus
obligaciones con la simple entrega legal de la cosa, sino que
es necesaria además la entrega material de ella.

Momento de la entrega: Tiene mucha importancia

determinar el momento en que se ha hecho la entrega de la
cosa, sobre todo cuando se ha vendido a dos o más personas,
situación que contempla en artículo 1.817º del C.C., que dice:
“Si alguien vende separadamente una misma cosa a
dos personas, el comprador que haya entrado en
posesión será preferido al otro; si ha hecho la entrega
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a los dos, aquel a quien se haya hecho primero será

preferido; si no se ha entregado a ninguno, el título
más antiguo prevalecerá”. En consecuencia, hay que
distinguir tres casos:
1.- Si se ha vendido la cosa a dos o más personas, pero se
ha entregado solamente a una: En este caso será preferida la
persona a la cual se ha entregado la cosa.
2.- Se ha entregado a dos o más personas: Se prefiere a
quien se ha entregado primero, tiene derecho a quedarse
con la cosa.
3.- No se ha entregado a ninguno: Podrá reclamarla el
primero que la compró.

Los costos que demanda la entrega de la cosa son de

cargo del vendedor, y los gastos que demande el traslado de
la cosa al lugar en que definitivamente debe quedar, son de
cargo del comprador, de acuerdo con el artículo 1.825º.

2.- Obligación de saneamiento: La segunda de las

obligaciones que la compraventa impone al vendedor es el
saneamiento. El vendedor no cumple su obligación con la sola
entrega de la cosa al comprador; es necesario, además, que
la entregue en condiciones tales, que el comprador pueda
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gozar de ella tranquila y pacíficamente, a fin de que pueda

obtener la utilidad que se propuso al celebrar el contrato.
Puede suceder que después de entregada la cosa, al
comprador no le sea posible gozarla tranquila y
pacíficamente, porque hay personas que tienen derechos
sobre ella, anteriores al contrato de compraventa, derechos
que llevados a la práctica importarían un menoscabo o
despojo para el comprador; o puede ser que la cosa adolezca
de vicios o defectos que la hagan inepta para obtener de ella
la utilidad que el comprador se proponía sacar.
En estos casos la ley auxilia al comprador, y le da acción
para obligar al vendedor a que le proporcione el goce
tranquilo y útil de la cosa, o, si no fuere posible, para que le
indemnice cumplidamente.
La acción que la ley da al comprador para obtener este
fin es lo que se llama acción de saneamiento.
La obligación de saneamiento que el contrato de
compraventa impone al vendedor, comprende dos objetos: a)
amparar al comprador en el goce y posesión pacífica de la
cosa vendida; y b) reparar los defectos o vicios ocultos,
llamados redhibitorios. Así lo dice expresamente el artículo
1.837º del C.C.
 557

La evicción: El artículo 1.838º del C.C., dice: “Hay evicción

de la cosa comprada, cuando el comprador es privado
del todo o parte de ella, por sentencia judicial”. Puede
definirse la evicción como la privación de todo o parte de la
cosa comprada que sufre el comprador a consecuencia de una
sentencia judicial.
La evicción, no es, pues, un derecho, como creen
algunos, ni tampoco es una obligación: la evicción es un
hecho que produce consecuencias jurídicas: da al comprador
el derecho de reclamar el saneamiento, e impone al vendedor
la obligación de sanear.

Requisitos de la evicción: Es necesario que se reunan tres

requisitos, y que son los siguientes:
1.- Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa
comprada a consecuencia de un derecho que intente un
tercero sobre la cosa. La privación puede ser total o parcial.
2.- Que la privación que sufre el comprador tenga una causa
anterior a la venta. Así lo establece el artículo 1.839º.
3.- En necesario que la evicción se produzca por sentencia
judicial.
Concurriendo los tres requisitos anteriores – privación del
todo o parte de la cosa, por una causa anterior al contrato y
 558

por una sentencia judicial - tiene lugar lo que se denomina

evicción, que impone al vendedor la obligación de
saneamiento.

Deberes del vendedor en caso de evicción: Para que la

evicción se produzca es necesario que haya habido un litigio.
La obligación se sanear que pesa sobre el vendedor no
sólo le impone el deber de indemnizar al comprador cuando
ha sido despojado de la cosa, sino también de ampararlo para
evitar que el despojo se produzca. De manera que la
obligación de sanear la evicción comprende en realidad para
el vendedor dos fases: a) debe primero, prestar amparo al
comprador para que obtenga éxito en el juicio que se ha
iniciado en su contra; y b) si a pesar de eso pierde el juicio,
debe indemnizar de todo el daño que sufra a consecuencia del
fallo.
A estas dos etapas de la obligación de sanear la evicción,
se refiere el artículo 1.840º. La primera etapa es una
obligación de hacer, que consiste en defender en el juicio al
comprador, y por lo tanto es indivisible y puede intentarse
contra cualquiera de los herederos de los vendedores; pero la
obligación de indemnizar los perjuicios es divisible, y cada uno
responde solamente de su cuota.
 559

Citación de evicción: Producida la demanda judicial que el

tercero interpone contra el comprador, nace inmediatamente
para el vendedor la obligación de amparar al comprador en la
posesión y goce de la cosa, amparo que se traduce en la
intervención personal y directa del vendedor en el juicio,
asumiendo el rol de demandado.
A fin de que esta intervención se efectúe, el artículo
1.843º del C.C., establece: “El comprador a quien se
demanda la cosa vendida, por causa anterior a la
venta, deberá citar al vendedor para que comparezca a
defenderla.
Esta citación se hará en el término señalado por el
Código de Enjuiciamiento.
Si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la
cosa, el vendedor no será obligado al saneamiento; y si
el vendedor citado no compareciere a defender la cosa
vendida, será responsable de la evicción; a menos que
el comprador haya dejado de oponer alguna defensa o
excepción suya, y por ello fuere evicta la cosa”.
La citación de evicción es, entonces, el llamamiento que
en forma legal hace el comprador a su vendedor para que
comparezca a defenderlo al juicio.
 560

La citación de evicción es de tal importancia que, si el

comprador la omitiere, el vendedor no será obligado al
saneamiento. (artículos 742º a 745º del C.P.C.).
El procedimiento que debe seguirse para la citación de
evicción no nos corresponde estudiarlo; y nos limitares a decir
que la citación de evicción procede en cualesquiera clase de
juicio.

Efectos de la citación: Si el vendedor ha sido citado de

evicción, puede suceder que comparezca a defender al
comprador o no comparezca. En esta materia hay que
distinguir entre los efectos durante el juicio y los efectos
producidos una vez fallado el juicio.

a) Durante el juicio: Si el vendedor no comparece a

defender al comprador, no por eso queda exento de
responsabilidad; como se le ha dado aviso oportuno, está
obligado al saneamiento; pero como nadie responde de las
culpas ajenas, y puede suceder que el juicio se haya perdido
por culpa del comprador, que dejo de oponer en defensa suya
alguna excepción que sólo él podía oponer, dispone el artículo
1.843º que en tal caso el vendedor no será responsable,
aunque haya comparecido a defender al comprador. Así, si se
 561

ha citado al vendedor en tiempo oportuno, y no comparece,

pero el comprador ha poseído la cosa por tiempo suficiente
para oponer la prescripción, y deja de oponerla, el vendedor
no está obligado al saneamiento.
Ahora, si el vendedor comparece a defender la cosa, la
situación es distinta; aquí el vendedor ha sido diligente y ha
concurrido inmediatamente a defender al comprador; en este
caso puede presentarse dos situaciones: el vendedor se allana
al saneamiento o no se allana a él.
Si el vendedor estudia la demanda y reconoce que el
tercero tiene toda la razón de su parte, y ve que es inútil
seguir el juicio, porque no reportaría sino gastos, se allana al
saneamiento y acepta la demanda; si el comprador se
conforma con la resolución del vendedor, concluye el asunto,
y será debidamente indemnizado. Pero puede suceder que el
comprador no se conforme con la resolución del vendedor y
quiera seguir el juicio por su propia cuanta; en este caso, si la
evicción se produce, queda obligado el vendedor a sanear;
pero como no es justo hacerle sufrir los gastos del juicio que
él quiso evitar. Así lo establece el artículo 1.845º.

b) Una vez fallado el juicio: La sentencia puede resolver

a favor del comprador o del que demanda la cosa.
 562

Si la sentencia es a favor del comprador esto quiere decir

que la defensa del vendedor o comprador ha sido eficaz; no
ha habido evicción y no le cabe al vendedor responsabilidad
alguna.
Si el comprador es evicto, es decir, el juez a resuelto a
favor del tercero, entonces el vendedor debe indemnizar los
perjuicios.
Los perjuicios que el vendedor deber abonar en este caso
son distintos, según que la evicción sea total o parcial.
Al respecto el artículo 1.847º del C.C., establece: “El
saneamiento de evicción, a que es obligado el
vendedor, comprende:
1. La restitución del precio, aunque la cosa al tiempo
de la evicción valga menos;
2. La de las costas legales del contrato de venta que
hubieren sido satisfechas por el comprador;
3. La del valor de los frutos, que el comprador hubiere
sido obligado a restituir al dueño; sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 1845;
4. La de las costas que el comprador hubiere sufrido a
consecuencia y por efecto de la demanda; sin perjuicio
de lo dispuesto en el mismo artículo;
 563

5. El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado

en poder del comprador, aun por causas naturales o
por el mero transcurso del tiempo.
Todo con las limitaciones que siguen”.

Extinción de la acción: La acción de saneamiento por

evicción se extingue o cesa, por renuncia, en los casos del
artículo 1.846º del C.C., y por prescripción.

- Renuncia: La obligación de sanear la evicción que pesa

sobre el vendedor no es de la esencia del contrato de
compraventa, sino de su naturaleza; de manera que pueden
estipular las partes que el vendedor no está obligado a
sanearla.
Así lo estipula el artículo 1.839º del C.C., que dice: “El
vendedor es obligado a sanear al comprador todas las
evicciones que tengan una causa anterior a la venta,
salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario”. En el
mismo sentido el artículo 1.842º, que señala: “Es nulo todo
pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de
evicción, siempre que en ese pacto haya habido mala
fe de parte suya”.
 564

La renuncia del saneamiento de la evicción, esto es, la

estipulación de que si la evicción se produce, el vendedor no
estará obligado a sanearla, no exime al vendedor de la
obligación de restituir el precio.
Sólo en dos casos queda el vendedor exonerado de
devolver el precio; ello sucede en los casos que indica el
inciso tercero del artículo 1.852º del C.C., que dice: “Cesará
la obligación de restituir el precio, si el que compró lo
hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, o si
expresamente tomó sobre sí el peligro de la evicción,
especificándolo”.
Cesa también la obligación del vendedor de sanear la
evicción en los dos casos que enumera el artículo 1.846º del
C.C., que dice: “Cesará la obligación de sanear en los
casos siguientes:
1. Si el comprador y el que demanda la cosa como
suya se someten al juicio de árbitros, sin
consentimiento del vendedor y los árbitros fallaren
contra el comprador;
2. Si el comprador perdió la posesión por su culpa, y
de ello se siguió la evicción”.
 565

- Prescripción: Finalmente, se extingue la acción de

saneamiento de la evicción por prescripción. A este respecto
hay que distinguir entre el derecho que el comprador tiene
para citar de evicción a su vendedor cuando es turbado en la
posesión tranquila y pacífica de la cosa, y el derecho del
comprador para exigir del vendedor, una vez producida la
evicción, que lo indemnice con arreglo al artículo 1.847º.
El derecho a citar de evicción no prescribe; es decir
mientras exista el peligro o posibilidad de que el comprador
pueda ser turbado en la posesión o dominio pacífico de la
cosa, existe también la posibilidad de poder citar de evicción
al vendedor.
No es, pues, a este derecho de citar de evicción al
vendedor, al que se refiere el artículo 1.956º cuando dice que
la acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro
años; dicho artículo se refiere al derecho que el comprador
tiene para exigir del vendedor que le sanee la evicción una
vez producida; o sea se refiere a la acción que el comprador
posee para exigir las prestaciones que se indican en el
artículo 1.847º. El plazo corre desde la fecha de la sentencia
que produce la evicción.
 566

Los vicios redhibitorios: Las cosas se adquieren para

proporcionar a su adquirente alguna utilidad, sea material,
moral, artística, o de cualquier otra índole. De manera que
para que el vendedor cumpla su obligación, no debe limitarse
a entregar la cosa al comprador, y a proporcionarle la pacífica
posesión de ella, sino también la posesión útil de la cosa
vendida.
En este caso, el vendedor no ha cumplido su obligación,
y el comprador ve defraudadas sus expectativas. La ley
concurre entonces en amparo del comprador y le da los
medios para obtener del vendedor el saneamiento de los
vicios de la cosa, saneamiento que se traduce en la práctica
en la acción redhibitoria de que habla en artículo 1.857º del
C.C.. Este artículo señala: “Se llama acción redhibitoria la
que tiene el comprador para que se rescinda la venta o
se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios
ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados
redhibitorios”.
Los vicios redhibitorios son aquellos vicios o defectos que
existiendo en la cosa vendida al tiempo de la venta, y siendo
ocultos, esto es, no conocidos por el comprador, hacen que
ella no sirva para su uso natural o sólo sirva imperfectamente.
 567

Requisitos de los vicios redhibitorios: Del artículo 1.858º

resulta que para que un vicio sea redhibitorio, y de lugar a la
acción redhibitoria deben concurrir copulativamente los tres
requisitos siguientes:
1.- El vicio debe existir al tiempo del contrato, esto es, en el
momento en que las partes se ponen de acuerdo en el precio
y en la cosa, si la venta en consensual, o en el momento de
otorgarse la escritura pública, si la venta es solemne.
2.- En segundo lugar, es necesario que el vicio sea grave, y
son tales los indicados en el número dos del artículo 1.858º
del C.C., que dice: “Son vicios redhibitorios los que
reúnen las calidades siguientes: 2. Ser tales, que por
ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o
sólo sirva imperfectamente, de manera que sea de
presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera
comprado o la hubiera comprado a mucho menos
precio”.
3.- En tercer lugar, es necesario que el vicio sea oculto. Esto
quiere decir que el comprador no lo haya conocido a tiempo
de celebrar el contrato. Si lo conoce, y a pesar de eso compra
la cosa, quiere decir que no le atribuye importancia al defecto.
Es por ello, que los vicios aparentes, o sea, los que resaltan a
simple vista, no son vicios redhibitorios. Al respecto el Nº 3
 568

del artículo 1.858º del C.C., dice: ““Son vicios redhibitorios

los que reúnen las calidades siguientes: 3. No haberlos
manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador
haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su
parte, o tales que el comprador no haya podido
fácilmente conocerlos en razón de su profesión u
oficio”.
De este artículo se desprende que el vendedor que sabe
que la cosa adolece del vicio, debe manifestarlo al comprador,
y que si no lo hace el vicio será oculto y, por tanto,
redhibitorio. Pero no basta que el vicio no sea manifestado al
comprador para que sea oculto; es necesario además, que el
comprador no lo haya conocido, sin negligencia grave de su
parte, o que sean tales, que no los haya podido conocer
fácilmente en razón de su profesión u oficio.

Efectos de los vicios redhibitorios: El artículo 1.863º del

C.C., dispone: “Las partes pueden por el contrato hacer
redhibitorios los vicios que naturalmente no lo son”. Es
decir, hay vicios redhibitorios por disposición de la ley y por
voluntad de las partes; pero sean de una o de otra clase, y ya
sea se trate de cosa mueble o inmueble, ellos dan al
comprador el derecho alternativo de ejercitar la acción
 569

redhibitoria, que tiene por objeto rescindir el contrato, o la

acción cuanti minoris, o de rebaja del precio (artículo 1.860º
del C.C.).
Pero no todos los vicios redhibitorios autorizan al
comprador para ejercitar alternativamente uno u otro
derecho, únicamente le dan esta facultad los vicios que
reúnan las calidades indicadas en el Nº 2 del artículo 1.858º,
esto es, los vicios graves, o sea, aquellos que inhabilitan la
cosa para su uso natural, en forma que es de presumir que de
conocerlos el comprador no hubiera comprado la cosa o la
hubiera comprado a menos precio. Dice el artículo 1.868º “Si
los vicios ocultos no son de la importancia que se
expresa en el número 2. del artículo 1858, no tendrá
derecho el comprador para la rescisión de la venta sino
sólo para la rebaja del precio”.

Extinción de la acción: La obligación de sanear los vicios

redhibitorios cesa por renuncia, en los casos de ventas
forzadas, y por prescripción.

- Renuncia: Al igual que el saneamiento por evicción, el

saneamiento de los vicios redhibitorios es de la naturaleza del
contrato de compraventa; de ahí que las partes pueden
 570

renunciarlo, es decir, pueden estipular que el vendedor no

responderá de los vicios ocultos de la cosa. Pero aún en el
caso de renuncia, el vendedor estará obligado a sanear los
vicios redhibitorios, si estaba de mala fe, entendiéndose para
estos efectos que estaba de mala fe cuando conocía los vicios
y no los declaró. Así lo establece el artículo 1.859º del C.C.,
que dice: “Si se ha estipulado que el vendedor no
estuviese obligado al saneamiento por los vicios
ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado a
sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que no
dio noticia al comprador”.

- Caso de ventas forzadas: También cesa la obligación

de sanear los vicios redhibitorios en el caso de las ventas
forzadas. Asi lo establece el artículo 1.865º del C.C., que
señala: “La acción redhibitoria no tiene lugar en las
ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia.
Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar
los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado
a petición del comprador, habrá lugar a la acción
redhibitoria y a la indemnización de perjuicios”.
 571

- Prescripción: Finalmente, la obligación de sanear los

vicios redhibitorios se extingue por la prescripción. A este
respecto hay que distinguir entre la acción redhibitoria, y la
acción de rebaja del precio o cuanti minoris; la primera, esto
es, la que tiene por objeto la resolución del contrato de
compraventa, prescribe en 6 meses, tratándose de cosa
mueble, y de 12 meses, tratándose de un inmueble. La acción
de rebaja del precio prescribe en 12 meses, si la cosa es
mueble y en 18 meses si la cosa es inmueble (artículos
1.866º, 1.867º, 1.868º y 1.869º).

Obligaciones del comprador

Las obligaciones del comprados son también dos: la de

pagar el precio, y la de recibir la cosa vendida:

1.- Recibir la cosa: El comprador tiene la obligación de

recibir la cosa vendida, como consecuencia de la que tiene el
vendedor de entregársela. Así se desprende de diversas
disposiciones del Código Civil, y especialmente del artículo
1.827º del C.C., que dice: “Si el comprador se constituye
en mora de recibir, abonará al vendedor el alquiler de
los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga
 572

lo vendido, y el vendedor quedará descargado del

cuidado ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya
responsable del dolo o de la culpa grave”.

2.- Pagar el precio: Al respecto el artículo 1.872º del C.C.,

dice: “El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo
estipulados, o en el lugar y el tiempo de la entrega, no
habiendo estipulación en contrario.
Con todo, si el comprador fuere turbado en la
posesión de la cosa o probare que existe contra ella
una acción real de que el vendedor no le haya dado
noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá
depositar el precio con autoridad de la justicia, y
durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la
turbación o afiance las resultas del juicio”. Es decir, el
comprador debe pagar el precio en el lugar y tiempo
convenido, y defecto de estipulación en el lugar y tiempo de
la entrega, de donde se supone que el pago del precio es
posterior, siquiera en un instante, a la entrega de la cosa.
El comprador está autorizado para retener el precio,
cuando fuere turbado en el goce de la cosa o tuviere noticias
de alguna acción real que pese sobre ella, y de que el
vendedor no le ha dado conocimiento.
 573

¿Qué pasa si el comprador no quiere pagar el precio?. El

vendedor puede pedir el cumplimiento de la obligación o la
resolución del contrato con indemnización de perjuicios. Ello
de acuerdo con el artículo 1.873º del C.C.

Pactos accesorios al contrato de compraventa

En esta materia nos detendremos brevemente en el

pacto de retroventa, el pacto de retracto, las arras y el pacto
comisorio.

1.- El pacto de retroventa: El artículo 1.881º del C.C.,

establece: “Por el pacto de retroventa el vendedor se
reserva la facultad de recobrar la cosa vendida,
reembolsando al comprador la cantidad determinada
que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo
que le haya costado la compra”.
De manera que la retroventa o el pacto de retroventa no
es otra cosa que una venta al revés; el vendedor le vende la
cosa al comprador y en seguida el comprador se la vende al
vendedor.
El pacto de retroventa es una cláusula resolutoria bajo la
cual se verifica la venta; da a la venta el carácter de un
 574

contrato condicional; la condición consiste para el vendedor

en la facultad que se reserva de recobrar la cosa vendida o, lo
que es lo mismo, de resolver el contrato.
Alessandri, Rodríguez y Meza Barros estiman que el
pacto de retroventa importa simplemente una condición
resolutoria adherida al contrato de compraventa que, una vez
cumplida, produce el efecto de retrotraer las cosas a su
estado anterior. El contrato de compraventa está expuesto a
quedar sin efecto por el hecho futuro e incierto que el
vendedor haga valer su derecho de recobrar la cosa vendida.

Requisitos para ejercer el derecho que emana del

pacto de retroventa: Para que el vendedor pueda ejercer
los derechos que emanan del pacto de retroventa y recobrar
la cosa vendida, es necesario que concurran los siguientes
requisitos, indicados en el artículo 1.885º.
1.- Que el vendedor haga valer judicialmente su derecho; y
2.- Que el derecho se haga valer oportunamente.

Si el comprador se resiste a cumplir el pacto de

retroventa, el vendedor, para ejercer su derecho, debe
recurrir a la justicia. El artículo 1.885º emplea la expresión
 575

“intentar la acción”, locución que connota la idea que el

derecho del vendedor debe ejercitarse judicialmente.
El derecho del vendedor debe ejercitarse dentro del
plazo convenido, que no puede ser superior a cuatro años,
según lo dispone el inciso 1 del artículo 1.885º.
Expirado este plazo, el derecho del vendedor se
extingue, y las partes no pueden ampliarlo.

Efectos del pacto de retroventa: Expirado el plazo o

transcurrido cuatro años, sin que el vendedor ejercite su
derecho, fallará la condición resolutoria del contrato de venta
y, en consecuencia, caducarán en forma definitiva los
derechos.
Si el vendedor ejercita su acción en la oportunidad
debida, se habrá cumplido la condición resolutoria y, en
consecuencia, se resolverá el contrato de venta y las cosas
volverán al mismo estado anterior al contrato.
Producida la resolución del contrato es necesario analizar
los efectos, tanto entre las partes, como en relación a los
terceros.
1.- Efectos entre las partes: Tanto el comprador como el
vendedor se deben mutuas prestaciones, las que están
reglamentadas en el artículo 1.883º del C.C.. El artículo en
 576

comento, establece: “El vendedor tendrá derecho a que

el comprador le restituya la cosa vendida con sus
accesiones naturales.
Tendrá asimismo derecho a ser indemnizado de los
deterioros imputables a hecho o culpa del comprador.
Será obligado al pago de las expensas necesarias,
pero no de las invertidas en mejoras útiles o
voluptuarias que se hayan hecho sin su
consentimiento”.
2.- Efectos respecto de terceros: Respecto de los
terceros (relativos), se siguen las reglas generales de toda
condición resolutoria. La resolución del contrato de
compraventa les afectará siempre que estén de mala fe, es
decir, que hayan tenido conocimiento del pacto de retroventa.
En este sentido el artículo 1.882º del C.C., establece: “El
pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se
sujeta a lo dispuesto en los artículos 1490 y 1491”. Los
artículos 1.490º y 1.491º confirma que el pacto es una
condición resolutoria.

2.- El pacto de retracto: Por el pacto de retracto, las

partes convienen en que se resolverá la venta, si en un caso
determinado, se presenta un nuevo comprador que ofrezca al
 577

vendedor condiciones más convenientes que el comprador

primitivo.
El artículo 1.886º del C.C., señala: “Si se pacta que
presentándose dentro de cierto tiempo (que no podrá
pasar de un año), persona que mejore la compra se
resuelva el contrato, se cumplirá lo pactado; a menos
que el comprador o la persona a quien éste hubiere
enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos
términos la compra.
La disposición del artículo 1882 se aplica al
presente contrato.
Resuelto el contrato, tendrán lugar las
prestaciones mutuas, como en el caso del pacto de
retroventa”.
El artículo citado comprende dos requisitos para que proceda este acto:
1.- Que el plazo para mejorar las condiciones de la compra
no pase de un año; y
2.- Para evitar la resolución del contrato de compra, al
comprador o a la persona que hubiere adquirido de él la cosa,
el legislador confiere el derecho para mejorar las condiciones
del contrato de compraventa en los mismos términos que los
hace el nuevo interesado.
 578

Efectos del pacto de retracto: Los efecto pueden ser

estudiados en relación a las partes y respecto de terceros.
1.- Efectos entre las partes: Entre las partes, el pacto de
retracto produce los mismos efectos que el pacto de
retroventa. Así lo dice el inciso final del artículo 1.886º.
2.- Efectos respecto de terceros: Respecto de terceros,
el inciso 2 del artículo 1.886º, se remite, expresamente al
artículo 1.882º, que regula los efectos del pacto de
retroventa, el cual se remite a su vez, a los artículos 1.490º y
1.491º.

3.- Las arras: Las arras constituyen una caución por la cual
una de las partes entrega a otra dinero o cosa mueble, en
señal de celebración de un contrato o de su cumplimiento.
El Código Civil le da a las arras un doble carácter:
garantía de la celebración o ejecución del contrato de
compraventa y como parte del precio o en señal de quedar
convenidos.

Las arras como garantía: El artículo 1.803 del C.C., dice:

“Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en
prenda de la celebración o ejecución del contrato, se
entiende que cada uno de los contratantes podrá
 579

retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el

que las ha recibido, restituyéndolas dobladas”.
El contrato de compraventa celebrado con estas especia
de arras, se hace bajo una condición negativa y suspensiva,
que consiste en que las partes no hagan uso de la facultad de
retractarse.
Esta especie de arras constituye, en cierto modo, una
aplicación de la cláusula penal, pues los contratantes, al
retractarse, incurren en una pena al perder las arras; pero, al
mismo tiempo, no puede confundirse con esta cláusula penal,
pues son instituciones diferentes. Las arras están
garantizando la celebración del contrato y se otorga a priori,
mientras que la cláusula penal asegura el cumplimiento de las
obligaciones, que emanan de un contrato ya celebrado.
Además, al pactar la cláusula penal, de nada se desprenden
los contratantes, en tanto que al estipularse las arras, una de
las partes entrega a la otra cierta cantidad de dinero o
especies.

Oportunidad que tienen las partes para retractarse: La

facultad de retractarse de las partes no es de plazo indefinido.
El artículo 1.804º del C.C., expresa: “Si los contratantes no
hubieren fijado plazo dentro del cual puedan
 580

retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la

retractación después de los dos meses subsiguientes a
la convención, ni después de otorgada escritura
pública de la venta o de principiada la entrega”. Es
decir, el artículo indicado establece que las partes tienen
libertad para fijar el plazo dentro del cual puede hacer uso del
derecho de retractarse, y a falta de esta estipulación, el plazo
será de dos meses contados desde la celebración de la
convención, y que esta facultad de retractarse puede
extinguirse antes de los plazos convencionales o legales
indicados, si el contrato se reduce a escritura pública o ha
empezado a efectuarse la entrega respectiva.
Las arras en señal de quedar convenidos o como parte
del precio: Esta clase de arras constituye un medio
probatorio de la celebración del contrato de compraventa. En
este caso, las partes carecen de la facultad de retractarse, por
cuanto el contrato de compraventa ha quedado celebrado,
salvo que se un contrato de compraventa solemne, que
requiere de escritura pública.
El artículo 1.805º inciso 1 del C.C., establece: “Si
expresamente se dieren arras como parte del precio, o
como señal de quedar convenidos los contratantes,
 581

quedará perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido

en el artículo 1801, inciso 2”.
Para que las arras se entiendan dadas en señal de
quedar convenidos o como parte del precio, es necesario la
concurrencia copulativa de dos hechos:
1.- Que las partes lo estipulen expresamente; y
2.- Que este acuerdo conste por escrito, según lo establece
el inciso 2 del artículo 1.805º del C.C.

4.- El pacto comisorio: Puede definirse este pacto como

“la condición resolutoria de no pagarse el precio,
expresamente en el contrato”. En efecto, el artículo 1.877º del
C.C., dice: “Por el pacto comisorio se estipula
expresamente que, no pagándose el precio al tiempo
convenido, se resolverá el contrato de venta.
Entiéndese siempre esta estipulación en el
contrato de venta; y cuando se expresa, toma el
nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que
van a indicarse”. Según el artículo 1.878º, este pacto no
priva al vendedor de la elección de acciones que le concede el
artículo 1.873º. En lo demás queda regido por los artículo
1.879º y 1.880º
 582

Otros pactos accesorios: Con arreglo al artículo 1.887º, al

contrato de compraventa puede agregarse cualquier otro
pacto lícito.

Rescisión de la venta por lesión enorme

El contrato de compraventa, con arreglo al artículo

1.888º, puede rescindirse en ciertos casos por lesión enorme.
Se entiende por lesión enorme el perjuicio pecuniario que
de un contrato conmutativo puede resultar para una de las
partes.
El artículo 1.889º del C.C., establece: “El vendedor
sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es
inferior a la mitad del justo precio de la cosa que
vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme,
cuando el justo precio de la cosa que compra es
inferior a la mitad del precio que paga por ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato”.

