Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS ~ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ~ CULPA POR OMISION ~

INDEMNIZACION ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~

ADMINISTRACION PUBLICA ~ PODER DE POLICIA ~ PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD
~ ACCION ANTIJURIDICA ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHOS HUMANOS ~ TRATADO
INTERNACIONAL ~ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALTA DE SERVICIO ~ FALTA DE
SERVICIO ~ CONTAMINACION AMBIENTAL ~ DAÑO AMBIENTAL ~ DETENCION DE PERSONAS ~
POLITICA SOCIAL
Título: Nuevos perfiles de la responsabilidad del Estado por omisión
Autor: Boulin Victoria, Ignacio A.
Publicado en: LLGran Cuyo2011 (febrero), 1
I. Introducción. — II. La responsabilidad del Estado por omisión desde la óptica clásica. — III. Dos
aspectos novedosos. — IV. Obligaciones imposibles, realidad y realismo. Qué hacer cuando nada
funciona como debería funcionar. — V. Algunas ideas para reflexionar. El rol del juez y las formas de
reparar. — VI. Conclusiones.

I. Introducción
El tema de la responsabilidad por omisión del Estado ha sido estudiado por diversos juristas, atraídos por la
idea de resolver el problema de precisar en qué ocasiones tiene el Estado la obligación de reparar los perjuicios
sufridos por terceros a raíz de, precisamente, omisiones estatales que causan, o al menos no previenen, hechos
dañosos (1).
Al momento de pensar el asunto se suele ensayar un equilibrio entre el extremo de responsabilizar al Estado
por cualquier infortunio o desgracia, y el de no hacer responsable al Estado por comportamientos que no
impliquen, de su parte, una acción positiva.
Sin dejar de reconocer los avances que han habido en el estudio de la responsabilidad extracontractual (2), es
posible plantear nuevas preguntas en la materia, cuyas respuestas exceden este artículo, pero que es bueno sean
maduradas.
Estas cuestiones proponen interrogantes acerca de las obligaciones del Estado —y más propiamente de la
administración pública—, el papel de los jueces en una democracia republicana y la coordinación y control
entre los distintos órganos que ejercen las funciones del poder (3).
II. La responsabilidad del Estado por omisión desde la óptica clásica
Es frecuente leer que el Estado no puede ser responsabilizado por todos los eventos desgraciados que
ocurren, pues ello lo convertiría, indebidamente, en un ente asegurador de todos los daños (4).
Por ello, se ha evitado hacer responder al Estado cuando no ha sido el autor del hecho lesivo, a menos que
esté obligado a impedir el daño. Así, se ha dicho que "sólo tiene sentido su responsabilidad [la del Estado] si
incumplió su deber legal que imponía obstar al evento lesivo. […]Lo contrario llevaría a resultados absurdos: la
víctima de un asalto haría responsable al Estado por no haber cumplido con su control policial de seguridad"(5).
Es que si del Estado se espera la promoción del bienestar general (6), obligación que incluye el respeto y
aseguramiento de los derechos fundamentales, cuando estos derechos son violados por situaciones generalizadas
causadas por omisiones del Estado, o por terceros sin que el Estado prevenga esa violación, podría pensarse que
éste ha incumplido su deber de garante. Llevando esta lógica al extremo, casi siempre sería posible al lesionado
reclamar por la omisión estatal, pues cualquier hecho dañoso implicaría un incumplimiento del Estado de su
deber de garante: así, debería el Estado responder por los asaltos en las plazas públicas, por los hechos de la
naturaleza imprevistos, tales como anegamientos producidos por grandes lluvias, inundaciones producidas por
ríos a los cuales no se canalizó debidamente o se rectificó su curso, etc… (7).
Intentando evitar estas consecuencias, la justicia ha procurado ser especialmente cuidadosa en la atribución
de responsabilidad al Estado por omisiones, mostrando una preocupación justa ya mencionada arriba: no
convertir al Estado en el ente asegurador de todos los daños, pues ello tendría un costo insoportable para la
ciudadanía (8).
a. Los presupuestos de la responsabilidad del Estado por omisión
Con estas limitantes como trasfondo, la responsabilidad por omisión procedería cuando, además de la
concurrencia de los presupuestos básicos (9), se da, específicamente, una omisión antijurídica. Esta omisión se
verifica cuando el Estado incumple una obligación jurídica expresa o implícita (10) de actuar positivamente, que
debe estar contenida en una norma.
Puede vincularse este razonamiento al artículo 1074 (11) del Código Civil, que prescribe que "toda persona
que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una
disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido".
Sin perjuicio de esta norma, también el artículo 1112 del Código Civil, según la interpretación dada por la

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Corte Suprema en el caso Vadell (12), regula la responsabilidad directa y objetiva del Estado por el
cumplimiento defectuoso de las funciones propias de sus órganos. Este cumplimiento defectuoso incluiría a la
omisión. Cabe aclarar que autores de gran importancia, como Gordillo, consideran que el artículo 1112 CC es la
fuente de atribución de responsabilidad por omisión al funcionario público, y que la obligación que debe
cumplirse no es la de llevar a cabo un hecho específico y exigido por una norma sino que está compuesta por los
hechos que, sin estar forzosamente expresos, son necesarios para el correcto desempeño de la función asignada
(13).
No obstante estas divergencias, pareciera poder resaltarse como línea común a estas posiciones la idea de
que el Estado es responsable por omisión cuando incumple una obligación expresa o razonablemente implícita,
concreta y no indeterminada (14), que surge de una norma jurídica (15).
b. Algunas reflexiones sobre la responsabilidad en general.
En vistas al contenido de este trabajo, es necesario despuntar algunas líneas en lo relativo a la noción de
responsabilidad. Si por ésta se entiende únicamente la compensación por medio de la indemnización de un
perjuicio sufrido, las ideas que aquí se enunciarán no tendrán sentido, o al menos no lo tendrán dentro de la
materia de responsabilidad. Ahora bien, si se toma la responsabilidad en forma más amplia, puede que las
reflexiones que aquí se proponen tengan razonabilidad.
Responder es un término polisémico. En su acepción 17ª del diccionario de la Real Academia Española, en
forma genérica, se dice que es "asegurar una cosa haciéndose responsable de ella"(16). "Jurídicamente responder
da la idea de un deber, entendido como una situación de necesidad jurídica absoluta, en la que el ordenamiento
le impone al sujeto una conducta determinada y al mismo tiempo descarta la contraria"(17).
