CULPA (TIP)

CULPA

120. Culpa em direito penal

Para responsabilizar alguém criminalmente é necessário que essa
pessoa, para além de ter uma acção penalmente relevante, ou seja,
simultaneamente típica e ilícita, e também necessário que sobre essa
pessoa que pratica esse facto típico e ilícito recaia um juízo de
censura de culpa, é necessário também que o facto seja culposo.
A relação que se estabelece entre a ilicitude e a culpa não é feita
nos mesmos termos, porque a ilicitude não indica a culpa.
Um facto pode ser ilícito e não estar subjacente a esse facto
qualquer juízo de censura de culpa, por isso, a culpa é um
pressuposto analítico da punibilidade autónomo e é também um
pressuposto material da punibilidade.
A culpa em direito penal em primeiro lugar é a negação da
responsabilidade objectiva1[42]. A responsabilidade penal tem que se
fundar numa culpa concreta, daí o preceituado no art. 18º CP quando
se diz que “a imputação do resultado, ainda que não previsto ou não
querendo pelo agente, tem que ser feita pelo menos a título de
negligência”.
Nesse sentido a imputação do resultado tem na sua base um juízo
de censura da culpa, uma culpa concreta do agente, dolosa ou
negligente.
A culpa é também um princípio de política penal ou criminal.
A culpa é o fundamento e o limite da medida da pena, isto é, não é
possível aplicar uma pena, que é a sanção característica do direito
penal, a quem não tenha actuado com culpa.
Daí que, a culpa seja o fundamento da pena. Mas a culpa é
também o limite da medida da pena, na medida em que consoante a
maior ou menor culpa manifestada pelo agente na prática do facto
ilícito, daí a maior ou menor pena, de acordo com a graduação da
medida da pena (arts. 71.º e ss. CP).

121. Culpa como categoria analítica de juízo penal

A ilicitude consistia num juízo de desvalor formulado pela ordem
jurídica, juízo de desvalor esse dirigido ao agente pela prática de um
facto contrário à ordem jurídica na sua globalidade.
Na culpa passa-se algo de diferente, também o juízo de culpa é um
juízo de censura, um juízo de desvalor dirigido ao agente, já não
diferente sobre o facto que ele praticado, mas, pela atitude que o
agente expressa na prática de um determinado facto, quando ao
agente foi dada a possibilidade e se ter decidido diferentemente, de
se ter decidido de harmonia com o direito (em vez de se ter decidido
como decidido, pelo ilícito). Assim:
- Enquanto que na ilicitude se verifica a violação de um
dever;

1[42]
Não há em direito penal responsabilidade objectiva.

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- Na culpa coexiste a ideia não de um dever, mas de um

poder.
Na culpa, este juízo de censura é um juízo individualizado, dirigido
ao agente. Aquilo que se censura ao agente é ele ter manifestado na
prática de um determinado facto uma certa atitude, querendo
praticar esse facto (por hipótese), quando podia ter actuado de uma
forma diferente, quando podia ter actuado de harmonia com o dever
ser, de harmonia com o direito.
No juízo de censura der culpa aquilo que se censura ao agente é
ele ter-se decidido pelo ilícito, quando podia comportar-se de maneira
diferente. Assim sendo, o juízo de ilicitude tem de preceder
necessariamente o juízo de culpa.

122. Elementos da culpa

Ela é integrada desde logo:
- Pela capacidade de culpa;
- Pela consciência da ilicitude;
Um terceiro elemento, contestado por alguns autor, filia-se na,
- Exigibilidade de adoptar um comportamento diferenciado.
Para fundamentar também um juízo de censura de culpa, é
necessário que o agente, não obstante ter capacidade de culpa e
consciência da ilicitude do facto que comete, não tenha actuado em
circunstâncias tão extraordinárias, tão exorbitantes, de tal forma que
a sua liberdade de decisão, a sua liberdade de captação ou de
avaliação não esteja diminuída.
Há quem entenda que a culpa é composta por:
- Dois elementos positivos:
 Capacidade de culpa;
 Consciência da ilicitude.
- Um elemento negativo:
 Ausência de causas desculpa.
Pode-se então dizer que verdadeiras causas de exclusão da culpa
são aquelas que se filiam na ausência de capacidade de culpa ou de
consciência da ilicitude.
As causas de desculpa não excluem a culpa mas fazem com que
aquele facto seja tolerado pela ordem jurídica, em termos de não
haver lugar à punibilidade, à punição.