Requisitos de la lesión enorme:

1.- Es necesario que haya lesión enorme en los términos del
artículo 1.889º.
2.- Es necesario que se trate de una de aquellas ventas en
que la ley admite la lesión enorme. Al respecto el artículo
 583

1.891º del C.C., señala: “No habrá lugar a la acción

rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes
muebles, ni en las que se hubieren hecho por el
ministerio de la justicia”. Es decir, procede solamente en
la venta de bienes raíces.
 584

El contrato de permuta

Es un contrato análogo a la compraventa. Puede ser

definida como el contrato por el cual las partes se obligan
mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.
Importante, es tener presente, lo establecido en el
artículo 1.794º del C.C., que dice: “Cuando el precio
consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se
entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y
venta en el caso contrario”.
La permuta se rige por las normas de la Compraventa.
Art. 1900. “Las disposiciones relativas a la
compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo
que no se oponga a la naturaleza de este contrato;
cada permutante será considerado como vendedor de
la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del
contrato se mirará como el precio que paga por lo que
recibe en cambio”.
 585

La cesión de derechos

Tanto los derechos reales como los personales,

exceptuándose solamente los personalísimos, pueden ser
objeto de enajenaciones o transferencias; la cesión o
enajenación de los derechos reales, sigue la regla de todos los
contratos, con excepción, del derecho real de herencia, para
el cual el Código Civil ha dictado reglas especiales en los
artículos 1.909º y 1.910º. Es decir, la cesión de los derechos
reales se rigen por las reglas de la compraventa, de la
donación o de la permuta, según sea la naturaleza del acto
jurídico.
No sucede lo mismo con los derechos personales, para
cuya enajenación o transferencia la ley ha establecido un
sistema especial, que está reglamentado en los artículos
1.901º a 1.908º del Código Civil.
Los artículos 1.901º y siguientes reglamentan la cesión
de los derechos personales o de crédito, es decir, de aquellos
que, derivados de la ley o de hechos del hombre, solamente
pueden reclamarse de las personas que han contraído las
obligaciones correlativas; estas reglas se aplican a todos los
derechos personales, cualquiera que sea la fuente de donde
 586

emanan; se exceptúan solamente los derechos

personalísimos, como el de pedir alimentos, etcétera.
Si bien todos los derechos personales o créditos pueden
cederse, no todos pueden ser cedidos en la misma forma, y
para determinar la manera de transferirlos, hay que distinguir
entre los créditos nominativos, los créditos a la orden y los
créditos al portador.
Son créditos nominativos aquellos que no pueden ser
pagados sino a determinada persona, como el crédito del
vendedor en contra del comprador para reclamar el pago del
precio.
El crédito es a la orden cuando antes del nombre de la
persona a quien debe pagarse, contiene la expresión “a la
orden” (Ejemplo: el cheque, el pagaré y las letras de
cambio).
Finalmente, son créditos al portador aquellos que no
contienen el nombre de la persona a quien deben ser
pagados, y en consecuencia pueden ser pagados a cualquiera
que se presente con ellos.
Los créditos nominativos se transfieren en conformidad a
los artículos 1.901º y siguientes del Código Civil, y son los
únicos que se rigen por esas reglas; por ello el artículo 1.908º
del C.C., advierte expresamente que: “Las disposiciones de
 587

este título no se aplicarán a las letras de cambio,

pagarés a la orden, acciones al portador y otras
especies de transmisión que se rigen por el Código de
Comercio o por leyes especiales”. En consecuencia,
quedan excluidos de las disposiciones del Código Civil los
créditos a la orden y los créditos al portador.
Los créditos a la orden se transfieren por medio del
endoso, que es la orden que el acreedor da al deudor de
efectuar el pago a la persona que se indica, para lo cual
deberá colocar su firma al dorso del respectivo instrumento,
indicando o no el nombre de la persona a quien ha de hacerse
el pago. Esta institución está regida por el artículo 164º del
Código de Comercio.
En cuanto a los créditos al portador, ellos se transfieren
por la sola entrega del título (artículo 164º del Código de
Comercio).

Cesión de créditos nominativos

Antes de entrar al detalle de las disposiciones que rigen

la cesión de créditos, debemos averiguar que es la cesión, si
es un contrato o si es la manera de hacer la tradición de los
derechos personales. Se ha sostenido por algunos que la
cesión de créditos no es otra cosa que la compraventa de las
 588

cosas incorporales; y que así como cuando se vende una cosa

corporal se habla únicamente de compraventa, cuando se
vende una cosa incorporal se habla de cesión de derechos.
El profesor A. Alessandri R., sostiene que la cesión de
derechos es la manera de efectuar la tradición de éstos, no es
el contrato generador de obligaciones; sino la manera de
consumar ese contrato, la manera de operar la transferencia
del dominio sobre el derecho. De esta forma puede definirse
la cesión como el acto jurídico mediante el cual una persona
transfiere o enajena un crédito a la otra.
Ahora bien, como toda tradición necesita de un título
traslaticio de dominio, es necesario que la cesión, es decir, la
tradición de los derechos personales, vaya precedida de un
título que será el contrato en cuya virtud el cedente se obliga
a transferir el dominio al cesionario.
La cesión puede ser a título gratuito o a título oneroso.
Poco importa que la cesión se haga a título de venta o
donación, pues los efectos son siempre los mismos, salvo en
lo que se refiere a la responsabilidad del cedente, porque éste
sólo responde de la evicción cuando la cesión se hace en
virtud de un título oneroso.
 589

Perfeccionamiento de la cesión: En toda cesión de

créditos intervienen tres personas: el cedente que es el
acreedor, titular del derecho personal, y que lo transfiere a
otro; el cesionario que es la persona que adquiere el derecho
cedido, y pasa a ocupar el lugar del acreedor; y el deudor,
sujeto pasivo del derecho cedido, que queda obligado a favor
del cesionario.
Si en la cesión intervienen tres personas, hay que
considerar la manera cómo se perfecciona respecto de todas
ellas. En la cesión de créditos hay dos series de actos: la
primera etapa se desarrolla entre el cedente y el cesionario, y
tiende a dejar perfeccionado entre ellos la cesión; la segunda
etapa se desarrolla con el deudor, y tiende a darle
conocimiento de que la persona del acreedor ha cambiado.

Perfeccionamiento entre cedente y cesionario: Como la

cesión de créditos es la tradición de los derechos personales,
y puesto que todo modo de adquirir requiere de un título
traslaticio de dominio, es necesario que entre el cedente y el
cesionario exista un contrato traslaticio de dominio, que
puede ser venta, permuta, donación o cualquiera otro, este
contrato se perfecciona entre ellos en conformidad a las
 590

reglas generales y no necesita para nada del consentimiento

del deudor.
Celebrado el contrato que le ha de servir de título
traslaticio de dominio, será necesario realizar la tradición del
derecho personal.
De esta forma, el vendedor de un crédito está obligado a
hacer la tradición de él, la que, con arreglo a los artículos
1.901º y 699º se efectúa por la entrega del título hecha por el
cedente al cesionario, entrega que es de absoluta necesidad,
porque sin ella no hay tradición del derecho cedido.

Perfeccionamiento entre cesionario y el deudor:

Realizada la entrega del título por el cedente al cesionario,
queda perfeccionada la transferencia del dominio del crédito,
y radicado éste en manos del cesionario. Pero hay otro
interesado que tiene intereses comprometidos, el deudor.
Este no tiene conocimiento del acto que ha mediado entre el
cedente y el cesionario; pero como es él quien va a efectuar el
pago, es de absoluta necesidad que se le dé conocimiento de
la cesión, y a este propósito obedecen las disposiciones de los
artículos 1.902º y 1.905º.
El artículo 1.902º del C.C., dice: “La cesión no produce
efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no
 591

ha sido notificada por el cesionario al deudor o

aceptada por éste”. En relación al artículo en comento es
necesario señalar lo siguiente: Ni la notificación al deudor ni la
aceptación de la cesión por éste, son requisitos o
formalidades propias de la cesión de créditos; la cesión queda
perfecta en el momento mismo en que el cedente hace
entrega del título al cesionario; la notificación no tiene otro
objeto que dar publicidad a la cesión, ponerla en conocimiento
del deudor y de terceros.
La entrega del título es indispensable para perfeccionar
la cesión entre el cedente y el cesionario; pero respecto de
terceros, la transferencia no está perfecta mientras el deudor
no ha aceptado la cesión, o éste no le ha sido notificada.
Es por ello, que la omisión de esta notificación o
aceptación no invalida la tradición entre el cedente y el
cesionario; pero respecto del deudor y de terceros, el crédito
se reputa subsistir en manos del cedente, y puede ser
embargado por sus acreedores, de acuerdo con el artículo
1.905º.
Para que la cesión se perfeccione respecto del deudor y
de terceros, no es necesaria la concurrencia copulativa de la
notificación y de la aceptación, basta con una de ellas. La
notificación deberá hacerse por medio de un receptor, y para
 592

ello será necesario recurrir al juez de letras, para que se

ordene notificar la cesión al deudor.
La notificación judicial deberá hacerse con exhibición del
título, título que deberá llevar una anotación del traspaso, con
el nombre del cesionario y bajo la firma del cedente, ello en
conformidad al artículo 1.903º.
Se perfecciona también la cesión respecto del deudor y
de terceros cuando el deudor ha aceptado la cesión; en la
mayoría de los casos el deudor no tiene inconveniente en
aceptar la cesión, porque a él mismo puede reportarle
beneficio el cambio de acreedor.
La aceptación del deudor puede ser expresa o tácita: es
tácita en el caso del artículo 1.904º del C.C., que dice: “La
aceptación consistirá en un hecho que la suponga,
como la litis contestación con el cesionario, un
principio de pago al cesionario, etc”. Si el cesionario
demanda al deudor y el deudor contesta la demanda, es
porque implícitamente ha aceptado la cesión.

Efectos de la cesión: La cesión traspasa el crédito al

cesionario con todos sus privilegios y acciones, prendas e
hipotecas; en otras palabras, el crédito pasa al cesionario en
las mismas condiciones en que lo tenía el cedente; por
 593

excepción no pasan al cesionario las excepciones personales

del cedente.
La cesión tiene que efectuarse en virtud de un título, que
puede ser de venta o donación; si la cesión es a título
gratuito, el cedente no contrae responsabilidad alguna, ya
que se trata de un acto de mera liberalidad de su parte; pero
si el título es oneroso, queda obligado al saneamiento de la
evicción y de los vicios redhibitorios, en conformidad a las
reglas generales, por eso el artículo 1.907º del C.C., dice: “El
que cede un crédito a título oneroso, se hace
responsable de su existencia al tiempo de la cesión,
esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese
tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia
del deudor, si no se compromete expresamente a ello;
ni en tal caso se entenderá que se hace responsable de
la solvencia futura, sino sólo de la presente, salvo que
se comprenda expresamente la primera; ni se
extenderá la responsabilidad sino hasta concurrencia
del precio o emolumento que hubiere reportado de la
cesión, a menos que expresamente se haya estipulado
otra cosa”.

Cesión del derecho de herencia

 594

La herencia es un derecho real que comprende la

totalidad de los derechos y obligaciones transmisibles de un
difunto, o una parte alícuota de ellos; se puede decir que es el
patrimonio del difunto en manos de los herederos.
El derecho de herencia es una universalidad jurídica.
Para que pueda haber cesión del derecho de herencia, es
necesario que la sucesión esté abierta, ello por cuanto hay
objeto ilícito en todo lo que versa sobre la sucesión de una
persona viva, aún con su consentimiento.
El derecho de herencia que una persona tiene en la
sucesión de otra puede cederse de dos formas distintas: sin
atención a las cosas determinadas de que se compone; o bien
especificando las cosas u objetos a que la cesión se refiere
(compraventa o permuta).
Solamente se puede hablar de cesión de derechos
hereditarios, cuando se cede sin especificar los efectos de que
se compone, es decir, cuando lo que se cede es cosa
incorporal que se llama derecho de herencia. En este caso lo
que se cede es el derecho del heredero a participar en la
distribución de los bienes del difunto. Al respecto el artículo
1.909º del C.C., dice: “El que cede a título oneroso un
derecho de herencia o legado sin especificar los
 595

efectos de que se compone, no se hace responsable

sino de su calidad de heredero o de legatario”.
La cesión del derecho de herencia puede ser a título
gratuito o a título oneroso.
En la cesión del derecho de herencia a título gratuito hay
una donación que queda sometida por completo a las reglas
que rigen la donación entre vivos, en conformidad a las cuales
el cedente no tiene ninguna responsabilidad.
La cesión del derecho de herencia propiamente tal, es la
cesión a título oneroso, única regida por los artículos 1.909º y
1.910º, aquella que impone al cesionario la obligación de
soportar el gravamen en beneficio del cedente, ya que en
esta circunstancia consiste lo oneroso de un contrato, y sólo
en ella el cedente se hace responsable de su calidad de
heredero.
La cesión del derecho de herencia puede hacerla tanto el
heredero abintestato como el heredero testamentario.
La cesión a título oneroso de un derecho de herencia
debe tener un título o contrato que le sirva de causa; este
contrato debe constar por escritura pública, porque el artículo
1.801º inciso 2, dice que la venta de una sucesión hereditaria
no se reputa ante la ley mientras no se haya otorgado
escritura pública.
 596

Efectos de la cesión a título oneroso: Los efectos están

determinados por el artículo 1.910º, que establece el
siguiente principio: el cesionario debe obtener mediante la
cesión el total beneficio que habría reportado el heredero; o
sea, tiene el derecho de recoger en la herencia del difunto el
mismo beneficio que habría recogido el heredero, sin que al
cedente le sea lícito obtener parte alguna de esos beneficios
para sí.
Puede el cesionario pedir la partición de a herencia, en
conformidad al artículo 1.320º.
El cedente que se ha aprovechado en cualquier forma de
alguno de los efectos hereditarios, o de sus frutos está
obligado a rembolsar su valor al cesionario, salvo estipulación
en contrario.
La cesión del derecho de herencia comprende también
todo aquello que en virtud del derecho de acrecer venga a
incrementar la cuota del cedente, salvo el caso que se haya
estipulado otra cosa.
Por su parte el cesionario debe tomar el derecho de
herencia en toda su amplitud y cargar también con la
participación que le queda en el pasivo; el cesionario de un
derecho de herencia está obligado a cargar con las
 597

obligaciones y gravámenes que a su cuota hereditaria le

corresponda.
Todo lo dicho respecto de la cesión de un derecho de
herencia es igualmente aplicable a la cesión de un legado,
cuando se cede sin especificar los efectos de que se compone.

La cesión de derechos litigiosos

Hay dos conceptos que en el derecho no deben

confundirse en ningún caso, y son las cosas litigiosas, con los
derechos litigiosos.
Cosas litigiosas según el artículo 1.464º son aquellas
especies sobre cuya propiedad se litiga, y en cuya
enajenación hay objeto ilícito si se ha ordenado prohibición de
enajenar por el tribunal competente.
Derechos litigiosos son aquellos que se debaten ante los
tribunales, aquellos que son objeto de una discusión judicial.
Tanto las cosas litigiosas como los derechos litigiosos
pueden ser objeto de un acto jurídico, en las condiciones
determinadas por la ley.
Hay venta de cosa litigiosa cuando el contrato recae
sobre la cosa corporal misma cuya propiedad se litiga; en
cambio hay cesión de derechos litigiosos, cuando lo que se
cede son las pretensiones que se han sometido a la decisión
 598

de los tribunales, es por ello que el artículo 1.911º inciso 1 del

C.C., dice: “Se cede un derecho litigioso cuando el
objeto directo de la cesión es el evento incierto de la
litis, del que no se hace responsable el cedente”.
La venta de cosa litigiosa es nula de nulidad absoluta, a
menos que se efectué con autorización del juez que conoce
del litigio. La cesión de derechos litigiosos es perfectamente
válida, si bien es un acto eminentemente aleatorio, porque su
objeto es una contingencia incierta de ganancia o de perdida;
lo que se cede es la posibilidad de ganar o de perder el pleito.
Al igual que en los casos anteriores (cesión de créditos y
cesión del derecho de herencia), aquí también la cesión es la
tradición o enajenación de los derechos litigiosos y no el
contrato que obliga a una de las partes a transferir estos
derechos, lo que está claramente demostrado en el artículo
1.912º del C.C., que dice: “Es indiferente que la cesión
haya sido a título de venta o de permutación, y que sea
el cedente o el cesionario el que persigue el derecho”.
La cesión de derechos litigiosos puede entonces ser el
resultado de una venta, una permuta o de una donación; y es
la tradición o transferencia que del derecho litigioso se hace
por el cedente al cesionario.
 599

La cesión de derechos litigiosos sólo puede ser hecha por

el demandante.

Efectos de la cesión: La cesión de derechos litigiosos es un

contrato aleatorio que no impone al cedente la obligación de
sanear la evicción ni los vicios redhibitorios.

Por último, debemos señalar que para que un derecho

sea litigiosos debe reunir dos circunstancias: a) Que se litigue
sobre la existencia o no existencia de él; por ello se ha
resuelto que no es litigioso el derecho que se ejerce en un
juicio ejecutivo para obtener el cumplimiento forzado de la
obligación; y b) Que haya sido judicialmente notificada la
demanda.
 600

El contrato de arrendamiento

El artículo 1.915º del C.C., dice: “El arrendamiento es

un contrato en que las dos partes se obligan
recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa,
o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a
pagar por este goce, obra o servicio un precio
determinado”.
En esta primera parte nos dedicaremos al estudio del
arrendamiento de cosas.
El arrendamiento de cosas es el contrato en que una
parte se obliga a conceder el goce de una cosa y la otra a
pagar por este goce un determinado precio.
La parte que confiere el goce de la cosa se denomina
arrendador y la que debe pagar el precio, arrendatario.

Elementos del contrato de arrendamiento: El

arrendamiento requiere, como elementos esenciales, un
acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio.

1.- El consentimiento: El arrendamiento de cosas es

consensual y se perfecciona por el solo consentimiento de la
partes acerca de la cosa y el precio.
 601

No es necesario un acto escrito para que el contrato se

repute perfecto. Ello no obsta a que el arrendamiento este
revestido de formalidades legales, sin embargo, tales
solemnidades no son exigidas por la ley en consideración al
contrato mismo, sino en atención a la calidad de las personas
que lo celebran. Al respecto el artículo 1.756º del C.C., dice:
“Sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar
en arriendo o ceder la tenencia de los predios rústicos
de ella por más de ocho años, ni de los urbanos por
más de cinco, incluidas las prórrogas que hubiere
pactado el marido”.
Pueden las partes estipular las solemnidades que
juzguen convenientes y dar al contrato, en consecuencia, un
carácter solemne (artículo 1.921º).

2.- La cosa arrendada: la cosa debe reunir los requisitos

generales del objeto de toda declaración de voluntad: ser
lícito, determinado y existir o esperarse que exista.
Dada la naturaleza especial del contrato de
arrendamiento, la cosa arrendada no debe ser consumible.
El artículo 1.916º inciso 1 del C.C., establece una regla
general: “Son susceptibles de arrendamiento todas las
cosas corporales o incorporales, que pueden usarse sin
 602

consumirse; excepto aquellas que la ley prohíbe

arrendar, y los derechos estrictamente personales,
como los de habitación y uso”.
De este modo, pueden arrendarse los bienes raíces y
muebles, las cosas corporales e incorporales.
Solamente no son susceptibles de arrendamiento: a) las
cosas cuyo arrendamiento la ley prohíbe; b) los derechos
personalísimos, y c) las cosa consumibles de las que no puede
hacerse un uso acorde con la naturaleza misma sin que se
destruyan, puesto que es esencial que la cosa debe ser
restituida al término del contrato.

3.- El precio: Como en la compraventa, el precio debe ser

real o serio y determinado.
El precio, por tanto, no habrá de ser fingido o simulado
no irrisorio.
Si bien en la compraventa el precio debe consistir en
dinero, en el arrendamiento puede consistir ya en dinero, ya
en frutos naturales de la cosa arrendada.
En caso de pagarse el precio con frutos de la cosa puede
fijarse una cantidad determinada o una cuota o parte alícuota
de los de cada cosecha. Esta última forma de pago del precio
 603

es frecuente en el arrendamiento de predios rústicos y recibe

la denominación de aparcería, vulgarmente llamada mediería.
El precio puede fijarse en una cantidad alzada o en una
cantidad periódica. Llamase renta cuando se paga
periódicamente.

Obligaciones del arrendador

De conformidad a la definición del artículo 1.915º, el

arrendador se obliga a conceder al arrendatario el goce de la
cosa arrendada. Por su parte el artículo 1.924º del C.C., dice:
“El arrendador es obligado:
1. A entregar al arrendatario la cosa arrendada;
2. A mantenerla en el estado de servir para el fin a
que ha sido arrendada;
3. A librar al arrendatario de toda turbación o
embarazo en el goce de la cosa arrendada”.

1.- Obligación de entregar la cosa: La obligación de

entregar la cosa es de la esencia del contrato de
arrendamiento. Solo mediante la entrega puede el
arrendatario lograr el goce que persigue.
 604

En cuanto a la forma de entrega ha de estarse a lo

establecido en el artículo 1.920 del C.C., que señala: “La
entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse
bajo cualquiera de las formas de tradición reconocidas
por la ley”.
En cuanto al tiempo y lugar de la entrega, deben
observarse las reglas generales.
La cosa debe entregarse en estado de servir para el fin
para que fue arrendada. De otro modo el arrendatario no
podrá obtener adecuado goce de la cosa que se propuso al
contratar.
Por tanto, son de cargo del arrendador las reparaciones
de todo género que sea menester efectuar antes de que el
arrendatario entre a gozar de la cosa.
El arrendatario debe efectuar ciertas reparaciones cuya
necesidad se hace presente durante el arrendamiento.
La obligación de entregar la cosa se habrá cumplido
imperfectamente si adolece de vicios o defectos que no
permitan obtener de ella el provecho a que está naturalmente
destinada.
La existencia de estos vicios hace responsable al
arrendador.
 605

Al respecto es necesario tener presente las siguientes

situaciones que pueden presentarse:
a) Si el mal estado o calidad de la cosa impide hacer de ella
el uso para que ha sido arrendada, tiene derecho el
arrendatario para pedir la terminación del contrato de
arrendamiento.
b) En cambio, cuando el mal estado o calidad de la cosa
impide parcialmente el goce o la cosa se destruye en parte, el
juez decidirá, según las circunstancias, si debe tener lugar la
terminación del arrendamiento, o concederse una rebaja del
precio o renta.
c) Además del derecho de pedir la terminación del
arrendamiento o la rebaja del precio en su caso, suele el
arrendatario tener derecho a que se le indemnicen los
perjuicios, cuando el vicio de la cosa ha tenido una causa
anterior al contrato.
La indemnización comprende sólo el daño emergente;
pero si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del
contrato o tal que debió preverlo o por su profesión conocerlo,
se incluirá en la indemnización el lucro cesante.
d) No tiene el arrendatario derecho a indemnización de
perjuicios en tres casos:
 606

1.- Si contrató a sabiendas del vicio y no se obligó el

arrendador a sanearlo;
2.- Si el vicio era tal que no pudo ignorarlo sin grave
negligencia de su parte; y
3.- Si renunció a la acción de saneamiento por el vicio,
designándolo.

Incumplimiento de la obligación de entregar: El

incumplimiento de la obligación del arrendador acarrea las
consecuencias que son comunes a todo incumplimiento.
Al respecto el artículo 1.925º inciso 1 del C.C., dice: “Si
el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes
o dependientes se ha puesto en la imposibilidad de
entregar la cosa, el arrendatario tendrá derecho para
desistir del contrato, con indemnización de perjuicios”.
Pero carece el arrendatario del derecho de demandar la
indemnización de perjuicios y sólo puede demandar la
terminación del contrato cuando tuvo conocimiento de la
imposibilidad del arrendador de entregar la cosa o ella
proviene de fuerza mayor o caso fortuito.

2.- Obligación de mantener la cosa en estado de

servir para el fin del arrendamiento: Debe el arrendador
entregar la cosa en estado de servir. Pero no basta que la
 607

cosa sea inicialmente apta; la obligación del arrendador de

procurar al arrendatario el goce de la cosa se prolonga por el
tiempo de duración del arrendamiento. Es decir, debe
entregarla en estado de servir y mantenerla o conservarla es
este estado.
Al respecto el artículo 1.927º del C.C., establece: “La
obligación de mantener la cosa arrendada en buen
estado consiste en hacer durante el arriendo todas las
reparaciones necesarias, a excepción de las locativas,
las cuales corresponden generalmente al arrendatario.
Pero será obligado el arrendador aun a las
reparaciones locativas, si los deterioros que las han
hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso
fortuito, o de la mala calidad de la cosa arrendada.
Las estipulaciones de los contratantes podrán
modificar estas obligaciones”.

- Reparaciones necesarias: Son reparaciones

necesarias las indispensables para mantener la cosa en
estado de servir para el objeto para que se la arrendó.
Toca al arrendador efectuarlas, pero puede en
determinadas circunstancias, efectuarlas el arrendatario por
cuanta del arrendador.
 608

El artículo 1.935º del C.C., establece: “El arrendador es

obligado a reembolsar al arrendatario el costo de las
reparaciones indispensables no locativas, que el
arrendatario hiciere en la cosa arrendada, siempre que
el arrendatario no las haya hecho necesarias por su
culpa, y que haya dado noticia al arrendador lo más
pronto, para que las hiciese por su cuenta. Si la noticia
no pudo darse en tiempo, o si el arrendador no trató de
hacer oportunamente las reparaciones, se abonará al
arrendatario su costo razonable, probada la
necesidad”.
En consecuencia, el derecho del arrendador para que le
reembolsen el costo de las reparaciones necesarias requiere:
a) Que el arrendatario no las haya hecho indispensables por
su culpa;
b) Que haya dado pronta noticia al arrendador para que las
efectúe, a menos que la noticia no hubiere podido darse
en tiempo;
c) Que el arrendador no haya tratado de hacerlas
oportunamente; y
d) Que el arrendatario pruebas la necesidad de las
reparaciones de que se trata.
 609

- Mejoras útiles: En cuanto a las mejoras útiles debe

estar a lo dispuesto en el artículo 1.936º del C.C., que dice:
“El arrendador no es obligado a reembolsar el costo de
las mejoras útiles, en que no ha consentido con la
expresa condición de abonarlas; pero el arrendatario
podrá separar y llevarse los materiales, sin detrimento
de la cosa arrendada; a menos que el arrendador esté
dispuesto a abonarle lo que valdrían los materiales
considerándolos separados”.
En consecuencia, el arrendador es obligado a reembolsar
el costo de las mejoras útiles, siempre que haya consentido
en que se efectúen con la expresa condición de abonarlas.
De este modo, para que el arrendatario tenga derecho a
reclamar el pago de las mejoras útiles es necesario: a) que el
arrendador le haya autorizado a efectuarlas; y b) que se haya
comprometido expresamente a pagarlas.
En caso de que las mejoras no se hubieren efectuado en
las condiciones antes señaladas, el arrendatario podrá separar
y llevarse los materiales, a menos que el arrendador esté
dispuesto a abonarle lo que valdrían los materiales
considerándolos separados.
 610

3.- Obligación de librar al arrendatario de toda

turbación en el goce: La obligación de librar al arrendatario
de toda turbación en el goce de la cosa arrendada se
descompone en dos obligaciones:
1.- Obligación de no turbar el arrendador al
arrendatario: Al respecto el artículo 1.929º del C.C.,
establece: “Si fuera de los casos previstos en el artículo
precedente, el arrendatario es turbado en su goce por
el arrendador o por cualquiera persona a quien éste
pueda vedarlo, tendrá derecho a indemnización de
perjuicios”.
En forma especial el legislador se ha ocupado de las
turbaciones que provengan de mutaciones en la forma de la
cosa o de la ejecución de trabajos en ella. El artículo 1.928º
inciso 1 del C.C., establece: “El arrendador en virtud de la
obligación de librar al arrendatario de toda turbación o
embarazo, no podrá, sin el consentimiento del
arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni
hacer en ella obras o trabajos algunos que puedan
turbarle o embarazarle el goce de ella”.
En el caso de urgentes reparaciones que necesite la
cosa, debe estarse a lo dispuesto en el inciso 2 del artículo
1.928º del C.C., que dice: “Con todo, si se trata de
 611

reparaciones que no puedan sin grave inconveniente

diferirse, será el arrendatario obligado a sufrirlas, aun
cuando le priven del goce de una parte de la cosa
arrendada; pero tendrá derecho a que se le rebaje
entre tanto el precio o renta, a proporción de la parte
que fuere”.

En el evento de que las reparaciones sean mayores y la

turbación resulte considerable, podrá el arrendatario
demandar la terminación del contrato de arrendamiento.

2.- Obligación de sanear las turbaciones que

provengan de terceros: Las turbaciones de que el
arrendatario puede ser victima de parte de terceros son de
hecho y de derecho.
Turbación de hecho es la que proviene de vías de hecho
de terceros que no pretenden derechos sobre la cosa.
Turbaciones de derecho es aquella que se produce por vías de
derecho, esto es, por las acciones que terceros entablan
alegando derechos sobre la cosa arrendad.

a) Turbaciones de Hecho: Las turbaciones de hecho,

resultantes de la ejecución de actos materiales que no
 612

importan pretensión de ningún derecho, no imponen al

arrendador ninguna responsabilidad.
El arrendatario, por los medios de que dispongas, debe
repeler esta clase de agresiones que le turban el goce.
El artículo 1.930º inciso 1 del C.C., dice: “Si el
arrendatario es turbado en su goce por vías de hecho
de terceros, que no pretenden derecho a la cosa
arrendada, el arrendatario a su propio nombre
perseguirá la reparación del daño”.

b) Turbaciones de derecho: De estas turbaciones es

responsable el arrendador porque, en verdad, provienen de
una mala calidad de su derecho. Como el derecho del
arrendador queda en tela de juicio, él debe intervenir; el
arrendatario no tiene calidad para representarle en el debate
en que se discuta el derecho del arrendador.
El artículo 1.931º del C.C., establece: “La acción de
terceros que pretendan derecho a la cosa arrendada,
se dirigirá contra el arrendador.
El arrendatario será sólo obligado a noticiarle la
turbación o molestia que reciba de dichos terceros, por
consecuencia de los derechos que alegan, y si lo
 613

omitiere o dilatare culpablemente, abonará los

perjuicios que de ello se sigan al arrendador”.

Obligaciones del arrendatario

El arrendatario está obligado:

1.- A pagar el precio o renta;
2.- A usar la cosa según los términos o el espíritu del
contrato;
3.- A cuidar de la cosa como un buen padre de familia;
4.- A efectuar las reparaciones locativas; y
5.- A restituir la cosa al término del arrendamiento.

1.- Pago del precio: El artículo 1.942º del C.C., dice: “El
arrendatario es obligado al pago del precio o renta”. El
precio o renta debe pagarse en la época convenida; a falta de
estipulación, conforme a la costumbre del país; en defecto de
normas consuetudinarias, con arreglo a las normas supletorias
que establece el artículo 1.944º.
El artículo 1.944º, dice: “El pago del precio o renta se
hará en los períodos estipulados, o a falta de
estipulación, conforme a la costumbre del país, y no
 614

habiendo estipulación ni costumbre fija, según las

reglas que siguen:
La renta de predios urbanos se pagará por meses,
la de predios rústicos por años.
Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por
cierto número de años, meses, días, cada una de las
pensiones periódicas se deberá inmediatamente
después de la expiración del respectivo año, mes o día.
Si se arrienda por una sola suma, se deberá ésta
luego que termine el arrendamiento”.
La falta de pago del precio o renta confiere al arrendador
el derecho alternativo de pedir el cumplimiento del contrato o
su terminación.

