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1. INTRODUCCIÓN
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Desde el punto de vista del consumidor, es preferible que exista una
verdadera competencia empresarial, pues las situaciones
oligopolistas generan una serie de imposiciones comerciales que
resultan insuperables para los consumidores y usuarios, perjudicando
sus intereses y expectativas.
Aunque tampoco resulta necesario adorar la libre competencia como
plantean algunos neocapitalistas y jóvenes leones de las escuelas
económicas al uso en EEUU, porque, aunque la competencia
comercial sea un buen instrumento de desarrollo y despegue social, a
veces no es suficiente.
En los Estados europeos, y muy especialmente en el nuestro, los
niveles de competitividad empresarial son todavía bajos, aunque en
las últimas décadas nuestra más alta institución en el control del
mercado, el Tribunal de Defensa de la Competencia, haya comenzado
a afrontar el problema de base con decisión y contundencia.
En la actualidad, las disposiciones especiales en favor de los
consumidores cuentan con legitimidad suficiente en una economía
de mercado como la nuestra.
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conformidad del bien con lo previsto contractualmente, desarrollos
normativos nominen laedere (deber de abstenerse de causar daño a
los demás), protección de la salud y de la seguridad personal.
En realidad lo que se está produciendo es una adaptación de los
viejos cuerpos normativos de Derecho Privado –Código Civil y Código
de Comercio- a la nueva realidad de unos mercados mucho más
complejos y estructurados.
Pero lamentablemente, aparecen aspectos negativos, pues este
proceso de innovación legislativa está generando bastantes
problemas técnicos en la aplicación de las nuevas normas de carácter
especial.
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1.6 Una referencia a la política legislativa europea.
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2. LAS POLÍTICAS DE PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES Y
USUARIOS.
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2.3 La posición de los consumidores en la economía de mercado
Los consumidores están presentes cada vez con más intensidad en:
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Se trata de disposiciones de Derecho público de carácter
administrativo, procesal o penal.
Entre las primeras las hay de disciplina de mercado o de limitación,
con una clara finalidad de preservar la salud y seguridad de los
ciudadanos, también de respeto a los intereses económicos e
informativos de los consumidores; con el consiguiente juego
infracción/sanción en caso de incumplimiento de la norma. La
promoción del “asociacionismo” de los consumidores facilita su
autodefensa en los modernos mercados.
En materia penal, el Código Penal español de 1995 incorpora entre
sus novedades los “delitos relativos al mercado y a los
consumidores”.
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4. EL DERECHO COMUNITARIO ORIGINARIO
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2. El consejo adoptará las acciones concretas mencionadas en la letra b) del
apartado 1.
3. Las acciones que se adopten en virtud del apartado 2 no obstarán para que cada
uno de los Estados miembros mantenga y adopte medidas de mayor protección.
Dichas medidas deberán ser compatibles con el presente Tratado. Se notificarán a
la Comisión.”
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Siguiendo la línea definida en el Tratado de Maastricht (en el que,
además de reforzar la política de protección de los consumidores, se
asentó el futuro del euro, la ciudadanía europea y la política de
cohesión) y superando la insuficiencias del Tratado de Niza, el
Proyecto de Constitución Europea, rubricado el 29 de octubre de 2004
en Roma, cierra el Título IV (Solidaridad) de la “Carta de Derechos
fundamentales de la Unión”, con la aseveración de que “en las
políticas de la Unión se garantizará un nivel elevado de protección de
los consumidores”
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consumidores y contiene dos tipos de medidas, consolidación del
Derecho vigente y actuaciones nuevas de carácter prioritario. Entre
estas últimas figura la mejora de la información al consumidor,
ampliar y facilitar la concertación, favorecer el acceso a la justicia y la
reglamentación de los litigios, adaptar los servicios financieros a las
necesidades de los consumidores, con la creación en 1995 de la
Dirección General XXIV de Política de consumidores. En estos años se
aprueban las Directivas sobre cláusulas de inmuebles a tiempo
compartido.
El tercer Plan Trienal 1996-98 presentó los siguientes objetivos:
mejorar la educación e información del consumidor, proteger al
usuario de servicios financieros, avanzar en la representación,
mejorar la información del consumidor para que pueda
autoprotegerse. En este período aparecen las Directivas sobre
contratos a distancia, publicidad comparativa que modifica a la de
publicidad engañosa de 1984, de crédito al consumo que modifica de
nuevo a la de 1984, sobre indicación de precios, y sobre acciones de
cesación. Propuestas sobre la venta y las garantías de los bienes de
consumo de 1996 y la de comercialización a distancia de servicios
financieros de 1998. Y una Recomendación sobre transacciones
efectuadas mediante instrumentos electrónicos de pago.
A finales de 1998 se aprobó el cuarto Plan Trienal 1999-2001.
Parte de una nueva configuración de los mercados, su mundialización
y la evolución de las nuevas tecnologías; se desarrollan tres objetivos:
1. Una voz más potente para los consumidores de la Unión Europea,
2. Asegurar a los mismos un nivel elevado de salud y seguridad
3. Respetar plenamente sus intereses económicos
Queda constancia de la vinculación de la Política de consumidores
con otras políticas comunitarias según la reciente Propuesta de
Directiva sobre el comercio electrónico de 1999, pero también otras
iniciativas como las relativas a la mediación en los contratos de
seguros y a la seguridad general de los productos.
Actualmente, la estrategia en materia de política de consumidores
para el nuevo quinquenio, 2002-2006, se encuentra contenida en la
Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al
Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones.
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Este negativo panorama del proceso en curso de armonización parcial
del Derecho privado, vía protección de los consumidores, unido a las
práctica inviabilidad de un Código europeo, está dando lugar a
propuestas de formulaciones “legislativas” más matizadas. Por un
lado, recurrir al Derecho Internacional Privado adaptado a las
necesidades del mercado único, que determine qué Derecho nacional
es aplicable. Por otro, más en la línea de los Restataments del
Derecho norteamericano (especie de compilaciones de carecer
privado que sintetizan las soluciones más aceptadas). Dicho método
ya ha sido ensayado en la CE en el seno de la Comisión para el
derecho europeo del contrato, presidida por el profesor Ole LANDO,
que ha visto sus primeros frutos en lo relativo al cumplimiento e
incumplimiento contractual, dentro de un proyecto sobre Los
principios del derecho europeo de contratos.
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para el tráfico profesional, está pensado no sólo para las relaciones
entre comerciantes sino también para las relaciones con “terceros”
(consumidores), en definitiva para un tráfico de intermediación.
La exigencia de que la compraventa mercantil ha de consistir en una
compra para revender “con ánimo de lucrarse en la reventa”, hace
que se regulen en el Código Civil las ventas de empresarios a
consumidores. Es más, el artículo 326.1º del Código de Comercio
establece de manera paladina que “no se reputarán
mercantiles…..las compras de efectos destinados al consumo del
comprador o de la persona por cuyo encargo se adquirieren”.
El Derecho Mercantil es y ha sido siempre un derecho de clase: el
derecho de los mercaderes, comerciantes o empresarios; generado e
inspirado además por ellos mismos durante la etapa del ius commune
(siglos medievales) para conseguir una regulación privilegiada en
beneficio de sus propios interese y expectativas. Por tanto, pretender
que una misma disciplina defienda a sectores contrapuestos de la
ciudadanía, no deja de resultar sorprendente.
El Derecho Mercantil es el Derecho del empresario, no del
consumidor.
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TEMA I (CAPÍTULO II)
1. INTRODUCCIÓN
Dice así:
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Considera la generalidad de los tratadistas que el mandato
constitucional de protección de los consumidores y usuarios
establecido en el Art.º 51 de la CE, procede, al menos en parte de la
Constitución portuguesa de 1976 y, en efecto, parece ser que la
inspiración de nuestros constituyentes ser vio enriquecida por la
Constitución democrática de nuestros vecinos, que al igual que
nosotros salía de una larga etapa histórica de dictadura y, con toda
legitimidad, querían también sumarse y unirse a la Europa
democrática, representada entonces ahora por la energía y pujanza
de la Comunidad o Unión Europea.