Este deber de responder tiene, indudablemente, un amplio contenido. Tradicionalmente, en el campo de la
responsabilidad civil la ciencia del derecho ha enfatizado el aspecto relativo a la compensación monetaria por el
daño sufrido. Sin menoscabo de la importancia del concepto de compensación, dentro del ancho campo de la
responsabilidad también ha ido abriéndose con fuerza, por un lado, la idea de la prevención del daño, y por el
otro, el papel de las medidas reparativas no dinerarias dirigidas a evitar que la situación se repita en el futuro.
Estos últimos criterios son abonados por la noción de responsabilidad internacional del Estado manejada por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Incluyendo la responsabilidad internacional como una especie
dentro del género "responsabilidad", y teniendo en cuenta que aquélla sólo puede ser atribuida al Estado ante la
falta de responsabilización a nivel local, lo que supone que la primera es subsidiaria de la segunda (18), la idea
de responsabilidad que utiliza la Corte Interamericana es de gran trascendencia para el ordenamiento argentino.
Pues bien, se ha condenado internacionalmente a los Estados por violaciones a derechos específicos en relación
a su deber genérico de garantes de los derechos humanos (19). Y, en este sentido, las condenas, verdaderas
atribuciones de responsabilidad, contienen medidas que incluyen compensaciones en dinero, pero también un
cese de la violación, y además, la adopción de las providencias pertinentes para evitar la reiteración del daño
(20).
Esta conceptualización amplia de la responsabilidad requiere, consecuentemente, una mayor flexibilidad en
las medidas de reparación (21). En esta lógica, en el caso Garrido y Baigorria contra Argentina (22), la Corte IDH
expresó:
"La reparación es el término genérico que comprende las diferentes formas cómo un Estado puede hacer
frente a la responsabilidad internacional en que ha incurrido. Los modos específicos de reparar varían según la
lesión producida: podrá consistir en la restitutio in integrum de los derechos afectados, en un tratamiento
médico para recuperar la salud física de la persona lesionada, en la obligación del Estado de anular ciertas
medidas administrativas, en la devolución de la honra o la dignidad que fueron ilegítimamente quitadas, en el
pago de una indemnización, etc. En lo que se refiere a violaciones al derecho a la vida, como en este caso, la
reparación, dada la naturaleza del bien afectado, adquiere sobre todo la forma de una indemnización pecuniaria,
según la práctica jurisprudencial de esta Corte […] La reparación puede tener también el carácter de medidas
tendientes a evitar la repetición de los hechos lesivos"(23).
Los ejemplos de esta manera de entender la responsabilidad son varios. Así, en el caso de la Corte IDH
Yakye Axa vs. Paraguay, el Estado demandado fue condenado —responsabilizado— a implementar un
programa y un fondo de desarrollo comunitario, a adoptar las medidas legislativas, administrativas y de
cualquier otro carácter necesarias para garantizar el efectivo goce del derecho violado a las víctimas —medida
destinada a evitar una futura violación—, a realizar un acto público de reconocimiento de responsabilidad (24).
Lo que se pretende resaltar en este apartado es, en definitiva, que el concepto de responsabilidad discurre
por un cauce más ancho que la mera compensación en dinero de los daños causados, pues puede incluir medidas
de prevención futura así como también mandatos de cesación del daño para el caso de que subsista, y así ha sido
entendido por jurisprudencia internacional de gran valor en Argentina, como se verá en los próximos puntos.
c. El enfoque clásico de la reparación. La indemnización sustitutiva como forma de reparación por incurrir
en responsabilidad y sus límites

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 La reparación implica, primeramente, volver las cosas a su estado anterior (25). En caso que sea imposible
volver la situación de las cosas para atrás en el tiempo, las pretensiones resarcitorias —y consecuentemente las
condenas— van por el lado de una indemnización en dinero (26). Supuestamente, una condena pecuniaria
moverá al autor del hecho dañoso a evitar el comportamiento lesivo en el futuro (27).
Frente a esta situación es que la doctrina y la jurisprudencia han hecho valer la referida preocupación de no
convertir al Estado en el asegurador de todo evento desgraciado. En este sistema binario que contiene a un
particular —actor— cuya pretensión es indemnizatoria y al Estado —demandado— del cual se pretende que
resarza los daños imputables a su omisión, la jurisprudencia ha sido estricta al momento de responsabilizar al
Estado, a menos que estuvieran involucradas normas atributivas de obligaciones claras y concretas a los órganos
estatales. Los resultados no suelen ser condenas a la omisión estatal, pues no puede el Estado ser hecho
pecuniariamente responsable de cada perjuicio sufrido por un particular. La obligación de garantía encuentra
aquí sus límites.
Cierto es que según estos parámetros, las denuncias de graves situaciones generalizadas que se producen por
evidentes omisiones estatales no han culminado en sentencias que encuentren al Estado responsable, al menos
judicialmente responsable (28). La necesidad de una norma que consagre una obligación concreta, así como el
tipo de pretensión del presunto afectado por la omisión, impiden que el juez atribuya responsabilidad al Estado.
También suele ser obstáculo en muchas ocasiones la dificultad de probar el nexo de causalidad que une al
evento dañoso con la conducta omisiva estatal.
III. Dos aspectos novedosos
a. El problema que plantea considerar la Constitución como norma.
Según lo dicho, una de las claves para establecer la responsabilidad estatal por omisión se encuentra en que
el incumplimiento debe ser de una "obligación legal expresa o implícita (artículo 1.074 Código Civil) y no de un
deber genérico o difuso"(29), siempre y cuando "sea razonable y posible esperar que el Estado actúe en
determinado sentido para evitar daños en las personas o en los bienes de los particulares"(30).
Ahora bien, surge un problema cuando la propia Constitución es considerada verdadera norma jurídica,
vinculante, imperativa y cuyo incumplimiento apareja una sanción (31), pues, por la propia condición, su manera
de formular obligaciones es abierta, a comparación de la forma en que una norma inferior impone obligaciones
determinadas (32).
Ya en "Madbury vs. Madison", Marshall se preguntaba: "¿Por qué motivo jura un juez desempeñar sus
deberes de acuerdo con la Constitución de los EE.UU. si esa Constitución no fuera una norma obligatoria para
su gobierno? ¿Si estuviere cerrada sobre él y no pudiera ser inspeccionada por él? Si fuera ése el estado real de
las cosas, constituiría algo peor que una solemne burla"(33). También en el caso Kot, la Corte Suprema argentina
establecía que la Constitución es ley que gobierna (34).
El fortalecimiento de la Constitución como norma (35), con su consecuente obligatoriedad, lleva a
interrogarse sobre nuevos y diferentes perfiles de la clásica responsabilidad por omisión. Es que si la
Constitución es norma jurídica, el requerimiento del artículo 1074 CC acerca de la existencia de una ley —en
sentido amplio (36)— que imponga la obligación de actuar, estaría cumplido cuando la Constitución (o los
tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional) reconocen un derecho y mandan la realización de
acciones positivas para asegurarlo, aun sin especificar cómo (37).
