Os Discursos de Direito Penal de Emergência em suas

III Mostra de Pesquisa

da Pós-Graduação Diferentes Versões
PUCRS

Aluna: Mariana Luisi, Orientador: Dr. Cezar Roberto Bitencourt

Programa de Mestrado em Ciências Criminais, Faculdade de Direito, PUCRS,

Resumo
Será possível um Direito Penal e um Direito Constitucional que se abram para novos paradigmas –
adaptados aos novos pressupostos de fato – sem perder de vista os princípios norteadores do Estado
Democrático de Direito?
No enfrentamento dessa problemática, pretende-se especificar e estudar o aporte, na doutrina penal,
da versão contemporânea do direito penal do inimigo. Em seguida, analisar e descrever os inimigos
do Estado ao longo de determinados períodos da história, bem como as diferenças estruturais entre
os sistemas políticos daqueles momentos históricos e o atual – comprovando, assim, a ineficácia dos
discursos de emergência. Ao final, procuram-se alternativas para a substituição do atual modelo
jurídico sem que seja necessário experimentar os riscos de um Estado policialesco e discriminador.
Antonio Garcia-Pablos afirma que algumas pessoas acreditam que a desaparição do Direito Penal
clássico é uma questão de tempo, pois está se aproximando o momento em que, finalmente, esse
modelo já conhecido será substituído por melhores controles sociais.
Günther Jakobs defendeu a necessidade de um Direito Penal direcionado aos cidadãos e outro para
o inimigo. A partir dessa perspectiva, afirma que o Direito Penal do inimigo, jurídico- positivo,
cumpre uma função distinta do Direito Penal do cidadão. Surge, então, a incompatibilidade
estrutural do direito penal do fato dando espaço para o direito penal do autor.
Manuel Cancio Meliá ressalta que, na evolução atual do Direito Penal e do Direito Processual
Penal, delineiam-se tendências que, em seu conjunto, representam traços de um direito Penal da
colocação em risco de características anti-liberais. Essas linhas de evolução – simbólica e
punitivista – constituem, segundo o autor, a genealogia do direito penal do inimigo.
Jesús-Maria Silva Sánchez, na obra “Expansão do Direito Penal”, indica um Direito Penal de
primeira velocidade, que é relativo à criminalidade clássica, tendo como características as penas
privativas de liberdade e as garantias do direito penal liberal. Para a chamada criminalidade
moderna, indica um Direito Penal de segunda velocidade, em que se incluem a criminalidade
ecológica, a informática e similares, tendo como características a aplicação de penas de natureza
pecuniária e de suspensão e privação de direitos. Indica ainda o direito penal de terceira velocidade,
relativo a um Direito Penal voltado para o inimigo, que seria constituído de penas privativas de
liberdade com a minimização das garantias e a antecipação da proteção penal.
Deve ser citada, ainda, a corrente de política criminal denominada “Law and Order”, ou seja, do
“Movimento da Lei e da Ordem”, da doutrina americana. Surgido na década de 70 e elaborado pela
sistemática violência contra negros e latinos nos subúrbios do Estados Unidos, este movimento
considera a criminalidade uma doença infecciosa a ser combatida, e o criminoso, um ser daninho.
Dessa forma, a sociedade separa-se em pessoas sadias – incapazes de praticar crimes – e pessoas
doentes – capazes de executá-los –, tendo a justiça o dever de separar estes dois grupos para que
não haja contágio dos doentes aos sadios. Foi então declarada guerra contra o grupo nocivo, com o
objetivo de eliminar crime, criminalidade e criminoso, conforme elenca João Marcelo Araújo
Júnior.
Winfried Hassemer ressalta ser fundamental distinguir as duas espécies – direito penal para o
cidadão e direito penal do inimigo – que, ainda que provoquem repercussões públicas semelhantes,
são radicalmente diferentes no tocante à origem, potencial, de ameaça e possibilidade de combate –
criminalidade de massas –, haja vista que quem mistura ambas dificulta uma política criminal
racional.
O direito penal do inimigo também é criticado por Claus Roxin, que o denomina “direito penal
simbólico”. Segundo o autor – o opositor mais veemente das idéias de Jakobs – o direito penal do