2.- Obligación de usar la cosa según los términos o el

espíritu del contrato: El artículo 1.938º, establece: “El
arrendatario es obligado a usar de la cosa según los
términos o espíritu del contrato, y no podrá en
consecuencia hacerlo servir a otros objetos que los
convenidos, o, a falta de convención expresa, aquellos
a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban
presumirse de las circunstancias del contrato o de la
costumbre del país.
 615

Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá

el arrendador reclamar la terminación del arriendo con
indemnización de perjuicios, o limitarse a esta
indemnización, dejando subsistir el arriendo”.

3.- Obligación de cuidar la cosa como un buen padre

de familia: Puesto que el arrendamiento es un contrato que
beneficia a las partes recíprocamente, el arrendatario, con
arreglo a los principios generales, es responsable de la culpa
leve.
El incumplimiento de la obligación del arrendatario de
cuidar la cosa como un buen padre de familia le hace
responsable de los perjuicios que su conducta ocasione, y
tendrá derecho el arrendador a poner término al contrato, en
el caso de un grave y culpable deterioro de la cosa.

4.- Obligación de efectuar las reparaciones locativas:

El artículo 1.927º, establece: “La obligación de mantener
la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer
durante el arriendo todas las reparaciones necesarias,
a excepción de las locativas, las cuales corresponden
generalmente al arrendatario.
 616

Pero será obligado el arrendador aun a las

reparaciones locativas, si los deterioros que las han
hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso
fortuito, o de la mala calidad de la cosa arrendada.
Las estipulaciones de los contratantes podrán
modificar estas obligaciones”. Por su parte el artículo
1.940º inciso 1, señala: “El arrendatario es obligado a las
reparaciones locativas.
Se entienden por reparaciones locativas las que
según la costumbre del país son de cargo de los
arrendatarios, y en general las de aquellas especies de
deterioro que ordinariamente se producen por culpa
del arrendatario o de sus dependientes, como
descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias,
rotura de cristales, etc”.

5.- Obligación de restituir la cosa arrendada: El artículo

1.947º, establece: “El arrendatario es obligado a restituir
la cosa al fin del arrendamiento.
Deberá restituirla en el estado en que le fue entregada,
tomándose en consideración el deterioro ocasionado por el
uso y goce legítimos.
 617

Si no constare el estado en que le fue entregada,

se entenderá haberla recibido en regular estado de
servicio, a menos que pruebe lo contrario.
En cuanto a los daños y pérdidas sobrevenidas
durante su goce, deberá probar que no sobrevinieron
por su culpa, ni por culpa de sus huéspedes,
dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta
prueba será responsable”.
Por su parte el artículo 1.948º del C.C., ha reglamentado
la forma de la restitución de los inmuebles. Señala el artículo:
“La restitución de la cosa raíz se verificará
desocupándola enteramente, poniéndola a disposición
del arrendador y entregándole las llaves”.

Expiración del contrato de arrendamiento

El artículo 1.950º, establece: “El arrendamiento de

cosas expira de los mismos modos que los otros
contratos, y especialmente:
1. Por la destrucción total de la cosa arrendada;
2. Por la expiración del tiempo estipulado para la
duración del arriendo;
3. Por la extinción del derecho del arrendador, según
las reglas que más adelante se expresarán;
 618

4. Por sentencia del juez en los casos que la ley ha

previsto”.
A parte de las causales señaladas es necesario añadir
otras como el desahucio, la circunstancia de necesitar el
arrendador de la cosa para efectuar reparaciones en ella,
etcétera.
El desahucio es el aviso anticipado que una de las partes
da a la otra de su voluntad de poner fin al contrato.
Este aviso, que debe darse con cierta anticipación, tiende
a precaver los perjuicios que a las partes ocasionaría el
término inopinado del arrendamiento.

Arrendamiento de predios urbanos

El arrendamiento de predios urbanos esta sometido a las

reglas generales del arrendamiento de cosas y a las
especiales que se consignan en el párrafo 5to del Titulo XXVI,
denominado “Reglas particulares relativas al
arrendamiento de casas, almacenes y otros edificios”.
Rige igualmente la materia la Ley Nº 18.101 (modificada
por Ley Nº 19.866) la que fija normas especiales sobre el
arrendamiento de predios urbanos.
 619

Ámbito de aplicación de la ley Nº 18.101: El artículo 1º

de la ley, establece: “El contrato de arrendamiento de
bienes raíces urbanos, entendiéndose por tal los
ubicados dentro del radio urbano respectivo, se regirá
por las disposiciones especiales de esta ley y, en lo no
previsto en ella, por el Código Civil.
La misma norma se aplicará a los arrendamientos
de viviendas situadas fuera del radio urbano, aunque
incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda
de una hectárea”.

Arrendamiento de predios rústicos

La mediería o aparcería

Rige la materia el Decreto Ley Nº 993 (modificada por

Ley Nº 18.985). Sobre el particular solamente haremos
referencia a la mediería o aparcería.
El contrato de aparcería o mediería es aquel en que una
parte se obliga a aportar una determinada superficie de
terreno y la otra su trabajo para realizar cultivos
determinados, con el objeto de repartirse los frutos o
productos resultantes, obligándose, además, a aportar los
elementos necesarios para la adecuada explotación de los
terrenos, a concurrir a los gastos de producción, a realizar en
 620

forma conjunta la dirección de la explotación y a participar en

los riesgos de la misma.
El contrato de mediería debe contener:
1.- La individualización de las partes;
2.- La ubicación y superficie de los terrenos que se aportan y
la indicación de los demás aportes a que las partes se
obligan y la forma de efectuarlos:
3.- Los cultivos que se realizarán;
4.- La forma como se distribuirán las utilidades de la
explotación y de las pérdidas que se produzcan;
5.- La fecha de entrega y de restitución de los terrenos; y
6.- Una cláusula arbitral y la designación de un árbitro, si las
partes así lo acuerdan.
A falta de estipulación, el cedente deberá aportar: los
terrenos y el agua correspondiente, si fuere de riego; la mitad
de las señillas o plantas, fertilizantes y pesticidas, sea en
especies o en dinero; y los dos tercios de los fertilizantes de
efectos duraderos utilizados en el último año de la mediería.
El mediero, por su parte, deberá aportar, además de su
trabajo, el saldo de las prestaciones que competen al cedente.

Obligaciones del mediero: El mediero está obligado a

cumplir las disposiciones convencionales, legales y
 621

reglamentarias sobre protección y conservación de los

recursos naturales.

Cesión y submediería: No pueden cederse los derechos

derivados de la mediería o aparcería y el mediero no podrá
establecer submedierías, sin autorización previa y escrita del
propietario.

Contratos para la confección de una obra material

El contrato de confección de obra material es aquel en

que las partes se obligan mutuamente, la una ejecutar una
obra material y la otra a pagar por ella un precio determinado.
La persona que toma a su cargo la ejecución de la obra
se llama, en general, artífice.

Naturaleza jurídica: El contrato para la confección de una

obra material puede importar legalmente una compraventa o
un arrendamiento.
Si el artífice suministra la materia para la confección de
la obra, el contrato es de venta.
Por el contrario, si la materia es suministrada por la
persona que encargó la obra, el contrato es de
arrendamiento.
 622

Si ambas partes suministran la materia, el contrato será

de compraventa o arrendamiento, según cuál de ellas
suministre la parte principal. El artículo 1.996º inciso 4. dice:
“Si la materia principal es suministrada por el que ha
ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, el
contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de
venta”.

Confección de obra material y compraventa:

Suministrada la materia íntegramente o en su parte principal
por el artífice, el contrato es de compraventa.
El contrato es indudablemente de venta de cosa futura y,
por lo tanto, condicional.
Se entiende hecha la venta bajo la condición de que la
obra será confeccionada, condición que se entenderá
cumplida cuando el que encargó la obra la ha recibido y
aprobado. Al respecto el artículo 1.996 inciso 1 del C.C., dice:
“Si el artífice suministra la materia para la confección
de una obra material, el contrato es de venta; pero no
se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la
obra”.
La consecuencia más importante que se sigue de
reputarse el contrato como compraventa, dice relación con los
 623

riesgos de la cosa. El artículo 1.996º inciso 2 del C.C., dispone:

“Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al
que ordenó la obra sino desde su aprobación, salvo
que se haya constituido en mora de declarar si la
aprueba o no”.
De esta forma, si la cosa perece, el artífice pierde no
solamente la materia, sino que el precio de su trabajo.
Los riesgos se invierten si el que encargó la obra se
constituye en mora de expresar si la acepta o rechaza.

Confección de obra material y arrendamiento: Si el que

encarga la obra proporciona la totalidad o la parte principal de
la materia, el contrato es de arrendamiento.
El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales
del arrendamiento, salvas algunas normas especiales.
El problema de los riesgos se plantea de diversa manera.
La perdida de la materia recae sobre el dueño, esto es, la
persona que ordenó la obra.
Sin embargo, el artífice será responsable cuando la
materia perece por su culpa o por culpa de las personas que
le sirven.

Arrendamiento de servicios inmateriales

 624

Arrendamiento de servicios inmateriales es de aquellos

contratos en que predomina la inteligencia sobre el esfuerzo
puramente manual.
La ley distingue tres clases de arrendamiento de
servicios inmateriales:
1.- Arrendamiento de servicios aislados, en que predomina
la inteligencia sobre la obra de manos:
2.- Arrendamiento de servicios que consisten en una larga
serie de actos; y
3.- Arrendamiento de servicios prestados por profesionales.

1.- Obra intelectual aislada: La primera clase de

arrendamiento de servicios inmateriales es aquel que consiste
en la ejecución de una obra en que predomina la inteligencia
sobre la mano de obra. Ejemplos: composición literaria o
musical, etcétera. Se aplican a esta forma de arrendamiento
las normas de los artículos 1.997º, 1.998º. 1.999º y 2002º.

2.- Servicios que consisten en una larga serie de

actos: El artículo 2.007º del C.C., dice: “Los servicios
inmateriales que consisten en una larga serie de actos,
como los de los escritores asalariados para la prensa,
secretarios de personas privadas, preceptores, ayas,
 625

histriones y cantores, se sujetan a las reglas especiales

que siguen”. Se rigen por el Código del Trabajo.

3.- Servicios profesionales: El artículo 2.012º del C.C.,

establece: “Los artículos precedentes se aplican a los
servicios que según el artículo 2118 se sujetan a las
reglas del mandato, en lo que no tuvieren de contrario
a ellas”. Por su parte el artículo 2.118º del C.C., establece:
“Los servicios de las profesiones y carreras que
suponen largos estudios, o a que está unida la facultad
de representar y obligar a otra persona respecto de
terceros, se sujetan a las reglas del mandato”.
Los servicios de profesionales a que esta unida la
facultad de representar y obligar ante terceros constituyen un
verdadero mandato.
Pero, generalmente, los profesionales carecen de esta
facultad. El abogado, el ingeniero, el médico no representan a
su cliente; la representación que suele tener el abogado, no la
tiene en virtud de su profesión, sino del poder que se le
confiere.
Estos servicios se sujetan primeramente a las reglas del
mandato y subsidiariamente a las del arrendamiento de
servicios.
 626

El contrato de sociedad

La Sociedad o compañía es un contrato en que dos o

más personas estipulan poner algo en común con la
mira de repartir entre sí los beneficios que de ello
provengan. (Artículo 2053)

La Sociedad forma una persona jurídica, distinta de los

Socios individualmente considerados.

Características:
1.- Dogmáticamente, es un acto jurídico Plurilateral,
en el cual se acuerda poner cosas en común.
2.- Consensual o Solemne: El Contrato de Sociedad puede
ser consensual o solemne, pero nunca será un Contrato real.
3.- La finalidad del mismo es obtener un lucro o
beneficio para los Socios, y estos convienen en dividírselo
proporcionalmente a los aportes, por regla general, o de la
forma que estipularen en otro caso.
4.- La Sociedad constituye una persona jurídica
distinta de los Socios que la componen.
5.- Es un Contrato bilateral
 627

6.- Es oneroso
7.- Conmutativo
8.- Intuito Personae

Requisitos:

1.- Estipulación de Aportes. Siendo estos aportes, cosas

que están en el comercio, pudiendo aportarse cosas futuras,
también puede aportarse el trabajo personal, siempre y
cuando este se aprecie en dinero, Artículo 2055 inciso 1º. No
pueden aportarse universalidades (Artículo 2056). Si el aporte
de estas cosas se hace en dominio a esta Sociedad, el
Contrato por el cual se constituye esta será un título
translaticio de dominio.
2.- La Sociedad requiere que se estipule la
participación en las utilidades (Artículo 2055 inciso 2º).
3.- Se requiere estipulación de participación en las
perdidas (Artículo 2086).
4.- Requiere un elemento inmaterial, denominado
“afectio societatis” o ánimo de formar Sociedad.

Atributos de la personalidad en las Sociedades

 628

La Sociedad conforma una personalidad jurídica distinta

de los Socios individualmente considerados, en consecuencia,
la Sociedad presenta los atributos de la personalidad de forma
singularizada. Como toda persona, esta tiene todos sus
atributos, pero carece de estado civil.

Patrimonio: La Sociedad tiene un patrimonio propio, el cual,

es distinto e individual del patrimonio de cada uno de sus
Socios, es así que, por regla general, la quiebra de la Sociedad
no implica la quiebra de los Socios.

Nombre: En las Sociedades pasa a denominarse “razón

social” y, es determinado por los estatutos.

Domicilio: Este también está determinado en los estatutos.

En la práctica, al constituir una Sociedad, se indicará
claramente la comuna que le sirve de domicilio y
regularmente, se adiciona la frase sacrosanta “que ello es sin
perjuicio de otros domicilios o agencias u oficinas tanto en
Chile como en el extranjero”.

Capacidad de Goce: Al ser la Sociedad una persona jurídica,

necesariamente tiene capacidad de goce, que es la facultad
 629

de ser titular de derechos y obligaciones. En esta misma

calidad de ser persona jurídica, carece de estado civil.

Nacionalidad: El mayor problema es determinar la

nacionalidad de las Sociedades, toda vez que, los
ordenamientos jurídicos, de forma regular, solo se preocupan
de establecer los mecanismos de asignación de nacionalidad
para las personas naturales; y es fundamentalmente por
medio del Derecho Internacional Privado, en que se determina
la nacionalidad de las Sociedades cuando existiere conflicto
en este punto. Al efecto, se usan 3 factores de determinación:
- Lugar de la constitución de la Sociedad.
- Lugar en que la Sociedad ejecuta regularmente sus
negocios.
- Propiedad del capital social.
 630

Clasificación de las Sociedades

La primera diferenciación se hace entre sociedades
civiles y sociedades comerciales. Esta distinción no dice
relación con la legislación aplicable, sino que, dice relación
con la determinación del objeto para el cual se creo la
Sociedad.
Si la Sociedad tiene un objeto social, el realizar los actos
descritos en el Artículo 3 del Código de Comercio, es una
Sociedad comercial.
Si el objeto social no son estos actos de comercio, será
una Sociedad civil. Sin perjuicio de lo cual, las Sociedades
Anónimas, tengan el objeto que tengan, siempre son
comerciales (Artículo 2064)
La importancia de esta diferenciación, dice relación,
fundamentalmente, en cuanto a la responsabilidad de los
Socios, situación que ya fue analizada en el tema del
patrimonio de la Sociedad.
Por otra parte, el Artículo 2061 del Código Civil hace una
diferenciación tripartita y distingue entre:
- Sociedades Colectivas.
- Sociedades En Comanditas.
- Sociedades Anónimas.
 631

- Debe adicionarse a esta diferenciación, a las

Sociedades de responsabilidad limitada.

Principales cláusulas del Contrato de Sociedad

En un Contrato de Sociedad puede pactarse cualquier
cosa, pero, existen algunas indicaciones que son esenciales:

1.- Debe pactarse necesariamente su Duración: En la

ley de Sociedades Anónimas se exige obligatoriamente el
plazo de duración de la Sociedad, pudiendo este en todo caso
ser indefinido.
En las Sociedades de Personas, si nada se dijere al
respecto, la regla general es que la Sociedad dure por toda la
vida de los Socios, salvo que la Sociedad se haya constituido
para la realización de un negocio particular, en cuyo caso, se
entenderá contraída por el tiempo que dure el negocio
(Artículo 2065 del Código Civil).

2.- Por otra parte, es necesario pactar la distribución

de las utilidades y distribución de pérdidas, conforme a
los Artículos 2066 y 2070 del Código Civil
Estas distribuciones tendrán que ser pactadas por las
partes, las cuales podrán acordar cualquier distribución,
 632

incluso pueden delegar esta facultad a un Tercero, al igual

que la delegación de fijación de precio en la compra-venta, lo
que no puede hacerse será la fijación arbitraria por uno de los
Socios.
Si las partes nada indicaren, y el Tercero no determinase
la distribución, en Código Civil, en subsidio determina la
distribución en proporción a los aportes. Pero, si el aporte fue
en trabajo y este no estuviere valorizado en dinero, será el
juez quien determine el porcentaje de ganancia del Socio que
aportó el trabajo, si no se ha estipulado su porcentaje de
perdida la ley entiende que solo pierde su trabajo (Artículo
2069 del Código Civil).
 633

3.- En cuanto a la Administración de la Sociedad

Colectiva y la Sociedad de Responsabilidad Limitada:
Hemos indicado que la regla general es que administren todos
los Socios por si mismos; pero al efecto hay que distinguir:
a. Si los Socios no han conferido un poder especial de
administración, es decir, no han señalado quien ni como va a
administrar se aplica el Artículo 2081del Código Civil que hace
aplicable a esta administración las reglas de una comunidad
y, se administra como ella.
b. Si los Socios sí han conferido un poder especial de
administración hay que distinguir a quien se dio este poder
especial de administración
b.1. Si el poder se le dio a un Tercero que no es Socio, este se
va a regir por las facultades que se le otorguen; se regirá, en
definitiva, por las reglas del Mandato.
b.2. Si el poder se ha dado a uno o varios de los Socios, hay
que volver a distinguir:
- Si el poder se otorga en el Acto Constitutivo de la
Sociedad: Se considera que dicha atribución de administración
es un elemento de la esencia del Contrato de Sociedad, por lo
tanto, dicha atribución es irrevocable (Artículo 2071 inciso 2
del Código Civil). El Socio administrador no puede renunciar a
 634

ser el administrador y si lo hace, ocasiona la disolución de la

Sociedad. Tampoco el Socio administrador puede ser
removido, salvo que esta remoción se fundamente en alguna
causal legal que lo habilite y estas son:
1) Que los Socios actúen de común acuerdo (Artículo
2071 Código Civil).
2) Que la remoción se fundamente en algún caso
previsto en mismo acto constitutivo.
3) Que la remoción se fundamente en una causa grave,
lo que hace al sujeto indigno de la confianza de los otros o
incapaz de administrar (Artículo 2072, 2073, 2075 y 2076 del
Código Civil).

- Si el poder de administración es otorgado en un Acto

Posterior: Este se rige íntegramente por las reglas del
Mandato (Artículo 2074 del Código Civil).
En la práctica se recomienda indicar claramente la forma
de administración y las facultades de administración, toda vez
que, las reglas del Artículo 2081 son engorrosas, tanto como
una comunidad.

Efectos del Contrato de Sociedad

 635

Son las obligaciones que el Contrato de Sociedad genera.

Al efecto debemos distinguir:

1.- Obligaciones entre los Socios: Se traducen

esencialmente en 3:
A.- Obligación de realizar el Aporte: El Artículo 2082 del
Código Civil señala que podrá ser en propiedad o en
usufructo. Si el aporte es en propiedad, el Contrato social es
título translaticio y, después hay que realizar la tradición. En
todo caso, la Sociedad se hace dueña de los frutos de la cosa
desde el momento en que es aportada.
Es posible aportar trabajo, siempre y cuando este sea
apreciable en dinero. En definitiva, el aporte del capital es un
requisito esencial del Contrato de Sociedad. Su
incumplimiento por alguno de los Socios ocasiona la
aplicación de la condición de la condición resolutoria tácita
(Artículo 2101 del Código Civil).
B.- Obligación de realizar el Saneamiento de la Cosa:
El Artículo 2085 señala “el que aporta un cuerpo cierto en
propiedad o en usufructo, es obligado, en caso de evicción al
pleno saneamiento de todo perjuicio”.
C.- Como el Contrato de Sociedad está establecido en
beneficio de todos los Socios, ellos responden de Culpa
 636

Leve: El Artículo 2093 del Código Civil señala que todo Socio
es responsable de los perjuicios que aún por culpa leve haya
causado a la Sociedad, no podrá oponer en compensación los
emolumentos que su industria haya procurado a la Sociedad
en otros negocios, sino cuando esta industria no pertenece al
fondo social.

2.- Obligaciones respecto de Terceros: Los Socios, por

regla general, no tienen ninguna vinculación con los Terceros
que contratan con la Sociedad, ya que ella es una persona
jurídica distinta de los Socios individualmente considerados.
Pero, el sujeto que actúa por la Sociedad, según el
Artículo 1448 del Código Civil, debe señalar que está
actuando a nombre de la Sociedad, en consecuencia, para
que el administrador actúe a nombre de la Sociedad es
necesario:
- Que tenga facultades suficientes para hacerlo.
- Que indique actuar a nombre de la Sociedad.
- Si no tuviere las facultades o se excediere en ellas, o
actuare con formalidades caducadas: Se produce, respecto de
la Sociedad, la Inoponibilidad.
- Si no indica el actuar a nombre de la Sociedad: El acto se
produce entre la persona y el Tercero. Producido un acto
 637

entre la Sociedad y el Tercero, este tiene el derecho de

perseguir todos los bienes de la Sociedad, conforme al
derecho de prenda general. Si este patrimonio es insuficiente,
la regla general es que los Socios no responden por las
deudas sociales, salvo en las Sociedades Colectivas. Al efecto,
el Artículo 2095 establece la responsabilidad mancomunada
en las Sociedades civiles estableciendo que “si la Sociedad
Colectiva es obligada respecto de Terceros, la totalidad de la
deuda se dividirá entre los Socios a prorrata de su interés
social, y la cuota del Socio insolvente gravará a los otros. No
se entenderá que los Socios son obligados solidariamente o
de otra manera que a prorrata de su interés social, sino
cuando así se exprese en el título de las obligaciones, y esta
se haya contraído por todos los Socios o con poder especial de
ello”.
La normativa comercial señala que en las Sociedades
Mercantiles se responde Solidariamente.

Disolución de la Sociedad
1.- Por la expiración del Plazo por el cual se ha
pactado. (Artículo 2098 inciso 1º del Código Civil)
Sin perjuicio que las partes puedan prorrogar dicho plazo,
pudiendo en todo caso, probarse la tácita Reconducción o
 638

prorroga tácita de la Sociedad. (Artículo 2098 del Código Civil

inciso 2º)
2.- Por el acaecimiento de la Condición fijada para que
tenga su fin. (Artículo 2098 inciso 1º).
3.- Por el cumplimiento o finalización del negocio para
el cual se contrajo la Sociedad. (Artículo 2099 inciso 1º).
4.- Por su Insolvencia, que es por la situación de
hecho en que el activo es insuficiente para cubrir el
pasivo. (Artículo 2100).
5.- Por la pérdida total de su capital. (Artículo 2100)
6.- Por el Incumplimiento de un Socio en cuanto a la
realización de su Aporte: Situación que corresponde a la
aplicación de la condición de la condición resolutoria tácita
(Artículo 2101).
7.- Por la Muerte de un Socio. (Artículo 2103): Salvo
que se hubiere pactado continuar la Sociedad con sus
herederos.
8.- Por la Incapacidad Sobreviviente de uno de los
Socios: Podrá, con todo, continuar la Sociedad con el incapaz
o el fallido, y en tal caso, el curador o los acreedores ejercerán
sus derechos en las acciones sociales (Artículo 2106 del
Código Civil)
9.- Por insolvencia de un Socio. (Artículo 2106).
 639

10.- Por el mutuo acuerdo de los Socios o, Resciliación.

(Artículo 2107)
11.- Renuncia de un Socio, situación que no es sino un
simple desahucio.
 640

El contrato de mandato

Concepto
El Mandato es un contrato en que una persona confía la
gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de
ellos por cuenta y riesgo de la primera. (Artículo 2116 Código
Civil)
Lo normal es que en la celebración de los contratos las
partes, quien emite la declaración sea la misma persona que
queda vinculada a los efectos jurídicos del acto. En tal caso el
sujeto contratante o que hace la declaración es el mismo que
tiene un interés involucrado. Sin embargo hay casos en que
este sujeto que contrata no coincide con el sujeto que tiene
interés, es una persona la que aparece contratando o
haciendo la declaración, y otra la que resulta obligada por el
acto.
Esto ocurre en el terreno de la Representación, aquí el
representante obra en interés ajeno y por eso en doctrina es
una figura que cae dentro de una figura mas amplia que es la
cooperación o colaboración en el contrato ajeno.

Elementos esenciales del Mandato

Son elementos esenciales los siguientes:
 641

1.- Que se trata de un contrato de confianza,

demostrado en la propia definición que una la palabra
confía.
El Mandante tiene fe en la habilidad y probidad del
Mandatario, es decir hay un elemento subjetivo de por medio
que le da las características propias al contrato de Mandato,
por ejemplo que el Mandato termine por revocación del
Mandante, que las obligaciones del Mandatario son
intransmisibles.
La característica de confianza, es una característica que
viene del derecho romano, siempre ha sido un encargo de
confianza y se asemeja a la afectio societatis en la sociedad.
2.- Objeto del contrato que es la gestión de uno o más
negocios.
3.- Es esencial el que el Mandatario se haga cargo del
negocio por cuenta y riesgo del Mandante.

Mandato y Representación
La Representación puede ser legal o voluntaria. La legal
tiene su origen en la ley y se da respecto de los guardadores
con sus pupilos y la de los padres con hijos no emancipados,
por ejemplo, las ventas forzadas es un caso de
Representación legal.
 642

La voluntaria tiene su origen en la voluntad de las partes

y su ejemplo típico es el contrato de Mandato.

La Remuneración como elementos de la naturaleza

En el derecho romano el Mandato era esencialmente
gratuito. Si se pactaba precio degeneraba normalmente en
arrendamiento de servicios.
En nuestro derecho fundamental, en el artículo 2117 inc.
1º y 2158 regla Nº 3 es posible deducir que el Mandato es
naturalmente remunerado. Si nada se pacta hay derecho a
una remuneración y por lo tanto la gratuidad tendría que
pactarse expresamente.
Estas dos normas no son tajantes sobre el punto, pero sin
dar pie para sostener que el Mandato es remunerado por
naturaleza. Por lo tanto el artículo 2117 del Código Civil
establece tres formas de fijar la cuantía. Que sea fijado por las
partes, que la ley establezca un mecanismo para liquidar el
valor de los honorarios y que no habiendo acuerdo entre las
partes o forma legal para liquidar los honorarios, su
liquidación la haga el juez en el proceso que con tal fin
promueva el Mandatario contra el Mandante (antes del juez y
después de la ley puede estar determinado por la costumbre.
 643

Termino del Mandato

1.- Desempeño del negocio para el que fue constituido. Con
mayor razón el Mandato especial.
2.- Término unilateral por la voluntad del Mandante.
Facultad arbitraria o discrecional del Mandante y sea que el
Mandato sea gratuito o remunerado.
La revocación puede ser total o parcial y expresa o
tácita. 2164.
La revocación produce sus efectos desde la
comunicación al Mandatario. 2165. Para que esta revocación
afecte a los Terceros , estos también tienen que conocer de lo
mismo. Antes de ese conocimiento les es Inoponible, en ese
caso habrá que distinguir si el 3º se encuentra de buena o
mala fe.
3.- Esta renuncia se tiene que poner en conocimiento del
Mandante , y en todo caso surte sus efectos transcurrido un
tiempo prudente para que el Mandante pueda adoptar las
medidas adecuadas para la atención de ese negocio. 2167.
Excepcionalmente no responde de los perjuicios en los
casos del 2167 inc. 2º.
4.- Porque es un contrato basado en la confianza.
Siempre termina por la muerte del Mandatario y
normalmente por la muerte del Mandante.
644
 645

El contrato de transacción

El artículo 2.446º, dice: “La transacción es un

contrato en que las partes terminan extrajudicialmente
un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.
No es transacción el acto que sólo consiste en la
renuncia de un derecho que no se disputa”. El Profesor
Arturo Alessandri R., señala que la transacción es “un contrato
por el cual las partes, mediante concesiones recíprocas,
celebradas extrajudicialmente precaven un pleito futuro o
ponen término a un pleito actual”.
De la definición se desprende que la transacción es un
contrato, y no un modo de extinguir obligaciones. Por
consiguiente debe reunir todos los requisitos de los contratos,
y a los cuales se refiere expresamente la ley.
Además, de estos requisitos comunes a todo contrato,
debe reunir los siguientes elementos que le son propios:
1.- Existencia o perspectiva de un litigio: Este requisito
le da fisonomía particular al contrato de transacción.
Por consiguiente, si a la fecha de la transacción no existe
litigio a que se ha pretendido poner término, ese contrato es
nulo por falta de objeto. Al respecto el artículo 2.455º,
establece: “Es nula asimismo la transacción, si, al
 646

tiempo de celebrarse, estuviere ya terminado el litigio

por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y
de que las partes o alguna de ellas no haya tenido
conocimiento al tiempo de transigir”.
Por su parte el artículo 2.446º inciso 2, dice: “No es
transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de
un derecho que no se disputa”.
2.- Que las partes se hagan concesiones recíprocas:
No quiere ello significar que las partes renuncien por iguales
partes a sus pretensiones, sino que cada una de ellas
renuncie aunque sea a una parte de ellas.
Por tal razón no es transacción el simple desistimiento
que de la demandada haga el demandante, no obstante la
aceptación que por su parte haga el demandado.

Características del contrato de transacción:

1.- Es un contrato consensual, esto es, para perfeccionarse
no requiere solemnidad alguna – y puede ser hecha aún
verbalmente – Pero si la transacción versa sobre bienes
raíces deberá constar por escritura pública.
2.- Es un contrato bilateral, por cuanto impone obligaciones
a ambas partes, como efecto de la reciprocidad de las
concesiones.
 647

3.- Es un contrato oneroso, pues grava a ambas partes, la

una en beneficio de la otra.
4.- Puede o no ser título traslaticio de dominio. Constituye
título traslaticio de dominio cuando recae sobre objetos no
disputados, y no lo es cuando se limita a reconocer o declarar
derechos preexistentes. En efecto, la transacción queda
comprendida expresamente entre los actos que señala el
artículo 703º, cuando dice: “El justo título es constitutivo
o translaticio de dominio”. Más adelante el inciso final
agrega: “Las transacciones en cuanto se limitan a
reconocer o declarar derechos preexistentes, no
forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la
propiedad de un objeto no disputado, constituyen un
título nuevo”.