Así las cosas, la pregunta acerca de si es posible responsabilizar judicialmente al Estado por el
incumplimiento de los deberes impuestos por la norma constitucional resulta obligatoria (38).
b. El efecto horizontal de los derechos humanos.
Un segundo dilema surge al reflexionar sobre el rol del Estado como garante de los derechos fundamentales,
tanto frente a la propia omisión estatal que causa un daño como ante ataques a los derechos protagonizados por
terceros que no son evitados por el Estado. El efecto horizontal de los derechos, —esto es, su vigencia en las
relaciones entre particulares—, debe ser, en última instancia, asegurado por el Estado que está obligado a
prevenir su violación, y en caso de no prevenirlo, sancionar al infractor (39).
Repensar el efecto horizontal de los derechos aplicado a la responsabilidad del Estado es pertinente pues
lleva a preguntarse hasta dónde llega el deber estatal de prevenir y asegurar el efectivo goce de los derechos
frente a restricciones originadas en acciones de terceros no estatales.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que la Corte IDH ha sido bastante amplia al hablar de la responsabilidad
por omisión del Estado en casos de violación de derechos humanos. Así, mostrando la obligatoriedad del
artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, sostuvo que éste "es fundamental para
determinar si una violación de los derechos humanos reconocidos por la Convención puede ser atribuida a un
Estado Parte. En efecto, dicho artículo pone a cargo de los Estados Partes los deberes fundamentales de respeto
y de garantía, de tal modo que todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la Convención que
pueda ser atribuido, según las reglas del Derecho internacional, a la acción u omisión de cualquier autoridad
pública, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los términos previstos

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por la misma Convención"(40).
Por ello, a fin de garantizar el pleno respeto de los derechos reconocidos en la Convención, los Estados Parte
deben "organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se
manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y
pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir,
investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el
restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por
la violación de los derechos humanos"(41).
Adentrándose más en la temática de la responsabilidad por omisión, sostuvo la Corte IDH que "un hecho
ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por
ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la trasgresión, puede acarrear la
responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por falta de la debida diligencia
para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención"(42). Por ello, "(e)l
Estado está en el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de
investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su
jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la
víctima una adecuada reparación"(43). Este deber de prevención requiere todo tipo de medidas, que en un amplio
espectro jurídico, político, administrativo y cultural promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y
aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un
hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la obligación
de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales (44).
Vale agregar, sin emitir juicio definitivo pero sí mostrando la importancia, que según la interpretación que
en algunos casos ha hecho la Corte Suprema de Justicia de la Nación (45), la jurisprudencia de la Corte
Interamericana sería fuente de derecho interno y de cumplimiento obligatorio.
Estos dos aspectos, la fuerza normativa de la Constitución y el deber del Estado de garantizar la vigencia de
los derechos fundamentales también frente a los hechos de terceros, marcan una huella que vale la pena
explorar.
IV. Obligaciones imposibles, realidad y realismo . Qué hacer cuando nada funciona como debería
funcionar
Según los argumentos brindados, la pregunta que se formulaba párrafos arriba, acerca de si es obligatorio
para el Estado cumplir la Constitución, queda respondida. Ni la Constitución ni los tratados de derechos
humanos con jerarquía constitucional pueden constituir tarjetas de buenos deseos formulados por sus redactores
a los ciudadanos. Son mandatos, aunque sean de formulación abierta, que requieren ser cumplidos por los
Estados (46).
Sin embargo, la realidad nuestra de cada día muestra que en Argentina lejos se está de ver estas normas
actualizadas. La pobreza, la desnutrición infantil (47), entornos generalizados de violencia delictiva (48), graves
contaminaciones ambientales irresueltas (49), la falta de servicios básicos, la bajísima calidad de los derechos
políticos, conspiran contra normas supremas e imperativas. Estas situaciones pueden ser atribuidas a omisiones
estatales.
Es necesario analizar si no existe en estos casos una omisión estatal en la satisfacción de la obligación de
garantir los derechos humanos, actuando para evitar un daño que de otro modo se produciría omisión o
previniendo su posible violación por parte de sujetos no estatales. Según lo argumentado hasta aquí, no sería
descabellado afirmar que existe una omisión y que el Estado es responsable. Ahora bien, ¿de qué forma? ¿Es
posible exigir judicialmente esta responsabilidad, si hubiere? ¿Debe, necesariamente, indemnizar estas
situaciones?
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha desarrollado parámetros para juzgar si existe responsabilidad
estatal por omisión. Así, la atribución de responsabilidad por falta de servicio (50) entraña una apreciación en
concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une
a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño (51). Ahondando, debe tenerse presente que,
según la Corte, cuando la falta de servicio está dada por una omisión, la "determinación de la responsabilidad
civil del Estado por omisión de mandatos jurídicos indeterminados debe ser motivo de un juicio estricto y
basado en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisión a
tomar"(52).
Por otro lado, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha dado criterios, tal vez más incisivos, que son de
gran valía, sin polarizar entre una responsabilidad por omisión que requiera una omisión típica y una
responsabilidad vinculada al amplio principio del neminem laedere. En ese camino de gran sentido común, ha
profundizado la idea de que la obligación de actuar no debe ineludiblemente ser expresa, "sino que basta con
que se den tres requisitos:
a) la existencia de un interés normativamente relevante, sea en la relación cualitativa o cuantitativa; así por

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ejemplo, cualitativamente es interés prevaleciente la vida, la salud de las personas; en los intereses
exclusivamente patrimoniales, será menester un análisis cuantitativo.
b) La necesidad material en actuar para tutelar el interés.
c) La proporción entre el sacrificio que comporta el actuar y la utilidad que se consigue en el accionar"(53).
Los criterios reseñados parecieran dar mayor laxitud a la necesidad de que una norma especifique
obligaciones en forma concreta para fundamentar la responsabilidad por omisión cuando el interés relevante es
un derecho fundamental inmaterial o extra patrimonial —la vida, la salud de las personas—. Más precisa y clara
debiera ser la obligación estatal cuando se tutela un interés patrimonial. Esto se relaciona con el punto c), que
hace un juicio de proporcionalidad entre el sacrificio de actuar y la utilidad que se consigue. En esta
inteligencia, la prevención de un daño material permite un cálculo económico, lo cual no es posible al hablar de
ciertos derechos fundamentales. Evitar la muerte por desnutrición de un niño es una acción de una utilidad
inconmensurable, en el más literal de los sentidos. Es casi evidente, por demás, que al menos en el estado actual
de las cosas, el sacrificio de actuar es mínimo si lo que se busca garantizar es la protección del derecho a la vida
de un niño (54), para evitar que muera por desnutrición (55).