Nadie se extrañe de semejante “inspiración”. En el mundo del
Derecho la imaginación no suele ser frecuente. Casi todos los
legisladores, sean o no constituyentes, suelen partir de los datos que
ofrece el Derecho comparado y, por eso, nuestra Constitución
republicana de 1931, radicalmente original en muchos aspectos,
sirvió de modelo a muchas otras que, años después, sirvieron a su
vez de modelo o de inspiración a nuestra vigente Constitución.
Por lo demás, el sesgo programático del mandato constitucional es (y,
sobre todo fue) evidente. En 1978, en España, apenas había
estructura aluna en la “sociedad civil” que tuviera por objeto la
protección del consumidor, ni desde luego una Administración Pública
al servicio de una dictadura política se caracteriza por otorgar a los
ciudadanos derechos sociales de audiencia y participación.
En consecuencia, la utilización del futuro verbal en este caso (los
poderes públicos “garantizarán”, “promoverán”, “fomentarán”) a lo largo del
tenor literal del art.º 51, es de una oportunidad y justeza que están
fuera de toda duda. El mandato constitucional fue la manivela de
arranque de la política de protección del consumidor desarrollada
desde entonces, porque ciertamente, visto su desarrollo, es claro que
en pocos años el art.º 51 dejó de ser un puro guiño o gesto
programático para convertirse en un verdadero principio del
desarrollo de la legislación ordinaria.
“En desarrollo del artículo 51.1 y 2 de la Constitución, esta Ley tiene por objeto la
defensa de los consumidores y usuarios, lo que, de acuerdo, con el artículo 53.3 de
la misma tiene el carácter de principio general informador del ordenamiento
jurídico”.
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La delimitación del significado propio del art.º 51 de la Constitución
debe comenzar por recordar que dicho artículo se encuentra inserto
en el capítulo tercero del Título primero: “De los principios rectores
de política social y económica”. Según dicha rúbrica, la protección de
consumidores y usuarios debería ser un “principio rector de la política
social y económica”, pero esto ¿equivale a convertirlo en un principio
general del Derecho?.
El alcance real del precepto en el texto constitucional requiere
considerar con algo de detalle lo establecido por la propia
Constitución en su art.º 53.3, conforme al cual: “El reconocimiento, el
respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo
tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la
actuación de los poderes públicos”, si bien, termina diciendo en el
apartado transcrito: “sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción
ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que lo
desarrollen”.
Esta última admonición pocos problemas presenta, pues son tan
numerosas las disposiciones legales existentes en la materia que,
difícilmente, pretenderá nadie argüir el mero principio por
inexistencia de norma concreta sobre el particular. El tema
fundamental consiste en decidir si la protección de los consumidores
y usuarios puede considerarse o no principio general del Derecho,
pues en caso afirmativo, resultaría llamativo que jueces y
magistrados dejaran de aplicarlo por no existir ley de desarrollo,
cuando precisamente conforme a la enseñanza clásica la virtualidad
fundamental de tales principios estriba en extraer de ellos las
normas oportunas en caso de inexistencia de ley o costumbre
aplicable al caso.
En relación con la cuestión central planteada, existen
fundamentalmente dos líneas de pensamiento en la doctrina
contemporánea. (negación y afirmación del principio)
Antes, debemos llamar la atención sobre la nueva redacción del art.º
1.1 del TRLCU, que ha oscurecido la redacción del precepto originario
de la LCU, otorgando el carácter de principio informador al art.º51 CE
en vez de a la defensa y protección de consumidores y usuarios:
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vendrían a poner en cuarentena la conclusión de que la protección de
consumidores y usuarios constituye un principio general del Derecho.
Entre tales principios constitucionales, habría de atenderse de
manera particular a la libertad de empresa, cuyo contenido
esencial deberá respetarse en todo caso, conforme al art.º 53.1 de la
CE, y que es un derecho fundamental en nuestra Constitución.
Algunos autores relacionan dicho derecho fundamental con el
principio de autonomía privada, conectándolo con el derecho de
propiedad privada (art.º 33.1 CE) e incluso con el derecho a elegir
libremente una profesión (art.º 35.1 CE).
Dicha línea de argumentación pretende debilitar el alcance y
significado de la protección de los consumidores, reduciendo su
potencia “informadora” del ordenamiento jurídico a una mera idea
programática, para alcanzar la conclusión de que resulta exacerbado
afirmar la existencia de un nuevo principio general del derecho.
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Resulta improcedente negar el carácter informador de la defensa de
los consumidores y usuarios, que ha originado una verdadera
montaña de disposiciones legales, cuya ratio legis consiste
principalmente en superar viejos esquemas de igualdad formal y en
adoptar criterios especiales de protección del consumidor.
Desde el punto de vista operativo y pragmático, pues, pretender
desconocer la plasmación del principio equivale a la imposibilidad de
explicar el leitmotiv o la línea común de desarrollo de las
disposiciones dictadas en ejecución de tal principio inspirador o
informador.
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que pretendía abordar en una decena de capítulos, sin incidir
directamente en las normas contractuales previamente aplicables y,
por tanto, generando una curiosa sensación de duplicidad de
regulaciones que hizo que la innegable importancia de algunos
aspectos de la Ley, no llegara a impregnar y permeabilizar el mundo
del Derecho.
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reguladoras de aspectos concretos relacionados con los consumidores
y usuarios y que en breve, han requerido recurrir a verdaderas
compilaciones.
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La entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley
1/2000, de 7/01) ha tenido una incidencia muy concreta en relación
con el acceso de los consumidores a la justicia.
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- Las Leyes que regulan los servicios de la sociedad de la
información y el comercio electrónico.
- Las normas sobre radiodifusión televisiva y la Ley 29/2006, de
26-07, de garantías y uso racional de los medicamentos y
productos sanitarios.
- La Ley 7/1995, de 23-03, de crédito al consumo.
- El régimen de los derechos de aprovechamiento por turno de
bienes inmuebles de uso turístico en la Ley 42/1998, de 15-12,
dada su indudable incidencia también en los ámbitos registral y
fiscal, “ajenos al núcleo básico de protección de los
consumidores”.
- La Ley 34/1998, de 11-11, General de Publicidad, ya que su
ámbito subjetivo de aplicación incluye también las relaciones
entre empresarios.
5.3 La disposición derogatoria.
5.4 Sistemática
22
Dedica el preámbulo del TRLCU más de dos páginas del BOE a
explicar la sistemática del nuevo texto.
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las bases de las obligaciones contractuales, con el principio de unidad
de mercado, etc.
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2ª Las CCAA con competencias plenas en materia de consumo
pueden regular todas las cuestiones jurídico-públicas de carácter
administrativo, esto es, las materias de sanciones y controles
administrativos.
Asimismo han tenido una notoria incidencia sobre esta cuestión del
reparto competencial entre el Estado y las CCAA, las disposiciones de
comienzo de 1996, la Ley 7/96, de Ordenación del Comercio Minorista
y la Ley Orgánica 2/96, complementaria de la ordenación del
comercio minorista.
Esta última, desarrolla el régimen de los horarios comerciales y
encomienda dicha regulación a las CCAA, las cuales habrán de
respetar los mínimos fijados por la ley estatal. En cuanto a la primera,
en su Disposición final única se señalan los preceptos que tienen
carácter estatal y sus títulos competenciales; en los demás casos la
norma estatal tiene carácter supletorio de la legislación autonómica.
De los 71 artículos de la LOCM, 35 en su totalidad y 11 parcialmente
tienen carácter estatal y el resto son de aplicación supletoria de las
disposiciones autonómicas. Corresponden a las CCAA las siguientes
competencias:
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La cuestión de los horarios comerciales se ha convertido en un
desencuentro entre Gobierno central y CCAA, de una parte, y, de otra,
entre las grandes superficies comerciales y el pequeño comercio.
Hasta el extremo de abordar la materia mediante una ley específica
de ámbito estatal, la Ley 1/2004, de 21-12, de horarios comerciales
que, respetando amplios márgenes decisorios de las CCAA, ha
establecido algunas reglas de mínimos:
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12. Ley 11/1998, de defensa de los consumidores y usuarios de
Castilla y León.
13. Ley 6/2001, Estatuto de los consumidores de Extremadura.
14. Ley 11/2002, de los consumidores y usuarios, del Principado de
Asturias.
15. Ley 3/2003, Estatuto de los consumidores y usuarios de
Canarias.
16. Ley Foral de Navarra 7/2006, de Defensa de los consumidores
y usuarios.