Quienes pueden transigir: Como la transacción es siempre

acto de disposición, no puede transigir sino la persona capaz
de disponer de los objetos comprendidos en la transacción. Al
respecto el artículo 2.447º, establece: “No puede transigir
sino la persona capaz de disponer de los objetos
comprendidos en la transacción”.
 648

Objeto de la transacción: No todos los bienes y derechos

pueden ser objeto lícito de una transacción. La ley ha
establecido ciertas prohibiciones que dicen relación con
determinados derechos.
No pueden ser objeto de una transacción:
1.- La acción criminal que nace de un delito: Puede ser
transigida la acción civil proveniente del mismo, ya que de
conformidad al artículo 12º del Código Civil podrán
renunciarse los derechos con tal que sólo miren al interés
individual del renunciante y no este prohibida su renuncia. En
la acción penal tiene interés toda la sociedad para el castigo
del delincuente (artículo 2.449º).
2.- Los alimentos futuros de las personas a quienes se
deben por ley: Al respecto el artículo 2.451º, dice: “La
transacción sobre alimentos futuros de las personas a
quienes se deban por ley, no valdrá sin aprobación
judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se
contraviene a lo dispuesto en los artículos 334 y 335”.
En el mismo sentido el artículo 334º, que señala: “El derecho
de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de
muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni
renunciarse”.
 649

Pueden ser objeto de una transacción las pensiones

alimenticias atrasadas.
3.- El estado civil de las personas: Ello de conformidad a
lo establecido en el artículo 2.450º.
4.- Los derechos ajenos o inexistentes: Ello de
conformidad a lo establecido en el artículo 2.452º.

Efectos de la transacción: De conformidad a lo establecido

en el artículo 2.460º la transacción produce los mismo efectos
de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
 650

El contrato de comodato o préstamo de uso

“El comodato o préstamo de uso, es un contrato

en que una de las partes entrega a la otra
gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que
haga uso de ella, y con cargo a restituir la misma
especie después de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la
tradición de la cosa”

Partes que intervienen:

a) El Comodante: Es la parte que entrega gratuitamente una

especie mueble o raíz.

b) El Comodatario: Es el que recibe la cosa mueble o raíz

para hacer uso de ella y restituir la misma especie

después de terminado su uso.

Características:
1. Contrato real: Se perfecciona con la entrega de la cosa.

2. Gratuito: Si implicara una remuneración por parte del

Comodatario al Comodante, seria un contrato e

arrendamiento de cosa
 651

3. Unilateral: Por que reporta beneficio solo para una de las

partes.
4. Titulo de mera tenencia: Por cuanto el Comodatario

reconoce dominio ajeno, de ahí deviene que el comodato no

es justo titulo de posesión y por ende no podría ser
fundamento de una prescripción.
5. Recae sobre cosa no fungible: Por eso el Comodatario

tiene la obligación de conservación de la cosa, pues debe

restituir la misma especie.
6. Principal: No requiere la existencia de otro contrato al cual

acceder.
7. Intuito personae: Pero solo en relación con la persona del

Comodatario.

Obligaciones del Comodatario:

1.- Conservar la Cosa: El Comodatario, al reconocer
dominio ajeno, debe cuidar y custodiar la cosa con la
esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la
administración de sus propios negocios, por lo tanto el
Comodatario responde de culpa levísima. Sin perjuicio del
deterioro corriente que corresponda a la utilización de la cosa.
 652

2. Usar de ella: En los términos convenidos o

según su uso ordinario, de acuerdo a la naturaleza de la cosa
misma.
3. Restituir la cosa: Para restituir la cosa
se tendrá que estar al plazo convenido para la
restitución; si nada se indicare, el plazo para restituir
será aquel que corresponda al vencimiento del uso
para el cual fue prestada la cosa, es decir, una vez
terminado el uso, la cosa debe devolverse.
Sin embargo, podrá solicitarse la devolución
anticipada de la cosa en los siguientes casos:
- Si muere el Comodatario, salvo que la cosa haya
sido prestada para un uso particular que no pueda
suspenderse ni diferirse.
- Si se presenta una necesidad imprevista del
Comodante.
- Si ha terminado el servicio para el cual se prestó
la cosa, o éste no tiene lugar.

Obligaciones del Comodante:

Aunque provienen de hechos posteriores al contrato,
son:
 653

1. Pagar expensas de conservación de la cosa: de

carácter extraordinario, necesarias y urgentes.
2. Pagar los perjuicios al Comodatario: provenientes de
la mala calidad o condición de la cosa prestada.

Comodato Precario: “El comodato toma el titulo de precario

si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución
de la cosa en cualquier tiempo” (art. 2194cc)

Precario o Simple Precario: El precario es la tenencia de

una cosa ajena sin previo contrato y por ignorancia o por
mera tolerancia del dueño.
 654

El contrato de mutuo o préstamo de consumo

El Art. 2196 lo define. “El mutuo o préstamo de consumo

es un contrato en que una de las partes entrega a la otra
cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras
tantas del mismo género y calidad”.

Caracteristicas:
1.- Es un contrato Real: el Art. 2197 le atribuye
expresamente este carácter. La tradición puede verificarse de
cualquiera de los modos que señala el Art. 684.
2.- Es un contrato Unilateral: el mutuario se obliga a
restituir cosas del mismo género y calidad de las que recibió
en préstamo. El mutuante no contrae ninguna obligación.
3.- Es un contrato naturalmente oneroso: para el
Código Civil el mutuo es un contrato naturalmente gratuito. La
obligación de pagar intereses que lo hace oneroso, requiere
de estipulación expresa. Sin embargo, la Ley 18.010 de 27 de
junio de 1981, y que establece normas para las operaciones
de crédito, altera la fisonomía del contrato. El Art. 123 dispone
que la gratuidad no se presume en las operaciones de crédito

3
 655

de dinero. El mutuo, por lo tanto, es un contrato naturalmente

oneroso.
4.- Es un Titulo Traslaticio de Dominio: el mutuante se
desprende del dominio y el mutuario se hace dueño de la cosa
prestada.

Cosas que pueden ser objeto del mutuo

Debe tratarse de cosas fungibles, carácter que destaca la
definición legal. Puesto que el mutuario debe restituir, a
cambio de las cosas que recibe, otras tantas del mismo
genero y calidad, es evidente que ha de tratarse de cosas que
puedan reemplazarse.

Capacidad de las partes

1.- El Mutuante debe ser capaz de enajenar y dueño de las
cosas dadas en mutuo. El mutuante no es dueño de la cosa,
ciertamente no podrá transferir el dominio al mutuario, y
conservará el propietario su derecho (Art. 2202).
2.- El Mutuario debe ser capaz de obligarse, y en caso que
no tenga dicha capacidad el contrato adolecerá de un vicio de
nulidad.
 656

Efectos del Contrato de Mutuo

1.- Obligaciones del Mutuario

Tiene la obligación de restituir otras tantas cosas del
mismo género y calidad de las que recibió en préstamo. Para
determinar la forma como debe efectuarse la restitución, es
necesario distinguir si la cosa prestada es dinero u otras cosas
fungibles:
a) Obligación de Restituir Dinero: El Código Civil
establecía en el Art. 2199, hoy derogado, un criterio
nominalista, es decir, que en el préstamo de dinero sólo se
debería la suma numérica expresada en el contrato. Esto se
modifica en el año 1974 mediante el D.L. N°455, que
establece con caracteres de generalidad la reajustabilidad en
las operaciones de crédito de dinero, criterio que se mantiene
en nuestros días a través de la Ley N° 18.010.
b) Restitución de Cosas Fungibles que NO son Dinero:
Se deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género
y calidad, no alterándose la obligación del mutuario por la
circunstancia de que el precio de las cosas haya subido o
bajado en el tiempo que medie entre el préstamo y la
restitución. (Art. 2198)
 657

En cuanto a la época de la restitución, la obligación del

mutuario es siempre una obligación a plazo, siempre ha de
mediar un tiempo entre la entrega y la restitución, tiempo que
puede fijarlo la convención de las partes o la ley. A falta de
estipulación, la ley suple el silencio de las partes y dispones
que sólo puede exigirse la restitución transcurrido 10 días
desde la entrega (Arts. 2200 C. Civil y 13 Ley 18.010).

Puede el Mutuario pagar anticipadamente la deuda, con

ello renuncia al beneficio del plazo establecido en su favor.
Esta facultad de anticipar el pago requiere que las partes no
hayan convenido lo contrario, pacto que se presume si se
deben intereses. Sin embargo, el Art. 104 de la Ley 18.010
establece ciertos supuestos bajo los cuales el mutuario puede
anticipar su pago aún contra la voluntad expresa.

4
 658

2.- Obligaciones del Mutuante:

Si bien el contrato de mutuo genera obligaciones sólo
para el mutuario, el mutuante puede resultar obligado a
consecuencia de circunstancias posteriores a su celebración.
De esta forma, puede resultar obligado el mutuante a
indemnizar los perjuicios que experimente por la mala calidad
o los vicios ocultos de la cosa prestada (Art. 2203)

PARALELO ENTRE EL MUTUO Y EL COMODATO

MUTUO COMODATO

Tiene por objeto cosas fungibles. Cosas no fungibles.

Puede ser gratuito u oneroso. Es por su esencia gratuito.

Constituye un titulo traslaticio de dominio. Es un titulo de mera tenencia.

El mutuario se obliga a restituir otras El comodatario se obliga a devolver la

tantas cosas del mismo género y calidad cosa misma recibida.
de las que recibió.

El Mutuo de Dinero (Ley N°18.010 sobre Operaciones

de Crédito de Dinero)
 659

Antecedentes
El Decreto ley N° 455 de 13 de mayo de 1974 legisló por
primera vez en Chile sobre operaciones de crédito de dinero
estableciendo el concepto y sus elementos, el mecanismo de
reajustabilidad basado en la variación del Índice de Precios al
Consumidor y los diversos tipos de intereses.

Este Decreto Ley fue derogado íntegramente por la Ley

N°18.010 de 27 de junio de 1981 que basaba el sistema de
reajustabilidad en el mecanismo de la Unidades de Fomento
con el propósito de adaptar la legislación a la realidad
económica de aquellos días. Posteriormente, el año 1989 se
modificó esta ley en el sentido de liberalizar el sistema de
reajustabilidad, quedando éste al arbitrio de las partes, salvo
la excepción que indica el Art. 3. (operaciones en que sea
parte alguna empresa bancaria, sociedad financiera o
cooperativa de ahorro y crédito)

Como ya está dicho este cuerpo legal reglamenta las

operaciones de crédito de dinero las que son definidas en el
Art. 1 como “…aquellas por las cuales una de las partes
entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la
 660

otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se

celebra la convención”.

Indica el inciso 2° de este artículo que constituye

operación de crédito de dinero el descuento de documentos
representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la
responsabilidad del cedente. Por último, debemos tener
presente que para efectos de esta ley se asimilan al dinero los
documentos representativos de obligaciones de dinero
pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un
plazo determinado.

Interesa para efectos de este ramo tan sólo estudiar el

mutuo que recae sobre el dinero el cual queda regido por las
normas del Código Civil y, en especial, por las modificaciones
que a dicho cuerpo legal introdujo la mencionada ley.

Sobre las disposiciones que resultan aplicables se ha

fallado que “El Código Civil regula el contrato de mutuo y la
ley 18.010 las operaciones de crédito en dinero. Estas ultimas
pueden o no emanar del contrato de mutuo. Si la operación de
crédito se perfeCódigo Civiliona con la entrega del dinero, se
está en presencia de un mutuo. Por el contrario, si la
 661

operación sólo establece la obligación de entregar una

cantidad de dinero, el marco jurídico es otro. Siendo así, debe
entenderse que las disposiciones del Código Civil y las de la
ley 18.010 se complementan y deben ser interpretadas en su
contexto. El contrato de mutuo da forma jurídica a una
operación de crédito sólo cuando el deudor recibe el dinero
del acreedor...” (Corte Suprema, 3 de enero de 1989; Revista
de Derecho y jurisprudencia y Ciencias Sociales, t. 86,
seCódigo Civilión 1ª, Pág. 1).

Disposiciones más relevantes de la ley

1.- En cuanto a la onerosidad del Contrato
El mutuo de dinero es un contrato naturalmente oneroso.
Así el Art. 12 dispone que “La gratuidad no se presume en las
operaciones de crédito de dinero. Salvo disposiciones de la
ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes
calculados sobre el capital o sobre el capital reajustado, en su
caso”.

2.- En cuanto a los Intereses

Estos sólo pueden estipularse en dinero (Art. 11). Para
saber que suma de dinero es interés, debemos distinguir
entre operaciones reajustables y no reajustables.
 662

a) Operaciones NO Reajustables: es interés toda suma

que el acreedor recibe o tiene derecho a recibir, a cualquier
título, por sobre el capital.

b) Operaciones Reajustables: es interés toda suma que

el acreedor recibe o tiene derecho a recibir por sobre el
capital reajustado.

No quedan comprendidas en el concepto de interés las costas

procesales y personales.

El cobro de interés está sujeto a la voluntad de las

partes, con ciertos límites. Para establecer tales límites, se
consagra el interés corriente, que es el promedio cobrado por
los bancos y sociedades financieras establecidas en Chile, en
las operaciones que realicen en el país.

Anatocismo
Es el interés de los intereses. En otros términos los
intereses se capitalizan o agregan al capital para producir
nuevos intereses.
 663

Hasta la dictación de la ley 18010, el Art. 2210 del

Código Civil prohibía el anatocismo. Actualmente el Art. 9 de
la ley en comento dispone que podrá estipularse el pago de
intereses sobre intereses capitalizándolos en cada
vencimiento o renovación, consagrándose de este modo,
legalmente, el anatocismo.

Capacidad de las partes:

a) El Mutuante: Debe ser capaz de enajenar y dueño de las
cosas dadas en mutuo.
b) El Mutuario: Debe ser capaz de obligarse, so pena de
nulidad del contrato.

Efectos del contrato:

a) Si la obligación es en dinero: El Mutuario debe restituir
en dinero, la suma numérica enunciada en el contrato
b) Si recae en cosa fungible distinta al dinero: debe restituir
igual cantidad de cosas del mismo género y calidad
Las obligaciones del Mutuario son siempre a plazo y éste
puede ser a su vez: convencional, legal o judicial.
Los intereses que se pacten constituyen la remuneración
del Mutuante y estos pueden ser: legales, corrientes o
convencionales.
 664

Obligación del Mutuante: (eventualmente)

El Mutuante deberá indemnizar por perjuicios al Mutuario
por la mala calidad o vicios ocultos de las cosa prestada,
siempre que se reúnan ciertas condiciones señaladas por ley,
que se refieren al conocimiento y reticencia a declararlos por
el Mutuante y al desconocimiento del Mutuario.

El contrato de depósito

Se encuentra definido en el artículo 2.211º del Código

Civil, que dice: "Llámese en general depósito el contrato
en que se confía una cosa corporal a una persona que
se encarga de guardarla y de restituirla en especie".
La expresión depósito designa tanto el acto o contrato
como la cosa misma depositada (artículo 2.211º inciso 2). La
persona que efectúa el depósito se llama generalmente
depositante y quien la recibe se llama normalmente
depositario.

Características del contrato de depósito:

 665

1.- Es un contrato real: Se perfecciona por la entrega de la

cosa por el mutante al mutuario. La entrega puede hacerse de
cualquier modo que transfiera la tenencia de la cosa de lo que
se deposite. Podrán también convenir las partes en que una
de ellas retenga como depósito lo que esta en su poder por
otra causa (artículo 2.213º).
2.- Es un contrato unilateral: Impone tan sólo
obligaciones al depositario, sin perjuicio que el depositante
resulte obligado con posterioridad (al igual que en el mutuo y
en el comodato).

Clasificación:
Según el artículo 2.214º, el depósito puede clasificarse en:
A. Depósito propiamente dicho: ya sea voluntario o
necesario.
a) Será voluntario cuando la elección del depositario
depende la libre voluntad del depositante.
b) Será necesario cuando la elección del depositario es

impuesta por las circunstancias.

B. Secuestro: Es una especie de depósito en poder de un
tercero de una cosa que dos o más personas disputan,
mientras se resuelve definitivamente acerca de sus
respectivos derechos. El secuestro es, por consiguiente,
 666

una medida conservativa o de precaución. Puede ser

convencional o judicial, según se constituya por acuerdo
de las partes o por decreto del juez.

Depósito propiamente dicho: El depósito propiamente tal

puede ser voluntario o necesario.

1.- Depósito voluntario: Lo define el artículo 2.215º del

C.C., como aquel contrato "…en que una de las partes
entrega a la otra una cosa corporal y muebles para que
la guarde y la restituya en especie a voluntad del
depositante".
La cosa depositada ha de reunir, pues, dos requisitos:
- Ha de ser cosa corporal y
- Ha de ser cosa mueble.
De este modo, el depósito propiamente tal no
puede recaer sobre bienes inmuebles, a diferencia de
lo que ocurre con el secuestro.
El depósito de bienes raíces sería, por lo tanto, un
contrato innominado. No es que se encuentre
prohibido, pero no encuadra dentro del concepto
previsto por el Código. Como contrato innominado, se
regiría primero por la reglas del propio contrato y, a
 667

pesar de lo dicho, por analogía, por las normas del

depósito.

Prueba del depósito voluntario: Debe constar por escrito

cuando la cosa depositada sea de un valor superior a dos
unidades tributarias. La omisión de este requisito hace
inadmisible la prueba testimonial, pero, a falta de acto escrito,
será creído el depositario sobre su palabra, sea en orden al
hecho mismo del depósito, sea en cuanto a la cosa
depositada, o al hecho de la restitución (artículo 2.217º).

Capacidades de las partes: Ambas partes deben ser

capaces para contratar (artículo 2.218º inciso 1). Si son
incapaces, hay que diferenciar:
a) Si el depositante es incapaz, el contrato es nulo, pero a
pesar de ello, el depositario adquiere todas las obligaciones
del contrato.
b) Si el depositario es incapaz: el depositante puede
solicitar la restitución de la cosa que esta en poder del
depositario. Si la enajenó, puede accionar por todo aquello
que el depositario se hubiere hecho más rico, dejando a salvo
la acción reivindicatoria contra terceros y las acciones penales
por dolo en contra del depositario.
 668

El error en el depósito: si el depositario incurre en error

respecto de la persona del depositante, puede restituir
inmediatamente la cosa recibida en depósito. Igual efecto
produce si la custodia de la cosa depositada le acarrea un
peligro al depositario.
 669

Obligaciones del depositario:

1.- Guardar la cosa con la debida fidelidad: El contrato
cede en principio en provecho exclusivo del depositante, por
lo que el depositario responde generalmente de culpa grave o
culpa lata (artículo 2.222º).
El depositario al guardar la cosa, normalmente, no
podrá hacer uso de ella sin el consentimiento del
depositante (artículo 2.220º); deberá respetar los
sellos y cerraduras del bulto que contiene la cosa
(artículo 2.223º); y, en caso de tratarse de un depósito
de confianza, el depositario no debe violar el secreto ni
podrá ser obligado a revelarlo (artículo 2.225º).

2.- Obligación de restituir el depósito: El artículo 2.215º

dice que la restitución debe verificarse en especie (artículos
2.228º, 2.229º, 2.230º, 2.231º y 2.232º), y a voluntad del
depositante, o sea, cuando el depositante la reclame
(artículos 2.215º y 2.216º inciso 1).
 670

Depósito irregular
Se llama depósito irregular aquel en que el depositario,
en lugar de restituir la misma cosa que ha recibido, se obliga
a restituir otras del mismo género y calidad. El depositario ya
no es deudor de una especie o cuerpo cierto, sino de una cosa
genérica y, al igual que en el mutuo, se hace dueño de las
cosa dada en depósito. Por lo tanto, el depósito irregular
constituye un título traslaticio de dominio (artículo 2.221º).
La diferencia entre el depósito irregular y el mutuo es
meramente accidental: el mutuo supone un plazo pendiente
en el cual no puede demandarse la restitución en tanto que el
depósito debe restituirse tan pronto como el depositante lo
requiera. Según algunos autores, el depósito a plazo esta
regulado por la Ley Nº 18.010 “De obligaciones de crédito y
otras operaciones en dinero”.

Obligaciones del depositante

El depositante no contrae, en principio, obligación
alguna. Eventualmente podría verse obligado a (artículo
2.235º):
1.- Pagar al depositario los gastos de conservación de la
cosa en que haya incurrido,
 671

2.- Indemnizar al depositario los perjuicios que le haya

ocasionado la tenencia de la cosa.
Para garantía de las recién mencionadas
indemnizaciones, el depositario goza del derecho legal de
retención (artículo 2.234º).

Depósito necesario
El depósito propiamente tal se denomina necesario
cuando la elección del depositario no depende de la libre
voluntad del depositante, sino que es dictada o impuesta por
las circunstancias (artículo 2.236º).
Se rige por las mismas reglas del depósito voluntario
(artículo 2.240º), salvo las siguientes excepciones:
1.- La premura con que se hace el depósito imposibilita al
depositante para procurarse una prueba escrita: por lo mismo,
no se aplican las limitaciones de la prueba testimonial para
acreditar el hecho del depósito, la naturaleza, calidad y
cantidad de las cosas depositadas (artículo 2.237º).
2.- La responsabilidad del depositario sólo puede alcanzar
hasta la culpa leve (artículo 2.239º).

Además, el Código Civil contempla el caso de los efectos

de las personas que alojan en hoteles y posadas (artículo
 672

2.241º y siguientes). Este caso se asimila a las reglas del

depósito necesario, pero con las siguientes variantes:
1.- El posadero (depositario) es responsable del
depósito por actos culposos suyos o de sus
dependientes, incluso de terceros (artículo 2.242º)
2.- Debe prestar las seguridades a la custodias de los bienes
del alojado.
3.- Si los objetos son de valor, el depositante debe informar
al depositario, sino, exime de responsabilidad al depositario
(artículo 2.245º)
4.- Se admite que el depositante presente todo tipo de
pruebas, salvo que el juez las rechace por que no le inspira
confianza el depositante o por circunstancias sospechosas.
5.- Solo será responsable el depositario por caso fortuito si
existe culpa o dolo de su parte. En caso de robo o hurto, se
absolverá al depositario sise demuestra que el hecho se
produjo por negligencia del depositante.

El secuestro
Según se dijo más arriba, el secuestro es una especie de
depósito en poder de un tercero de una cosa que dos o más
personas disputan, mientras se resuelve definitivamente
acerca de sus respectivos derechos. El secuestro es, por
 673

consiguiente, una medida conservativa o de precaución

(artículo 2.249º). El depositario recibe la denominación
especial de secuestre.

Clasificación del secuestro: El secuestro puede ser:

1.- Convencional: Se constituye por acuerdo de las partes.
2.- Judicial: Se constituye por decreto del juez.

Regulación: Se rige por las mismas reglas del depósito con

algunas reglas especiales; y, por las reglas especiales del
Código de Procedimiento Civil si es judicial (artículo 2.250º):
1.- Puede recaer sobre bienes raíces (artículo 2.251º).
2.- El depósito no debe restituirse "a voluntad del
depositante" sino hasta que haya sentencia de
adjudicación pasada en autoridad de cosa juzgada
(artículo 2.256º).
3.- El secuestre, en caso de perder la tenencia de la cosa,
puede reclamarla contra toda persona, incluso cualquiera
de los depositantes que la haya tomado sin el
consentimiento del otro o sin decreto del juez (artículo
2.254º).
 674

4.- El secuestre de un inmueble tiene las facultades y

deberes de mandatario respecto de su administración y
deberá dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario.
 675

El contrato de hipoteca

La hipoteca hay que analizarla desde 2 puntos de

vista: como contrato y como derecho real

El derecho real de hipoteca es aquél que constituye

una garantía real que no lleva consigo la desposesión actual
del propietario de un inmueble, y que le permite al acreedor,
sino es pagado al vencimiento, el derecho de embargar y
rematar ese inmueble en cualesquiera manos en que se
encuentre, y el de cobrar con preferencia sobre el precio.
(Mazeau)

La Hipoteca como contrato:

Si la tradición es el modo de adquirir por excelencia de la
hipoteca, el titulo traslaticio de dominio en este caso es
el contrato de hipoteca, este contrato pone a una persona
en la obligación de transferir el derecho de hipoteca.

Naturaleza de la Hipoteca como Título Traslaticio de

Dominio
La hipoteca como titulo traslaticio de dominio es de una
naturaleza especial, porque es el único titulo en virtud del
cual nace la obligación de hacer la tradición del derecho de
 676

hipoteca, por tanto, su especialidad radica en ser el único

antecedente para el nacimiento del derecho real de hipoteca.
 677

Concepto de hipoteca como contrato

La hipoteca es aquel contrato solemne en virtud del cual
una persona afecta un inmueble suyo al cumplimiento de una
obligación propia o ajena.

Esta diferencia entre la hipoteca como derecho real y

como contrato no se refleja en el Código Civil, sólo se trata en
el Libro IV por razones históricas, porque en el Código Civil
francés la regulación es así y también porque en el Código
Civil la hipoteca siempre es de origen contractual.
Lo que se propuso el Art. 2407 fue definir al contrato de
hipoteca, sin embargo, aparece claro que la definición alude a
su aspecto de derecho real, por tanto, es impropia la
definición:
a) Tanto por no referirse al contrato de hipoteca,
b) Como por remitirse al Art. 2384 que define a la
prenda, definición que se refiere a esta últimas
como contrato.

La definición del Art. 2407 nada define en realidad, no

define el contrato porque se refiere al derecho, y si intenta
definir la hipoteca como un derecho nada logra tampoco
 678

porque se remite a la definición de la prenda que no tipifica

las características de está como derecho real.
 679

B-Diferencias

Hipoteca Prenda

Recae por regla generalísima Recae sobre muebles.

sobre inmuebles

No supone desplazamiento La prenda del Código Civil es

del bien con desplazamiento

La extinción de la obligación Cuando se dan las hipótesis

principal siempre acarrea la de prenda tácita ella subsiste
extinción de la hipoteca. aún cuando se haya
extinguido la obligación
principal.

La Hipoteca puede clasificarse según su origen:

Convencional, judicial y legal.

1.- Convencional: Es la que nace de una convención entre

las partes.

2.- Legal: Es aquella que nace por disposición de la ley.

Así por ejemplo en Francia se entiende constituida hipoteca
sobre todos lo inmuebles del marido que administra la
sociedad conyugal, y lo mismo ocurre con los inmuebles del
guardador que administra los bienes del pupilo.
 680

3.- Judicial: Es aquella que se establece a favor de quien ha

obtenido sentencia judicial que le reconoce un crédito.
Se entiende constituida sobre todos los inmuebles presentes y
futuros de este deudor.

Estas hipotecas legales y judiciales son criticadas porque

no cumplen con el requisito de publicidad frente a terceros y
porque abarcan bienes presentes como futuros del deudor,
con lo cual se restringe su posibilidad de obtener crédito.

En nuestro derecho no existen hipotecas judiciales y sólo

en contados casos hipotecas legales, el más relevante caso de
hipoteca legal es la partición según el Art. 660 del CPC.

Características de la Hipoteca como derecho

1.- Derecho Real, el Art. 577 lo enumera expresamente,
como consecuencia de ser real tiene atributos de éste,
confiere el derecho de persecución ( perseguir de manos de
quien este, acción erga omnes para dirigirse en contra de
cualquiera que ostente al cosa sea el constituyente o un
tercero); y el derecho de preferencia que implica que con el
producto de la realización del inmueble el acreedor
 681

hipotecario se paga preferentemente de cualquier otro

crédito, salvo los privilegiados de primera clase.
2.- Derecho Accesorio, Art. 2434
Para existir la hipoteca requiere o depende de la
obligación principal que esta llamada a garantizar. Por otra
parte la accesoriedad implica que la hipoteca sigue a la
obligación principal y de ahí que la cesión de la obligación
implique la de la hipoteca.

La ley contempla una atenuación a la accesoriedad de la

hipoteca en el Art. 2413, se posibilita que una hipoteca nazca
antes de la obligación principal a la que accede.
3.- Indivisible, Art. 2408
La indivisibilidad significa que la totalidad del inmueble y
cada una de sus partes quedan afectas al cumplimiento de la
obligación principal mientras ella no se extinga
completamente.

Características de la Hipoteca como contrato

1.- Acuerdo de voluntades entre el constituyente y el
acreedor.
 682

El constituyente puede ser el propio deudor, pero

también puede ser un tercero ajeno a la deuda
principal.
2.- El contrato de hipoteca es solemne (2409). Tiene que
otorgarse por escritura pública. En doctrina existe la
discusión a cerca de si sólo la escritura pública es
solemnidad o si también lo sería la inscripción
conservatoria.
3.- El contrato de hipoteca es un contrato accesorio.
4.- La hipoteca constituye un principio de enajenación.
De lo que resulta que el acreedor hipotecario quede con
la facultad de hacer rematar el bien para pagarse con su
producto. Sin embargo, la hipoteca no constituye una
limitación a los atributos del dominio, porque el dueño
del inmueble hipotecado mantiene la facultad de
disposición sobre el bien y así lo dice expresamente el
Art. 2415. Resta además a cualquier estipulación en
contrario, es decir, no puede establecerse en hipotecas
en que el dueño no puede enajenar el bien.

5.- Es un contrato gratuito u oneroso. Se produce un

problema con la definición, porque si bien la hipoteca
puede reportar utilidad a ambas partes, el gravamen
siempre lo soporta una de las partes. Así se daría uno de
 683

los elementos del contrato oneroso (utilidad para

ambos), pero no el otro.

Bienes susceptibles de hipotecarse

1. Inmuebles que se tienen en propiedad, esta propiedad

puede ser absoluta, fiduciaria, nuda o plena.

2. Inmuebles que se tienen en usufructo (2418, 2423); el

objeto de la hipoteca es el derecho de usufructo, es decir,

una cosa incorporal inmueble, no frutos en sí, se hipoteca el
derecho de usufructo sobre el inmueble.

3. Naves, Código de Aeronáutica y Código de Comercio,

naves mayores, es decir, las que tienen más de 50

toneladas de registro grueso.

4. Minas, Art. 2423.

5. Bienes futuros, Art. 2419.

6. Hipoteca sobre cuota, Art. 2417, la hipoteca supone que

al comunero se le adjudican bienes susceptibles de

 684

hipotecarse. Como la adjudicación opera como efecto

retroactivo, se entiende que el comunero siempre fue
dueño del bien adjudicado, se produce una reconvención de
la hipoteca porque en un principio recaía sobre la cuota en
la cosa común, y después de la adjudicación recae sobre
una especie.

