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Doctrina

Responsabilidad penal individual en el Derecho penal supranacional.


Un análisis 'uris rudencial. De Nurember a La Haya (*)
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Kai Ambos Dr. Jur. (München). Referente científico


Instituto Max Planch de Derecho Penal
Extranjero e Internacional. Asistente científico
de la Universidad de Friburgo de Brisgovia

1. Introducción crímenes las disposiciones del Derecho Interna­


cional pueden hacerse valer".1
En el juicio contra los mayores criminales de A pesar de que esta opinión no fue justificada en
guerra, el Tribunal Militar Internacional (In tema­ detalle -el IMT simplemente hizo referencia a la
tional Military Tribunal - "IMT") en forma bastan­ decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos
te clara estableció que la responsabilidad penal in­ en Ex Parte Quirin2 y así infirió, podría argumen­
dividual había sido "hacía tiempo reconocida" y tarse, una "analogía doméstica"3-, ha sido históri­
más aún que "Suficiente se ha dicho para demos­ camente confirmada en los diversos juicios por
trar que los individuos pueden ser castigados por crímenes de guerra desde la Segunda Guerra
violaciones al Derecho Internacional. Crímenes Mundia1,4 el reciente establecimiento de una Cor­
contra el Derecho Internacional son cometidos te Penal Internacional Permanente (International
por individuos, no por entidades abstractas, y só­ Criminal Court - "ICC")5 y, en particular, la cre­
lo castigando a los individuos que cometen tales ciente jurisprudencia del Tribunal Penal Interna-

( * ) Versión original inglesa ("Individual criminal responsability in Internacional Criminal Law: A jurisprudential analysis- From
Nuremberg to The Hague") de Emily Silverman J.D. (Berkeley) y Ll. M. (Freiburg) publicada en: GABIElLE KIRK MACDoNALD/OUVIASWA­
AK-GoLMAN (eds.) Esta versión ha sido revisada por el autor y sirvió de base a la traducción llevada a cabo por Mónica Karayan
(Argentina).
1 . The Trial of the Major War Criminals. Proceedings of the International Militar Tribunal sitting at Nuremberg, Germany, vol .
22, pág. 447 (London, HMSO 1 950) ("EI Juicio").
2. Ex Parte Quirin, U.S. 3 1 7 ( 1 942) 1 -48. La Corte Suprema reseñó varios ejemplos históricos y sostuvo en las págs. 27 s.: "Des­
de el mismo inicio de su historia esta Corte ha reconocido y aplicado las leyes de la guerra como inclusivas de aquella parte de la
ley de las naciones que prescribe, para la c!>nducción de la guerra, el status, los derechos y los deberes de las naciones enemigas
al igual que de los individuos enemigos." (Enfasis del autor.)
3. Conf. Appeals Chamber (App. Ch.� Prosecufor v. Blaskic, Judgement on the Request of the Republic of Croatia for Review
of the Decision of Trial Chamber 11 of 1 8 July 1 997, 29. 1 0. 1 997 (IT-95-1 4-AR 1 08bis), pár. 40.
4. Ver el excelente trabajo histórico de TIMOTHY l.H. McCoRMACK, From Sun Tzu to the Sixth Comittee: The Evo/ufion of an Infer­
nafional Criminal Law Regime en: McCoRMACK/SiMPsoN (eds.), The law of war crimes: national and international approaches, The
Hague et al. 1 997, pág. 3 1 -63; MARSCHIK, en ibid., pág. 65- 1 0 1 (informes sobre Europa); WENIG, en ibid., pág. 1 03/22 (sobre Is­
rael); TRIGGS, en ibid., pág. 1 23-49 (sobre Australia) y WI LLlAMS, en ibid., pág. 1 5 1 -70 (sobre Canadá).
5. Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios para el Es­
tablecimiento de una Corte Penal Internacional, 1 7 de julio de 1 998, U.N. Doc. A/Conf. 1 83/9 ("Estatuto de Roma",
<www. uh.org/law/ice»; publicado en International Legal Materials (lLM) 37 ( 1 998), 999; en castellano en: ÁMBOS/GuERRERo (eds.),
El Esfatuto de Roma. Análisis por expertos internacionales. Bogotá (Universidad Externado de Colombia) 1 999, pág. 429 ss. - Ver
AMBOS, Zur Rechtsgrundlage des neuen Internationalen Strafgerichtshofs, 1 1 1 Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
(ZStW) 1 1 1 ( 1 999), pág. 1 75 ss. Revista de Derecho Procesal (España) No. 3 ( 1 999), 553 ss. y Revista de Derecho Penal y Crim�
=

no/ogía (Universidad Nacional de Educación a Distancia), 2nda Epoca, No. 5 (enero 2000), 1 27 ss.; CAssESI', The Statute of the ICC
etc., Eur. Journal of International Law 1 0 ( 1 999), 1 44 ss.; AMBOS/GuERRERO (eds.), op. cit.; TRIFFTERER (ed.), Commentary on the Rome
Statute of the ICe, Baden-Baden 1 999; LATTANZ¡jScHABAS (eds.), Essays on the Rome Statute of the ICe, vol. 1, Ripa Fagnano Alto (Ita­
lia) 1 999; SADAT-WEXLER, A first look at the 1 998 Rome Statute etc., en: Bassiouni (ed.), International Criminal Law, vol 111, 2nda ed.
1 999, pág. 655 ss. Sobre la implementación del Estatuto ver KRES/LATTANzl (eds.), The Rome Statute and Domestic Legal Orders, vol.
1, Baden-Baden/Ripa Fagnano Alto (Italia) 2000.

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Revista Penal
Responsabilidad penal individual en el Derecho penal supranacional. Un análisis jurisprudencia!.
De Nuremberg a La Haya
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cional para la exYugoslavia (International Crimi­ semejante tarea es el de retrotraerse a las fuentes
nal Tribunal [or the former Yugoslavia - "ICTY") y primarias del Derecho penal supranacional, es de­
del de Rwanda (International Crimina Tribunal cir, la jurisprudencia internacional y nacional so­
for Rwanda - "ICTR").6 De allí que no sea una no­ bre crímenes de guerra desde Nuremberg, por un
vedad que esta afirmación clásica del IMT fuera lado, y las convenciones de Derecho penal supra­
citada en la decisión jurisdiccional de la Sala de nacional y otras fuentes escritas, por el otro. Por
Apelaciones del ICTY en el caso Tadic de modo tal razones de extensión sólo las primeras pueden ser
de fijar los fundamentos de la responsabilidad pe­ tratadas aquí.
nal individual por violaciones al art. 3 común de El análisis de la jurisprudencia abarcará, en pri­
las Convenciones de Ginebra de 1949 y otras re­ mer lugar, los juicios de Nuremberg y de Tokio y
glas consuetudinarias pese a la existencia de un los juicios documentados por la Comisión de Crí­
conflicto internacional o interno, con la Sala de menes de Guerra de las Naciones Unidas (United
Apelaciones concluyendo en que: Nations War Crimes Commission - "UNWCC"). En
segundo lugar, son examinadas ciertas decisiones
"Todos estos factores confirman que el derecho in­ de tribunales nacionales sobre crímenes cometidos
ternacional consuetudinario impone responsabilidad durante el nazismo (Eichmann, Barbie, Touvier y
individual por serias violaciones al artículo 3° común, Pinta)9 y otras criminalidades toleradas o auspicia­
complementado por otros principios y reglas genera­ das por el estado My Lai (USA); Comandantes (Ar­
les para la protección de víctimas de conflicto armado gentina); Letelier/Moffitt (Chile); muertes en la
interno, y por violación de ciertos principios y reglas frontera (GDR). Finalmente, será analizada la ju­
fundamentales concernientes a medios y métodos de risprudencia del ICTY, que está fuertemente funda­
combate en conflicto civil."7 da en los precedentes antes mencionados.
En las tres partes de este comentario serán exa­
Frente a estos desarrollos es justo concluir en minados los elementos objetivos de responsabili­
que el concepto de responsabilidad penal indivi­ dad individual seguidos de los elementos subjeti­
dual por violaciones a normas humanitarias y de vos, partiendo de la premisa de que se debe
derechos humanos es universalmente reconocido. distinguir entre imputación objetiva y subjetiva,
Sin embargo, otra cuestión que debe ser abordada es decir, imputación de una lesión o de un acto de­
aquí es la de determinar cuáles son los elementos terminado desde un criterio objetivo (actus reus)
constitutivos de semejante responsabilidad. En lo y desde un criterio subjetivo (mens rea).10
que respecta a la doctrina reciente, sólo BASSIOUNI
ha tratado el tema de un modo más o menos com­
pleto, aunque no conclusivo.8 Casi toda la doctri­ 11. Los juicios de Nuremberg, Tokio y
na restante se concentra en el desarrollo histórico UNWCC
y en cuestiones de organización y procedimiento
relativas a una corte penal internacional o a los Mientras que los juicios ante el IMT y el Tribu­
crímenes específicos, pero soslaya el desarrollo y nal Militar Internacional para el Lejano Este (In­
el análisis de los elementos de la responsabilidad ternational Military Tribunal [or the Par East -
penal individual. El enfoque más promisario para "IMTFE")ll eran verdaderamente internacionales,

6 . Ver los resúmenes de AMBOS/RuEGENBERG, Rechtsprechung zum internationalen Straf- und Strafverfahrensrecht, Neue
Zeitschrift für Strafrecht-Rechtsprechungs-Report (NStZ-RR), 1 998, pág. 1 67 ss.; 1 999, 200 ss.; 2000, 1 98 ss.
7. Ver App. Ch., Prosecutor v. Tadic, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, 2. 1 0. 1 995 ( lT-94-
1 -AR72), pár. 1 28-37, 1 34.
8. Conf. BASSIOUNI, Crimes against humanity in international criminal law, Dordrecht 1 992, pág. 339 ss., 2nda ed. 1 999, pág.
369 ss. Ver también TORNARITIS, The Individual as a Subject of International Law and International Criminal Responsibility, e n
BASSIOUNI (ed.), A treatise on international criminal law: crimes and punishment, 1 973, pág. 1 03 ss. Una selección más bien mixta
de materiales es presentada en PAUST ET. AL, International criminal law: cases and materials 2 1 -72 ( 1 996).
9. Los casos Menten (International Law Reports [ILR] tomo 75, pág. 33 1 ss. [Países Bajos]), Polyukhovich ( l LR 9 1 , 1 ss. [Aus­
tralia]), Kappler y Priebke (Trib. Militare di Roma, Sentenza del 1 agosto 1 996 y del 22 de julio 1 997; Corte Militare app., sente".
za del 7 marzo 1 998¡ Corte Suprema di Cass., sentencia del 1 6 noviembre 1 998 [Italia]) no contienen consideraciones sustanciales
sobre la responsabilidad individual.
1 0. Sobre imputación objetiva y subjetiva ver ROXIN¡ Strafrecht AI Igemeiner Teíl, tomo 1, 3era ed. 1 997, § 1 0 nota marginal
("nm") 55, § 1 1 nm 39 ss., § 1 2 nm 1 40 ss.¡ ver también FmCHER, Rethinking criminal law, Boston 1 978, § 6.7 p. 492.
1 1 . RÓLlNG/RüTER (eds.), The Tokyo judgment: the infernational military tribunal for the Far East(IMTFE), Amsterdam 1 977, tres
tomos ("The Tokyo judgment")¡ el tomo I contiene la opinion de la mayoría; el tomo 11 las opiniones en disidencia. Ver también
PRITCHARO/ZAIOE (eds.), The Tokyo war crimes trial, 22 tomos, New York/London 1 98 1 .

