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¿QUÉ ES LO IMPORTANTE DEL NUEVO

DERECHO ADMINISTRATIVO EN MÉXICO?


3 VERTIENTES
Héctor Faya Rodríguez

1.- LA NECESIDAD DE UNA NUEVA GENERACIÓN DE ESTUDIOS DE


DERECHO ADMINISTRATIVO

Fraga es paradigmático porque su obra “Derecho Administrativo”, cuya primera


edición de 1934 ha sido editada 44 veces (la última en 2005), fue el referente, en
el tema, de todo el siglo XX mexicano.1 El carácter de paradigma lleva a que una
obra sea aquello a partir de lo cual se discute, ya sea a favor o en contra, pero sin
que sea posible obviar pronunciamientos fundamentales sobre la misma.

Don Gabino Fraga construyó, sin duda, la escuela mexicana de derecho


administrativo a la luz de nuestra peculiaridad jurídica nacional. Supo colocar
nuestros problemas en un marco sistemático coherente para quienes hemos sido
formados como abogados en este país. A partir de él, varios autores desarrollamos
contribuciones doctrinarias para explicar el entramado del derecho administrativo
del estado mexicano de la mayor parte del siglo XX.

Sin embargo, es necesario reconocer que el derecho mexicano, junto con el país,
ha cambiado profundamente durante las últimas tres décadas. Cambio radical en
una política económica orientada a la liberalización, cambio en el sistema político
inclinado hacia la democratización, cambio en las estructuras socioculturales,
cambios tecnológicos inéditos y globalización multifacética. “Cambio profundo
también en el sistema jurídico, al punto que podemos afirmar que vivimos, quizá
sin darnos demasiado cuenta, una auténtica transición jurídica que modificó no

                                                                                                               
1
José Ramón Cossío Díaz. Prólogo a la obra Derecho Administrativo, de José Roldán Xopa. Oxford,
2008.

  1  
sólo la que hemos denominado la infraestructura jurídica (normas, procedimientos,
instituciones), sino también los modos en que se produce y se legitima socialmente
el derecho.2

Como afirman Valls y Matute Fernández, el derecho administrativo y el Estado


establecen, desde los orígenes del primero, una relación instrumental, en la que el
último sólo puede consolidarse y expandirse en la medida en que cuenta con un
sistema racional de normas que regula y limita su funcionamiento.3 Por lo tanto, lo
anterior afectó la visión, organización y funcionamiento del aparato administrativo,
pues las estructuras tradicionales se modificaron a base de leyes y circunstancias
distintas, propias del nuevo modelo de estado.

El problema doctrinal radica en que, a pesar de un entorno distinto, seguimos


pensando, enseñando e interpretando el derecho administrativo en los cánones
formulados por Fraga. Son contadísimos las obras recientes sobre derecho
administrativo. De 2000 a la fecha podríamos señalar solamente “Ensayos de
Derecho Constitucional y Administrativo”, de Fauzi Handam; “Nulidad del Acto
Administrativo, de Jean Claude Tron Petit y Gabriel Ortiz; “Nuevo Derecho
Administrativo Mexicano” de Sergio Valls y Carlos Matute; y “Derecho
Administrativo” de Roldán Xopa.

La laguna doctrinal del derecho administrativo es amplia. Por lo tanto, los nuevos
esfuerzos de producción teórica deben orientarse a explicar nuevos problemas,
surgidos a raíz de profundos cambios que explicaré a continuación.

2. ¿QUÉ DIO PASO AL NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO?

La transición del modelo de estado propietario a regulador


                                                                                                               
2
Véase Fix-Fierro, Héctor y López-Ayllón, Sergio, "Cambio jurídico y autonomía del derecho: un
modelo de la transición jurídica en México", en Serna de la Garza, José María y Caballero, José
Antonio (eds.), op. cit., nota 1, pp. 95-137.
3
Sergio Valls Hernández y Carlos Matute González. Nuevo Derecho Administrativo. Porrúa, México,
2004. P. 15.

  2  
El añejo debate en torno a si debe ser el estado o el mercado el que tenga el papel
preponderante en la vida nacional, ha sido el marco transformador del derecho
administrativo mexicano, el cual se ha desarrollado aceleradamente en los últimos
80 años.