7. Bienes sobre los que se tienen derechos eventuales,

limitados, rescindibles. (Art. 2416). El que hipoteca un

inmueble sobre el que tiene derechos limitados,
rescindibles, eventuales, la constituye con las mismas
características que ese derecho, por ejemplo si hipoteca un
derecho de usufructo, la hipoteca al igual que el derecho
estará limitada en el tiempo. De acuerdo a esta disposición,
el que tiene un inmueble bajo condición resolutoria, el
propietario fiduciario, el usufructuario y el que ha adquirido
por título vicioso pueden hipotecar sus respectivos
derechos, pero cumplida la condición resolutoria,
extinguida la propiedad fiduciaria, expirado el usufructo o
declarada la nulidad respectivamente, desapareciendo el
derecho del constituyente, se extinguirá también la
hipoteca.
 685

Efectos de la Hipoteca
1.- Efectos respecto del constituyente
La regla general es que el constituyente una vez
constituida la hipoteca conserva plena facultad de disposición
respecto del bien. Art. 2415.
Sin embargo, este principio tiene algunas excepciones,
no podría el constituyente disponer del bien de manera que
esa disposición menoscabe su valor; en este sentido no puede
el constituyente grabar la cosa con nuevos derechos reales
que limiten su valor.

Más importante es la situación del Art. 2427, si a través

del uso y goce el constituyente hace que la finca se deteriore
de tal manera que disminuya el valor de la garantía nacen
algunos derechos:
Pedir que se le mejore la hipoteca.
Pedir que se le de una seguridad equivalente.
3- Pedir inmediatamente el cumplimiento de la
obligación principal: “caducidad del plazo”.
Impetrar medidas conservativas.

2.- Efectos respecto del acreedor hipotecario.

 686

a) Derecho de venta (Art. 2424):

Estos derechos que le confiere son:
- Sacar a remate para pagarse con su producto. Se
aplican las reglas generales sobre realización de inmuebles
del juicio ejecutivo; los bienes se venden en pública subasta
con el objeto de pagarse con su producto o de ejercer el
derecho alternativo del Art. 499 del CPC.

- El derecho de venta es de la esencia de la hipoteca,

así se aplica la prohibición que para la prenda señala el Art.
2397, que prohíbe el pacto comisorio, por lo tanto, una vez
exigible la deuda principal y si el deudor no paga, el camino
que debe seguir el acreedor hipotecario es el de ejercer la
acción real hipotecaria, con el fin de provocar la venta del
inmueble. Esta disposición resta valor a cualquier estipulación
en contrario, nunca un acreedor prendario o hipotecario
puede pactar una cláusula en que se salve del procedimiento
de pública subasta.

- Cuando el acreedor hipotecario ejerce su derecho

de venta, la acción real hipotecaria se puede ver confundida
con la acción personal; esto sucede cuando el constituyente
de la hipoteca es además el deudor principal. El
 687

procedimiento dependerá de si la deuda y la hipoteca constan

o no en título ejecutivo, si así fuese se aplica el procedimiento
ejecutivo, de lo contrario el procedimiento ordinario.

- La hipoteca no excluye el derecho de prenda

general sobre otros bienes (Art. 2425). No hay inconveniente
para que el acreedor persiga el cumplimiento de la obligación
sobre bienes distintos del hipotecado, pero con la salvedad,
sin preferencia (derecho de prenda general Art. 2465).

b) Derecho de persecución (Art. 2428):

No es relevante en manos de quien esté el bien dado en
hipoteca, porque el acreedor hipotecario persigue ese bien en
manos de quien este.

c) Derecho de preferencia (Art. 2470):

Este derecho junto con la persecución da la eficacia a la
hipoteca. La hipoteca pertenece a la tercera clase de crédito
(Art. 2477).

Extinción de la Hipoteca Art. 2434.

1.- Por vía consecuencial, si se extingue la obligación
principal se extingue la hipoteca ya que es accesoria.
 688

2.- Por vía principal, se extingue la hipoteca subsistiendo

la obligación principal
EL CONTRATO DE PRENDA
También es una Garantía Real definida en el art. 2384.

Art. 2384. Por el Contrato de Empeño o Prenda se

entrega una cosa mueble a un Acreedor para la seguridad de
su crédito.

La cosa entregada se llama Prenda.

El Acreedor que la tiene se llama Acreedor Prendario.

Habría que agregarle " dándole la facultad de venderla y de

pagarse preferentemente con el producto de la venta si el
Deudor no cumple su obligación.

Acepciones de Prenda:

- Contrato Real
- Derecho Real 577.
- Cosa Objeto de la Garantía.
 689

CLASIFICACIÓN DE LA PRENDA
Según si la cosa se mantiene en manos del dueño o
Constituyente o si no, se clasifica el Prenda con o sin
Desplazamiento.
 690

Prenda con Desplazamiento.

El CÓDIGO CIVIL regula la Prenda con Desplazamiento

Prenda sin Desplazamiento.

Se encuentra en leyes Especiales, por la necesidad del
dueño de mantener la cosa en Prenda en su poder han
surgido en nuestra legislación numerosas Prendas Especiales
regidas cada una por su ley particular y que se caracterizan
fundamentalmente porque son Prendas sin Desplazamiento,
es decir el Deudor conserva la tenencia de la Prenda.

Así tenemos:
-Prenda sobre especies en Depósito en Almacenes Generales
de Depósito
-Prenda de Compraventa a Plazo
-Prenda Industrial, etc.

Las Prendas sin Desplazamiento ¿siguen siendo

Contratos Reales? No, pierden el carácter de Real y son por
el contrario contratos consensuales.

CARACTERÍSTICAS DE LA PRENDA COMO CONTRATO

 691

Es un Contrato porque requiere del consentimiento del

Acreedor y del Constituyente. Puede ser constituida por el
propio Deudor dueño de la cosa o por un Tercero.

Artículo 2392 respecto de la Prenda constituida por el propio

Deudor recalca el carácter contractual de la Prenda.

Artículo 2398, cuando el Constituyente es un Tercero, repite la

norma respecto de la hipoteca 2414. Este Tercero
Constituyente queda obligado procter rem, o sea queda
obligado sobre la cosa, pero no se hace cargo personalmente
de la deuda del Deudor que garantiza.

Es un Contrato Real
Se perfecciona por la entrega de la cosa empeñada. 2386.
Como excepción las Prendas Especiales dejan de ser
Contratos Reales, y son generalmente Contratos solemnes.

Es un Contrato Unilateral
Porque sólo el Acreedor Prendario resulta obligado, y su
obligación consiste en la restitución de la Prenda una vez que
haya sido satisfecho su crédito.
 692

Sin embargo podría el Deudor según el 2396, resultar también

obligado. (Sinalagmático imperfecto)

Distinta es la situación en las Prendas Especiales, en ellas el

Acreedor no contrae obligación alguna porque nunca llega a
tener la cosa. En cambio si resulta obligado el Constituyente
quien debe conservar la Prenda y gozarla en términos que no
se menoscabe

Es un Contrato accesorio
Queda de manifiesto en la misma definición "para la
seguridad de su crédito", y por otra parte el 2385 señala que
siempre presupone la existencia de una obligación principal a
que accede.

Es un Título de Mera Tenencia

El Acreedor es un mero tenedor de la cosa y de acuerdo con el
2395 tiene los mismos deberes y responsabilidades del
depositario.

CARACTERÍSTICAS DE LA PRENDA COMO DERECHO

REAL
 693

Otorga el Derecho de Persecución y el Derecho de

Preferencia.

En el caso de la Prenda la eficacia como Garantía no

emana del Contrato de Prenda mismo, sino justamente
de su carácter de Derecho Real, pero ambas facetas
resultan inseparables porque la entrega perfeCódigo Civiliona
el Contrato, y al mismo tiempo hace nacer el Derecho Real.

En cuanto al Privilegio que otorga es uno de la 2ª clase

según el 2474 nº 3.

Es un Derecho Real Mueble, porque según el 580 al recaer

siempre en cosas de esta naturaleza participa de ella
también.

LA PRENDA ¿ES UN CONTRATO ONEROSO O GRATUITO?

Respecto de esta clasificación generalmente se dice que la
Prenda es Onerosa porque presta utilidad a ambas partes, al
Deudor porque tiene un crédito que sin la Garantía no puede
obtener, y el Acreedor porque le da una seguridad a su
crédito.
 694

Excepcionalmente será Gratuita cuando la Prenda se haya

constituido por un Tercero distinto del Deudor o también
cuando se constituya después de haber nacido la obligación
principal.

Esta distinción entre gratuita y onerosa, no tiene importancia

respecto de la Prenda porque los puntos de influencia están
resueltos por la ley.

Por ejemplo: El grado de Culpa en el 2394 que dice que

responde de la culpa leve, y también para la procedencia de
la Acción Pauliana, cuestión asimilada según el 2468 a los
Contratos onerosos.

EL DERECHO REAL DE PRENDA ES INDIVISIBLE

Esta indivisibilidad está tratada en el 1526 nº 1, 2396 y 2405
en sus distintos sentidos.

-1526 nº 1: El co-Deudor que ha pagado su parte no puede

recobrar la Prenda mientras no se extinga completamente la
obligación. El Acreedor de la deuda a quien se ha satisfecho
su parte o cuota no puede levantar la Prenda ni aun parcial,
mientras no se haya pagado a todos los otros Co-Acreedores.
 695

-2396: Aplicación del 1526 a la situación de los herederos,

por lo tanto este principio de la indivisibilidad, rige tanto en
los casos en que la cosa dada en Prenda es naturalmente
divisible como la obligación garantizada también lo es.

REQUISITOS PARA QUE SE PERFECCONE EL CONTRATO

De acuerdo al 2386, sabemos que el Contrato de Prenda se

perfeCódigo Civiliona por la entrega de la cosa, por lo
tanto se trata de un Contrato Real que produce sus efectos
respecto de las partes y Terceros desde el momento de la
entrega.

Por lo tanto en esta Prenda Civil la ley no exige formalidad

alguna. Por vía de prueba se puede exigir formalidad
(limitación de testigos)

LA ENTREGA ¿ DEBE SER REAL O SIMBÓLICA ?

Aplicando las reglas generales de la Tradición tendríamos que
concluir que podría ser la entrega de cualquiera de estos dos
tipos, sin embargo tanto la doctrina como la jurisprudencia
están de acuerdo que en el caso de la Prenda es necesario
 696

que exista una entrega Real o efectiva, porque el resto de

la sociedad ve que la cosa sale del patrimonio del Deudor por
lo tanto es un medio de publicidad.

Los Argumentos que se han dado para esto son

principalmente

1º Sólo con una entrega Real o efectiva resulta explicable que

el Acreedor Prendario esté obligado a conservar y a restituir la
cosa una vez pagada la obligación principal.

2º Porque la entrega en la Prenda es una medida

indispensable de publicidad. Esta transferencia material alerta
a los Terceros en cuanto a la existencia de la Prenda, es decir,
a ellos les es oponible el hecho de que determinados bienes
muebles del Deudor están afectos a un pago preferente de
ciertas obligaciones, por lo tanto pareciera que la entrega
Real es mejor con la naturaleza de esta Garantía Real.

¿ Se puede hacer la Entrega a una Tercera Persona ?

Pareciera que sí porque se cumple con la medida de
publicidad.
 697

Nada obsta a que las partes acuerden que la entrega efectiva

se haga a un Tercero designado por el Acreedor o ambas
partes.

En cuanto a la entrega existe una especialmente

reglamentada en cuanto a los créditos. 2398. En este caso
para que se perfeCódigo Civilione el Contrato es necesario por
una parte que el Deudor entregue al Acreedor el título o
documento en que conste el crédito, y por otra parte es
necesario que le notifique al Deudor prohibiéndole que pague
el crédito a personas distintas del Acreedor Prendario.

Aquí hay que notificarle al Deudor para que se perfeCódigo

Civilione la Prenda entre las partes ( solemnidad ) y no se
requiere como medida de Oponibilidad de la Cesión, como en
el caso de la Cesión del Crédito Nominativo.
 698

Por lo tanto en la entrega en la Prenda en general

cumple una doble función:

1ª Es una simple entrega de la cosa que se da en Prenda y de

ahí que el Acreedor Prendario pase a ser un mero tenedor de
la cosa, y esta entrega tiene que ser una Real o efectiva.

2ª En que la entrega constituye Tradición del Derecho Real de

Prenda y en este sentido el traspaso Real o efectivo hace al
Acreedor Prendario dueño y poseedor de su Derecho Real de
Prenda.

La situación excepcional la presentan los Contratos de

Prendas Especiales que son Contratos solemnes y no Reales.

REQUISITOS DE LAS PARTES QUE INTERVIENEN

Las partes del Contrato de Prenda. El Constituyente puede ser
el propio Deudor personal, o un Tercero extraño, y éste
Tercero extraño no se obliga por el hecho de la constitución
de la Prenda en forma personal a la deuda.

¿Puede otorgarse Prenda por medio de Mandatario ?

 699

Se aplica la regla general y se puede otorgar una Prenda

mediante Mandato, no está prohibido y es disposición
patrimonial. El Mandato no debe estar revestido de
solemnidad alguna porque la Prenda tampoco es solemne.

Aplicando analógicamente el 2143, se requerirá que ese

Mandato sea especial.

Capacidad de las Partes

-El hecho de constituir una Prenda significa para el

Constituyente privarse de algunas de las facultades del
dominio. Por lo tanto la constitución de la Prenda es un
principio de enajenación, y como consecuencia de esto es que
el Constituyente debe tener capacidad para disponer del bien.
2387.

-En cuanto a la Prenda que se constituya por persona incapaz,

ellas tendrán que cumplir con las formalidades que rigen la
enajenación de sus bienes muebles.

-En cuanto a la capacidad del Acreedor Prendario, a este le

basta la capacidad general de obligarse, porque para él la
 700

Prenda no es un principio de enajenación, y por lo tanto no

encierra peligro

BIENES SOBRE LOS CUALES PUEDE RECAER LA PRENDA

(ARTÍCULO 2384)

De acuerdo a la definición la cosas que se dan en Prenda

pueden ser cosas corporales o incorporales.

Cosas susceptibles de entregarse, posible de entregarlos.

Obvio, porque como es un Contrato Real y como consecuencia
de esto no son susceptibles de Prenda los bienes futuros y
tampoco se acepta que se de una misma cosa en Prenda a
varios Acreedores.

Las cosas deben estar dentro del comercio, y como

consecuencia de esto quedarán excluidos los bienes
inembargables por ejemplo y también los muebles
embargados en virtud del 1464 porque habría objeto ilícito.

Se puede entregar dinero en Prenda con la salvedad de que el

Acreedor Prendario no tiene que Realizar la Prenda si el
 701

Deudor no llegare a pagarle la obligación principal, y además

ese creedor se hace dueño de ese dinero estando facultado
para utilizarlo y devolver otro dinero físicamente.

PRENDA DE COSA AJENA (ARTÍCULO 2387)

Según el art. pareciera que la Prenda sobre cosa ajena es nula
sin embargo el 2390 y 2391, reglamentan específicamente la
Prenda sobre cosa ajena y por lo tanto esta Prenda es válida.

Para especificar los efectos sobre la Prenda de cosa ajena, es

necesario distinguir respecto de los efectos del dueño y los
efectos que se producen entre el Deudor y Acreedor
Prendario.

Efectos respecto del Dueño

El efecto es muy similar al que se produce respecto de la
venta de cosa ajena, por lo tanto el dueño conserva sus
Derechos sobre la cosa y podrá reclamarla mediante el
ejercicio de la reivindicatoria, la constitución de la Prenda le
es inoponible por falta de concurrencia.

El límite que tienen los Derechos del dueño es la Prescripción

del Derecho Real de Prenda por parte del Acreedor Prendario.
 702

Este Acreedor cuando le hicieren la entrega o Tradición del

Derecho Real de Prenda, no se hizo dueño de su Derecho Real
porque el que le otorgó la Garantía no era dueño del bien y
mal podría haber transferido mas Derechos que los que él
mismo tenía.

Según el 670 inc. 2º y el 2498 inc. 2º. Por lo tanto es lógico

que los Derechos del dueño de la cosa terminen cuando el
Acreedor Prendario que hasta entonces fue poseedor de su
Derecho Real de Prenda, se hace dueño del mismo por el
modo de adquirir de la prescripción adquisitiva.

11.2.Efectos entre Deudor y Acreedor Prendario

Las consecuencias son distintas según las actitudes que
asuma el dueño.

Si el dueño NO reclama la cosa dada en Prenda el Contrato

mantiene su validez según el 2390.

Excepcionalmente el Contrato no subsiste aun sin reclamo del

dueño, cuando el Acreedor sabía que la cosa era hurtada,
tomada por la fuerza o perdida. Si así fue el Acreedor debió
 703

haber avisado al dueño y haberle dado un plazo razonable

para reclamar la cosa, y si en ese caso el dueño no la reclama
puede el Acreedor Prendario restituirla a quien constituyó la
Prenda sin responsabilidad alguna.

En cambio si restituye a quien no era dueño se hará

responsable de los perjuicios que sigan para el dueño de la
cosa, pero si en cambio el dueño reclama la cosa y el
Acreedor se lo restituye, tiene el Acreedor todos los Derechos
que le confiere el 2391.

Según este art. el Acreedor goza de los tres Derechos que

menciona este art. Estamos frente a una caducidad del plazo.

Artículo 1496 nº 2, porque el Acreedor se queda sin la cosa y

sin caución semejante.

12-ESPECIALIDAD DE LA PRENDA
Se puede mirar desde 2 puntos de vista:

12.1.Referido a la Obligación Garantizada

 704

Significa que la obligación principal garantizada por Prenda

debe estar perfectamente determinada, por lo tanto no es
posible pactar una Cláusula de Garantía general
Prendaria.

Excepcionalmente la ley sobre Prenda recaída sobre bienes

mobiliarios en favor de los bancos y la ley de Prenda
industrial, aceptan la posibilidad de este tipo de cláusula.

12.2.Referido al Bien dado en Garantía

Significa que la cosa empeñada debe estar determinada o
debe ser determinable o debe ser individualizada.

En este sentido la especialidad también reconoce algunas

atenuaciones Especiales a la Prenda sin Desplazamiento, por
ejemplo el art. 25 de la ley de Prenda industrial, la Prenda
constituida sobre la materia prima se extiende
automáticamente a los productos que estén con esa materia
prima.

13-REQUISITOS QUE APUNTAN A LA OBLIGACIÓN

CAUCIONADA
 705

La regla general es que todo tipo de obligación es susceptible

de garantizarse con Prenda, es decir obligaciones que nacen
de Contratos, Cuasicontratos, Delitos y Cuasidelitos,
cualquiera sea su origen.

Pueden garantizarse obligaciones Civiles y naturales, de dar,

hacer o no hacer, principales y aCódigo Civilesorias, puras,
simples y sujetas a modalidad, líquidas e ilíquidas.

En las Prendas Especiales el principio es el contrario, sólo

pueden caucionarse ciertas obligaciones que son definidas por
estas leyes Especiales de Prenda.

13.1.Obligaciones Futuras
Los autores no están de acuerdo en si son o no susceptibles
de garantizarse con Prenda.

Según Somarriva en la Prenda no pueden garantizarse

obligaciones futuras, y da como argumentos:

1º Se argumenta a contrario sensu de la fianza y la hipoteca.

2398 y 2413. Se aceptan expresamente las Garantías sobre
obligaciones futuras.
 706

2º Se argumenta que aceptando la Prenda sobre obligaciones

futuras se estaría vulnerando el 2385 que señala que el
Contrato de Prenda supone siempre un Contrato principal al
que aCódigo Civilede, por lo tanto no podría existir una Prenda
sin una obligación principal que garantizar.

13.2.Obligaciones Indeterminadas
Equivale a preguntarse cual es el valor de la cláusula general
de Garantía Prendaria. El valor de esta Prenda se dará solo
respecto de aquellas Prendas en que la ley no ha dicho
expresamente si puede establecer esta cláusula o no, y así
por ejemplo la ley sobre Valores Mobiliarios en favor de los
Bancos en su art. 5º confiere expresamente valor a esta
cláusula.

La Prenda Civil no se refiere a este punto, y por eso existen

distintas posiciones. Meza Barros se inclina por aceptar la
cláusula de Garantía general Prendaria, dice que ésta cláusula
debe aceptarse porque la ley no lo prohibe expresamente y
porque es aplicable el 376.
 707

La existencia de la Prenda Tácita también confirma la validez

de la Cláusula General de Garantía Prendaria porque en ese
caso la ley presume una voluntad del Acreedor y hace
extensiva la Prenda a obligaciones futuras, y entonces sería
ilógico que ese mismo resultado no pudiere pactarse
expresamente por las partes.

Somarriva dice que no es posible garantizar obligaciones

indeterminadas porque en el fondo se estarían garantizando
obligaciones futuras, y además porque considerando la fuente
del CÓDIGO CIVIL que es el francés no debe estar permitido
ya que este último lo dice expresamente.

14-EFECTOS DE LA PRENDA
Derechos y Obligaciones que emanan del Contrato de Prenda.
Del punto de vista del Deudor y del Acreedor Prendario.

14.1.Derechos del Acreedor Prendario:

1º Derecho de Retención.
2º Derecho de Persecución o reivindicación.
3º Derecho de Venta
4º Derecho de Preferencia.
 708

5º Derecho que puede o no nacer para el Acreedor Prendario,

un Derecho Eventual de exigir el resarcimiento de perjuicios
ocasionado por la tenencia de la cosa.

1-Derecho de Retención del Acreedor Prendario.

(artículo 2396)
Se consagra el Derecho de retención, pero desde el punto de
vista del Deudor. Consiste este Derecho en la facultad de
mantener la tenencia de la cosa, mientras no sea
íntegramente satisfecho su crédito.

El fundamento del Derecho de retención es el carácter Real

del Contrato de Prenda y constituye la base de los demás
Derechos del Acreedor Prendario.

Reporta utilidad para el Acreedor Prendario porque es un

medio indirecto de obligar al Deudor a cumplir su obligación
principal ya que la única forma de recuperar la cosa será
pagando íntegramente. Por otra parte es ventajoso porque le
facilita enormemente el Derecho de venta al Acreedor y con
ello también el Derecho de hacer efectiva su Preferencia.
 709

El Derecho de venta no obsta a que otros Acreedores hagan

efectivos sus Derechos sobre la cosa, recordemos que el
Deudor pierde la tenencia de la cosa, no así su posesión ni
dominio, y por lo tanto otros Acreedores podrán embargar la
cosa empeñada y llegar a rematarla, solo que el Acreedor
Prendario hará efectiva su Preferencia.

La ley dice que cesa naturalmente el Derecho de retención

cuando hay un pago total o íntegro, y aunque la ley solo se
refiere al pago, se entiende que ese efecto se produce cuando
por cualquier modo de extinguir desaparece total o
irremediablemente la obligación principal. En esta parte el
CÓDIGO CIVIL aplica la regla general que ya había sentado en
el 1591 inc. 2º ( 2396 ).

a-Partidas que debe comprender el pago:

1º Capital adeudado
2º Intereses
3º Gastos de conservación de la cosa
4º Perjuicios que hubiere sufrido ocasionados por la tenencia.
 710

La característica de la Prenda que influye en el Derecho de

retención, es la indivisibilidad de la Prenda, es el fundamento
de que el pago de la deuda debe ser total o íntegro.

Hay que recordar en este sentido el 2405.

Art. 2405. La prenda es indivisible. En consecuencia, el
heredero que ha pagado su cuota de la deuda, no podrá pedir
la restitución de una parte de la prenda, mientras exista una
parte cualquiera de la deuda; y recíprocamente, el heredero
que ha recibido su cuota del crédito, no puede remitir la
prenda, ni aun en parte, mientras sus coherederos no hayan
sido pagados.

a.2.Situaciones excepcionales en que se rompa la regla

general de que el Deudor Prendario debe restituir una
vez pagada la deuda principal, y por el contrario tiene
Derecho a retener la cosa mientras no medie este pago
íntegro.

I-La situación en que el Acreedor está obligado a

restituir a pesar de no haberse cumplido íntegramente
la obligación, se da en dos casos:
 711

1º En la sustitución de la Prenda, art. 2396 inc. 2º.

Cada vez que el Deudor pida la sustitución de la Prenda, y no

se acarreen perjuicios para el Acreedor, deberá el juez
aCódigo Civileder a ella.

2º Caso de abuso de la Prenda, 2396 inc. 3º, el abuso de la

Prenda se entiende no solo como un mal uso de ella, sino que
está privado de todo uso el Acreedor Prendario salvo
situaciones excepcionales, cuando el Deudor autorice
expresamente, y en la Prenda de dinero, porque no está
obligado a devolver el mismo dinero.

II-El Acreedor Prendario puede retener la Prenda, a

pesar de que le hayan pagado íntegramente la
obligación principal. Es decir, es la situación en que el
Acreedor conserva su Derecho de retención, aun cuando la
obligación garantizada se haya extinguido. Este es el caso de
la Prenda Tácita del 2401, aquí el legislador interpreta una
presunta voluntad del Acreedor Prendario porque si al
contratar la primera obligación ese Acreedor, consideró
necesario establecer una caución, es posible presumir que el
mismo ánimo existe al contraer una nueva obligación. La ley
 712

supone por lo tanto que se tomaron las mismas Garantías en

esta nueva obligación. El efecto que se produce una vez que
se configura la Prenda tácita es que el Acreedor queda
facultado para seguir reteniendo la cosa hasta que se le
pague la nueva obligación.

-Presupuestos de la Prenda Tácita (artículo 2401)

1-La Prenda tiene que haberse constituido por el Deudor y no

por un Tercero, para evitar el efecto injusto el ligar al Tercero
Constituyente con el Acreedor por nuevas obligaciones del
Deudor. El acuerdo tácito de constituir una nueva Prenda lo
supone la ley solo cuando es el propio Deudor el
Constituyente.

2-Es necesario que los nuevos créditos sean ciertos y líquidos.

La ley quiere que estas nuevas obligaciones no estén sujetas
a modalidad, porque no sería posible constituir la nueva
Prenda para la seguridad de una nueva obligación cuya
existencia está aun en duda. En este sentido la modalidad
que menos se aviene con la Prenda tácita será la condición.
 713

3-Siempre que no sean contraídas después que la obligación

para la cual se ha constituido la Prenda, la nueva obligación
debe ser posterior a aquella que se garantizó con la Prenda.

4-Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la

obligación anterior. En este punto se ha presentado la
discusión sobre si este pago se refiere al pago efectivo de la
obligación o al momento en que según el Contrato debió
haberse pagado.

En general las opiniones se inclinan en señalar al pago

efectivo de la obligación.

-Casos Excepcionales en que aun concurriendo los

requisitos del 2401 no tiene lugar la Prenda Tácita:

a-No tiene lugar la Prenda tácita, son los del 2393 inc. 3º, que
se refieren al Acreedor que pierde la tenencia de la cosa y
esta llega a poder del Deudor.

El Acreedor tiene el Derecho de Persecución en el inc. 1º, este

Derecho según el inc. 2º también alcanza al Deudor
 714

Constituyente, salvo que el Deudor pague la totalidad de la

deuda.

b-El 2404, se refiere al caso del Deudor que vende la Prenda o

constituye a título oneroso un crédito para el goce o tenencia
de la misma.

2-Derecho de Persecución o Reivindicación (Artículo

2393)
El objeto del Derecho de Persecución: Lo que reivindica el
Acreedor Prendario es la posesión de su Derecho Real de
Prenda según el 891, los Derechos Reales se reivindican igual
como se reivindica el dominio, excepto el de tenencia, por lo
tanto, aquí lo que quiere recuperar el Acreedor Prendario no
es directamente la cosa sino que su Derecho Real de Prenda,
y como no se concibe que el Acreedor pueda ejercer este
Derecho cuando está privado de la cosa, se confunde la
reivindicación del Derecho Real de Prenda con la Persecución
de la cosa misma.

Por lo tanto el Derecho de Persecución o reivindicación,

consiste en la facultad del Acreedor Prendario de reclamar la
 715

tenencia de la Prenda que ha perdido, contra toda persona,

por consiguiente no se está reclamando el dominio del bien
empeñado, y si se reclama su tenencia es porque solo
mediante ella puede el Acreedor ejercitar su Derecho, y este
Derecho de Persecución del Acreedor cesa en la situación
descrita en el 2393 inc. 2º.

3-Derecho de Venta (Artículo 2397)

La parte medular está en el inc. 1º del 2397 ( igual a la de la
hipoteca ). Es el Derecho a Realizar en pública subasta los
bienes dados en Prenda.

Lo interesante es preguntarse si ese Derecho de venta del

Acreedor Prendario, excluye o no su Derecho de Prenda
general.

La relación entre ambos Derechos no es excluyente y por eso

es que el inc. 1º dice en su última parte " ... sin perjuicio de su
Derecho para perseguir la obligación principal por otros
medios ... " es decir el Acreedor mantiene su Derecho de
Prenda general para perseguir otros bienes del Deudor para
pagarse se ellos. Lógicamente no gozará de la Prenda que
otorga la Prenda.
 716

a-Como se concretiza el Derecho de venta

Las normas para Realizar la Prenda están contenidas en el DL
776 de 1925 sobre la Realización de Prenda, según este
decreto, para ejercer este Derecho de venta, es necesario que
tanto la obligación principal como la Prenda misma conste en
un título ejecutivo.

El Deudor ante la Realización de la Prenda puede impedir

dicha Realización de acuerdo al 2399 o bien participar en la
subasta. 2398.

Lo excepcional del 2398 es que se le concede al Deudor la

posibilidad de intervenir en la subasta, porque normalmente
será el dueño del bien, y por lo tanto no podría subastarlo o
adjudicárselo porque habría aplicación del 1816 que invalida
la compra de cosa propia.

El 2397 da la posibilidad al Acreedor de adjudicarse la cosa en

pago de su crédito.

El Derecho aCódigo Civilesorio del Acreedor Prendario, hoy no

tiene aplicación, porque según el DL 776, los bienes
 717

empeñados se Realizan sin fijación de un mínimo, por lo tanto

nunca se dará el supuesto de la falta de postura admisible
que contempla el 2397, inc. 1º.

Es decir en la subasta el Acreedor podría subastar la cosa a

cualquier precio y saltarse de esta forma el trámite de la
tasación pericial.

Imputación al pago del crédito de lo producido en la subasta.