123. Evolução do conceito de culpa enquanto categoria

analítica
Para os clássicos a culpa era meramente psicológica, ou seja,
cifrava-se na relação do agente para com o facto praticado. E
enquanto faziam parte da ilicitude típica todos os elementos
objectivos, era em sede de categoria analítica da culpa que os
clássicos arrumavam todos os elementos subjectivos.
Assim o dolo e a negligência seriam integrados, ou incluídos na
culpa, como elementos subjectivos (como formas de culpa).
Este conceito de culpa evoluiu, desde logo com os neo-clássicos,
que passam a encarar a culpa como um juízo de censurabilidade. Já
não era só a relação psíquica do agente para com o facto praticado

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que interessava, mas era também necessário valorar elementos

exteriores a essa relação psíquica, para fundamentar um juízo de
censura de culpa.
A culpa aparece aqui já impregnada de alguns elementos
normativos, já não é puramente subjectiva.
Efectivamente, Frank ao traçar a distinção entre direito de
necessidade e estado de necessidade subjectivo ou desculpante
chega a esta conclusão.
Na verdade uma pessoa, ao praticar um facto, pode estabelecer
para com esse facto uma relação de dolo ou uma relação de
negligência. A pessoa pode ter querido praticar esse facto, ou a
pessoa pode ter dado origem àquele facto, porque precisamente não
se preveniu no sentido de evitar violar determinados deveres; e
consequentemente, a violação desses deveres deu origem à prática
daquele facto.
Frank começa a filiar o fundamento das causas de desculpa com
base na ideia de exigibilidade: exigibilidade ou não de um
comportamento diferenciado daquele que foi tido pelo agente no caso
concreto. A ilicitude:
- É um juízo generalizado que a ordem fórmula, dirigido ao
agente, mas que incide sobre o facto por ele praticado;
- É um juízo material e como tal, um juízo gradual: um facto
pode ser mais ou menos grave, ou mais ou menos ilícito.
No juízo da culpa, já não se trata de ver se o agente com o seu
comportamento violou um dever e se actuou em contrariedade com a
ordem jurídica na sua globalidade2[43]. Tem antes a ver com a ideia de
poder, consequentemente, é um juízo individualizado que recai sobre
cada agente em concreto. Então censura-se ao agente a atitude que
ele revelou ao ter-se decidido pela prática de um facto que viola as
exigências de um dever, pela prática de um facto ilícito, quando podia
ter adoptado um comportamento diferenciado. E podia porque:
- Tinha capacidade de culpa;
- Tinha consciência da ilicitude do facto; era-lhe exigível que
adoptasse, no caso concreto, um comportamento diferenciado,
podia decidir-se de harmonia com as exigências do dever, em
conformidade com os ditames da ordem jurídica.
Os finalistas adoptaram um conceito normativo de culpa, porque
para eles e de harmonia com o próprio conceito de acção que eles
tinham (quer era uma acção final), na culpa não interessava nada a
relação psicológica que o agente tinha com o facto praticado, porque
essa relação psicológica é transposta, no finalismo, para uma outra
categoria analítica que é o tipo.
Os finalistas incluíram precisamente no tipo o dolo como elemento
subjectivo geral. Assim, os tipos ou são dolosos ou são negligentes.
- São dolosos: o dolo é o elemento subjectivo geral do tipo;
- São negligentes: o elemento subjectivo é a própria
negligência.