Ahora, si bien no parece irrazonable atribuir responsabilidad al Estado por una situación relativa a la
desnutrición infantil, y se verá que hay antecedentes jurisprudenciales al respecto, eso no significa forzosamente
que el Estado deba salir a compensar patrimonialmente ante cada violación por su responsabilidad objetiva y
directa. La posible responsabilidad del Estado se encuentra íntimamente vinculada con la pretensión procesal
del presunto afectado —individual o colectivo— por la omisión. Por tanto, podría pensarse que si se iniciara
una acción cuya pretensión no fuera una indemnización sustitutiva sino un mejoramiento de la situación cuyo
mantenimiento produce una generalizada violación de derechos fundamentales, el Estado podría ser encontrado
responsable y, consecuentemente, condenado a realizar lo pertinente en orden a remediar la situación (56).
V. Algunas ideas para reflexionar. El rol del juez y las formas de reparar
Las ideas hasta aquí expuestas pueden contrariar una noción del rol institucional del Poder Judicial que
entienda que su misión exclusiva es la resolución de disputas individuales. Sin embargo, estas nociones no son
inmodificables. La experiencia constitucional indica que las funciones de los órganos que ejercen el poder —las
cuales muchas veces no aparecen sino implícitas en los textos constitucionales (57) y, hasta cierto punto,
auto-atribuidas— varían según las necesidades de los tiempos. Cuando se espera que el Estado garantice ciertos
derechos básicos —acceso a la salud, al agua potable, que evite la desnutrición infantil—, y a la vez el Estado
asume esa tarea —para lo cual utiliza recursos conseguidos de las contribuciones de los habitantes—, es
previsible que los problemas que se presenten ante los estrados judiciales sean distintos a los que se presentaban
cuando el Estado ejercía cometidos reducidos. Las funciones actuales del Estado consisten en procurar la
resolución de problemas perversos (58), conflictos cuya solución no es única, definitiva, pronta o fácil.
Por ello, la misión del juez, cuando se le plantee un caso judicial en el que la pretensión del actor sea que el
Estado arbitre los medios para solucionar una determinada situación que afecta en forma generalizada —o
individual— derechos humanos con miras a su recomposición y no a su indemnización patrimonial (59), tiende a
escapar de la lógica clásica y toma nuevos ribetes, por cierto imprecisos dada la novedad, pero distintos a los
que tradicionalmente se han entendido como los propios del rol del juez. Esto no quiere significar que sea el
juez quien aporte la solución, pero sí supone un papel activo por el cual el juez compele a los órganos
competentes para que en ejercicio de las propias atribuciones den solución a tales desbarajustes.
De alguna manera, el juez deja su clásico sitial estático para pasar a ser arbitrador de un proceso en el que un
legitimado activo (60), le reclama al gobernante el cumplimiento de aquello para lo cual fue investido de
autoridad, que no es otra cosa, en último término, que promover el bienestar general (61). Y para lograr eso, el
juez intenta solucionar el conflicto no a través de una sentencia clásica, decisorio que dirime un conflicto
estableciendo responsabilidades de, relativamente, fácil ejecución, sino, en primer lugar, por medio de la
búsqueda de entendimientos, y, luego, exigiendo respuestas del Estado, pretendiendo que se haga cargo de los
problemas generales.
El caso Mendoza (62) de la CSJN, sobre la contaminación del Riachuelo, muestra una faceta de lo explicado.
Allí se observa un tribunal que media, y que a la vez obliga al Estado y a terceros a presentar planes de
ordenamiento ambiental del territorio, estudios de impacto ambiental, un plan de educación ambiental (63).
En igual sentido desempeña su papel la Corte en el caso Verbitsky (64), respecto a las condiciones de
detención en la Provincia de Buenos Aires (65). En este fallo la Corte, consciente de los límites del actuar
judicial, sostuvo que no le competía evaluar la oportunidad, mérito o conveniencia de las medidas adoptadas por
la administración provincial, o poner en discusión su política criminal o penitenciaria (66).
Sin embargo, a renglón seguido destacó que sí corresponde, sin duda alguna, al Poder Judicial de la Nación,
"garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que éstos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a
la hora de administrar justicia y decidir las controversias"(67).
La Corte, es evidente, fue consciente de que estaba pisando terreno tradicionalmente vedado a la justicia.

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Así expuso primeramente que una política pública puede ser lesiva de derechos —"y lesiva puede ser tanto por
acción como por omisión"(68)— […]. Y reconoció también que usualmente, cuando una política agravia
derechos, "se argumenta en contra de la jurisdicción, alegando que en tales supuestos media una injerencia
indebida del Poder Judicial en la política"(69). Sin embargo, a fin de justificar su actuación, sostuvo que, en
realidad, "lo único que hace el Poder Judicial, en su respectivo ámbito de competencia y con la prudencia debida
en cada caso, es tutelar los derechos e invalidar esa política sólo en la medida en que los lesiona"(70).
El resolutorio del caso Verbitsky condena al Estado, mas no patrimonialmente. Se lo responsabiliza a que
tome las medidas que considere oportunas para mejorar la situación, a que informe como cumple esas medidas,
a adecuar la legislación (71). Es posible concluir que la sentencia no tiene la contundencia de la decisión de un
conflicto sencillo, pero es que, precisamente, el problema es complejo y no tiene soluciones fáciles ni rápidas.
No se soluciona ejecutando los bienes del deudor.
Otra sentencia interesante de la CSJN, que obliga a reflexionar, es "Rodriguez, Karina Verónica"(72). En este
caso la actora interpuso un amparo en nombre de sus dos hijos menores contra el Estado Nacional, la Provincia
de Buenos Aires y el Municipio de Quilmes, a fin de que se dispusiera el cese de las acciones y omisiones de
dichas agencias estatales que hacían que sus hijos padecieran un grave estado de desnutrición, y que se llevaran
a cabo las acciones necesarias para superarlo, bajo el control directo y efectivo de las autoridades competentes.
Vale aclarar que la actora invocó como sustento de derecho de su pretensión la ley 25.724, que creó el Programa
de Nutrición y Alimentación Nacional (73).