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D o c t r i n a

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los 12 juicios subsiguientes de Nuremberg12 y la cipio de culpabilidad ha estado sujeto a algunas li­
gran mayoría de los documentados por la mitaciones considerables como se demostrará en
UNWCC13 tuvieron lugar ante tribunales naciona­ el análisis que sigue.
les o ante aquellos de las fuerzas ocupantes. Pese
a la diferencia organizativa14 la ley aplicable fue,
a grosso modo, la misma, es decir, los Estatutos 1. Elementos objetivos d e responsa b ili­
de Nuremberg y de Tokio y el Acta n° 10 del Con­ dad individual (actus reu s)
sejo de Control (Control Council Law N° 10 "CCL -

10"). Aun cuando se trataron casos que involucra­ a) Conexión ca usal?


ban crímenes cometidos en distintas culturas le­
gales (hablando en líneas generales sistemas del En cuanto a la imputación de resultados (más o
"common law" y "continentales" o "civiles"), los menos ciertos) de una conducta, la jurisprudencia
juicios, tal como documentados por la UNWCC, de Nuremberg ha seguido una línea bastante di­
no se apartaron, salvo algunas diferencias de de­ recta de causa-efecto (en el sentido de la teoría de
talle, de las bases comunes de la legislación de Nu­ la equivalencia o de la fórmula conditio sine qua
remberg y de Tokio. Esto justifica y facilita un non). No se han desarrollado limitaciones a este
análisis en común de esta jurisprudencia aunque concepto ilimitado de imputación, por ejemplo en
ciertamente tiene que reconocerse que tanto las el sentido de teorías normativas de imputación
decisiones del IMT como las del IMTFE son las (objetiva).17 De allí que no sea sorprendente que la
fuentes históricas de mayor autoridad de derecho jurisprudencia no ofrezca un fundamento teórico;
penal supranacional. todo lo que se puede encontrar es una referencia
En general, los Tribunales han reconocido que lacónica del Juez Powers a una "conexión cau­
el principio de culpabilidad (individual) exige el sal".l8 En suma, el enfoque de Nuremberg puede
conocimiento por parte del acusado de las cir­ ser llamado pragmático más que dogmático, y
cunstancias del delito. El IMT se refirió al princi­ orientado a la evidencia más que a una cuestión
pio de culpabilidad en el contexto de la cuestión de principios.
de responsabilidad criminal de ciertas organiza­ Los juicios del IMTFE y de la UNWCC no dije­
ciones nazis, consagrando que "uno de los más ron mucho más acerca de esta cuestión. Sólo refi­
importantes [principios legles]. .. es que la culpa­ rieron al criterio de causalidad en el contexto de la
bilidad penal es personal, y que los castigos en participación.19
masa deben ser evitados" y que "el Tribunal debe
hacer semejante declaración de criminalidad [de
un grupo u organización] en la medida de lo posi­ b) Participación/Complicidad
ble de un modo que garantice que personas ino­
centes no serán castigadas".15 La jurisprudencia de Nuremberg no distinguió
En los juicios subsiguientes frecuentemente se entre autor principal y accesorio,20 sino que más
repitió que la responsabilidad individual presupo­ bien consideró cualquier forma de participación
ne culpabilidad individual; 16 sin embargo, el prin- actual el! el crimen como suficiente para conside-

1 2. Trials of War Criminals (TWq before de Nuremberg Military Tribunals under Control Council law n° 1 0, vols. I-XV (US-GPO,
Washington D.e. 1 950-1 953) ("TWC"J.
1 3 . UNWCC, law Reports of Trials of War Criminals, vols. I-XV (london 1 947- 1 949) ("UNWCC law Reports").
1 4. la doctrina alemana de la postguerra, sin embargo, no consideró la naturaleza legal de los tribunales como una mera cues­
tión formal; ver el trabajo fundamental de JESCHECK, Die Veranfwortlichkeit der Staatsorgane nach Volkerstrafrecht, Bonn 1 952,
pág. 283-94.
1 5. "EI Juicio", supra nota, en pág. 469.
1 6. U.S. v. Krauch et al. (caso 6), TWC VIII, supra nota, pág. 1 08 1 -2 1 0, 1 1 55-56, 1 1 57, 1 1 58-59, 1 1 60; U.S. v. Krupp et al. (caso
lO), TWC IX, pág. 1 327-484, 1 33 1 , 1 448; U.S. v. von Leeb et al. (caso 1 2J, TWC XI, pág. 462-697, 484. Ver también U.S. v. Flick et
al. (caso 5), TWC VI, pág. 1 1 87-223, 1 208 ("standards racionales y prácticos" para la determinación de culpabilidad).
1 7. Estas teorías tratan de limitar la imputación mediante criterios normativos (d. ROXIN, supra nota, § 1 1 nm 39-1 36; ver tam-
bién FLETCHER, supra nota, § 6.7.2., pág. 495 s.). , . ., ..
1 8. U.S. v. von Weizsacker et al., TWC XIV, supra nota, pago 308-942, 888 (oplOlon diSidente).
1 9. Ver ¡nfra sección II.1 .bJ.
20. Ver para una correcta distinción, desde un punto de vista d � derecho co�p�ra� o: FLET;H�R, supra nota, § 8.5., pág.. � 37. Ver
po-
también Model Penal Code, § 2.06, pág. 299 (American law Instltute 1 985) distingUiendo diferentes modos de compliCidad
.
ra un crimen " .

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Responsabilidad penal individual en el Derecho penal supranacional. Un análisis jurisprudencial.
De Nuremberg a La Haya
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rar al partícipe responsable. Así, cualquier coope­ de las Cortes. La daga del asesino fue concebida bajo
ración en los planes de guerra de Hitler y cual­ el ropaje del juez."23
quier conocimiento de estos planes dio origen a la
participación criminal en el crimen contra la paz: Confirmando la línea adoptada por el IMT, au­
toría (directa) y complicidad (indirecta) fueron
"Hitler no pudo hacer la guerra agresiva por sí mis­ tratados de igual forma, de modo tal que "[la] per­
mo. Tuvo que tener la cooperación de hombres de es­ sona que persuade a otra a cometer homicidio, la
tado, líderes militares, diplomáticos y hombres de persona que facilita el arma letal a los fines de su
negocio. Cuando ellos, con conocimiento de sus comisión, y la persona que aprieta el gatillo son
propósitos, le dieron su cooperación, se hicieron par­ todos principales o accesorios al delito".24
te del plan que él había iniciado. No deben ser repu­ En forma similar, en u.s. v. Pohl et al. la res­
tados inocentes porque Hitler los utilizó, si ellos ponsabilidad en la participación se basó en la di­
sabfan lo que estaban haciendo."21 visión de funciones para la realización de distintas
tareas que tomadas en conjunto facilitan o pro­
Estos requerimientos, en alguna medida especí­ mueven la comisión de un delito:
ficos, concernientes al crimen contra la paz, fue­
ron luego desarrollados en los juicios subsiguien­ "Una operación elaborada y compleja, tal como la
tes y extendidos a otros crímenes incluidos en el deportación y exterminación de los judíos y el apode­
Estatuto del IMT. Posiblemente la afirmación más ramiento de todas sus propiedades, es obviamente
concreta pueda encontrarse en U.S. v. van Leeb et una tarea para más de un hombre. Como puede espe­
al., donde se sostuvo que "para ser considerado rarse, encontramos a los distintos participantes en el
penalmente responsable, debe haber alguna viola­ programa pasándose uno al otro la pelota ("tossing
ción a alguna obligación moral consagrada por el the shuttlecock"). El que lo originó dice: 'Es cierto que
derecho internacional, un hecho personal volun­ pensé en el programa, pero no lo llevé a cabo'. El que
tario llevado a cabo con conocimiento de su ín­ le sigue en la línea dice: 'Yo diseñé el plan por escrito
trinseca criminalidad según el derecho internacio­ y designé el modus operandi pero no fue mi plan y yo
nal". 22 de hecho no lo llevé a cabo'. El tercero en la línea di­
En suma, cualquier forma de participación, des­ ce: 'Es cierto que disparé contra personas, pero yo es­
de el mero consentimiento a la conducta activa, taba simplemente ejecutando órdenes superiores'. El
fue considerado suficiente no sólo para el crimen que le sigue en línea dice: 'Es cierto que yo recibí el
contra la paz pero también en lo que respecta a los botín de este programa y que lo inventarié y dispuse
crímenes de guerra y a los crímenes contra la hu­ de él, pero no lo robé ni maté a sus propietarios. Yo
manidad. En el juicio de los Juristas ("Justice sólo estaba ejecutando órdenes de un nivel superior'.
Trial") estos criterios fueron aplicados de modo Para invocar un paralelismo, asumamos que cuatro
tal que los acusados, que no habían cometido di­ personas son acusadas de robar un banco .. . [Los] ac­
rectamente crímenes, fueron considerados res­ tos de cualquiera de los cuatro, dentro del marco del
ponsables como cómplices por estar, burocrática plan general, se convierten en los actos de todos los
o funcionalmente, involucrados en crímenes del demás."25
sistema nazi. Por primera vez, se desarrolló un ti­
po de responsabilidad basada en ciertas funciones El argumento de los Tribunales de Nuremberg
organizativas dentro de un aparato burocrático: en lo que respecta a la imputación recíproca es re­
miniscencia de la doctrina inglesa del "designio
"La imputación... es la de una participación cons­ común" ("common design"), habitualmente cono­
ciente en un sistema de crueldad e injusticia organi­ cido como "emprendimiento conjunto" ("joint en­
zado por el gobierno a nivel nacional [sic], en viola­ terprise").26 En efecto, esta doctrina fue aplicada
ción a las leyes de la guerra y de la humanidad, en los juicios británicos de crímenes de guerra,
perpetrado en nombre de la ley por la autoridad del como documenta la UNWCC. Mientras que como
Ministro de Justicia, y a través de la instrumentalidad regla general se consideró suficiente que el acusa-

2 1 . "El Juicio", supra nota, aquí pág. 448 (énfasis del autor).
22. U.S. v. von Leeb et al., supra nota, pág. 5 1 0.
23. U.S. v. Altstoffer et al., supra nota 22, pág. 1 063 (énfasis del autor).
24. U.S. v. Altsfoffer ef al. (Justice Trial) (caso 3), TWC l II,supra nota, pág. 954-1 20 1 , 985. Ver también UNWCC law Reports XV,
supra nota, pág. 53 ss.
25. U.S. v. Pohl ef al. (caso 4), TWC V, supra nota, pág. 958-1 1 63, 1 1 73, sentencia suplementaria (énfasis del autor).
26. Cf. SMITH & HOGAN, Criminal law, 9th ed. 1 999, pág. 1 4 1 ss.

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D o c t r l n a

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do estuviera "involucrado en la comisión" ("con­ conducía a la muerte en un campo de concentra­


cerned in the committing") del crimen, en el caso ción) fueron atribuidos a sus "autores primarios",
de varios partícipes el fundamento para una im­ es decir, a las personas cuya conducta fue la cau­
putación recíproca de contribuciones individuales sa original de los ulteriores resultados crimina­
al delito (principal) se basó en que los partícipes les,3o El resto de la jurisprudencia continental
habían tenido un propósito y un plan común den­ más bien siguió el concepto anglo-americano tra­
tro del significado de la doctrina del designio tando por igual a autores y cómplices, en el nivel
común. Una imputación recíproca fue también re­ de imputación de responsabilidad criminal.
conocida en casos en que existió una división fun­
cional de las tareas entre los cómplices. Esto im­
plica responsabilidad por actos preparatorios que
dan inicio a la comisión al igual que por actos pos­ e} Expan sión de la impu tación
triores a la consumación del delito. En el juicio de
Karl Adam Golkel et a1. , por ejemplo, el Auditor de aa} Re spon s abilidad por m a n do
Guerra argumentó la responsabilidad por actos
preparatorios: En los juicios contra miembros directivos de la
Wehrmacht y de las SS, los Tribunales Militares
"[Un] hombre estará involucrado en los fusilamien­ norteamericanos consagraron la doctrina de res­
tos si estando a 50 millas los ha ordenado y ha toma­ ponsabilidad por mando según se desarrolló en el
do los pasos ejecutivos para poner los fusilamientos caso Yamashita ,31 En U.S. v. Pohl et al. el Tribu­
en movimiento. Se deben considerar no sólo actos fí­ nal se refirió explícitamente a Yama shita y
sicos llevados a cabo en la escena de los fusilamientos, afirmó:
sino también si un acusado en particular ... tuvo cual­
quier intervención en su organización."27 "Las leyes de la guerra imponen a un oficial militar,
en una posición de mando, un deber positivo de adop­
Sin embargo, la participación debe tener un tar aquellas medidas que están dentro de sus potesta­
efecto real en la comisión, tal como que: "la per­ des y apropiadas a las circunstancias para controlar a
sona en cuestión debe haber sido parte de la ma­ aquellos bajo su mando para prevenir actos que sean
quina ria haciendo algún deber, llevando a cabo al­ violaciones de las leyes de la guerra."32
guna actuación que se dirigió directamente a
lograr la muerte ... tuvo real relevancia en la De este modo, se reafirmó la responsabilidad
muerte".28 por omisión en el caso de acusados con cierto sta­
A diferencia de la jurisprudencia anglo-america­ tus militar o civil,33 Se argumentó que la posición
na, la jurisprudencia francesa distinguió entre la de mando implica ciertos deberes de control y de
autoría directa y la participación (indirecta) ya supervisión en lo concerniente a la respectiva es­
que la legislación francesa consagra esta distin­ fera de competencia. Si los delitos son cometidos
ción.29 Sin embargo, en otros países todas las for­ dentro de esta esfera de competencia, el oficial
mas de participación fueron tratadas de igual for­ responsable debe intervenir. Si fracasa en hacerlo,
ma. Por último, incluso actos más bien distantes a pesar de su "conocimiento actual" acerca de es­
del resultado final (tales como la denuncia que tos delitos (que puede ser inferido de la posición

27. UNWCC Law Reports V, supra nota, pág. 53 (énfasis del autor). Ver también UNWCC Law Reports V, Trial of Werner Ro'"
de & Eight Others (caso 3 1 ), pág. 54-59, 56.
28. U NWCC Law Reports XI, supra nota, Trial of Max Wielen et al. (caso 62), pág. 3 1 -52, aquí 46 (énfasis del autor).
29. El arto 4 de la Ordenanza dice: liCuando un subordinado es perseguido como el autor actual de un crimen de guerra, y sus
o

superiores no pueden ser acusados de ser igualmente responsables, deben ser considerados como cómplices en la medida en que
han organizado o tolerado los actos criminales de sus subordinados" (citado en UNWCC Law Reports II l , supra nota, en 94; én­
fasis del autor).
30. Ver, por ejemplo, UNWCC Law Reports VII, supra nota, Trial de Gustav Becker, Wilhe/m Weber & 1 8 Others (caso 40), pág.
67-73, aquí 70.
3 1 . Ver el caso YAMASHITA, 327 U.S. 1 -8 1 , 1 3-1 4 (1 945', en el cual la Corte Suprema de Estados Unidos discutió que el acusado
hubiera "ilegalmente dejado de lado y fracasado de desvincularse de su deber como Comandante para controlar las operacio­
nes de los miembros de su comando, permitiéndoles cometer brutales atrocidades" (énfasis del autor); crit. Bassiouni, supra nota
( 1 999), pág. 427 ss.; ver también UNWCC Law Reports IV, supra nota, pág. 1 , 35.
32. U.S. V. Pohl et al., supra nota 24, pág. 1 0 1 1 (énfasis del autor).
33. Ver U.S. V. Brandt et al. (the Medical caso) (caso 1 ), TWC 11, supra nota, pág. 1 71 -300, 2 1 2, 2 1 3.

