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Concurso do Ministério Público/MG - 2010: teoria do

delito

Texto de : Áurea Maria Ferraz de Sousa

Data de publicação: 11/02/2010

Resolução da questão 32 do Grupo Temático II (Direito Penal)

Questão 32

Com lastro na teoria finalista da ação, é CORRETO afirmar

A) O dolo é elemento subjetivo e a culpa é elemento normativo do juízo de culpabilidade da conduta que
se coloca em desconformidade com o ordenamento jurídico em vigor. Age dolosamente aquele que podia
e devia comportar-se de maneira diversa.

B) A culpabilidade abarca o dolo ou culpa e a potencial consciência da ilicitude do fato, pressupondo que
o agente seja plenamente imputável no momento da ação ou da omissão.

C) O dolo pertence à conduta, tendo como seus componentes a intencionalidade (elemento volitivo) e a
previsão do resultado (elemento intelectual). A potencial consciência da ilicitude, que é um dos elementos
normativos da culpabilidade, não integra o dolo.

D) A culpabilidade encerra juízo de valor sobre a ação ou omissão relevantes, razão pela qual não se pune
a conduta daquele que mata outrem no estrito cumprimento do dever legal, pois atua sem consciência
potencial da ilicitude.

E) O Código Penal acatou tanto a teoria psicológica quanto a teoria normativa pura da culpabilidade. A
primeira tem incidência quando se cuida da análise da ilicitude e esta tem relevância no estudo do
conceito normativo da tipicidade.

NOTAS DA REDAÇÃO

Rogério Sanches, ao lecionar direito penal geral, no curso intensivo I da Rede LFG, ensina que o conceito
analítico de crime leva em consideração os elementos que compõem a infração penal, sendo que este
conceito é determinado pela teoria a ser adotada. Neste sentido, o professor constrói o seguinte esquema:

Para a teoria causalista, crime é fato típico, ilícito e culpável (sendo que o dolo e a culpa estão na
culpabilidade).

Para a teoria neokantista, crime é fato típico, ilícito e culpável (dolo e culpa continuam na culpabilidade),
inovando a teoria em admitir elementos valorativos no tipo.

Para a teoria finalista, crime é fato típico, ilícito e culpável, mas o dolo e a culpa estão no fato típico, onde
se encontra a conduta.

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Para a teoria finalista dissidente, crime é fato típico e ilícito, sendo que a culpabilidade não integra seu
conceito, sendo considerada pressuposto de aplicação da pena.

Na teoria social da ação, volta-se a considerar que o crime é fato típico, ilícito e culpável, sendo que dolo
e culpa são integrantes do fato tiípico (conduta), mas voltam a ser analisadas na culpabilidade.

Para a teoria funcionalista teleológica, crime é fato típico, ilícito e reprovável. A culpabilidade para Roxin
(mentor da teoria) é limite da pena e não elemento do crime.

Para o finalismo dissidente (de Jakobs), crime é fato típico, ilícito e culpável, diferenciando-se do
pensamento de Roxin, na medida em que afirma que o sistema não pode admitir princípios gerais não
positivados.

E, por fim, para a teoria constitucionalista, crime é fato típico, ilícito e punível abstratamente, pois a
culpabilidade é pressuposto da pena.

Tomados esses conceitos preliminares, é possível passar-se à análise das alternativas propostas pela
questão. Vejamos.

ALTERNATIVA A

Como dissemos, para a teoria finalista, o dolo e a culpa integram o fato típico, pois são analisadas na
conduta do agente. Sendo assim, a assertiva está errada ao apontar que o dolo e a culpa são elementos de
culpabilidade da conduta, que se coloca em desconformidade com o ordenamento jurídico, uma vez que,
como já mencionado, dolo e culpa, para a teoria finalista, estão no fato típico. Além disso, age
dolosamente quem pratica a conduta querendo e buscando o resultado. O dolo é vontade e consciência de
agir. A possibilidade de o agente comportar-se de maneira diversa é analisada na culpabilidade e não no
fato típico, onde está o dolo.

ALTERNATIVA B

Novamente, a questão repete o erro em afirmar que o dolo e a culpa estão na culpabilidade.

Na culpabilidade (que é o juízo de reprovabilidade da conduta) estuda-se a imputabilidade, a potencial

consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa, mas tudo como pressuposto para aplicação
da pena.

O dolo e a culpa são analisadas em momento anterior, qual seja, na verificação da existência de fato
típico, que existirá se houver conduta, nexo causal, resultado e tipicidade.

ALTERNATIVA C

Perfeitamente correta, a presente alternativa não só adequa o dolo no elemento correto do crime (qual
seja, fato típico, onde se integra a conduta), como ainda, ensina que o dolo, para a teoria finalista, tem
como elementos o volitivo (vontade), que é o dolo direto e o intelectual (previsibilidade), que retrata o
dolo eventual, no qual o agente visualiza como possível a produção do resultado e, ainda assim, age,
assumindo esse risco.

ALTERNATIVA D

A culpabilidade, como mencionamos nos comentários à alternativa B, é o juízo de reprovação que recai
sobre o agente do fato que podia se motivar consoante à norma e podia agir de modo diverso, mas não o
faz. Por este motivo, para saber se determinado fato típico e antijurídico é culpável deve se analisar se o
agente era imputável, se havia potencial consciência da ilicitude do fato e se, nas circunstâncias, era
possível exigir-lhe conduta diversa.

A conduta daquele que mata outrem em estrito cumprimento de dever legal não chegará a ser analisada

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em termos de juízo de reprovação (culpabilidade), simplesmente, porque o ordenamento sequer considera

essa conduta como sendo ilícita. Isso se depreende pelo disposto no artigo 23, do Código Penal, in verbis:

Exclusão de ilicitude

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;

II - em legítima defesa;

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

ALTERNATIVA E

Além das teorias já mencionadas neste breve estudo, há teorias próprias que explicam a culpabilidade em
si. São elas: teoria psicológica da culpabilidade, teoria psicológico normativa da culpabilidade, teoria pura
da culpabilidade, teoria complexa da culpabilidade e teoria da responsabilidade.

A alternativa sugere que o Código Penal adota as duas primeiras teorias. Não é verdade.

A teoria psicológica da culpabilidade prega que a culpabilidade é o vínculo do agente com o fato que se dá
pelo dolo ou pela culpa; para esta teoria, a culpabilidade tem como requisitos apenas a imputabilidade e o
dolo e a culpa e, note-se, ambos são dados psicológicos, daí a denominação da teoria. Este entendimento,
no entanto, prevaleceu nos Séculos XIX e XX e coligava-se ao causalismo. Mas, como se sabe, nosso
Código não adotou o causalismo.

A teoria que prevalece, portanto, é a pura da culpabilidade, que se liga ao finalismo e, para a qual tem-se
como elementos integrantes a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de
conduta diversa.

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