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TEMA II (Epígrafe 6 capítulo III y
capítulo IV)
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transcribir los derechos de los consumidores que fija el artículo 51 de
la CE al plano de la legislación ordinaria.
A nuestro entender tal planteamiento teórico del tema no es correcto.
No hay fundamento alguno, de una parte, para afirmar que los
derechos enunciados en el apartado 1 del art. º 51 de la Constitución
tengan naturaleza fundamental, mientras que los contemplados en el
apartado 2 la tengan instrumental. De otra parte, en modo alguno
cabe afirmar que los derechos de información o de participación
ciudadana asuman un papel secundario o instrumental en relación
con los “legítimos intereses económicos “.
Sí se deduce, en cambio, de los arts. 51 y 53 de la CE, que la defensa
de los consumidores y usuarios pasa a ser un principio informador del
ordenamiento jurídico, de la práctica judicial y de la actuación de los
poderes públicos, en términos tales que la defensa o protección de los
consumidores se expanda tanto en extensión como en intensidad.
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distintas de las del mercado en atención, por ejemplo, a la relación
laboral existente entre cliente y una empresa.
Es elemento fundamental de la noción de consumidor que la
adquisición de bienes o servicios para uso privado se realice con
relación a un empresario. La protección de los consumidores no tiene
sentido cuando las relaciones se establecen entre particulares o entre
empresarios. La causa de la primera exclusión ha de ser buscada en
que la finalidad de las normas protectoras de los consumidores
consiste en defender al particular que contrata con un empresario.
Mientras que en el caso de contratos efectuados entre empresarios
hay que presumir que son expertos en el tráfico mercantil y por ello
no necesitarían de una protección específica basada en la
inexperiencia de uno de los contratantes.
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adquisiciones realizadas por los profesionales no se relacionen con el
tráfico peculiar de su profesión, éstos podrían ser considerados como
consumidores o usuarios.
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La dificultad estaría en el momento de determinar qué personas
jurídicas pueden ser conceptuadas como consumidores. Habrá que
exigir que concurran los mismos requisitos que debe reunir el
consumidor persona física. En la LCU a través de la exclusión prevista
en el apartado tercero del art.º 1 se impide la consideración de
consumidor a todo el que realice una actividad de producción,
transformación, comercialización o prestación a tercero. Esta
inclusión se reducirá a aquellos supuestos de personas jurídicas que,
sin finalidad de lucro, transmitan a título gratuito (o precio de coste)
los bienes y servicios adquiridos.
Sin embargo, tanto la LCC (Ley de Crédito al Consumo) como la LVC (Ley de
Viajes Combinados) circunscriben su ámbito de aplicación subjetivo a las
persona físicas. Art.º 1.2 LCC “persona física, que en las relaciones
contractuales que en ella se regulan, actúa con un propósito ajeno a
su actividad empresarial o profesional”. La LVC en su art.º 2 se define
al consumidor o usuario como cualquier persona en la que concurra la
condición de contratante principal, beneficiario o cesionario.
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Así, el concepto de consumidor y usuario se adapta a la terminología comunitaria,
pero respeta las peculiaridades de nuestro ordenamiento jurídico en relación con las
“personas jurídicas”.
El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa
en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que
interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y
servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en
procesos de producción, comercialización o prestación a terceros”.
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No obstante, conviene estudiar la situación existente antes y después
del triunfo del principio pro consumidor, porque así resulta
extraordinariamente fácil observar como, en pocos años, el sesgo de
la regulación de un buen número de relaciones contractuales ha
cambiado radicalmente de signo.
2. EL CONCEPTO DE CONTRATO.
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Para la mentalidad actual es evidente que, desde el punto de vista
económico y funcional, nadie es autosuficiente y que por tanto,
cualquier persona ha de contar con los demás, ya sea para hacer
frente a sus necesidades reales, ya sea para satisfacer sus caprichos.
La satisfacción de las necesidades individuales en un mundo en el
que todas las riquezas están ya ocupadas y nadie realiza actividad
alguna sin la oportuna contraprestación se consigue, pues, a través
de una cadena sucesiva de intercambios económicos.
Todos estos intercambios no son de la misma naturaleza y no todos
ellos pueden calificarse de contratos (la matrícula de un estudiante o un
enfermo que acude al médico de la SS, no están realizando un contrato
propiamente dicho. Ambos sujetos, estudiante y enfermo, están accediendo a bines
(enseñanza, asistencia médica) que pueden ser igualmente objeto de contrato pero
que, en estos ejemplos, son ofrecidos a quien de ellos se vale por mediación de
otros esquemas más complejos y en definitiva, por la Intervención del Estado, que
abarata o facilita dichos bienes atendiendo al interés público o a un cierto tipo de
organización social).
Ahora bien, si es cierto que no todo intercambio de bienes y servicios
es un contrato, también lo es que la mayor parte de tales
intercambios constituyen la base de lo que los juristas denominan
contrato: esto es, el acuerdo en realizar un determinado intercambio
de un bien o servicio cualquiera por otro bien o servicio.
Comúnmente uno de dichos bienes es el dinero; es el medio de
intercambio por excelencia aunque también puede cerrarse un
contrato en el que el dinero no intervenga (cedo a un constructor la
posibilidad de levantar una casa en un solar de mi propiedad a cambio de que me
de título de propiedad del ático del edificio que se construya).
35
3. EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA PRIVADA Y LA FUERZA
VINCULANTE DE LOS CONTRATOS.
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2. De otra parte, en términos teóricos, parece claro que o debe
llegarse a una sobrevaloración conceptual de la voluntad de las
partes que concluye en afirmar que el contrato es un acuerdo
de voluntades, con olvido del substrato económico del mismo y
en particular de la nota de patrimonialidad ya referida.
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La existencia o el nacimiento de un contrato es, en principio, muy
sencillo, pues basta con que dos personas coincidan en realizar un
determinado acto que interese al otro y que dichos actos sean
merecedores de la tutela jurídica.
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4.2 Los denominados elementos naturales del contrato
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europeos en el S. XIX y aún hoy nos vemos obligados a firmar
determinados contratos e condiciones predispuestas por la que
pudiéramos llamar la “parte económicamente fuerte”, de forma tal
que realmente, al celebrar tales contratos, no hay paulatina
aproximación o coincidencia de voluntades entre las partes como
regla general indiscutible. El hombre de la calle, el particular, se ve
obligado a contratar ciertos bienes y servicios en condiciones que le
son impuestas por los agentes económicos más poderosos (agua, luz,
gas, bancos, etc.).
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Según se ha dicho, para el Código, el paradigma formativo del
contrato viene dado por el contrato personalizado, en el que ambas
partes, tras las correspondientes negociaciones iniciales o tratos
preliminares, en su caso, llegan a concordar sobre la celebración del
contrato.
En tal sentido, el art.º 1262 establece que “el consentimiento se
manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación…”: la
propuesta contractual que realiza una persona (oferente), al ser
aceptada por la otra (aceptante) conlleva la celebración del contrato o
su perfección (término éste con el que técnicamente no se pretende realizar
indicación alguna respecto a la bondad de un determinado clausulado contractual,
sino a que concurren, ya, todos los elementos necesarios para que las partes
queden vinculada u obligadas al cumplimiento del contrato en cuestión).
La respectiva significación de tratos preliminares, oferta y aceptación,
depende en gran medida del contrato a realizar y de su particular
naturaleza, así como de la trascendencia económica de las
correspondientes prestaciones. Igualmente, resultará determinante el
hecho de que las partes contratantes se encuentren presentes en el
mismo lugar o, por el contrario, se trate de personas distantes, pues
en este último caso la “unidad del acto”, entre oferta y aceptación,
generará dificultades añadidas.
En todo caso, es obvio que determinar el momento de perfección del
contrato es asunto de extraordinaria importancia y no una mera
cuestión teórica, pues a partir de dicho momento la oferta dejará de
ser tal propiamente hablando, podrán compelerse las partes al
cumplimiento del contrato, comenzarán a correr los plazos, etc,.
En términos generales, la oferta contractual es una declaración de
voluntad emitida con la intención de celebrar un contrato y que, por
ende, ha de contener todos los elementos necesarios para que con la
mera aceptación de la otra parte se pueda decir que el contrato ha
quedado perfecto, en el sentido de perfeccionado.