2[43]
Isto é um conceito de ilicitude.

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A relação psicológica que se estabelece entre o agente e o facto

por ele praticado é reconduzida e analisada em sede de tipicidade. A
culpa ficava expurgada na sua subjectividade.
Mas os finalistas levaram isto ao extremo e fundamentaram o juízo
de censura de culpa e a culpa em ideias puramente valorativas,
portanto, um conceito de culpa normativo e valorativo, composto por
vários elementos:
- Capacidade de culpa;
- Consciência da ilicitude.
Para alguns autores:
- Exigibilidade de um comportamento diferenciado
E ainda, para outros autores:
- Inexistência de processos anormais de motivação.
Sendo assim, numa análise pós-finalista da categoria dogmática da
culpa, pode-se concluir que o fundamento do juízo de censura de
culpa é o poder, a possibilidade que o agente tinha de observar os
comandos da ordem jurídica.
E o agente só tem possibilidade de observar esses comandos
impostos pela ordem jurídica, essas exigências do dever, se:
- Tiver capacidade de culpa;
- Tiver actuado com consciência da ilicitude;
- Não tiver actuado em circunstâncias tão extraordinárias que
à ordem jurídica não lhe reste outra alternativa senão tolerar ou
desculpar o facto praticado.

124. Capacidade de culpa

Uma pessoa tem capacidade de culpa quando tem a possibilidade
de conhecer as exigências do direito e pautar o seu comportamento
de harmonia com essas exigências.
Portanto, há capacidade de culpa quando o agente reconhece ou
tem consciência ou pelo menos, tem a possibilidade de ter tido
consciência da ilicitude do facto e actua (ou pode actuar) de
harmonia com essa valoração.
O Código Penal não define capacidade de culpa pela positiva, diz,
pela negativa, quem é que não é capaz de culpa, ou seja, quem é
inimputável3[44]; assim, inimputáveis ou incapazes de culpa, são:
- Os menores de dezasseis anos (art. 19.º CP);
- Os portadores de anomalia psíquica ou de um estado
patológico equiparado (art. 20.º CP).
Quem não tem capacidade de culpa não age com culpa. A falta de
capacidade de culpa, tal como a falta de consciência da ilicitude não
censurável, leva à exclusão da culpa.
Inimputabilidade em razão da idade
O legislador penal entende que só têm capacidade de culpa, no
sentido de poder reconhecer as exigências da ordem jurídica e pautar
o seu comportamento de harmonia com essas exigências, os maiores

3[44]
Imputável significa, em direito penal capacidade de culpa; inimputável significa
incapacidade de culpa.

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de dezasseis anos, esse são penalmente imputáveis e sobre eles

pode recair um juízo de censura de culpa: têm culpa penalmente.
Um outro factor que pode excluir a capacidade de culpa, já não de
razão etária, é a verificação de um estado de anomalia psíquica que
diminuía efectivamente a capacidade de avaliação do agente, em
termos de não lhe poder permitir reconhecer o carácter ilícito dos
seus factos e de se determinar de harmonia com essa avaliação. No
art. 10.º/1 CP referem-se que é inimputável em razão de anomalia
psíquica. No art. 20.º/2 CP equiparam-se situações de anomalia
psíquica grave em que, não obstante o agente no momento da
prática do facto poder reconhecer a ilicitude do facto ou determinar-
se de harmonia com essa valoração, pode o juiz declarar inimputável
essa pessoa.
No art. 20.º/4 CP tem-se a chamada situação de
inimputabilidade provocada: são aquelas situações em que o
agente propositadamente dá origem a uma situação de incapacidade
ou de inimputabilidade, tendo efectivamente previsto nesse estado
praticar um determinado crime, são as chamadas acções livres na
causa em que, nestas situações de inimputabilidade provocada, a
capacidade de culpa não está excluída. E são acções livres na causa
porque embora no momento em que o agente pratica o facto
penalmente relevante ele não tenha capacidade de culpa, ele foi livre
no momento anterior para reconhecer o carácter ilícito do seu facto e
pautar o seu comportamento de harmonia com o direito.
Consequentemente, o facto não é livre no momento da sua prática,
mas é livre na causa.
Nesse sentido designam-se acções livres na causa e nestas
situações a capacidade de culpa não está excluída.