Obedece este fenómeno al cambio de actitud, a veces vacilante, del Estado hacia
tareas que le eran ajenas y que, incorporándolas a su esfera de actividad en un
momento, las ha regresado al ámbito de lo privado en otro, dinámica en sí confusa
que complica la consolidación de una teoría de la actividad administrativa
mexicana.

Así, inicialmente, conservar el orden y la seguridad interiores, promulgar la ley,


ejecutarla y reglamentarla, nombrar a empleados y funcionarios civiles, disponer
del ejército, administrar la hacienda pública y acuñar moneda, fueron atribuciones
de la competencia primigenia que, al consumarse la Independencia, se otorgó al
Ejecutivo como titular de la administración pública.

Posteriormente, el texto original de la Constitución de 1917, abandonó el viejo


esquema administrativo liberal de reglamentación, fomento y vigilancia de la
actividad privada, para adoptar otro, de un incipiente intervencionismo que fue
creciendo hasta el inicio de la década de los ochentas, y bajo el cual la
administración pública no sólo limitaba, sino que a veces sustituía a la acción de
los particulares. Este modelo implicó un aparato administrativo-burocrático grande,
la creación de numerosas empresas públicas, un mercado nacional cerrado a la
competencia y monopolios estatales.

Habiendo cumplido su encomienda de generar crecimiento económico sostenido


por un tiempo, dicho modelo terminó por agotarse. Algunas razones de ello lo son:
la excesiva intervención en la economía, la escasez de recursos públicos, el

  3  
aumento demográfico, la falta de competitividad hacia el exterior, la volatilidad
económica y el incremento de la demanda de servicios públicos.4

Ante esta problemática, a partir del régimen de Miguel de la Madrid y hasta la


actualidad, se ha perfilado un abandono paulatino y estratégico de la corriente
intervencionista. Privatización, liberalización y desregulación se convirtieron en las
herramientas económicas para dar mayor libertad de actuación a los particulares
frente al estado. Así, actividades que antes eran de titularidad pública pasaron a la
libre empresa para favorecer un mercado de libre competencia.

El estado regulador, hacia donde se ha querido perfilar al Estado mexicano,


modela un derecho administrativo muy diferente en cantidad y en cualidad al del
estado social intervencionista. Este último fue un ámbito propicio para el desarrollo
del derecho administrativo, porque durante la vigencia del mismo, se expandió la
producción teórica y legislativa en la materia. “El debate del derecho se centró en
el Estado y el poder público y todo ello se resolvió en principio con una ampliación
del derecho administrativo.”5

Hoy el debate es diferente, pues se inclina hacia temas como el nuevo rol del
Estado; el adelgazamiento de entidades centrales y paraestatales; la
descentralización; la mejora regulatoria; la eficiencia y la eficacia de la
administración pública; la evaluación de la función pública; el servicio civil de
carrera; la transparencia y la rendición de cuentas; y, en fin, los temas orientados
a una administración pública de resultados.

La globalización

                                                                                                               
4
Este fenómeno coincide con lo que, en la doctrina comparada, se conoce como la crisis del Estado
de bienestar, cuyos principales exponentes son Claus Offe, James O Connor, Jünger Häbermas y
Nicklas Luhman, entre otros.

5
Valls Hernández, Sergio y Matute González, Carlos. "Nuevo Derecho Administrativo ", México:
Porrúa, 2003. P. 60.

  4  
La globalización es un concepto de gran amplitud. Aquí hago referencia a la
globalización económica, que se presentó en México, con mayor intensidad, a
partir de fenómenos internacionales como la caída del Muro de Berlín y la
proclamación del “Fin de la Historia” por Francis Fukuyama.

Esta globalización económica, que confía en el mercado como el medio idóneo


para generar riqueza y distribuir los recursos, ha tenido alcances políticos, pues ha
producido la apertura del ordenamiento jurídico nacional. “El derecho internacional
–a través de tratados, acuerdos, costumbres, etcétera-, e incluso el derecho de
otros países, se convierte en derecho interno. Esto hace aún mas complejos los
procedimientos administrativos.

En este sentido, las definiciones tradicionales del derecho administrativo, como las
sostenida por Gabino Fraga y Serra Rojas, son insuficientes para explicar una
administración pública que ya no es regulada sólo por disposiciones emitidas por
nuestro Estado ni se limita a regular la organización de los órganos de Poder
Ejecutivo, ni a regular los servicios públicos o las actividades estatales.