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De Nuremberg a La Haya
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del acusado),34 es responsable por omisión crimi­ de ignorancia voluntaria o negligente,39 entre la
nal. Sin embargo, el deber de control o supervi­ omisión de actuar y los abusos cometidos. Tam­
sión disminuye con un decreciente poder de man­ bién, los deberes de supervisión e investigación
do. De este modo, estas reglas se aplican a un fueron aumentados.
comandante general y aun a un oficial de mando; Esta jurisprudencia fue confirmada por los jui­
no se aplican, sin embargo, cuando tales oficiales cios de crímenes de guerra británicos, canadien­
transmiten órdenes sin conocimiento de su conte­ ses, australianos y chinos documentados por la
nido.35 Ni tampoco se aplican a los oficiales supe­ UNWCC.4 0 En concreto, los Tribunales competen­
riores ("staff officers") ya que tales oficiales nor­ tes, a grosso modo, consideraron crucial la posi­
malmente no tienen poder de mando. Pero los ción o el status del acusado al momento de deter­
oficiales superiores también pueden incurrir en minar la responsabilidad penal basada en la
responsabilidad penal, de modo que "s i la idea responsabilidad por mando.
básica es criminal según el derecho internacional,
el oficial superior que puso esa idea bajo la forma
de una orden militar ... o actúa en forma personal b b) Conspiración
para ver que sea adecuadamente distribuida ... co­
mete un acto criminal según el derecho interna­ En lo que respecta a la conspiración, el IMT in­
cional" .36 terpretó el arto 6 de su Estatuto (última oración)
En general, el IMT y los Tribunales Militares en sentido restrictivo;41 esto generó una feroz crí­
exigieron, en lo que concierne a la guerra de agre­ tica por parte de los abogados de la defensa ale­
sión, que el acusado fuera un "jefe" o "planifica­ mana.42 Así, una conspiración para involucrarse
dor" (IMT) o que perteneciera al "nivel político". en una guerra de agresión es sólo punible si está
El IMTFE confirmó y extendió esta jurispru­ basada en un plan común y concreto que no sea
dencia al personal civil.37 Primero, impuso debe­ muy distante del acto actual y esté motivado por
res de supervisión y de control sobre el personal intención criminal. El arto 11 (l)(a) del Acta nO 10
de mando civil y militar en lo que respecta al tra­ del Consejo de Control y el IMTFE43 confirmaron
to apropiado de prisioneros de guerra. Conse­ que la conspiración es punible sólo en el caso de
cuentemente, los abusos a los prisioneros fueron crímenes contra la paz, no en el caso de crímenes
atribuidos a los acusados si fracasaban en su pre­ contra la humanidad y crímenes de guerra. El
vención. La responsabilidad por mando fue ulte­ IMTFE luego exigió la posibilidad real de partici­
riormente extendida al gobierno (civil), argumen­ par en la planificación, también en un estadio ul­
tando un tipo de responsabilidad colectiva: "Un terior; esta posibilidad puede ser presumida si el
miembro del gabinete puede renunciar. Si tiene acusado pertenece al "nivel político". Sin embar­
conocimiento del mal trato a prisioneros, no tiene go, semejante presunción contra el acusado puede
potestades para prevenir un futuro mal trato, pe­ ser considerada una violación del principio de cul­
ro si elije permanecer en el gabinete y así conti­ pabilidad.
nuar partipando de su responsabilidad colecti­ La jurisprudencia británica, documentada por
va. , voluntariamente asume responsabilidad por
.. la UNWCC, intentó distinguir entre conspiración,
cualquier mal trato en el futuro.38 designio común y pertenencia a una organización
La pertenencia al gabinete fue considerada para criminal. Concordantemente, la diferencia entre
justificar la conexión causal, al menos en el caso un cargo de conspiración y uno de designio

34. Ver, por ejemplo, U.S. v. von List et al. (Hostages trial) (caso 7), TWC XI, supra nota, en 1 230-3 1 9, 1 28 1 ("obligado a cono­
cer"). Sin embargo, semejante presunción de conocimiento puede ser considerada una violación del principio de culpabilidad.
35. U.S. V. von Leeb et al., supra nota 1 5, 5 1 0 ("por la transmisión de cualquier modo de cualquier orden criminal"). Ver tam-
bién U.S. V. von List et al., supra nota 33, en 1 28 1 y S5., 1 286.
36. U.S. v. von Leeb et al., supra nota 1 5, en 5 1 3.
37. The Tokyo Judgement, supra nota, en 29-30.
38. The Tokyo J udgement, supra nota, en 30 (énfasis agregado).
39. Ver infra 2.
40. Ver, por ejemplo, la referencia explícita al caso Yam ashita en UNWCC law Reports XV, supra nota, pág. 66.
4 1 . El Juicio, supra nota, pág. 447-49. la última oración del arto 6° del Estatuto del l MT reza: "líderes, organizadores, instigo­
dores y cómplices que participen en la formulación o ejecución de un plan común o �onspiren para com �ter cualquier� de los crt
menes siguientes son responsables por todos los actos llevados a cabo por cualesquleras personas que e lecuten semelante plan.
42. Ver por la crítica continental contra la conspiración: JESCHECK, supra nota, pág. 272-76, 409 s.
43. The Tokyo Judgement, supra nota, pág. 31 s.

10
D o e t r i n a

•••

común es que el primero requiere la celebración "Para evitar la repetición innecesaria de sentencias
de un acuerdo para cometer delitos mientras que individuales, el Tribunal declara aquí que cuando en­
el último exige no sólo el acuerdo pero también la cuentre a un acusado culpable del cargo tres [perte­
comisión de actos conforme a él. La pertenencia a nencia a organizaciones criminales] será porque ha
una organización criminal está más cercanamen­ encontrado en los registros más allá de una duda ra­
te relacionada a la doctrina del designio común, zonable que devino o se mantuvo como miembro de la
ya que la pertenencia sola no es punible; en cam­ organización criminal involucrada a partir del 10 de
bio, se requiere el conocimiento de y una perte­ septiembre de 1939 en las condiciones declaradas cri­
nencia voluntaria con participación activa en ac­ minales en la sentencia del Tribunal Militar Interna­
tos criminales de la organización.44 cional."46

cc) Pertenencia a u n a organización crimi­ 2. Ele m e n t o s s ubjetivos d e responsab ili­


nal d a d individual (mens rea )

La pertenecia a una organización criminal (art. 9° En general, se exigió conocimiento de los crí­
del Estatuto del IMT) puede conllevar responsa.:: menes o de los planes criminales.47 Sin embargo,
bilidad sólo si el acusado intervino activamente en el caso de los J uristas un tipo de imprudencia
en los actos de organización y sabía de su carác­ o ignorancia reprochable fue considerada sufi­
ter criminal. Así, la mera pertenencia no es sufi­ ciente.48 En el supuesto de crímenes de guerra y
ciente: de crímenes contra la humanidad, el conocimien­
to fue, en alguna medida, presumido por la evi­
"Una organización criminal es análoga a una cons­ dente criminalidad de los actos:
piración criminal en el hecho de que la esencia de am­
bas es cooperar con fines criminales. Tiene que haber "Mientras que sostenemos que el conocimiento de
un grupo unido y organizado para un propósito co­ que las guerras de Hitler... eran agresivas es un ele-
mún... Toda vez que la declaración acerca de la vo­ mento esencial de la culpabilidad... [,] una situación
luntad de las organizaciones y de los grupos, como ya muy distinta surge con respecto a ... crímenes de gue-
se destacó, fija la criminalidad de sus miembros, esa rra y crímenes contra la humanidad. Quien a sabien­
definición debería excluir a las personas que no tenían das se unió o implementó, ayudó o instigó... no puede
conocimiento de los propósitos criminales o actos de decir que no sabía que los actos en cuestión eran de­
la organización y aquellos que fueron proyectados por lictuales. Medidas que resultan en la muerte, el mal­
el Estado para asociarse, salvo que estuvieran perso­ trato, la esclavización... son actos que violentan
nalmente implicados en la comisión de actos declara­ ("shock") la consciencia de cualquier hombre decente.
dos criminales por el artículo 6° del Estatuto como Son delictuales per se."49
miembros de la organización. La mera pertenencia no
es suficiente para ser alcanzada por el marco de estas En forma similar, la decisión en lG Farben se
declaraciones."45 refirió a la habilidad personal y la posición de los
acusados:
Los juicios subsiguientes adoptaron la posición
del IMT. En U.S. v. Ohlendorf et al. se consagró "Es discutible si el hecho de que los acusados
que: debían haber conocido . . . [C]onocido en retrospectiva

44. UNWCC law Reports XV, supra nota, pág. 97-99.


45. "El Juicio", supra nota, pág. 469 (énfasis agregad �). Así, en el cas? �e la Gestapo, I ? �eclara�ió? de crimin �lidad no i ?cluyó
"personas empleadas ... para trabajos puramente clericales, estenograflcos, de mantenlmleto o SImIlares traba los de rutina no
oficiales" (ibid., pág. 477) .
46. U.S. v. Ohlendorf et al., TWC IV, supra nota, pág. 4 1 1 -589, pág. 496. Ver también U.S. v. von Weizsacker et al., supra n o-
ta' pág. 855 ("la mera pertenencia no c?nstituye prueba d e culpabilidad ': ). ' .
47. U.S. v. Brandt et al., supra nota, pago 1 94, 20 1 , 209, 222; U.S. V. M,lch (caso 2), TWC 11, sup�� not�, p'ag. ??3-878, , 8 1 4, U.S:
V. AltstoHer et al., supra nota, pág. 1 093; U.S.
V. Pohl et al., supra nota, pág. 984, 994, 998, tamb,en opln �on d,s,dente pago 1 1 59;
1 02 (referencias aI IMT), pág. 1 1 08; U.S. V. list et al., supra nota, pago 1 286; U.S. V. von le­
U.S. v. Krauch et al., supra nota, pág. 1
eb et al., supra nota, pág. 545.
48. U.S. V. AltstoHer et al., supra nota, pág. 977 ("debería haber sabid.o� ). . . et al., supra n o-
49. U.S. V. von Weizsacker et al., supra nota, pág. 339 (énfasis en el Original). En forma SImilar, U.S. V. von leeb
ta 1 5, pág. 6 1 7.

11
Revista Penal
Respo ns abili da d penal individual en el Derecho penal supranacional. Un análisis jurisprudencial.
De N u re mberg a La Haya
, .

... la producción de armamentos puede considerarse El IMTFE, como ya se mencionó, diluyó el ele­
imputarle conocimiento .. . Si estuviéramos juzgando a mento subjetivo. Concordantemente, los acusados
expertos militares . .. [.J semejante conclusión podría que desplegaron una ignorancia negligente actua­
estar justificada. Ninguno de los acusados, sin embar­ ron con mens rea porque U[e]los están en falta por
go, era experto militar. No eran siquiera hombres de haber fallado en la adquisición de ese conoci­
la milicia. El campo de su vida laboral ha sido ínte­
miento".53
gramente dentro de la industria... La evidencia no de­
La jurisprudencia británica, canadiense, austra­
muestra que alguno de ellos supiera el alcance con el
liana y china documentada por la UNWCC, con­
cual el rearmamento general había sido planeado."SO
firmó el estándar estricto del IMTFE, requiriendo
sólo un conocimiento posible de los delitos puni­
Un empleo así de generoso de las presunciones
bles, sancionando también así la ignorancia negli­
en el plano subjetivo no sólo afecta el principio de
gente.
culpabilidad, como lo hace cualquier presunción
en contra del acusado, pero también implica limi­
taciones sustanciales en lo que respecta a la posi­
III. Decisiones de crimenes nazis y otras
bilidad de un error de derecho o de prohibición
("mistake of law") como una defensa válida. Si los
actividades criminales auspiciadas por el
acusados tienen q ue saber lo permitido y lo prohi­ Estado
bido, tienen que reconocer la antijuridicidad de
sus actos y no pueden tener una clara consciencia. Las distintas decisiones sobre crímenes nazis
Si a pesar de ello erraron sobre la antijuridicidad aquí examinadas54 trataron principalmente con el
de sus actos, este error tiene que ser considerado delito de crímenes contra la humanidad según el
evitable y por ende irrelevante. Por estas razones, arto 6° del Estatuto del IMT. Por ende, el análisis
el punto de vista correcto es de rechazar todas las de la imputación en esta parte del comentario se
presunciones de conocimiento como el ICTY lo ha concentrará en este crimen. Concordantemente,
hecho recientemente.51 los elementos constitutivos de este crimen serán
Finalmente, una distinción entre dolo común y considerados en primer lugar. Luego, los demás
dolo específico, basado en el derecho penal norte­ elementos (objetivos y subjetivos) de responsabili­
americano, fue desarrollado en el caso Krupp sin, dad individual serán analizados, teniendo en
sin embargo, claramente delimitarse entre sí estas cuenta algunas decisiones sobre otras actividades
formas de mens rea.52 criminales auspiciadas por el Estado.55