125. Consciência da ilicitude

Uma pessoa actua com consciência de ilicitude quando sabe que
aquilo que está a fazer é proibido pela ordem jurídica na sua
globalidade; ou quando a pessoa sabe que actuar era uma obrigação
e se abstém precisamente dessa actuação, omitindo portanto uma
acção que lhe era exigível.
Qual é a consciência da ilicitude que se exige ao agente?
Em primeiro lugar, aquilo que se exige ao agente não é uma
consciência de ilicitude formal, mas tão só uma consciência da
ilicitude material.
Não se exige formalmente um conhecimento da proibição e da
sanção imposta para a violação daquele pressuposto legal, porque
senão só tinha consciência da ilicitude quem fosse de alguma forma
jurista ou penalista. Portanto, o que se exige é uma consciência da
ilicitude material, no sentido de que aquele comportamento é
valorado do ponto de vista axiológico em termos de ser censurado
ético-socialmente. Basta o conhecimento da censura ético-social do
comportamento para que se forme a consciência da ilicitude do facto.
Por outro lado, esta consciência da ilicitude pode ser firmada e
pode-se dizer que o agente actua ainda com consciência da ilicitude,
ainda que se trate de uma consciência da ilicitude eventual.

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O que filia o juízo de consciência da ilicitude não é o carácter moral

ou imoral da conduta empreendida pelo agente, porque a valoração
moral ou imoral de um comportamento não coincide sempre com a
valoração jurídico-penal do comportamento ilícito.
Portanto, neste conceito de ilicitude, tão só basta a consciência da
ilicitude material.
Pode acontecer contudo que uma pessoa actue e pratique um facto
ilícito e venha depois a juízo defender-se, dizendo que actuou sem
saber que aquilo que fez é proibido, ou que não actuou precisamente
porque desconhecia que actuar era uma imposição.
Nestes casos, está-se perante situações de erro sobre a ilicitude
em que o agente desconhece o carácter ilícito daquilo que fez, ou
desconhece o carácter ilícito daquilo que efectivamente não fez (e
ilícito porque deveria ter feito).
Estas situações de erro sobre a ilicitude estão plasmadas no art.
17.º CP, o Prof. Figueiredo dias chama de erro moral ou de valoração.

126. Erro sobre a ilicitude

A propósito do art. 17.º CP costuma-se chamar-se-lhe de erro
sobre a ilicitude ou erro sobre a proibição, ainda que seja mais
correcto chamar-lhe erro sobre a ilicitude, porque factos ilícitos não
são só acções que violam proibições, mas também omissões de
acções e/ou exigências, consoante os factos sejam por acção ou por
omissão, consoante as normas sejam proibitivas ou perceptivas.
Neste sentido é mais abrangente a designação de erro sobre a
ilicitude, porque abrange quer as acções quer as omissões.
No âmbito deste erro sobre a ilicitude, também designado menos
correctamente erro sobre a proibição, distingue-se o erro sobre a
proibição cujo conhecimento seja razoavelmente
indispensável e exigível ao agente para ele tomar consciência da
ilicitude, que é o erro que se encontra consagrado no art. 16.º/1 3ª
parte CP, esse sim um erro de natureza intelectual.
A distinção do erro sobre as proibições do art. 16.º/1, 3ª parte CP
do erro do art. 17.º CP (erro moral ou de valoração) que é também
um erro sobre as proibições é a seguinte:
- As proibições de que se fala na 3ª parte do art. 16.º/1 CP são,
dentro das proibições novas, tão só aquelas que são axiologicamente
neutras. Valorativamente neutras, ou que não contenham em si uma
censurabilidade ético-social.
O erro sobre a ilicitude ou sobre as proibições do art. 17.º CP pode
ser de duas naturezas: ou de um erro directo sobre a ilicitude; ou um
erro indirecto sobre a ilicitude.
Sendo que no âmbito do erro indirecto sobre a ilicitude, tem-se o
erro sobre a existência de uma causa de justificação e o erro sobre os
limites de uma causa de justificação. Portanto, um erro sobre normas
permissivas.
No erro sobre a ilicitude tem-se aquelas situações em que no fim
de contas o agente erra é sobre a permissão do comportamento.
Repare-se: na justificação de erro sobre a existência de uma causa de
justificação, o agente quando actua sabe que aquilo que está a fazer