2402. Aquí se sigue la regla general. Primero los intereses,
luego el capital.

Si son dos obligaciones, y una tiene intereses también se

sigue la regla general ( Revisar reglas generales del pago )

" ..sin que valga estipulación en contrario .." está relacionado

con el inc. 2º del 2397. Estas normas significan que las reglas
sobre Realización de la Prenda son de orden público, y por lo
tanto las partes no pueden disponer convencionalmente de
ellas o modificarlas, lo que se repudia a través de establecer
disposiciones es el llamado pacto comisorio o lex comisoria,
que originalmente en el Derecho romano permitía al Acreedor
 718

al cual no se le pagaba su deuda hacerse dueño de la cosa

ipso facto, ahí el Acreedor Prendario estaba mejor que ahora.

El pacto comisorio es el acuerdo que autoriza a un Acreedor

para apropiarse o para Realizar la Prenda en forma distinta de
la establecida por la ley.

Por lo tanto serían nulos por infringir esta prohibición. por

ejemplo: el pacto en que se estipule que el Acreedor se va a
hacer dueño de la cosa si el Deudor no cumple
oportunamente. También el pacto en que el Acreedor queda
facultado de vender la cosa en venta privada.

El pacto en que el Acreedor se haga dueño del exceso de lo

obtenido en la pública subasta, es decir en lo que él queda
relevado de la obligación de restituir lo que supere el monto
de su crédito. Pero sin embargo se ha fallado que no
constituye pacto comisorio ni la venta que pueda celebrar el
Deudor y Acreedor, ni tampoco la dación en pago que el
Deudor le hiciera al Acreedor con la Prenda, ya que en estos
casos no hay una disposición o apropiación contraria a la ley
por parte del Acreedor.
 719

En casos excepcionales se presenta la Realización de créditos

de dinero cuando la Prenda recayó en crédito de dinero. Art.
12 DL, faculta al Acreedor para cobrarlo directamente, es
decir sin necesidad de Realizar el crédito y de pagarse con él,
y con este objeto se reputa representante legal del Deudor al
Acreedor.

El art. 1º del DL reafirma la prohibición de la lex comisoria,

extendiéndola a pactos que se pudieren efectuar después de
constituida la Prenda.

4-Derecho de Preferencia del Acreedor Prendario

(Artículo 2474 nº 3)
En la Prenda procede un Privilegio de 2ª clase, la
característica de ese privilegio es que es especial en el
sentido que recae solo sobre la Prenda, y por lo tanto cuando
el Acreedor en el ejercicio del Derecho de Prenda general
persigue otros bienes del Deudor, no goza de Preferencia
alguna, y por otra parte si el producto de la venta no alcanza
a cubrir el crédito Prendario, el saldo insoluto no goza de
Preferencia según el 2490.
 720

Por lo tanto la regla general es que el privilegio recae sobre la

Prenda, o mas específicamente sobre el producto de su
Realización. Excepcionalmente no recae en la cosa cuando se
destruye, el privilegio recae sobre el seguro, y también en el
caso de expropiación.

a-¿Puede darse la situación que sobre una misma cosa,

estén constituidas varias Prendas Civiles?

En el caso de la Prenda Civil no es posible que existan varias

Prendas sobre el mismo bien, por eso la ley no regula la
situación de la prelación de distintos Acreedores Prendarios,
sin embargo esto se puede dar en la Prenda sin
Desplazamiento, así por ejemplo: en la Prenda industrial se
aplica la misma regla de la hipoteca ( según orden de registro
de la Prenda industrial )

5-Derecho Eventual de cobrarse de los perjuicios que le

hubiere ocasionado la tenencia de la Prenda, y de los
gastos necesarios en que haya incurrido para su
Realización (Artículo 2396)
 721

Indemnización de gastos, estos son solo los necesarios

definidos por el 908.

En cuanto a la indemnización de perjuicios se rige por las

reglas generales. Comprende tanto el lucro cesante como el
daño emergente.

Para hacerse pago de esta indemnización el Acreedor, puede

hacer efectivo su Derecho de retención.

La pregunta que se plantea es que si el privilegio corre

también para el pago de las indemnizaciones. Parece que si
se extiende el privilegio a esta clase de obligación, porque la
ley no limita en ninguna parte el privilegio de la Prenda..

15-OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO

15.1.Restituir la cosa dada en Prenda una vez

extinguida totalmente la deuda (Artículos 2396, 2401,
2403)

Debe restituir de acuerdo al 2396 y 2401, una vez satisfecho

íntegramente el crédito, y pagadas las indemnizaciones de
 722

perjuicios que corresponda, esto resalta el carácter indivisible

de la Prenda.

Como restituirla: 2403, no contempla los aumentos generados

por el hombre, porque el hombre no puede usar la cosa solo
contempla los aumentos de la naturaleza y el tiempo.

El Acreedor no se puede quedar con los frutos por cuanto el

dominio sigue siendo del Deudor ( la pérdida por caso fortuito
la sufre el Deudor )

Respecto de los frutos el 2403, los frutos los puede imputar al

pago de la deuda, los frutos no tiene que restituirlos el
Acreedor Prendario, puede aplicarlos al pago de sus créditos,
pero con la obligación de rendir cuenta y de devolver el
sobrante.

15.2.Conservar la cosa empeñada (artículo 2394)

Responde hasta de la Culpa Leve.

15.3.Obligación de No Usar de la Prenda (artículo

2395)
 723

Esta disposición se remite al depósito ( 2220 y 2221 ), según

estos, excepcionalmente el Acreedor Prendario podrá usar la
cosa cuando expresamente se le haya autorizado o cuando
esta autorización sea de presumir según las circunstancias,
cuando se trate de dinero.

16-DERECHOS DEL DEUDOR PRENDARIO

16.1.Que se le restituya la Prenda

Este Derecho lo ejerce a través de la Acción Prendaria directa
que es una Acción personal. Solo se puede ejercer en contra
del Acreedor y se ejercerá una vez extinguido el crédito
garantizado y las indemnizaciones que corresponda.

Pero una vez prescrita esta Acción Prendaria, o si la cosa la

detentaba un Tercero distinto del Acreedor, cuenta de todas
maneras el Deudor con su Acción reivindicatoria.

16.2.Otros Derechos
 724

a.- Derecho que le concede el 2396 inc. 3º de recuperar

inmediatamente la cosa cuando el Acreedor abusa de la
Prenda.

b.- 2394, que se le indemnicen los deterioros que sufra la cosa

por culpa del Acreedor.

c.- 2404, de enajenar o constituir Derechos de goce o

tenencia a favor de Terceros.

d.- 2398, intervenir en la subasta del bien.

e.- 2399, impedir la subasta pagando oportunamente.

17-OBLIGACIONES DEL DEUDOR PRENDARIO

Obligación de pagar la deuda y de indemnizar ( ver libro )

18-TRANSFERENCIA DE LA PRENDA
Por su carácter aCódigo Civilesorio la Prenda siempre se
transfiere con la obligación principal, es decir ningún Acreedor
puede transferir su crédito conservando el Derecho de
Prenda, ni tampoco podrá transferir la Prenda conservando el
crédito, para cuya seguridad se constituyó ésta.
 725

18.1.Vías de Transferencia de la Prenda

a-A través de la cesión del crédito Prendario. (artículo

1906)
No señala la Prenda pero se infiere al señalar los privilegios e
hipotecas.

b-Por sucesión por causa de muerte.

Si muere el Acreedor Prendario transmite sus Derechos
transmisibles a sus herederos, éstos adquieren el crédito con
la Garantía, lo mismo ocurre con el legatario del crédito
caucionado.

c-Pago con Subrogación.

Si un Tercero paga el crédito y se subroga en los Derechos del
Acreedor Prendario, adquiere también la Prenda según el
1612.

19-EXTINCIÓN DE LA PRENDA

19.1.Vía Principal cuando subsiste la obligación garantizada

19.2.Vía ACódigo Civilesoria o consecuencial
 726

19.1.Extinción por vía Principal (Artículo 2.406)

La ley contempla 3 casos:

1º DestruCódigo Civilión total de la cosa.

2º Adquisición del dominio de la Prenda por parte del

Acreedor ( por confusión )

3º Resolución del Derecho del Constituyente. Lo importante

es que ésta disposición constituye una excepción a la regla
general del 1490 porque la extinción del Derecho del
Constituyente, extingue la Prenda sin atender a la buena o
mala fe del Acreedor Prendario. La única ventaja que tiene el
Acreedor Prendario de buena fe, es que tendrá el Derecho de
pedir que se le otorguen una nueva Prenda o que se le de una
caución equivalente y en subsidio de lo anterior demandar el
cumplimiento inmediato de la obligación principal, aun
cuando haya plazo pendiente.

-Existen otras formas de Extinción por Vía Principal:

1-Abuso de la Prenda por el Acreedor. 2396 inc. 3º.

 727

2-Si se da en Prenda una cosa ajena y el dueño la reclama

según el 2390.
3-Por la Realización de la Prenda.
4-Por cualquier modo de extinguir que opere directamente
sobre la Prenda, por ejemplo: Que se declare la nulidad de la
Prenda, que contuviera un plazo extintivo

19.2.Vía ACódigo Civilesoria o Consecuencial

Cuando es a consecuencia de la extinción de la obligación
principal. En este último caso se aplican todos los Modos de
Extinguir de la Obligación.
 728

El contrato de fianza

El artículo 2.335º establece: “La fianza es una

obligación accesoria, en virtud de la cual una o más
personas responden de una obligación ajena,
comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en
todo o parte, si el deudor principal no la cumple.
La fianza puede constituirse, no sólo a favor del
deudor principal, sino de otro fiador”.
Importante es señalar que la fianza no es una
obligación sino que un contrato accesorio que se celebra
entre acreedor y fiador. La necesidad en que se encuentra el
fiador de satisfacer la obligación, total o parcialmente, en
subsidio del deudor principal, es el efecto propio y
fundamental de este contrato.

Características del contrato de fianza:

1.- La fianza es un contrato consensual: La fianza es un
contrato generalmente consensual, esto es, se perfecciona
por el solo consentimiento de las partes.
Sin embargo, el contrato de fianza suele ser solemne. Es
solemne en los siguientes casos:
 729

a) La fianza que deben rendir los tures y curadores. Al

respecto el artículo 855 del C.P.C., establece: “Para que el
tribunal mande otorgar la escritura de discernimiento o
dar copia del título, en el caso del 2 inciso del artículo
anterior, es necesario que preceda el otorgamiento por
escritura pública de la fianza a que el tutor o curador
esté obligado.
Esta fianza debe ser aprobada por el tribunal, con
audiencia del defensor respectivo”.
b) La fianza mercantil deberá otorgarse por escrito, y
sin esta circunstancia será de ningún valor ni efecto.
c) El aval, que es una especie de fianza, por medio de
cual un tercero se obliga solidariamente al pago de una letra
de cambio o de un pagaré. La sola firma en el anverso de la
letra o pagaré, o de su hoja de prolongación, en su caso,
constituye aval, a menos que esa firma sea del girador o del
librado.
d) La fianza que se rinda para garantizar la libertad
provisional de los procesados debe constituirse por escritura
pública, o por acta firmada ante el juez por el procesado y el
fiado.
 730

2.- La fianza es un contrato unilateral: La fianza es un

contrato unilateral porque sólo una parte se obliga para con la
otra que no contrae obligación alguna. El que se obliga es el
fiador para con el acreedor.
La fianza sería bilateral si el acreedor se obligara a pagar
una remuneración al fiador por el servicio que le presta. Pero,
en tal caso, la fianza degenera en otro contrato; un contrato
de seguro.

3.- La fianza es un contrato gratuito: Tiene el contrato

por objeto sólo la utilidad de una de las partes, sufriendo el
gravamen únicamente el fiador.
Importante es señalar que nada impide que el fiador
estipule una remuneración por el riesgo a que se expone de
tener que satisfacer la obligación en lugar del deudor.
El artículo 2.341º, dispone: “El fiador puede estipular
con el deudor una remuneración pecuniaria por el
servicio que le presta”.
Pese a la gratuidad de la fianza y de no reportar ningún
beneficio, el fiador responde de la culpa leve, así lo establece
el artículo 2.351º.
 731

4.- La fianza es un contrato accesorio: La finalidad de la

fianza es procurar al acreedor una garantía y supone
necesariamente una obligación principal a que accede. La
suerte de la finaza está íntimamente ligada a la suerte de la
obligación principal.
Las consecuencias de que la fianza sea un contrato
accesorio son las siguientes:
a) Extinguida la obligación principal se extingue
igualmente la fianza.
Así la nulidad de la obligación principal acarrea la nulidad
de la fianza.
Esta regla sufre excepción cuando la nulidad proviene de
la relativa incapacidad del deudor principal.
b) Otra consecuencia importante es la facultad del
fiador de oponer al acreedor todas las excepciones que
derivan de la naturaleza de la obligación principal.
c) Por último, la fianza no puede ser más gravosa que
la obligación del deudor principal. El artículo 2.343º inciso
1, establece: “El fiador no puede obligarse a más de lo
que debe el deudor principal, pero puede obligarse a
menos”. En el mismo sentido el artículo 2.344º, que dice: “El
fiador no puede obligarse en términos más gravosos
que el principal deudor, no sólo con respecto a la
 732

cuantía sino al tiempo, al lugar, a la condición o al

modo del pago, o a la pena impuesta por la inejecución
del contrato a que acceda la fianza; pero puede
obligarse en términos menos gravosos.
Podrá, sin embargo, obligarse de un modo más
eficaz, por ejemplo, con una hipoteca, aunque la
obligación principal no la tenga.
La fianza que excede bajo cualquiera de los
respectos indicados en el inciso 1., deberá reducirse a
los términos de la obligación principal.
En caso de duda se adoptará la interpretación más
favorable a la conformidad de las dos obligaciones
principal y accesoria”.
Pese a que el fiador no puede obligarse en forma
más gravosa, puede quedar obligado más eficazmente. El
artículo 2.344 inciso 2, dice: “Podrá, sin embargo,
obligarse de un modo más eficaz, por ejemplo, con una
hipoteca, aunque la obligación principal no la tenga”.

Clasificaciones de la fianza: La fianza puede ser legal,

judicial y convencional; personal e hipotecaria o prendaría;
limitada o ilimitada; simple y solidaria.
 733

1.- Fianza convencional, legal y judicial: La clasificación

no se refiere al origen de la obligación del fiador – que es
invariablemente convención al – sino al origen de la obligación
del deudor principal de rendir fianza, de procurarse un fiador.
Dentro de la fianza legal podemos encontrar la que
están obligados a rendir los poseedores provisorios
(artículo 89º), los tutores y curadores (artículos 374º y
376º), los usufructuarios (artículos 775º y 777º), etcétera.
En cuanto a la fianza judicial, debe dejarse en claro que
el juez, para ordenar su constitución, debe apoyarse en texto
expreso de la ley. Tal es el caso de los propietarios fiduciarios,
del dueño de la obra ruinosa y de los albaceas.
Por último es del caso señalar que en la fianza exigida
por el juez, el fiador no goza del beneficio de excusión.

2.- Fianza personal e hipotecaria o prendaría: Fianza

personal es aquella en que el fiador simplemente obliga a
todos sus bienes; la fianza hipotecaria o prendaría es aquella
en que, además, constituye una prenda o hipoteca.
En la fianza personal, el acreedor dispone de dos
acciones personales, una contra el deudor principal y otra
contra el fiador.
 734

Cuando la fianza es hipotecaria o prendaría, dispone

el acreedor, todavía, de una acción real contra el fiador, que
le permite pagarse preferentemente con los bienes
hipotecados o empeñados.
El artículo 2.430º, inciso 3, establece que: “La fianza se
llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con
hipoteca”. Y agrega el inciso 4 que: “La fianza hipotecaria
está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas
de la simple fianza”. Esto significa que cuando se intente la
acción real, se aplicarán las reglas de la hipoteca o de la
prenda.
Si el acreedor ejercita contra el fiador la acción real,
debe tener presente lo siguiente:
a) Que no podrá oponer el fiador el beneficio de excusión.
b) Que la indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca
impedirá igualmente a los fiadores invocar el beneficio de
división.

3.- Fianza limitada e ilimitada: La fianza es definida o

limitada cuando en el contrato se determinan las obligaciones
concretas que el fiador toma sobre sí o cuando se limita a una
cantidad fija de dinero.
 735

Es indefinida o ilimitada la fianza cuando no se

determinan las obligaciones que garantiza el fiador o la
cuantía de su responsabilidad.
El artículo 2.367º inciso 3, establece: “El fiador que
inequívocamente haya limitado su responsabilidad a
una suma o cuota determinada, no será responsable
sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota”.
Del mismo modo, limitada la fianza a determinadas
obligaciones, no se extiende a otras obligaciones diversas.
Si la fianza es ilimitada, sin embargo, tiene un limite; no
se extiende a más que la obligación principal.
Ha precisado el legislador la extensión de la fianza que
no se encuentra limitada en su cuantía. Al respecto el artículo
2.347º, dice: “La fianza no se presume, ni debe
extenderse a más que el tenor de lo expreso; pero se
supone comprender todos los accesorios de la deuda,
como los intereses, las costas judiciales del primer
requerimiento hecho al principal deudor, las de la
intimación que en consecuencia se hiciere al fiador, y
todas las posteriores a esta intimación; pero no las
causadas en el tiempo intermedio entre el primer
requerimiento y la intimación antedicha”.
 736

El fiador, en consecuencia, está obligado: a) al pago del

capital de la obligación; b) a pagar los intereses; c) al pago de
las costas.
No responde el fiador de las costas producidas entre el
requerimiento del deudor y la intimación a que él se haga; en
vista de la falta de pago del deudor, el acreedor pudo dirigirse
inmediatamente en contra del fiador y ahorrarse tales costas.

4.- Fianza simple y solidaria: Los acreedores, ávidos de

garantía, a menudo no se contentan con la simple fianza;
exigen que el fiador se obligue solidariamente.
La estipulación de la solidaridad en la fianza produce
como efecto fundamental privar al fiador del beneficio de
excusión.
En caso de ser varios los fiadores, como consecuencia de
la solidaridad, quedarán igualmente privados del beneficio de
división.
El artículo 1.522º establece que el codeudor que no tiene
interés en el negocio, en sus relaciones con los demás
codeudores, se considera como un fiador.
Frente al acreedor, es un codeudor solidario; ante los
codeudores, es un fiador.
 737

Objeto de la fianza: La obligación principal puede ser de

dar, hacer o no hacer; pero la obligación del fiador será
siempre de dar y, todavía, de dar una suma de dinero.
El artículo 2.343º inciso 2, dice: “Puede obligarse a
pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de
valor igual o mayor”. Y el inciso 4 agrega: “La obligación
de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra
cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza”.
Si la obligación afianzada es de hacer, el fiador no se
obliga a ejecutar el hecho en lugar del deudor; garantiza
únicamente el pago de los perjuicios que la infracción acarree
al acreedor.
La obligación de no hacer se resuelve en la
indemnización de perjuicios si el deudor la contraviene y no
puede deshacerse lo hecho. La fianza de una obligación de
esta especie no hace responsable al fiador sino de los
perjuicios derivados del incumplimiento.

Efectos de la fianza: Los efectos de la fianza pueden ser

analizados desde tres puntos de vista:
1.- Efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador;
2.- Efectos de la fianza entre el fiador y el deudor; y
3.- Efectos de la fianza entre los cofiadores.
 738

1.- Efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador:

Los efectos de la fianza entre acreedor y fiador deben
considerarse en dos momentos; antes y después que el
primero reconvenga al segundo.
Los efectos de la fianza anteriores a la reconvención del
fiador se refieren a la facultad de éste de pagar la deuda y
exigir que el acreedor, desde que se haga exigible la
obligación, proceda contra el principal deudor.
Los efectos posteriores dicen relación con los medios de
defensa con que cuenta el fiador.

a) Facultad del fiador de anticiparse a pagar la

deuda: El artículo 2.353º, establece: “El fiador podrá hacer
el pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por
el acreedor, en todos los casos en que pudiere hacerlo
el deudor principal”. El fiador puede, por cierto, cumplir la
obligación que se ha hecho exigible. Podrá también cumplir la
obligación a plazo, mientras se encuentre pendiente, cada vez
que se trate de un término establecido en beneficio del
deudor que, por lo mismo puede renunciar.
Pero el fiador que paga antes del vencimiento del plazo
debe esperar que se cumpla para ejercitar contra el deudor la
 739

acción para el reembolso de lo que pagó anticipadamente

(artículo 2.373º).
Importante es señalar que el pago anticipado puede,
eventualmente, producir perjuicios al deudor principal. Para
evitar ello, el legislador ha ordenado al fiador dar aviso al
deudor antes de efectuar el pago. La omisión del aviso
produce importantes consecuencias, a saber:
1.- El deudor puede oponer al fiador todas las excepciones
que pudo oponer al acreedor.
2.- Pierde el fiador el derecho para que se le reembolse, si el
deudor paga la deuda ignorando que el fiador la había
satisfecho.

b) Facultad del fiador de exigir que se proceda contra

el deudor: Cuando se hace exigible la obligación principal, el
fiador esperará, regularmente, que el acreedor tome la
iniciativa. Pero la ley le autoriza, sin esperar que el acreedor
le reconvenga, para exigir que se proceda de inmediato
contra el deudor principal.
El artículo 2.356º, dispone: “Aunque el fiador no sea
reconvenido, podrá requerir al acreedor, desde que sea
exigible la deuda, para que proceda contra el deudor
principal; y si el acreedor después de este
 740

requerimiento lo retardare, no será responsable el

fiador por la insolvencia del deudor principal,
sobrevenida durante el retardo”.

c) Iniciativa del acreedor: Puede el acreedor perseguir al

fiador desde que la obligación se hace exigible; no es
necesario que primeramente persiga al deudor principal.
La definición del artículo 2.335º establece que el fiador
se obliga a cumplir en todo o parte la obligación, si el deudor
principal no la cumple. Pero, en verdad, la obligación del
fiador no es condicional, subordinada al evento futuro e
incierto de que el mismo deudor no la satisfaga. El beneficio
de excusión de que goza el fiador no importa que el acreedor
deba necesariamente perseguir primero al deudor; es
facultativo para el fiador oponerlo y sólo en caso de que lo
invoque, el acreedor debe accionar primeramente contra el
deudor principal.

Defensa del fiador: La defensa del fiador consisten en:

a) El beneficio de excusión;
b) El beneficio de división;
c) La excepción de subrogación; y
d) Excepciones reales y personales.
 741

a) El beneficio de excusión: El artículo 2.357º, establece:

“El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión
en virtud del cual podrá exigir que antes de proceder
contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor
principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por
éste para la seguridad de la misma deuda”. El artículo en
comento pone de manifiesto que el beneficio de excusión es
facultativo para el fiador.

Casos en que el acreedor se obliga a practicar la

excusión: Existen ciertos casos en que el acreedor está
obligado a practicar la excusión, como requisito previo
indispensable para proceder contra el fiador.
a) Deberá el acreedor practicar la excusión cuando así se
haya estipulado expresamente.
b) Se entenderá que el acreedor es obligado a la excusión
cuando el fiador expresa inequivocadamente que no se ha
obligado a pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener
del deudor.

Requisitos del beneficio de excusión:

 742

1.- Que el fiador no esté privado del beneficio: El fiador

se encuentra privado del beneficio en los siguientes casos:
a) No goza del beneficio de excusión el fiador que lo ha
renunciado expresamente.
b) No goza del beneficio el fiador que se ha obligado
solidariamente.
c) No goza del beneficio el fiador de una obligación natural;
es necesario que la obligación principal tenga acción.
d) No goza del beneficio el fiador en la fianza judicial.
2.- Que el beneficio se oponga en tiempo oportuno: Al
respecto el artículo 2.358º Nº 5, dice: “Para gozar del
beneficio de excusión son necesarias las condiciones
siguientes: 5. Que se oponga el beneficio luego que sea
requerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo del
requerimiento no tenga bienes y después los
adquiera”.
El Código de Procedimiento Civil ha precisado la
oportunidad en que el beneficio de excusión debe invocarse.
Si se trata de un juicio ordinario, debe oponerse en el término
para contestar la demanda y constituye una excepción
dilatoria; y en el juicio ejecutivo debe hacerse valer en el
escrito de oposición a la ejecución.
 743

3.- Que se señale al acreedor bienes del deudor para

perseguir el cumplimiento de la obligación: No puede el
fiador limitarse a exigir al acreedor que se dirija contra el
deudor principal; debe señalar bienes del deudor en que debe
perseguir primeramente la deuda.
El Código Civil ha establecido que no se tomaran en
cuanta los siguientes bienes:
a) Los bienes existentes fuera del Territorio de la República.
b) Los bienes embargados o litigiosos, o los créditos de
dudoso o difícil cobro.
c) Los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición
resolutoria.
d) Los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes.

Efectos del beneficio de excusión:

1.- Como excepción dilatoria que es, el beneficio de
excusión suspende la entrada en juicio.
2.- El acreedor queda obligado a practicar la excusión, a
perseguir al deudor principal.

El beneficio de división: El beneficio de división sólo tiene

lugar cuando existe pluralidad de fiadores. Si son varios los
fiadores se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes
 744

iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno de ellos sino

la cuota que le corresponda.

Requisitos del beneficio de división: Para gozar los

fiadores del beneficio de división se requieren las siguientes
condiciones:
1.- Que los fiadores no se hayan obligado solidariamente al
pago.
2.- Que los fiadores no sean de un mismo deudor y de una
misma deuda.

Forma de la división: Por regla general, la división de la

deuda entre los fiadores se hace por partes iguales.
La regla tiene dos excepciones:
a) La división de la deuda se verifica entre los fiadores
solventes. Al respecto el artículo 2.367º inciso 2, dispone: “La
insolvencia de un fiador gravará a los otros; pero no se
mirará como insolvente aquel cuyo subfiador no lo
está”.
b) Tampoco se verificará por partes iguales la división de la
deuda cuando alguno de los fiadores haya limitado su
responsabilidad a una determinada suma. El artículo 2.367,
inciso final, dice: “El fiador que inequívocamente haya
 745

limitado su responsabilidad a una suma o cuota

determinada, no será responsable sino hasta
concurrencia de dicha suma o cuota”.

2.- Efectos de la fianza entre el fiador y el deudor: El

fiador que paga no cumple una obligación propia, en que
tenga un personal interés, por consiguiente debe ser
reembolsado.
Con ese objeto dispone de una acción personal contra el
deudor, además de la acción subrogatoria.
En principio, el fiador no puede accionar contra el
deudor, sea ejercitando la acción personal o la acción
subrogatoria, sino cuando ha pagado.
Sin embargo, en casos excepcionales, la ley otorga un
recurso anticipado, para evitar el tener que pagar.

Derechos del fiador antes del pago:

a) El fiador tiene derecho a que el deudor obtenga que se le
releve de la fianza.
b) Puede exigir que el deudor le cauciones las resultas de la
fianza.
c) El fiador puede exigir del deudor que consigne medios
suficientes para efectuar el pago.
 746

Circunstancias que autorizan al fiador para ejercitar

estos derechos: El artículo 2.369º, establece: “El fiador
tendrá derecho para que el deudor principal le obtenga
el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o
consigne medios de pago, en los casos siguientes:
1. Cuando el deudor principal disipa o aventura
temerariamente sus bienes;
2. Cuando el deudor principal se obligó a obtenerle el
relevo de la fianza dentro de cierto plazo, y se ha
vencido este plazo;
3. Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la
condición que hace inmediatamente exigible la
obligación principal en todo o parte;
4. Si hubieren transcurrido cinco años desde el
otorgamiento de la fianza; a menos que la obligación
principal se haya contraído por un tiempo determinado
más largo, o sea de aquellas que no están sujetas a
extinguirse en tiempo determinado, como la de los
tutores y curadores, la del usufructuario, la de la renta
vitalicia, la de los empleados en la recaudación o
administración de rentas públicas;
 747

5. Si hay temor fundado de que el deudor principal se

fugue, no dejando bienes raíces suficientes para el
pago de la deuda.
Los derechos aquí concedidos al fiador no se extienden
al que afianzó contra la voluntad del deudor”.

La acción personal o de reembolso: La acción que

pertenece al fiador, por derecho propio, emanada del contrato
de fianza, se denomina acción personal o acción de
reembolso.
La acción personal permite al fiador quedar totalmente
indemne de las consecuencias de la fianza.
La acción de reembolso comprende:
a) El capital pagado;
b) Los intereses;
c) Los gastos; y
d) Los perjuicios sufridos.

Condiciones para ejercitar la acción de reembolso:

1.- Que el fiador no se encuentre privado de la acción:
El fiador se encuentra privado de la acción en los siguientes
casos:
 748

a) Cuando la obligación del principal deudor es puramente

natural, u no se ha validado por la ratificación o por el
lapso de tiempo.
b) No tiene la acción de reembolso el fiador que se obligó
contra la voluntad del deudor principal.
c) No tiene el fiador acción de reembolso cuando pagas sin
aviso al deudor y éste, por su parte, paga igualmente la
deuda.
2.- Que haya pagado la deuda: Para entablar la acción de
reembolso es necesario que el fiador haya pagado la deuda.
Si la deuda se extingue por algún medio no oneroso para
el fiador, es obvio que no tiene acción de reembolso.
3.- Que el pago haya sido útil: El pago del fiador debe ser
útil, entendiéndose tal cuando ha sido capaz de extinguir la
obligación.
4.- Que entable la acción en tiempo oportuno: El fiador
debe deducir la acción de reembolso después del pago y, por
regla general, podrá hacerlo inmediatamente de haberlo
verificado.
Por excepción no podrá entablar la acción cuando la
obligación principal no era aún exigible, esto es, si el fiador
pagó anticipadamente.
 749

El artículo 2.373º, dispone: “El fiador que pagó antes

de expirar el plazo de la obligación principal, no podrá
reconvenir al deudor, sino después de expirado el
plazo”.
Por otra parte, el fiador deberá entablar la acción antes
de que prescriba. El plazo de prescripción es de 10 años,
contados desde el pago o desde que se hizo exigible la
obligación principal, en su caso.

3.- Efectos entre los cofiadores: Cuando son varios los

fiadores, la deuda se divide entre ellos, de pleno derecho, en
cuotas iguales.
La división de la deuda en partes iguales no tiene lugar
en caso de insolvencia de un cofiador o cuando se ha limitado
la responsabilidad a una cuota o suma determinada.

El fiador que paga más de lo que le corresponde

beneficia a sus cofiadores y tiene derecho a que le
reembolsen el exceso pagado.
El artículo 2.378º, establece: “El fiador que paga más
de lo que proporcionalmente le corresponde, es
subrogado por el exceso en los derechos del acreedor
contra los cofiadores”.
 750

Los cofiadores pueden oponerse, entre sí, las

excepciones reales y las suyas personales.