50. U.S. V. Krauch ef al. ( l G Farbenl, supra nota, pág. 1 1 1 3 (énfasis del autor).
5 1 . Ver sección IV.2. infra.
52. Sólo se especificó que "un dolo penal general es suficiente en todos los casos en los cuales un dolo o un elemento mental
específico o de algún otro modo particular no es requerido por la ley que define el crimen" (cf. U.S. V. Krupp ef al., supra nota 1 5,
pág. 1 378, con referencia a MILLER, Handbook on Criminal Law, St. Pauls 1 934, 57 s.l.
53. The Tokyo J udgement, supra nota, pág. 30.
54. Obersfer Gerichfshof für die Brifische Zone, Entscheidungen des Obersten Gerichtshof für die Britische Zone in Strafsachen
(OGHStl, tomos 1 -3, Berlin/Hamburg 1 948- 1 950. - Eichmann ( l sraell, Jerusalem District Court, 1 2. 1 2. 1 96 1 , ILR 36, pág. 5-1 4, 1 8-
276; Supreme Court, 29.5. 1 962, ILR 36, 1 4-1 7, 277-344. - Barbie (Francia), Cour d'assises du département du Rhone, 4.7. 1 987, en:
Le Monde, 5/6.7. 1 987, pág. 1; Cass. crim, 3.6. 1 988, Juris-Classeur Périodique/La Semaine Juridique ("lC.P.") 1 988 11 nO 2 1 1 49,
ILR 1 00, 330-37; ver también Cass.crim., 6. 1 0. 1 983, Gazefte du Palais 1 983, 71 0 ILR 78, 1 26, 1 28-3 1 ; Cass. Crim. 26. 1 . 1 984, lC.P.
=

1 984 11 nO 20. 1 97, ILR 78, 1 26 s., 1 32-36; Cass. Crim. 20. 1 2. 1 985, Bulletin des Arrets de la Cour de Cassation, chambre criminelle
("Bull. Crim"), 1 985, 1 038-55 lC.P. 1 986 11 nO 20655 ILR 78, 1 27 S., 1 36-47. - Touvier (Francia), Cour d'assises de Yvelines,
= =

20.3 . 1 994, en: Bédarida (ed.), Touvier. Le dossier de I 'accusation, Paris 1 996, pág. 353 5. ("Bédarida"); Cass. Crim. 1 .6. 1 995, Bull.
Crim. 1 995, 547-58; ver también Cour d'Appel de París, 1 3.3. 1 992, extractos en: ILR 1 00, 339 5., 3 4 1 -58, también en Bédarida,
op. cit., pág. 3 1 4-2 1 ; Cass.crim. 27. 1 1 . 1 992, Bull. Crim. 1 992, 1 082-1 1 1 6, ILR 1 00, 34 1 , 358-64; Cour d'appel de Versailles,
2.6. 1 993, en: Bédarida, op. cit., pág. 322-50; Cass. Crim., 2 1 . 1 0. 1 993, Bull. Crim. 1 993, 770-74. - Finta (Canadá), Ontario Court of
Appeal, 29.4. 1 992, ILR 98, 520-663; Supreme Court of Canada, 24.3.1 994, Canadian Criminal Cases (3d) 88 ( 1 994), pág. 4 1 7-544
= Supreme Court Review 1 994, 70 1 -877 ILR 1 04, 284-404.
=

55. My Lai (Calley): Court Martial, 3 1 .3 . 1 97 1 ; Convening Authority, 20.8. 1 97 1 ; ver por ambos: Hammer, The Court-Martial of
LT. Calley, New York 1 97 1 ; U.S. V. Calley, Court of Military Review, 1 6.2.1 973, Court Martial Reports (CMR) 46 ( 1 972/3), 1 1 3 1 -
200, 1 1 63 S5.; Appellee V. Calley, Apellant, Court of Military Appeals, 2 1 . 1 2. 1 973, CMR 48 ( 1 973/74), 1 9-33; Calley V. Gallaway,
US District Court, M.D. Georgia, Columbus Division, 25.9. 1 974, F. Supp. 382 ( 1 974), 650-7 1 3; US Court of Appeals for Fifth Circuit,
1 0 Sept. 1 975, en Goldsfein et al., The My Lai massacre and ist cover-up, beyond the reach of law?, New York 1 976, pág. 556-73.
_ Com mandanfes (Argentina): Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital, 9. 1 2. 1 985, 309-1/11
Colección Oficial de Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ("Fallos") 33-1 657 ss.; CSJN, 30. 1 2. 1 986, Fallos 309-11, pág.

12
D o c t r i n a

•••

1. E l e m e n t o s objetivos y s u bjetivos del d'un plan concerté ' les questions critiquées ca­
crimen c ontra la humanidad ractérisent cet élément constitutif du crime contre
l'humanité."58
El Tribunal Supremo para la Zona Británica
(Oberste Gerichtshof für die Britische Zone - La participación en tales persecuciones colecti­
"OGHBrZ"), establecido por la fuerza de ocupa­ vas no es un delito separado pero es en sí un ele­
ción británica en 1948 como sucesor del Tribunal mento constitutivo del crimen contra la humani­
del Reich ("Reichsgericht) y predecesor del Tri­ dad.
bunal Supremo ("Bundesgerichtshof'56), desa­ En Finta los tribunales canadienses sostuvieron
rrolló una jurisprudencia rica en los elementos que el crimen contra la humanidad persigue la
constitutivos de crímenes contra la humanidad. 57 discriminación o la persecución de un grupo defi­
Ella permite algunas conclusiones generales en lo nido de personas.
que respecta a la responsabilidad individual. Estas consideraciones demuestran que el cri­
Según esta jurisprudencia un crimen contra la men contra la humanidad sobrepasa el injusto pe­
humanidad requiere un acto que esté dirigido nal de los delitos nacionales comparables desde
contra la humanidad y la condición humana co­ que representa un ataque contra la humanidad co­
mo tal y relacionada con el sistema de terror y vio­ mo tal y es utilizado para obtener un propósto
lencia Nazi. Incluso actos aislados contra indivi­ político-ideológico específico. Tales actos tienen
duos pueden ajustarse a este criterio si son lugar en el contexto de un sistema dictatorial de
cometidos dentro del contexto de un estado de te­ violencia y terror (OGHBrZ), en el nombre de una
rror y persecución. Un nexo causal o una conexión política de hegemonía ideológica (Barbie, Tou­
entre un acto determinado y un resultado existe si vier) o están dirigidos hacia la persecución políti­
un acusado toma parte en el acto de persecución ca de ciertos grupos religiosos, raciales o cultura­
que en sí mismo es parte de una persecución a les (Finta). Así, estos actos, clasificados como
gran escala. crímenes contra la humanidad, representan la
En Barbie y Touvier, la Corte de Casación (Cour continuación por medios criminales de una políti­
de Cassation) aplicó el art. 6 (b) Y (c) del Estatuto ca estatal dictatorial y terrorista. Sin embargo, es
del IMT y lo interpretó extensivamente. Crímenes importante reconocer que según el derecho inter­
contra la humanidad son considerados como deli­ nacional vigente no es necesario que la política
tos cometidas en nombre de una política oficial de sea la de un Estado, porque una organización o un
hegemonía ideológica ("hégémonie idéologique") grupo pueden ser suficientes; adicionalmente, la
y dirigida no sólo contra la raza y la religión pero política no necesita ser de "hegemonía ideológi­
también contra opiniones políticas opuestas: ca".59
En el plano subjetivo, un dolus ordinario es su­
"qu'il y ait crime contre l'humanité, que les actes ficiente (OGHBrZ) si el autor voluntariamente
énumérés a l'article 6 c du Statut du Tribunal militai­ promueve los objetivos descritos y somete a su
re intemational aient été comis 'de fa<;on systémati­ víctima a violencia arbitraria. El dolo específico
que', 'au nom d'un État pratiquant une politique consiste en el hecho de que el autor no sólo quie­
d'hégémonie idéologique' ... En demandant si l'accusé re violar los intereses legales clásicos, sino que
a, en commettant son crime 'pris part a l'exécution también persigue intencionalmente el objetivo cri-

1689-923. - Letelier/MofiH (Chile) ("el juicio chileno"): Juez de Instrucción Bañados, 12.11.1993, Fallos del Mes, año XXXV, no­
viembre 1993, edición suplementaria; CSJ, 30.5. y 6.6.1995 (archivo del autor). - GDR (National Defence Council, "Generals") ("los
juicios alemanes"): BGHSt 40, 218; BGH NJW 1994, 2703; LG Berlin, 10 Sept. 1996� t:-z (536) 2 Js 15/92 Ks (2/95); BGH, 30 Apr.
1997, 5 StR 42/97; ver también Arno/d, Strafrechtsprobleme der deutschen Verelnlgung, en: Eser/Huber (eds.), Strafrechtsen"
wicklung in Europa, 5/1, Freiburg i. Br. 1997, pág. 157-256 (172-205). .. . ,
. ..
56. Para más detalles ver STORl, Die Rechtsprechung des OGH In . Strafsachen 2 y ss. (Tublngen 1969)¡ mas reciente RUPING, Das
'kleine Reichsgericht'. Der Oberste Gerichtshof für die Britische Zone als Symbol der Rechtseinheit, Neue Zeitschrift für Strafrecht
(NStZ) 2000, pág. 355-359.
57. Ver, por ejemplo, OGHSt 1, supra nota, 1, 3; 11, 12 s.; 122, 123; 1�2, 156 s.; 238, 241. . , . .
, ,
5 8. Barbie (France), Cass. Crim 3.6.1988, supra nota, par. 39 (enfasls del autor). Ver tamblen Touvler (France), Cass. Crlm.
27.11.1992, supra nota, pág. 1116. ,

59. Para una mayor discusión, ver SWAAK-GoLDMAN, en: McOONAl?/SWAAK-GoLDMAN (eds.), sup�a nota, pago 141 y sS·i ver tam­
bién v a n SCHAACI\- The definition of Crimes against Humamty: Resolvlng the Incoherence, Columbra Journal of Transnafronal Law
3 7 (1999), 787-850; McAuLlffE DE GUZMAN, The Road from Rome: The Developing Law of Crimes against Humanity, Human Rights
Quarterly 22 (2000), 335-403.

13
Revista Penal
Responsabilidad p en a l individual en el Derecho penal supranacional. Un análisis jurisprudencia!.
De Nuremberg a La Haya
••

minal del Estado, organizaclOn o grupo (Barbie, paron, en diferentes niveles de control y por distintos
Touvier). Se discute si acaso es o no necesario que modos de actividad -los planificadores, los organiza­
el autor también tenga una intención discrimina­ dores y los ejecutantes, de acuerdo a su rango- tiene
toria.60 poco sentido utilizar los conceptos ordinarios de
aconsejar ("counselling") y procurar la comisión de un
delito. Ya que estos crímenes fueron crímenes en ma­
2. Otr o s e le m e n t o s o bjetivos de respon­ sa, no sólo en lo que respecta a la cantidad de víctimas
sabilidad (actus re us) sino también en lo que respecta a la cantidad de aque­
llos que participaron... y la medida en que cualquiera
a) Par ticipación/Complicidad de los muchos criminales estaba cerca de o remota­
mente de la persona que de hecho mató a las víctimas
La clara referencia del CCL 10 para un concep­ nada dice acerca de la medida de su responsabilidad.
to uniforme de autoría (Einheitstatermodell) que Por el contrario, el grado de responsabilidad general­
no distingue entre autoría y complicidad dejó a mente aumenta a medida que nos alejamos del hom­
los Tribunales continentales con poco espacio pa­ bre que utiliza el instrumento fatal con sus propias
ra aplicar esa distinción. Consecuentemente, el manos y alcanza los niveles de comando más altos, los
OGHBrZ tuvo que reconocer que el CCL 10 le consejeros ("counsellors"), en el lenguaje de nuestra
asigna igual valor a cada contribución para un ac­ ley. En lo que respecta a las víctimas que no murieron
to criminal y que esas contribuciones son castiga­ pero fueron sometidas a condiciones de vida calcula­
das independientemente una de la otra. Diferen­ das para acarrear su muerte, es específicamente difí­
cias en el peso cualitativo y cuantitativo de cil definir en términos técnicos quién instigó a quién:
semejenate contribución son consideradas sólo al aquel que capturó a las víctimas y las deportó a un
nivel de la determinación de la pena. campo de concentración, o aquel que las hizo trabajar
En forma similar, en el caso Eichmann, cual­ allí."61
quier forma de participación en la "solución final"
fue considerada suficiente para justificar la res­ En el juicio argentino contra los exComandan­
ponsabilidad penal. Eichmann fue condenado co­ tes de la junta militar, por primera vez un Tribu­
mo "autor principal" sobre la base de varios actos nal (nacional) tuvo que tratar con la responsabili­
de apoyo o cooperación. Curiosamente, las cortes dad del liderazgo político de un país por crímenes
israelíes no discreparon con la doctrina clásica de cometidos contra la oposición política sobre la ba­
la participación pero sostuvieron que los macro­ se de un plan nacional de destrucción.62 La Cá­
crímenes en cuestión tenían que ser tratados en mara de Apelaciones y la Corte Suprema desarro­
forma distinta. Así, argumentaron por un tipo de llaron una forma de autoría mediata63 sobre la
responsabilidad organizativa o dominio del hecho base de la teoría de Roxin de autoría mediata a
por el hombre del escritorio, un desarrollo ulterior través del dominio del hecho por dominio de vo­
del concepto utilizado en el juicio de los Ju ristas: luntad en virtud de aparatos organizados de poder
(mittelbare Taterschaft kraft Organisationsherrs­
"Pero más importante, con un crimen tan vasto y chaft).64 Así, la estructura organizativa de un apa­
complicado como el que estamos ahora considerando rato militar puede conferir sobre sus líderes o Co­
[la solución final], en el cual muchas personas partici- mandantes el poder de dominar los actos de sus

