SÉLECTION DE JURISPRUDENCE

PROCÉDURE PÉNALE

Jurisprudence
L’inconventionnalité de la garde à vue : le quai de l’Horloge frappé
par le « syndrome du lac »
Garde à vue - Assistance d’un avocat - Notification du droit de se taire - Procès équitable - Violation
Conv. EDH, art. 6, § 1 (oui) - Application dans le temps de la solution (report)
Sauf exceptions justifiées par des raisons impérieuses tenant aux circonstances particulières de l’espèce, et non
à la seule nature du crime ou délit reproché, toute personne soupçonnée d’avoir commis une infraction doit,
dès le début de la garde à vue, être informée de son droit de se taire et bénéficier, sauf renonciation non

ÉDITION PROFESSIONNELLE
équivoque, de l’assistance d’un avocat.
Les règles énoncées ne peuvent s’appliquer immédiatement à une garde à vue conduite dans le respect des
dispositions législatives en vigueur lors de sa mise en œuvre, sans porter atteinte au principe de sécurité juri-
dique et à la bonne administration de la justice. Ces règles prendront effet lors de l’entrée en vigueur de la loi
devant, conformément à la décision du Conseil constitutionnel du 30 juillet 2010, modifier le régime juridique
de la garde à vue, ou, au plus tard, le 1er juillet 2011.
Cass. crim, 19 oct. 2010, no 10-82306 : M. S. – FP - P+B+R+I – Annulation partielle sans renvoi CA Agen, 15 mars
2010 – M. Louvel, prés. ; M. Finidori, rapp. ; M. Robert, av. gén. – Me Bouthors, av. – Cass. crim, 19 oct. 2010,
no 10-82902 : M. T. – FP – P+B+R+I – Rejet pourvoi c/ CA Aix-en-Provence, 1er avr. 2010 – M. Louvel, prés. ;
M. Straehli, rapp. ; M. Raysséguier, prem. av. gén. – Me Spinosi, av. – Cass. crim, 19 oct. 2010, no 10-85051 : M. B.
– FP – P+B+R+I – Annulation partielle sans renvoi CA Poitiers, 15 juin. 2010 – M. Louvel, prés. ; M. Straehli, rapp. ;
M. Boccon-Gibod, av. gén. I3465

« Ô temps ! suspends ton vol ... »

Alphonse de Lamartine, Méditations poétiques, « Le lac », 1820

7 octobre 2010 : le parquet timent d’inachevé. Il est vrai que la haute juridiction s’aligne
général près la Cour de sur la jurisprudence de la Cour européenne (4) en affirmant,
cassation conclut à la non- sur le fondement de l’article 6 de la Convention européenne,
conformité au droit à un que la personne gardée à vue doit, d’une part, être informée
procès équitable des régimes de son droit de garder le silence et, d’autre part, « sauf
de garde à vue. renonciation non équivoque » (5), bénéficier de l’assistance
d’un avocat « dans des conditions lui permettant d’organiser
14 octobre 2010 : la Cour
sa défense et de préparer avec lui ses interrogatoires, aux-
européenne des droits de
quels l’avocat doit pouvoir participer » (6). Elle va même plus
l’homme constate, pour la
Par Olivier première fois, une violation de
BACHELET ce même droit à l’encontre de
Collaborateur de la SCP la France pour ce qui
Célice, Blancpain (4) V., les nombreux arrêts de la Cour de Strasbourg ayant déclaré contraires
et Soltner, avocats concerne le régime de sa à l’article 6 de la Convention les régimes de garde à vue ne permettant pas
aux conseils garde à vue (1). au suspect d’être assisté par un avocat lors des interrogatoires et d’être informé
Membre de son droit au silence, notamment : CEDH, gde ch., 27 nov. 2008,
du CREDHO-Paris Sud
Ces signes avant-coureurs
no 36391/02, Salduz c/ Turquie – CEDH, 24 sept. 2009, no 7025/04,
laissaient présager un épilo-
Pishchalnikov c/ Russie – CEDH, 13 oct. 2009, no 7377/03, Dayanan c/
gue heureux pour les droits de Turquie : Gaz. Pal. 2 déc. 2009, p. 19, note H. Matsopoulou ; JDI 2009,
la défense, à la hauteur de la loi Constans du 8 décembre p. 967, obs. O. Bachelet – CEDH, 19 nov. 2009, no 17551/02 , Oleg
1897 ayant ouvert aux avocats le cabinet du juge d’instruc- Kolesnic c/ Ukraine – CEDH, 2 mars 2010, no 54729/00, Adamkiewicz
tion. c/ Pologne – CEDH, 29 juin 2010, no 12976/05, Karadag c/ Turquie.
