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A NATUREZA DOS ATOS

DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
A LUZ DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

PRATICA TECNICO PROCESSUAL


PETIÇÕES
JURISPRIDENCIA

FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.


21.
“Desde que não se tirem aos
homens os bens nem a honra,
vivem estes satisfeitos, e só se
deverá combater a ambição de
poucos, a qual se pode sofrear
de muitos modos e com
facilidade. Fá-lo desprezível o
ser considerado volúvel,
leviano, efeminado, pusilânime,
irresoluto. E essas são coisas
que devem ser evitadas pelo
príncipe como um nauta evita
um rochedo. Deve ele procurar
que em suas ações se
reconheça grandeza, coragem,
gravidade e fortaleza, e quanto
às ações privadas de seus
súditos deve fazer com que a
sua sentença seja irrevogável,
conduzindo-se de tal forma que
a ninguém passe pela mente
enganá-lo nem em fazê-lo
mudar de idéia.

FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.


21.
O príncipe que conseguir
formar tal opinião de si adquire
grande reputação; e contra
quem é reputado dificilmente
se conspira e dificilmente é
atacado enquanto for tido como
excelente e reverenciado pelos
seus”.
Maquiavel

1 INTRODUÇÃO

Preocupada com a probidade administrativa, a Constituição


Federal estabelece no § 4º de seu art. 37 que os atos de
improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos
políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos
bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas
em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Portanto, na esteira da Constituição Federal é que foi editada a


Lei nº 8.429/92, a denominada “Lei de Improbidade
Administrativa”, que entrou em vigor em 03/06/1992,
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
objetivando, assim, regulamentar o art. 37, § 4º, da Constituição
Federal, especificando os atos de improbidade administrativa,
bem como cominando as respectivas sanções.

A Lei de improbidade administrativa se insere em mais um caso


de acesso à justiça referente às demandas coletivas, na medida
que o resguardo à probidade administrativa é um interesse
difuso de toda coletividade, que espera dos agentes públicos e
políticos o respeito aos princípios que regem a administração
pública, isto é, da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência (art. 37, caput, da CF). Assim, como
todas as demandas coletivas, requer uma reflexão dos
operadores do direito sobre noções básicas do processo civil,
como advertem Mauro Cappelletti e Bryant Garth.1

Destarte, sem prejuízo de outros mecanismos de combate aos


atos atentatórios ao patrimônio público e aos princípios
constitucionais da administração pública, como o controle
exercido pelos tribunais de contas, pelo legislativo, pela ação
popular, a denominada Lei de Improbidade Administrativa vem a
se constituir em mais um instrumento à disposição da
coletividade, sendo atualmente um dos mais importantes
1 Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, pp.
49/40. Conforme destacam os autores, “A concepção tradicional do processo civil não deixa espaço para a
proteção dos direitos difusos. O processo civil era visto apenas como um assunto entre duas partes, que se
destinava à solução de uma controvérsia entre essas mesas partes a respeito de seus próprios interesses
individuais. Direitos que pertencessem a um grupo, ao público em geral ou a um segmento do público não se
enquadravam bem nesse esquema. As regras determinantes da legitimidade, as normas de procedimento e a
atuação dos juízes não eram destinadas a facilitar as demandas por interesses difusos intentadas por particulares”.
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
mecanismos para o combate à corrupção e à dilapidação da
coisa pública pelos agentes ímprobos.

No presente estudo abordaremos tão-somente a questão da


natureza dos atos de improbidade, tema divergente entre alguns
doutrinadores, porém, de fundamental importância para uma
correta interpretação da lei, com sérias conseqüências para sua
aplicação prática.

2 DO CONCEITO E DOS TIPOS DE IMPROBIDADE


ADMINISTRATIVA

2.1 CONCEITO

Conforme entendimento corrente na doutrina, improbidade


vem do latim improbitate, sinônimo de desonestidade.
Contudo, é divergente o conceito de improbidade, havendo
quem entenda tratar-se de um caso de imoralidade
qualificada2. Sobre tal dificuldade, assevera Marcelo
Figueiredo3:

“Do Latim improbitate. Desonestidade. No


âmbito do Direito o termo vem associado à
2 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, pp.
652/653. Para o renomado constitucionalista a improbidade administrativa é uma imoralidade administrativa
qualificada, conceituando-a como “uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem
ao ímprobo ou a outrem”, razão pela qual assevera que “é tratada com mais rigor, porque entra no ordenamento
constitucional como causa de suspensão dos direitos políticos do ímprobo (...)”.
3 Probidade Administrativa. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 23.
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
conduta do administrador amplamente
considerado. Há sensível dificuldade doutrinária
em fixar-se os limites do conceito de
“improbidade”. Assim, genericamente, comete
maus-tratos á probidade o agente público ou o
particular que infringe a moralidade
administrativa. A lei, como veremos, enumera e
explica situações tidas como violadoras da
“probidade”. Parece ter circunscrito a punição
aos atos e condutas lá estabelecidos. Então,
associa as figuras do enriquecimento ilícito, do
prejuízo ao erário e da infringência aos
princípios constitucionais, que enumera, como
causas suficientes á tipificação das condutas
tidas como atentatórias à probidade”.

Assim, probidade significa, em breves palavras, o exercício de


qualquer função pública com honestidade, abstendo-se do
abuso das prerrogativas inerentes ao cargo público para
angariar vantagem ilícita, econômica ou não, para si ou para
outrem, da causação de dano patrimonial ou financeiro nos
negócios da Administração Pública para com particulares, do
emprego irregular de verbas públicas e da prática do desvio de
finalidade ou do excesso de poder.

FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.


21.
O dever de probidade decorre diretamente do princípio da
moralidade que lhe é anterior e hierarquicamente superior pelo
maior grau de transcendência que os princípios têm em relação
dos deveres. Pode-se dizer que a probidade é uma das
possíveis formas de externação da moralidade. É a via onerosa
da moralidade, posto que esse dever tem um cunho patrimonial
inafastável.

Não há dúvida, portanto, que improbidade administrativa é um


cancro que corrói a administração pública. Pelos seus efeitos
perversos, que afeta a vida da sociedade causando descrédito e
revolta contra a classe dirigente em geral, acaba por minar os
princípios basilares que estruturam o Estado Democrático de
Direito.

Nesse passo, são oportunas as colocações de Fábio Medina


Osório:

“outorgar ao princípio jurídico da moralidade


administrativa ou aos tipos sancionadores de
condutas eticamente reprováveis um sentido
tão amplo a ponto de abarcar todo e qualquer
ato imoral dos agentes públicos, com a devida
vênia de entendimento diverso, equivaleria a
liquidar com o Estado de Direito Democrático e
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
seu pilar de legalidade. Se o administrador ou
agente público somente poder agir fundado em
lei, a mera inobservância de um preceito da
mora comum não poderia acarretar-lhe
sanções4”.

Sobre a grande dificuldade em delimitar o


conceito de improbidade administrativa, assim ensina Marcelo
Figueiredo :

“Do latim “improbitate”. Desonestidade. No âmbito do Direito o


termo vem associado à conduta do administrador amplamente
considerado. Há sensível dificuldade doutrinária em fixar-se os
limites do conceito de “improbidade”. Assim, genericamente,
comete maus-tratos à probidade o agente público ou o particular
que infringe a moralidade administrativa.” (com itálico original, e
negritos nossos)

2.2 DOS TIPOS DE ATOS DE IMPROBIDADE


ADMINISTRATIVA

Como visto acima, não é tarefa fácil a conceituação do que vem


a ser ato de improbidade, o que não passou despercebido pelo
legislador pátrio, que, a nosso sentir, de forma correta
4 Improbidade Administrativa (observações sobre a lei nº 8.429/92), 2ª ed. Porto Alegre: Síntese, 1998, p. 232.

FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.


21.
estabeleceu um rol não exaustivo das condutas que
caracterizarão atos de improbidade administrativa. Logo, a Lei
nº 8.429/92 dividiu tais atos em três grupos: a) atos de
improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito
(art. 9º); b) atos de improbidade administrativa que causam
prejuízo ao erário (art. 10); c) atos de improbidade
administrativa que atentam contra os princípios da
administração pública (art. 11).

Para entender melhor a natureza dos referidos atos de


improbidade administrativa, o que será abordado no próximo
ponto, entendemos necessário trazer à colação os artigos
mencionados, notadamente para se verificar a técnica utilizada
pelo legislador para a tipificação dos atos, um dos pontos
determinantes para se interpretar corretamente a lei.

Assim, como destacado, os atos de improbidade administrativa


estão divididos da seguinte forma na Lei nº 8.429/1992:

A) Atos de improbidade administrativa que importam


enriquecimento ilícito (art. 9º):

“Art. 9º. Constitui ato de improbidade


administrativa importando enriquecimento ilícito
auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
indevida em razão do exercício de cargo,
mandato, função, emprego ou atividade nas
entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei,
e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro,
bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra
vantagem econômica, direta ou indireta, a título
de comissão, percentagem, gratificação ou
presente de quem tenha interesse, direto ou
indireto, que possa ser atingido ou amparado
por ação ou omissão decorrente das atribuições
do agente público;
II - perceber vantagem econômica, direta ou
indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou
locação de bem móvel ou imóvel, ou a
contratação de serviços pelas entidades
referidas no artigo 1º por preço superior ao
valor de mercado;
III - perceber vantagem econômica, direta ou
indireta, para facilitar a alienação, permuta ou
locação de bem público ou o fornecimento de
serviço por ente estatal por preço inferior ao
valor de mercado;
IV - utilizar, em obra ou serviço particular,
veículos, máquinas, equipamentos ou material
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
de qualquer natureza, de propriedade ou à
disposição de qualquer das entidades
mencionadas no artigo 1º desta Lei, bem como
o trabalho de servidores públicos, empregados
ou terceiros contratados por essas entidades;
V - receber vantagem econômica de qualquer
natureza, direta ou indireta, para tolerar a
exploração ou a prática de jogos de azar, de
lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de
usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou
aceitar promessa de tal vantagem;
VI - receber vantagem econômica de qualquer
natureza, direta ou indireta, para fazer
declaração falsa sobre medição ou avaliação
em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou
sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou
característica de mercadorias ou bens
fornecidos a qualquer das entidades
mencionadas no artigo 1º desta Lei;
VII - adquirir, para si ou para outrem, no
exercício de mandato, cargo, emprego ou
função pública, bens de qualquer natureza cujo
valor seja desproporcional à evolução do
patrimônio ou à renda do agente público;

FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.


21.
VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer
atividade de consultoria ou assessoramento
para pessoa física ou jurídica que tenha
interesse suscetível de ser atingido ou
amparado por ação ou omissão decorrente das
atribuições do agente público, durante a
atividade;
IX - perceber vantagem econômica para
intermediar a liberação ou aplicação de verba
pública de qualquer natureza;
X - receber vantagem econômica de qualquer
natureza, direta ou indiretamente, para omitir
ato de ofício, providência ou declaração a que
esteja obrigado;
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu
patrimônio bens, rendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial das entidades
mencionadas no artigo 1º desta Lei;
XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas,
verbas ou valores integrantes do acervo
patrimonial das entidades mencionadas no
artigo 1º desta Lei.”

FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.


21.
B) Dos atos de improbidade administrativa que
causam prejuízo ao erário (art. 10):

“Art. 10. Constitui ato de improbidade


administrativa que causa lesão ao erário
qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa,
que enseje perda patrimonial, desvio,
apropriação, malbaratamento ou dilapidação
dos bens ou haveres das entidades referidas no
artigo 1º desta Lei, e notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para
a incorporação ao patrimônio particular, de
pessoa física ou jurídica, de bens, rendas,
verbas ou valores integrantes do acervo
patrimonial das entidades mencionadas no
artigo 1º desta Lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa física
ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas
ou valores integrantes do acervo patrimonial
das entidades mencionadas no artigo 1º desta
lei, sem a observância das formalidades legais
ou regulamentares aplicáveis à espécie;
III - doar à pessoa física ou jurídica bem como
ao ente despersonalizado, ainda que de fins

FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.