60. Ver ICTY, Appeals Chamber, Prosecufor v. Tadie, Judgement 15.7.1999 ( lT-94-1-A), pár. 281 ss. (283, 287, 292 ) . En contra la
inclusión de este requisito también SWAAK-GoLDMAN, supra nota .
61. Eichmann (Israel), District Court, 12.12.1961, supra nota, pág. 236-37, pár. 197 (énfasis del autor).
62. En lo que respecta a este plan, ver AMBOS, De la estructura 'jurídica' de la represión y de la superación del pasado en Ar­
gentina por el derecho penal: un comentario desde el punto de vista jurídico, Jueces para la Democracia: Información y Debafe
(España) 30 (Nov. 1997), pág. 90.
63. De acuerdo con este concepto, llamado en alemán "mittelbare Táterschaft" (CP Alemán, § 25 (1 ) altern. 2 ), el autor media­
to ("el hombre de atrás") utiliza al autor directo (el autor material, el ejecutor) como un instrumento para cometer el crimen, ge­
neralmente porque este último tiene un defecto (ya sea mental o cualquier otro legal) (ver FLETCHER, supra nota, § 8.5.1., pág. 639;
FLETCHER, Basic concepts of criminal law, Oxford 1998, pág. 197-200 ) . El concepto es también reconocido en el common law, ver M o­
del Penal Code, § 2.06 ( 2 ) (a) (American Law InstiMe 1985 ) .
64. RoxlN, Taferschaft und Tafherrschaft, 70 ed. 2000, pág. 242-52, 677 ss. Ver también AMBOS, Tafherrschaft durch Wi/lens­
herrschaft kraft organisaforischer Machtapparate, Goltdam�er's Archiv für Strafr�cht ("GA"), 1998, pág. 2 ��-45 Do"!inio del
=
.
hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder, ReVista de Derecho P�nal y Crlmlnologla, 2- Epo�a,
nO 3 (enero de 1999 ), 133-165; versión más larga publicada por Universidad Externado de Colombia, Cuadernos de conferenCias
y articu/os No. 20, Bogotá 1998.

14
I
..L
D o c t r i n a

• • •

subordinados, quienes, como autores directos, lle­ En el juicio chileno por los homicidios del Mi­
van a cabo los crímenes concebidos y ordenados nistro de Relaciones Exteriores del expresidente
por los Comandantes. A pesar de que los subordi­ Allende, Orlando Letelier, y su compañero Moffit,
nados son criminalmente responsables, los Co­ los acusados (el exdirector del servicio secreto mi­
mandantes están en control total ya que aquéllos litar, Contreras, y el oficial Espinoza) fueron tam­
son fácilmente reemplazables: son mediadores bién condenados como autores. Sin embargo, es­
fungibles del acto (fungible Tatmittler). El domi­ ta decisión no se apoyó en la doctrina del dominio
nio del sistema implica el dominio de cada indivi­ de la organización sino más bien en el concepto
duo que forma parte del sistema. La Cámara de más tradicional de dominio del hecho sobre los
Apelaciones sostuvo: autores directos por coacción (NOtigungsherrs­
chaft).66
"Los procesados tuvieron el dominio de los hechos En los juicios alemanes contra líderes civiles y
porque controlaban la organización que los produjo. militares del exGDR (en particular miembros del
Los sucesos juzgados en esta causa no son el produc­ Consejo de Defensa Nacional y del Comité Central
to de la errática y solitaria decisión individual de quie­ del Partido Socialista), la Corte Suprema se refirió
nes los ejecutaron sino que constituyeron el modo de a "las bases legales sustantivas de la sentencia del
lucha que los comandantes en jefe de las fuerzas ar­ IMT" y las utilizó para declarar nula la legislación
madas impartieron a sus hombres. Es decir: que los correspondiente que legitimaba los disparos en la
hechos fueron llevados a cabo a través de la compleja frontera este de Alemania.67 La doctrina de Roxin,
gama de factores (hombres, órdenes, lugares, armas, por otra parte, fue utilizada para fundar una au­
vehículos, alimentos, etc.) que supone toda operación toría mediata para las muertes en la frontera in­
militar." terna de Alemania por los miembros del Consejo
de Defensa Nacional ("CDN") y los generales del
En este contexto, el ejecutor concreto de los hechos Ejército Nacional del Pueblo. En el primer caso se
pierde relevancia. El dominio de quienes controlan el sostuvo:
sistema sobre la consumación de los hechos que han
ordenado es total, pues aunque hubiera algún subor­ "Como miembros del CDN los acusados perte­
dinado que se resistiera a cumplir, sería automática­ necían a un cuerpo, cuyas decisiones constituían los
mente reemplazado por otro que sí lo haría, de lo que recaudos obligatorios para las órdenes básicas, sobre
se deriva que el plan trazado no puede ser frustrado las cuales el régimen de fronteras .... estaba basado.
por la voluntad del ejecutor, que sólo desempeña el rol Ellos conocían que las órdenes eran llevadas a cabo
de mero engranaje de una gigantesca maquinaria. basadas en las decisiones del CDN. Habían sido noti­
No se trata aquí del tradiconal dominio de la volun­ ficados de las victimas de las minas de fronteras y de
tad de la autoría mediata El instrumento de que se va­ la orden de disparar (SchieBbefehl). Los ejecutores de
le el hombre de atrás es el sistema mismo que maneja los actos que directamente condujeron a las muertes
discrecionalmente, sistema que está integrado por actuaron como parte de una jerarquía militar en la
hombres fungibles en función del fin propuesto. El cual su rol fue específicamente establecido. Tampoco
dominio no es entonces sobre una voluntad concreta, los acusados tuvieron un rol completamente subordi­
sino sobre una 'voluntad indeterminada'; cualquiera nado a Honecker."6 8
sea el ejecutor, el hecho igual se producirá.
El autor directo pierde trascendencia, pues cumple Autoría mediata del funcionario responsable del
un papel secundario en la producción del hecho. partido fue también admitida en casos de fraude
Quien domina el sistema domina la anónima voluntad electoral.69 Finalmente, un comandante de una
de todos los hombres que lo integran."65 patrulla de frontera, es decir, un miembro del ni-

65. Cámara 9.12.1985, supra nota, pág. 160 1 s. (énfasis del autor).
66. Verel juicio chileno, supra nota .
67. BGHSt 4 1 , 1 01, 109.
68. GDR (National Defence Council, "Generals"), supra nota, BGHSt 40, 218, 237-38. El original dice:
" Die Angeklagten waren als Mitglieder des NVR Angehorige eines Gre',l1iums, dessen 'Ent.scheidungen zwin.gende Vo­
raussetzungen für die grundlegenden Befehle waren, auf denen das Grenzreglme . . . beruhte. Sle wuSten, daS die auf den
Beschlüssen des NVR beruhende Befehle ausgeführt wurden. Die Meldungen über die O pfer der Grenzverminung und des SchieB­
befehls lagen ihnen vor. Die Ausführenden der Handlungen, die u nmittelbar zur Totung führten, haben als Untergebene in einer
militorischen Hierarchie gehandelt, in der ihre Rolle festgelegt war."
Die Angeklagten hatten auch nicht eine gegenüber Honecker ganz untergeordnete Rolle. 11
69. 'bid., pág. 307, 316 s.

15
Revista Penal
Responsabilidad penal individual en el Derecho penal supranacional. Un análisis jurisprudencial .
De Nuremberg a La Haya
••

vel de comando medio, fue condenado como un ordinario, en otras palabras, el conocimiento ge­
autor mediato -por su dominio por comando (Be­ neral de que la víctima de su acto puede ser ex­
fehlsherrschaft)- por darle la orden a un subordi­ puesta al sistema arbitrario e injusto del nazismo.
nado de matar a un refugiado. 70 En términos de la consciencia del injusto ( Un ­
En suma, el concepto de dominio o control en rechtsbewuBtsein), el OGHBrZ se apoyó en un
virtud de una organización ha ganado más y más estándar objetivo: debió haber sido posible para
importancia. Dada su fundamentación convincen­ una persona razonable reconocer el injusto y, so­
te acerca de la responsabilidad penal de líderes bre esa base, comportarse de un modo ajustado a
dentro de estructuras estrictamente jerárquicas, la norma. La capacidad subjetiva del acusado no
no puede seguir ignorándose por la jurispruden­ fue considerada.
cia internacional. A diferencia del concepto de En Eichmann también sólo se exigió un dolus
responsabilidad por mando, no genera responsa­ ordinario. Eichmann sabía de la solución final;
bilidad por omisiones sino por actos, y por ende entonces, la destrucción biológica de los judíos in­
los dos conceptos son complementarios. Su men­ tegró su dolo.
saje esencial puede ser sintetizado del siguiente En Barbie y Touvier los tribunales franceses exi­
modo: el dominio del sistema implica el dominio gieron conocimiento de los planes criminales y
de los individuos q ue son una parte integral del una intención específica. Así, en Touvier el tribu­
sistema. nal dudó que el acusado hubiera actuado con el
mens rea necesario ya que no era ni un agente del
estado nazi ni tuvo la intención específica de im­
b) O tros plementar una política de hegemonía ideológica.
El tribunal finalmente presumió el intento especí­
Otras formas de responsabilidad objetiva no fico de Touvier, en forma no muy convincente, al
fueron relevantes. Sólo en el caso Eichmann, la sostener que fue instigado por un oficial de la Ges­
conspiración interpretada tan restrictivamente co­ tapo.
mo para requerir actos concretos que fueran mas En Finta los tribunales canadienses sostuvieron
allá del mero acuerdo para cometer un delito. que el acusado debió haber sabido o haber sido
voluntariamente ciego ("wilfully blind") a las cir­
cunstancias o hechos que hicieron de su acto un
3 . Elementos subj e t i v o s d e responsabili­ crimen contra la humanidad.72 Es suficiente si el
dad ( m en s rea) acusado, desde el punto de vista de un observador
común, es consciente de la cualidad fáctica de sus
Según el OGHBrZ el crimen contra la humani­ actos como crímenes contra la humanidad. Debe
dad requiere en el plano subjetivo sólo un dolus inferir de esta cualidad fáctica el reproche especí­
eventualis (bedingter Vorsatz), es decir, un requi­ fico de su comportamiento.
sito subjetivo desconocido para el common law En el juicio My Lai la deliberación se centró en
que puede ser ubicado algo así como entre el el criterio subjetivo para distinguir homicidio de
propósito/conocimiento y negligencia consciente asesinato en lo que respecta al Teniente Calley.
( recklessness)/imprudencia . 7 1 A pesar del uso Mientras que su superior, el Capitán Medina, fue
práctico de este concepto en Derecho penal su­ absuelto por falta de conocimiento, Calley fue fi­
pranacional, es de una enorme importancia prác­ nalmente condenado por asesinato porque ejecutó
tica que el OGHBrZ no exigiera que el acusado tu­ civiles vietnamitas de acuerdo a su "malicia pre­
viera una intención específica de cometer el concebida", voluntaria y absolutamente conscien­
crimen contra la humanidad sino sólo un dolus te de sus actos:

70. BGH NJW 1996, pág. 2042, 2043. Ver los más recientes estudios de MARXEN/WERlE, Die strafrechtliche Aufarbeifung yon
DDR-Unrecht. Eine Bilanz. Berlin et al., 1999 así como EsER/ARNOlO (eds.), Strafrecht in Reaktion auf Systemunrecht. Vergleichende
Einblicke in Transitionsprozesse, tomo 2, Deutschland (A. Kreicker/M. Ludwig/K. Rossig/A. Rost/S. Zimmermann), Freiburg im Br.
2000.
71. Cf. FlETCHEII. supra nota, § 6.5.2.; LA FAVE/ScOTI, Criminal Law 1, St. Pauls 1986, § 3.7. Sobre el concepto anglosajón de la reo­
klessness ver también WEIGENO, Zwischen Vorsatz und Fahr/ossigkeit, ZStW 93 (1981), 657-700 (693); PERRON, Vorüberlegungen
zu einer rechtsvergleichenden Untersuchung der Abgrenzung von Vorsatz und Fahrlassigkeit, en: ESER (ed.), Fesfschriff für Haruo
Nishihara �um 70. Geburtstag. Bond 5, Baden-Baden 1998, pág. 145-156 (151 s.).
72. Finta (Canadá), Court of Appeal, 29.4.1992, supra nota, pág. 595:"[�]nowledge of the circumstances or facts whic� bri? g
.
an act within the definition of a war crime or crime against humanity conshtutes the mental component whlch must coexlst wlth
the prohibited acts to establish culpability for those acts".

