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Sin embargo, es necesario reconocer que el derecho mexicano, junto con el país,
ha cambiado profundamente durante las últimas tres décadas. Cambio radical en
una política económica orientada a la liberalización, cambio en el sistema político
inclinado hacia la democratización, cambio en las estructuras socioculturales,
cambios tecnológicos inéditos y globalización multifacética. “Cambio profundo
también en el sistema jurídico, al punto que podemos afirmar que vivimos, quizá
sin darnos demasiado cuenta, una auténtica transición jurídica que modificó no
1
José Ramón Cossío Díaz. Prólogo a la obra Derecho Administrativo, de José Roldán Xopa. Oxford,
2008.
1
sólo la que hemos denominado la infraestructura jurídica (normas, procedimientos,
instituciones), sino también los modos en que se produce y se legitima socialmente
el derecho.2
La laguna doctrinal del derecho administrativo es amplia. Por lo tanto, los nuevos
esfuerzos de producción teórica deben orientarse a explicar nuevos problemas,
surgidos a raíz de profundos cambios que explicaré a continuación.
2
El añejo debate en torno a si debe ser el estado o el mercado el que tenga el papel
preponderante en la vida nacional, ha sido el marco transformador del derecho
administrativo mexicano, el cual se ha desarrollado aceleradamente en los últimos
80 años.
Obedece este fenómeno al cambio de actitud, a veces vacilante, del Estado hacia
tareas que le eran ajenas y que, incorporándolas a su esfera de actividad en un
momento, las ha regresado al ámbito de lo privado en otro, dinámica en sí confusa
que complica la consolidación de una teoría de la actividad administrativa
mexicana.
3
aumento demográfico, la falta de competitividad hacia el exterior, la volatilidad
económica y el incremento de la demanda de servicios públicos.4
Hoy el debate es diferente, pues se inclina hacia temas como el nuevo rol del
Estado; el adelgazamiento de entidades centrales y paraestatales; la
descentralización; la mejora regulatoria; la eficiencia y la eficacia de la
administración pública; la evaluación de la función pública; el servicio civil de
carrera; la transparencia y la rendición de cuentas; y, en fin, los temas orientados
a una administración pública de resultados.
La globalización
4
Este fenómeno coincide con lo que, en la doctrina comparada, se conoce como la crisis del Estado
de bienestar, cuyos principales exponentes son Claus Offe, James O Connor, Jünger Häbermas y
Nicklas Luhman, entre otros.
5
Valls Hernández, Sergio y Matute González, Carlos. "Nuevo Derecho Administrativo ", México:
Porrúa, 2003. P. 60.
4
La globalización es un concepto de gran amplitud. Aquí hago referencia a la
globalización económica, que se presentó en México, con mayor intensidad, a
partir de fenómenos internacionales como la caída del Muro de Berlín y la
proclamación del “Fin de la Historia” por Francis Fukuyama.
En este sentido, las definiciones tradicionales del derecho administrativo, como las
sostenida por Gabino Fraga y Serra Rojas, son insuficientes para explicar una
administración pública que ya no es regulada sólo por disposiciones emitidas por
nuestro Estado ni se limita a regular la organización de los órganos de Poder
Ejecutivo, ni a regular los servicios públicos o las actividades estatales.
6
Fernández Lamela, Pablo, "Globalización y Derecho Público", en Estudios en Homenaje a Don
Jorge Fernández Ruiz, Derecho Administrativo, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM,
2005, P. 50.
5
telecomunicaciones, mostró un fenómeno antes desconocido: el incremento y la
institucionalización de gran cantidad de disputas económicas ante órganos
administrativos.
6
administrativas. Ejemplos del último de los casos son las leyes y convenios que
crean las técnicas de coordinación entre federación y estados.
3. TENDENCIAS
7
Inicialmente conocida como proceso de “desregulación” en la década de los 80, la
mejora regulatoria “se refiere a la creación de un marco institucional propicio para
la eficiencia económica”.7 Esto implica un conjunto de acciones que realiza el
gobierno para mejorar la manera en que regula o norma las actividades del sector
privado. Es una política pública que abarca tanto estrategias regulatorias
específicas (por ejemplo, la selección de una regulación coercitiva o
compensatoria, obligatoria o voluntaria) como el proceso de elaborar
regulaciones.8
7
Roldán Xopa, José. Derecho Administrativo. Oxford. México, 2008. P 10.