Además, para dar certidumbre a las inversiones y al tráfico económico, México ha


creado “agencias” reguladoras inspiradas en el derecho norteamericano,
constituyendo estas un claro ejemplo de la influencia jurídica de nuestro país
vecino en nuestra organización administrativa.

Otro tema interesante es el del "régimen administrativo internacional".


Actualmente el derecho administrativo, añejamente considerado como una
normatividad paradigmáticamente doméstica, engloba ya también al ordenamiento
6
administrativo propio de los organismos internacionales."

Asimismo, la nueva regulación del mercado, así como la privatización y


competencia de sectores sumamente dinámicos, como lo es el de las

                                                                                                               
6
Fernández Lamela, Pablo, "Globalización y Derecho Público", en Estudios en Homenaje a Don
Jorge Fernández Ruiz, Derecho Administrativo, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM,
2005, P. 50.

  5  
telecomunicaciones, mostró un fenómeno antes desconocido: el incremento y la
institucionalización de gran cantidad de disputas económicas ante órganos
administrativos.

Como otra tercera tendencia globalizadora, debemos enfatizar con cierta


preocupación la creciente importancia de disposiciones internacionales de carácter
administrativo en materia de transporte, comunicaciones y salud, que implica
necesariamente una pérdida de poder de los estados nacionales que antiguamente
monopolizaban estos ámbitos de lo administrativo.

También, una de las características mas importantes de la globalización es el


avance tecnológico. La tecnología replantea la manera en que se aprovechan
distintos sectores como lo son el de telecomunicaciones y el de energía. Además,
diversos avances en materia de biotecnología y medio ambiente abren
recientemente nuevas posibilidades de desarrollo del derecho administrativo.

Finalmente, la tecnología cambia la forma de funcionar del gobierno al aprovechar


las nuevas formas de comunicación y las herramientas de gestión públicas que han
sido englobadas en el llamado “gobierno electrónico”, mismo que incluye todas
aquellas actividades basadas en las modernas tecnologías informáticas, en
particular Internet, que el Estado desarrolla para aumentar la eficiencia de la
gestión pública, mejorar los servicios ofrecidos a los ciudadanos y proveer a las
acciones del gobierno de un marco mucho más transparente que el actual.

El pluralismo social y político

La división de poderes impacta de manera directa la diversidad de las normas que


emiten tanto el Ejecutivo como el Legislativo.

La variedad de partidos políticos gobernando los distintos niveles de gobierno en el


país se traduce, de la misma manera, en un federalismo con mayores riesgos de
conflictividad que pueden tener salidas tanto constitucionales como

  6  
administrativas. Ejemplos del último de los casos son las leyes y convenios que
crean las técnicas de coordinación entre federación y estados.

Asimismo, la pluralidad de una sociedad democrática demanda la efectiva


expresión y solvencia de las demandas de distintos regímenes sociales por razones
culturales, de género, de edad, económicas, sociales, políticas, religiosas, etcétera.
Hoy la acción no es la misma para todos. Por lo tanto, se han creado numerosas
leyes y organismos para atender las demandas de dichos sectores sociales.

De la misma manera, siendo la transparencia y la rendición de cuentas pilares de


un Estado democrático moderno, se han modificado y añadido normas a
numerosas leyes con la finalidad de garantizar el derecho ciudadano de acceso a la
información pública gubernamental y proteger los datos personales de las
personas.

Finalmente, vale la pena mencionar la importancia creciente del término


Gobernanza, que implica la insuficiencia de la organización pública para enfrentar
las demandas sociales y que plantea una relación de coordinación entre la
autoridad y los particulares. Hoy, el Estado interactúa con un gobernado capaz de
influir en la toma de decisiones, que demanda participar en la elaboración de las
políticas públicas, que exige calidad en la prestación de servicios públicos y que
interviene en la determinación de lo que deben ser los fines del Estado.

3. TENDENCIAS

Mejora regulatoria y Competencia

La mejora regulatoria es el área de política pública administrativa que se ha


extendido con mayor rapidez en el ámbito internacional durante la última década.
Prácticamente todos los países desarrollados, independientemente de sus visiones
particulares de Estado y mercado, han establecido algún tipo de programa de
mejora regulatoria.