16
D o c t r i n a

• • •

"[El] apelante sabía que estaba armado y qué es lo 1 . Responsabilidad individual propia
que su arma haría. Tenía el mismo conocimiento (art. 7 ( 1 ) del Estatuto del ICTY)
acerca de sus subordinados y de sus armas. Conocía
que si uno apuntaba su arma a un campesino y dispa­ En Tadic, al interpretar el art. 7° del Estatuto
raba, el campesio moriría. Conociendo esto, ordenó a del ICTy79 y al referirse a la jurisprudencia desde
sus subordinados arrojar a los pobladores en el cami­ Nuremberg, la Sala de Primera Instancia 11 co­
no y desecharlos en la zanja, para emplear su propia rrectamente sostuvo que tanto la responsabilidad
terminología; y él mismo disparó sobre los poblado­ penal individual como la autoría en el sentido del
res. Estos simples hechos evidencian intención de ma­ art. 7° del Estatuto tienen una base en el derecho
tar, conscientemente formada y llevada a cabo." 73
internacional consuetudinario. 80 En lo que res­
pecta a la responsabilidad de Tadic, la Sala dis­
tinguió entre los delitos que él cometió directa­
mente y aquellos que no cometió directamente
IV. La jurisprudencia del ICTY
pero en cuya comisión estuvo presente o de algún
modo involucrado. Mientras que la responsabili­
Fue primero en el caso Tadic74 que el ICTY
dad por el primer supuesto está claramente con­
prestó atención sustancial a la cuestión de la res­ sagrada en el arto 7°, en lo que respecta al último
ponsabilidad individual. A grosso modo, esta deci­ la Sala de Primera Instancia tuvo que determinar
sión fue confirmada por la decisión más sofistica­ si el acusado estaba suficientemente conectado a
da de Furundzija.75 En Ce1ebici,76 el ICTY se los crímenes como para poder ser considerado
centró en la doctrina de la responsabilidad por responsable penalmente. En este sentido, la juris­
mando. Esta decisión fue seguida y confirmada prudencia de Nuremberg demuestra que debe
por las sentencias en AleksovskF7 y BlaSkic78 que probarse, en un plano objetivo, que "hubo parti­
no necesitan ser analizadas aquí en detalle. cipación en el sentido de que la conducta del acu-

73. M Y Lai (Calley), Court of Military Review, 1 6.2. 1 973, supra nota, pág. 1 1 78. El original dice: "[T]he Appelant knew he was
armed and what his weapon would do. He had the same knowledge about his subordinates and their arms. He knew that if one
aimed his weapon at a villager and fired, the villager would die. Knowing this, he ordered his subordinates to 'waste' the villa­
gers at the trai/ and ditch, to use his own terminology; and fired upon the villagers himself. These bare facts evidence intent to kili,
consciously formed and carried out." (énfasis del autor).
74. Trial Chamber (T.Ch.) 11, Prosecutor v. radic, Opinion and Judgment, 7.5 . 1 997 (IT-94-I-T). Ver también T.Ch. 11, Prosecutor v.
radic, Sentencing Judgment, 1 4.7. 1 997 (IT-94-I-T); App. Ch., Judgement 1 5 .7. 1 999 (IT-94-1...A), supra nota ; T.Ch. 11, Sentencing Jud­
gement 1 1 . 1 1 . 1 999 (IT-94-1 ); App. Ch., Judgement in Sentencing Appeals 26. 1 .2000 (IT-94-1 ) - La decisión Erdemovic trató princi­
palmente con la defensa de obediencia debida y coacción. Ver App.Ch, Prosecufor v. E rdemovic, Sentencing Judgment, 7. 1 0. 1 997
(IT-96-22...A) .
75. T.Ch.II, P rosecufor v. Furundiij a, Judgment, 1 0. 1 2. 1 998 (IT-95-1 7/1-T), pár. 1 90 y ss.; confirmado porApp. Ch., Judgement
2 1 .7.2000 (IT-95-1 7/1-A).
76. T.Ch. 11, Prosecufor v. De/a/ic et o/. ("Celebici"), Judgment, 1 6. 1 1 . 1 998 (IT-96-21 -T), pár. 330 y ss.
77. T.Ch., P rosec utor v. A/ eksovski, Judgment, 25.6. 1 999 (IT-95-1 4/l ) (original en francés), pár. 69 y ss.; confirmado por
App.Ch., Judgement 24.3.2000 {IT-95-1 4/1-A}.
78. T. Ch. 1, Prosecufor v. B/askic, Judgment 3.3.2000 (IT-95-1 4-T).
79. Estatuto del Tribunal l nternacional para el Enjuiciamiento de los Presuntos Responsables de Violaciones Graves del Derecho
I nternacional Humanitario Cometidas en el Territorio de la exYugoslavia a partir de 1 99 1 , Doc. ONU S/25704, Anexo ( 1 993) ("Es­
tatuto deI ICTY"), publicado en ILM 32 ( 1 993), pág. 1 1 59; en castellano en: en AMBOS/GuERRERO, supra nota, pág. 383 ss. El arto 7"
dice:
"Responsabilidad penal individual
1 . La persona que haya planeado, instigado, u ordenado, la comisión de algunos de los crímenes señalados en los arts. 2
a 5 del presente Estatuto, o lo haya cometido o haya ayudado en cualquier otra forma a planearlo, o ejecutarlo, será individua�
mente responsable de ese crimen.
2. El cargo oficial que desempeñe el inculpado, ya sea de Jefe de Estado o de Gobierno o de funcionario responsable del
gobierno, no lo eximirá de responsabilidad penal ni atenuará la pena.
por
3. El hecho de que cualquiera de los actos mencionados en los artículos 2 a 5 del presente Estatuto haya sido cometido
penal a su superior si éste sabía o tenía razones para saber que el subordinado iba
un subordinado eximirá de responsabilidad
o
a cometer tales actos o los había cometido y no adoptó las medidas necesarias y razonables para impedir que se cometieran
para castigar a quienes los perpetraron .
un superior
4. El hecho de que el inculpado haya actuado en cumplimiento de una orden impartida por un gobierno o por
circunstancia atenuante si el Tribunal Internaciona l determina
no lo eximirá de responsabilidad penal, pero podrá considerarse
que así lo exige la equidad."
80. Prosecutor V. radie, Judgment 7.5 . 1 997, supra nota, pár. 663-69.

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Revista Penal
Responsabilidad penal individual en el Derecho penal supranacional. Un análisis jurisprudencial.
De Nuremberg a La Haya
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sado contribuyó a la comisión del acto ilegal" y, y su efecto en el acto del principal (autor princi­
en un plano subjetivo, que el acusado actuó in­ pal). En cuanto al primero, sostuvo que la asis­
tencional y conscientemente.8 ! tencia no debía ser "tangible" pero que "apoyo
moral e incitación" eran suficientes. La mera
presencia en la escena del crimen basta si tuvo
a) Plan o o bjetivo: criterio para la partici­ "un efecto de legitimación o incitación suficiente
pación criminal, en particular complici­ en los principales". El término "directo", utiliza­
dad y coa u toria. do por la CID al calificar la proximidad de la
asistencia, se presta a "confusión", porque impli­
Basándose en particular en la jurisprudencia de ca que la asistencia necesita ser "tangible".88 En
Nuremberg y de la UNWCC y en el comentario del lo que respecta al efecto de la asistencia, la Sala
arto 2 (3) (a) y (d) del Proyecto de Crímenes contra de Primera Instancia no consideró necesaria una
la Paz y la Seguridad de la Humanidad del año relación causal en el sentido de la fórmula de la
1996 ("Proyecto de Código 1 996") de la Comisión conditio sine qua non sino que sostuvo que los
de Derecho Internacional ("CDI"),8 2 la Sala de Pri­ actos de asistencia deben "hacer una diferencia
mera Instancia sostuvo que la complicidad re­ significativa a la comisión del acto criminal por
quiere una contribución directa y sustancial a la el principal". Así, no sería suficiente para el cóm­
comisión del crimen. "Sustancialmente" significa plice haber tenido sólo "un rol -sin influencia- en
que la contribución tenga un efecto en la comi­ un sistema".89 En suma, el tipo objetivo de la
sión; en otras palabras, debe ser, de un modo u complicidad requiere "asistencia práctica, incita­
otro, causal del resultado.83 Esto no necesaria­ ción, o apoyo moral que tenga un efecto sustan­
mente requiere presencia física en la escena del cial en la comisión del crimen".90
crimen. Antes bien, la Sala de Primera Instancia En Tadic, la Sala de Apelaciones ha reconocido
adelantó un concepto amplio de autoría en la lí­ la figura de la coautona como otra forma más de
nea de la teoría inglesa "involucrado en la muer­ participación de carácter autónomo -junto a la au­
te" ,84 de modo tal que sostuvo que "no sólo uno no toría inmediata individual y la complicidad- y, con
tiene que estar presente sino que la conexión en­ ello, ha confirmado el Art. 25, párr. 3 (a) del Esta­
tre el acto que contribuye a la comisión y el acto tuto de Roma.9! En opinión de la Sala de Apela­
de comisión en sí pueden estar geográfica y tem­ ciones, esta forma de participación adquiere una
poralmente distantes".85 Más aún, la complicidad significación especial precisamente dentro de los
incluye todos los actos de asistencia por medio de delitos colectivos, habituales en el Derecho inter­
palabras o actos que brinden apoyo. nacional, en su delimitación con la complicidad
Este concepto verdaderamente amplio de la como figura menos grave.92 Además, en razón del
complicidad fue confirmado en la decisión Cele­ case law existente, habría que distinguir tres gru­
bici. 86 Sin embargo, en el pronunciamiento más pos de casos, a los que les es característico que
reciente de Furundiija, el ICTY tomó una postu­ siempre existe un plan común, que constituye el
ra más sofisticada.87 La Sala de Primera Instan­ fundamento de imputación de la actuación de los
cia distinguió entre la naturaleza de la asistencia partícipes.

8 1 . 'bid., pár. 67A.


82 . Proyecto de Código de Crímenes de 1 996 de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, en AMBOS/GuERRERO, supra
nota, pág. 371 ss.
83. 'bid., pár. 67A, 678-92.
8A. Cf. UNWCC Law Reports XV, supra nota, pág. A9-5 1 . Ver también Proseeutor V. Tadie, Opinion and Judgment, supra nota,
pár. 69 1 .
85. Proseeutor v. Tadie, Judgment 7.5 . 1 997, supra nota, pár. 687.
86. Proseeutor v. Oe/a/ie et a/., Judgment, supra nota, pár. 325-29.
87. Proseeutor v. Furundzija, Judgment, supra nota, pár. 1 90-2A9.
88. 'bid., pár. 1 99, 232.
89. 'bid., pár. 2 1 7, 233 S.
90. 'bid., pár. 235, 2A9. Ver también el fallo del Tribunal Penal Internacional para Rwanda ("ICTR"), Proseeutor V. Akayesu,
Judgment (ICTR-96-A-T), 2.9. 1 998, pár. A8A:" ... Ayudar significa asistencia ... Incitar ... involucraría facilitar la comisión de un acto de­
mostrando simpatía hacia el mismo .... " Confirmado por varios fallos posteriores, ver AMBOS/RuEGENBERG, NStZ-RR 2000, pág. 202
ss. y el mas reciente fallo en Proseeutor V. Musema, Judgement and Sentence 27. 1 .2000 (ICTR-96-1 3-T), pár. 1 1 8 ss.
9 1 . Proseeutor v. Tadie, Judgment 1 5.7. 1 999, supra nota, pár. 1 78 ss., 1 92.
92. 'bid., pár. 1 9 1 .