(5) Cette référence renvoie à la jurisprudence de la Cour européenne selon
Pourtant, comme la décision du Conseil constitutionnel du laquelle toute renonciation aux droits de la défense est conditionnée au
30 juillet 2010 (2), les trois arrêts rendus par la formation consentement libre et éclairé du suspect (v., par ex. : CEDH, 27 févr. 1980,
plénière de la chambre criminelle de la Cour de cassation, no 6903/75, Deweer c/ Belgique). De la sorte, la Cour de cassation semble
le 19 octobre 2010 (3), laissent subsister un désagréable sen- implicitement souligner l’une des insuffisances du projet de loi relatif à la
garde à vue, adopté en Conseil des ministres le 13 octobre 2010, dans ses
dispositions concernant l’« audition libre » (v. O. Bachelet, « La réforme
de la garde à vue ou l’art du faux semblant », Gaz. Pal. 14 sept. 2010, p. 5,
(1) CEDH, 14 oct. 2010, no 1466/07, Brusco c/ France : Gaz. Pal. 19 oct. I2931).
2010, p. 18, I3369. (6) Notons que la Cour de cassation, qui n’était pas saisie de cette question,
(2) Cons. const., 30 juill. 2010, no 2010-14/22 QPC, Daniel W et a. : Gaz. ne se prononce pas sur la conventionnalité du contrôle des gardes à vue
Pal. 5 août 2010, p. 14, I2572, note O. Bachelet ; D. 2010, p. 1928, policières confié au procureur de la République. Il n’en demeure pas moins
entretien avec C. Charrière-Bournazel ; JCP G 2010, p. 1714 et s., note que, comme nous l’avons déjà souligné (O. Bachelet, « La garde à vue, entre
F. Fournié ; Les Annonces de la Seine, no 46, 16 sept. 2010, p. 9 et s., note inconstitutionnalité virtuelle et inconventionnalité réelle », Gaz. Pal. 5 août
G. Latour. 2010, p. 14, I2572), l’attribution d’une telle fonction au parquet heurte
(3) Cass. crim., 19 oct. 2010, nos 10-82306, 10-82902 et 10-85051. frontalement les exigences conventionnelles, notamment énoncées dans le

GAZETTE DU PALAIS - DIMANCHE 24 AU MARDI 26 OCTOBRE 2010 15

 SÉLECTION DE JURISPRUDENCE
loin que le Conseil constitutionnel, celui-ci ayant refusé de
se prononcer en la matière (7), puisqu’elle considère que de
Jurisprudence
telles exigences doivent également être appliquées aux gar-
des à vue dérogatoires, « sauf exceptions justifiées par des
raisons impérieuses tenant aux circonstances particulières de
l’espèce, et non à la seule nature du crime ou délit repro-
ché » (8).
Néanmoins, dans ses arrêts du 19 octobre 2010, la Cour de
cassation conclut en exacte opposition avec les principes
qu’elle énonce. Elle annule, en effet, deux arrêts de cham-
bres de l’instruction ayant fait une pleine application des
droits conventionnellement reconnus au gardé à vue (9) et
ÉDITION PROFESSIONNELLE
rejette un pourvoi fondé sur la méconnaissance de ces
droits (10). Pour ce faire, les juges du quai de l’Horloge affir-
ment que les « règles » énoncées par ces trois arrêts « ne
peuvent s’appliquer immédiatement à une garde à vue conduite
dans le respect des dispositions législatives en vigueur lors de
sa mise en œuvre, sans porter atteinte au principe de sécurité
juridique et à la bonne administration de la justice ». Par consé-
quent, « ces règles prendront effet lors de l’entrée en vigueur
de la loi devant, conformément à la décision du Conseil cons-
titutionnel du 30 juillet 2010, modifier le régime juridique de la
garde à vue, ou, au plus tard, le 1er juillet 2011 ».
Une telle solution, qui consiste à reconnaître l’existence de
droits fondamentaux et à en refuser l’application, contraste
singulièrement avec la jurisprudence de la Cour de Stras-
bourg selon laquelle la Convention européenne ne garantit
pas des droits abstraits et théoriques, mais des droits effec-
tifs et concrets (11).
À cet égard, les louvoiements de la Cour de cassation (I) ne
parviennent pas à en masquer l’inconséquence (II).
