A NORMATIVIDADE DE REGRAS E PRINCÍPIOS NO

PÓS-POSITIVISMO
Felipe Andrade Paim de Carvalho
Pós Graduando em Direito Constitucional
Universidade Estácio de Sá
Matrícula: 201009002481
1. INTRODUÇÃO

Embora a distinção entre princípios e regras como espécies da norma jurídica seja objeto de
antigas controvérsias, não há como negar que essa discussão ganhou força com as ideias no pós-
positivismo, principalmente com as obras e exposições de Ronald Dworkin e Robert Alexy, devido
tamanha importância para a interpretação e aplicação aos direitos e garantias fundamentais.
Tanto Dworkin quanto Alexy representam a tese da separação qualitativa entre regras e
princípios, onde a distinção entre as espécies de normas é de caráter lógico. Uma outra tese é aquela
que defende que a distinção entre ambas as espécies é de grau, sendo para isso tanto como grau de
generalidade, fundamentalidade ou de abstração. Finalmente, há aqueles que rejeitam a possibilidade
ou a utilidade da distinção entre regras e princípios.

2. O PÓS-POSITIVISMO

Ao longo da história, os princípios já tiveram muitas interpretações sempre baseadas na

corrente doutrinária de cada época, posto que os mesmos apenas assumem um significado quando
analisados como um todo, em consonância com o restante do sistema jurídico.
Com isso, temos três momentos distintos e importantes, quais sejam: o direito natural, o
positivismo legalista e o pós-positivismo. No direito natural, os princípios eram tidos com axiomas
jurídicos, com o escopo de alcançar o conceito de bem. Já no positivismo, eram considerados como
fontes simplesmente subsidiárias, servindo apenas como função programática, causando a separação
entre o Direito e a moral. No Pós-Positivismo é onde surge a força normativa e preponderante dos
princípios, reaproximando a racionalidade prática ao Direito. Sobre essa nova realidade, discorre
Daniel Sarmento:

“Na verdade, os princípios constitucionais encarnam juridicamente os ideias de

justiça de uma comunidade, escancarando a Constituição para uma ‘leitura moral’,
pois é, sobretudo, através deles que se dará uma espécie de positivação
constitucional dos valores do antigo direito natural, tornando-se impossível uma
interpretação axiologicamente asséptica da Constituição.”1

1
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2004, p. 79
 O Pós-Positivismo rearticula o direito e a moral, através da introdução de elementos morais na
fundamentação das decisões judiciais, reconhecendo padrões normativos que vão além das tradicionais
limitações de proibições, obrigações e permissões, onde o ordenamento jurídico é um conjunto de
regras e princípios que não possuem hierarquia entre si, mas sim meios diferentes de aplicação.
Assim sendo, o resgate de valores ensejou numa reaproximação do Direito com a ética,
ultrapassando o conhecimento convencional de aplicação literal da lei.

3. A TEORIA DOS PRINCÍPIOS PÓS-POSITIVISTA: DISTINÇÃO ENTRE REGRAS E

PRINCÍPIOS

O ponto inicial da teoria de Ronald Dworkin é uma crítica ao positivismo jurídico. Segundo
Dworkin, o positivismo, ao compreender o direito como um sistema composto única e exclusivamente
de regras, não tem êxito ao fundamentar as decisões dos chamados hard cases, para os quais o juiz não
consegue identificar nenhuma regra jurídica que tenha aplicação, a não ser através do recurso à
discricionariedade judicial. Desta forma, nesses casos, o juiz acaba por criar direito novo.
Dworkin argumenta que, ao lado das regras jurídicas, há também os princípios. Estes, ao
contrário das regras, que possuem simlesmente a dimensão da validade, possuem também uma
dimensão conhecida como peso. Desta forma, as regras ou são aplicáveis ou não são aplicáveis, ou
seja, ou valem ou não valem. Em relação aos princípios, esse questionamento acerca da validade não
faz sentido.
Havendo colisão entre princípios, não se questiona sobre a validade, se questiona sim apenas o
peso. Prevalecerá aquele principio que for, para o caso concreto em questão, mais importante ou
aquele que tiver mais peso. Essencial é saber que o princípio que não tiver sido prevalecido não deixa
de valer ou pertencer ao ordenamento jurídico. Não foi decisivo naquele caso mas em outros poderá
vir a ser.
Robert Alexy parte de pressuposto semelhante ao de Dworkin, ou seja, a distinção entre
princípios e regras é qualitativa. Sua teoria se diferencia pois desenvolveu a ideia de princípios como
mandamentos de otimização.
Para Alexy, princípios são normas que estabelecem que algo deva ser realizado na maior
medida possível, diante das possibilidades fáticas e jurídicas presentes. A realização completa de um
determinado princípio pode ser, como na maioria das vezes o é, obstada pela realização de outro
princípio.
É a chamada colisão entre princípios, que somente pode ser resolvida através de um
sopesamento, para que se possa chegar a um resultado ótimo, que é dependente das variáveis do caso
concreto. Por isso que não se permite falar que um principio P1 sempre prevalecerá sobre o princípio
P2, mas sim que um principio prevalecerá sobre o outro principio diante das condições. Na lição de
Robert Alexy:
 “Se dois princípios colidem – o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de
acordo com um princípio e de acordo com outro permitido – um dos princípios terá
que ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser
declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção.
Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro
sob determinadas condições. Sob outras condições, a questão da precedência pode
ser resolvida de forma oposta.