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oferta por el eventual aceptante, se está realizando una nueva oferta
o contraoferta que habrá de ser objeto de aceptación por quien
inicialmente asumía la posición de oferente.
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del contrato), pueden surgir graves incógnitas en relación con el
momento de perfección del contrato.
Históricamente, el supuesto característico de la contratación entre
ausentes ha venido representado por los casos en que la oferta y la
aceptación se instrumentan mediante las respectivas cartas (o, ahora,
fax, telex, etc,.) de oferente y aceptante (esto es, con independencia de las
posibles contraofertas intermedias) ¿cuándo quedará vinculado el oferente
por la declaración de voluntad del aceptante o, en otras palabras,
cuándo ha de entenderse celebrado el contrato?.
Las respuestas se suelen presentar en tres teorías:
43
Frente a la opción seguida por el CC, el art.º 54 del Código de
Comercio se adscribía a la tesis de la expedición o remisión como
momento perfectivo del contrato, al disponer que “los contratos que
se celebren por correspondencia quedarán perfeccionados desde que
se contesta aceptando la propuesta”.
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Como regla especial, se establece en el último párrafo que la
aceptación es determinante en los casos de contratación automática
(elegir una cajita de aperitivos en una máquina expendedora, sacar dinero a crédito
en un cajero automático, etc,.).
En cuanto a la contratación electrónica, los artículos 23 y siguientes
de la Ley 34/2002 tienen la virtualidad de ofrecer una cuadro
regulador de una materia absolutamente nueva en el mundo del
Derecho. Pero, aspectos técnicos aparte, lo cierto es que los
fundamentos del Derecho contractual no han sido afectados,
limitándose la Ley especial a consagrar la admisión de dicho tipo de
contratación, pero dejando a salvo en todo caso:
45
TEMA III (Capítulo VI)
46
aceptando tal propuesta a efectos puramente argumentativos, es
evidente que el contenido contractual estaría referido no sólo a las
prestaciones contractuales (en sentido técnico) sino también a
cualesquiera poderes, prerrogativas o derechos de cualquiera de las
partes, pues éstos –junto a las prestaciones propiamente dichas-
constituyen también parte del entramado contractual.
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Al hablar el art.º 1255 de “pactos, cláusulas y condiciones” del contrato
trata de resaltar que, a través de estipulaciones concretas o
convenios en detalle sobre los distintos extremos de la ejecución del
contrato, las partes dotan a éste de un contenido preciso y
determinado, al tiempo que conforme a sus intereses. El término
“cláusula” recoge una tradición de denominar “cláusula o
estipulación” a los distintos puntos “normalmente numerados” de los
contratos extendidos por escrito. El término “condición” del art.º 1255
no tiene un significado técnico como suceso futuro e incierto del que
depende la eficacia del contrato alebrado, sino un mero sentido
figurado.
Importancia de las normas dispositivas en relación con el contenido
de los contratos típicos: Las partes pueden sustituir el mandato de
dichas normas (derogar) por un pacto o regla de carácter autónomo.
Pero si no proceden a tal sustitución, el mandato normativo de las
reglas dispositivas pasa a formar parte del contenido contractual.
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Son los contratos que aún careciendo de reconocimiento legal y de
regulación positiva, reúnen los requisitos esenciales de la genérica
figura contractual (art.º 1261 y concordantes). En particular, ante la
eventualidad de que la instrumentación de figuras atípicas puede
responder al designio de la partes de burlar prohibiciones legalmente
fijadas para los contratos típicos, doctrina y jurisprudencia, suelen
insistir en la necesidad de existencia de una causa lícita. La general
admisibilidad de los contratos atípicos es indiscutible y la
jurisprudencia, en base al art.º 1255 y otros preceptos concordantes,
tiene suficientemente declarado que la libertad contractual derivada
de la iniciativa económica privada conlleva que las personas puedan
estructurar libremente firmas contractuales no consagradas aún
legalmente (por lo común, transcurrido algún tiempo de “tipicidad social” o
generalización en la práctica, acaban siendo reguladas legalmente. Con todo hay
excepciones gloriosas, como el contrato de mediación o corretaje).
Por consiguiente, la celebración de un contrato atípico supone
estructurar un modelo contractual que, en concreto, no cuenta con
una regulación supletoria “ad hoc” y es conveniente, por tanto,
perfilar muy cuidadosamente las reglas o cláusulas contractuales
para evitar impresiones en la ejecución efectiva del contrato.
El problema fundamental del contrato atípico estriba en una cuestión
práctica. En su caso de litigio entre las partes, poco previsoras en el
momento del establecimiento del clausulado contractual: ¿qué
normas se aplicarán supletoriamente al caso concreto planteado?.
Desde la perspectiva teórica se proponen diversas opciones:
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3. EL CONTENIDO DEL CONTRATO Y LAS PROMESAS U
OFERTAS PUBLICITARIAS.
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1. La oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios,
se ajustarán a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o
finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre
publicidad. Su contenido (el de la publicidad), las prestaciones propias de
cada producto o servicio y las condiciones y garantías ofrecidas, serán
exigibles por los consumidores o usuarios, aun cuando no figuren
expresamente en el contrato celebrado o en documento recibido.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el contrato celebrado
contuviese cláusulas más beneficiosas, éstas prevalecerán sobre el
contenido de la oferta, promoción o publicidad.
3. La oferta, promoción o publicidad falsa o engañosa de productos, actividades
o servicios, será perseguida y sancionada como fraude. La asociaciones de
consumidores y usuarios, (constituidas de acuerdo con lo establecido en esta
Ley), estarán legitimadas para iniciar e intervenir en los procedimientos
administrativos tendentes a hacerla cesar.
51
con carácter general y no por tanto en relación con la integración del
contrato de las promesas publicitarias.
52
cláusulas pactadas habrían de ser sustituidas por las legalmente
aplicables.
Art.º 1258 Código Civil: Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y
desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino
también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la
buena fe, al uso y a la ley”.
El art.º 1258 señala como tales la buena fe, el uso y la ley. Sin
embargo, el escalonamiento jerárquico de tales medios de
integración debe ser el contrario: 1) deberá integrarse la regulación
contractual con lo dispuesto en la ley imperativa y, en su defecto,
dispositiva; 2) a continuación, deberán ser tenidos en cuenta los usos
normativos; 3) y finalmente la buena fe.
4.3 La ley
Los usos a que se refiere el art.º 1258 y 2ª parte del art.º 1287,
tienen carácter normativo y por tanto integran el acuerdo contractual
en cuanto costumbre. Ahora bien, los usos normativos, al igual que la
norma dispositiva en caso de ser conocidos y no queridos por las
partes, pueden ser excluidos del acuerdo contractual. La razón de ello
es fácil de expresar: como la costumbre sólo rige en defecto de ley
aplicable (art.º 1.3), la legimitación normativa o legal de la autonomía
privada (art.º 1255 y concordantes) conlleva la posibilidad de excluir la
aplicación de las normas consuetudinarias.
4.5 La buena fe
53
Se ha de presuponer inserta en ambos grupos de normas o al menos,
debe ser inspiradora de aquellos.
Pero al mismo tiempo, su virtualidad de principio general del Derecho
comporta, por definición, que su plasmación no puede reducirse a lo
establecido en la ley o en los usos. Va más allá; es el último canon
hermenéutico que, entendido en sentido objetivo, utiliza el legislador
para tratar de que en todo momento los efectos del contrato se
adecuen a las reglas de conducta socialmente consideradas como
dignas de respeto.
Por consiguiente, la referencia del art.º 1258 a la buena fe no puede
ser entendida desde una perspectiva subjetiva, sino como un criterio
ordenador de las relaciones contractuales, que se superpone al propio
comportamiento de las partes y confirma el contenido o los efectos
del contrato de acuerdo con las reglas de conducta socialmente
consideradas como dignas de respeto.
54
TEMA IV (Capítulo V)
1. LA INFORMACIÓN CONTRACTUAL.
55
la otra falta de información como una causa de anulabilidad o nulidad
del contrato, salvo en los supuestos de error o dolo, conforme se
estudia en la teoría general del contrato.