21.
educativos ou assistenciais, bens, rendas,
verbas ou valores do patrimônio de qualquer
das entidades mencionadas no artigo 1º desta
Lei, sem observância das formalidades legais e
regulamentares aplicáveis à espécie;
IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou
locação de bem integrante do patrimônio de
qualquer das entidades referidas no artigo 1º
desta Lei, ou ainda a prestação de serviço por
parte delas, por preço inferior ao de mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou
locação de bem ou serviço por preço superior
ao de mercado;
VI - realizar operação financeira sem
observância das normas legais e
regulamentares ou aceitar garantia insuficiente
ou inidônea;
VII - conceder benefício administrativo ou fiscal
sem a observância das formalidades legais ou
regulamentares aplicáveis à espécie;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou
dispensá-lo indevidamente;
IX - ordenar ou permitir a realização de
despesas não autorizadas em lei ou
regulamento;
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
X - agir negligentemente na arrecadação de
tributo ou renda, bem como no que diz respeito
à conservação do patrimônio público;
XI - liberar verba pública sem a estrita
observância das normas pertinentes ou influir
de qualquer forma para a sua aplicação
irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que
terceiro se enriqueça ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço
particular, veículos, máquinas, equipamentos
ou material de qualquer natureza, de
propriedade ou à disposição de qualquer das
entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei,
bem como o trabalho de servidor público,
empregados ou terceiros contratados por essas
entidades”.

C) Dos atos de improbidade administrativa que


atentam contra os princípios da administração
pública (art. 11):

“Art. 11. Constitui ato de improbidade


administrativa que atenta contra os princípios
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
da administração pública qualquer ação ou
omissão que viole os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade e lealdade às
instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou
regulamento ou diverso daquele previsto na
regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar,
indevidamente, ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem
ciência em razão das atribuições e que deva
permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso público;
VI - deixar de prestar contas quando esteja
obrigado a fazê-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao
conhecimento de terceiro, antes da respectiva
divulgação oficial, teor de medida política ou
econômica capaz de afetar o preço de
mercadoria, bem ou serviço”.

Pela redação dos três artigos acima, não há como concordar


com a posição de alguns autores, como Pedro da Silva

FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.


21.
Dinamarco5, que sustentam que os respectivos incisos dos
artigos 9º, 10, e 11, da Lei nº 8.429/92, estabelecem a previsão
taxativa (numerus clausus), alegando, portanto, que outros fatos
ali não previstos não poderão ser classificados como ímprobos
tão-somente pelo caput, sob pena de violação ao art. 5º, incisos
XX e XXIX, da Constituição Federal, que estabelece o princípio
da reserva legal.

Ora, tal entendimento contraria a própria redação dos artigos


citados6, no sentido de serem as situações elencadas nos
respectivos incisos meramente exemplificativas. Não há que se
falar em violação ao princípio da reserva legal ou perigo para
segurança jurídica em se admitir esse entendimento, pois se
valeu o legislador de uma técnica legislativa para melhor
resguardar o patrimônio público, sendo impensável invocar a
indeterminação de alguns conceitos para sustentar a
taxatividade do artigo, já que, como se sabe, os princípios, por
sua própria natureza, possuem cláusulas gerais, e, como vimos,
a violação de princípios também importam em atos de
improbidade administrativa.

5 “Requisitos para a Procedência das Ações por Improbidade Administrativa”. Improbidade Administrativa –
Questões Polêmicas e Atuais, São Paulo: Malheiros Editores, 2001, pp. 332/333.
6 Nesse sentido é a doutrina majoritária: FIGUEIREDO, Marcelo. Ob. cit., p. 69; PAZZAGLINI FILHO,
Marino; ROSA, Marcio Fernando Elias; FÁZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa, 3ª ed. São
Paulo: Atlas, 1998, p. 60; MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. São Paulo: Saraiva,
2001, p. 181; SANTOS, Carlos Frederico Brito. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.
22.
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
Nesse sentido é a posição de Emerson Garcia que, juntamente
com Rogério Pacheco Alves, são responsáveis por um dos mais
extensos estudos da Lei de Improbidade Administrativa7. Sobre
o tema, destaca o autor:

“Da leitura dos referidos dispositivos legais,


depreende-se a coexistência de duas técnicas
legislativas: de acordo com a primeira,
vislumbrada no caput dos dispositivos
tipificadores de improbidade, tem-se a
utilização de conceitos jurídicos
indeterminados, apresentando-se como
instrumento adequado ao enquadramento do
infindável número de ilícitos passíveis de serem
praticados, os quais são frutos inevitáveis da
criatividade e do poder de improvisação
humanos; a segunda, por sua vez, foi utilizada
na formação dos diversos incisos que
compõem os arts. 9º, 10 e 11, tratando-se de
previsões, específicas ou passíveis de
integração, das situações que comumente
consubstanciam a improbidade, as quais, além
de facilitar a compreensão dos conceitos
indeterminados veiculados no caput, têm

7 Improbidade Administrativa. 1ª ed. 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.


FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
natureza meramente exemplificativa, o que
deflui do próprio emprego do advérbio
“notadamente”.

A técnica legislativa adotada pela Lei nº


8.429/92, ao tipificar os atos de improbidade,
denota que os ilícitos previstos nos incisos
assumem relativa independência em relação ao
caput, sendo normalmente desnecessária a
valoração dos conceitos indeterminados
previstos no caput dos preceitos tipificadores da
improbidade, pois o desvalor da conduta, o
nexo de causalidade e a potencialidade lesiva
foram previamente sopesados pelo legislador,
culminando em estatuir nos incisos as condutas
que indubitavelmente importam em
enriquecimento ilícito, acarretam dano ao erário
ou violam os princípios administrativos”.8

Por fim, resta esclarecer que das modalidades de atos de


improbidade administrativa, pela lei, somente aquelas que
importem em prejuízo ao erário (art. 10) podem ser cometidas a
título de dolo ou culpa. As demais condutas dos arts. 9º e 11 (de

8 GARCIA, Emerson et al. Ob. cit., p. 189.


FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
enriquecimento ilícito e violação de princípios) só podem ser
cometidas a título de dolo.

A previsão de ato de improbidade praticado por meio de


conduta culposa, a nosso sentir, é criticável, notadamente pelo
sentido que se extrai da palavra improbidade, que, como visto
anteriormente, deriva de desonestidade, conduta incompatível
com o agir culposo, não intencional do administrador público.

De fato, deveria a lei, pela gravidade de suas sanções, se


preocupar tão-somente com o administrador desonesto,
corrupto, e não com o administrador negligente e imprudente,
relegando para este outros mecanismos de controle, mormente
quando a Lei nº 8.429/1992, diferentemente do que ocorre com
a Lei de Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/1985), não admite
transação, acordo ou conciliação, conforme se nota pelo § 1º do
art. 179, o que também merece crítica, mas que, porém, não
cabe nesse breve estudo.

Destarte, de lege ferenda, entendemos que deve ser eliminada


a previsão de ato de improbidade administrativa na modalidade
culposa, o que não só estará mais de acordo com os objetivos
da lei, mas, também, evitará problemas de interpretação da

9 “Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa
jurídica interessada, dentro de 30 (trinta) dias da efetivação da medida cautelar.
§ 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput” (destaque nosso).
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
própria lei, como, verbi gratia, a questão da vedação da
transação, expressamente prevista pela lei.

3 DA NATUREZA JURÍDICA DOS ATOS DE IMPROBIDADE


ADMINISTRATIVA

Conquanto algumas das condutas consideradas como atos de


improbidade administrativa tenham correspondência com tipos
penais, como crimes praticados por funcionários públicos contra
a administração pública (arts. 312 a 326 do CP), de
responsabilidade dos prefeitos (art. 1º do Decreto-lei 201/67)
etc., os atos de improbidade administrativa não são
considerados ilícitos criminais, tendo inquestionável natureza
civil, como se verá a seguir.

Com efeito, malgrado os argumentos em sentido contrário10,


vários são os fundamentos para se afastar a natureza não
penal.

Em primeiro lugar, deve ser relembrado, como destacado


acima, que para a tipificação dos atos de improbidade
administrativa o legislador se valeu da técnica do conceito
jurídico indeterminado, o que é perfeitamente possível levando-
10 WALD, Arnold. MENDES, Gilmar Ferreira. Subversão da hierarquia judiciária. O Estado de São Paulo,
01.04.1997, Espaço Aberto. Tais autores, contrariamente ao sustentado por nós, entendem que a lei contemplaria
delitos com “foros de crimes de responsabilidade”.
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
se em conta que a prática de muitos atos de improbidade
administrativa configuram violação de princípios, e estes, como
se sabe, ostentam um conceito jurídico indeterminado, o que os
diferencias das regras jurídicas.

Ora, a técnica do conceito jurídico indeterminado é incompatível


com a tipificação das infrações penais, em observância aos
princípios da reserva legal ou da legalidade, consagrado no art.
5º, XXXIX, da Constituição Federal e no art. 1º do Código Penal.

Com efeito, por tal princípio os tipos penais incriminadores


somente podem ser criados por lei em sentido estrito,
decorrendo dele o princípio da taxatividade, pelo qual as
condutas consideradas infração penal devem ser
suficientemente clara e bem elaboradas, de modo a não deixar
dúvida por parte do destinatário da norma.

Nesse sentido, são oportunas as lições de Luiz Luisi, que ao


comentar o princípio da legalidade, com acerto, ensina que

“o postulado em causa expressa a exigência de


que as leis penais, especialmente as de
natureza incriminadora, sejam claras e mais
possível certas e precisas. Trata-se de um
postulado dirigido ao legislador vetando ao
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
mesmo a elaboração de tipos penais com a
utilização de expressões ambíguas, equívocas
e vagas de modo a ensejar diferentes e mesmo
contrastes de entendimentos. O princípio da
determinação taxativa preside, portanto, a
formulação da lei penal, a exigir qualificação e
competência do legislador, e o uso por este de
técnica correta e de uma linguagem rigorosa e
uniforme”.11

Tal cuidado do legislador é perfeitamente justificado em vista da


própria natureza da sanção penal (pena privativa de liberdade),
do que decorre a conseqüente excepcionalidade da aplicação
do direito penal, considerado por todos especialistas da matéria
a ultima ratio, isto é, a última cartada do sistema legislativo,
quando se entende por afastar outras soluções, só restando a
drástica conseqüência da sanção penal ao infrator.

Em segundo lugar, a própria Constituição Federal, no art. 37, §


4º, deixa claro que as punições pelos atos de improbidade
administrativa serão aplicadas “sem prejuízo da ação penal
cabível”.

11 Os princípios constitucionais penais. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 18.
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
Assim, pela simples leitura do § 4º do art. 37 da constituição
Federal, se nota uma clara distinção entre as sanções de índole
civil e político-adminisitrativa dos atos de improbidade
administrativa de um lado, e aquelas de natureza penal, de
outro, sendo inequívoca a conclusão de que o legislador
constituinte diferenciou claramente as infrações.

Nesse sentido, aliás, é a posição de Alexandre de Moraes, que


ao comentar referida regra, observa com acerto:

“A natureza civil dos atos de improbidade


administrativa decorre da redação
constitucional, que é bastante clara ao
consagrar a independência da responsabilidade
civil por ato de improbidade administrativa e a
possível responsabilidade penal, derivadas da
mesma conduta, ao utilizar a fórmula ‘sem
prejuízo da ação penal cabível’.

Portanto, o agente público, por exemplo, que,


utilizando-se de seu cargo, apropria-se
ilicitamente de dinheiro público responderá, nos
termos do art. 9º da Lei nº 8.429/92, por ato de
improbidade, sem prejuízo da responsabilidade

FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.


21.
penal por crime contra a administração, prevista
no Código Penal ou na legislação especial”.12

De igual forma, a Lei de Improbidade Administrativa, em seu art.


12, ressalva a aplicação de sanções penais para os agentes
que vierem a praticar atos de improbidade administrativa.

No sentido do aqui sustentado foi a conclusão a que chegaram


Flavio Cheim Jorge e Marcelo Abelha Rodrigues13, que após
tecerem considerações acerca da atecnia de alguns termos
penais utilizados pelo legislador, como “Das Penas” (Capítulo
III), “Das Disposições Penais” (Capítulo VI), asseveram:

“Toda essa crítica poderia levar à conclusão –


não tão descabida assim – de que a lei, em sua
grande parte, seria manifestamente inoperante.
Todavia, graças à clareza do texto
constitucional e sua supremacia em relação à
lei específica, restou bem nítida a posição da
Carta Magna ao isolar as sanções tão
comentadas daquelas que seriam objeto de
uma ação penal típica. Assim sendo, dúvida
não pode haver de que se trata, todas elas, de

12 Constituição do Brasil Interpretada. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 2.648.


13 “A Tutela Processual da Probidade Administrativa”. Improbidade Administrativa – Questões Polêmicas e
Atuais, São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 177.
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
sanções não-penais, e que devem ser julgadas
e apreciadas pelo juízo cível”.

De fato, se a própria Carta magna, como visto, distingue e


separa nitidamente a ação condenatória do responsável por
atos de improbidade administrativa às sanções nela previstas da
ação penal cabível, é inexorável concluir que aquela demanda
não ostenta natureza penal.