‘‘
La Cour de cassation conclut
en exacte opposition avec les principes
qu’elle énonce
”
I. LES LOUVOIEMENTS DE LA COUR DE CASSATION
Tout en s’efforçant de justifier le report dans le temps des
effets de sa jurisprudence, la chambre criminelle de la Cour
de cassation rend une solution inappropriée (A) dont elle
dissimule mal la pusillanimité (B).
célèbre arrêt Medvedyev (CEDH, gde ch., 29 mars 2010, no 3394/03,
Medvedyev c/ France, § 124). La Cour de Strasbourg a d’ailleurs récem-
ment réaffirmé sa défiance à l’égard du ministère public pour ce qui concerne
la protection des droits et libertés dans le cadre d’une procédure pénale en
considérant que « si le procureur, comme tout agent public, est lié par les
exigences de l’intégrité ordinaire, du point de vue procédural il est une « par-
tie » qui défend des intérêts potentiellement incompatibles avec la protection
des sources des journalistes et il ne peut guère passer pour suffisamment objectif
et impartial pour effectuer la nécessaire appréciation des divers intérêts en
conflit » (CEDH, 14 sept. 2010, no 38224/03, Sanoma Uitgevers BV c/
Pays-Bas, § 93).
(7) V. Cons. const., 30 juill. 2010, no 2010-14/22 QPC, Daniel W et a., préc.
– Cons. const., 22 sept. 2010, no 2010-31 QPC, Bulent A. et a.
(8) Cet aspect de la solution dégagée par la Cour de cassation doit être salué.
De la sorte, en effet, la haute juridiction assure une avancée significative des
droits de la défense et se conforme à la jurisprudence de la Cour de Stras-
bourg selon laquelle une « restriction systématique » du droit pour le gardé
à vue d’être assisté par un avocat « suffit à conclure à un manquement aux
exigences de l’article 6 de la Convention » (v. CEDH, 13 oct. 2009, Dayanan
c/ Turquie, préc., § 33).
(9) Cass. crim., 19 oct. 2010, nos 10-85051 et 10-82306.
(10) Cass. crim., 19 oct. 2010, no 10-82.902.
(11) V., en particulier, CEDH, 9 oct. 1979, no 6289/73, Airey c/ Irlande, § 24.
16 GAZETTE DU PALAIS - DIMANCHE 24 AU MARDI 26 OCTOBRE 2010
A. Une solution inappropriée
Dans ses trois arrêts du 19 octobre 2010, la chambre cri-
minelle de la Cour de cassation refuse de faire une appli-
cation immédiate des droits qu’elle reconnaît au gardé à vue
sur le fondement de l’article 6 de la Convention européenne
afin de préserver la « bonne administration de la justice » et
le « principe de sécurité juridique ». Pourtant, la Cour de cas-
sation délivre une solution manifestement inappropriée à la
satisfaction de ces objectifs.
S’agissant, en premier lieu, de la « bonne administration de
la justice », le refus d’une application immédiate des droits
nouvellement reconnus au gardé à vue s’accorde mal avec
l’article 112-2, 2o du Code pénal selon lequel les disposi-
tions relatives aux « formes de la procédure » sont d’appli-
cation immédiate. Or, ce principe traditionnel est précisé-
ment énoncé dans un objectif de « bonne administration de
la justice » afin de garantir aux magistrats un corps homo-
gène et cohérent de règles à appliquer.
À cet égard, il n’est pas certain que prévoir la mise en œuvre
différée de droits énoncés par un texte à valeur supra-
législative et d’application directe en France facilite la tâche
des magistrats et participe d’une « bonne administration de
la justice »...
De surcroît, le principe de l’application immédiate des lois
de procédure se justifie traditionnellement par l’idée que
les règles nouvelles en la matière sont réputées meilleures.
Un tel principe aurait donc dû être pleinement appliqué dans
les arrêts commentés puisque la position adoptée par la
Cour de cassation consiste effectivement à reconnaître de
nouveaux droits au gardé à vue. La solution s’imposait
d’autant plus que la Cour européenne admet que les lois de
procédure s’appliquent immédiatement – y compris
lorsqu’elles sont défavorables au requérant (12) – et affirme
que les États ont l’obligation de faire profiter leurs justi-
ciables des dispositions nouvelles plus favorables (13).
Pour ce qui concerne, en second lieu, le « principe de sécu-
rité juridique », le refus d’appliquer immédiatement les nou-
veaux droits reconnus au gardé à vue se concilie mal avec
le champ d’application naturel des revirements de juris-
prudence, qui saisissent les situations en cours, et la posi-
tion traditionnelle de la Cour de cassation selon laquelle « la
sécurité juridique [...] ne saurait consacrer un droit acquis à
une jurisprudence figée » (14).
