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Antes, conviene exponer los artículos que tratan del "derecho común" del referimiento
(no hablare de todos los "referimientos específicos" que tenemos). Son los casos en los
cuales se puede recurrir al referimiento, enunciados en los artículos 808 y 809 del
Código (por el Tribunal de gran instancia, pero las mismas reglas existen ante el
Tribunal de instancia, el Tribunal mercantil y el Tribunal laboral).
Art. 808: "En todos los casos de urgencia, el presidente del tribunal de gran instancia
puede ordenar en referimiento todas las medidas que no "choca" una impugnación
seria o que justifica lα existencia del conflicto."
El decreto del 17 diciembre 1973; ahora el articulo 809, extiende los poderes del" juez
de" referimiento, y sobre todo separa la jurisdicción de referimiento de la idea de
"justicia de urgencia", para acercarla de la de "justicia rápida". El decreto de 1973
fue completado por los decretos del 17 junio 1987 y del 17 diciembre 1985.
Art. 809: (párrafo 1) "El presidente puede todavía, (D. N° 87-434 17 juin 1987) “incluso
en presencia de una impugnación seria", ordenar en referimiento medidas precautorias
o de arreglo que se imponen, sea por prevenir un daño inminente, sea para hacer
cesar una perturbación manifiestamente ilícita.
En ese sentido también el Art. 4 del-decreto del 17 diciembre 1973, ahora el articulo
145; extiende los poderes del juez de referimiento, al consagrar la practica de las
medidas de instrucción "in futurum", antes que se manifesté el pleito.
Esos lirnites no son nuevos. En efecto; en el antiguo Código los poderes del juez
eran definido por los antiguos artículos 806 y 809: "en todos los casos de urgencia", el
juez actúa por vía de sentencias de1 referimiento "que no causaran un perjuicio al
principal". Así la intervención tiene por condición la urgencia pero como limite la
prohibición de perjudicar al principal: La jurisprudencia y la doctrina han inferido de
esa formula obscura — sin perjuicio al principal - dos consecuencias : 1) En-cuanto al
ámbito de la-sentencia, al decidir que no tiene autoridad de la cosa juzgada al
principal; 2) en cuanto a la-naturaleza de los poderes, al prohibir al juez de zanjar una
impugnación seria. Son esas consecuencias que encontramos en los nuevos textos
resultando del decreto del 9 septiembre 1971;
Así, podemos decir que la "impugnación seria" aparece como el criterio de los poderes
en referimiento. Haremos nuestra la definición propuesta por el Profesor Jacques
Normand: "hay impugnación seria (...) desde el momento que uno de los medios de
defensa objetados lα pretensión de el que se apoya sobre un derecho no es
manifiestamente vano, dicho de otra forma desde el momento que hay una
incertidumbre, tan débil sea, sobre el sentido en el cual zanjaría el juez del fondo,
si el asunto le estaba sometido" (RTD civ. 1979, p. 654). Así en ausencia de una
impugnación seria, la medida pedida es ordenada; en presencia de una impugnación
seria, solas las medidas precautorias pueden ser pronunciadas.
► Cuando el juez estima la impugnación seria, solo puede ordenar medidas
precautorias - es decir "medidas de espera" que preservan el litigio ante su resolución
por el juez del fondo (por ejemplo, deposito de cosa litigiosa, prohibición provisoria,
designación de administrador provisional, etc.) - o medidas preparatorias - "medidas
de instrucción" que aclaran el litigio por el-día-de-su- resolución-por-el-juez-del fondo-
(tasación –judicial encuesta,-
etc.).
En "esos casos, los derechos alegados por las partes le aparecen probables; existe una
duda sobre la licitud del acto o de la operación denunciada.
Al contrario si no había duda sobre la licitud del acto, del comportamiento, de la
operación denunciada, ninguna medida preventiva podría ser ordenada.
Al principio, según el articulo 808, esas medidas debían ser justificadas por el
conflicto, es decir la "impugnación seria", y por la urgencia objetiva de la situación.
— Pues el legislador interviene con el decreto del 17 diciembre 1973 para precisar los
poderes del juez de referimiento en presencia de una impugnación seria (formula
añadida después para disipar toda duda): se trataba de poner fin a una prudencia de
algunos jueces de referimiento que se refugiaban detrás de la noción de "impugnación
seria" para no ordenar una medida, no obstante precautoria. El decreto precisa los
poderes del juez en dos casos particulares, ahora en el párrafo 1 del articulo 809:”
—> Las medidas precautorias, para prevenir un daño inminente (que aparece como
una urgencia reforzada): se trata aquí de las medidas precautorias que el juez vacila en
ordenar en presencia de una impugnación seria porque, en algunos conflictos, pueden
conducir a privar la sentencia del juez del fondo de su objeto, mejor solucionar el-
conflicto. Esas medidas, ert circunstancias particulares, pueden tener una incidencia
sobre el principal, dicho de otra. forma "(modificar) irrevocablemente, las condiciones
de hecho en las cuales intervendrá la sentencia definitiva", (Ph. Jestaz). Pero, ese poder
solo puede ejercerlo en ausencia de una impugnación seria
Por lo tanto, la jurisprudencia tiene ahora una otra interpretación del articulo 809,
párrafo 1, ciertamente para" substraer el referimiento ordinario a la condición de
urgencia. En efecto, interpreta “perturbación ilícita" como el ataque al derecho de la
victima-(el demandante), de-manera que la medida de arreglo es la medida que
demanda la victima para estar restablecida en sus derechos, para poner fin a la
situación ilícita. El adverbio "manifiestamente” vuelve a ser implícitamente la "falta
de impugnación seria" (¡el texto dice lo contrario!). Así la jurisprudencia cambia el
sentido del adverbio en esa aplicación: cuando hay una vía de hecho, el hecho de añadir
el adverbio "manifiestamente" a la comprobación de la perturbación ilícita designa "el
limite cuantitativo a partir del cual la situación vuelve a estar tal que el juez no puede
tolerarla" - no importa que el derecho de la victima aparezca al fondo seriamente
discutible. En cambio, en ese caso, el hecho de calificar la ilicitud de la perturbación
de manifiesta significa que "el juez debe tener la certidumbre de la existencia" del
desconocimiento por el autor de la perturbación del derecho de la victima (del
demandante) definición de la palabra "manifiesto ''por B. Petit, RTD civ. 1988, p. 169-
170.