Aquí, en materia de consumo, si embargo, el tema de la información
contractual aparece con nuevos tintes, ya anunciados incluso por el
propio art.º 51 de la Constitución, en cuyo apartado 2 se recoge
textualmente “la información de los consumidores” como uno de los
aspectos que deben promover los poderes públicos. Así pues,
tendencialmente, desde la aprobación de la CE los consumidores,
como grupo y cualquier consumidor como miembro del colectivo,
parecen tener derecho a estar y ser informados respecto de
cualesquiera relaciones contractuales que deseen acometer.
¿Es así ciertamente?
56
f) La protección jurídica, administrativa y técnica en las
situaciones de inferioridad, subordinación o indefensión.
Sigue, pues, dicho precepto, sin duda alguna, la senda marcada por el
anterior art.º 13 LCU, pero a nuestro entender, desde el punto
sistemático, desenfoca y oscurece la cuestión, pues el art.º 18 TRLCU,
tanto en la formulación de su rúbrica cuanto en su arquitectura
normativa, parece conceder una precedencia al “etiquetado y
presentación de los bienes y servicios” (ésta es la rúbrica del precepto)
sobre el derecho a la información, derecho básico según el propio
texto refundido, que no debe ser compartida (la información). En
puridad de principios, sin embargo, el tema debe plantearse o debería
haber desarrollado legislativamente al revés, pues es evidente que el
57
etiquetado o las normas de etiquetado no son más que un “posterius”
respecto del derecho básico a la información veraz que ostenta el
consumidor.
Desde la aprobación de la LCU, los autores que se han ocupado del
tema han debatido acerca de si la calificación de “básico”, de la que
hace gala respecto del derecho a la información y los restantes de la
LCU, tiene algún significado preciso y técnico, constituyendo una
categoría especial de derechos de los consumidores.
A nuestro juicio, el uso de semejante epíteto no arroja consecuencia
alguna: se trata sólo de un recurso literario al que ha acudido el
legislador para resaltar la importancia del catálogo de derechos
atribuidos a los consumidores por la regulación general de la materia,
representada como sabemos por la LCU. Ahora bien, la inexistencia
de la categoría de “derechos básicos” no debe implicar
minusvaloración alguna respecto de la trascendencia del derecho de
información establecido a favor del consumidor y desarrollado, como
veremos, de manera paulatina.
58
contempladas son aplicables, simultáneamente, a todo tipo de bienes
y productos.
59
En tal sentido y durante la fase precontractual, los deberes de
información vendrían a ser elementos necesarios para formar o
conseguir un correcto consentimiento contractual, desempeñando
pues un papel activo y positivo; en contra de lo que tradicionalmente
han requerido los Códigos (que han exigido sólo un rol negativo por decirlo de
algún modo, garantizando la libertad del consentimiento siempre que no existiera
error o no hubiera dolo) en la formación del contrato.
60
concretas en esta materia se determinarán en los Reglamentos de etiquetado,
presentación y publicidad de los productos o servicios, en las reglamentaciones o
normativas especiales aplicables a cada caso, para garantizar siempre el derecho
de los consumidores y usuarios a una información cierta, eficaz, veraz y objetiva”.
Se insiste, pues, en la objetividad y veracidad de la información, pero
se delega en los Reglamentos el desarrollo de las características
propias de los deberes de información, adecuándose a cada grupo de
bienes o servicios.
La previsión de desarrollo reglamentario se encuentra igualmente
contemplada en el encabezamiento del art.º 18.2 del Texto
Refundido, reproducido anteriormente, centrado fundamentalmente
en los aspectos de etiquetado regulados en el numeral anterior,
aunque por supuesto el TRLCU faculta al gobierno para el desarrollo
reglamentario de la Ley en la disposición final 2ª del TRLCU.
Hablar de desarrollo reglamentario significa, claro, pasar revista a las
múltiples disposiciones que, con rango generalmente de Decreto,
regulan tales cuestiones.
61
mucho más “en serie” mediante actos en masa, realizados en forma
repetitiva y sucesiva, tanto por los suministradores de bienes y
servicios, cuanto por los consumidores y usuarios.
La desindividualización sufrida por el contrato es paralela a la
producción en masa, que permite a los suministradores de bienes y
servicios “dictar” (con sentido normativo, pues) sus propias condiciones
contractuales. Su prepotencia económica sitúa al consumidor
(contratante débil) en el mejor de los casos en una posición sometida
que se circunscribe a contratar o dejar de contratar.
Ante ello, los Ordenamientos jurídicos se han visto obligados a
reaccionar, ya sea con ocasión de la renovación del Código Civil (Italia
Codice Civile 1942) o mediante la promulgación de leyes especiales
dirigidas a proteger al contratante débil, bien mediante la regulación
de las condiciones generales de la contratación, bien mediante la
legislación general de protección del consumidor, o bien a través de
ambas vías, como sucede señaladamente entre nosotros desde el
momento de la aprobación de la Ley 7/98 de 13/04 sobre condiciones
generales de la contratación.
Al propio tiempo, la legislación administrativa ha impuesto una serie
innumerable de controles y requisitos a determinados
suministradores de bienes y servicios (bancos, cajas de ahorro, sociedades
municipalizadas, etc.) conformando así una serie de supuestos
contractuales que constituyen el envés de la formulación de los
Códigos Civiles del siglo XIX.
Como regla general, tales supuestos contractuales son enfocados por
las disposiciones legislativas aludidas (y por la jurisprudencia) como casos
en los que la posición del contratante fuerte debe ser reducida a sus
justos términos. Se mitiga su posición dominante y se atiende, por el
contrario, a velar por los intereses de los económicamente débiles,
por entender que su posición contractual es realmente subordinada,
pese al principio dogmático de igualdad de las partes contratantes.
2. LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN Y LOS
CONTRATOS DE ADHESIÓN.
62
expresión acuñada por la doctrina francesa ya a comienzos del siglo
XX, que se ha generalizado también en la nuestra dada su plasticidad:
una de las partes contratantes se suma, acepta o se “adhiere” al
contenido contractual preestablecido por la otra.
Así pues, en la actualidad, condiciones generales de la contratación y
contratos de adhesión son sustancialmente dos caras de la misma
moneda, pese a que algunos autores planteen el tema de diversa
manera (afirmando que el juego propio de las condiciones generales de la
contratación queda reservado a aquellos casos en que las mismas no se ponen en
conocimiento del cliente o del consumidor). Dicha tesis, en parte cierta en
décadas pasadas, no va a ser desarrollada pues exigiría precisiones
excesivas en esta elemental exposición. Por tanto, cabe utilizar
indistintamente ambas expresiones.
63
2.3 Las condiciones generales de la contratación en Derecho
español bajo la regulación del Código Civil.
64
contratación, en un artículo el 10º, de extensión desmesurada que
trataremos de resumir.
Son dos:
65
- la negativa expresa al cumplimiento de las obligaciones o
prestaciones propias del productor o suministrador, con reenvío
automático a procedimientos administrativos o judiciales de
reclamación (nº 9). Tal conducta, por parte del suministrador,
en términos clásicos, merece la calificación de dolosa, en
cuanto manifiesta una resistencia consciente y deliberada de
incumplimiento de las obligaciones que tiene asumidas.
- La imposición de renuncias a los derechos del consumidor y
usuario (nº 10).
66
preparatorios de la Comisión General de Codificación de las últimas
décadas, tengan gran importancia los distintos textos de
Anteproyecto de ley de Condiciones Generales de la Contratación,
cuyo iter parlamentario ha ido posponiéndose en los últimos lustros
del siglo XX hasta la efectiva promulgación de la Ley 7/98 de 13-04.
Antes de su análisis, parece oportuno considerar los datos
fundamentales al respecto ordenados, 5 años atrás por la Directiva
93/13/CEE.
67
que, en general, pueda identificarse con cualquier persona (física o
jurídica) sea pública o privada, cuya “actividad profesional” consiste en
la prestación de bienes o servicios.
Aunque dicha predisposición del contenido contractual suela ser
característica de los contratos de adhesión, la falta de negociación
individual puede darse tanto en los contratos de adhesión como en
cualquier otro tipo de contrato, incluso en un contrato aislado.
Por tanto, realmente, la existencia de cláusulas abusivas no
presupone necesariamente la previa existencia de condiciones
generales de contratación, ni de contratos de adhesión propiamente
dichos.
En efecto, para el art.º 3.2 “se considerará que una cláusula no se ha
negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el
consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de
los contratos de adhesión”.