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é um facto ilícito, mas julga que esse facto ilícito vai ser aprovado
pela ordem jurídica pela intervenção de uma causa de justificação,
causa de justificação essa que o ordenamento jurídico português não
conhece e que nem é possível inferir a partir dos princípios que
norteiam o regime jurídico da justificação.
Conforme diz o art. 17.º CP tem-se de verificar se se tratam de
erros censuráveis ou erros não censuráveis, isto é, se se tratam de
erros evitáveis ou não evitáveis.
Nos termos do art. 17.º/1 CP se o erro sobre a ilicitude for um erro
não censurável, for um erro inevitável, então o agente age sem
culpa, por isso, o erro sobre a consciência da ilicitude não censurável
exclui da culpa.
Pelo contrário, se o erro for censurável porque era um erro evitável,
diz o art. 17.º/2 CP que o agente será punido com a pena
correspondente ao crime doloso praticado, contudo, pode beneficiar
de uma atenuação especial facultativa da pena.
Pode-se dizer que o Código Penal traduz uma teoria da culpa em
deterimento daqueles que propunham uma teoria do dolo.

127. Teorias do dolo

Para os partidários desta teoria, o dolo fazia parte da culpa. E o
dolo, dentro do seu elemento, era integrado também pela consciência
da ilicitude. O dolo, ao lado do conhecer e querer um determinado
facto era também integrado pela consciência da ilicitude: o agente
tinha de conhecer e querer um determinado facto sabendo que esse
facto era ilícito.
Para a teoria rigorosa do dolo este era integrado na culpa,
porque a culpa era predominantemente subjectiva. Sendo assim,
faltando a consciência da ilicitude, faltaria um elemento do dolo,
faltando um elemento do dolo, ele tinha de estar excluído.
A esta teoria seguiu-se uma outra, a teoria limitada do dolo que
diz: sendo embora o dolo integrado na culpa e composto também
pela consciência da ilicitude, se faltar a consciência da ilicitude falta
um elemento do dolo, logo não se pode punir o agente a título doloso,
com uma excepção: aqueles casos em que faltou a consciência da
ilicitude por cegueira jurídica ou inimizade ao direito.
As teorias do dolo levavam a esta situação: quando se actua sem
consciência da ilicitude, como esta é um elemento do dolo, falta um
elemento do dolo, logo está afastado.

128. Teorias da culpa

Os partidários desta teoria vêm dizer, que o dolo é um elemento do
tipo e é um elemento subjectivo geral (foi uma conquista dos
finalistas),
A consciência da ilicitude não é ponto de referência do dolo: a
consciência da ilicitude não integra o dolo, mas é antes um elemento
autónomo da culpa, e consequentemente a faltar a consciência da
ilicitude o que pode estar excluído é a culpa. E é isso que se tem no
art. 17.º CP:

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- Se o agente actua sem consciência da ilicitude e se essa

falta de consciência da ilicitude não lhe é censurável, a culpa
está excluída;
- Se pelo contrario o agente actua sem consciência da
ilicitude, mas esse erro é um erro censurável, então o agente é
punido por dolo, podendo a pena ser atenuada na culpa
manifestada pelo agente.
O Código Penal secunda a teoria da culpa, ou seja, pode-se dizer
que o entendimento das teorias da culpa estão de harmonia com o
preceituado no art. 17.º CP.