  7  
Inicialmente conocida como proceso de “desregulación” en la década de los 80, la
mejora regulatoria “se refiere a la creación de un marco institucional propicio para
la eficiencia económica”.7 Esto implica un conjunto de acciones que realiza el
gobierno para mejorar la manera en que regula o norma las actividades del sector
privado. Es una política pública que abarca tanto estrategias regulatorias
específicas (por ejemplo, la selección de una regulación coercitiva o
compensatoria, obligatoria o voluntaria) como el proceso de elaborar
regulaciones.8

Los principales elementos de la mejora regulatoria son: la desregulación, es decir,


la eliminación parcial o total de la regulación vigente en áreas específicas; el
análisis y la modificación de regulaciones propuestas o vigentes; la creación de
nuevas regulaciones para subsanar vacíos jurídicos existentes u originados por los
cambios económicos, sociales y tecnológicos; y el diseño de los procesos mediante
los cuales se elaboran y aplican las regulaciones.

La consecuencia de la mejora regulatoria, según organizaciones internacionales


como la APEC y la OCDE, son los siguientes: reducción precios y aumento de la
calidad y las opciones para los consumidores y las empresas; mejoramiento de la
eficiencia productiva; promoción de la competitividad, la inversión y la innovación
en nuevos productos y tecnologías; aumento de la inversión extranjera; e
incremento en la adaptabilidad de la economía.9

La mejora regulatoria va ligada a la política de competitividad que, según la OCDE,


promueve el crecimiento económico y la eficiencia mediante la eliminación o
minimización de los efectos negativos de leyes, normas, procedimientos y prácticas
de carácter administrativo que inhiben la competencia.

                                                                                                               
7
Roldán Xopa, José. Derecho Administrativo. Oxford. México, 2008. P 10.
8
Página web de la COFEMER
9
APEC-OECD Integrated Checklist on Regulatory Reform. A policy instrument for regulatory quality,
competition policy and market openess.

  8  
Lo anteriormente señalado ha sido un detonante de la creación de órganos
desconcentrados de la administración pública federal, que tienen la finalidad de
regular y controlar los agentes del mercado, y que han sido llamados reguladores
independientes o agencias administrativas autónomas con poderes regulatorios.

“Esto es, instituciones regulatorias que operan a distancia de los ministerios o


inclusive del poder ejecutivo. Estas instituciones comenzaron a aparecer en los
ochentas y noventas y siguen creciendo, particularmente en conexión a la
privatización de empresas públicas y el establecimiento de condiciones de
competencia en industrias anteriormente monopólicas. Se encuentran
particularmente en servicios públicos con características de redes como energía y
telecomunicaciones, y en otros sectores donde cierta vigilancia prudencial es
requerida, como los servicios financieros”.10

Algunos de estos órganos reguladores en México son la Comisión Federal de


Competencia (COFEPO), la Comisión Reguladora de Energía (CRE), la Comisión
Federal de Telecomunicaciones (COFETEL) y la Comisión federal de Mejora
Regulatoria (COFEMER), entre otros. Estos carecen todavía de potestades
suficientemente fuertes de investigación y de sanción.

Por ello, el pasado 29 de abril, el pleno de la Cámara de Diputados aprobó por 386
votos la reforma Antimonopolios, que moderniza el sistema de competencia en
México, otorga dientes a la autoridad reguladora, fija penas de cárcel a los
monopolistas y multas económicas en porcentajes de las ganancias de las
empresas que violen la legislación. Esta reforma comprende modificaciones a la
Ley Federal de Competencia Económica, al Código Penal Federal, al Código Fiscal
de la Federación, a la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo y a
la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. La reforma
fue enviada al Senado, donde se encuentra actualmente en discusión.

                                                                                                               
10
OECD (2002), Regulatory Policies in OECD Countries, From Interventionism to Regulatory
Governance, Reviews on Regulatory Reform.