Portanto, malgrado uma distinção ontológica entre ilícito penal e


ilícito civil seja na visão de muitos impraticável, como observa
Nélson Hungria14, ao menos em face do direito positivo é
aceitável um critério distintivo relativo ou contingente, não
fixável a priori, da suficiência ou insuficiência das sanções não-
penais. Assim, somente quando a sanção civil não se afigura
como suficiente para a reintegração da ordem jurídica é que se
lança mão da enérgica sanção penal, não obedecendo o
legislador a outra orientação. Nesse sentido, sendo conveniente
a sanção civil para um ato ilícito, hostil a um interesse individual
ou coletivo, não há motivo para a utilização da reação penal, eis
que estas representam o último recurso para “conjurar a
antinomia entre a vontade individual e a vontade normativa do
estado”.

14 Comentários ao Código Penal. Vol. I. Tomo 2º - arts. 11 a 27. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 1955, p. 32.
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
Pelo exposto, valendo-se mais uma vez das lições de Nélson
Hungria15, sem dúvida alguma um dos maiores penalistas
brasileiros de todos os tempos, podemos concluir:

“Sob o ponto de vista histórico e político-


jurídico, que é o único admissível in subjecta
materia, ou, melhor, tendo-se em vista a
formação, através das leis ditadas pelo Estado
dos dois sedimentos jurídicos que se chamam
direito civil e direito penal, pode concluir-se que
ilícito penal é a violação da ordem jurídica,
contra a qual, pela sua intensidade ou
gravidade, a única sanção adequada é a pena,
e ilícito civil é a violação da ordem jurídica, para
cuja debelação bastam as sanções atenuadas
da indenização, da execução forçada, da
restituição in specie, da breve prisão coercitiva,
da anulação do ato, etc.”.

Nota-se, portanto, que o crime tem como conseqüência, uma


pena de prisão, isto é, privativa de liberdade, como, aliás, se
pode perceber pela redação do art. 1º do Decreto-Lei nº 3.914,
de 09/12/1941 (Lei de Introdução ao Código Penal), que dispõe:

15 Ob. cit., pp. 32/33.


FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
“Considera-se crime a infração penal a que a lei
comina pena de reclusão ou de detenção, quer
isoladamente, quer alternativa ou
cumulativamente com a pena de multa”.

Assim, percebe-se de forma clara que o conceito legal de crime


no Brasil exige como conseqüência, sempre, uma pena privativa
de liberdade, quer isoladamente, quer cumulativamente, quer
alternativamente com a pena de multa. Logo, a conclusão
inexorável que se chega é que sem que haja uma cominação de
sanção do tipo pena de reclusão ou detenção, o ilícito poderá
ser de qualquer outra natureza, menos crime.

Aliás, como destaca o penalista Luiz Flávio Gomes,

“A definição legal de delito tem também cunho


formalista. De qualquer maneira, o preceito
citado (art. 1º, da LICP) possui algumas
virtudes: (a) de distinguir com clareza o que é
crime e o que é contravenção; (b) de explicar
que crime e contravenção são espécies do
mesmo gênero infração penal; (c) de indicar um
dos requisitos imprescindíveis do injusto
punível que é a sanção, a cominação formal de
pena (ou seja, a punibilidade abstrata). Não
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
basta, assim, que o legislador descreva numa
lei a conduta proibida (ou determinada). Mais
que isso: tem também que cominar uma
determinada sanção. Sem essa cominação
abstrata (formal) não há delito. A punibilidade
abstrata, como se vê, faz parte do conceito de
fato punível (ou injusto penal)”.16

Ao que asseverou o autor acima citado, acrescentamos,


novamente, a observação de que crime no Brasil necessita de
forma imprescindível de um preceito secundário que tenha
como conseqüência uma pena privativa de liberdade. Sem isso,
repita-se, não haverá crime, tanto que basta uma análise em
todos os tipos penais descritos no Código penal e na legislação
penal especial e extravagante que se observará que não há
qualquer tipo penal descrito que não tenha como conseqüência
uma pena de prisão ou detenção.

Tal tipo de sanção, como se sabe, é ausente nos ilícitos civis,


em que a prisão só é admitida em casos excepcionais para o
cumprimento de uma obrigação, como se dá nos casos de
devedor de pensão alimentícia e do depositário infiel.

16 Direito Penal – Parte Geral – Teoria constitucionalista do delito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, pp.
16/17.
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
Ora, como se observa pela redação, para ilustrar, apenas do
inc. I, do art. 12 da lei nº 8.429/9217, percebe-se que nenhum dos
atos de improbidade administrativa previsto na lei possui como
conseqüência uma sanção que importe em privação da
liberdade, o que representa, embora esquecido por
praticamente todos autores, mais um forte argumento para não
se considerar tais atos como ilícitos penais.

Nem se alegue, como o faz Fernando da Costa Tourinho Filho18,


que as sanções cominadas para os atos de improbidade
administrativa, como a perda do cargo e a suspensão dos
direitos políticos, são reprimendas eminentemente penais.

Ora, tanto a suspensão dos direitos políticos como a perda do


cargo, pelo Código Penal, não são considerados penas
cominadas aos crimes. Aliás, em relação à perda do cargo, o
Código Penal, em seu art. 92, inc. I, considera tal medida como
um efeito secundário da condenação, isto é, efeito não
automático, que precisa ser explicitado na sentença,
diferentemente do que ocorre com a pena privativa de liberdade,

17 “Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação
específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:
I - na hipótese do artigo 9º, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio,
ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos
políticos de 8 (oito) a 10 (dez) anos, pagamento de multa civil de até 3 (três) vezes o valor do
acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da
qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos”.

18 “Da Competência pela Prerrogativa de Função”. In Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal. N. 28.
Out – Nov. 2004, p. 21.
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
que configura um dos efeitos principais da sentença
condenatória.

Note-se que até mesmo na legislação penal especial, quando a


perda do cargo é prevista como pena principal, sempre se faz
acompanhar de uma pena privativa de liberdade, como ocorre
com a Lei Abuso de Autoridade (Lei nº 4.898/196519).

A vingar entendimento contrário, isto é, de que sanções como


perda de cargo configuram penas criminais, teremos que rever
várias outras leis administrativas que apresentam como
conseqüência a perda do cargo como sanção disciplinar. Assim,
a segurança jurídica em se distinguir com clareza crime de
ilícitos civis ou administrativos estará perdida, importando em
graves conseqüências de ordem prática.

Por fim, para arrematar, outro argumento para afastar a


natureza não-penal dos atos de improbidade administrativa é a
previsão do art. 8º da Lei nº 8.429/92.20
Com efeito, sendo possível que algumas das sanções por atos
de improbidade administrativa alcance os herdeiros é inexorável
se concluir pela natureza não-penal de tais atos, do contrário,

19 “Art. 6º O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa, civil e penal.
§ 3º A sanção penal será aplicada de acordo com as regras dos arts. 42 a 56 do Código Penal e consistirá em: a)
multa de cem cruzeiros a cinco mil cruzeiros; b) detenção por 10 (dez) dias a 6 (seis) meses; c) perda do cargo e
a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo até 3( três) anos.”
20 “Art. 8º. O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito
às cominações desta Lei até o limite do valor da herança”.
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
estar-se-ia violando o princípio da intranscendência previsto no
art. 5º, XLV, da Constituição Federal, pelo qual “nenhuma pena
passará da pessoa do condenado”.

Portanto, não há qualquer dúvida de que as condutas


consideradas como atos de improbidade administrativa não
ostentam natureza penal.

4 CONCLUSÕES

A Lei de improbidade administrativa se insere em mais um caso


de acesso à justiça referente às demandas coletivas, na medida
que o resguardo à probidade administrativa é um interesse
difuso de toda coletividade, que espera dos agentes públicos e
políticos o respeito aos princípios que regem a administração
pública, isto é, da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência (art. 37, caput, da CF).

O legislador, ao tipificar os atos de improbidade administrativa,


se valeu da técnica do conceito jurídico indeterminado,
perfeitamente admissível, mormente em vista da lei considerar
como atos de improbidade administrativa até mesmo a violação
de princípios, que, como se sabe, ostentam conceito
indeterminado, técnica que é incompatível com a tipificação de

FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.


21.
ilícitos penais, que deve vassalagem ao princípio da legalidade
ou reserva legal.

Muito embora algumas das condutas consideradas como atos


de improbidade administrativa tenham correspondência com
tipos penais, como crimes praticados por funcionários públicos
contra a administração pública (arts. 312 a 326 do CP), de
responsabilidade dos prefeitos (art. 1º do Decreto-lei 201/67)
etc., os atos de improbidade administrativa não são
considerados ilícitos criminais, tendo inquestionável natureza
civil, o que encontra fundamento na própria Constituição Federal
(art. 37, § 4º) e na Lei n. 8.429/92 (art. 12), onde é deixado de
forma clara que as punições pelos atos de improbidade
administrativa serão aplicadas “sem prejuízo da ação penal
cabível”.

Nota-se, lamentavelmente, que boa parte daqueles que


defendem a natureza penal dos atos de improbidade
administrativa, em sua grande maioria, tem por objetivo tão-
somente mascarar a verdadeira intenção: que é o de assegurar
o foro por prerrogativa de função para aqueles agentes que
ostentam tal prerrogativa em matéria criminal, de modo a
justificar leis imorais e inconstitucionais, como a famigerada Lei
nº 10.628/2002, inegavelmente uma lei que, além do retrocesso,

FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.


21.
representou um dos mais duros golpes que o Estado
Democrático de direito sofreu nos últimos anos.

5- AÇÃO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA E FASE
PRELIMINAR DO PROCEDIMENTO
1. Considerações preliminares.
2. A petição inicial do processo de improbidade
administrativa.
3. A notificação prévia dos demandados.
4. A defesa prévia.
5. A decisão proferida na fase preliminar

1. Considerações preliminares
O bem-estar social tem levado o Estado moderno cada vez
mais à procura de esquemas protetivos da coletividade, da
pessoa física, dos bens e dos valores culturais. Dentro
desse esquema, o Estado brasileiro editou a Lei nº 1.079, de
1950 (Crime de Responsabilidade); a Lei nº 4.717, de 1965
(Ação Popular); a Lei nº 7.347, de 1985 (Ação Civil Pública);
a Lei nº 8.078, de 1990 (Código de Defesa do Consumidor)

FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.


21.
e, mais recentemente, a Lei nº 8.429, de 1992 (Lei da
Improbidade Administrativa), dentre outras.
Esses textos legais açambarcam tanto normas de direito
material (ou substanciais) como normas de direito
instrumental (ou formais) ficando ao intérprete a tarefa de
considerar se elas estão direcionadas à definirem, criarem
ou modificarem direitos, categorias ou situações jurídicas,
ou, ao revés, se tendem a dizer o modo como o direito
material deverá ser operado.
Algumas normas – sabe-se – tanto definem, criam ou
modificam direitos, categorias jurídicas ou situações
jurídicas, assim como, instrumentalizam o modo como o
direito material nela previsto deverá ser operado. A essas
normas, denominam-se leis extravagantes à codificação
processual.
Norma sancionadora é aquela aplicada em razão de uma
conduta que cause lesão a outrem, seja essa conduta de
natureza civil ou penal.
Na aplicação das penas deve levar-se em consideração os
critérios estabelecidos pelo legislador na lei específica, e,
na dúvida ou insuficiência de previsibilidade legal, toma-se
o princípio geral de aplicação da lei penal
Desde a Carta Política de 1946 as Constituições brasileiras
estabelecem com a sanção do perdimento de bens aqueles

FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.