Así pues, la Directiva pretende recuperar el hábito negociador de
forma tal que el consumidor tenga capacidad para discutir el tenor
literal o proponer un mero sentido para la cláusula en cuestión, al
igual que ocurría en el esquema del contrato personalizado o del
contrato negociado, que constituía el parámetro típico de los Códigos
Civiles. Si el contrato no ha sido negociado, sino que se trata de un
contrato predispuesto, estaremos ante el primer requisito (que
podríamos denominar genético) del carácter abusivo de la cláusula o
cláusulas en cuestión.
La erradicación de la predisposición del contenido contractual es
potenciada por la Directiva al establecer algunas precisiones
complementarias de gran importancia:
68
4.5 La concreción de las cláusulas abusivas y la nulidad parcial
del contrato
“Se pretende así distinguir lo que son cláusulas abusivas de lo que son condiciones
generales de la contratación.
Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una
pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes y no tiene por qué ser
abusiva.
Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en
detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las
obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general…”
69
La opción legislativa descrita ha generado, desde la aprobación del
anteproyecto, un amplio debate doctrinal, pues a juicio de muchos, el
legislador debería haberse limitado a incorporar al Derecho interno
español los mandatos propios de la Directiva 93/13, relativos a la
erradicación de las cláusulas abusivas, manteniendo debidamente
separado un proyecto de ley relativo a las condiciones generales de la
contratación.
Los datos más relevantes de la nueva Ley 7/1998 en relación con las
cláusulas abusivas y sobre todo, cual ha sido el alcance de la reforma
operada en la Ley de Consumidores y Usuarios:
70
5.4 La noción general de cláusulas abusivas
71
Las modificaciones introducidas por la Ley de mejora, dirigidas a
distinguir entre acciones colectivas y acciones individuales, conforme
a la sentencia, así como la regulación propia de la LCU han sido
objeto de refundición en el Título II del Libro II, en cuyos artículos 85 y
siguientes cabe encontrar ahora la relación de la lista gris de
cláusulas abusivas.
72
LOS CONTRATOS CELEBRADOS
FUERA DE LOS ESTABLECIMIENTOS
MERCANTILES.
1. NOCIÓN GENERAL
1.1 Características
73
un doble motivo: 1º porque el momento de la visita o
negociación es elegido por él y 2º porque su argumentación
para convencernos está puesta a punto frente a un cliente
desamparado y sorprendido y que puede sentirse incómodo
ante la dialéctica persuasiva del comerciante.
3) El comerciante no ofrece habitualmente más que un solo tipo
de producto o una sola marca, a menudo a un precio superior al
del mercado. Este hecho impide al consumidor comparar los
precios o las calidades de ofertas similares.
4) Dada la rapidez con que tiene lugar la contratación, la decisión
tomada por el consumidor puede no haber sido suficientemente
madurada y reflexiva.
5) Dado que el contrato se concluye generalmente sin testigos, al
consumidor le resultará muy difícil demostrar que ha sido
víctima de un comportamiento abusivo por parte del
empresario. Si unimos a esto que el precio total objeto del
contrato no sea muy elevado, se explica que consumidores y
víctimas de prácticas poco honestas se abstengan de acudir a
los Tribunales.
74
Respecto al consumidor remite al concepto del art.º 1.2 Ley 26/84
(LCU) “a los efectos de esta ley, son consumidores o usuarios las personas físicas
o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes
muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que
sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen,
facilitan, suministran o expiden”. Se olvida del apartado 3º de dicho
precepto que integra también dicho concepto: “3. No tendrán la
consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios
finales, adquieren, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de
integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o
prestación a terceros).
75
figura de empresario es la actividad económica que desarrolla. La
Directiva, al definir al comerciante, en el art.º 2 señalaba que debía
actuar en el marco de su actividad comercial o profesional. La Ley
española, al no incluir una definición de empresario, tampoco
especifica las actividades dentro de las cuales debiera actuar.
Pare que en principio, la LCFEM se extiende a todo tipo de
empresario, aunque debe reconocerse que su actividad más
característica será la comercial o profesional.
La LCFEM establece que “las Administraciones Públicas, dentro del ámbito de
sus competencias, podrán regular las autorizaciones a que deben quedar sujetos los
empresarios que realicen operaciones de venta fuera de su establecimiento”.
76
- La visita del profesional acaece en la vivienda del consumidor (lugar
reservado para su vida privada coincide o no con su domicilio legal incluso
residencia temporal o de veraneo, o habitación de hotel ya que en ese
momento es el domicilio del consumidor, lugar reservado a la intimidad,
ajeno al tráfico comercial).
- La celebración del contrato tiene lugar en la vivienda de otro consumidor
(ejemplo, cuando ha sido invitado a una home party; se persigue evitar que
el consumidor contrate ante la insistencia del empresario, sin haber
madurado la oferta y a causa de la presión de familiares y amigos
presentes).
- La visita tiene lugar en el centro de trabajo del consumidor (de acuerdo con
la finalidad de la LCFEM la expresión centro de trabajo no deberá
interpretarse en su acepción jurídico-laboral estricta, sino como el lugar
donde desempeña su trabajo el consumidor contratante, aunque sólo sea
circunstancialmente).
C) El transporte público
En principio habría que entender excluidos los celebrados en los
transportes privados. Existe la postura contraria.
Si resulta admisible entender la aplicación de la Ley especial a los
contratos celebrados en ámbitos y lugares conexos o auxiliares al
transporte público propiamente dicho (dependencias del aeropuerto)
77
6. Los contratos de suministros relativos a productos de
alimentación, bebidas y otros bienes consumibles de uso
corriente en el hogar.
7. Aquellos contratos en los que concurran las tres circunstancias
siguientes:
- Que se realicen sobre la base de un catálogo que el consumidor haya tenido
ocasión de consultar en ausencia del empresario o de quien actúe por
cuenta suya.
- Que haya previsto una continuidad de contacto entre el empresario y el
consumidor en lo referente a la operación que se realiza o de otro posterior.
- Que el catálogo y el contrato mencionen claramente el derecho del
consumidor a rescindir libremente el contrato durante un plazo que ha de
ser, como mínimo de 7 días o que establezcan, en la misma forma, el
derecho del consumidor a devolver las mercancías durante un plazo igual al
anteriormente mencionado, que empezará a contarse a partir de la fecha de
recepción. (los contratos por catálogo son una modalidad de contratos a
distancia).
78
El art.º 4 LCFEM y 112 TRLCU regulan las consecuencias del
incumplimiento de la debida documentación del contrato:
Art.º 5 LCFEM
“El consumidor podrá revocar su declaración de voluntad sin necesidad de alegar
causa alguna, hasta pasador 7 días contados desde la recepción.
Para determinar la observancia del plazo, se tendrá en cuenta la fecha de eimisión
de la declaración de revocación”.
79
El art.º 8 de la LCFEM o su homólogo art.º 113 del TRLCU establece la
siguiente regla de solidaridad: “Del cumplimiento de las obligaciones
establecidas en la presente Ley responderán solidariamente el empresario por cuya
cuenta se actúe y el mandatario, comisionista o agente que hayan actuado en
nombre propio”.
80
El riesgo que corre en estos casos (a distancia) es que la mercancía
recibida no se corresponda exactamente con sus deseos, no sea
conforme a la oferta o a la publicidad que acompaña a la oferta o que
sea defectuosa.
El periodo que se le concede para privar de eficacia al contrato,
mediante el desistimiento unilateral, no tiene por objeto que el
consumidor pueda reflexionar, sino que pueda examinar con
tranquilidad y sosiego el producto comprado o conocer todas las
características del servicio contratado.
Contratos por teléfono: en los que todas las fases del proceso de
contratación tienen lugar a través de este medio; puede haber
intervención humana o sistema automático de llamadas.
81
España: Para adecuarse a la normativa europea (la directiva es
posterior) Ley 47/2002 de 19-12, art.º 92 a 106 del Texto Refundido
1/2007.
82
ejercite su actividad de una forma profesional o lo que es lo mismo,
de forma habitual.
83
Según el art.º 93.1 del TRLC, la regulación no será de aplicación a:
84
dispuesto que si el proveedor no ha cumplido con la obligación de
facilitar dichas informaciones, el plazo para rescindir el contrato será
de 3 meses (art.º 6.1). Dicho plazo comenzará a correr:
- Para los bienes, a partir del día en que los reciba el consumidor.