129. Critérios de censurabilidade do erro no art. 17.º CP

Existem vários critérios.
Um critério que tende de alguma forma a objectivar um pouco do
critério da censurabilidade ou não do erro, faz esta análise da
evitabilidade ou inevitabilidade do erro da seguinte teoria,
coloca um agente médio na posição do agente real e pergunta se
para esse agente médio era nítido que o facto praticado era um facto
ilícito ou não, e assim:
- Se para um agente médio colocada nas mesmas
circunstâncias também não fosse evidente que o facto era um
facto ilícito, ter-se-ia um erro não censurável, logo a ser filtrado
nos termos do art. 17.º/1 CP;
- Se para esse agente médio colocado nas mesmas
circunstâncias do agente o facto praticado se manifestasse
ilícito, então nesse sentido, ter-se-ia um erro censurável, com
relevância nos termos do art. 17.º/2 CP.
Um critério um pouco mais complicado, é a teoria de Roxin faz a
pergunta ao agente que comete o facto de que vem alegar
desconhecimento da sua ilicitude, ou desconhecimento da sua
proibição, faz perguntar se seria de alguma forma legítimo impor ao
agente que ele pelo menos suspeitasse do carácter ilícito do facto por
si praticado.
Então, se se puder dizer que realmente naquelas circunstâncias era
de alguma forma, exigível que ele pelo menos desconfiasse do
carácter ilícito do seu facto, e então se desconfiou tinha a obrigação
de se ir informar, saber se aquilo que ele suspeitou ser ilícito era na
verdade lícito ou ilícito.
Esta violação do dever de informação com base numa suposição
funda e efectivamente a censurabilidade do erro e, portanto, a
possibilidade de punir o agente por facto doloso nos termos do art.
17.º/2 CP.
Se pelo contrário naquelas circunstâncias não fosse minimamente
exigível que o agente suspeitasse do carácter ilícito do facto, então
ele também não teria nenhuma obrigação de se informar. E daí a
inevitabilidade do erro, em que todas as pessoas incorreriam. E o erro
não censurável aí teria relevância nos termos do art. 17.º/1 CP,
excluindo a culpa.

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130. Exigibilidade de um comportamento conforme ao

direito
Há autores que consideram um terceiro elemento da culpa, que é a
exigibilidade de um comportamento conforme ao direito, ou de
harmonia com o dever ser.
Esta exigibilidade para determinados autores é, ao lado da
capacidade de culpa e da consciência da ilicitude, um verdadeiro
elemento da culpa. E não existindo este elemento, ou seja, não sendo
no caso concreto exigível ao agente que ele adopte um
comportamento diferente, um comportamento de harmonia com o
direito, então falta um elemento da culpa e a culpa tem de estar
excluída. É nomeadamente a posição de Frank.
Por outro lado, autores há que consideram que esta exigibilidade
não é um verdadeiro elemento da culpa.
A exigibilidade do comportamento conforme o dever ser, ou
conforme ao direito, não sendo elemento da culpa, não a exclui, pode
é fundamentar uma desculpa, é o caso de Roxin.
E há quem entenda que a exigibilidade é apenas um princípio de
direito regulativo sem conteúdo material, e consequentemente nem é
elemento da culpa, nem fundamenta toda a desculpa.
Donde, aquilo que se vai entender é que compõem a culpa dois
elementos positivos:
- Capacidade de culpa;
- Consciência de ilicitude.
E um elemento de natureza negativa:
- A ausência de causas de desculpa.
Causas de desculpa, estas que, a verificarem-se, não excluem a
culpa do agente, porque o agente tem capacidade de culpa e
consciência da ilicitude. Mas causas de desculpa porque o agente,
não obstante ter esses dois elementos da culpa actuam em
circunstância tão extraordinárias e de alguma forma tão anormais
que toldam a normal capacidade de avaliação e de determinação.
Sendo certo que a ordem a ordem jurídica não pode deixar de tolerar
os factos praticados por essas pessoas nessas circunstâncias,
consequentemente procede a uma desculpa.
Pode-se dizer que, faltando um dos elementos da culpa:
- Capacidade de culpa;
- Consciência da ilicitude (não censurável).
A culpa está excluída, são as causas de exclusão da culpa.