21.
que, no exercício do Poder Público, enriquecem ilicitamente
em razão do seu desemprenho.
O cânon constitucional inscrito no "caput" do art. 37 da
Carta Federal de 1988, abrange os agentes públicos de um
modo geral, tanto aquele que exerce atividade pública como
agente administrativo (servidor público stricto sensu),
assim como, aquele que atua como agente político
(servidor público lato sensu) no desempenho de mandato
eletivo.
Qualquer violação a um desses princípios estabelecidos no
art. 37, do corpo permanente da Carta Constitucional, em
princípio, atrai para cima do agente público que o violar
(quer seja ele administrativo ou político) as sanções
cominadas pela Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade
Administrativa), pela Lei nº 1.079/50 (Crime de
Responsabilidade), pela que regula a Ação Popular (Lei nº
4.717/65), além da legislação específica que regulamentar a
matéria posta constitucionalmente.
Sabemos que o Estado desempenha três funções
principais: a função legislativa, a função administrativa e a
função jurisdicional.
Sendo as normas de organização judiciária aquelas que
regulam o funcionamento da estrutura do Poder Judiciário,
as suas regras são determinadas pela Constituição Federal,
pelas Constituições dos Estados-membros, pelas leis de
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
organizações judiciárias de cada Estado, pela Lei Orgânica
da Magistratura e pelos provimentos e regimentos internos
dos tribunais.
Assim, são órgãos do Poder Judiciário, conforme
delimitação feita pela Constituição Federal em seu art. 92,
AD LITTERAM: I - o Supremo Tribunal Federal; II - o
Superior Tribunal de Justiça; III - os Tribunais Regionais
Federais e Juízes Federais; IV - os Tribunais e Juízes do
Trabalho; V - os Tribunais e Juízes Eleitorais; VI - os
Tribunais e Juízes Militares; VII - os Tribunais e Juízes dos
Estados e do Distrito Federal e Territórios.
Constitucionalmente, o Supremo Tribunal Federal processa
e julga, nas infrações penais comuns, o Presidente da
República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso
Nacional, seus próprios Ministros, o Procurador-Geral da
República, os Ministros de Estado, e estes, também, nos
crimes de responsabilidade, com ressalva do disposto no
art. 52, I, da Carta Federal, que dá competência privativa ao
Senado Federal de processar e julgar o Presidente e o Vice-
Presidente da República, os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, o Procurador-Geral da República e o Advogado-
Geral da União nos crimes de responsabilidade, bem como
os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do
Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza
conexos com aqueles.
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
Processa e julga, também, o habeas corpus em que forem
pacientes qualquer das pessoas acima referidas; o
mandado de segurança e o habeas data contra atos do
Presidente da República, das Mesas da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da
União, do Procurador-Geral da República e do próprio
Supremo Tribunal Federal; as causas e os conflitos entre a
União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre
uns e outros, inclusive as respectivas entidades da
administração indireta, dentre outras competências.
O Superior Tribunal de Justiça processa e julga os
Governadores nos crimes comuns, e, nestes e nos de
responsabilidade, os desembargadores, os membros dos
conselhos ou tribunais de contas, dos tribunais regionais
federais, eleitorais e do trabalho, assim como os membros
do Ministério Público da União que atuam junto aos
tribunais, o habeas corpus, quando for coator ou paciente
qualquer das pessoas mencionadas, e o mandado de
segurança contra ato de Ministro de Estado ou do próprio
Tribunal (CF, art. 105, I).
Quando o interesse a ser tutelado envolver a União, uma
entidade autárquica ou empresa pública federal, a
competência para processar e julgar a ação será do juízo
singular federal, conforme dicção do art. 109, I, da Carta
Política Federal, verbis:
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
"Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou
empresa pública federal forem interessadas na condição de
autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de
falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça
Eleitoral e à Justiça do Trabalho;"
Não havendo seção judiciária federal, a causa envolvendo
essas Entidades poderá ser processada e julgada pela
Justiça estadual, na forma que dispuser a lei de
organização judiciária respectiva, quanto à competência.
Já os tribunais de justiça dos Estados-membros terão suas
competências definidas na Constituição do Estado
respectivo e da lei de organização judiciária para processar
e julgar as causas em que forem interessados os Estados e
os municípios, suas autarquias e empresas públicas.
Pode haver o caso de uma alta autoridade do âmbito federal
que, por ação ou omissão, dolosa ou culposa, praticada por
si ou por terceiros, vir a provocar uma lesão ao patrimônio
público de um Estado-membro ou de um município, e ser
processada perante o juízo federal ao invés de ser
processada e julgada no juízo comum, ou estadual. Estar-
se-ia, nesses casos cometendo um error in procedendo.
Saber-se em quais desses órgãos se deve ajuizar a ação
correspondente em casos de improbidade administrativa
praticado por agente público ou político, deve ter-se em
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
vista o caso concreto e distinguir se a pessoa jurídica de
direito público titular do interesse a ser protegido, i.é., se o
sujeito ativo da ação (aquele que tem o interesse protegido)
é de âmbito federal, estadual ou municipal, para que não se
cometa errores in procedendo.
Em suma, dependendo da pessoa jurídica de direito público
titular do interesse protegido, a competência do foro para o
ajuizamento da ação correspondente a reparar o ato lesivo
à Administração Pública é determinado pela lei instrumental
correspondente, pela lei de organização judiciária ou pela
Constituição.
PONTES DE MIRANDA ensina que competência é critério de
repartir a jurisdição. "O conceito de jurisdição é de direito
material constitucional; o de competência, fora das
incidências especiais do direito constitucional, como
ocorre com o Supremo Tribunal Federal, de direito
judiciário material, na parte de organização judiciária, isto é,
na parte que determina quais são os juízes e suas classes,
e de direito processual, no que respeita às regras abstratas
de atribuição das demandas aos juízes."(1)
Ainda é o festejado autor quem comenta em sua obra(2)
que "... competência não é capacidade, é poder, é função".
E, mais adiante: "O juiz que não tem competência para
conhecer e julgar da espécie, não pode conhecer e julgar:
não é incapaz" (3).
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
Dentre os fatos determinantes, PONTES DE MIRANDA, (4)
alinha o domicílio, a situação da coisa, a conexão ou a
qualidade da pessoa. Verbis:
"Existem fatos que atraem as partes ao juízo, ou atuando
sobre essas e o juiz ao mesmo tempo (domicílio), ou sobre
a coisa, que é objeto da demanda (situação da coisa), ou
sobre a pretensão de direito material (conexão), ou sobre a
parte somente (qualidade da pessoa)."
Com base nas lições do jurisconsulto da obra sob análise é
que buscamos o entendimento do que venha a ser Juízo
comum e juízo excepcional. Diz o mestre civilista:
"Juízo comum, no tocante ao processo civil, é o juízo a que
vão quaisquer causas. Somente a ele deixam de ir as
causas que a lei atribuiu a determinado juízo ou, por
distribuição ou facultativamente, a determinados juízos.
Juízo especial é o que resulta da especialização de
competência, de modo que só ele possa conhecer e julgar
ou, se há dois ou mais foros (ditos "varas"), só eles possam
conhecer e julgar de determinada matéria, ou de
determinadas matérias.
Nas organizações estaduais da justiça, as varas cíveis são,
de regra, o juízo comum. A lei, em regras jurídicas
discriminativas, cria juízos especiais, no que há de se
respeitar qualquer regra jurídica processual de
competência. A competência ratione materiae pode ser
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
estabelecida como distribuidora de juízos especiais. É
preciso, porém, que haja regra jurídica explícita (por
exemplo, a lei de organização judiciária cria juízos de
testamentos, ou juízos de inventários e partilhas, ou juízos
concursais).
As regras jurídicas que fazem especial algum juízo são
excepcionais e têm de ser interpretadas restritivamente.
Leis que abrem exceções restritivamente se interpretam."
Ora, a chamada Lei de Improbidade Administrativa regula
tanto o procedimento administrativo como o processo
judicial para a investigação e punição do agente público
infrator ou do terceiro beneficiado.
A nós interessa, de perto, verificar os procedimentos
no caso do agente infrator vir a ser um agente público não
subordinado administrativamente.
Se houver fundados indícios de responsabilidade do agente
público infrator (aqui considerado, para fins do nosso
estudo, aquele não subordinado administrativamente)
qualquer pessoa poderá representar ao Ministério Público
(estadual ou federal) ou à Procuradoria do órgão onde for
aberto o processo administrativo (o que já se torna mais
difícil, dada a subordinação à autoridade maior – que pode
vir a ser a infratora) para que requeira cautelarmante em
juízo a decretação do seqüestro dos bens do agente

FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.


21.
causador do dano ao patrimônio público, nos termos dos
arts. 822 e 825 do CPC.
A ação principal poderá ser proposta pelo Ministério
Público ou pela pessoa jurídica interessada, após trinta
dias da efetivação da medida cautelar, sendo aplicável, no
que couber, o que dispõe o § 3º, do art. 6º, da Lei de Ação
Popular (Lei n. 4.717, de 1965), ou seja, a pessoa jurídica de
direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de
impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou
poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil
ao interesse público, a juízo do respectivo representante
legal ou dirigente.
Sob pena de nulidade da ação, se o Ministério Público não
intervier como parte atuará, obrigatoriamente, como fiscal
da lei; podendo requisitar, de ofício ou mediante
representação contra o agente público não subordinado
administrativamente, a instauração de inquérito policial.
A ação, nos casos de improbidade administrativa, é civil, do
tipo condenatória de reparação de dano ou de decretação
de perdimento de bens havidos ilicitamente, antecipada por
uma cautelar.

Inicialmente, é de se dizer que o direito processual


coletivo deve ser tratado como um ramo autônomo do
direito processual, não sendo correto tratá-lo como parte
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
integrante do direito processual civil. Como afirma uma
das mais importantes estudiosas da ciência processual,

“A análise dos princípios gerais do direito processual,


aplicados aos processos coletivos, demonstrou a feição
própria e diversa que eles assumem, autorizando a
afirmação de que o processo coletivo adapta os princípios
gerais às suas particularidades. Mais vistosa ainda é a
diferença entre os institutos fundamentais do processo
coletivo em comparação com os do individual”.
“Tudo isso autoriza a conclusão a respeito do
surgimento e da existência de um novo ramo do Direito
Processual, o Direito Processual Coletivo, contando com
princípios revisitados e institutos fundamentais próprios e
tendo objeto bem definido: a tutela jurisdicional dos
interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais
homogêneos”.

Este novo ramo da ciência processual cuida,


então, da regulamentação de todos os “processos
coletivos”, assim considerados aqueles que tenham por
objeto a tutela de interesses transindividuais (difusos,
coletivos ou individuais homogêneos). Entre tais
processos, evidentemente, está o da “ação de improbidade

FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.


21.
administrativa”. Como se lê em importante obra escrita
sobre o tema,

“A ação de improbidade administrativa enquadra-se


como ação coletiva, servindo para a tutela de interesses
metaindividuais de pessoas indeterminadas integrantes da
sociedade, protegendo não apenas o patrimônio público,
mas também a probidade administrativa”.
“Sendo a moralidade administrativa um valor
socialmente difundido e, portanto, pertencente a toda a
sociedade, não há como deixar de enquadrar a tutela da
probidade como uma proteção a interesse igualmente
difuso, eis que de natureza transindividual e com objeto
incindível, na medida em que ambas, como já visto,
encontram-se intimamente ligadas e a probidade, por sua
vez, também é um valor protegido constitucionalmente”.

Afirmado o caráter coletivo da “ação de


improbidade administrativa”, não pode haver dúvida quanto
a um ponto: no silêncio da lei específica, terão de ser
aplicadas as regras e princípios do direito processual
coletivo e, apenas no caso de tampouco estes serem
insuficientes para a integração de eventuais lacunas, será
possível solucionar as questões pendentes pela aplicação
do sistema processual civil, típico dos processos
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
individuais, já que o direito processual civil ainda atua
como uma espécie de “direito processual comum”,
subsidiariamente aplicável aos demais.

2. A petição inicial do
processo de improbidade
administrativa
A demanda de improbidade administrativa pode ser
ajuizada pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica
interessada na aplicação da sanção pelo ato ímprobo. Em
tal petição deverão estar preenchidas todas as
formalidades exigidas pelo art. 282 do Código de Processo
Civil, subsidiariamente aplicável à Lei nº 8.429/1992.
Ademais, a lei de regência da “ação de improbidade” faz
uma exigência adicional. A ela se refere o § 6º do art. 17 da
Lei nº 8.429/1992, dizendo que “a ação (rectius, a petição
inicial) será instruída com documentos ou justificação que
contenham indícios suficientes da existência do ato de
improbidade ou com razões fundamentadas da
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
impossibilidade de apresentação de qualquer dessas
provas, observada a legislação vigente, inclusive as
disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de
Processo Civil”.
Vê-se, pela leitura do dispositivo, que o
ajuizamento da petição inicial sem a observância deste
comando pode levar a que se considere o demandante
litigante de má-fé. É, pois, absolutamente essencial que a
inicial venha acompanhada de provas mínimas da
existência do ato de improbidade administrativa, ou de
razões fundamentadas para que se reconheça a
impossibilidade de sua apresentação nesse momento
processual.
Como regra geral, pois, a petição inicial terá de vir
acompanhada de um mínimo de prova da existência do ato
de improbidade administrativa. Isto tem levado a doutrina
especializada a afirmar que a “ação de improbidade
administrativa” estaria sujeita a uma “condição específica
da ação”, que normalmente não se exige nos processos
não-penais: a “justa causa”. Não é este o momento
adequado para se fazer uma análise crítica dessa assertiva.
Basta, por ora, recordar-se que no direito processual penal
é costume afirmar-se que além das três “condições”
usualmente reconhecidas (legitimidade, interesse e
possibilidade jurídica), haveria esta outra, a justa causa.
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
Sobre a justa causa como “condição da ação penal”, afirma
notável jurista:

“Como vimos três condições que classicamente se


apresentam no processo civil, acrescentamos uma quarta:
a justa causa, ou seja, um lastro mínimo de prova que deve
fornecer arrimo à acusação, tendo em vista que a simples
instauração do processo penal já atinge o chamado status
dignitatis do imputado”.