inimigo não desenvolve efeitos concretos de proteção e destina-se a beneficiar certos grupos
políticos ou ideológicos e a apaziguar o cidadão, fazendo-o crer que medidas positivas estão sendo
tomadas quando, na verdade, trata-se de uma nefasta saída seletiva para o Direito Penal, implicando
na invasão no cumprimento de tarefas político-sociais.
Da mesma forma, Alessandro Baratta questiona essa função simbólica do Direito Penal, indicando
que ela tende a prevalecer sobre a função instrumental e não realiza efetiva proteção de bens
jurídicos. Conforme este doutrinador, tal déficit seria compensado pela criação, ao público, de uma
ilusão de segurança e de um sentimento de confiança no ordenamento e nas instituições que
possuem uma base real cada vez mais escassa. Com efeito, as normas continuam sendo violadas, e a
cifra obscura das violações permanece altíssima.
A novidade significativa que o final do século XX e o início do século XXI viram surgir foi a
construção da imagem do “terrorismo islâmico” enquanto inimigo da segurança nacional. Sem
dúvida alguma, a perplexidade e o repúdio causados por uma série de atentados terroristas de
grande repercussão – da qual talvez o ataque às torres do World Trade Center tenha sido o momento
mais significativo – deixaram o mundo atônito e concederam aos muçulmanos um destaque
considerável nas discussões sobre a segurança do Estado. Todavia, uma análise mais profunda do
discurso que construiu esses novos inimigos demonstra um pouco de falta de originalidade, pois o
fato de serem concebidos como ameaça externa e de agirem inspirados em doutrinas com teores
políticos aproxima-os dos seus predecessores comunistas, conforme escreveu Arno Dal Ri Júnior
em “O Estado e Seus Inimigos”.
Deseja-se demonstrar, em um breve escorço histórico, a constante presença de um direito penal
mais gravoso distinto de um direito penal menos rigoroso, como na história do direito penal
romano, no socialismo soviético, no totalitarismo alemão e nas ditaduras de segurança nacional
latino-americanas.
Destaca-se o trabalho de Francisco Muñoz Conde na questão político-criminal nacional-socialista e
o envolvimento de Mezger, na obra “Edmund Mezger y el Derecho Penal de su Tiempo”, uma vez
que o desprezo a determinados cidadãos, que atualmente dirige-se aos terroristas, em outra época
foi dirigido aos “Gemeinschaftsfremde”.
Inclusive a temática do inimigo no Direito Penal ao longo da história mereceu um estudo na obra
“O Inimigo no Direito Penal”, de Eugenio Zaffaroni, sendo suas conclusões nesse estudo de
singular importância.
Luiz Luisi, em seu último trabalho publicado – “Direito Penal em Tempos de Crise” –, reflete que o
problema está em não se poder, no Estado Democrático de Direito, enfrentar o ‘inimigo’ com um
direito penal diferenciado de tipos abertos e imprecisos, com abusiva antecedência da tutela penal
relativamente ao bem jurídico protegido e com penas extremamente duras – com desrespeito,
portanto, aos princípios da legalidade, da humanidade e do devido processo legal. Esta involução
não se justifica. Em primeiro lugar, por carência de resultados práticos, pois o ‘inimigo’ continua
cada vez mais atuante. E, principalmente, porque o Estado Democrático de Direito tem como seu
pilar fundamental a afirmação da essencial dignidade do ser humano.
Entretanto, não podem ser esquecidas as tentativas, como a de Claus Roxin no livro “Política
Criminal y Sistema del Derecho Penal”, de abandonar a dogmática formalista e legalista e adotar o
método da ponderação (solução justa para o caso concreto, conforme propugnado pela dogmática
teleológica, que persegue valores e fins constitucionais).
Alice Bianchini destaca, na obra “Direito Penal na era da Globalização”, que o delito, bem como o
poder punitivo estatal, são representantes de duas formas de violência. O Direito Penal deve servir
de instrumento de redução dessas duas violências, tanto contendo os abusos dos particulares uns
contra os outros como evitando as arbitrariedades do poder estatal.
Sustenta Andrei Zenkner Schmidt que o Estado não tem o “direito subjetivo” de punir ou de
executar, mas sim o dever fundamental de proibir, processar e penalizar. Contudo, ele também tem,