Il est vrai que la haute juridiction s’est autorisée à moduler
dans le temps les effets de ses revirements (15), comme l’a
également fait le Conseil d’État à propos de ses décisions
d’annulation d’un acte administratif (16). Néanmoins, une telle
modulation n’a, pour l’instant, été admise par les juges du
quai de l’Horloge que dans le cas où le revirement litigieux
aurait pour effet de priver le requérant du droit à l’accès au
juge (17) et elle demeure écartée en matière pénale (18).
Il est vrai également que la Cour européenne se montre
sensible à la problématique de l’application dans le temps
(12) CEDH, 19 déc. 1997, no 26737/95, Brualla Gomez de La Torre c/ Espa-
gne, § 35.
(13) CEDH, 17 sept. 2009, no 10249/03, Scoppola c/ Italie (no 2) : JDI 2010,
p. 979, obs. O. Bachelet.
(14) V. not. : Cass. 1re civ., 21 mars 2000, no 98-11982 : Bull. civ. 2000, I,
no 97.
(15) Cass. 2e civ., 8 juill. 2004, no 01-10426 : Bull. civ. 2004, II, no 387.
(16) V. CE, ass., 11 mai 2004, no 255886, Association AC !.
(17) V. Cass. ass. plén., 21 déc. 2006, no 00-20493 : Bull. ass. plén. 2006,
no 15 – Cass. 1re civ., 11 juin 2009 (deux arrêts), nos 08-16914 et 07-14932 :
Bull. civ. 2009, I, no 124.
(18) Cass. crim., 30 janv. 2002, no 01-82593, Bull. crim. 2002, no 16.
des revirements de jurisprudence. Toutefois, si elle a pu se
prononcer sur cette question en matière civile, c’est pour
affirmer que « les exigences de la sécurité juridique et de
protection de la confiance légitime des justiciables ne consa-
crent pas de droit acquis à une jurisprudence constante » (19), ce
qui est en nette opposition avec la solution dégagée par la
Cour de cassation. Quant à la matière pénale, la Cour de
Strasbourg n’envisage les conséquences d’un revirement
de jurisprudence qu’au regard des droits et libertés du requé-
rant et n’hésite pas à constater une violation de l’article 7,
§ 1er de la Convention dans le cas où un tel revirement était
imprévisible au moment des faits (20).
En d’autres termes, seuls les revirements défavorables à la
personne mise en cause se trouvent prohibés par les exi-
gences conventionnelles, ce qui n’est pas davantage en
accord avec la position adoptée par la Cour de cassation qui
consacre, en quelque sorte, la prohibition des revirements
en défaveur du parquet...
‘‘
Ni la « bonne administration
de la justice », ni le « principe
de sécurité juridique » ne s’opposaient
à l’application immédiate
des droits nouvellement reconnus
au gardé à vue
”
B. Une solution pusillanime
Manifestement, ni la « bonne administration de la justice »,
ni le « principe de sécurité juridique » ne s’opposaient à l’appli-
cation immédiate des droits nouvellement reconnus au gardé
à vue. À dire vrai, comme ce fut le cas pour le Conseil cons-
titutionnel dans sa décision du 30 juillet 2010 (21), il semble
plutôt que ce soit une question de légitimité qui ait justifié
le report de l’application des nouvelles « règles » énoncées
par la chambre criminelle. Pourtant, la situation était loin
d’être inédite. À de nombreuses reprises, en effet, la Cour
de cassation n’a pas hésité à écarter immédiatement l’appli-
cation d’un texte voté par le Parlement au motif de son incon-
ventionnalité.
C’est ainsi que, sur le fondement de l’article 6 de la Conven-
tion européenne, la chambre criminelle de la Cour de cas-
sation a, à l’encontre des dispositions internes applica-
bles (22), reconnu au prévenu non assisté par un avocat le
droit inconditionné d’avoir directement accès au dossier de
(19) CEDH, 18 déc. 2008, no 20153/04, Unedic c/ France, § 74 – CEDH,
14 janv. 2010, no 36815/03, Atanasovski c/ l’ancienne République you-
goslave de Macédoine, § 38.
(20) CEDH, 10 oct. 2006, no 40403/02, Pessino c/ France : JDI 2007, p. 712,
obs. O. Bachelet ; in P. Tavernier (sous la dir.), La France et la Cour
européenne des droits de l’homme. La jurisprudence en 2006, Bruylant,
2007, p. 163 et s., note O. Bachelet.