Estando corretamente elaborada a petição inicial


(que, evidentemente, pode ser emendada se contiver vícios
sanáveis), o juízo de primeiro grau de jurisdição
determinará a notificação dos demandados (salvo da
pessoa jurídica interessada, quando esta for demandada, o
que ocorrerá sempre que for autor o Ministério Pùblico)
para oferecer defesa prévia.
No postulado físico a toda ação (manifestação de uma
força, de uma energia, de um agente) corresponde uma
reação; o postulado jurídico estabelece que toda lesão a um
direito corresponde uma sanção. No princípio fundamental
do direito processual toda pretensão corresponde a uma
ação (meio processual pelo qual se pode reclamar à justiça
o reconhecimento, a declaração, a atribuição ou efetivação
de um direito, ou, ainda, a punição de um infrator das leis)
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
que a assegure. Nada obstante, deveremos distinguir o que
venha a ser "ação" em direito material e "ação" em direito
processual para sabermos vislumbrar em que tipo de
"ação" (remédio jurídico processual) poderemos
implementar a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº
8.429, de 1992).
Pontes de Miranda(5), define Ação no sentido do direito
material, como a existência da pretensão da tutela jurídica
sem que seja preciso fazer-se referência ao juízo em que se
vá deduzi-la, existindo durante todo o tempo que medeia
entre nascer e precluir, ou se extinguir, tanto que –
esclarece o citado autor –, "A deductio in iudicium é
acidental, na duração da ação; tão acidental, tão estranha
ao conteúdo daquela (= tão anterior é ela ao monopólio da
justiça pelo Estado), que se pode dar (e é freqüente dar-se)
que se deduzam em juízo ações que não existem, tendo o
Estado, por seus juízes, de declarar que não existem, ou
não existiam quando foram deduzidas.
Quando se dá o conflito de interesses regulado pelo direito
temos a relação jurídica, que se dá entre duas pessoas
titulares dos interesses em conflito que são: o sujeito ativo
(aquele que tem o interesse protegido) e o sujeito passivo
(ou do interesse subordinado) aquele que é obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude da lei.

FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.


21.
Para Chiovenda a ação (remédio jurídico processual) é um
direito autônomo que não se dirige contra o Estado, mas
sim contra o sujeito passivo provocando a atividade
jurisdicional daquele contra este.
Para Moacyr Amaral Santos(6) a função jurisdicional é da
competência e exclusividade do Estado, sendo necessário
apenas a manifestação da vontade do titular do direito da
ação a sua provocação para que o sujeito passivo seja
obrigado a participar do juízo.
Hoje, a moderna doutrina aceita que o direito de ação é
autônomo, que não se confunde com o direito subjetivo
material a ser deduzido em juízo, mas sim um direito
subjetivo do seu titular de exigir do Estado-Juiz a prestação
jurisdicional para a solução do conflito a ele posto a
decidir.
No Direito Processual Civil, quanto à providência
jurisdicional, as ações classificam-se em: I) de
conhecimento; II) meramente declaratórias; III)
condenatórias; IV) constitutivas; V) executivas; e VI)
cautelares. Destas, as cautelares (ou preventivas) são
tendentes a assegurar, antecipadamente, os efeitos de uma
outra ação, chamada de principal, que podem tornarem-se
nulos (ou ineficazes) ante a uma eventual demora na
prestação jurisdicional.

FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.


21.
No Direito Processual Penal as ações classificam-se em I)
Penal Pública Incondicionada; II) Penal Pública
Condicionada; III) Penal Privada; e IV) Ação e Execução
Civil.
Ofendendo um interesse juridicamente protegido, o crime
acarreta uma lesão real ou potencial ao titular daquele
interesse, originando o direito de punir do Estado para a
aplicação da sanção penal correspondente àquele delito,
assim como, poderá determinar que o seu autor repare o
dano causado pelo ilícito praticado

3. A notificação prévia dos


demandados

São legitimados passivos para a demanda de


improbidade administrativa todos aqueles a quem tenha
sido imputada a prática dos atos ímprobos, os que para
eles tenham concorrido e, além deles, todos os
beneficiários de tais atos. Caso a demanda seja proposta
pelo Ministério Público, ao polo passivo será acrescentada
a pessoa jurídica interessada, em litisconsórcio necessário.
Pois estando em termos a petição inicial, todos esses
demandados (com exclusão apenas da pessoa jurídica
interessada, ainda que não seja ela a demandante) serão

FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.


21.
notificados previamente, na forma do disposto no art. 17, §
7º, da Lei nº 8.429/1992, para que apresentem defesa prévia
no prazo de quinze dias.
O legislador, evidentemente, baseou-se no
procedimento penal previsto para os crimes funcionais,
onde também se prevê uma notificação dos demandados
para oferecimento de defesa prévia ao recebimento da
denúncia (arts. 513 a 515 do Código de Processo Penal). E
tal fase preliminar à citação decorre do fato de que não
pareceu ao legislador razoável que os demandados fossem
citados se não se constatasse a presença de elementos
probatórios mínimos que justificassem a instrução do
processo em um caso que envolve interesses individuais e
metaindividuais tão relevantes como os que estão em jogo
no processo da “ação de improbidade”.
Assim, determina a lei que seja feita uma
notificação prévia dos demandados (excluída, apenas, a
pessoa jurídica interessada, já que a demanda é proposta
para defesa de um interesse que coincide com o dela) para
que apresentem defesa antes de se decidir pelo
recebimento ou não da petição inicial. Como disse
respeitado estudioso do direito processual coletivo, “o que
a ação de improbidade tem de realmente inovador no
campo do processo civil é a fase procedimental relacionada
com a admissibilidade da demanda, prevista nos §§ 6º a 12
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
do art. 17 da Lei 8.429/92. A preocupação do legislador,
quanto ao ponto, foi adequar o processo civil à finalidade,
que não lhe é peculiar, de ser instrumento para imposição
de penalidades ontologicamente semelhantes às das
infrações penais. À identidade material das penas veio
juntar-se a identidade formal dos mecanismos de sua
aplicação”.
Não há, na lei, maiores informações sobre o modo
como essa notificação será feita. Sequer se encontra, na lei,
qualquer elemento que permita determinar-se a real
natureza dessa notificação. Tudo o que se pode concluir
com segurança a partir do texto da Lei nº 8.429/1992 é que o
ato que tal lei chama de notificação não é, certamente, a
citação, que só será determinada caso a petição inicial seja
recebida após o desenvolvimento dessa fase preliminar
(art. 17, § 9º).
Também na doutrina não se encontra exame mais
aprofundado desses pontos. Tenho para mim, porém, que
não se pode considerar adequado o uso, pelo texto da lei,
do termo notificação para designar o ato de que aqui se
trata. É que na linguagem processual adotada atualmente
no Brasil notificação não é um ato de comunicação
processual, mas o nome de um procedimento especial de
jurisdição voluntária. Como ensina notável processualista,
o Código de Processo Civil vigente, ao tratar das
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
comunicações processuais, fala apenas em citação e
intimação, não tratando da notificação, que perduraria,
apenas, em algumas poucas disposições e em
procedimentos mantidos em vigor (art. 1.218 do CPC). Em
outra respeitada fonte doutrinária pode-se ler o seguinte:

“O Código atual eliminou a distinção entre intimação e


notificação e só conhece, de ordinário, como ato de
comunicação processual a citação e a intimação”.
“A denominação notificação ficou reservada para o
procedimento especial integrante das medidas cautelares,
como medida conservativa de direitos, regulada no art.
873”.

Então de notificação só se fala quando se trata do


procedimento especial a que se refere o art. 873 do CPC, o
qual, não obstante regulado entre os procedimentos
cautelares, é, na verdade, um procedimento de jurisdição
voluntária.
Diante disso, a única conclusão razoável a que se
pode chegar é que a “notificação” a que se refere a Lei nº
8.429/1992 é, na verdade, uma intimação. Esta, como
sabido, define-se (CPC, art. 234) como o ato pelo qual se dá
ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que
faça ou deixe de fazer alguma coisa. Pois é exatamente isto
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
o que se tem no caso em tela. Os demandados tomam
ciência do ajuizamento da demanda, e de seu teor, para que
apresentem defesa prévia. Tal ato de comunicação, pois, é
uma intimação.
Definida a natureza, torna-se mais fácil determinar
o modo pelo qual a notificação (rectius, intimação) será
realizada. Esta poderá ser feita pelo correio (CPC, art. 238),
por oficial de justiça (CPC, art. 239), ou por meios
eletrônicos (CPC, art. 237, parágrafo único).
Intimados os demandados, estes terão um prazo
de quinze dias para oferecer sua defesa prévia, prazo este
que correrá na forma do disposto no art. 241 do CPC.
Havendo pluralidade de demandados, e tendo eles
advogados distintos, aplica-se o disposto no art. 191 do
Código de Processo Civil, duplicando-se o prazo a que se
refere o art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/1992.

4. A defesa prévia
Uma vez notificados, os demandados podem,
então, oferecer sua defesa prévia. Esta não se confunde
com a contestação, que só terá lugar se e quando for
admitida a petição inicial, ocasião em que se determinará a
citação dos réus. Assim, deve-se considerar que o objeto
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
da defesa prévia é mais restrito que o da contestação, não
se lhe aplicando o disposto no art. 300 do Código de
Processo Civil.
Na defesa prévia, cabe aos demandados na “ação
de improbidade administrativa” apresentar elementos que
permitam ao juiz examinar se estão ou não presentes os
requisitos para a prestação da tutela jurisdicional de mérito.
Assim, por exemplo, podem os demandados alegar a falta
de alguma “condição da ação” (como, e.g., no caso de se
afirmar que a demanda foi proposta por parte ilegítima,
como uma associação civil, ou no caso de se demonstrar
que o caso não era de “ação de improbidade”, mas de
demanda por crime de responsabilidade, o que acarreta a
falta de interesse de agir por inadequação da via eleita).
Além disso, é inegável que se pode admitir a
apresentação de defesa de mérito nessa fase preliminar do
procedimento. E a esta conclusão se chega pela leitura do §
8º do referido art. 17, já que ali se afirma, expressamente, a
possibilidade de que o juiz, nesta fase, reconheça a
“improcedência da ação”.
Aqui reside a parte mais complexa do exame desta
fase preliminar do procedimento. Afinal, é preciso verificar
quais são as defesas de mérito que já podem ser
apresentadas neste momento, e quais devem ser deixadas
para a contestação.
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
Tenho para mim que a única defesa de mérito que
pode ser invocada na defesa prévia é a afirmação de
inexistência de elementos mínimos de prova que
justifiquem a instauração da fase instrutória do processo.
Em outros termos, considero que a alegação de ausência
de justa causa é, na verdade, uma defesa de mérito, e não
defesa processual.
Ao assumir a defesa de entendimento que
contraria o dominante, é preciso aprofundar a análise da
matéria, sob pena de não se compreender exatamente o
que se quer sustentar.
Estou absolutamente convencido de que as
“condições da ação” devem ser examinadas com base na
assim chamada “teoria da asserção”. Significa isto dizer
que as “condições da ação” devem ser examinadas in statu
assertionis, ou seja, com base nas alegações feitas pelo
demandante na sua petição inicial. Todo o exame dessas
“condições” se faz com base em alegações, jamais
dependendo da valoração de provas. Toda decisão baseada
em exame de prova é, então, uma decisão de mérito.
A jurisprudência dos tribunais brasileiros tem
aplicado a teoria da asserção. É o que se pode ver, por
exemplo, na ementa seguinte:

FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.


