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I - Introdução
II – O Princípio da Legalidade
“Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal”: é a parêmia nullum crimen, nulla poena sine praevia lege
scripta, que representa “uno de los princípios básicos del Derecho penal moderno que
surge de la Revolución francesa y de los movimientos codificadores.”1
1
Manuel Jaén Vallejo, Los Principios Superiores del Derecho Penal, Madrid: Dykinson, 1999, p.
09.
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Tampouco o suiço (“Nul ne peut être puni s’il n’a commis un acte
expressément réprimé por la loi.” – art. 1º.), o lusitano (“Só pode ser punido
criminalmente o facto descrito e declarado passível de pena por lei anterior ao
momento da sua prática”) e, até..., o cubano: “Solo pueden sancionarse los actos
expresamente previstos como delitos en la Ley, com anterioridad a su comisión.” –
art. 2º.
2
Os Princípios Constitucionais Penais, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 18.
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3
Ob. cit. p. 18.
4
Tratado de Derecho Penal, Vol. III, Buenos Aires: Ediar, 1981, p. 172.
5
Manual de Direito Penal, Parte Geral, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 234.
6
Comentários ao Código Penal, Vol. VI, Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 153.
7
Idem, p. 153.
8
Paulo José da Costa Jr., Comentários ao Código Penal, São Paulo: Saraiva, 1996, p. 435.
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IV – As Contravenções Penais
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Cezar Roberto Bitencourt, Manual de Direito Penal, Vol. II, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 419.
10
Heleno Cláudio Fragoso, Lições de Direito Penal, Parte Especial, Vol. I, Rio de Janeiro: Forense,
1995, p. 153.
11
Ferreira, Aurélio Buarque de Holanda, Novo Dicionário da Língua Portuguesa, Rio de Janeiro:
Editora Nova Fronteira, 2ª. ed., 1998, p. 924.
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Damásio de Jesus, Lei das Contravenções Penais Anotada, São Paulo: Saraiva, 4ª. ed., 1996,
p. 219.
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Como se lê, esta contravenção não exige que o fato seja praticado
em local público ou accessível ao público.
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A nós nos parece que estes eram os tipos penais que poderiam vir
a se amoldar mais propriamente ao chamado assédio sexual, advertindo-se sempre
para a questão inicial enfrentada neste trabalho.
“Assédio sexual”
“Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem
ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior
hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.
13
Magalhães Noronha, Direito Penal, Vol. II, São Paulo: Saraiva, 26ª. ed., 1994, p. 125.
14
Paulo José da Costa Jr., Curso de Direito Penal, Parte Especial, Vol. II, São Paulo: Saraiva,
2ª. ed., 1992, p. 53.
15
Nelson Hungria, ob. cit., Vol. VIII, p. 310.
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Gomes, Luiz Flávio. Lei do Assédio Sexual (10.224/01): Primeiras Notas Interpretativas, in
www.direitocriminal.com.br, 06/06/2001.
17
Aulete, Caldas, Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa, Vol. I, Rio de Janeiro: Editora
Delta, 1958, p. 521.
18
Ferreira, Aurélio Buarque de Holanda, Novo Dicionário da Língua Portuguesa, Rio de Janeiro:
Editora Nova Fronteira, 2ª. ed., 1998, p. 183.
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19
Nelson Hungria, ob. cit., Vol. IX, p. 361.
20
René Ariel Dotti, “A Criminalização do Assédio Sexual”, in Revista Paulista da Magistratura,
jul/dez 1998.
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Quando se tutela penalmente a liberdade sexual, quer- se garantir que “ninguém seja obrigado
a se relacionar sexualmente com outra pessoa sem seu consentimento”, como ensina Luiz
Flávio, no trabalho já citado. Para este autor, o novo crime tutela, ainda, a honra, a liberdade
no exercício do trabalho, a autodeterminação no trabalho e a não discriminação no trabalho.
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“Estritamente se interpretam as disposições que restringem a liberdade humana”, já
escreveu Maximiliano (Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 7ª.
ed., 1961, p. 399).
23
El nuevo delito de acoso sexual, Valencia: Ediciones Revista General de Derecho, 2000, p. 39.
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Ob. cit., Vol. VIII, p. 135.