Sendo notório que para se alcançar a um resultado ótimo, necessário é inúmeras vezes, limitar
a realização de um ou de ambos os princípios, diz-se que os princípios expressam deveres e direitos
prima facie, que por ventura poderão ser menos amplos após o sopesamento com princípios em
colisão.
As regras possuem uma determinação da extensão de seu conteúdo no âmbito das
possibilidades jurídicas e fáticas, já os princípios não dipõem dessa delimitação. Nesse diapasão, a
diferença entre princípios e regras fica mais clara. As regras expressam deveres e direito definitivos,
logo, se uma regra é válida então deve se realizar aquilo que ela dita, nem mais, nem menos.
Mormente, os princípios tem um grau de realização variável.
Conclui-se que o sistema mais adequado para o ordenamento jurídico seria o modelo misto,
que agrega regras a princípios. Entendimento que é corroborado pelo doutrinador Daniel Sarmento da
seguinte forma:

Os princípios são muito importantes porque, pela sua plasticidade conferem maior
flexibilidade à Constituição, permitindo a ela que se adapte mais facilmente às
mudanças que ocorrem na sociedade. Além disso, por estarem mais próximos dos
valores, eles ancoram a Constituição no solo ético, abrindo-a para conteúdos morais
substantivos. Por isso, seria inadmissível uma combinação baseada apenas em
normas regras. [...] Sem embargo, também seria inviável uma Constituição que se
fundasse apenas sobre princípios, pois esta carrearia ao sistema uma dose inaceitável
de incerteza e insegurança, já que a aplicação dos princípios opera-se de modo mais
fluido e imprevisível do que a das regras. 2

É indispensável saber, então, que ao lado dos princípios, existam regras na Constituição, para
que a abertura do sistema não destrua sua segurança e estabilidade.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
2
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2004, p. 87-88
 O pós-positivismo tem uma importância fundamental na consolidação da normatividade dos
princípios, considerando-os, assim como as regras, espécies do gênero norma jurídica. Identifica um
conjunto de idéias difusas que ultrapassam o legalismo estrito do positivismo normativista, sem
recorrer às categorias da razão subjetiva do jusnaturalismo.
O modelo de regras e princípios insere no ordenamento elementos morais, padrões de justiça,
bem como valores, rearticulando-se aspectos vinculados ao direito natural. Regras e princípios, mesmo
com suas diferenças e peculiaridades, servem para a fundamentação das decisões jurisdicionais,
enriquecendo a argumentação principiológica, seguindo o ritmo ditado pelo pós-positivismo
Consegue-se desta forma estabeler maneira de se solucionar conflitos entre estes e limites às
suas restrições, de forma a respeitar a aplicação e a efetivação mor que os mesmos exigem na sua
concretização. A normatividade dos princípios possui papel significativo, pois possibilita uma visão
abrangente dos casos concretos, proporcionando uma solução mais adequada.

5. BIBLIOGRAFIA

• SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lúmen

Juris, 2004

• BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional

Brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). Disponível em
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3208>. Acesso em 19 jan. 2011.

• ASSIS, Wilson Rocha. A normatividade dos princípios e a pós-modernidade. Jus Navigandi,

Teresina, ano 11, n. 1011, 8 abr. 2006. Disponível
em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/8212>. Acesso em: 19 jan. 2011.

• ÁVILA, Humberto. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de

proporcionalidade. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, v. i, n. 4, jul. 2001. Disponível em:
HTTP://www.direitopublico.com.br/pdf_4/dialogo-juridico-04-julho-2001-humberto-
avila.pdf. Acesso em 20 jan. 2011.