No que consiste o processo de realização do direito e no que ele se
destinge da antiga parêmia interpretação / aplicação do direito?
Realiza-se o direito quando os juristas, na sua atividade profissional,
estabelecem regras para resolver conflitos de interesses, organizar a vida social e legitimar o poder, com base nos valores fundamentais da ordem jurídica. A realização do direito consiste, portanto, em um processo criativo de normas para evitar ou resolver problemas a partir das regras e dos demais elementos que integram o sistema legal. Aplicar o direito seria assim, encaixar o caso da vida real na hipótese legal a previsão que a regra contém (qualificação) do que logicamente decorre a conseqüência jurídica.
2. Porque é equivocado defender na contemporaneidade que o direito deve
ser pensado a partir do raciocínio lógico-dedutivo ou silogístico da subsunção?
É equivocado porque o silogismo de subsunção, pode funcionar apenas
nas questões simples em que facilmente se pode precisar a questão de fato e a questão de direito, combinando-as em um raciocínio de lógica formal.
3. O que quer dizer que o raciocínio jurídico hoje deve ser : (a) problemático; (b) prático; (c) axiológico; e (d) dialético?
a) problemático, no sentido de que se desenvolve em função de casos
concretos, problemas, que o jurista intérprete deve solucionar; b) ser prático, porque em função de comportamentos humanos; c) axiológico, por fundamenta-se em valores básicos do meio social e jurídico; d) dialético no sentido de que parte de “opiniões geralmente admitidas”, sendo o trabalho do intérprete muito mais de invenção do que de demonstração.
4. Que são e qual a importância dos princípios no processo de realização
do direito?
É uma base de direito diferente de valores e normas jurídicos, que
assim como o de direito, é demasiadamente complexo para admitir, de início, uma definição unitária. Exprimem os valores supremos do sistema jurídico, são fontes extralegais do direito, no sentido de que não se tornam explícitos em enunciados jurídicos. Os princípios como pensamentos direitos de uma regulamentação jurídica, critérios para a ação e para a constituição de normas e de institutos jurídicos. São diretivas básicas e gerais que orientam o intérprete na criação da norma legal adequada. Servem, assim, de garantia e certeza a um conjunto de juízos. Servem também para fundamentar e dar unidade a um sistema ou a uma instituição.
5. Quais os critérios que permitem ao autor diferenciar princípios no
processo de realização do direito?
Porque não têm os elementos que formam a estrutura característica
dessas, isto é, a hipótese de fato e o dispositivo ou conseqüência jurídica. Não podem assim, constitui-se em premissa maior de um silogismo de subsunção. 6. O que são os princípios (a) positivos, (b) transpositivos e (c) suprapositivos na visão do autor?
Os princípios positivos compreendem os princípios fundamentais,
constitucionais ou superiores “aqueles sobre os quais a ordem jurídica se constrói”. Os princípios transpositivos, quando transcendentais. (o jusnaturalismo) e estruturantes dos diversos domínios da ordem jurídica, como os princípios gerais do código civil. Os princípios suprapositivos são os grandes princípios, os princípios gerais, expressão jurídica dos valores fundamentais e consecutivos do direito, a saber, o da justiça, o da segurança, o da liberdade, o da igualdade, o da dignidade da pessoa humana.
7. Qual o papel dos princípios na visão do autor?
A interpretativa, quando se constituem em critérios para a solução de
dúvidas na interpretação do direito positivo. Princípios de natureza constitucional; a integrativa, quando se utilizam no preenchimento de lacunas da lei. E ainda uma função diretiva ou programática, como a dos princípios de organização constitucional do País, os que orientam a política legislativa, ou ainda os que decorrem do sistema constitucional brasileiro, como do sistema federativo... e ainda uma função construtiva no sentido de garaantir certa unidade sistemática ao direito ordenando-o segundo orientações fundamentais e impedindo-o segundo orientações fundamentais e impedindo-o de trasformar-se, função metodológica quando se usam para orientar o conhecimento, interpretação e realização das normas umas função ontológica, quando exprimem valores fundamentais que inspiram e legitimam o direito positivo (justiça, segurança, bem comum, etc.)
8. Quais são e como se manifestam os princípios gerais do código civil?
O princípio da socialidade orienta o intérprete no sentido da prevalência,
na ordem jurídica oq eu permite superar o individualismo pré-dominante no código civil de 1916. O princípio da eticidade privilegia os critérios éticos-jurídicos em do direito, a chamada concreção jurídica. O princípio da operabilidade ou o princípio da concretitude ou concretude, indica um critério metodológico para a realização do direito, a interpretação jurídica não deve ter por objeto descobrir o sentido e o alcance da regra jurídica, mas sim constituir-se na primeira fase de um processo de construção ou concretização da norma jurídica adequada ao caso concreto.
9. O que significa funcionalização dos institutos jurídicos e qual a
importância dessa perspectiva?
Direito em particular e a sociedade em geral começam a interessar-se
pela eficácia das normas e dos institutos vigentes, não só no tocante ao controle ou disciplina social, mas também no que diz respeito a organização e direção da sociedade, abandonando-se a costumeira função repressiva tradicionalmente atribuída ao direito, em favor de novas funções de natureza distributiva, promocional e inovadora, principalmente na relação do direito com a economia. Atribuir ao direito uma função social significa considerar que os interesses da sociedade se sobrepõem aos do individuo, sem que isso implique, necessariamente, a anulação da pessoa humana.
10. Qual o papel e a importância da equidade para o autor?
É critério intermediador no processo de realização do direito, um critério
interpretativo, que permite adequar a norma ao caso concreto e chegar a solução justa. A realização da igualdade material. É um critério de decisão que leva em conta a singulariedade de cada caso, apresentando-se sob a forma de clausula geral, no sentido de enunciado conteúdo variável, a precisar em cada caso. A equidade tem função interpretativa, recorrendo aos critérios da igualdade e da proporcionalidade para realizar o direito do caso concreto. Tem função corretiva, no sentido de temperar o direito positivo, principalmente em matéria contratual, e tem função quantificadora, no caso de ser critério de fixação do valor de uma indenização. Pode ainda ter função supletiva, como na hipótese de compromisso arbitral, quando as partes a elegem como critério de solução.