  9  
En este contexto hay que cuidar no ir demasiado lejos. Ni regulación de más ni
regulación de menos; justo lo necesario para establecer un mercado funcional y
desarrollista. El Estado tiene recursos limitados y tiene que utilizarlos de la mejor
manera posible. La combinación ideal sería un mercado cuyas fallas sean
corregidas por el Estado, y un Estado cuyas fallas sean atemperadas mediante
esquemas que eleven la eficacia y eficiencia de las instituciones y políticas
públicas.11

Administración Pública Clásica vs Nueva Gestión Pública

La gestión pública ha venido funcionando conforme al modelo burocrático


tradicional de gestión de Max Weber, quien afirma lo siguiente: "la experiencia
tiende a demostrar universalmente que el tipo de organización administrativa
puramente burocrático(…) es, desde un punto de vista técnico, capaz de lograr el
grado más alto de eficiencia, y en este sentido es el medio formal más racional que
se conoce para lograr un control efectivo sobre los seres humanos. Es superior a
cualquiera otra forma en cuanto a precisión, estabilidad, disciplina y
operabilidad.”12

Por lo tanto, Weber sugiere que el modelo de la burocracia debe estructurarse


sobre la base de las siguientes características: especialización de funciones,
jerarquía, delimitación de competencias, existencia de procedimientos
administrativos estrictos, comunicación vertical, seguridad en el empleo y
procedimientos de disciplina y control, entre otros.

Como afirman Valls y Matute González, este modelo tradicional se encuentra hoy
sometido a la crítica y a la deslegitimación, pues ha generado una tendencia hacia
la alineación; se ha traducido en falta de responsabilidad e incapacidad para
encontrar soluciones negociadas (recuérdese el problema generado alrededor de la

                                                                                                               
11
Alejandro Faya Rodríguez. La Mano Visible en suplemento Enfoque del Períodico Reforma. 22 de
febrero de 2009.
12
Valls Hernández, Sergio y Matute González, Carlos. "Nuevo Derecho Administrativo ", México:
Porrúa, 2003.

  10  
construcción del nuevo aeropuerto de la Ciudad de México).13 Otras expresiones de
la crisis de este modelo son las burocracias vinculadas a rutinas inflexibles, a
relaciones jerárquicas en crisis e información limitada.

Como respuesta a esta crisis han surgido los nuevos modelos de gestión pública,
que encontraron su cuna en el Reino Unido, Estados Unidos, Australia, Nueva
Zelanda, su cuya internacionalización se acentúa al paso de los años.

La nueva gestión pública se basa en la eficiencia y la eficacia como valores


fundamentales para obtener resultados. Es un tipo de gestión nacida a raíz de la
globalización, pues supone la estandarización de la administración pública, singular
de cada país, bajo el mismo esquema de organización y funcionamiento.

Cada administración pública individual debe quedar, en este modelo, uniformada


bajo un patrón universal, formado por cinco rasgos prominentes: el mimetismo
organizativo de la empresa privada; la incorporación del mercado como proceso de
confección de los asuntos públicos; el fomento a la competitividad mercantil; el
reemplazo del ciudadano por el consumidor, y la reivindicación de la dicotomía
política-administración, sublimada como la antinomia policy-management.”14

Se trata de una guía de implementación, pues su objetivo es establecer reglas


prescriptivas de buena administración pública, que estén destinadas a reconfigurar
la administración pública con base a las cualidades de la gestión privada. De esta
forma, la gestión pública debería alejarse de la política y los servicios públicos
deben abandonar las fórmulas burocráticas para tomar la modalidad de la
competencia mercantil.

Es importante resaltar que este tipo de gestión pública, que esta siendo
implementada en muchas de las administraciones públicas del mundo, ha sido
impulsada por organismos internacionales como el Fondo Monetario Internacional,

                                                                                                               
13
Ibidem, P. 4.
14
Omar Guerrero. Nuevos Modelos de Gestión Pública. Revista Digital Universitaria.UNAM. 30 de
septiembre del 2001 Vol.2 No.3

  11  
el Banco Mundial y la Organización de Cooperación para el Desarrollo Económico.
El modelo posburocrático parte del uso común de términos como cliente, calidad,
servicio, valor, incentivo, innovación, empoderamiento y flexibilidad. Estos
términos están siendo utilizados por quienes aceptan explícitamente que el
paradigma burocrático ya no es la fuente más relevante de las ideas y las
argumentaciones acerca de la gestión pública.15

Respecto a esta tendencia vale la pena señalar que en países con alta polarización
social y política como el nuestro, las ideologías políticas opuestas no permitirán
llegar, en el corto plazo, hacia un modelo de gestión pública con tendencias de
mercado. Tampoco es conveniente llegar a él, pues hemos visto, y muy
recientemente con la crisis financiera en Estados Unidos, que el fundamentalismo
de mercado no es el medio idóneo de conducción de los asuntos públicos. Lograr
la eficiencia y la eficacia es primordial, pero sin confundir al gobierno con empresa,
a la conducción con la administración, pues en México el derecho administrativo
tiene mucho que hacer todavía para cumplir con su misión de orientar al país hacia
un estado de derecho como prerrequisito para la consecución de mejores
condiciones de vida para los habitantes.