Extinción de la fianza:
La extinción puede ser por vía consecuencial y por vía
directa o principal: La fianza puede extinguirse por vía de
consecuencia cada vez que se extinga por un medio legal la
obligación principal.
La fianza se extingue por vía directa cuando cesa la
responsabilidad del fiador, aunque la obligación principal se
conserve vigente.
 751

Los contratos aleatorios

Los contratos onerosos pueden ser conmutativos o

aleatorios.
Contrato conmutativo es aquel en que las prestaciones
de las partes se miran como equivalentes, esto es, el
beneficio que cada una recibe se reputa proporcionado al
gravamen que soporta.
Los contratos aleatorios, en cambio, un acontecimiento
de ocurrencia incierta, dependiente del azar, hace que los
contratantes corran un riesgo de ganancia o pérdida.
El contrato aleatorio lo es para ambas partes
contratantes. La perspectiva de ganancia para una de las
partes constituye ciertamente una posibilidad de pérdida para
la otra.
Los principales contratos aleatorios son:
1.- El contrato de seguros;
2.- El juego;
3.- La apuesta;
4.- La constitución de una renta vitalicia;
5.- La constitución de censo vitalicio;
6.- La cesión de derechos litigiosos;
7.- La venta de la suerte.
 752

En esta parte de la materia nos referiremos brevemente

al contrato de seguro, el juego y la apuesta, la renta vitalicia y
el censo vitalicio.

A.- El contrato de seguro: El seguro es un contrato

bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona
natural o jurídica toma sobre sí por un determinado tiempo
todos o algunos de los riesgos de pérdida o deterioro que
corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona,
obligándose, mediante una retribución convenida, a
indemnizar la pérdida o cualquier otro daño estimable que
sufran los objetos asegurados.
Para muchos autores el contrato de seguro no es
aleatorio.

B.- El juego y la apuesta: Si bien el Código no ha definido

al juego a la apuesto podemos señalar lo siguiente:
a) El juego es un contrato por el cual las partes,
entregadas a un juego, se obligan a pagar al ganador una
determinada suma de dinero o a realizar otra prestación.
b) La apuesta es un contrato en que las partes, en
desacuerdo acerca de un acontecimiento cualquiera,
 753

convienen en que aquella cuya opinión resulte infundada

pagará a la otra una suma de dinero o realizará otra
prestación en su favor.

- El Juego:
La ley distingue entre juegos lícitos e ilícitos.
Los juegos lícitos se subdividen en juegos de inteligencia
y juegos de destreza física o corporal.

Los juegos ilícitos o de azar: Los juegos de azar, esto es,

aquellos que dependen de la suerte, son ilícitos. El artículo
2.259º del C.C., dice: “Sobre los juegos de azar se estará
a lo dicho en el artículo 1466.
Los artículos que siguen son relativos a los juegos
y apuestas lícitos”. Por su parte el artículo 1.466º del C.C.,
establece: “Hay asimismo objeto ilícito en las deudas
contraídas en juego de azar...”.
En consecuencia, las obligaciones contraídas en juegos
de azar adolecen de nulidad absoluta.
Por consiguiente, el ganador no puede demandar el
cumplimiento de las obligaciones que derivan de esta clase de
juego; el perdedor puede rehusar el pago mediante una
excepción de nulidad.
 754

Pero, satisfecha la deuda de juego, el deudor carece de

acción para recobrar lo que haya dado o pagado por un objeto
o causa ilícita a sabiendas.

Juegos lícitos con predominio de la inteligencia: El

Código Civil no repudia esta clase de juegos, pero al mismo
tiempo ha creído prudente no dar plena eficacia a las
obligaciones derivadas de estos juegos.
El artículo 2.260º del C.C., establece: “El juego y la
apuesta no producen acción, sino solamente excepción.
El que gana no puede exigir el pago.
Pero si el que pierde, paga, no puede repetir lo
pagado, a menos que se haya ganado con dolo”. La
disposición insiste en que el ganador no puede exigir el pago,
pero si el que pierde paga, no puede repetir lo pagado, menos
que se haya ganado con dolo.
En consecuencia, los juegos lícitos en que predomina el
esfuerzo intelectual generan obligaciones meramente
naturales.

Juegos de destreza física o corporal: Se exceptúan de las

reglas anteriores los juegos de destreza física o corporal.
 755

El artículo 2.263º del C.C., dice: “Sin embargo de lo

dispuesto en el artículo 2260, producirán acción los
juegos de fuerza o destreza corporal, como el de
armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas y otros
semejantes, con tal que en ellos no se contravenga a
las leyes o a los reglamentos de policía.
En caso de contravención desechará el juez la
demanda en el todo”.
Esta clase de juegos generan obligaciones civiles
perfectas, con la sola condición de que cumplan las leyes de
policía.

- La apuesta:
La apuesta, como juego, puede ser lícita o ilícita.
La apuesta es ilícita cuando incide en los juegos de
envite o azar.
El artículo 1.466º del C.C., establece: “Hay asimismo
objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de
azar...”. No distingue la disposición entre las obligaciones
que contraigan los jugadores o los terceros para quienes el
acto constituye una apuesta.
Todas las obligaciones que derivan del juego de azar son
nulas de nulidad absoluta.
 756

Para las apuestas lícitas rige la regla del artículo 2.260º,

es decir, no dan acción sino únicamente excepción.
Para la apuesta rige la regla especial del artículo 2.261º
del C.C., que dice: “Hay dolo en el que hace la apuesta, si
sabe de cierto que se ha de verificar o se ha verificado
el hecho de que se trata”.

C.- La renta vitalicia: El artículo 2.264º del C.C., establece:

“La constitución de renta vitalicia es un contrato
aleatorio en que una persona se obliga, a título
oneroso, a pagar a otra una renta o pensión periódica,
durante la vida natural de cualquiera de estas dos
personas o de un tercero”.

Características de la renta vitalicia:

1.- La renta vitalicia es un contrato oneroso porque ambas
partes se gravan en mutuo beneficio. La persona obligada a
pagar la renta o pensión contrae tal compromiso a cambio de
una contraprestación.
2.- La renta vitalicia es un contrato aleatorio porque
envuelve una contingencia incierta de ganancia o pérdida. La
magnitud de la prestación de las partes depende del azar, de
 757

la duración de la vida, del acreedor de la renta o de un

tercero.
3.- La renta vitalicia en un contrato solemne, debe otorgarse
por escritura pública.
4.- La renta vitalicia es un contrato real, se perfecciona por
la entrega del precio (artículo 2.269º).
5.- La renta vitalicia es un contrato unilateral. Solamente se
obliga aquella parte que debe pagar la pensión vitalicia.

Efectos del contrato de renta vitalicia: El deudor de la

renta vitalicia contrae dos obligaciones: a) pagar la renta
convenida; y b) suministrar las seguridades estipuladas.

1.- Obligación de pagar la renta: Tiene el deudor de la

renta vitalicia la obligación de pagar la pensión convenida.

Consecuencias de la falta de pago de la renta: Tiene el

acreedor, a falta de pago de la renta, derecho para compeler
al deudor a cumplir. El artículo 2.272º del C.C., dice: “En
caso de no pagarse la pensión, podrá procederse
contra los bienes del deudor para el pago de lo
atrasado, y obligarle a prestar seguridades para el
pago futuro”.
 758

El acreedor tiene igualmente derecho para obligar al

deudor moroso a prestar seguridades para el pago futuro.
Importante es tener presente lo establecido en el artículo
2.271º del C.C., que señala: “El acreedor no podrá pedir la
rescisión del contrato aun en el caso de no pagársele la
pensión, ni podrá pedirla el deudor, aun ofreciendo
restituir el precio y restituir o condonar las pensiones
devengadas, salvo que los contratantes hayan
estipulado otra cosa”.

2.- Obligación de rendir caución: En virtud de un

convenio expreso de las partes pueden estar obligado el
deudor a rendir caución de que cumplirá su obligación de
pagar la renta.
El artículo 2.273º del C.C., dice: “Si el deudor no
presta las seguridades estipuladas, podrá el acreedor
pedir que se anule el contrato”.

Extinción de la renta vitalicia: La renta vitalicia se

extingue de los modos siguientes:
1.- Por la muerte de la persona de quien depende la
duración de la renta, que es el modo normal de extinguirse.
 759

2.- Por la resolución del contrato en caso de que el deudor

no preste las seguridades estipuladas.
3.- Por la prescripción. El artículo 2.277º del C.C., establece:
“La renta vitalicia no se extingue por prescripción
alguna; salvo que haya dejado de percibirse y
demandarse por más de cinco años continuos”.

D.- El censo vitalicio: El artículo 2.279º, dice: “La renta

vitalicia se llama censo vitalicio, cuando se constituye
sobre una finca dada que haya de pasar con esta carga
a todo el que la posea.
Se aplicarán al censo vitalicio las reglas del censo
ordinario en cuanto le fueren aplicables”.
El ceso vitalicio se diferencia de la renta vitalicia en que
la obligación de pagar la renta o pensión no pesa solamente
sobre la persona que contrajo la obligación de pagarla, sino
sobre todo el que adquiera la finca sobre la que se ha
impuesto el gravamen.
En el ceso vitalicio rigen las reglas de la renta vitalicia y
del censo.
 760

DECIMA UNIDAD
LOS ACTOS ILICITOS
DELITOS Y CUASIDELITOS CIVIL

La responsabilidad civil

La responsabilidad puede presentarse en diversas áreas

del derecho con caracteres particulares. Así la responsabilidad
penal se identificará con la pena, la responsabilidad política
con la privación de una función pública, la responsabilidad
administrativa con la exclusión o suspensión de una tarea de
la administración, etcétera. La responsabilidad civil se
identifica con la reparación de los perjuicios que se causan
cuando ellos derivan del incumplimiento de una obligación,
pudiendo concurrir con cualquier otro tipo de responsabilidad.
En consecuencia, la responsabilidad civil es el deber jurídico
de reparar los daños o perjuicios que se producen con ocasión
del incumplimiento de una obligación. Por su parte, la
obligación es un deber de conducta tipificado en la ley. Toda
obligación civil importa la imposición de una conducta que el
destinatario de la norma debe realizar, así sea positiva o
negativa. Si dicha conducta no se realiza, quien la infringe
debe indemnizar los perjuicios que de ello se siguen.
 761

La obligación cuyo incumplimiento acarrea

responsabilidad puede estar establecida en el contrato, vale
decir, haber sido asumida voluntariamente por el deudor, en
cuyo caso hablaremos de responsabilidad contractual. Si
la obligación está establecida en la ley, hablaremos, entonces,
de responsabilidad extracontractual. En este último caso
la responsabilidad podrá ser legal (si es la ley la que
directamente asigna el deber de conducta), delictual o
cuasidelictual (si la responsabilidad deriva de la obligación
de no causar dolosa o negligentemente daño), o
cuasicontractual (si la responsabilidad tiene como
antecedente una obligación contemplada a propósito de un
hecho voluntario y no convencional).
La responsabilidad es una sanción destinada a restaurar
el orden jurídico cuando éste se ha alterado como
consecuencia de que un sujeto ha dejado de dar cumplimiento
a sus obligaciones, como quiera que ellas se hayan
configurado. La responsabilidad es una sanción civil que
sobreviene como consecuencia del incumplimiento de una
obligación cuyo objetivo es restaurar un equilibrio,
originalmente instituido en el ordenamiento, entre quien es
titular de un derecho y quien lo quebranta.
 762

En consecuencia, sólo hay dos grandes tipo de

responsabilidad civil: contractual y extracontractual,
consagrándose un estatuto jurídico para cada una de ellas.

Diferencias entre responsabilidad contractual y la

responsabilidad extracontractual (delictual o
cuasidelictual)

Sin desconocer que la responsabilidad civil es una sola, y

que consiste en el efecto que conlleva el incumplimiento de
una obligación cuando de ello se sigue daño patrimonial, hay
importantes diferencias entre la responsabilidad civil
contractual y la responsabilidad civil delictual o cuasidelictual.

1.- La diferencia más importante, sin duda, radica en

el origen de la obligación incumplida: Si la obligación que
se deja de satisfacer deriva de un contrato, estamos frente a
la responsabilidad contractual. Si la obligación corresponde al
deber de comportarse prudentemente sin causar daño a
nadie, estamos en el ámbito de la responsabilidad delictual o
cuasi delictual.

2.- La obligación que nace del contrato difiera

sustancialmente de la obligación genérica de
 763

comportarse prudentemente sin causar daño a nadie:

La primera importa un determinado grado de diligencia y
cuidado, que se mide en función de la culpa de que responde
el deudor. Los contratantes son los llamados a fijar de qué
manera debe comportarse el deudor para el cumplimiento de
la obligación. En subsidio, la ley establece que el deudor
responde de culpa grave si el contrato por su naturaleza sólo
beneficia al acreedor; de culpa leve si el contrato beneficia a
ambas partes y de culpa levísima si el beneficio sólo lo
reporta el deudor (artículo 1.547º). La obligación genérica de
comportamiento prudentemente sin perjudicar a nadie no
admite graduación, es una sola, y comprende cualquier grado
de negligencia o descuido conforme a los estándares
generales.

3.- Producido el incumplimiento de una obligación

contractual, el infractor responderá de todos los perjuicios
directos, es decir, de todos aquellos que sean consecuencia
inmediata y necesaria del incumplimiento, pero con una
diferencia importante. Si el incumplimiento es culpable,
responderá, responderá sólo de los perjuicios que se
previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si
el incumplimiento es doloso, responderá de los perjuicios
 764

previstos e imprevistos (de todos los perjuicios que fueron una

consecuencia inmediata y directa de no haberse cumplido la
obligación o de haberse demorado su cumplimiento). La ley
brinda un tratamiento benévolo al deudor culpable y severo al
deudor doloso. Tratándose de la responsabilidad delictual y
cuasidelictual, la ley no distingue la naturaleza de los daños
indemnizables. Deberán repararse todos los perjuicios
directos, previstos e imprevistos.

4.- El elemento subjetivo que configura la responsabilidad

contractual (dolo y culpa) y la responsabilidad delictual y
cuasidelictual tienen reglas diferentes en lo que dice relación
con la prueba. Mientras la culpa contractual se presume por el
solo hecho de que la prestación no sea satisfecha, la culpa y
el dolo que conforman el delito y cuasidelito civil deben ser
probados.
Tanto en la responsabilidad contractual como delictual y
cuasidelictual, el dolo debe ser probado y no se presume,
salvo en los casos expresamente establecidos en la ley.

5.- La responsabilidad contractual supone que el deudor ha

sido constituido en mora. El artículo 1.551º del C.C.,
establece: “El deudor está en mora,
 765

1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del

término estipulado, salvo que la ley en casos
especiales exija que se requiera al deudor para
constituirle en mora;
2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada
sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo
ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;
3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido
judicialmente reconvenido por el acreedor”.
No cabe duda que las tres hipótesis del artículo en
comento establecen que el deudor se encuentra en estado de
incumplimiento. En la responsabilidad delictual o
cuasidelictual esta exigencia carece de sentido, porque ella
tiene origen en la producción del perjuicio, y a partir de éste
adviene la obligación de indemnizar.

6.- En materia de capacidad hay también diferencias

importantes, pero siempre en función de la obligación
subyacente en toda responsabilidad. En el caso de la
responsabilidad contractual, el deudor que contrajo la
obligación deberá tener plena capacidad en conformidad a las
reglas generales. Si el obligado es absolutamente incapaz, el
acto en que éste interviene no producirá ni siquiera una
 766

obligación natural, pero si es relativamente incapaz, su

responsabilidad estará atenuada en los términos del artículo
1.688º, conforme al cual quien contrato con un incapaz no
puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en
virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho
más 4rica con ello la persona incapaz. En la responsabilidad
delictual o cuasidelictual las reglas son otras: son incapaces
de delito o cuasidelito los menores de siete años (infantes) y
los dementes. Los mayores de siete años y menores dieciséis
años, “queda a la prudencia del juez determinar si el
menor de dieciséis años ha cometido delito o
cuasidelito sin discernimiento, pero deben responder
de los daños causados por ellos las personas a cuyo
cargo estén, si pudiere imputársele negligencia”.
7.- La responsabilidad que nace del contrato bilateral es
indirecta. Esto implica que ella no puede hacerse valer
mientras no se resuelva o se decrete la ejecución forzada del
contrato. El artículo 1.489º del C.C., establece: “En los
contratos bilaterales va envuelta la condición
resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes
lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a
su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del
 767

contrato, con indemnización de perjuicios”. Esta

indemnización puede ser moratoria (cuando sólo repara el
retardo en el cumplimiento) y compensatoria (cuando
sustituye el cumplimiento y representa un cumplimiento por
equivalencia). Ahora bien, en los contrastos unilaterales no se
requiere de resolución o decreto de cumplimiento previo,
basta alegar el incumplimiento para demandar directamente
la reparación indemnizatoria. Así por ejemplo en el contrato
de comodato. Lo mismo ocurre en los contratos de mutuo y
depósito. La responsabilidad delictual y cuasidelictual es
siempre directa y surge del daño producido causalmente por
el hecho (acción u omisión) doloso o culpable.

8.- Excepcionalmente puede darse la hipótesis de una

indemnización de perjuicios sin existencia de daños. Ello
ocurre en el caso descrito en el artículo 1.542º del C.C., esto
es, cuando la cláusula penal se conviene a título de pena por
el solo hecho del incumplimiento. El artículo en comento
señala: “Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos
en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse
por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha
inferido perjuicio al acreedor o le ha producido
beneficio”. En la responsabilidad delictual y cuasidelictual no
 768

existe situación alguna en que el responsable sea obligado a

una indemnización que sobrepase el perjuicio provocado. La
indemnización será siempre regulada en razón de la magnitud
del daño que experimente la víctima.

9.- En la responsabilidad contractual los co-contratantes

responden conjuntamente, siendo cada uno de ellos
responsable de la parte o cuota que le corresponda. Así, si se
obligan a dar o entregar una cosa divisible, ninguno de ellos
puede ser obligado a pagar más que la parte que se asigna en
el contrato. Lo anterior tiene como excepción el caso de las
obligaciones indivisibles, contempladas en el artículo 1.526º,
y los casos de solidaridad.
La regla en materia delictual y cuasidelictual es diversa.
El artículo 2.317º del C.C., establece: “Si un delito o
cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas,
cada una de ellas será solidariamente responsable de
todo perjuicio procedente del mismo delito o
cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos
2323 y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o más
personas produce la acción solidaria del precedente
inciso”.
 769

Como puede apreciarse la acción indemnizatoria es

simplemente conjunta en la responsabilidad contractual y
solidaria en la responsabilidad delictual y cuasidelictual.

10.- En la responsabilidad contractual no se responde del

hecho ajeno. Más aún, si la causa del incumplimiento es el
hecho de un tercero, el artículo 1.677º del C.C., consagra un
importante efecto: “Aunque por haber perecido la cosa
se extinga la obligación del deudor, podrá exigir el
acreedor que se le cedan los derechos o acciones que
tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa
haya perecido la cosa”. En suma, el hecho de un tercero es
un caso fortuito que permite exonerarse de responsabilidad,
sin perjuicio de la obligación de ceder las acciones y derechos
que correspondan al deudor para obtener la reparación
indemnizatoria. Sin embargo, el artículo 1.679º del C.C.,
establece una norma general en materia contractual,
conforme a la cual “En el hecho o culpa del deudor se
comprende el hecho o culpa de las personas por
quienes fuere responsable”. Nótese que la norma no deja
a salvo excepción alguna a favor del deudor, como sucede en
materia delictual y cuasidelictual, en que se permite a la
persona probar que ha obrado con la debida diligencia en el
 770

cuidado de la persona que se halla a su cargo (artículo 2.320º

y 2.322º).

11.- La responsabilidad contractual admite, en virtud del

principio de la autonomía privada, que las partes tasen
anticipadamente los perjuicios que atribuyen al
incumplimiento. Los artículos 1.535º y siguientes del Código
Civil reglamentan la llamada cláusula penal, mediante la cual
se fija el monto de la indemnización que debe pagar el
contratante incumplidor. En responsabilidad delictual y
cuasidelictual no es posible convenir anticipadamente el
monto de la indemnización.

12.- El plazo de prescripción ordinaria, tratándose de la

responsabilidad contractual, es de 5 años y se cuenta desde
el día en que la obligación se ha hecho exigible. Esta
prescripción se interrumpe civil y naturalmente, sea por
demanda judicial o por reconocimiento del deudor de la
obligación contraída en forma expresa o tácita. De la misma
manera, ella se suspende a favor de las persona enumeradas
en los Nº 1 y 2 del artículo 2.509º del C.C., pero transcurrido
10 años no se tomarán en cuanta las suspensiones
mencionadas. El plazo de prescripción tratándose de la
 771

responsabilidad delictual y cuasidelictual es de cuatro años,

que se cuentan desde la perpetración del acto. Esta
prescripción de corto tiempo se interrumpe ya sea natural o
civilmente en los mismos casos antes mencionados respecto
de las acciones que nacen de la responsabilidad contractual,
pero, a diferencia de ellas, la prescripción no se suspende a
favor de las personas enumeradas en el artículo 2.509º.

13.- No existe acción popular de carácter contractual, el único

que puede perseguir este tipo de reparación es el titular del
derecho subjetivo que creó el contrato, sus cesionarios o
herederos. Excepcionalmente hay acción popular de carácter
delictual y cuasidelictual. El artículo 2.333º del C.C.,
establece: “Por regla general, se concede acción
popular en todos los casos de daño contingente que
por imprudencia o negligencia de alguien amenace a
personas indeterminadas; pero si el daño amenazare
solamente a personas determinadas, sólo alguna de
éstas podrá intentar la acción”. Importante es señalar,
que en este caso el daño está representado por el solo riesgo
que se trata de evitar y no por un perjuicio real. El artículo
2.334º del C.C., agrega: “Si las acciones populares a que
dan derecho los artículos precedentes, parecieren
 772

fundadas, será el actor indemnizado de todas las

costas de la acción, y se le pagará lo que valgan el
tiempo y diligencia empleados en ella, sin perjuicio de
la remuneración específica que conceda la ley en casos
determinados”.

14.- En algunos casos la ley establece el monto de los

perjuicios que derivan del incumplimiento contractual. Tal
ocurre, en el caso del artículo 1.559º, si la obligación consiste
en pagar una cantidad de dinero, evento en el cual es la
misma ley la que determina el pago de intereses. En la
responsabilidad delictual y cuasidelictual la ley jamás
establece el monto de la indemnización que corresponde.

La responsabilidad legal y cuasicontractual

1.- La responsabilidad legal: Hablamos de

responsabilidad legal cuando la obligación que se incumple
está impuesta en la ley, sin que le quepa al sujeto pasivo de
ella otra posibilidad que acatarla. Así ocurre, por ejemplo, con
la obligación establecida en el artículo 2.125º del C.C., que
dice: “Las personas que por su profesión u oficio se
encargan de negocios ajenos, están obligadas a
declarar lo más pronto posible si aceptan o no el
 773

encargo que una persona ausente les hace; y

transcurrido un término razonable, su silencio se
mirará como aceptación.
Aun cuando se excusen del encargo, deberán
tomar las providencias conservativas urgentes que
requiera el negocio que se les encomienda”. El inciso
primero establece la obligación de manifestar la voluntad lo
más pronto posible, obligación que es de carácter legal, y su
incumplimiento tiene como consecuencia la aceptación del
encargo (lo cual es una forma especial de reparación ante el
incumplimiento de dar a conocer la voluntad de la persona a
quien va dirigido el encargo).
Nuestro Código no consagra un estatuto jurídico especial
para este tipo de responsabilidad, simplemente se limito a
establecer estas obligaciones de un modo directo, sin otro
fundamento que el poder normativo de la ley.
El profesor Arturo Alessandri R., señala que la
responsabilidad legal es la que deriva exclusivamente de la
ley. Agrega que este tipo de responsabilidad se llama también
sin culpa, porque existe aunque de parte del sujeto no haya
habido la más mínima culpa y provenga de hechos lícitos o
permitidos por la autoridad.
 774

2.- Responsabilidad cuasicontractual: En el derecho

chileno la noción de cuasicontrato está dada en el artículo
1.437º del C.C., que señala: “Las obligaciones nacen, ya
del concurso real de las voluntades de dos o más
personas, como en los contratos o convenciones; ya de
un hecho voluntario de la persona que se obliga, como
en la aceptación de una herencia o legado y en todos
los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que
ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los
delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley,
como entre los padres y los hijos sujetos a patria
potestad”; y en el artículo 2.284º del C.C., que dice: “Las
obligaciones que se contraen sin convención, nacen o
de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes.
Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un
cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de
dañar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin
intención de dañar, constituye un cuasidelito.
En este título se trata solamente de los
cuasicontratos”.
 775

En relación a los cuasicontratos, cualquiera que estos

sean, podemos concluir lo siguiente:
1.- Las obligaciones cuasicontractuales existen, tienen
jurídicamente una fisonomía propia que las diferencia de las
demás fuentes de las obligaciones y dan origen a la
responsabilidad cuasicontractual.
2.- Las obligaciones cuasicontractuales nacen como
consecuencia de que un sujeto describe una hipótesis
normativa que se caracteriza por ser un hecho voluntario, no
convencional y lícito, al cual la ley atribuye un efecto
obligacional.
3.- Los cuasicontratos no son sólo aquellos que regula la ley
(agencia oficiosa, pago de lo no debido y comunidad), sino
que existen en todos los caso en que concurren los
presupuestos enunciados.
4.- El incumplimiento de las obligaciones cuasicontractuales
es fuente de responsabilidad civil y se traducirá en la
obligación sustitutiva de repara los perjuicios que se siguen
del incumplimiento.

Delito y cuasidelito civil

El acto ilícito
 776

Como hemos señalado anteriormente la responsabilidad

se basa en el incumplimiento de una obligación preexistente y
que su fin último es restaurar las relaciones patrimoniales,
cuyo equilibrio se rompe como consecuencia del hecho
infraccional. Lo anterior es válido tanto respecto de la
responsabilidad contractual como de la responsabilidad
extracontractual, entendiendo comprendida en esta última la
que nace del delito, cuasidelito, cuasicontrato y la ley.
El acto ilícito queda reservado para caracterizar tanto el
delito, como el cuasidelito civil, excluyéndose de este
concepto el incumplimiento contractual, cuasicontractual y
legal.
Podríamos definir el acto ilícito diciendo que “se trata de
un hecho del hombre, antijurídico (en cuanto contrario al
sistema normativo), imputable, que causa daño y ejecutado
con intención de injuriar a otro o faltando a la diligencia
debida”. Esta definición comprende todos los elementos que
configuran el ilícito civil. Cabe distinguir entre ellos, algunos
comunes, que integran el delito y cuasidelito, y otros
específicos del delito o del cuasidelito.
Son elementos comunes al ilícito civil el acto del hombre,
la imputabilidad, la antijuridicidad, el daño y la relación
causal. El elemento diferenciador radica en el dolo y la culpa.
 777

El profesor A. Alessandri R., en relación a los delitos y

cuasidelitos civiles señala: “Delito civil es el hecho ilícito
cometido con intención de dañar que ha inferido injuria o
daño a otra persona. Cuasidelito civil es el hecho culpable,
pero cometido sin intención de dañar, que ha inferido injuria o
daño a otra persona”.

Elementos comunes a todos los ilícitos civiles

I.- Hecho del hombre: La responsabilidad sólo puede

concebirse en la esfera de la conducta humana. Quien habla
de un ilícito civil deberá entender comprometido el
comportamiento de la persona humana. En la llamada
responsabilidad por el hecho de las cosas o de los animales, la
responsabilidad se funda en la negligencia o en la creación de
un riesgo derivado de la conducta humana. Así, por ejemplo,
si se responde de una cosa que cae de la parte superior de un
edificio, el fundamento de ello se encuentra en el hecho de
haberla colocado o mantenido en un lugar en que era posible
su caída.
El hecho del hombre puede ser una acción o una
omisión.
 778

Responsabilidad delictual y cuasidelictual de las

personas jurídicas: La discusión sobre si las personas
jurídicas son capaces de delito o cuasidelito civil no admite
mayores discusiones.
Toda persona jurídica, en cuanto ente ficticio es capaz de
ejercer derechos y contraer obligaciones; y puede obrar
ilegalmente, ejecutando un acto antijurídico con dolo o culpa
causando daño a otra persona.
Hay algunos autores que afirman que las personas
jurídicas, como tal, sólo pueden obrar en el marco de las
actividades lícitas, ya que en cuanto se apartan del mismo
dejan de ser personas jurídicas. Dicho de otra forma, se
afirma que las personas jurídicas, como creación jurídica que
son, sólo existen para obrar en el marco de la legalidad.
Cuando se apartan de la legalidad son las personas naturales
que las administran la que responden por dichos actos.
Esta posición es insostenible, aun aceptando, que para
los fines prácticos, que las personas jurídicas puede soportar,
por disposición legal, una responsabilidad solidaria con el
autor.
En esta materia la regla general esta dada en el artículo
2.319º del C.C., que establece taxativamente quiénes son
 779

incapaces de delito o cuasidelito civil y entre ellos, por cierto,

no se encuentran las personas jurídicas.
Las personas jurídicas para cometer un ilícito civil deben
obrar a través de sus órganos de administración, los cuales, a
su vez, deben actuar en el ejercicio de sus facultades. Así, por
ejemplo, una sociedad anónima es administrada por un
directorio que es elegido por la junta general de accionista. El
directorio, dice el artículo 39º de la Ley Nº 18.046 sobre
sociedades anónimas, actúa en sala legalmente constituida y
es allí en donde cada director ejerce sus funciones. En
consecuencia, si lo obrado por la sociedad no ha sido
ejecutado por el directorio o las personas facultades por este
órgano para actuar en su nombre y representación, no se
puede atribuir a la sociedad la comisión del ilícito civil,
debiendo ser éste imputable a quien ejecutó el hecho.
La comisión por parte de una persona jurídica de un
delito o cuasidelito civil llevará aparejada siempre la
responsabilidad solidaria de las personas naturales que
integraban los órganos por medio de los cuales se incurrió en
el ilícito civil. Ello en razón de lo previsto en el artículo 2.317º.
En este caso el ilícito civil ha sido cometido “por dos o más
personas”, ya que quienes han obrado en su representación
 780

son, precisamente, quienes han procedido dolosa o

culpablemente.
Respecto de las sociedades anónimas existe texto
expreso al respecto. El artículo 133º de la Ley 18.046,
establece: “La persona que infrinja esta ley, su
reglamento o en su caso, los estatutos sociales o las
normas que imparta la Superintendencia ocasionado
daño a otro, está obligado a la indemnización de
perjuicios. Lo anterior es sin perjuicio de las demás
sanciones civiles, penales y administrativas que
correspondan.
Por las personas jurídicas responderán además
civil, administrativa y penalmente, sus administradores
o representantes legales, a menos que constare su
falta de participación o su oposición al hecho
constitutivo de infracción”.
La persona jurídica responde, además, del hecho ajeno o
del hecho de una cosa o animal (artículos 2.320º, 2.322º,
2.323º, etcétera).
En consecuencia, la persona jurídica es plenamente
capaz de delito o cuasidelito civil, siempre que se den los
siguiente presupuestos:
 781

1.- Que la persona jurídica obre a través de sus órganos de

administración.
2.- Que los órganos de administración actúen en ejercicio de
sus funciones.
3.- Con las personas jurídicas responderán solidariamente
las personas naturales que hayan tomado la decisión de
ejecutar el acto ilícito.
4.- La persona jurídica es sujeto pasivo de la responsabilidad
establecida en la ley por el hecho de los dependientes y
las personas que están a su cuidado, de las cosas propias
y de los animales de su dominio, aplicándosele
íntegramente las reglas sobre la materia prescritas en el
Código Civil.