ao mesmo tempo, o dever de respeitar os direitos fundamentais (que limitam as pretensões
acusatória e executória). Estes deveres fundamentais, frutos do monopólio jurisdicional, encontram
nos princípios da separação dos poderes e do sistema acusatório a divisão de tarefas entre os órgãos
responsáveis pela eficácia e legitimidade das garantias penais fundamentais. Em vez de falarmos de
jus puniendi e jus executiones do Estado, devemos ter em mente o jus libertate dos cidadãos, que só
poderá ser limitado quando constitucionalmente previsto.
Como refere Gilmar Ferreira Mendes, não são poucos os desafios a que está submetida a doutrina
constitucional atual em face da nova criminalidade. No entanto, a tarefa do penalista no terceiro
milênio, nos dizeres de Luiz Flávio Gomes, consiste em desfazer todos os equívocos e deformações
dos séculos passados, colocando o Direito Penal no seu devido lugar, e não retroagir a práticas
desrespeitosas ao princípio da dignidade humana.
Para conter a violência, utiliza-se o Direito Penal como controle social. Entretanto, não se pode
minimizar o princípio da dignidade humana para se atingir a esse fim. Em verdade, o bem comum
tem como seu núcleo a dignidade da pessoa humana, mas convergem em um plano natural de
igualdade significativa, conforme a contribuição de Guillermo Yacobucci17.
Ressalte-se que o maior perigo no Estado Democrático de Direito é o fracasso da paz social e do
bem-estar coletivo. A ordem, a paz e a justiça constituem um respeito à individualidade do cidadão.
Dessa forma, o Direito Penal vem exercer a segurança de uma ordem primordialmente fora de sua
esfera de competência, uma vez que a política criminal vai muito além da legislação punitiva e deve
buscar alternativas variadas, justamente em função do princípio da dignidade humana.
O fim que persegue o Direito Penal para a segurança do bem comum só deve ser atingido dentro de
um sistema de legalidade, pois o exercício da função pública tem limites que derivam dos direitos
humanos – que são atributos inerentes à dignidade humana, e, em conseqüência, superiores ao
poder de Estado. Portanto, a eficácia do princípio da dignidade humana depende da ordem legal e
política do Estado.
Em decorrência das exigências do bem jurídico comum, as ingerências aos direitos serão ilegais
quando resultem na desproporcionalidade injustificada e carente de razoabilidade.
Acredita-se que o conflito que existe hoje, da desconstrução do direito penal liberal e humanitário, é
dos que querem implantar uma ordem jurídico- penal com o retorno a práticas pré-beccarianas. Para
disciplinar essa inevitável neo-criminalização, tem-se procurado uma série de soluções. Uma delas
seria limitar os bens jurídicos a serem tutelados àqueles constitucionalmente previstos. Outra seria
exigir quórum especialíssimo aos parlamentos para criar novos tipos penais. Mais uma solução foi
indicada por Luiz Luisi, no sentido de se inserir expressamente no texto constitucional o princípio
da necessidade. Dentro dessa perspectiva só seria legítima a edição de um tipo penal se necessária.
No entanto, como observam Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini, não se investiga a criminalidade
moderna da era pós-industrial, informatizada ou “digital” com o Direito Penal e Processual
clássicos, pois pensar o contrário, segundo eles, “é o mesmo que comparar os meios de
comunicação e de transporte do século passado com os atuais”.
Aponta-se a sugestão de Gustavo Zagrebelski, da possibilidade de decompor toda a idéia de valor
ou princípio, excluindo a rigidez dogmática, numa uma aposta no pluralismo jurídico. Isso ajudaria
também uma dogmática “fluida ou líquida”, deixando a cargo do Juiz adequar o direito à realidade.
Conclui-se que o mais benéfico é o Direito Penal ser chamado a intervir menos em relações sociais
e conflitos comunitários, verificando racionalmente seus objetivos e ponderando empiricamente o
custo social real de sua intervenção. Trata-se de uma progressiva racionalização da penalização, e
não seu uso indiscriminado e desproporcional.
Com base nessas obras e também em outros aportes doutrinários será elaborada a dissertação.
 Introdução