131. Causas de exclusão da culpa

São três, as causas de exclusão de desculpa previstas no Código
Penal:
- O excesso de legítima defesa (art. 33.º CP);
- O estado de necessidade subjectivo ou desculpante (art.
35.º CP);
- Obediência indevida desculpante (art. 37.º CP).
A verificar-se uma destas situações, a culpa está excluída, mas o
facto permanece necessariamente ilícito, uma vez que o juízo de
ilicitude procede necessariamente o juízo de culpa.

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a) Excesso de legítima defesa (art. 33.º CP)

Neste artigo 33º CP tem dois números:
O n.º 1 onde prevê-se a legítima defesa excessiva, ou um excesso
intensivo, que tem a ver só com o excesso do meio empregue para
repelir a agressão. Nesse sentido, esse excesso intensivo pode ser um
excesso consciente ou um excesso inconsciente.
Roxin diz que nestes casos de excesso intensivo previsto no art.
33.º/1 CP:
- Quando ele é consciente, o agente pode ser punido por dolo;
- Quando ele é inconsciente, o agente pode ser punido por
negligência.
Sendo certo que se tem de verificar sempre e em todo o caso a
consequência do art. 33.º/1 CP que leva a uma atenuação especial
da pena4[45].
No n.º 2 prevê-se a situação retinta de desculpa quando o excesso
nos meios empregues tiver resultado de medo, susto ou perturbação
não censurável.
É um estado afecto asténico em que o defendente se encontra, e
consequentemente esse estado afecto a uma certa astenia leva à
desculpa.
b) Estado de necessidade subjectivo ou desculpante (art. 35.º
CP)
Esta causa de desculpa exige uma ideia de uma certa
proporcionalidade, porque se filia já numa certa exigibilidade.
Também esta causa de desculpa tem um elemento subjectivo, que
é a consciência que as pessoas têm do perigo e a vontade que têm de
actuar para remover esse perigo. No entanto, esta causa de desculpa
só existe verdadeiramente nos termos do art. 34.º/1 CP quando
estiverem em perigo única e exclusivamente os bens jurídicos aí
descriminados. Quando estiverem em perigo outros bens que não
estes, a solução é dada pelo art. 34.º/2 e não pela n.º 1.
Por outro lado, esta causa de desculpa pode encontrar um
determinado fundamento na exigência de um comportamento
contrário, de um comportamento conforme ao dever ser.
A exigibilidade inculca aqui, no âmbito do estado de necessidade,
já uma ideia de proporcionalidade.
Em primeiro lugar, tem de se afastar um perigo grave, não é
qualquer perigo.
Depois, o facto ilícito praticado para remover esse perigo tem de
ser o único facto adequado e necessário à remoção do perigo. Não
pode haver outro, porque se houver já não há desculpa.

4[45]
Mas atenção, porque há autores que vêem nesta atenuação especial da pena, no
caso de excesso intensivo do art. 33º/1 CP uma atenuação que se funda não já na
culpa, mas na punibilidade em sentido estrito.