8
Página web de la COFEMER
9
APEC-OECD Integrated Checklist on Regulatory Reform. A policy instrument for regulatory quality,
competition policy and market openess.
8
Lo anteriormente señalado ha sido un detonante de la creación de órganos
desconcentrados de la administración pública federal, que tienen la finalidad de
regular y controlar los agentes del mercado, y que han sido llamados reguladores
independientes o agencias administrativas autónomas con poderes regulatorios.
Por ello, el pasado 29 de abril, el pleno de la Cámara de Diputados aprobó por 386
votos la reforma Antimonopolios, que moderniza el sistema de competencia en
México, otorga dientes a la autoridad reguladora, fija penas de cárcel a los
monopolistas y multas económicas en porcentajes de las ganancias de las
empresas que violen la legislación. Esta reforma comprende modificaciones a la
Ley Federal de Competencia Económica, al Código Penal Federal, al Código Fiscal
de la Federación, a la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo y a
la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. La reforma
fue enviada al Senado, donde se encuentra actualmente en discusión.
10
OECD (2002), Regulatory Policies in OECD Countries, From Interventionism to Regulatory
Governance, Reviews on Regulatory Reform.
9
En este contexto hay que cuidar no ir demasiado lejos. Ni regulación de más ni
regulación de menos; justo lo necesario para establecer un mercado funcional y
desarrollista. El Estado tiene recursos limitados y tiene que utilizarlos de la mejor
manera posible. La combinación ideal sería un mercado cuyas fallas sean
corregidas por el Estado, y un Estado cuyas fallas sean atemperadas mediante
esquemas que eleven la eficacia y eficiencia de las instituciones y políticas
públicas.11
Como afirman Valls y Matute González, este modelo tradicional se encuentra hoy
sometido a la crítica y a la deslegitimación, pues ha generado una tendencia hacia
la alineación; se ha traducido en falta de responsabilidad e incapacidad para
encontrar soluciones negociadas (recuérdese el problema generado alrededor de la
11
Alejandro Faya Rodríguez. La Mano Visible en suplemento Enfoque del Períodico Reforma. 22 de
febrero de 2009.
12
Valls Hernández, Sergio y Matute González, Carlos. "Nuevo Derecho Administrativo ", México:
Porrúa, 2003.
10
construcción del nuevo aeropuerto de la Ciudad de México).13 Otras expresiones de
la crisis de este modelo son las burocracias vinculadas a rutinas inflexibles, a
relaciones jerárquicas en crisis e información limitada.
Como respuesta a esta crisis han surgido los nuevos modelos de gestión pública,
que encontraron su cuna en el Reino Unido, Estados Unidos, Australia, Nueva
Zelanda, su cuya internacionalización se acentúa al paso de los años.
Es importante resaltar que este tipo de gestión pública, que esta siendo
implementada en muchas de las administraciones públicas del mundo, ha sido
impulsada por organismos internacionales como el Fondo Monetario Internacional,
13
Ibidem, P. 4.
14
Omar Guerrero. Nuevos Modelos de Gestión Pública. Revista Digital Universitaria.UNAM. 30 de
septiembre del 2001 Vol.2 No.3
11
el Banco Mundial y la Organización de Cooperación para el Desarrollo Económico.
El modelo posburocrático parte del uso común de términos como cliente, calidad,
servicio, valor, incentivo, innovación, empoderamiento y flexibilidad. Estos
términos están siendo utilizados por quienes aceptan explícitamente que el
paradigma burocrático ya no es la fuente más relevante de las ideas y las
argumentaciones acerca de la gestión pública.15
Respecto a esta tendencia vale la pena señalar que en países con alta polarización
social y política como el nuestro, las ideologías políticas opuestas no permitirán
llegar, en el corto plazo, hacia un modelo de gestión pública con tendencias de
mercado. Tampoco es conveniente llegar a él, pues hemos visto, y muy
recientemente con la crisis financiera en Estados Unidos, que el fundamentalismo
de mercado no es el medio idóneo de conducción de los asuntos públicos. Lograr
la eficiencia y la eficacia es primordial, pero sin confundir al gobierno con empresa,
a la conducción con la administración, pues en México el derecho administrativo
tiene mucho que hacer todavía para cumplir con su misión de orientar al país hacia
un estado de derecho como prerrequisito para la consecución de mejores
condiciones de vida para los habitantes.