18
D o e t f l n a

• • •

• En el primer grup093, se trata de casos en los b) Plan o s u bjeti vo: in tención


que todos los procesados actuaron sobre la base
de un plan común ("common design" o "com­ El criterio de intención complementa y restrin­
mon enterprise") y de un dolo común ("inten­ ge el criterio objetivo amplio. El acusado tiene que
tion")94, pudiéndose dar el caso de que cada co­ estar consciente del acto de participación y cons­
autor individual haya desempeñado un rol ciente de que esa participación tiene un efecto di­
distinto. recto y sustancial en la comisión del crimen. La
• En el segundo grup095, que constituye una va­ intención está fundada en el conocimiento. Así,
riante del primero, se incluyen los llamados ca­ por ejemplo, sólo la presencia en la escena del cri­
sos de campos de concentración. Se trata de su­ men no es suficiente si es una presencia ignorada
puestos de comisión de delitos por parte de o involuntaria; debe al menos demostrarse que el
miembros de una unidad militar o administrati­ acusado sabía que su presencia tenía un efecto di­
recto y sustancial en su comisión. Además, la
va. También aquí los autores actúan sobre la ba­
complicidad requiere que el acusado tenga la in­
se de un plan común ("common purpose"), que
tención de contribuir a la comisión del delito.99
constituye el fundamento de imputación.
Sin embargo, el recaudo subjetivo es en sí mis­
• El tercer grupo96 recoge los supuestos en los mo considerablemente debilitado de dos formas.
que un coautor comete un hecho que va más Primero, conocimiento e intención pueden tam­
allá del plan común, pero que igualmente cons­ bién inferirse de circunstancias; en otras palabras,
tituye una consecuencia natural y previsible no necesitan ser probados directamente. Segun­
("natural and foreseable consequence") de la re­ do, la intención fundada en ese conocimiento in­
alización del plan. herente es suficiente. La Sala de Primera Instan­
cia no necesitó sostener que había un plan
El tercer grupo muestra, por lo tanto, que inclu­ preestablecido en el cual el acusado se compro­
so una variación con respecto al plan original por metió a una conducta específica; su conexión con
parte de uno de los partícipes no excluye la impu­ un esquema o sistema criminal es suficiente.
tación de su comportamiento en perjuicio del res­ En suma, la Sala de Primera Instancia sostuvo
to de los partícipes, cuando el exceso constituye en Tadic que:
una "consecuencia natural y previsible" de la rea­
"[E]l acusado será considerado penalmente respon­
lización del plan con la que todos los partícipes se
sable por cualquier conducta en la que se determine
conforman, en el sentido de un dolo eventual. En
que participó con conocimiento en la comisión de un
este punto, la Sala se remite también al arto 25,
delito que viola el derecho internacional humanitario
párr. 3 (d) del Estatuto de Roma. En definitiva, se
y su participación directa y sustancialmente afectó la
adhiere a la conocida dogmática continental euro­ comisión del delito al apoyar la actual comisión antes,
pea en materia de coautoria, al emplear como cri­ durante y luego del incidente. También será responsa­
terios para la participación en coautoría la parti­ ble por todo lo que naturalmente resulta de la comi­
cipación de varios, el plan -aunque sea informal y sión del acto en cuestión." IOO
se haya acordado durante la ejecución- y el apor­
te de cada uno de los partícipes en favor del he­ Esta posición fue confirmada en Celebici1 0 1 y,
cho.97 Mientras que en la coautoría independien­ más explícitamente, en Furundiíja. En esta última
te cualquier aporte al hecho es suficiente, en la decisión se sostuvo que "no [es] necesario para el
complicidad tiene éste que incidir de manera di­ cómplice compartir el mens rea del autor, en el
recta en el hecho principal. La coautoría se consi­ sentido de intención positiva de cometer el cri­
dera, pues, accesoria.98 men" ni siquiera necesario "conocer el crimen

93. Ibid., pár. 1 96 al 20 l o


94. Los términos "intention" e "intent" se emplean aquí en sentido equivalente, por lo que se parte de su significado como
" dolo".
95. Prosecutor v . radie, Judgment 1 5.7.1 999, supra nota, pár. 202 s.
96. /bid., pár. 204 al 2 1 9.
97 . /bid., pár. 227.
98. Ibid., pár. 229.
99. Prosecutor V . Furundii;a, Judgment, supra nota, pár. 674-77, 689, 692.
1 00. /bid., pár. 692 (énfasis del autor). ,
1 0 1 . Proseeutor V. De/a/íe et o/., Judgmen t, supra nota, par. 326, 328.

19
Revista Penal
R esponsabilidad penal individual en el Derecho penal supranacional. Un análisis jurisprudencial.
De Nuremberg a La Haya

preciso que se intentaba y ... cometió"; antes bien rior careció de "habilidad material para prevenir y
es suficiente que el colaborador o instigador "sea castigar la comisión de estos delitos" )08
consciente que uno de un número de crimenes Más aún, la responsabilidad por mando se ex­
probablemente se cometerá". 102 tiende también a civiles, superiores no militares,
La Sala de Apelaciones en Tadie distinguió dis­ pero "sólo al punto que ejerzan un grado de con­
tintos tipos de participación en coautona) 03 En trol sobre sus subordinados que sea similar al de
general, se exige dolo en el sentido de conoci­ los comandantes militares".109 Esta posición con­
miento y voluntad de realización del tipo. Por el firma el arto 28 del Estatuto de Ramal 1 0 y es de
contrario, un querer en el sentido del dolo directo particular significancia si se lo confronta con el
no es necesario. trasfondo del pronunciamiento en Akayesu dicta­
do por el ICTR en donde la cuestión fue caracteri­
zada como "controvertida" ) 1 1
2. E xp a n s i o n d e l a responsabilidad: res­ En el plano subjetivo (mens rea), el superior
p o n s a b ilidad p o r mando (art. 7 ( 3 ) d e l Es­ debe:
t at u t o del ICTY).
• tener conocimiento actual de que sus subordi­
En Celebici, confirmado por Bla�kie 104 e l ICTY
, nados estaban cometiendo o estaban por come­
caracterizó los requisitos de la responsabilidad su­ ter crímenes; o
perior o por mando como sigue l05 : • poseer información de tal naturaleza que lo
ponga en noticia del riesgo de tales delitos al in­
• existencia de una relación superior-subordina­ dicar la necesidad de investigación adicional
da; con el fin de afirmar si fueron cometidos o esta­
• el conocimiento del superior o el superior con ban por ser cometidos . 1 1 2
razones para conocer que el acto estaba por ser
o se había cometido; Mientras que estos requisitos no fueron discuti­
• el fracaso del superior de tomar las medidas ne­ dos en sus fundamentos, sí fue, por un lado, calu­
cesarias y razonables para prevenir el acto cri­ rosamente debatido de qué modo podía ser pro­
minal o castigar al autor por ello. bado el conocimiento actual. El ICTY rechazó la
presunción de conocimiento pero permitió que
En lo que respecta al primer requisito, el ICTY ese conocimiento pudiera ser establecido por evi­
sostuvo que "individuos en posiciones de autori­ dencia circunstancial teniendo en cuenta ciertos
dad ... pueden incurrir en responsabilidad penal ... indicios. 1 1 3 Por otro lado, los contenidos específi­
sobre la base de su posición de {acto al igual que cos del recaudo de "tuvo razones para conocer"
de jure como superiores", l06 De modo similar, (had reason to know) no están exentos de dudas.
una posición de mando no puede ser determinada Mientras que es claro que un superior no debe
"sólo por referencia a un estatus formal" sino por permanecer voluntariamente ciego a los actos de
"la posesión actual, o no-posesión, de poderes de sus subordinados, es menos claro cuan lejos llega
control sobre las acciones de subordinados" )0 7 su deber de conocer y cuan específica la informa­
Sin embargo, la responsabilidad es excluida si tal ción en su poder debe ser de modo tal de obligar­
control estuvo "ausente o muy remoto", si el supe- lo a investigar más allá. Así, el ICTY fue cuidado-

1 02. Prosecutor V. FurundZ'ija, Judgment, supra nota, pár. 1 90-249.


1 03. Ibid., pár. 228.
1 04. Prosecutor V. Blaskic, supra nota, pár. 289 y ss.
1 05. Prosecutor V. Dela/ic et al., Judgment, supra nota, pár. 346.
1 06. Ibid., pár. 354 (énfasis en el original).
1 07. Ibid., pár. 370; ver también pár. 377.
1 08. Ibid., pár. 377 S.
1 09. Ibid., pár. 355 S5., 363, 378.
1 1 0. Ver Estatuto de Roma, supra nota, Art. 28. Para un análisis más detallado ver AMBOS, Superior responsibility (article 28),
in: CAssESE (ed.), International Criminal law for the ICC, Oxford 200 1 ; en castellano ver AMBO� Responsabilidad del superior, Bo­
gotá (Universidad Externado de Colombia).
1 1 1 . Prosecutor V. Akayesu, Judgment, supra nota, pár. 49 1 . Sin embargo, el lCTR no rechazó la posibilidad pero sostuvo que
"es apropiado determinar caso por caso el poder de la autoridad efectivamente atribuido al acusado." De manera similar Pro­
secutor V. Musema, supra nota, pár. 1 32 ss.
1 1 2. Prosecutor V. Dela/ic et al., Judgment, supra nota, pár. 379 S5., 383, 393.
1 1 3. Ibid., pár. 386; ver ya supra b), despues de nota .

20
D o e t r i n a

•••

v v
so en su formulación de un estándar abstracto y En Prosecutor V. Msksic, Radic & Sljivancanin
no efectuó ninguna afirmación en cuanto al con­ 1 1 7 se estableció que los acusados participaron en
tenido actual del derecho consuetudinario sobre posiciones de mando en muertes y castigos en el
el punto. l 1 4 hospital Vukovar en agosto de 1991 por el Ejérci­
Aparte de Delalic et al., el ICTY confirmó la res­ to del Pueblo Yugoslavo ("EPY"). El acusado Msk­
ponsabilidad individual de los líderes civiles y co­ sic fue el comandante de la brigada de guardia cu­
mandantes militares ya incluida en las cinco deci­ ya jurisdicción territorial cubría toda la zona de
siones acerca de la Regla 6 1 dictadas previo a Vukovar. Radie fue el jefe de una up idad de in­
publicarse este trabajo, como responsabilidad di­ fantería especial de esta Brigada. Sljivancanin,
recta en el sentido del arto 7( 1 ) del Estatuto del quien actuó bajo la autoridad de M'sksie estuvo a
ICTY o como responsabilidad por mando en el cargo de un comando operacional de las fuerzas
sentido del arto 7(3). En los procedimientos de la del EPY. Dada la distribución funcional de tareas
Regla 6 1 no hay determinación de culpabilidad, entre los tres puede convincentemente argumen­
de allí que no son idénticos a los juicios in absen­ tarse, aun cuando esto no fue explícitamente sos­
tia. La Sala de Primera Instancia sólo determina si tenido por la Sala de Primera Instancia, que S lji­
hay fundamentos razonables para creer que el vancanin es punible de acuerdo al arto 7( 1 ) del
acusado cometió los cnmenes incluidos en la acu­ Estatuto del ICTY y que los otros dos acusados de
sación. acuerdo al arto 7(3).
En el caso Nikolic1 1 5 la acusación fue confirma­ En Prosecutor V. Karad�ic & Mladic1 18 la Sala
da, sosteniendo que el acusado, como comandan­ de Primera Instancia I tuvo fundamentos razona­
te responsable de un campo de detención, no sólo bles para creer que Radovan Karadiic, como pre­
directamente participó en los crímenes cometidos sidente del Partido Democrático Serbio de Bosnia
contra los detenidos del campo (art. 7( 1 ) del Esta­ y Herzegovina ("PDS") y luego de la llamada
tuto del ICTY) sino que también incurrió en res­ República Serbia de Bosnia y Herzegovina, poseía
ponsabilidad en el sentido del arto 7(3) del Estatu­ "poderes institucionales amplios que lo con­
to del ICTY por haber fracasado en evitar los vertían en la cabeza de una organización política
cnmenes a pesar de que le fue posible hacerlo. La y de las fuerzas armadas". 1 1 9 Ejerció control efec­
Sala de Primera Instancia trató de distinguir el tivo sobre el citado territorio y sabía que los deli­
parágrafo 3 o del 10 del arto 70 sosteniendo que "la tos fueron cometidos dentro de ese territorio pero
posición de autoridad de Nikolic .... lo hace res­ no hizo nada para evitarlos pese a sus obligacio­
ponsable no a través de sus subordinados sino por nes legales en ese sentido según el derecho inter­
sus propios actos en cuanto se refiere al encarce­ nacional. En forma similar, Ratko Mladie, como
lamiento, apropiación, deportación, persecución y Comandante General en Jefe del "Ejército de la
actos inhumanos relacionados con las precisas República Serbia de Bosnia y Herzegovina", actuó
condiciones de detención". como el paralelo militar de Karadrlc, y también
En Prosecutor V. Martic1 16 se confirmó que el sabía de los delitos pero no los evitó. Por ende,
acusado, expresidente de la autodeclarada Repú­ ambos acusados incurrieron en responsabilidad
blica Serbia Krajina, había ordenado con conoci­ de mando (gubernamental y/o militar) en el senti­
miento y voluntad el bombardeo de Zagreb el 2 y do del art. 7(3) del Estatuto del ICTY. Sin em­
3 de mayo de 1995, causando de ese modo la bargo, la Sala de Primera Instancia incluso con­
muerte de civiles. Como la muerte de civiles cons­ sideró, extendiéndose más allá de la acusación,
tituye un crimen de guerra según el arto 30 del Es­ que ambos acusados no sólo eran penalmente
tatuto del ICTY, el acusado es individualmente responsables por omisión y negligencia penal si­
responsable de acuerdo al arto 7( 1 ) y (3) del Esta­ no también por comisión directa en el sentido
tuto del ICTY. del arto 7( 1 ) del Estatuto del ICTY:

1 1 4. Ibid., pár. 393. Ver también Prosecutor v. Akayesu, J udgment, supra nota, pár. 488-89. . ..
1 1 5. T.Ch. 1, Prosecutor V. Nikolic, Review of Indidment pursuant to Rule 6 1 of the Rules of Procedure and EVldence, Declslon
20. 1 0.1 995 (IT-95-2-R6 1 ), pár. 24. .
1 1 6. T.Ch. 1, Prosecutor V. Marlic, Review of Indidment pursuant to Rule 6 1 of the Rules of Procedure and EVldence, Order
8.3.1 996 (IT-95.1 1-R6 1 ), pár. 20 S. •

1 1 7. T.Ch. 1, Prosecutor v. Msk$ic, Radic & Sljivancanin, Review of Indidment pursuant to Rule 6 1 of the Rules of Procedure and
Evidente, Decision 3.4. 1 996 (IT.95.1 3.R6 1 ), pár. 1 5·1 7. .
and Ev�
1 1 8. T.Ch. 1, Prosecutor V. Karadzíc & Mladic, Review of the Indidments pursuant to Rule 6 1 of the Rules of Procedure
dence, Decision 1 1 .7. 1 996 (IT·95·5·R6 1 /IT·95·1 8-R6 1 ), pár. 42, 65-85.
1 1 9. Ibid., pár. 70.