Al fin, el articulo 809, párrafo 1, hace doble empleo con el articulo 808.
Ahora, cuando no hay impugnación seria, es mas el articulo 809, párrafo 1,
que el articulo 808 que se aplica para imponer al demandado el respeto
del derecho indiscutible del demandante. El Profesor Putman dice que,
con la practica judicial, el articulo 809 ha vuelto a ser del "derecho
común de los referimientos"! Además, a veces, en presencia de una
impugnación seria, la medida propia a prevenir el daño inminente es la que
justifica el conflicto (art. 808), de modo que cuando el daño esta actual, la
medida previene no la aparición pero la amplificación del dafio (casos en
los cuales el referimiento es utilizado por sancionar una difamación).
— De otro lado, el legislador, con un decreto del 17 diciembre 1973 (Art. 4),
consagra el poder que el juez del referimiento se, había reconocido de
ordenar medidas de instrucción "in futurum" sobre el fundamento del
referimiento-urgencia de derecho común (Art. 806 del antiguo Código de
procedimiento civil, después el articulo 808 del nuevo Código) - a pesar
del principio de prohibición de las medidas de instrucción in futurum.
Ahora, esas disposiciones son en el articulo 145 del nuevo Código. Ese
referimiento se llama "referimiento probatorio" o "preventivo". En hecho,
el fundamento del articulo 808 del nuevo CPC no es adaptado a la situación
tratada : en efecto, aplicar el articulo 808 supone un litigio ya nacido ;
mientras que las medidas de instrucción in futurum se refieren, en derecho
estricto, a un litigio futuro, potencial. Por otra parte, la jurisprudencia
recuerda siempre que el juez del referimiento solo puede ordenar una
medida de instrucción sobre el fundamento del articulo 145 si el juez del
fondo no es apoderado del proceso en vista del cual la medida es
juez" del referimiento en las" 145 si el Juez del fondo no es apoderado del
proceso en vista del cual la medida es demandada. Pues, es ese caso, se
tendría que recurrir al juez del referimiento en las condiciones del artículo
808. por eso, el artículo 145 del NCPC no pone la condición de la
impugnación seria”.
2) Del otro lado, la jurisprudencia, como lo hemos dicho, aplica de mas en mas el
articulo 809, párrafo 1 (la cesación de la perturbación ilícita) en los dependen en
principio del articulo 808, y así suprime la exigencia de la urgencia.
Nos parece que es el tiempo en el procedimiento que es ahora el criterio de
repartición de las causas entre el juez de referimiento y el juez del fondo cundo se
trata de "resolver el litigio al fondo. A cada causa su ritmo propio: las causas simples,
fáciles pueden ser tratadas en referimiento, las causas complejas lo serán en la
audiencia por el juez del fondo.
La referencia al Art. 123 del CPC que decide que “el juez zanja el litigio en
conformidad con las reglas de derecho que son aplicables” es de naturaleza a poner
problema, en el sentido que conduce el primer presidente a controlar si el primer
juez a hecho una aplicación correcta de la ley, mientras que esta vía de recurso. no es
prevista para ser una vía de recurso contra la sentencia con ejecucion
provisional. ,?,Por eso, que violación del a. 12 autoriza el paro de la ejecución
provisional de derecho? El adjetivo "manifiesto" constituye un criterio. Es en ese
sentido que lo entiendo el Consejo de Estado, en su sentencia del 6 abril 2006
rechazando un recurso contra el texto: dice que el texto da garantías suplementarias
al justiciable en los casos en los cuales el juez desconoce de manera manifiesta los
deberes que le incumben en virtud del a. 12. Pero a que violaciones se aplica el texto:
violacion.de su poder de calificación o de nueva calificación, error manifiesta o
grosera en la aplicación o la interpretación de la regla de derecho, desconocimiento
manifiesto-de la ley o de los principios directores del proceso? Es a la jurisprudencia y
la doctrina de precisar el sentido. Sobre aviso oficial pronunciado por la 2da cámara,
la cámara social de la corte de casación juzgo que la simple error-hecha por un juez
en-la aplicación o la interpretación de una regla de derecho no constituía una
violación del a 12 del CPC al sentido del a 524 (SoC 18 dic 2007, pourvoi n° -06=4.4,.
548) La corte de casación parece no querer hacer del primer presidente, apoderado
sobre el fundamente del a 524,un juez de apelación.
-Por..lo_ que:_:concierne las ordenanzas de referimientos, esta reforma es bienvenida
puesto que refuerza los derechos de defensa de la parte vencida. En efecto, la
ejecución provisional de derecho suprime el efecto suspensivo de la apelación.