La CSJN ordenó cautelarmente, —aun a sabiendas de su incompetencia (74)—, al Municipio de Quilmes,
proveer a los menores los alimentos necesarios para asegurar una dieta que cubriera las necesidades
nutricionales básicas y la realización de controles sobre la evolución de su salud, en un plazo de cinco días,
haciendo prevalecer la protección de los derechos fundamentales sobre las reglas procesales de la competencia.
Para la mayoría de la Corte existía verosimilitud en el derecho, lo cual es un dato muy revelador en lo relativo a
la atribución de responsabilidad por omisión, pues, en cierta forma, demuestra que había una obligación del
Estado de evitar esa situación.
A poco que se piense el caso, pareciera claro que ordenar al Estado subsanar esta situación importa poner en
su cabeza la obligación de garantizar la creación de las condiciones requeridas para que no se produzcan
violaciones al derecho básico a la vida, entendido éste en sentido amplio. Esta obligación de garantía incluye la
realización de acciones positivas (75).
Los votos en disidencia en "Rodríguez" fueron de las Ministras Highton de Nolasco y Argibay. Recurriendo
a lo que sería una postura más tradicional, sostuvieron que "el desamparo que expone la actora y en el que funda
su presentación, si bien revelador de un dramático cuadro social, no puede ser considerado ni resuelto por esta
Corte toda vez que no es de su competencia valorar o emitir juicios generales de las situaciones cuyo gobierno
no le está encomendado toda vez que la naturaleza específica de sus funciones en el marco de las instituciones
fundamentales se lo impide"(76).
Los votos de mayoría y minoría en el caso Rodríguez son un reflejo de las perspectivas que hay en este
tema. Enfatizando una posible falta de competencia institucional, Argibay y Highton de Nolasco rechazan el
amparo: la Corte no está para resolver situaciones generales a través de procesos judiciales. Por el otro lado, la
mayoría se hace eco de la pretensión contenida en la acción: no se reclamaba una indemnización, ni se le pedía a
la Corte que resolviera por sí misma el problema. Sí se le solicitaba que ordenara al Estado que solucionara la
situación.
VI. Conclusiones
Los nuevos conflictos sociales requieren pensar soluciones innovadoras que, guiadas por la prudencia,
fortalezcan la democracia. Es necesario que las tres ramas que ejercen el poder estén atentas a corregirse entre sí
(77), cuidando el respeto de la Constitución.
Sin menoscabo de la postura tradicional en esta materia, es conveniente reflexionar si los complejos
conflictos actuales pueden ser resueltos utilizando las herramientas clásicas. No debe tenerse miedo a posibles
cambios: sin ser estos necesariamente buenos, tampoco debe tomarse como dogma lo ideado hasta ahora. Las
funciones institucionales son contingentes, pueden variar, como lo han hecho a lo largo de la historia.
En materia de responsabilidad del Estado, como parte del derecho público, deben llevarse al análisis las
profundas transformaciones que se produjeron en el ordenamiento jurídico argentino con la reforma
constitucional de 1994, así como los cambios sociales de los últimos años.
Debe notarse que, actualmente, el juez es el funcionario de más fácil acceso para el ciudadano común, y del
cual —por meras razones procedimentales— al menos es seguro obtener una respuesta. Distinto cantar es
plantear problemas y posibles soluciones ante la administración pública o el Congreso: es frustrante, no hay
siquiera contestación.
Frente a este panorama, al cual debe agregarse un Estado que en muchos casos no cumple con el mínimo
que torna visible para el común de la gente la razón de su existencia, puede ser conveniente repensar la

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responsabilidad del Estado así como el rol de los jueces al momento de controlar las omisiones estatales.
Seguramente nuevas luces mostrarán el camino.
(1) Ver, entre otros, Juan Carlos CASSAGNE, Derecho Administrativo, 8ª ed. actualizada, Lexis Nexis -
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2006, T. I; Agustín GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo, 9ª ed.,
Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2009, T. 2, disponible online en www.gordillo.com ;
Bartolomé FIORINI, Derecho Administrativo, 2ª ed. actualizada, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1976.
También han escrito sobre el tema, y siendo injustos con los autores y trabajos omitidos, Alejandro J.
USLENGHI, "Lineamientos de la responsabilidad del Estado por actividad ilícita", en Responsabilidad del
Estado y del funcionario público, Jornadas organizadas por la Universidad Austral - junio de 2000, Ed. Ciencias
de la Administración, Buenos Aires, 2001, pp. 49 a 58; Miguel S. MARIENHOFF, "Responsabilidad
extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud omisiva en el ámbito del derecho público", El
Derecho (ED), 169-1093.
(2) Avance que se observa fuertemente en la jurisprudencia del siglo XX a través de los casos de la CSJN
"Devoto", Fallos, 169:111 (1933), "Ferrocarril Oeste", Fallos, 182:5 (1938) y "Vadell", Fallos, 306:2030 (1984).
(3) Es frecuente confusión terminológica entre poder, funciones del poder y órganos que lo ejercen. Ver
sobre el punto AA. VV., Jorge SARMIENTO GARCIA, Director, Derecho Público, Ciudad Argentina, Buenos
Aires, 1997, p. 96 y ss.
(4) Cfr. Marcelo A. BRUNO DOS SANTOS, "Una mirada crítica de la responsabilidad del Estado por
omisión en espectáculos deportivos. Un camino a recorrer después del caso "Mosca"". En Suplemento
Extraordinario de Derecho Administrativo, La Ley (LL), agosto de 2010, p. 299; en similar sentido Beltrán
GAMBIER, "Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad del Estado, por omisión, a la luz de la
jurisprudencia", en LA LEY, 1990-E, 617.
(5) CNFed. Cont.-Adm., sala IV, Causa n° 8809, "Sykes, Violeta y ots. c/Banco Central de la República
Argentina s/Cobro de Dólares", 2 de julio de 1985. En el fallo se analizó la responsabilidad del Estado por la
presunta omisión de tomar medidas en relación a una entidad financiera que se encontraba en una comprometida
situación para seguir funcionando, y que generó perjuicios para los ahorristas.
(6) Preámbulo de la Constitución Argentina.
(7) Cfr. Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sala 1ª, "Torres, Francisco v. Provincia de Mendoza", LA
LEY, 1989-C, 514, AR/JUR/2315/1989, punto VII, 5, voto de Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI, citando a
Celso BANDEIRA DE MELLO, "Responsabilidad extracontractual do Estado por comportamentos
administrativos", en Responsabilidad del Estado, p. 121, Ed. UNSTA, Tucumán, 1982.
(8) CSJN "Mosca", Fallos, 330:563 (2007).