Nos últimos anos, tem surgido um crescente número de discursos de terrorismo estatal. Entretanto,
dentro de uma concepção de Estado Democrático de Direito, não é possível se aceitar uma postura
antiliberal depois das conquistas do período iluminista.
O princípio do Estado de Direito não admite a legitimação de nenhuma exceção. Isso significaria a
sua neutralização como instrumento orientador da função do direito penal na dialética que opera no
interior de todo Estado de direito real ou histórico com o Estado de polícia, conforme ensina
Eugenio Zaffaroni.
Não se pode admitir a seletividade de um grupo de pessoas para serem declarados inimigos da
segurança do Estado, pois certamente, essa escolha recairia por interesses políticos e financeiros.

Todavia, o incremento da criminalidade contemporânea merece uma solução. Mas para isso, a meu
ver, o caminho é um amplo debate sobre a melhor forma de satisfazer principalmente a exigência
derivada do princípio da dignidade humana.

Assim, a pertinência da discussão é tamanha na função de encontrar soluções que substituam o atual
sistema jurídico sem comprometer os princípios iluministas e nem experimentar os riscos de um
terrorismo estatal.

Metodologia
MÉTODO DE ABORDAGEM
Dedutivo - O método dedutivo é um método lógico que pressupõe que existam verdades gerais já
afirmadas e que sirvam de base (premissas) para se chegar através dele a conhecimentos novos. Isto
é, parte de princípios considerados verdadeiros e indiscutíveis (do geral) para chegar a conclusões
de maneira puramente formal (para o particular). Assim, na dedução se as premissas são verdadeiras
a conclusão será sempre verdadeira. Este método fora proposto pelos racionalistas Descartes,
Spinoza e Leibniz .

MÉTODO DE PROCEDIMENTO
Analítico e Histórico-estruturalista – O método analítico consiste na separação das partes de um
todo para estudá-las individualmente enquanto que método histórico-estruturalista analisa os
processos históricos que teria exercido um papel central na teoria a ser estudada. Essa a análise
histórica se concentra essencialmente na caracterização das estruturas consideradas mais
importantes.
MÉTODO DE INTERPRETAÇÃO
Exegético – Este método foi originado da Escola dos Glosadores. Busca descobrir o verdadeiro
sentido e alcance da lei. Os procedimentos utilizados são: a interpretação gramatical ou literal; a
interpretação lógica e a interpretação histórica.
TIPOS E TÉCNICAS DE PESQUISA
Pesquisa Bibliográfica, Documental e Jurisprudencial – Será realizada em livros, publicações
avulsas, boletins, jornais, revistas, pesquisas, monografias, dissertações, teses bem como em normas
constitucionais, leis complementares e ordinárias, decretos legislativos, Diários Oficiais, Boletins,
projetos de leis e emendas constitucionais, jurisprudência dos Tribunais, revistas especializadas e
periódicos.

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