21
Revista Penal
Responsabilidad penal individual en el Derecho penal supranacional. Un análisis jurisprudencial.
De Nuremberg a La Haya
' .

"Toda la evidencia y el testimonio brindado concu­ • en el plano objetivo un concepto muy amplio
rre en demostrar que Radovan Karad zic y Ratko Mla­ de participacion e n el sentido de cualquier
die no sólo habrían sido informados de los crímenes contribución causal a la comisión de un acto;
alegados cometidos bajo su autoridad, sino que tam­ un fundamento particularmente importante de
bién y, en particular, ejercieron su poder para plane­ la responsabilidad de los líderes dentro de or­
ar, instigar, ordenar o de algún otro modo ayudar e ganizaciones jerárquicas está dado por la te­
instigar la planificación, preparación o ejecución de oría de la autoría indirecta por medio del do­
los citados crímenes." 1 20 minio del hecho en virtud de un aparato
organizado de poder (Organisationsherrschaft)
Finalmente, en Prosecutor v. Rajic121 la acusa­ o, más general, la autoría mediata;
ción fue confirmada, sosteniendo que el acusado, • en el plano subjetivo el requisito de conoci­
como comandante de las tropas del Consejo de miento, eventualmente probado con evidencia
Defensa Croata CCDC") ayudó y asistió u ordenó circunstancial (no sobre la base de una presun­
un ataque militar en la villa civil de Stupni Do ción), e intención;
(Bosnia-Herzegovina). Así, la responsabilitlad in­ • distinta formas de expansión de la imputación,
dividual nuevamente estaría basada en el arto 7( 1 ) de las cuales la responsabilidad de mando es la
y (3) del estatuto del ICTY. más importante en términos prácticos y con­
En la acusación contra Milosevic et. al., confir­ ceptuales; a diferencia de la Organisationsherrs­
mada en la revisión de la decisión por el Juez chaft desarrolla criterios de imputación por
Hunt, los acusados fueron también considerados omisiones, no actos; a partir de allí, ambos con­
responsables de crímenes contra la humanidad ceptos se complementen entre sí.
sobre la base de la responsabilidad del supe­
rior. 122 Estos elementos pueden ser considerados como
universalmente reconocidos y como principios ge­
nerales de Derecho penal supranacional reciente­
V. Conclusión. Hacia un concepto mente confirmados por los arts. 25 y 28 del Esta­
integral de responsabilidad penal tuto de Roma.123 Sin embargo, la mayor parte de
individual en Derecho penal supranacional la doctrina es, como ya se dijo, más bien descrip­
tiva y a veces se apoya demasiado en el derecho
Queda todavía un largo camino por recorrer ha­ penal nacional ("analogía doméstica"). Cierta­
cia un concepto integral de responsabilidad penal mente, las propuestas académicas más desarrolla­
individual en Derecho penal supranacional. La ju­ das pueden encontrarse en el Proyecto actualiza­
risprudencia de los crímenes de guerra, sin em­ do de Siracusa y en el "Proyecto de Parte General"
bargo, ofrece elementos de responsabilidad indivi­ sobre el que se basó. 1 24 Por otro lado, los esfuer­
dual fundamentales e importantes: zos recientes hacia un derecho penal común euro-

1 20. Ibid., pár. 83.


1 2 1 . T.Ch. 11, P rosec u tor v. Rajic, Review of the Indictments pursuant to Rule 6 1 of the Rules of Procedure and Evidence and Se­
parate Opinion of Judge Sidhwa, Decision 1 3.9. 1 996 (lT-95-1 2-R6 1 ), pár. 58-6 1 , 7 1 .
1 22. Prosecutor V. Mi/osevic, Mi/utinovic, Sainovic, Ojdanic, Stoji/kovic, Acusación ("Indictment"), presentada e l 22.5 . 1 999, pár.
55 ss., 84-88; Prosecutor V. Milosevic, Mi/utinovic, Sainovic, Ojdanic, Stoji/kovic, Decision on Review of Indictment and Application
por Consequential Orders, 24.5.99.
1 23. Para facilitar la referencia las disposiciones del arto 25 Y 28 del Estatuto de Roma, supra nota 5, serán reproducidas en el
anexo. - En lo que respecta al arto 25 verAMBo� en: Triffterer, supra nota ; en cuanto al art 28 ver FENRICJ<, e n ibid. Ver también, por
ejemplo, Estatuto del ICTY, supra nota, arto 7; Y arto 2 (3) del Proyecto de Código de Crimenes de 1 996 de la CDI, supra nota .
1 24. Cf. Association Internationale de Droit Pénal ("AIDP"/International Institute for Higher Studies in Criminal Sciences
("ISISC")/Max Planck Institute for Foreign and I nternational Criminal Law ("MPI") et o/., Proyecto de Estatuto de Corte Penal In­
ternacional de la CDI del año 1 994 que sugirió modificaciones, preparadas por un Comité de Expertos, Siracusa/Friburgo/Chico­
go, 1 5 de marzo de 1 996 ("actualización del Proyecto de Siracusa"). El original del "Proyecto de Parte General" fue preparado
por el M PI en la línea de los "elementos" de una parte general incluidos en la actualización del Proyecto de Siracusa (comentario
al arto 33) por EsER (Friburgo), TRIFFTERER (Salzburgo), KOENIG (Michigan), LAGOONY (Friburgo/Dresden) con la asistencia de AMBOS (Fr�
burgo) y VEsr (Basilea). Fue parcialmente modificado por la actualización del Proyecto de Siracusa (ver arts. 33-1 a 33-1 8 y 47 a
47-2). Ambos proyectos contienen reglas sobre responsabilidad penal individual ausentes en los proyectos "oficiales", por ejem­
plo, sobre omisión (art. 33-5 y 33(d) respectivamente), causalidad (art. 33-6 Y 33(e)}� tentativa (art.33-8 y 33(g)}. Para el "Proyeo­
to de Parte General" ver <www. inscrim.mpg.de/de/forch/straHrafcate/sach/sach_mdex.htm l>.

22
D o c t r i n a

• • •

pea podría también ser una contribución signifi­ b) Ordene, proponga o induzca la comisión de
cativa para los elementos de responsabilidad pe­ ese crimen, ya sea consumado o en grado de
nal individual en Derecho penal supranacional si tentativa.
van más allá de la mera protección de intereses fi­ c) Con el propósito de facilitar la comisión de
nancieros de la Comunidad Europea. 125 Así, una ese crimen, sea cómplice o encubridor o colabo­
propuesta reciente para un Código Penal Europeo re de algún modo en la comisión o la tentativa
Modelo contempla, como ejemplo, una responsa­ de comisión del crimen, incluso suministrando
bilidad individual para miembros de un gobierno, los medios para su comisión.
oficiales públicos y soldados por actos cometidos d) Contribuya de algún otro modo en la comi­
por sus subordinados que fallaron en prevenir; la sión o tentativa de comisión del crimen por un
doctrina de la responsabilidad de mando ha sido grupo de personas que tengan una finalidad
por ende reconocida , 126 común.
La tarea del futuro es refinar los elementos de La contribución deberá ser intencional y se
responsabilidad penal individual (y las defensas). hará:
Esto será alcanzado en cierta medida expandien­ i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad
do la jurisprudencia de los Tribunales ad-hoc y la o propósito delictivo del grupo, cuando una u
recientemente establecida ICC. El arto 25 del Esta­ otro entrañe la comisión de un crimen de la
tuto de Roma es ciertamente un avance compara­ competencia de la Corte; o
do con las propuestas previas; sin embargo, to­ ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención
davía requiere cierta clarificación y refinamiento de cometer el crimen;
por la futura jurisprudencia.127 Por otro lado, in­ e) Respecto del crimen de genocidio, haga una
vestigaciones académicas y escritos deberían fo­ instigación directa y pública a que se cometa.
calizarse más en el desarrollo de una teoría de res­ f) Intente cometer ese crimen mediante actos
ponsabilidad penal individual completa o, más que supongan un paso importante para su eje­
ampliamente, una Parte General de Derecho penal cución, aunque el crimen no se consume debido
supranacional. I 28 a circunstancias ajenas a su voluntad. Sin em­
bargo, quien desista de la comisión del crimen o
impida de otra forma que se consuma no podrá
Anexo (Estatuto de Roma) ser penado de conformidad con el presente Es­
tatuto por la tentativa si renunciare íntegra y vo­
Art. 25. Responsabilidad penal individual luntariamente al propósito delictivo.
1. De conformidad con el presente Estatuto, la 4. Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto
Corte tendrá competencia respecto de las perso­ respecto de la responsabilidad penal de las per­
nas naturales. sonas naturales afectará a la responsabilidad
2. Quien cometa un crimen de la competencia del Estado conforme al derecho internacional.
de la Corte será responsable individualmente y
podrá ser penado de conformidad con el pre­
sente Estatuto.
3. De conformidad con el presente Estatuto, Art. 28. Responsabilidad de los jefes y otros su­
será penalmente responsable y podrá ser pena­ periores
do por la comisión de un crimen de la compe­ Además de otras causales de responsabilidad
tencia de la Corte quien: penal de conformidad con el presente Estatuto
a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por por crímenes de la competencia de la Corte:
conducto de otro, sea éste o no penalmente res­ 1. El jefe militar o el que actúe efectivamente co­
ponsable. mo jefe militar será penalmente responsable por

1 25. Ver hasta ahora la propuesta de un Corpus iuris, codificado bajo los auspicios de la Comisión Europea; comp. DELMAS
Vo-
MARTY (ed.), 1 997 y recientemente DELMAS-MARTY/VERVAELE (eds.), The implementation of the Corpus Juris in the member states.
lume 1 . Antwerp et al. 2000. . . , . .,
Baden-Ba-
1 26. Comp. TIEDEMANN, Die Regelung von roterschaft und Te"nahme 1m Europolschen Strafrecht, Festschrrft N,sh,hara,
den, 1 998, pág. 496-5 1 2, 5 1 1 (sección "e" de I� propue �ta). . . '
Cn �. & Cnm: Just. 6 ( 1 998),
1 27. Ver SCHABA&, General PrincipIes of Criminal La� In the ICC Statute (Part 111), 6 Eur. �. �nme r�.
of crrmlnal law In the Rome Sta-
400; en castellano en Ambos/Guerrero, supra nota, pago 269 ss. (3 1 4); ÁMBOS, General prrnclples
tute Criminal Law Forum 1 0 ( 1 999), 1 ss. (6 ss.).
Comission's 1 99 1 Draft
1 2 8. Ver EsER, The need of a General Part, en BASSIOUNI (ed.), Commenfaries on the Infernafiona l Law
and secur;fy of mankind , Toulouse, 1 993, pág. 43-52.
Code of Cr;mes aga;nsf fhe peace

23
Revista Penal
Responsabilidad penal individual en el Derecho penal supranacional. Un análisis j urisprudencial. e
De Nuremberg a La Haya
I

los crímenes de la competencia de la Corte que responsable por los crímenes de la competencia
hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su de la Corte que hubieren sido cometidos por su­
mando y control efectivo, o su autoridad y con­ bordinados bajo su autoridad y control efectivo,
trol efectivo, según sea el caso, en razón de no en razón de no haber ejercido un control apro­
haber ejercido un control apropiado sobre esas piado sobre esos subordinados, cuando:
fuerzas cuando: a) Hubiere tenido conocimiento o deliberada­
a) Hubiere sabido o, en razón de las circunstan­ mente hubiere hecho caso omiso de informa­
cias del momento, hubiere debido saber que las ción que indicase claramente que los subordi­
fuerzas estaban cometiendo esos crímenes o se nados estaban cometiendo esos crímenes o se
proponían cometerlos; y proponían cometerlos.
b) No hubiere adoptado todas las medidas ne­ b) Los crímenes guardaren relación con activi­
cesarias y razonables a su alcance para preve­ dades bajo su responsabilidad y control efecti­
nir o reprimir su comisión o para poner el vo; y
asunto en conocimiento de las autoridades c) No hubiere adoptado todas las medidas ne­
competentes a los efectos de su investigación y cesarias y razonables a su alcance para preve­
enjuiciamiento. nir o reprimir su comisión o para poner el
2. En lo que respecta a las relaciones entre su­ asunto en conocimiento de las autoridades
perior y subordinado distintas de las señaladas competentes a los efectos de su investigación y
en el apartado a), el superior será penalmente enjuiciamiento. e

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