21.
ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - MINISTÉRIO
PÚBLICO ESTADUAL - CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO
PÚBLICO - TRANSPORTE - PEDIDO DE ADEQUAÇÃO DO
SERVIÇO ESSENCIAL - INTERESSE DE AGIR,
LEGITIMIDADE E POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO.
1. O caso trata de ação civil pública ajuizada pelo MPSP em
face da CPTM, concessionária do serviço público, para
adequar o serviço de transporte de passageiros, que, no
entender do autor, vinha sendo deficientemente prestado. A
sentença julgou parcialmente o pedido, condenando a
concessionária a adequar-se, nos termos da sentença, aos
serviços que devem ser prestados aos cidadãos.
2. É dever do Poder Público e de seus concessionários e
permissionários prestar serviço adequado e eficiente,
atendendo aos requisitos necessários para segurança,
integridade física, e saúde dos usuários, tudo conforme os
arts. 6º, I e X, do CDC c/c 6º da Lei n. 8.987/95.
3. Deste modo, uma vez constatada a não-observância de
tais regras básicas, surge o interesse-necessidade para a
tutela pleiteada. Vale observar, ainda, que as condições da
ação são vistas in statu assertionis ("Teoria da Asserção"),
ou seja, conforme a narrativa feita pelo demandante, na
petição inicial. Desse modo, o interesse processual exsurge
da alegação do autor, realizada na inicial, o que, ademais,
foi constatado posteriormente na instância ordinária.
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
Tudo isso implica reconhecer a não-violação dos arts. 3º e
267, VI, do CPC.
4. No caso dos autos, não ocorre a impossibilidade jurídica
do pedido, porque o Parquet, além de ter legitimidade para
a defesa do interesse público (aliás, do interesse social),
encontra-se no ordenamento jurídico, tanto na "Lei da Ação
Civil Pública" (Lei n.7.347/85), quanto na "Lei Orgânica
Nacional do Ministério Público e Normas Gerais para os
Ministérios Públicos dos Estados" (Lei n.
8.625/93) e outras, ou mesmo nos arts. 127 e 129 da CF,
respaldo para pedir a adequação dos serviços de utilidade
pública essenciais.
5. Quanto à alínea "c", impossível o conhecimento do
especial, pois inexiste dissídio jurisprudencial
demonstrado, uma vez que os substratos fáticos dos
acórdãos apontados como paradigma são diferentes do
enfrentado no acórdão recorrido.
Recurso especial conhecido em parte e improvido.

Esta não é, evidentemente, decisão isolada. Veja-


se esta outra ementa:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES.


ACÓRDÃO QUE, POR MAIORIA, REFORMA SENTENÇA
TERMINATIVA E ADENTRA O JULGAMENTO DO MÉRITO.
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
CABIMENTO.
- Nem sempre é meramente terminativo o acórdão que julga
apelação contra sentença terminativa, eis que, nos termos
do § 3º do art.
515, “nos casos de extinção do processo sem julgamento
do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide,
se a causa versar questão exclusivamente de direito e
estiver em condições de imediato julgamento”.
- Se apenas o Tribunal julga o mérito, não se aplica o
critério de dupla sucumbência, segundo o qual a parte
vencida por um julgamento não-unânime em apelação não
terá direito aos embargos infringentes se houver sido
vencida também na sentença.
- Assim, em respeito ao devido processo legal, o art. 530
deve ser interpretado harmoniosa e sistematicamente com
o restante do CPC, em especial o § 3º do art. 515,
admitindo-se os embargos infringentes opostos contra
acórdão que, por maioria, reforma sentença terminativa e
adentra a análise do mérito da ação.
- Aplica-se à hipótese, ainda, a teoria da asserção, segundo
a qual, se o juiz realizar cognição profunda sobre as
alegações contidas na petição, após esgotados os meios
probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito
da questão.

FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.


21.
- A natureza da sentença, se processual ou de mérito, é
definida por seu conteúdo e não pela mera qualificação ou
nomen juris atribuído ao julgado, seja na fundamentação ou
na parte dispositiva. Portanto, entendida como de mérito a
sentença proferida nos autos, indiscutível o cabimento dos
embargos infringentes.
Recurso especial conhecido e provido.

Nem se pense que apenas o STJ tem adotado a


teoria da asserção. Também o Tribunal de Justiça do
Estado do Rio de Janeiro, cujos quadros tenho a honra de
integrar, tem aplicado a mesma teoria, como se pode ver,
por exemplo, pela seguinte ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO.


RESERVA DE VA-GA PARA DEFICIENTES FÍSICOS. 1. O
artigo 37, VII, da CRFB/88 dispõe que lei reservará
percentual dos cargos e empregos públicos para as
pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de
sua admissão. Tal norma consagra o princípio da igualdade
substancial que pressupõe dar um tratamento desigual
àqueles que se encontram em situação de desigualdade.
Dessa forma é possível exigir que os entes federados
adotem políticas públicas de inclusão social dos menos
favorecidos, in casu, dos deficientes físicos, nos limites da
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
lei. Precedentes dos Tribunais Superiores e desta Corte. 2.
Não vinga a tese de ilegitimidade ativa ad causam do autor.
Isto porque, pela adoção da teoria da asserção, as
condições para o regular exercício do direito de ação são
auferidas com base na narrativa feita na inicial. Desta
forma, caso o agravado não seja portador da deficiência
que alude, isto será auferido posteriormente no processo.
Precedente do TJRJ. 3. Negado seguimento ao recurso.

Muitas outras decisões poderiam ser


apresentadas, mas isto, evidentemente, não é necessário. O
certo é que o exame das “condições da ação” se faz a partir
das afirmações contidas na petição inicial, prescindindo-se
do exame do material probatório. Decisões baseadas em
exame de prova são, na verdade, decisões de mérito.
Assim sendo, a decisão do juiz que, valorando a
prova produzida pelo autor junto com sua petição inicial,
afirma não ser possível receber-se a petição inicial (em
outras palavras, a decisão que afirma não existir “justa
causa” para a “ação de improbidade administrativa”) é, com
todas as vênias aos que pensam diferentemente, uma
decisão de mérito, e não sobre “condição da ação”.
Permite a lei de regência, então, que o juízo da
causa afirme, já nesta fase preliminar, e com base em
exame da prova produzida junto com a petição inicial, ser
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
insuficiente o material probatório produzido, o que leva a
uma decisão de improcedência prima facie da demanda de
improbidade administrativa.
Resumindo: a defesa prévia, que poderá vir
acompanhada de prova documental e de justificações,
poderá versar sobre a ausência de algum dos requisitos
para que se possa prestar a tutela jurisdicional de mérito
ou, ainda, sobre a inexistência de “justa causa”, ou seja, de
suporte probatório mínimo que justifique o recebimento da
petição inicial, devendo esta última ser considerada uma
defesa de mérito.
Neste sentido é o entendimento do Egrégio Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, em inúmeros julgados, dos
quais destacamos as seguintes ementas:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Improbidade administrativa –


Notificação prévia para apresentação de defesa preliminar –
Necessidade – Artigo 17, § 7º, da Lei n. 8.429/92 – Afronta
ao princípio constitucional da ampla defesa e do devido
processo legal – Nulidade dos atos reconhecida – Recurso
provido para esse fim. ( Agravo de Instrumento n.
521.843.5/4-00 – Mauá – 1ª Câmara de Direito Público –
Relator: Franklin Nogueira – 30.05.06 – V.U. – Voto n.
15.938)”

FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.


21.
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Improbidade administrativa –
Notificação prévia para a apresentação de defesa preliminar
– Necessidade – Art. 17, § 7º, da Lei n. 8.429/92 – Medida
Provisória n. 2.225 que o introduziu que veicula matéria
processual e não foi reeditada nem convertida em lei –
Ausência de óbice do art. 62, § 1º, I. “b”, da Constituição
Federal e eficácia mantida, tudo em virtude do disposto no
art. 2º da Emenda Constitucional n. 32/01 – Notificação
determinada – Agravo de Instrumento improvido ( Agravo
de Instrumento n. 431.246.5/9-00 – Sorocaba – 4ª Câmara de
Direito Público – Relator: Ricardo Feitosa – 12.01.06 – V.U. –
Voto n. 9.181 )”

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA – requisitos – Insurgência contra


decisão proferida nos autos de ação civil pública por ato de
improbidade administrativa, na parte em que rejeitou três
preliminares suscitadas em contestação, sustentando, o
agravante, que o processo é nulo por ausência da garantia
do contraditório preliminar (art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/92;
b) a inicial é inepta ante a impossibilidade da declaração de
nulidade do Contrato administrativo atacado e c)
incompatibilidade lógica entre o fundamento de fato do
pedido – Circunstância em que, nas ações civis públicas, a
necessidade de notificação prévia para a apresentação de
defesa preliminar decorre dos termos expressos da norma
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
supra citada, introduzidos, sucessivamente, pelas Medidas
Provisórias nº 2.088 e nº 2.225 – Recurso Provido em parte
para anular o processo (Apelação nº 657.353-5 – Orlândia –
4ª Câmara de Direito Público – Relator: Ricardo Feitosa –
13.09.2007 – V.U. – Voto nº 10.420)” .
Entende-se, ainda, que a falta da Notificação Prévia, por ser
ato processual obrigatório, implica na ausência de
condição de procedibilidade, também considerada como
pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do
processo ( art. 267, IV, do CPC).

Fonte: http://www.webartigos.com/articles/53353/1/USO-E-
ABUSO-NAS-ACOES-DE-IMPROBIDADES-
ADMINISTRATIVAS/pagina1.html#ixzz1APsG6jh3

O julgamento preliminar

A lei de improbidade, alterada, no artigo 17 regula o


procedimento do julgamento preliminar.

O regime normativo decorrente da alteração legal


promovida pela MP 2088 e seguintes, fixa um
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
momento processual inovador em nosso
ordenamento processual, à medida em que
estabelece um verdadeiro juízo de admissibilidade
da petição inicial.

A disciplina legal determina que o juiz antes de


proceder a citação – ato de constituição formal da
relação processual - deve promover a notificação do
réu para que este apresente uma defesa inicial onde
poderá não somente fazer alegações por escrito e
como produzir provas.

Produzida essa manifestação, poderá o magistrado


manifestar-se negativamente, ou seja, no sentido de
rejeitar a petição inicial com base em três
fundamentos essenciais: Inexistência do ato de
improbidade; Improcedência da ação; Inadequação
da via eleita .

a) Inexistência do ato de Improbidade.


FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
A improbidade na forma posta em Lei, será apurada
pela possibilidade de subsunção da conduta típica
com a ação do agente público. No núcleo da norma
está a possibilidade de configuração dos atos dos
agentes públicos como ímprobos.

Evidentemente essa subsunção é uma operação da


análise de mérito.

O mérito na posição doutrinária mais consistente é a


“ pretensão processual formulada pelo autor através
de seu pedido”[3].

Como a finalidade é sempre de demonstração da


improbidade do ato questionado, há uma análise de
mérito quando o Juiz não reconhece o fato base
como configurável na hipótese legal de conformação
com a improbidade.

FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.


21.
Não podendo o ato apontado como fundamento da
ação de improbidade ser enquadrado nas hipóteses
estabelecidas na própria norma, não há como admitir
o juiz o seu prosseguimento.

Evidentemente não podemos, a essa altura, aceitar


uma análise subsuntiva puramente literal, é preciso
que a análise do juiz adentre ao campo da
materialidade dos dispositivos legais procurando
formar um juízo de probidade transcendente.

A probidade que se procura ver observada não é de


cunho puramente formal, por isso não pode ser
invocada pelo Juízo como obstáculo ao
desenvolvimento do processo uma simples
inadequação literal.

Em certo sentido, “Sempre será necessário e


indispensável demonstrar que a conduta
questionada conflita com princípios e normas que
estejam contidos, que tenham sido absorvidos pelo
sistema jurídico.”[4]
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
Por isso, a avaliação judicial de inexistência não será
puramente formal, pelo contrário, há de buscar o
sentido material do ato de improbidade e verificar,
então, a sua ocorrência ou não.

Essa questão guarda similitude com a


transcendência do conceito de legalidade, o que nos
autoriza a afirmar que a probidade administrativa não
se limita a não-prática de atos legalmente
considerados como ímprobos, pelo contrário, a
simples formalização de algumas condutas como
reprováveis não torna quaisquer outras legítimas.

Nesse sentido, a própria concepção de probidade e


sua exteriorização legislativa também comporta a
transcendência a que o conceito de legalidade está
sujeito.

Nesse sentido aponta Medina Osório: “ Eis que a


improbidade administrativa passa pelo
descumprimento, por ato dos agentes públicos, dos
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
preceitos constitucionais e legais básicos que regem
o setor público, resumindo-se em duas exigências
fundamentais: legalidade e moralidade dos atos dos
agentes públicos.”[5]

De todo o modo, efetuada essa análise de


conformidade do ato com a prescrição geral de
probidade pelo juiz, a ação de improbidade estará
rejeitada.

Resta saber se essa análise é formal ou material. Ao


nosso ver, parece impossível não reconhecer nessa
análise um julgamento de mérito, posto que adentra
na questão de fundo que é exatamente da
reconhecibilidade da improbidade no ato
questionado.