15
Barzelay, Michael. Breaking Throught Bureacracy: A New Vision for Managing in Government. Los
Angeles. University of California Press, 1992, p. 115.
12
e inmediatez, en la relación entre los centros de decisión y los destinatarios de la
acción pública”.16
16
Federalismo y Regionalismo. Memoria del VII congreso iberoamericano de derecho
constitucional. José María Serna de la Garza, Coord.; Universidad Nacional Autónoma de México.
Instituto de Investigaciones Jurídicas. México D.F., 2002.
17
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XV, Enero de 2002, Tesis P./J. 142/2001,
Página 1042, Materia Constitucional. Rubro: Facultades concurrentes en el sistema jurídico mexicano.
Sus características generales.
18
Carbonell Carbonell, Miguel. El federalismo en México: principios generales
y distribución de competencias. En ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO.
UNAM. México, 2003. P. 387-388.
13
a) Existe simultaneidad reguladora absoluta; es decir, coexisten a la vez y de manera indistinta
leyes federales y locales en una misma materia. Este el caso del artículo 117 constitucional, que en
su último párrafo señala que “la Federación y los gobiernos de los Estados dictarán, desde luego,
leyes encaminadas a combatir el alcoholismo”.
b) Que tal simultaneidad sea sólo parcial, en tanto la Constitución asigne algunos aspectos de una
materia a la Federación y otros a las entidades federativas. Este es el caso de la salud, en la que la
Federación puede legislar sobre "salubridad general" (artículo 73, fracción XVI) y los Estados
sobre "salubridad local" y de las vías de comunicación (artículo 73, fracción XVII), en el que la
Federación legisla sobre vías generales de comunicación y las entidades federativas sobre vías
locales.
c) Que sea la Federación, a través del Congreso de la Unión, la que regule una materia y las
entidades federativas, y los municipios se ajusten a lo dispuesto por la legislación federal. Tal
legislación puede prever, entre otras, las siguientes dos posibilidades: (1) que la normación de la
materia quede a cargo por completo del Congreso de la Unión, y que las autoridades locales se
encarguen solamente de su ejecución, y (2) que las autoridades locales puedan contribuir a la
regulación mediante facultades de creación normativa, sin perjuicio de sus facultades de ejecución.
En la Constitución mexicana se pueden citar como ejemplos de este tipo los casos de seguridad
pública (artículo 73, fracción XXIII), educación (artículo 73, fracción XXV), asentamientos
urbanos (artículo 73, fracción XXIX, inciso c), protección al ambiente (artículo 73, fracción
XXIX, inciso g) y en materia de culto religioso (artículo 130, último párrafo).
Entre los mecanismos que permiten modificar el sistema podemos señalar formas
típicas especialmente previstas como la reforma constitucional, legislativa y la
tradicional lectura expansiva de los títulos competenciales. A ellos debe añadirse la
posibilidad de que mediante la emisión de normas o la suscripción de convenios, los
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estados asuman funciones federales y los municipios las estatales. Pero existen
también mecanismos atípicos, que aunque no están previstos como tales permiten
modificar la distribución competencial.
19
Programa Especial para un Auténtico Federalismo 2002-2006, p. 33
15
Esta función de conducción debe darse de acuerdo a normas que atiendan las
nuevas realidades, pues “el cambio como condición de la evolución humana se
ejecuta con el derecho o a pesar del derecho.”20
20
Roldán Xopa, José. Derecho Administrativo. Oxford. México, 2008. P. 27
21
Valls Hernández, Sergio y Matute González, Carlos. "Nuevo Derecho Administrativo ", México:
Porrúa, 2003. P. 35.
22
Elías Díaz. “El Estado de Derecho” en Elías Díaz y Alfonso Ruiz Miguel. Filosofía Política II, Teoría
del Estado, p. 143.
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