(9) En general, podría decirse que estos son: a) Incumplimiento material, ya sea a través del incumplimiento
de la palabra empeñada o por el incumplimiento del deber de no dañar; b) Factor de atribución de
responsabilidad; c) Daño, es decir una lesión a un derecho o interés de la víctima; d) Relación de causalidad
adecuada entre el hecho y el daño. Ver sobre el punto ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, Derecho de las
Obligaciones Civiles y Comerciales, 1 ed., 2da. reimpresión, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 158. Estos
presupuestos han sido considerados como comunes al derecho público y privado, en cuanto responden a una
concepción unitaria del derecho de daños, cfr. Suprema Corte de Justicia de Mendoza, "Torres, Francisco…",
cit. En contra, Juan Carlos CASSAGNE, "La responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del
derecho administrativo", ED, 100-987, 992.
(10) Juan Carlos CASSAGNE, Derecho Administrativo, 6ª ed. actualizada, Abeledo - Perrot, Buenos Aires,
1998, T. I, p. 301.
(11) No resulta incorrecto utilizar disposiciones propias del Código Civil cuando son principios de justicia
aplicables al derecho público, sin perjuicio de realizar las discriminaciones pertinentes. Ver CSJN "S.A.
Ganadera Los Lagos c./Nación Argentina", Fallos, 190:142. CASSAGNE sostiene que ante la ausencia de
normas expresas en el derecho administrativo para regir la cuestión corresponde acudir a la aplicación analógica
de los preceptos del Código Civil. Ver en Juan Carlos CASSAGNE, "Las grandes líneas de la evolución de la
responsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema", en Responsabilidad del
Estado y del funcionario público… cit., p. 45.
(12) CSJN, "Vadell", cit., cons. 5º. Al respecto se discute si esta norma regula la responsabilidad del Estado
en forma directa y objetiva —lo cual no surge del texto del artículo—, o la responsabilidad del funcionario
público, lo cual sí correspondería en una interpretación literal.
(13) Cfr. Agustín GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo…, ob. cit., T. II, cap. XIX, pp. 13-15.
(14) CSJN "Mosca", cit.
(15) Norma jurídica en sentido amplio (contrato, ley, reglamento, acto administrativo). Pareciera poder
decirse que la postura que promueve la atribución de responsabilidad por incumplimiento de la obligación de

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satisfacer correctamente lo que implica la función tiene alcances más amplios que la que responsabiliza al
Estado únicamente cuando el órgano omitió un hecho determinado prescripto expresa o implícitamente por la
ley.
(16) Ver en el Diccionario de la Lengua Española, 22ª ed., Real Academia Española, disponible online en
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=responder, último acceso el 16 de noviembre
de 2010.
(17) Edgardo LOPEZ HERRERA, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Lexis Nexis, Buenos Aires,
2006, p. 3.
(18) Así, el preámbulo de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) sostiene que la
protección internacional de los derechos humanos es de naturaleza coadyuvante o complementaria de la que
ofrece el derecho interno de los Estados. En consecuencia, la responsabilidad internacional es subsidiaria de la
responsabilidad a nivel doméstico.
(19) La Corte IDH utiliza una formula de condena similar en todos los casos: hay una violación de un
derecho específico en relación al artículo 1.1 de la Convención, que establece la obligación de respetar los
derechos. El artículo 1.1 expresa: "Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a
su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas
o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social".
(20) La Corte IDH ha expresado que "al producirse un hecho ilícito imputable a un Estado, surge de
inmediato la responsabilidad internacional de éste por la violación de la norma internacional de que se trata, con
el consecuente deber de reparación y de hacer cesar las consecuencias de la violación". Ver en Corte IDH, Caso
Caesar. Sentencia de 11 de marzo de 2005. Serie C No. 123, párr. 121.
(21) Es muy recomendable sobre el punto la lectura del trabajo de Sergio GARCIA RAMIREZ, "La
jurisprudencia de la Corte Interamericana en materia de reparaciones", en AA. VV., La Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Un cuarto de siglo: 1979-2004, editado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Costa Rica, 2005, pp. 1 y ss, disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/libros/cuarto%20de%20siglo.pdf .
(22) Corte IDH, Caso Garrido y Baigorria Vs. Argentina, Sentencia de 27 de agosto de 1998, Serie C N°
39.
(23) Corte IDH, Caso Garrido…, cit., párr. 41.
(24) Corte IDH, Caso Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay, Sentencia de 17 de junio de 2005,
Serie C N° 125, puntos resolutivos.
(25) Código Civil, artículo 1083 CC.
(26) Este es un elemento clásico de la responsabilidad civil, que parte de un supuesto real como es la
continuidad patrimonial de la persona, así como la verdadera afectación que sufre quien afronta una
indemnización a la cual es condenado.
(27) En el caso de la responsabilidad civil sí puede servir como medida de prevención futura. Es difícil
decir lo mismo cuando se atribuye responsabilidad al Estado, ya que, en primer lugar, los recursos con los que el
Estado afronta las indemnizaciones no son los de quienes causaron el daño, y, en segundo lugar, los gobiernos
suelen estar obligados a pagar durante el transcurso de su mandato deudas contraídas por gobiernos anteriores.
Sobre la función preventiva de la responsabilidad civil, ver Félix A. TRIGO REPRESAS - Marcelo J. LOPEZ
MESA, Tratado de la Responsabilidad Civil, La Ley, Buenos Aires, 2004, T. I, p. 61.
(28) Por contraposición a lo que puede ser la responsabilidad política.
(29) Juan Carlos CASSAGNE, "Las grandes líneas de la evolución…", en Responsabilidad del Estado…
ob. cit. p. 46. En similar sentido Beltrán GAMBIER, "Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad…" ob.
cit.
(30) Idem.
(31) Ver sobre el punto Agustín GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo, 10ª ed., FDA, Buenos
Aires, 2009, T. 1, cap. 7, p.1, disponible en www.gordillo.com .
(32) Es útil ver sobre el punto el artículo de Juan CIANCIARDO, "Principios y reglas: una aproximación
desde los criterios de distinción", Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie año XXXVI, núm.
108, septiembre - diciembre 2003, pp. 891/906.
(33) USSC, "Madbury vs. Madison", I Cranch 1347, 2 L. Ed. 60 (1803). Disponible en La Ley online,
traducido al castellano, AR/JUR/2/1803.
(34) CSJN, Fallos, 241:291, (1958). Decía el voto de la mayoría que "la Constitución, que es la ley de las
leyes y se halla en el cimiento de todo el orden jurídico positivo, tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar

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las relaciones jurídicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existían en tiempo de su sanción.