Verificado que o ato não pode ser tido como


ímprobo, há inegável decisão de mérito, com
evidentes repercussões no campo da coisa julgada
com adiante veremos.

FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.


21.
b) Improcedência da ação.

Essa hipótese é especialmente relevante por se


tratar de uma inovação processual que mostra uma
tendência a compactação do procedimento das
relações processuais.

Essa conclusão é compartilhada por Cássio


Scarpinella Bueno, ao pontuar que : “ O que foi
criado por estes dispositivos é um momento próprio
de exame da admissibilidade e conformidade da
petição inicial, que difere substancialmente daquele
que deriva do sistema desenhado pelo Código de
Processo Civil às ações de procedimento comum
ordinário.” [6]

Isso significa dizer que é preciso reconhecer que,


conquanto, haja a aplicação subsidiária das regras
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
do procedimento ordinário, o fato é que há,
atualmente , uma ação especial de improbidade com
delineamento processual especial.

Dentro desse perfil especial um tema especial está


sob foco neste estudo que é exatamente o
julgamento preliminar e a natureza jurídica da
decisão proferida pelo juiz nesse momento.

Em princípio, nos parece que a decisão judicial não


será sempre substancial, pois as hipóteses
retratadas pelo atual regramento da ação de
improbidade comportam a extinção do processo por
questões eminentemente processuais, revestindo-se,
mesmo da forma da carência pela falta de interesse.

No entanto, a hipótese sob estudo não é de extinção


sem julgamento do mérito, trata-se, em verdade, de
decisão extintiva do processo por improcedência.

É preciso, então, para compreender esse dispositivo


legal considerar o conceito de procedência.
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
Na verdade, pela disciplina do código de processo
civil, não é a ação que é julgada procedente mais sim
os pedidos nela formulados como aliás a ponta o
artigo 459. Nesse sentido tem se inclinado a doutrina
ao firmar que “se extingue o processo com
julgamento do mérito quando a sentença acolher ou
rejeitar o pedido do autor”.[7] No mesmo sentido
aponta Pontes de Miranda: “Ao proferir a sentença
sobre o mérito, ou o juiz acolhe, no todo ou em parte
o pedido, ou o rejeita no todo ( o que é acolhimento
parcial). Em suma: o juiz ou acolhe no todo, ou o
rejeita em parte, ou rejeita no todo.”[8]

Ora, a procedência do pedido está ligada exatamente


ao exame do mérito incorporado na ação. Isso
significa dizer que a procedência ou improcedência
do pedido pressupõe o exame do mérito. Nesse
sentido aponta Câmara: “A primeiras das hipóteses
de extinção do processo cognitivo com resolução do
mérito, prevista no art. 269, I, do CPC, é o
acolhimento ou rejeição do pedido do autor. Trata a
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
norma aqui referida das sentenças de procedência e
de improcedência do pedido.”[9]

Nessa direção, o Código de Processo Civil, logo no


art. 269 estabelece que o acolhimento do pedido ( ou
a rejeição) é forma de extinção do processo com o
julgamento do mérito. E, assim, a sentença é de
improcedência ou procedência do pedido de mérito.

Em sendo assim, o Juiz na ação de improbidade no


momento do julgamento preliminar está autorizado a
proferir de imediato uma decisão de mérito.

É bem verdade que somente poderá proferi-la


quando a decisão for negativa em relação aos
pedidos meritórios, sendo, assim, unicamente de
improcedência.

Então, havendo elementos de convencimento do juiz


ele poderá de imediato julgar a ação improcedente
negando os pedidos formulados pelo autor.

FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.


21.
Isso significa dizer que a ação de improbidade
admite um julgamento de mérito preliminar,
especialmente, no caso de negação do pedido
formulado da inicial, independentemente de dilação
probatória.

Há , assim, uma inovação significativa no


ordenamento jurídico processual à medida em que
há autorização para julgamento sem que seja
necessário ao juiz desenvolver uma extensa
atividade cognitiva, sendo-lhe facultado decidir com
base nas informações e dados trazidos na inicial e
ofertados em contraposição pela manifestação do
requerido.

Há uma grande inovação que decorre da ampliação


do campo da preliminariedade ao ponto em que o
ordenamento autoriza o exame do mérito ante
mesmo da formação regular da relação processual,
uma vez somente após a declaração de
admissibilidade da petição inicial é que a citação
será promovida.
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
Trata-se de inegável instrumento de aceleração da
entrega da prestação jurisdicional, no sentido de
resgate de tutelas sumárias, apontada pela doutrina
como um meio de eficaz de revalorização da
atividade jurisdicional.

Evidentemente, no presente caso, ocorre a fixação


dos limites da lide por decisão legal devendo deste
modo ser entendida a aceleração sob o ponto de
vista da materialidade da tutela, como ressalta
Marinoni.[10].

Sendo deste modo, precisamos atestar que essa


tutela negativa preliminar, somente pode ser vista
sob o signo da aceleração dos procedimentos
processuais e mais ainda, trata evidentemente de
tutela de interesses evidentes.

As tutelas de evidência tem por finalidade abreviar o


procedimento processual sempre que os direitos
neles veiculados forem de tal forma claros e
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
objetivamente reconhecíveis que os atos
processuais tornam-se desnecessários, uma vez que
não trazem nenhuma nova informação cognitiva ao
Juízo.

O julgamento preliminar na ação de improbidade,


exatamente por dispensar todo o trâmite processual,
se mostra como um meio de instrumentalização das
tutelas de evidência.[11]

Essas tutelas autorizam uma decisão rápida (


acelerada) pela evidência dos direitos sobre os quais
elas recaem.

Embora tenha se pensado quase sempre essas


tutelas sob a forma positiva, isto é, como
autorizativas de uma medida liminar ( em sentido,
amplo) essa mesma matriz autoriza uma
manifestação negativa, quando, por exemplo
autoriza o Juiz a liminarmente julgar improcedente a
ação de improbidade.

FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.


21.
Nesse exato sentido, o julgamento preliminar
também manifesta um sentido objetivo de proteção à
evidência de um direito ao reconhecimento da
impossibilidade de qualificação de um ato como
ímprobo.

Esse aspecto nos parece fundamental porque


introduz um outro modelo de sumarização do
processo sem gerar contudo uma sumarização da
cognição. Isso é relevante porque o fato de haver a
sentença negativa ser produzida por meio do
julgamento preliminar não desconstituirá os efeitos
da coisa julgada material, como veremos adiante
com mais detalhe.

Então, no caso da improcedência o Juiz estará


tornando efetivo um meio de aceleração da entrega
da prestação jurisdicional, sem, por isso, retirar a
efetividade e natureza da coisa julgada produzida a
partir dessa decisão.

FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.


21.
c) Inadequação da via eleita.

Na terceira hipótese, o juiz poderá reconhecer que


existe uma inadequação da ação de improbidade em
relação aos pedidos formulados, isto é o, declarando
o a impossibilidade de concretização deles por esse
meio processual, haverá sem dúvida e extinção do
processo sem julgamento do mérito pela ausência de
interesse de agir.

Trata-se de inequívoca condição da ação, ligada ao


interesse de agir.

O exercício do direito de ação se subordina a certas


condições, que, se não atendidas, impedem o órgão
jurisdicional de efetuar a análise de mérito veiculada
pela ação.

FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.


21.
Quando há ausência de alguma das condições da
ação, se reconhece que quem a está exercitando é
carecedor de tal direito.

Como o meio instrumental - ação - é condicional, a


potencialidade da ação para gerar a apreciação do
mérito não é plena e absoluta, mas apenas relativa.

Com a declaração da carência da ação, a atividade


jurisdicional fica limitada ao reconhecimento de que
o veículo que transporta a demanda não é idôneo
para gerar uma apreciação de mérito, e como
conseqüência, a produzir a coisa julgada material.

São três as condições da ação: a] a legitimidade das


partes, b] o interesse de agir, c] possibilidade
jurídica do pedido.

Como a hipótese legal é de extinção do processo


pela inadequação da ação de improbidade, adentra-
se inegavelmente no campo do interesse de agir.

FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.


21.
O interesse de agir, é condição da ação que se
manifesta pela necessidade que a parte tem de
recorrer ao Judiciário para ver deferida sua
pretensão. Relaciona-se com o interesse a questão
da utilidade e adequação do pedido face a questão
demandada.

Há divergência quanto a natureza do interesse que


efetivamente se constitui como condição da ação.

O interesse decorrente da relação material, não


poderia ser condição da ação, pois como aceita a
maioria da doutrina, a ação é direito autônomo, ou
seja, não dependente da questão substancial. Então,
o interesse que é condição da ação é inegavelmente
de cunho processual.

Em função disso o interesse processual, nada tendo


a ver com a relação substantiva, se fixa na
necessidade e adequação do provimento
jurisdicional pleiteado como forma de solução do
litígio.
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
Pontes de Miranda, discorre sobre tema firmando
que: “ No Código de Processo Civil, art. 3o, o
princípio que formula é o princípio da necessidade
da tutela jurídica, também chamado princípio do
interesse na tutela jurídica. (...) A necessidade, de
que se trata, é a necessidade objetiva da tutela pelo
juiz, sem ter que indagar se, no autor, havia ou há
necessidade subjetiva da propositura da ação.
Quando o juiz acolhe a preliminar da falta de
interesse, não julga improcedente a ação, nem
ilegitimado, ativamente o autor, apenas lhe declara a
falta do interesse na tutela judicial”.[12]

Então fica evidente que o interesse como condição


da ação, somente pode ser aferido do ponto de vista
processual, em função de demandar a situação
litigiosa uma solução fundada instrumentalmente no
binômio necessidade-adequação ( ou utilidade).[13]

Aliás, esse entendimento é coerente com que está


disposto no artigo 17, § 11º, onde se estabelece que
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
a inadequação produzirá a extinção do processo sem
julgamento do mérito promovendo assim a coisa
julgada meramente formal.

Em assim, sendo, quando o Juiz reconhecer a


inadequação, declarará a insubsistência da relação
de suporte e configuração do interesse
determinando a extinção do processo sem
julgamento do mérito, sendo, em verdade hipótese
de carência do direito de ação.

De todo o modo, trata-se de decisão terminativa, que


não se reveste da coisa julgada material, o que
admitiria, assim, uma nova interposição da demanda.

5. A decisão proferida na
fase preliminar

FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.


21.
Após o exame das defesas prévias, caberá
ao juízo da causa proferir uma decisão, a qual
encerrará esta fase preliminar. Como qualquer
decisão judicial, esta terá de ser fundamentada, sob
pena de nulidade, na forma do que dispõe o art. 93,
IX, da Constituição da República.
Caso ao juízo pareçam presentes todos os
requisitos para que se possa chegar ao exame do
mérito (“condições da ação” e pressupostos
processuais) e, além disso, pareça ainda haver um
suporte probatório mínimo que justifique a instrução,
deverá ser proferida decisão de recebimento da
petição inicial. Tal decisão, de natureza
interlocutória, determinará a citação dos
demandados (inclusive, se for o caso, da pessoa
jurídica interessada).
A natureza interlocutória da decisão a que
aqui se faz referência torna possível sua impugnação
através de recurso de agravo, a ser interposto por
instrumento (art. 17, § 10, da Lei nº 8.429/1992). A
afirmação feita pela lei de que será admissível o
agravo de instrumento torna impossível sua
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
conversão em agravo retido, afastando-se a
incidência do disposto no art. 527, II, do Código de
Processo Civil.
Não se pode, porém, deixar de dizer que esta
decisão não gera, quanto às “condições da ação” e
aos pressupostos processuais, qualquer preclusão,
sendo perfeitamente possível que, posteriormente,
seja extinto o processo sem resolução do mérito (art.
17, § 11, da Lei nº 8.429/1992, que deve ser
interpretado extensivamente, não se aplicando
apenas aos casos de falta de interesse-adequação,
mas à ausência de qualquer requisito para o exame
do mérito da causa).
De outro lado, caso o juízo entenda não ser o
caso de receber a petição inicial, esta será
indeferida, o que se faz através da prolação de
sentença, impugnável por apelação.
Esta sentença poderá ser meramente
terminativa, o que se dará nos casos em que se
tenha reconhecido a ausência de alguma “condição
da ação” ou de algum pressuposto processual.
Neste caso, evidentemente, não haverá que se falar
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
em resolução do mérito e, por conseguinte, não se
poderá considerar a sentença apta a alcançar a
autoridade de coisa julgada material. Por conta
disso, será perfeitamente possível que haja,
posteriormente, uma repropositura da demanda
(CPC, art. 268).
De outro lado, poderá haver, nesse caso,
sentença de mérito. Trata-se da sentença de
improcedência prima facie por insuficiência de
provas (ausência de “justa causa”).
Aqui é preciso voltar ao exame do que foi
sustentado anteriormente. E isto porque, como se vê
da doutrina dominante, a sentença de que aqui se
trata não tem sido costumeiramente considerada
uma sentença de mérito. Confira-se, por exemplo, o
que se pode ler em respeitada obra doutrinária:

“As situações que merecem maior cuidado são


as que envolvem juízos de improcedência fundados
na prova dos fatos da causa. Apesar da linguagem
dúbia da Lei (que, ao tratar da rejeição inicial da
ação, alude à ‘inexistência do ato de improbidade’ e
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
à ‘improcedência’ – art. 17, § 8º), não se mostra
plausível considerar como sendo de mérito a
sentença que indefere a inicial (= rejeita a ação) com
base na insuficiência de prova. Tal juízo, na verdade,
significará apenas o reconhecimento da falta de
prova essencial à propositura da demanda, ou seja,
da ausência dos indícios de prova da existência do
ilícito ou da sua autoria, exigidos pelo § 6º. Não há
exame do mérito, mas de forma”.