25
Sánchez, Esther e Larrauri, Elena, El Nuevo Delito de Acoso Sexual y su Sanción
Administrativa en el Ámbito Laboral, Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, p. 21.
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Aliás, este poder instrutório dado ao Juiz é extremamente questionável à luz do sistema
acusatório, pois “o exercício da jurisdição, em um Estado Constitucional Democrático, está,
tanto quanto o exercício de qualquer outro poder no âmbito deste Estado, condicionado a
regras de impessoalidade. Não basta apenas assegurar a aparência de isenção dos juízes que
julgam as causas penais. Mais do que isso é necessário garantir que, independentemente da
integridade pessoal e intelectual do magistrado, sua apreciação não esteja em concreto
comprometida em virtude de algum juízo apriorístico”: Prado, Geraldo, Sistema Acusatório, Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 131.
27
Trattato di Procedura Penale Italiana, Vol. II, Milano: Fratelli Bocca Editori, 1914, p. 82.
28
Tourinho Filho, Fernando da Costa, Processo Penal, Vol. III, São Paulo: Saraiva, 1998, 20ª.
ed., p. 294.
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importância, mesmo porque “no se cuenta con más prueba directa de cargo que el
testemonio de la víctima”.2 9
29
Durán, Carlos Climent, La Prueba Penal, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p.134.
30
Malatesta considerava o testemunho do ofendido como “subjetivamente defeituoso, pela
suspeita derivada dessa mesma qualidade de ofendido“, conforme se lê em sua obra clássica, A
Lógica das Provas em Matéria Criminal, Vol. II, São Paulo, Saraiva, 1960, p. 116.
31
La Prueba en los Procesos Penales – Jurisprudência, F. Javier Garcia Gil, Madri: Dykinson,
1996, p. 245.
32
Idem, p. 247.
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IX – A Ação Penal
Quanto à ação penal, não houve mudança nas regras previstas até
então para os crimes contra os costumes: normalmente o delito terá início por
queixa (ação penal de iniciativa privada), podendo o processo depender de
representação do ofendido (art. 225, § 1º., I, Código Penal) ou não (art. 225, § 1º.,
II e se da violência resultar lesão corporal de natureza grave ou morte). Se da
violência resultar lesão leve, a ação penal persiste de iniciativa particular.
X – O Veto Presidencial
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Idem, p. 249
34
Processo Penal Brasileiro, Globo: Porto Alegre, 1942, p. 31.
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situações, o agente viola a confiança natural em que se encontra a vítima, o que lhe
diminui a defesa, facilitando a execução da ação criminosa e favorecendo a
segurança do seu autor”, como bem assinalava o mestre Aníbal Bruno.3 5
XI - Conclusão
Para concluir, e acreditando que o Direito Penal não deve ser
utilizado para incriminar toda e qualquer conduta ilícita (atentando-se para o princípio
da intervenção mínima3 8), devendo, diversamente, ser resguardado para situações
limites, posicionamo-nos contrariamente à criminalização do assédio sexual, que bem
poderia ser resolvido na seara extrapenal, sob a égide do Direito Civil, do Direito
Administrativo e do Direito do Trabalho. Chega de crimes!
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Direito Penal, Parte Geral, Tomo III, Rio de Janeiro: Forense, 1984, 4ª. ed., p. 128.
36
“Assédio Sexual: Primeiros Posicionamentos”, Repertório IOB de Jurisprudência, nº. 13/2001,
p. 265 (julho/2001).
37
Gomes, Luiz Flávio. Lei do Assédio Sexual (10.224/01): Primeiras Notas Interpretativas, in
www.direitocriminal.com.br, 06/06/2001.
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Para Luiz Regis Prado, “o princípio da intervenção mínima ou da subsidiariedade estabelece
que o Direito Penal só deve atuar na defesa dos bens jurídicos imprescindíveis à coexistência
pacífica dos homens e que não podem ser eficazmente protegidos de forma menos gravosa.”
(in Curso de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999,
p. 81). Sobre o assunto, conferir o ótimo “Do caráter Subsidiário do Direito Penal”, de Paulo de
Souza Queiroz (Editora Del Rey, 1998).
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Sánchez, Esther e Larrauri, Elena, El Nuevo Delito de Acoso Sexual y su Sanción
Administrativa en el Ámbito Laboral, Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, p. 25.
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