(35) Esta revalorización ha sido propuesta más recientemente por el neoconstitucionalismo, sin perjuicio de
que el sistema de control de constitucionalidad norteamericano se asienta en la consideración de la Constitución
como norma. "El neoconstitucionalismo se asienta sobre una naturaleza estructural y presenta los siguientes
elementos caracterizadores: a) carácter normativo o fuerza vinculante de la Constitución, (y) b) supremacía de la
Constitución dentro del sistema de fuentes". GIL DOMINGUEZ, Andrés "La declaración de
inconstitucionalidad de oficio: su actualidad teórica y jurisprudencial en la Argentina", en Eldial.com,
http://www.eldial.com/suplementos/publico/doctrina/pu041018-b.asp#_ftnref1, última visita el día 20 de agosto
de 2008. Acerca de la optimización de la fuerza normativa de la Constitución, ver el libro de Rodolfo L. VIGO,
Interpretación Constitucional, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1993.
(36) Miguel S. MARIENHOFF, "Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su
actitud "omisiva" en el ámbito del derecho público", ED, 169 - 1093, 1097.
(37) Si ha sido utilizada la Constitución como fundamento directo de responsabilidad del Estado por
violación a la igualdad ante las cargas públicas por ejemplo, Cassagne, es posible preguntarse si no puede ser
utilizada como fundamento directo y operativo cuando hay violación a otros derechos. Debo aclarar que esta
idea fue sugerida por Luis E. Dates (h.). La CSJN, en Fallos, 315:1892, sostuvo que el fundamento de la
responsabilidad del Estado puede encontrarse en el artículo 16 de la Constitución, pues la responsabilidad se
genera cuando se impone al particular una carga desproporcionada que excede la cuota normal de sacrificio que
impone la vida en comunidad. Se puede ver al respecto, Cassagne, "Las grandes líneas de la evolución de la
responsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema", cit.
(38) La respuesta no es simple pues los derechos suelen estar redactados como principios, —mandatos de
optimización—, y, así, tienen una formulación abierta. Es más simple resolver si hay responsabilidad estatal por
la omisión del funcionario que debe realizar una tarea reglada con todo detalle que resolver si existe
responsabilidad estatal por una situación generalizada de desnutrición infantil, que violaría el derecho a la vida
reconocido, entre otras normas, por la Convención de los Derechos del Niño (artículo 6°).
(39) La CSJN, en el caso Kot citado, expresó: "Nada hay, tampoco, que autorice la afirmación de que el
ataque ilegítimo, grave y manifiesto contra cualquiera de los derechos que integran la libertad, ""lato sensu",
carezca de la protección constitucional adecuada —que es, desde luego, la del "hábeas corpus" y la del recurso
de amparo, no la de los juicios ordinarios o la de los interdictos, con traslados, vistas, ofrecimientos de prueba,
etc.— por la sola circunstancia de que ese ataque emane de otros particulares o de grupos organizados de
individuos. Intentar construcciones excesivamente técnicas para justificar este distingo, importa interpretar la
Constitución de modo que aparezca ella amparando realmente, no los derechos esenciales, sino las violaciones
manifiestas de esos derechos".
(40) Esta fue la primera sentencia de fondo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso
Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C, Nº 4, párr. 164, las cursivas son mías. Este
histórico caso trataba de la responsabilidad del Estado —Honduras— frente a la desaparición de Manfredo
Velázquez Rodríguez, ya sea por haber sido ésta ejecutada o tolerada por el Estado. Es claro que la
jurisprudencia no puede ser descontextualizada, pero la doctrina que surge de la misma sirve como guía para
otras situaciones.
(41) Cfr. Velásquez Rodríguez, cit., párr. 166.
(42) Cfr. Velásquez Rodríguez, cit., párr. 172.
(43) Cfr. Velásquez Rodríguez, cit., párr. 174.
(44) Cfr. Velásquez Rodríguez, cit., párr. 175. Es interesante mencionar aquí el voto razonado de Antonio
CANÇADO TRINDADE en las medidas provisionales dictadas en el Caso de las Penitenciarías de Mendoza, el
30 de Marzo de 2006. Allí, si bien refiriéndose a la situación especial que supone estar alojado en una
institución carcelaria, pues hay una responsabilidad más intensa del Estado por la relación de custodia, sostuvo
que la obligación de garantía "crece en importancia en una situación de violencia e inseguridad permanentes
[…] como la de las Penitenciarías de Mendoza, y la cual requiere claramente el reconocimiento de los efectos de
la Convención Americana vis-à-vis terceros (el Drittwirkung), sin el cual las obligaciones convencionales de
protección se reducirían a poco más que letra muerta. El razonamiento a partir de la tesis de la responsabilidad
objetiva del Estado es, a mi juicio, me permito aquí reiterar, ineluctable, particularmente en un caso de medidas
provisionales de protección como el presente, en beneficio de personas que se encuentran encarceladas, bajo la
custodia del Estado.
(45) Véase así CSJN, "Mazzeo", Fallos, 330:3248 (2007), considerando 21. El tema es muy amplio. Desde
ya, no obstante el mayor estudio que requiere, parece irrazonable que la Corte Suprema deba seguir los
precedentes de la Corte Interamericana en forma obligatoria, pues sus sentencias son dadas para países con
distintas situaciones de hecho y derecho. Es provechoso el artículo de Alberto B. BIANCHI al respecto, "Una
reflexión sobre el llamado "control de convencionalidad"". Además, es bueno aclararlo, la Procuración General
de la Nación ha sostenido que la aplicación de la jurisprudencia de la Corte IDH no es automática ni obligatoria,

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por lo cual el tribunal nacional puede no seguirla, si encuentra razones de oposición entre el orden
constitucional argentino y la interpretación que hace la Corte Interamericana sobre la CADH. Ver el dictamen
de la Procuración General de la Nación del 10 de marzo de 2010, disponible en www.mpf.gov.ar
(46) Aunque la obligación no sea de resultado.
(47) Es ilustrativa la situación de la provincia de Misiones. Según la editorial del Diario Clarín del 1 de
noviembre de 2010, el Ministerio de Salud de la Provincia reconoció que 1300 niños están bajo atención médica
y social por el grave déficit nutricional que presentan. Ver en
http://www.clarin.com/opinion/muertes-desnutricion_0_364163618.html, último acceso el 15 de noviembre de
2010 .
(48) Según informa el diario Los Andes, de Mendoza, en la provincia hay 400 denuncias por día. Ver en
http://www.losandes.com.ar/notas/2010/10/8/gobierno-asegura-bajo-delito-519723.asp, último acceso el día 15
de noviembre de 2010. El diario Clarín del día 24 de agosto de 2008, informaba que en el partido bonaerense de
San Martín hay un delito cada 45 minutos. Ver en
http://www.clarin.com/diario/2008/08/24/policiales/g-01744969.htm, último acceso el día 11 de noviembre de
2010.