Outros autores entendem que esta atenuação, nos casos de excesso intensivo do art.
33º/1 CP tem ainda a ver com a culpa do agente, e portanto esta atenuação da pena
terá a ver com uma certa desculpa

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Significa que tem de haver sempre uma determinada

proporcionalidade, sob pena de se dizer que era sempre exigível a
adopção de um comportamento diferenciado para a remoção do
perigo. Portanto, aqui a ideia de exigibilidade inculca uma ideia de
proporcionalidade entre o bem em perigo e o bem que se lesa para
remover esse perigo.
A exigibilidade de adopção de um comportamento conforme o
direito é de alguma forma um princípio meramente regulativo. E isto
porque a ser um verdadeiro elemento da culpa, ou é para toda a
gente ou não é para ninguém. Então a exigibilidade não sendo
elemento da culpa, pode fundamentar uma situação de desculpa, ou
seja: poderá em determinados casos dizer-se que há culpa, porque o
agente tem a capacidade de culpa e consciência da ilicitude e ainda
lhe era possível actuar na harmonia com o direito.
c) Obediência indevida desculpante (art. 37.º CP)
Ainda pode ser desculpado quem cumpre uma ordem de um
superior hierárquico sem ser pelo agente evidente, no quadro das
circunstâncias em que o conhecimento daquela ordem desembocasse
na prática de um crime. Tem-se aqui uma situação de erro sobre a
ilicitude.
Cessa o dever de obediência hierárquica quando tal se traduzir na
prática de um crime. No entanto, quando o agente actua em
obediência a uma ordem não sendo para si evidente, no quadro das
circunstâncias que ele representou, que essa ordem conduz à prática
de um crime, esse facto pelo agente praticado é um facto típico e
ilícito, mas o agente beneficia de uma desculpa.

132. Erro sobre os elementos de uma causa de desculpa

Este erro, em que o agente julga existir mas que na realidade não
existe leva também, nos termos do art. 16.º/2 CP à exclusão do dolo,
ressalvando-se nos termos do art. 16.º/3 CP a punibilidade por
negligência nos termos gerais.
Este erro exclui o dolo ressalvando-se a punibilidade por
negligência nos termos gerais. Este erro exclui o dolo, ressalvando-se
a punibilidade por negligência nos termos do art. 16.º/3 CP.
Tipos de culpa
São elementos que caracterizam a atitude do agente expressa no
facto. São elementos caracterizadores da atitude do agente, são pois
elementos objectivos daquilo que constitui o juízo de censura de
culpa.

133. Conclusão
A culpa é uma categoria analítica da sistemática do facto punível.
É uma categoria material e como tal, um conceito graduável, ou
seja, o mesmo facto pode ser passível de um maior ou menor juízo de
censura de culpa, de harmonia com a atitude expressa pelo agente
na prática do facto, em termos de poder ter adoptado sempre um
comportamento diferenciado daquele que adoptou, o agente podia
sempre ter actuado licitamente e optou por actuar ilicitamente. E o

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agente podia ter actuado de harmonia com o direito precisamente

porque:
- Tinha capacidade de culpa, ou seja, tinha capacidade para
avaliar o carácter ilícito do facto e determinar-se, por essa
avaliação;
- Teve conhecimento do carácter ilícito do seu facto; e
- Não actuou em circunstâncias tão extraordinárias que o
desculpem.
Nesse sentido, a culpa é um conceito material e graduável:
- Quanto maior for a censura da culpa, maior a pena do
agente;
- Quanto menor for a censura, menor a pena do agente
conforme resulta dos arts. 72.º ss. CP.
Inclusivamente, que a culpa é um conceito graduável atestam
entre outras:
- As normas do art. 17.º/2 CP em caso de erro censurável
sobre a ilicitude pode haver lugar a uma atenuação especial da
pena, que é fundada no grau de culpa manifestado pelo agente;
- Prova-o o preceituado no art. 33.º/1 CP em caso de excesso
intensivo nos meios empregues na legítima defesa, pode haver
também lugar a uma atenuação;
- Prova-o o art. 35.º/2 CP.

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