- Para los servicios, a partir del día de la celebración del contrato.
5. LA DINÁMICA CONTRACTUAL.
El art.º 7.1 de la Directiva dispone que: “Salvo si las partes acuerdan otra
cosa, el proveedor deberá ejecutar el pedido a más tardar en el plazo de 30 días a
partir del día siguiente a aquel en que el consumidor le haya comunicado su
pedido”. Este plazo coincide con el del art.º 43.1 d la LOCM para la
entrega de la cosa, contando a partir del día siguiente en que el
vendedor recibe la aceptación del comprador a la oferta o
contratación a distancia.
6. EL DERECHO DE DESISTIMIENTO.
85
del derecho de desistimiento para desligarse del contrato
celebrado con el consumidor.
2) El ejercicio de este derecho está limitado en el tiempo. En la
Directiva el plazo para el ejercicio de su derecho de resolución
es de “siete días laborables.”. La Ley española reconoce al
comprador un derecho de desistimiento que podrá ejercitar
durante “un plazo mínimo de 7 días hábiles para desistir del
contrato sin penalización alguna y sin indicación de los motivos”
a partir de la recepción del producto.
3) Respecto a la forma de ejercer el derecho de resolución, la
Directiva incluye como información obligatoria a suministrar al
comprador, además por escrito, las condiciones y modalidades
de ejercicio del derecho de resolución. Nada dice sobre las
formas de su ejercicio.
86
desprecintados por el consumidor, así como de ficheros
informáticos, suministrados por vía electrónica, susceptibles de
ser descargados o reproducidos con carácter inmediato para su
uso permanente.
d) Contratos de suministro de prensa diaria, publicaciones
periódicas y revistas.
87
haciendo uso para ello de la técnica de conexión funcional de
contratos. En similares términos el art.º 44.7 LOCM.
88
9. EL COMERCIO ELECTRÓNICO
89
Se acoge un concepto amplio de “servicios de la sociedad de la
información” que engloba, además de la contratación de bienes y
servicios por vía electrónica:
- el suministro de información por dicho medio
- las actividades de intermediación relativas a la provisión de
acceso a la red
- a la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones
- a la realización de copia temporal de las páginas de Internet
solicitadas por los usuarios
- al alojamiento en los propios servidores de información,
servicios o aplicaciones facilitadas por otros
- o a la provisión de instrumentos de búsqueda o de enlaces a
otros sitios de Internet
- así como cualquier otro servicio que se preste a petición
individual de los usuarios.
90
Destaca la Ley por su afán de proteger los intereses de los
destinatarios de servicios, de forma que éstos puedan gozar de
garantías suficientes a la hora de contratar un servicio o bien por
Internet. Con esta finalidad, la Ley impone a los prestadores de
servicios la obligación de facilitar el acceso a sus datos de
identificación a cuantos visiten su sitio en Internet; la de informar a
los destinatarios sobre los precios que apliquen a sus servicios y la de
permitir a éstos visualizar, imprimir y archivar las condiciones
generales a que se someta, en su caso, el contrato. Cuando la
contratación se efectúe con consumidores, el prestador de servicios
deberá, además, guiarles durante el proceso de contratación,
indicándoles los pasos que han de dar y la forma de corregir posibles
errores en la introducción de datos y confirmar la aceptación
realizada una vez recibida.
En lo que se refiere a las comunicaciones comerciales, la Ley
establece que éstas deban identificarse como tales y prohíbe su envío
por correo electrónico u otras vías de comunicación electrónica
equivalente, salvo que el destinatario haya presado su
consentimiento.
91
D) Otros aspectos (p.p. 234-235 lectura).
1. INTRODUCCIÓN.
2. LA DIRECTIVA COMUNITARIA Y LA LEY DE VIAJES
COMBINADOS.
92
3) Antes de realizar el viaje: En esta 3ª fase se presentan los
problemas relacionados con las posibles alteraciones del
contenido contractual. Respecto al consumidor se le permite
ceder a otra persona la reserva que tenga a su favor. Respecto
al empresario turístico se desarrollan una serie de cautelas
legales para impedir alteraciones en el contrato o en todo caso,
que dichas modificaciones permitan al consumidor resolver o
cancelar el contrato y exigir la correspondiente indemnización.
4) En la fase de ejecución del contrato: ante un posible
incumplimiento contractual se establece: la responsabilidad de
organizadores y detallistas (agencias de viajes) en sus respectivos
ámbitos de gestión. Se impone la obligación de adoptar
soluciones inmediatas y adecuadas para solventar los
inconvenientes durante el viaje sin perjuicio de las
indemnizaciones por los daños realmente sufridos. El problema
de solvencia, es decir, de patrimonio suficiente para hacer
frente a las posibles indemnizaciones y reembolso de los fondos
depositados conforme a lo cual se impone a las Agencias de
Viajes la obligación de construir una fianza destinada a esta
finalidad.
3. ÁMBITO DE APLICACIÓN.
93
La ley define a cada uno de los sujetos que puedan intervenir en el
contrato de viaje combinado.
94
f) Precio: del viaje, de excursiones facultativas, anticipos, pagos
pendientes y sin existieran, condiciones de financiación
g) Nº mínimo de inscripciones para el viaje y en tal caso, fecha
límite de comunicación al consumidor de la anulación del viaje
h) Cláusulas aplicables a posibles responsabilidades,
cancelaciones y otras condiciones del viaje
i) Datos del organizador: nombre y dirección, en su caso, de su
representación legal en España
j) Demás información adecuada sobre las características del viaje
ofertado
95
del contenido de las cláusulas contractuales. Esta información deberá
ser suministrada de forma accesible y comprensible.
96
i) Nombre y dirección del Organizador, Detallista y si procede, del
Asegurador
j) Precio del viaje, con indicaciones de posibles revisiones y
referencias a derecho e impuestos no incluidos en el precio
k) Modalidades de pago y si procede, calendario y condiciones de
financiación
l) Toda solicitud especial del consumidor que haya sido aceptada
m) Obligación de consumidor de comunicar los incumplimientos
contractuales por escrito o de otra forma en que quede
constancia, al Organizador o al Detallista y en su caso, al
prestador directo del servicio
n) Plazo para las reclamaciones judiciales establecido en el art.º
13 de la Ley
o) Plazo para exigir la confirmación de las reservas
97
1) el requisito ya considerado de que el cesionario reúna las
condiciones requeridas para el viaje
2) comunicarlo a la Agencia de Viajes por escrito con una
antelación de 15 días en relación con el inicio del viaje, salvo
pacto en contra
3) responsabilidad solidaria de cedente y cesionario por el pago
del precio y de los gastos adicionales justificados causados por
la cesión
98
- 10% si se produce entre 15 y 3 días antes
- 25% si se produce en las 48 horas anteriores
99
Los importes indemnizatorios que se establecen para los supuestos
de desistimiento por parte del consumidor son:
100
deban ser ejecutadas directamente por la Agencia o por otros
prestadores de servicios (como transportista, hoteleros o restauradores).
Ahora bien, el grado de responsabilidad de Organizadores y
Detallistas, a pesar de revestir ambos la forma de Agencia de Viajes,
no es ni debe ser el mismo, pues ambos empresarios responden sólo
y exclusivamente en sus respectivos ámbitos de gestión, precisión
que interesa mucho destacar.
101
7.3 Responsabilidad solidaria
102
- derecho a obtener el reembolso del billete o el transporte más
rápido posible en una fecha posterior que resulte conveniente
- derecho a una indemnización que puede oscilar de un mínimo
de 250€ a un máximo de 600€, según el nº de Kms. del pasaje
aéreo en cuestión, y
- derecho a una serie de servicios gratuitos complementarios,
como son una comunicación gratuita, comida y bebidas
suficientes y alojamiento en hotel si se debe pernoctar.
103
TEMA IX (Capítulo XII)
LOS DERECHOS DE
APROVECHAMIENTO POR TURNO
104
“Todos los contratos que se refieran a derechos relativos a la utilización de uno o
más inmuebles situados en España durante un periodo determinado del año,
quedan sujetos a las disposiciones de esta Ley, cualquiera que sea el lugar y la
fecha de su celebración”.