Desarrollo Administrativo en Materias Concurrentes

En materia legislativa, con todo y la cláusula residual a favor de las entidades


federativas, cuya matriz se encuentra en el artículo 124 Constitucional, los Estados se
han visto cooptados, durante mucho tiempo, por la Federación, pues las amplísimas
materias que han sido legisladas y regladas por el Congreso de la Unión a partir de
sus facultades exclusivas numeradas en el artículo 73 constitucional, han favorecido a
los poderes centrales.

Por ello, “la excesiva centralización ha llevado a problemas de saturación y


sobrecarga, de distanciamiento, o pérdida de visibilidad y de responsabilidad, eficacia

                                                                                                               
15
Barzelay, Michael. Breaking Throught Bureacracy: A New Vision for Managing in Government. Los
Angeles. University of California Press, 1992, p. 115.

  12  
e inmediatez, en la relación entre los centros de decisión y los destinatarios de la
acción pública”.16

Consecuentemente, la descentralización ha sido una necesidad imperante en nuestro


Estado, que desde los años 80, ha tratado de abrirse camino. El instrumento
descentralizador del federalismo es la distribución de competencias entre órdenes
de gobierno. Dicha distribución constituye una técnica pero a la vez el núcleo que
de facto centraliza o descentraliza el poder político.

Uno de los instrumentos de descentralización que se han desarrollado con mayor


intensidad en los últimos años son las competencias concurrentes. La Suprema
Corte de Justicia de la Nación afirma (en un sentido diferente a lo que se entiende
por concurrencia en el sentido norteamericano) que este tipo de facultades son las
que reparte el Congreso de la Unión, mediante leyes marco, entre la Federación,
las entidades federativas, los municipios y el Distrito Federal.

Estas facultades, reconoce el máximo tribunal, constituyen una excepción al


artículo 124 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual
que establece que las facultades que no están expresamente concedidas por esta
Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.17

En el mismo sentido, Miguel Carbonell sostiene que la concurrencia “son las


facultades o competencias que se ejercen simultáneamente por la federación y los
Estados”, es decir, cuando se dan los siguientes supuestos:18

                                                                                                               
16
Federalismo y Regionalismo. Memoria del VII congreso iberoamericano de derecho
constitucional. José María Serna de la Garza, Coord.; Universidad Nacional Autónoma de México.
Instituto de Investigaciones Jurídicas. México D.F., 2002.
17
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XV, Enero de 2002, Tesis P./J. 142/2001,
Página 1042, Materia Constitucional. Rubro: Facultades concurrentes en el sistema jurídico mexicano.
Sus características generales.
18
Carbonell Carbonell, Miguel. El federalismo en México: principios generales
y distribución de competencias. En ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO.
UNAM. México, 2003. P. 387-388.

  13  
a) Existe simultaneidad reguladora absoluta; es decir, coexisten a la vez y de manera indistinta
leyes federales y locales en una misma materia. Este el caso del artículo 117 constitucional, que en
su último párrafo señala que “la Federación y los gobiernos de los Estados dictarán, desde luego,
leyes encaminadas a combatir el alcoholismo”.

b) Que tal simultaneidad sea sólo parcial, en tanto la Constitución asigne algunos aspectos de una
materia a la Federación y otros a las entidades federativas. Este es el caso de la salud, en la que la
Federación puede legislar sobre "salubridad general" (artículo 73, fracción XVI) y los Estados
sobre "salubridad local" y de las vías de comunicación (artículo 73, fracción XVII), en el que la
Federación legisla sobre vías generales de comunicación y las entidades federativas sobre vías
locales.

c) Que sea la Federación, a través del Congreso de la Unión, la que regule una materia y las
entidades federativas, y los municipios se ajusten a lo dispuesto por la legislación federal. Tal
legislación puede prever, entre otras, las siguientes dos posibilidades: (1) que la normación de la
materia quede a cargo por completo del Congreso de la Unión, y que las autoridades locales se
encarguen solamente de su ejecución, y (2) que las autoridades locales puedan contribuir a la
regulación mediante facultades de creación normativa, sin perjuicio de sus facultades de ejecución.
En la Constitución mexicana se pueden citar como ejemplos de este tipo los casos de seguridad
pública (artículo 73, fracción XXIII), educación (artículo 73, fracción XXV), asentamientos
urbanos (artículo 73, fracción XXIX, inciso c), protección al ambiente (artículo 73, fracción
XXIX, inciso g) y en materia de culto religioso (artículo 130, último párrafo).