II.- La Antijuridicidad: En Chile, en general, la

antijuridicidad es un tema poco tratado. Normalmente, entre
los elementos que deben concurrir en un ilícito civil se ignora
la antijuridicidad. Ella se subentiende en lo dispuesto en el
artículo 2.329º del C.C., al decir: “Por regla general todo
daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de
otra persona, debe ser reparado por ésta”.
La antijuridicidad consiste en la contradicción entre una
determinada conducta y el ordenamiento normativo
 782

considerado en su integridad. En otras palabras, la conducta

de la cual se sigue la responsabilidad – sanción civil que
consiste en reparar los daños causados – es contraria al
derecho.
La antijuridicidad puede ser de dos formas:
1.- Antijuridicidad formal: Estamos en presencia de una
antijuridicidad formal cuando se contradice una norma
expresa del ordenamiento jurídico. La antijuridicidad formal se
confunde con la ilegalidad o ilicitud, ya que existe entre la
conductas y la norma una contradicción que no tiene otro
antecedente que el mandato legal.
2.- Antijuridicidad material: Se presenta cuando se
contradice virtualmente el ordenamiento, como cuando la
antijuridicidad se extrae de la violación del orden público, las
buenas costumbres, el sistema económico y político.
¿Cómo se construye la antijuridicidad en el
derecho civil chileno, en cuanto elemento del ilícito
civil?. Desde luego, existe un principio general enunciado en
el inciso 1 del artículo 2.329º del C.C. Por tanto es antijurídico
todo acto doloso o culpable que cause daño.
Importe es tener presente que la norma del artículo
2.329º, no significa necesariamente que solo sea responsable
el autor del daño que tiene como antecedente el dolo o la
 783

culpa. Ello por cuanto existen varios casos en que la ley

impone responsabilidad sin necesidad de la concurrencias de
dolo o culpa, como sucede en los casos de responsabilidad
objetiva.
En consecuencia, la antijuridicidad puede sintetizarse de
la siguiente forma:
1.- Por regla general es antijurídico todo daño que provenga
de dolo o culpa de su autor, no en razón del dolo o la culpa,
sino de su contradicción con el ordenamiento jurídico.
2.- Es igualmente antijurídico todo daño que sin provenir de
un hecho doloso o culposo, ha sido provocado por una
conducta prohibida o sancionado por cualquier modo en la
ley.
3.- La regla general contemplada en el artículo 2.329º no
excluye la responsabilidad sin dolo o sin culpa.

III.- La imputabilidad: Primero que todo, debemos señalar

que la capacidad delictual y cuasidelictual es condición
esencial de imputabilidad.
Configurada la existencia del hecho del hombre, y la
antijuridicidad del mismo, es necesario referirse a la
imputabilidad. Ello implica un examen llamado a determinar
cuándo este hecho antijurídico merece la sanción civil.
 784

La imputabilidad puede ser estudiada desde dos puntos

de vista: a) la imputabilidad moral o subjetiva, cuyo factor es
la culpabilidad (comprensiva del dolo y la culpa); y b) la
imputabilidad física u objetiva, cuyo factor es el “riesgo
creado”.
Parece ser ésta la posición correcta en el día de hoy. La
imputabilidad, como elemento del ilícito civil, parte de la base
de que es necesario referir y atribuir a una persona
determinada la autoría del mismo, a fin de hacerla asumir sus
consecuencias. En esta perspectiva no puede reducirse esta
cuestión al estudio del dolo y la culpa. Debe abrirse paso al
riesgo como forma de imputabilidad objetiva. Surge entonces
la necesidad de aclarar que en este último caso la
responsabilidad no se funda en un ilícito civil (delito o
cuasidelito), sino en la sola disposición de la ley, que hace
responsable del daño producido al creador del riesgo.

A.- Imputabilidad subjetiva: La imputabilidad subjetiva se

funda en la culpabilidad, con sus dos variantes: la culpa y el
dolo.

El dolo
 785

Se incurre en dolo toda vez que se obra con la intención

de dañar.
Existen dos concepciones muy diversas sobre el sentido
y alcance del dolo.
a) Concepción tradicional de dolo (dolus romano):
Consiste en exigir al autor que haya obrado verdaderamente
con la finalidad de causar daño a otro, vale decir, que haya
deseado que éste sufra un mal. En definitiva el dolo se
caracteriza por la malignidad, por la intención maliciosa, por
el deseo del responsable de perjudicar a otro

b) Teoría alemana (Von Listz): La segunda postura se

satisface con el hecho de que el autor del daño se haya
representado como consecuencia de su conducta, aun cuando
ella esté dirigida a otra finalidad.
Von Listz afirma que la intención es “la representación
del resultado que acompaña a la manifestación de voluntad”.
Los ingleses ha llevado la teoría de la representación a
extremos, al afirmar que “el delito existe desde que el
responsable haya tenido la creencia (belief), por débil que sea
la posible realización del resultado.
 786

La doctrina ha planteado varios tipos de dolo, siendo los

más importantes, el llamado dolo directo, el dolo directo de
segundo grado y el dolo eventual
- Dolo directo: Es aquel en que el resultado dañosos es
querido inmediatamente por el autor.
- Dolo directo de segundo grado: Es aquel en que el
autor admite las consecuencias necesarias que surgen
como resultado inseparable de su proceder.
- Dolo eventual: Supone la aceptación del agente del
resultado dañoso, el cual se representa como probable.

¿A que dolo se refiere el Código Civil?.

A primera vista parece que los artículos 44º inciso final,
2.284º y 2.314º del C.C., se refieren al “dolus” romano.
En opinión del profesor Rodríguez Grez el análisis del
dolo debe hacerse tomando en cuenta dos elementos
importantes, a saber: la previsibilidad racional del resultado
dañoso y la aceptación del mismo.
La previsibilidad absorbe la intencionalidad, ya que
ella esta incluida en la aceptación del daño que, aunque no se
desee, se sabe que ocurrirá. El dolo, más que la intención de
causar injuria a la persona o propiedad de otro, es la
conciencia de que una acción u omisión de que soy autor es
 787

racionalmente idónea (apta) para generar un daño, unido a la

certeza de éste se producirá. Por consiguiente, entendemos
que satisface las exigencias del artículo 44º y debe
considerarse doloso el acto ejecutado cuando racionalmente
el autor estima que el resultado dañosos sobrevendrá con
certeza y acepta su ocurrencia.
La situación cambia en el dolo eventual ya que en esta
figura el resultado dañosos es representado solo como
probable por el autor, lo cual excluye la certeza del mismo.
En consecuencia, el dolo en cuanto intención positiva de
inferir injuria a la persona o propiedad de otro se satisface
siempre que el autor del hecho se encuentre en la siguiente
situación:
a) Prever racionalmente el resultado dañoso, por lo menos
como probable;
b) Aceptar este resultado y, por lo mismo, asumir que el
perjuicio.
c) Estar en una situación de optar por una conducta
opuesta que excluya el daño.

Por último, debemos manifestar que esta postura

desplaza el elemento central contenido en la definición de
 788

dolo, de la intención a la representación racional y aceptación

del resultado dañino.
El profesor A. Alessandri R. sostiene una postura
radicalmente opuesta a la de Rodríguez Grez.
Señala el Profesor Alessandri que: “hay dolo cuando el
autor del hecho u omisión obra con el propósito deliberado de
causar daño, cuando el móvil de su acción o abstención, el fin
que con ella persigue es precisamente dañar a la persona o
propiedad de otro. Si el autor del hecho no quiso el daño, si el
móvil de su conducta no fue causarlo sino otro diverso,
aunque haya podido preverlo o haya obrado a sabiendas de
que su acción u omisión debía originar el daño, no hay dolo.
No basta la conciencia de que se pueda causar un daño, es
menester la intención de dañar (artículo 2.284º). La intención,
según el sentido natural y obvio de esta palabra, es la
determinación de la voluntad hacia un fin, el deseo de ver
realizada una determinada consecuencia”. Esta postura es
insostenible por cuanto para poder probar el dolo se requeriría
necesariamente saber la voluntad del hechor.

La culpa
 789

La culpa no se encuentra definida en la ley, aún cuando

se la vincula a la “simple imprudencia o negligencia” como
elemento constitutivo de los cuasidelitos civiles.
La culpa cuasidelictual como elementos de la
responsabilidad deriva del deber social de comportarse
conforme a los estándares sociales mínimos impuestos por la
comunidad espontáneamente, sin provocar un daño que
sobrepasa aquellos estándares. En consecuencia la culpa
cuasidelictual debe apreciarse en abstracto, porque es un
recurso o medio para imponer a todos los miembros de la
comunidad un deber determinado de conducta.
La culpa nace de la negligencia, la imprudencia o la
impericia.
- La negligencia: La negligencia implica una conducta
omisiva; la persona hace menos de lo que le corresponde
hacer. De esta forma habrá negligencia cuando, por ejemplo,
un abogado no estudió lo suficiente el expediente al contestar
la demanda, o un profesor no preparo adecuadamente su
clase. La negligencia puede darse dentro de un accionar
positivo (el peatón que cruza la calle en forma distraída, sin
mirar a los costados); o también puede tratarse de un hecho
negativo (la enfermera que no repone el suero a un paciente
recién operado)
 790

- La imprudencia: Este aspecto de la culpa sería casi

inverso a la negligencia, dado que aquí existe un actuar
positivo; la persona hace más de lo que tendría que haber
hecho. Como ejemplo de imprudencia, se puede señalar a los
conductores que circulan a gran velocidad en zonas de mucho
tránsito.
- La impericia: Son los casos en que no se actúa con la
capacidad técnica suficiente para realizar determinadas
actividades. Esta forma de culpa se encuentra íntimamente
relacionada con la mala praxis profesional. Como ejemplo de
mala praxis profesional se puede citar el caso del abogado
que contestó una demanda fuera de plazo, por haber contado
mal los plazos procesales. En el ámbito de la actividad
médica, se actúa con impericia cuando se utilizan
procedimientos de diagnóstico, intervención o curación que la
técnica indica como improcedentes y no recomendables.

El artículo 44º del C.C., alude a tres tipos de culpa (culpa

grave; culpa leve y culpa levísima). En cada una de ellas se
refiere a la falta de cuidado. Por su parte el artículo 2.329º del
C.C., ordena reparar todo daño que pueda imputarse a malicia
o negligencia.
 791

¿De qué cuidado y diligencia se responde?. Se

responde primero que todo del cuidado o diligencia
establecida en la ley; y, de una diligencia general o deber de
cuidado y prudencia impuesto por los estándares habituales
existentes en la sociedad.
Nadie puede desconocer que en la vida moderna es
prácticamente imposible comportarse de manera de evitar
todo daño. Existe, por lo mismo, un cierto nivel de daños
tolerable y que todos deben soportar, sea porque
corresponden al grado de actividad que prevalece en la
sociedad, o porque es el subproducto obligado de la vida en
comunidad.
Tras este concepto de culpa, subyace otro, que lo aclara
todavía más. Toda persona está obligada prever las
consecuencias de sus actos de conducta. Este deber de
previsión es lo que permite evitar los daños que se siguen de
una actuación en que faltan y cuidado y la diligencia debida.
De esta forma podemos definir la culpa señalando: “Que
es aquella que consiste en faltar al deber de cuidado y
diligencia que toda persona, sea por disposición de la ley o en
razón de los estándares generales y comunes admitidos por la
sociedad, debe emplear para evitar causar un daño que no se
 792

habría producido en caso de haberse respetado dicho deber

de cuidado y diligencia”.

La inimputabilidad subjetiva: Hemos señalado que la

imputabilidad se funda en el dolo y la culpa (imputabilidad
subjetiva) y en el riesgo (imputabilidad objetiva). Corresponde
ahora analizar los casos de inimputabilidad subjetiva.
El Código Civil en el artículo 2.319º, se refiere a las
personas que “no son capaces de delito o cuasidelito”. Es
decir, se trata de personas inimputables atendida su
condición.
La regulación legal es la siguiente:
a) Son inimputables los infantes y los dementes. Son
infantes los que no han cumplido siete años.
La palabra demente no está definida legalmente. Por lo
tanto, atendido el carácter técnico del término, debe ser
interpretada conforme el sentido que den a este vocablo los
que profesan la misma ciencia o arte. Como es sabido se
entiende por demente la persona privada de razón,
comprendiéndose todos aquellos que sufren una sicosis, tales
como paranoia, esquizofrenia, sicosis maniaco-depresiva u
otras enfermedades o disfunciones similares. Todas estas
personas no pueden actuar dolosa o culpablemente, porque
 793

carecen de la capacidad intelectual mínima para valorizar

moralmente sus actos y prever sus consecuencias.
b) Respecto de los actos referidos al mayor de 7 años y
menor de 16 años, queda a la prudencia del juez determinar si
han cometido delito o cuasidelito sin discernimiento, en cuyo
caso este menor será también inimputable.
Lo prescrito en el inciso segundo del artículo 2.319º
revela que es plenamente imputable el menor entre los 7
años y los 16 años, a condición de que el juez, previamente,
establezca que él ha obrado con discernimiento, esto es, con
capacidad para distinguir lo bueno de lo malo
c) De los daños causados por personas inimputables, dice
la ley, responderán “las personas a cuyo cargo estén, si
pudiere imputárseles negligencia”.

B.- Imputabilidad objetiva: Primero que todo debemos

advertir que la imputabilidad objetiva no configura un ilícito
civil, pero sí impone responsabilidad. La imputabilidad
objetiva tienen su fundamento en el riesgo creado.
La teoría del riesgo creado surge como consecuencia de
dos hechos preponderantes. Por un lado, la necesidad de
aliviar a las víctimas del peso de la prueba de la culpa; y, por
 794

otro, el aumento explosivo de los peligros que enfrenta el

hombre contemporáneo en la sociedad moderna.
La teoría del riesgo se funda en la creación de una
situación de peligro que aproxima a la persona a una
consecuencia dañosa.
La teoría del riesgo creado se presenta como una
categoría diferente de la culpa
 795

Casos de responsabilidad objetiva fundada en el riesgo

creado
en el Código Civil

1.- El artículo 2.328º del Código Civil ordena reparar el daño

causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior
de un edificio, a todas las personas que habitan la misma
parte del edificio, siempre que no se pueda establecer que el
daño es imputable a culpa o mala intención de alguna de las
personas exclusivamente, en cuyo caso será responsable esa
sola persona. El supuesto esencial de esta norma reside en la
imposibilidad de probar que el hecho se debe a culpa o dolo
de un sujeto determinado. Frente al solo hecho se genera un
caso de responsabilidad objetiva: obligación de reparar el
daño sin atender ni a la causa física que lo provoca ni al
elemento subjetivo (dolo o culpa) de la responsabilidad.
Resulta evidente que en esta hipótesis el legislador
privilegió la situación de la víctima, que de otra manera se
visto privada de toda reparación posible.

2.- El artículo 2.327º del Código Civil dispone: “El daño

causado por un animal fiero, de que no se reporta
utilidad para la guarda o servicio de un predio, será
 796

siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no

le fue posible evitar el daño, no será oído”. En esta
hipótesis lo que interesa es la mantención de un animal fiero,
creando una situación de riesgo de la que no se obtiene
beneficio alguno (no reporta utilidad para la guarda o servicio
del predio. Pero si el animal fiero reporta beneficio para los
efectos indicados, la responsabilidad se transforma es
subjetiva, y sólo se responderá si el daño causado por el
animal tiene como antecedente la culpa del tenedor.
Para que opere esta regla es necesario que concurran
dos requisitos:
1.- Que se trate de un animal fiero, vale decir, que
naturalmente implique un peligro para la integridad de
las personas. No obedece esta característica a la
clasificación de animales bravíos o salvajes que, como es
sabido, atiende al hecho de que vivan naturalmente
libres e independientes del hombre, como lo señala el
artículo 608º del Código Civil. No todo animal bravío o
salvaje es fiero, no todo animal fiero es salvaje o bravío.
2.- Es necesario que el animal no esté destinado a la guarda
o servicio del predio.
Dándose estas exigencias la responsabilidad es objetiva.
 797

IV.- El daño: En relación al daño se han elaborado diferentes

definiciones, a saber:
Leslie Tomasello Hart, aludiendo al daño jurídico, dice
que es: “la lesión que por culpa o negligencia de otro recibe
una persona en un bien jurídico que le pertenece, lesión que
le produce una sensación desagradable por la disminución de
ese bien, es decir, de la utilidad que le producía, de cualquier
naturaleza que fuese”.
Arturo Alessandri R. sostiene que “daño es todo
detrimento, perjuicio, menoscabo, dolo o molestia que sufre
un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, crédito,
afectos, creencias, etcétera. El daño supone la destrucción o
disminución, por insignificante que sea, de toda ventaja o
beneficio patrimonial o extrapatrimonial de que goza un
individuo”.
Don Fernando Fueyo Laneri sostiene que el daño es “la
violación de uno o varios derechos subjetivos que integran la
personalidad jurídica de un sujeto, producida por un hecho
voluntario, que engendra a favor de la persona agraviada el
derecho de obtener una reparación del sujeto a quien la
norma imputa el referido hecho calificado como ilícito.
Como puede apreciarse existen diferentes definiciones,
todas las cuales aluden a distintos objetos del daño.
 798

Sin perjuicio de ello, es posible señalar los requisitos del

daño indemnizable:

1.- Que el daño sea cierto y no meramente eventual

(certidumbre del daño): El daño puede ser presente o
futuro. Lo que interesa es el hecho de que no exista duda
alguna de que éste realmente existe o existirá en un tiempo
próximo.

2.- Que se lesione un derecho subjetivo o un interés

legitimado por el ordenamiento jurídico.

3.- Que el daño sea directo: La tercera exigencia del daño

resarcible es que éste sea directo. Lo anterior significa que
la pérdida, menoscabo, perturbación o molestia debe ser
consecuencia inmediata y necesaria del hecho que lo
provoca.

4.- Que el daño sea causado por un tercero distinto de

la víctima: El daño indemnizable debe ser provocado
por la acción de un tercero y no por la víctima misma.
 799

5.- Que el daño no se encuentre reparado: El último

requisito citado por los autores, tiene por objeto poner acento
en que no es posible en materia indemnizatoria aceptar una
doble reparación.

Debe tenerse presente, demás, que el daño que proviene

de un ilícito civil no puede ser objeto de un enriquecimiento
por parte de la víctima, ya que si tal sucediera, podría, en
alguna medida, incitarse a personas inescrupulosas a buscar
situaciones y coyunturas que les permitieran lucrarse con este
tipo de responsabilidades.
Lo anterior está claramente explicitado en el artículo
517º del Código de Comercio, que expresa: “Respecto del
asegurado, el seguro es un contrato de mera
indemnización, y jamás puede ser para él ocasión de
una ganancia”.

Naturaleza del daño: El daño atendiendo a su naturaleza,

puede clasificarse en dos grandes categorías: daño material y
daño moral.

Daño material
 800

El daño material supone un empobrecimiento, merma o

disminución del patrimonio, así sea actual o futuro. Habrá
daño material cada vez que se produzca la pérdida,
menoscabo, perturbación o molestia de un derecho subjetivo
o interés legítimo de carácter patrimonial. Esta lesión
implicará un empobrecimiento susceptible de avaluarse en
dinero y, por lo mismo, susceptible de resarcirse en dinero.
El daño material puede ser de dos clases: daño
emergente y lucro cesante.
a) Daño emergente: El artículo 2.329º ordena reparar
todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de
otra persona. Por su parte el artículo 1.556º, al regular la
responsabilidad contractual, alude a la indemnización del
daño emergente y el lucro cesante. Por consiguiente, este
reconocimiento aclara que cuando se trata de un ilícito civil la
indemnización comprende ambas categorías.
El llamado daño emergente está constituido por el
detrimento patrimonial efectivo que experimenta un persona.
Su existencia importa, por lo tanto, un empobrecimiento real,
esto es, la desaparición por obra del ilícito civil de un bien que
formaba parte del activo del patrimonio.
En consecuencia, podemos afirmar que el daño
emergente es la diferencia que se presenta en el activo del
 801

patrimonio de una persona, como consecuencia del ilícito civil,

entre su valor original y el valor actual.
b) El lucro cesante: Más complejo resulta establecer el
concepto de lucro cesante. Desde luego este daño es futuro.
El corresponde a la utilidad, provecho o beneficio económico
que una persona deja de obtener como consecuencia del
hecho ilícito. El lucro cesante, por lo mismo, es una
proyección en el tiempo de los efectos del ilícito.

Daño moral

El profesor Arturo Alessandri R, al respecto sostiene: “el

daño moral puede revestir dos formas, según tengas o no
repercusiones patrimoniales. De ordinario – y es el caso más
frecuente – el daño moral comporta a la vez un daño material.
Así ocurre cuando un mismo hecho produce un perjuicio
pecuniario y un dolor o sufrimiento moral: tal es el caso de
una lesión o pérdida de un miembro, que hace sufrir a la
víctima y le disminuye sus fuerzas o su capacidad de
trabajo...”. Más adelante agrega: “pero el daño moral puede
no tener ningún efecto patrimonial, ser meramente moral. Es
así cuando consiste única y exclusivamente en la molestia o
 802

dolor que sufre una persona en su sensibilidad físicas o en sus

sentimientos, creencias o afectos...”
¿Cuándo surge el daño moral?. El daño moral aparece
como consecuencia de la lesión de un derecho subjetivo
propio o ajeno, situación esta que se expande del ámbito
propiamente jurídico (lesión del derecho), alcanzando el
ámbito personalísimo de los sentimientos (expectativas,
emociones, esperanzas, afectos, etcétera).

El daño moral en el Código Civil: La indemnización del

daño moral tiene un doble fundamento en el Código Civil.
Primero que todo, el artículo 2.329º consagra el principio de la
reparación integral del daño. Según, el artículo 2.331º, que
constituye una excepción al principio de reparación integral.
Ella se refiere a una situación puntual en la cual la víctima
sólo puede reclamar los daños patrimoniales, y no los daños
morales que puedan haberse producido. Dice el artículo en
comento: “Las imputaciones injuriosas contra el honor o
el crédito de una persona no dan derecho para
demandar una indemnización pecuniaria, a menos de
probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda
apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá
 803

lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la

verdad de la imputación”.
El propósito de la norma es excluir la reparación del daño
moral, limitándola al daño material, lo cual concuerda con la
regla general enunciada en el artículo 2.329º.

V.- Relación de causalidad: El quinto y último elemento

del ilícito civil es la relación de causalidad. Este elemento
entrelaza el hecho doloso o culposo y el daño provocado.
La relación de causalidad tiene por objeto precisar que el
resultado nocivo no es más que una consecuencia directa y
necesaria de un hecho (acción u omisión) imputable a una
determinada persona.
Este elemento se encuentra contenido en el artículo
2.314º que señala que el que ha cometido un “delito o
cuasidelito que ha inferido daño a otro”. E igualmente en el
artículo 2.329º.
 804

Las presunciones de responsabilidad

(La responsabilidad refleja)

El Código Civil establece varias formas de

responsabilidad indirecta o refleja, también llamadas
presunciones de culpa. Estas formas son clasificadas
tradicionalmente en tres grupos, a saber: a) Por el hecho
propio; b) Por el hecho ajeno; y c) Por el hecho de las cosas.
El profesor don Hernán Corral Talciani en su obra
“Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual”, al
respecto señala: “Es dudoso, sin embargo, que estemos frente
a verdaderas presunciones simplemente legales de culpa,
como en general han sido comprendidas estas normas. La
llamada presunción general de responsabilidad general por el
hecho propio, cuya formulación se encontraría en el inciso
primero del art. 2.329º, ha sido controvertida y tiende hoy a
ser rechazada por falta de descripción del hecho base. Las
supuestas presunciones especiales del mismo precepto
parecen más presunciones de nexo causal que del elemento
subjetivo de la negligencia.
La responsabilidad por el hecho de terceros es un
régimen de atribución de responsabilidad que excede los
límites de la mera presunción de culpa, para incursionar en lo
que en el ámbito del common law se prefiere denominar
 805

responsabilidad vicaria. Lo mismo parece suceder en el

ámbito de las cosas, en el que el Código Civil, más que
establecer presunciones, está distribuyendo los riesgos de los
daños entre los distintos posibles responsables.
Estas formas de responsabilidad refleja están, sin
embargo fundadas en último término en la culpa. De allí que
se permita la exoneración, por regla general, si se acredita
que el imputado ha actuado con el cuidado y la diligencia que
se prescriben en atención a su situación”.

Casos de presunciones de responsabilidad (culpa)

I.- Presunción de responsabilidad por el hecho

propio.
Esta presunción está establecida en el inciso 1 del
artículo 2.329º del C.C., que dice: “Por regla general todo
daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de
otra persona debe ser reparado por ésta”. Para que
opere la regla es necesario acreditar la malicia (dolo) o la
negligencia (culpa). Agrega esta norma tres casos en que hay
presunciones que liberan a la victima de acreditar la culpa,
bastando con probar los hechos a que se alude, a saber:
 806

a) El que dispara imprudentemente un arma de

fuego. En este caso basta con el hecho de que se
dispare un arma de fuego en condiciones de provocar
un daño, independientemente de la diligencia o
cuidado del que así procede
b) El que remueve las losas de una acequia o
cañería en calle o camino, sin las precauciones
necesarias para que cagan los que allí transitan
de día o de noche. Basta con acreditar la remoción
de las losas y la ausencia de medidas de precaución.
c) El que, obligado a la construcción o reparación
de un acueducto o puente que atraviesa un
camino lo tiene en estado de causar daño a los
que atraviesan por él”. En el fondo se trata de tres
hipótesis en que el daño producido tiene causas bien
precisas, todas las cuales describen situaciones de
riesgo en que la victima queda expuesta a un daño
inminente, como consecuencia de hechos
excepcionales que conllevan un peligro objetivo. Se
trata, asimismo de presunciones simplemente legales
que admiten prueba en contrario.

II.- Presunción de responsabilidad por el hecho ajeno.

 807

Estas presunciones se refieren a personas que por

disposición de la ley están llamadas a cuidar, educar y vigilar
a otras personas. La regla general está constituida por el
artículo 2.316º inciso 1, que dice. “Es obligado a la
indemnización el que hizo el daño, y sus herederos”.
Solo excepcionalmente se responde del daño producido por
un hecho ajeno.
Aquí encontramos varias figuras, a saber.
a) Responsabilidad por los daños que causan las
personas que están al cuidado de otras. El
artículo 2.320º, señala: “Toda persona es
responsable no sólo de sus propias acciones,
sino del hechos de aquellos que estuvieren a su
cuidado”. La norma comprende toda persona que,
por disposición de la ley, está al cuidado de otra.
Siempre que cometa un delito o cuasidelito civil una
persona sometida al cuidado de otra en razón de un
vínculo jurídico, responderá el cuidador, a quien se
presumirá culpable mientras no pruebe lo contrario.
b) Responsabilidad de los padres por la mala
educación y hábitos viciosos de sus hijos. El
artículo 2.321º del C.C., dice: “Los padres serán
siempre responsables de los delitos o
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cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y

que conocidamente provengan de mala
educación, o de los hábitos viciosos que les han
dejado adquirir”. El artículo 2.321º del C.C. debe
relacionarse con los artículos 222º, 224º, 234º, 236º y
237º del mismo Código.
c) Responsabilidad de los empleadores por el
hecho de sus dependientes. El artículo 2.322º del
C.C., dice: “Los amos – empleadores – responderán
de la conducta de sus criados o sirvientes –
dependientes – en el ejercicio de sus respectivas
funciones; y esto aunque el hecho de que se
trata no se haya ejecutado a su vista”. La ley se
refiere a las “respectivas funciones”, lo cual significa
que esta responsabilidad queda delimitada a las
tareas que son propias del dependiente, no aquellas
que asume por iniciativa propia.

III.- Presunción de responsabilidad por el hecho de las

cosas.
Nuestra ley civil contempla varios casos mal llamados de
presunción de culpa por el hecho de las cosas. Una vez más
se trata de culpa por el hecho propio que se expresa por la
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producción de situaciones de riesgo creadas por una persona

y por la falta de cuidado en relación a las cosas de las cuales
responde.

a) El artículo 2.323º dispone que “El dueño de un

edificio es responsable a terceros (que no se
hallen en el caso del artículo 934), de los daños
que ocasiones su ruina acaecida por haber
omitido las necesarias reparaciones, o por haber
faltado de otra manera al cuidado de un buen
padre de familia”. Para que se pueda invocar esta
presunción de culpa deben concurrir los siguientes
requisitos. 1) Que se acredite la propiedad del edificio
que causa los daños; 2) Que los daños no tengan como
antecedente un defecto de construcción de
construcción; 3) Que los daños provengan de la
desintegración total o parcial de una construcción; y 4)
Que los terceros afectados por los daños no se hallen
en la situación contemplada en el artículo 934º del
C.C., relativa al interdicto posesorio de denuncia de
obra ruinosa.
b) El artículo 2.324º del C.C. expresa: “Si el daño
causado por la ruina de un edificio proviniere de
 810

un vicio de construcción, tendrá lugar la

responsabilidad prescrita en la regla 3ª del
artículo 2.003”. Por su parte el artículo 2.003º dice:
“Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o
parte, en los cinco años subsiguientes a su
entrega, por vicio de construcción, o por vicio
del suelo que el empresario o las personas
empleadas por él hayan debido conocer en razón
de su oficio, o por vicio de los materiales, será
responsable el empresario; si los materiales han
sido suministrados por el dueño, no habrá lugar
a la responsabilidad del empresario, sino en
conformidad al artículo 2.000 inciso final”.
c) La tercera presunción de culpa por el hecho de las
cosas está contenida en el artículo 2.326º, que se
refiere al dueño o mero tenedor de un animal.