Assim, porém, não me parece. Com todas as


vênias aos defensores da doutrina dominante, a
sentença que rejeita a petição inicial por
insuficiência de provas parece-me ser, mesmo, uma
sentença de mérito. O que se tem, ali, é um
julgamento de improcedência prima facie.
Pode parecer estranho que assim se
entenda. Afinal, é sabido que no direito processual
civil as sentenças terminativas (ou seja, que não
contêm a resolução do mérito) são incapazes de
alcançar a autoridade de coisa julgada material, o
que permite a repropositura da demanda enquanto,
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
de outro lado, as sentenças definitivas (aquelas que
contêm a resolução do mérito) alcançam a coisa
julgada material, impedindo qualquer nova
apreciação da mesma demanda. Dito isto, poderia
parecer que a tese aqui sustentada levaria a que se
considerasse impossível novo ajuizamento da “ação
de improbidade”, mesmo que se viesse a encontrar
algum elemento probatório novo. Assim não é,
porém.
Impende recordar, neste passo, que a
demanda de improbidade administrativa não
pertence ao direito processual civil, mas ao direito
processual coletivo. Isto é suficiente para afastar o
regime da coisa julgada dos processos individuais,
atraindo-se para este processo o regime da coisa
julgada nos feitos coletivos.
Ora, como é sabido, nos processos coletivos
que versam sobre interesses difusos (como é o caso
da “ação de improbidade administrativa”) a sentença
de improcedência por insuficiência de provas não é
capaz de alcançar a autoridade de coisa julgada
material. Neste sentido tem-se pronunciado a
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
doutrina especializada. Assim, por exemplo, colhe-se
em importante obra escrita sobre o tema:

“A primeira questão refere-se à extensão da


coisa julgada nas ações sobre interesses difusos”.
“Quanto aos interesses difusos, seguiu-se a
regulamentação já tradicional no nosso
ordenamento, de que o julgado produzirá efeitos
erga omnes no caso de procedência ou
improcedência, salvo se, no último caso, o
insucesso da ação decorrer da insuficiência de
provas. Todos os titulares dos interesses
(coletividade) são alcançados pelo comando da
sentença (limites subjetivos), e a relação jurídica de
direito material (interesses difusos tutelados) é
equacionada integralmente (limites objetivos)”.
“Pela característica essencial dos interesses em
jogo (indivisibilidade), a lesão ou o benefício a todos
aproveita, e não seria viável pensar-se em solução
diversa, de que a decisão só atingisse a alguns
titulares dos interesses protegidos”.

FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.


21.
“Ademais, partindo-se da ‘lente de visualização’
do processo coletivo, é possível afirmar que os
dispositivos legais dizem o óbvio: a sentença deve
atingir os titulares do direito disputado e equacionar
o objeto litigioso da demanda coletiva”.
“Mesmo assim, o ‘excesso’ na dicção legislativa
é elogiável, por espancar quaisquer incertezas sobre
a extensão do julgado coletivo, decorrentes do
desconhecimento da realidade material e processual
envolvida, e do excessivo apego aos conceitos
arraigados à tradição”.
“Se a ação for julgada procedente ou
improcedente por ser a pretensão infundada,
ocorrerá a formação da coisa julgada material
(imutabilidade do comando da sentença dentro e fora
do processo). Isto não impedirá ações individuais
dos lesados em razão dos mesmos fatos. A ação
coletiva e a individual são distintas: ainda que
decorrentes do mesmo evento (fatos), terão diversos
fundamentos jurídicos, autores e pedidos. Além
disso, o próprio legislador vedou o prejuízo
individual com a improcedência da ação coletiva”.
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
“Na hipótese de improcedência por insuficiência
de provas, só ocorrerá a formação da coisa julgada
formal, reconhecida a imutabilidade da sentença no
mesmo processo. Não haverá coisa julgada material,
pois os legitimados (inclusive o autor) – poderão
tomar nova iniciativa, com base em nova prova. Aqui
há restrição na extensão e configuração da coisa
julgada, subjetiva e objetivamente: os indivíduos
interessados e os legitimados não serão atingidos; e
há somente a formação da coisa julgada formal, com
a possibilidade de modificação em outro processo”.

Assim, diante da regra estabelecida pelo


direito processual coletivo para a coisa julgada, é de
se considerar que no caso de se julgar improcedente
prima facie a demanda de improbidade
administrativa por insuficiência de provas não
haverá coisa julgada material. Assim, bastará que se
obtenha nova prova para que se possa admitir a
repropositura da demanda, por qualquer legitimado
(inclusive pelo mesmo que ajuizou a primeira

FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.


21.
7- Os efeitos do julgamento
preliminar

Primeiramente é preciso fazer uma remissão, para que


possamos sintetizar os conceitos que iremos empregar
neste item, a fim de permitir uma coerência semântica com
a análise que procuraremos construir.

O grande efeito de qualquer decisão judicial é exatamente a


coisa julgada, isto é, a qualidade dos efeitos da sentença
que passam a ser estáveis em razão do esgotamento das
vias recursais ou ainda pelo decurso de prazo.

A estabilização dos efeitos da sentença tendem a torná-los


imodificáveis e indiscutíveis à medida em que esgotada a
atuação jurisdicional.

Nesse sentido aponta Ovídio Batista da Silva : “A coisa


julgada deve ser entendida como uma maneira, ou uma
qualidade, pela qual o efeito se manifesta, qual seja a sua
imutabilidade e indiscutibilidade, como afirma LIEBMAN, ou

FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.


21.
simplesmente sua indiscutibilidade. Como julgamos
preferível dizer.”[14]

Em outro sentido, Tesheiner aponta que : “A coisa julgada é


efeito do trânsito em julgado da sentença de mérito, efeito
consistente na imutabilidade ( e, consequentemente, na
indiscutibilidade) do conteúdo de uma sentença, não de
seus efeitos”[15]

Em todo o caso, a coisa julgada se apresenta como um


efeito estabilizador, seja do conteúdo, seja dos efeitos do
conteúdo dessa decisão judicial. Assim posto, a coisa
julgada adentra no campo da modulação e garantia de
efetividade dos provimentos jurisdicionais.

Nesse sentido a coisa julgada mais que ao documento


sentencial, diz respeito aos resultados práticos que seu
conteúdo torna potencialmente exercíveis. A respeito do
tema é bom lembrar que todo o efeito jurídico de quaisquer
atos processuais é somente potencial, no sentido de que
sua efetividade no campo da vida depende da integração de
elementos físicos externos à própria decisão.

Nesse sentido, não somente o conteúdo como os efeitos


dele decorrentes são atingidos pela estabilização
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
decorrente da coisa julgada. O conteúdo e os efeitos tem
que se tornar estáveis porque entre eles há uma relação de
interdependência o que torna impossível logicamente que
somente um deles seja abrangido.

É o sentido de atuação efetiva da jurisdição como aponta


Bedaque: “Se esse ato [ a sentença] produz efeitos para
fora do processo, sobre a relação material, a solução dada
precisa estabilizar-se, sob pena de não conduzir a
eliminação do litígio, frustrando-se por completo os
escopos da função jurisdicional.”[16]

Posto desse modo, podemos avançar no sentido de


analisar a classificação da coisa julgada em material ou
formal.

A coisa julgada formal, diz Tesheiner[17], gera a


imutabilidade da decisão no próprio processo em que ela
foi produzida, sendo, assim, em nosso dizer, um efeito
endoprocessual de estabilização.

A coisa julgada material, produziria um efeito


extraprocessual, à medida em que o conteúdo e os efeitos
dele decorrentes estariam estabilizados no tempo e não

FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.


21.
sujeitos a reexame em outras esferas ou mesmo outra
atuação jurisdicional.

À guisa de resumo, Fux, aponta, a respeito da coisa julgada


material e formal, que: “ Não obstante em ambas haja uma
finalização do procedimento em primeiro grau através de
sentença. A diferença é exatamente esta realçada pelo
artigo 268 do CPC, no sentido de que a extinção sem
mérito, porque não atingida a questão de fundo, não
impede a repropositura da ação, ao passo que, extinguindo-
se o processo com julgamento de mérito, o juiz cumpre e
acaba o ofício jurisdicional, não podendo alterar a decisão
que, uma vez transitada em julgado , faz lei entre as
partes.”[18]

Desse modo, é preciso nos limites deste estudo, fazer uma


análise objetiva dos efeitos e conteúdo das decisões que
podem ser proferidas pelo juiz no julgamento preliminar na
ação da improbidade, a fim de classificá-las quanto a
conformação da coisa julgada.

Nos dois primeiros casos da disciplina legal, ou seja, a


inexistência de ato de improbidade e a improcedência da
ação, há julgamento de mérito, e por via de resultado a
formação da coisa julgada material.
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
No último caso, da inadequação do meio processual, há
hipótese de carência da ação pela falta de conformação do
binômio interesse-adequação como elementos
informadores da condição da ação expressa no interesse
de agir

[1] Improbidade Administrativa. P. 87. Coord. Cássio


Scarpinella Bueno. São Paulo: Malheiros. 2001

[2] Curso de Direito Administrativo Positivo. P. 267. Belo


Horizonte: Del Rey. 2000.

[3] Câmara, Alexandre. Lições de Direito Processual Civil.


V.1. p. 267. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 1999.

[4] Dallari, Adilson, Abreu. Improbidade Adminisrtrativa. P.


24. Coord. Cássio Scarpinella Bueno. São Paulo: Malheiros.
2001

[5] Osório, Fábio Medina. Improbidade Administrativa. P. 55.


Porto Alegre: Síntese. 1997.

[6] Improbidade Adminisrtrativa. P. 150. Coord. Cássio


Scarpinella Bueno. São Paulo: Malheiros. 2001.
FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.
21.
[7] Friede, Reis. Comentários ao Código de Processo Civil.
V. 4. P. 2053. Rio de Janeiro: Forense Universit

[8] Pontes de Miranda. Comentários ao Código de Processo


Civil. T. V. p. 69. Rio de Janeiro: Forense. 1997.

[9] Câmara, Alexandre. Lições de Direito Processual Civil.


V.1. p. 267. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 1999.

[10] Efetividade do Processo e Tutela de Urgência. P. 15.


Porto Alegre: Sérgio Fabris. 1994.

[11] Fux, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. P. 45, Rio


de Janeiro: Forense. 2000.

[12] Comentários ao Código de Processo Civil, tomo I, pg


125, Ed. Forense.

[13] Humberto Theodoro Júnior, pg 56, Vol I, Ed. Forense.

[14] Silva, Ovídio A Batista. Curso de Processo Civil. P. 488.


V.1. São Paulo: RT. 1998.

FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.


21.
[15] Tesheiner, José Maria. Eficácia da Sentença e Coisa
Julgada no Processo Civil. P. 72. São Paulo: RT. 2001.

[16] Bedaque, Jose Roberto dos Santos. Direito e Processo.


P. 93. São Paulo: Malheiros. 1995.

[17] Obra citada. P. 73.

[18] Obra citada. P. 700.

7. AGRAVO E INSTRUMENTO

8. CONTESTAÇÃO

FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa, São Paulo: Malheiros, 1995. p.


21.
4 REFERÊNCIAS

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie


Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988.

DINAMARCO, Pedro da Silva. “Requisitos para a Procedência das Ações por


Improbidade Administrativa”. Improbidade Administrativa – Questões Polêmicas e
Atuais, São Paulo: Malheiros Editores, 2001, pp. 332/333.

FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade Administrativa. 4ª ed. São Paulo: Malheiros,


2000, p. 23.

GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 1ª ed.


2ª tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.

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