En estos casos específicos de concurrencia estamos frente a una


desconstitucionalización del reparto competencial, pues es el Congreso de la Unión el
que define, ahora en un ámbito del derecho administrativo, mediante una ley
ordinaria, la extensión de las competencias de cada uno de los órganos de gobierno.
Además, una vez fijado este precario (desde el punto de vista de la autonomía estatal
y municipal) ámbito competencial, se han establecido diversos mecanismos accesorios
típicos y atípicos que permiten su flexibilización.

Entre los mecanismos que permiten modificar el sistema podemos señalar formas
típicas especialmente previstas como la reforma constitucional, legislativa y la
tradicional lectura expansiva de los títulos competenciales. A ellos debe añadirse la
posibilidad de que mediante la emisión de normas o la suscripción de convenios, los

  14  
estados asuman funciones federales y los municipios las estatales. Pero existen
también mecanismos atípicos, que aunque no están previstos como tales permiten
modificar la distribución competencial.

Esto se agrava con una deslegalización de las técnicas de flexibilización. En este


sentido, el empleo de leyes marco ha permitido la determinación del ámbito
competencial de la federación mediante reglamentos y normas técnicas cuyo efecto
ha sido desplazar y limitar la competencia de los estados sobre diversas materias.

Lo anteriormente mencionado daña el federalismo y la soberanía de los estados, ya


que creemos que la descentralización, la cooperación y la coordinación, pueden
realizarse respetando un mínimo de autonomía para los Estados y Municipios.

Este tema, que es un clásico de estudio en la doctrina estadounidense, ha tenido


un desarrollo muy escaso y particular en México. En los libros de texto de derecho
constitucional y administrativo, a lo más que se llega es a la mención del tema
pero sin lograr un desarrollo profundo. Verdaderamente sorprende la “ausencia de
un análisis integral y consistente sobre la redistribución de competencias
gubernamentales”19.

Reto: Conducción Pública y Cambio Jurídico

El derecho administrativo crea y restringe derechos, apodera a los órganos del


Estado y los limita, además de establecer cauces de limitación del conflicto público-
privado. La administración no se limita a “ejecutar” la ley; en el Estado
constitucional cumple importantes funciones de conducción. La teoría no puede
prescindir del interés público como concepto legitimador de la acción
administrativa. El derecho y la organización administrativa deben posibilitar la
función constitucional de conducción.

                                                                                                               
19
Programa Especial para un Auténtico Federalismo 2002-2006, p. 33

  15  
Esta función de conducción debe darse de acuerdo a normas que atiendan las
nuevas realidades, pues “el cambio como condición de la evolución humana se
ejecuta con el derecho o a pesar del derecho.”20

Así se fortalecerá el Estado de Derecho, fundamento jurídico del derecho


administrativo.21 Recordemos que no todo Estado es un Estado de Derecho. Por
supuesto que todo Estado genera normas jurídicas que aplica para organizar y
hacer funcionar el grupo socia, pero “el Estado de Derecho implica sometimiento
del Estado al Derecho, a su propio Derecho, regulación y control de los poderes y
actuaciones todas del Estado por medio de leyes, creadas éstas además según
determinados procedimientos de alguna abierta y libre participación popular, con
respeto pues para derechos fundamentales concordes con tal organización
institucional”.22

                                                                                                               
20
Roldán Xopa, José. Derecho Administrativo. Oxford. México, 2008. P. 27
21
Valls Hernández, Sergio y Matute González, Carlos. "Nuevo Derecho Administrativo ", México:
Porrúa, 2003. P. 35.
22
Elías Díaz. “El Estado de Derecho” en Elías Díaz y Alfonso Ruiz Miguel. Filosofía Política II, Teoría
del Estado, p. 143.  

  16  

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