(49) Como es el caso del Riachuelo en Buenos Aires.
(50) Sobre la que la CSJN ha dicho que supone una "responsabilidad directa […] [es] definida por esta
Corte como una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular". CSJN, "Mosca", cit.
(51) CSJN, "Mosca", cit.
(52) CSJN, "Mosca", cit.
(53) Cfr. Suprema Corte de Justicia de Mendoza, "Torres, Francisco v. Provincia de Mendoza", cit.,
remitiendo a Giovanni DUNI, Lo stato o la responsabilita patrimoniale, Milano, ed. Giuffre, 1968, pp. 55 y ss.
(54) Lo que se quiere decir con esto es que el nivel presupuestario no obliga a quitar la comida a un niño
para dársela a otro.
(55) Al momento de escribir estas líneas, según el Diario La Nación, hay 750.000 niños en situación de
riego de desnutrición. Ver en http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1326138, último acceso el 19 de
noviembre de 2010.
(56) Esto, en principio, no excluye de plano la posibilidad de pedir una posible reparación patrimonial.
(57) Un ejemplo de ello es el control de constitucionalidad. En Estados Unidos, "Marbury vs. Madison", cit.
En Argentina, CSJN, "Caffarena c/Banco Argentino del Rosario de Santa Fe", Fallos, 10:427 (1871) y "Eduardo
Sojo", Fallos, 32:120 (1887). Ver al respecto Alberto B. BIANCHI, Control de Constitucionalidad, 2ª ed.,
actualizada, reestructurada y aumentada, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Ciudad de Buenos Aires, 2002,
T. 1, en especial pp. 195 y ss.
(58) Cfr. Michael M. HARMON y Richard T. MAYER, Teoría de la organización para la administración
pública, Fondo de Cultura Económica, México, 1999, pp. 37 y ss. Estos autores distinguen los problemas
dóciles de los perversos. Los primeros se solucionan porque es fácil definirlos y separarlos de otros problemas
así como de su entorno. No es que se les reste sustancia al decir que son fáciles de resolver, pero tienen una
característica importante: cualesquiera que sean las dificultades y complejidades con que se tope en su solución,
son principalmente de carácter técnico […]. En cambio, los problemas perversos carecen de una formulación
definitiva y por tanto de criterios uniformes para decidir cuándo se ha hallado una solución […]. [D]ebido a su
singularidad, los problemas perversos no son abordables con las rutinas habituales de análisis y evaluación.
(59) Podría reflexionarse si esto no ocurre cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso
Halabi, Fallos, 332:111, habla de derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos.
(60) La legitimación activa sigue siendo la clave para el ingreso al proceso. Sin embargo, no puede
desconocerse que esta legitimación se ha ampliado en forma evidente, correlativamente con el reconocimiento
de derechos cuya violación puede afectar a una multiplicidad de sujetos. Así, en Halabi, se distingue entre
derechos (i) individuales, (ii) de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y (iii) de incidencia
colectiva referentes a intereses individuales homogéneos (considerando 9º). Para la Corte, los derechos
individuales son los clásicos derechos divisibles, no homogéneos, en los cuales se suele buscar la reparación de
un daño individual y propio del afectado. Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes
colectivos son ejercidos por el Defensor del Pueblo, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el
afectado. Tienen dos elementos principales: 1) la petición tiene por objeto un bien colectivo, que pertenece a la
comunidad, indivisible y no admite exclusión. No hay apropiación del bien (medio-ambiente); 2) La pretensión
debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho (no se busca la reparación patrimonial de un daño sino
la recomposición del bien). El tercer criterio, según la CSJN, es la existencia de derechos de incidencia colectiva
referentes a intereses individuales homogéneos: estos son derechos personales o patrimoniales derivados de
afectaciones al ambiente y a la competencia, o derechos de usuarios y consumidores y derechos de sujetos

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discriminados. Sin embargo, hay un hecho único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos. Hay una
causa fáctica. Por ello es razonable considerar la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa
juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño. En estos casos la acción puede ser
intentada por cualquiera de los afectados, y es para este tipo de derechos que se muestra útil la acción de clase.
(61) Podría argumentarse que para cambiar estas situaciones están las elecciones. El problema es que hay
situaciones que no pueden esperar. Por otra parte, no parece erróneo que el órgano judicial, en realidad cada
poder, interfiera parcialmente impidiéndoles actuar en contra de la Constitución, y ayudándolos a actuar
conforme a ella. Cfr. Roberto GARGARELLA, "Sagüés, N. vs. Verbitsky, H., sobre sentencias exhortativas",
disponible en http://www.cels.org.ar/common/documentos/gargarella_vs_sagues.pdf
(62) CSJN, "Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros", Fallos, 329:2316 (2006).
(63) Cfr. punto V del resolutivo.
(64) CSJN, "Verbitsky", Fallos, 328:1146 (2005).
(65) El actor denunciaba, invocando una representación colectiva, que la situación generalizada de las
cárceles de la provincia de Buenos Aires era violatoria de los derechos humanos. Para ello, interpuso un hábeas
corpus colectivo.
(66) CSJN, "Verbitsky" (2006), cons. 25 de la mayoría.
(67) CSJN, "Verbitsky" (2006), cons. 27 de la mayoría.
(68) Idem.
(69) Idem.
(70) Idem.
(71) Idem, Resolutivo.
(72) CSJN, "Rodríguez, Karina V. c. Estado Nacional y otros", Fallos, 329:553 (2006).
(73) Ley promulgada de hecho el 16 de Enero de 2003.
(74) Es necesario aclarar que para la Corte, en un análisis preliminar, no existía un incumplimiento del
Estado Nacional que habilitara la competencia originaria (cons. 3°).
(75) CSJN, "R.D.A. c/Estado Nacional", Fallos, 330:3853 (2007).
(76) CSJN, "Rodríguez, Karina V. c. Estado Nacional y otros", cit., voto en disidencia de Argibay y
Highton de Nolasco, cons. 5°.
(77) En este sentido, es muy importante el control judicial sobre los procedimientos previos a la formación
de las normas estatales, tanto administrativas como legislativas. Las importantes prerrogativas que cuentan
deben estar basadas en el cumplimiento de los requisitos impuestos por las normas que regulan la actuación de
los órganos estatales. Es de conveniente lectura el trabajo de Juan B. JUSTO, "¿Existe la presunción de validez
de los actos estatales? Libertad y deferencia en la labor judicial", en LA LEY, suplemento de Derecho
Administrativo, Septiembre de 2010, p. 16.

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