105
Directiva o en las que se exonere al vendedor de las
obligaciones que derivan de las misma.
106
- La facultad de disfrute a favor del titular del aprovechamiento
por turno, así como las obligaciones del constituyente del
régimen, se encuentran delimitadas imperativamente por la Ley
42/98. De tal manera, por ejemplo, conforme al sustrato
turístico que fundamenta la figura, el art.º 1.1 determina que “la
facultad de disfrute no comprende las alteraciones del alojamiento ni de su
mobiliario”.
5. RÉGIMEN NORMATIVO
107
- Fecha de celebración del contrato, datos de la escritura
reguladora del régimen, Notario, inscripción Registro.
- Referencia expresa a la naturaleza real o personal del derecho
transmitido.
- Descripción precisa del edificio.
- Turno que es objeto del contrato indicando día y hora en que se
inicia y se termina.
- Si la obra está concluida o en construcción.
- Precio a pagar por el adquirente anualmente a la empresa de
servicios o al propietario e impuestos.
- Servicios e instalaciones comunes que tiene derecho a disfrutar.
- Si existe la posibilidad de intercambio de los derechos de
aprovechamiento (coste, etc.).
- Duración del régimen.
- Datos de los adquirentes a comprobaciones, exigencia de
escritura notarial e inscripción en el Registro de la Propiedad.
- Lugar y firma del contrato.
- Inventario.
1) El desistimiento unilateral
108
validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al
arbitrio de uno de los contratantes”. (art.º 1256) La regla del Código
resulta inaplicable durante un periodo cautelar de 10 días, en este
caso y en otros contratos de reciente cuño, cuando se trata de
proteger al consumidor, como destinatario final de bienes y servicios.
La pregunta oportuna es, si semejante conclusión no constituye una
desfiguración contractual en los supuestos que los consumidores han
obtenido un enriquecimiento durante la fase precontractual (regalos o
viajes).
No obstante, la Ley es terminante en su nueva posición de defensa de
los consumidores: “ejercitando del desistimiento, el adquirente no abonará
indemnización o gasto alguno”.
109
Entre tales medidas, es particularmente significativa, en relación el
desistimiento, la introducción del siguiente pasaje normativo: “si el
contrato se celebra ante Notario, y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo
anterior, el desistimiento podrá hacerse constar en acta notarial, que será título
suficiente para la reinscripción del derecho de aprovechamiento a favor del
transmitente”.
110
Con la Ley 22/94 se produjo la incorporación al Derecho español de la
Directiva 85/374/CEE de 25-07. La Directiva recibió influencias tanto
de la Convención Europea sobre responsabilidad por productos en
caso de lesiones corporales o de muerte de 27-01-77 del Consejo de
Europa, como del Derecho estadounidense, siempre a la vanguardia
en esta materia.
Resulta destacable en la Directiva por daños de productos
defectuosos su carácter cerrado o rígido (no es una Directiva de mínimos,
como suele ser frecuente), sin dar muchas posibilidades a modificarse por
los Derechos internos de los Estados miembros.
La Ley 22/94 al igual que la Directiva, partió de un criterio de
responsabilidad objetiva en su art.º 1º: “Los fabricantes y los importadores
serán responsables, conforme a lo dispuesto en esta Ley, de los daños causados por
los defectos de los productos que, respectivamente, fabriquen o importen”. Esto
significa, de entrada, que la responsabilidad nacía con independencia
de los aspectos culpabilísticos propios de los criterios de
responsabilidad subjetiva o por culpa. Por tanto, el empresario
causante del daño no podrá librarse de la responsabilidad mediante la
prueba de haber desarrollado un comportamiento diligente.
Sobre este criterio tan aparentemente riguroso de imputabilidad de la
responsabilidad, conviene hacer un par de observaciones iniciales:
1) No es una novedad en nuestro derecho positivo porque ya la
LCU de 1984 estableció en este campo un criterio objetivo de
responsabilidad respecto de determinados productos y
servicios, un régimen incluso más severo que el propio de la
Ley 22/94.
2) Que, en el fondo, el régimen propio de la Ley 22/94 no es tan
objetivo como pudiera parecer; puede ser calificado como un
régimen matizado de responsabilidad objetiva. Los datos
normativos que suavizan el régimen son, de manera especial,
las causas de exoneración o inimputabilidad y en menor
medida, la carga probatoria impuesta al perjudicado respecto al
carácter defectuoso del producto, que según el art.º 5º “el
perjudicado que pretenda obtener la reparación de los daños causados
tendrá que probar el defecto, el daño y la relación de causalidad entre
ambos”.
“A los efectos de este capítulo se considera producto cualquier bien mueble, aún
cuando esté unido o incorporado a otro bien mueble o inmueble, así como el gas y
la electricidad”.
La ampliación se produce en relación con los denominados inmuebles
por incorporación que, a efectos de esta Ley, siguen siendo muebles.
111
Cualesquiera bienes muebles quedan sometidos al TRLCU, tanto si se
trata de un bien de consumo como bienes de equipo.
Excluidas las materias primas agrarias, ganaderas y de la caza y
pesca, siempre que no sean sometidas a un proceso de
transformación inicial. Incluidos los productos artesanales (propensos a
generar riesgos para bienes y personas por su elaboración personal e
Incluidos la sangre y hemoderivados utilizados con
individualizada).
fines terapéuticos, en tanto son calificados de medicamentos; son
productos y pueden ser defectuosos.
112
2. Si el productor no puede ser identificado, será considerado como tal el proveedor
del producto, a menos que, dentro del plazo de 3 meses, indique al dañado o
perjudicado la identidad del fabricante o de quien hubiera suministrado o facilitado
a él dicho producto.
La misma regla será de aplicación en el caso de un producto importado, si el
producto no indica el nombre del importador, aun cuando se indique el nombre del
fabricante”.
113
- Por último, pero de manera muy excepcional, la equiparación
puede alcanzar al distribuidor en sentido estricto. En principio,
el distribuidor no es un sujeto responsable en el esquema
básico de la responsabilidad por productos, y sin duda, se trata
de una innovación acertada de nuestro Derecho de daños,
frente a los establecidos antes por a LCU (que sí consideraba
responsable con carácter general al distribuidor). La razón de exclusión
del distribuidor es sencilla: por lo general, no se le puede o
podrá imputar fácilmente el carácter defectuoso de los
productos; su tarea simplemente distribuidora no propicia la
manipulación o alteración del producto. Y por otro lado,
extender la responsabilidad al distribuidor produciría un efecto
contraproducente en los intereses del perjudicado, porque
incrementaría el precio del producto final (costes de aseguramiento)
y muy probablemente reduciría la competencia en el sector de
la distribución, sin que de ese modo se añade mucho más a la
protección de los perjudicados.
114
Respecto a la reparación de los daños materiales, en cambio, se
establecen 2 requisitos complementarios:
115
los fabricante profesionales aunque la distribución sea gratuita
(muestras de regalo), e igualmente el fabricante ocasional pero con clara
finalidad patrimonial.
116
6.1 Daños personales
117
6.5 La intervención de tercero
118
7.1 Criterios de imputación de la responsabilidad
119
establecen ninguna limitación expresa al respecto, por tanto, caben
aquí todos los daños que el consumo o uso le ocasione al consumidor
o usuario (corporales, materiales, morales, daños emergente, lucro cesante).
En relación con el límite indemnizatorio señalado, el designio de
política legislativa es claro y obedece a una técnica jurídica que va
siendo habitual de acompañar un régimen de responsabilidad severo
con la fijación de un montante máximo indemnizatorio.
LAS ASOCIACIONES DE
CONSUMIDORES
120
legisladores de la codificación a las entidades asociativas se centrase
más en el propósito de controlar y limitar las libertades de las
mismas, que en proporcionarles los instrumentos jurídicos idóneos
para lograr la consecución verdadera profunda de finalidades
supraindividuales.
2. LEGISLACIÓN APLICABLE
121
Hasta 2002, la regulación del derecho de asociación estaba
representada por la Ley 191/64 de 24-12, aun siendo sus principios
contradictorios con los principios constitucionales en la materia. Al
recoger la CE de 1978 el derecho de asociación en su art. 22 como
uno de los derechos fundamentales de la persona debería haber sido
objeto de desarrollo a través de una Ley Orgánica (art. 81.1 CE) de
manera inmediata.
122