(21) Considérant qu’il n’a pas le pouvoir général d’appréciation dont dispose
le Parlement et qu’il ne peut indiquer les règles à appliquer pour remédier
à l’inconstitutionnalité prononcée, le Conseil a, en effet, décidé de reporter
l’abrogation des dispositions du C. proc. pén. relatives à la garde à vue de
droit commun au 1er juillet 2011 afin de laisser le temps au législateur de
réformer la matière et de prévenir tout vide juridique préjudiciable à l’ordre
public : Cons. const., 30 juill. 2010, no 2010-14/22 QPC, Daniel W. et
a., préc. Cette solution a, ensuite, été confirmée à propos de la retenue
douanière : Cons. const., 22 sept. 2010, no 2010-32 QPC, Samir M. et
a.
(22) V. C. proc. pén., art. R. 155, 2o.
GAZETTE DU PALAIS - DIMANCHE 24 AU MARDI 26 OCTOBRE 2010
la procédure lors de la phase de jugement (23). C’est ainsi
également que la haute juridiction, sur le fondement du
Jurisprudence
même texte conventionnel, a refusé de faire application d’une
règle séculaire (24) qui interdisait au prévenu absent non
excusé de se faire représenter par un avocat lors de
l’audience de jugement (25).
Pourquoi avoir refusé d’agir à l’identique dans les arrêts
commentés alors que, non seulement le droit conventionnel
l’imposait, mais aussi les dispositions de l’article prélimi-
naire, III, du Code de procédure pénale selon lesquelles
« toute personne suspectée [...] a le droit [...] d’être assistée
d’un défenseur » ? Le communiqué de presse divulgué par
ÉDITION PROFESSIONNELLE
la Cour de cassation, concomitamment au prononcé des
arrêts du 19 octobre 2010, apporte un élément de réponse
en indiquant que « des adaptations pratiques importantes qui
ne peuvent être immédiatement mises en œuvre s’imposent à
l’évidence à l’autorité judiciaire, aux services de police judi-
ciaire et aux avocats ». En d’autres termes, parce que l’inter-
vention accrue de l’avocat en garde à vue impose la modi-
fication des règles et des pratiques actuelles, il faut laisser
le temps au Parlement de légiférer et aux praticiens de
s’adapter, quitte à maintenir en l’état des dispositions
contraires aux exigences européennes et exposant la France
à d’innombrables constats de violation de la Conven-
tion (26). Mais alors pourquoi ne pas avoir procédé de même
précédemment ? Avons-nous attendu l’intervention de la loi
du 9 mars 2004 avant de permettre à l’avocat du prévenu
absent non excusé d’accéder au prétoire des juridictions
répressives alors que le premier constat de violation concer-
nant la France en la matière était intervenu en 2000 ? Évi-
demment, non.
‘‘
Serions-nous revenus à l’époque
des Parlements de l’Ancien
Régime ?
”
La justification réelle du report de l’application des droits
nouvellement reconnus au gardé à vue doit donc être recher-
chée ailleurs, non véritablement sur les terrains de la « bonne
administration de la justice » et de la sécurité juridique, mais
plutôt sur celui de la sécurité publique. Implicitement évo-
qué par le communiqué de presse de la Cour de cassation,
qui fait état d’un risque d’« application erratique, due à l’impré-
paration, de règles nouvelles », le fondement sous-jacent de
la solution inédite dégagée dans les arrêts commentés réside
très certainement dans la volonté de maintenir la validité
(23) Cass. crim., 12 juin 1996 (deux arrêts), nos 96-80219 et 95-82735 : Bull.
crim., 1996, no 248. Ces arrêts ont d’ailleurs anticipé le constat de vio-
lation prononcé en la matière par la Cour de Strasbourg : CEDH, 18 mars
1997, no 22209/93, Foucher c/ France.
(24) Règle implicitement énoncée par les articles 410 et suivants du Code de
procédure pénale avant qu’ils ne fassent l’objet de modifications apportées
par la loi no 2004-204 du 9 mars 2004 sous l’impulsion de la jurisprudence
européenne (v. CEDH, 23 mai 2000, no 31070/96, Van Pelt c/ France :
JDI 2001, p. 181, obs. K. Ardault).
(25) Cass. ass. plén., 2 mars 2001, no 00-81388, Dentico : Bull. ass. plén. 2001,
no 6. V., également, pour l’avocat non muni d’un mandat de représen-
tation : Cass. crim., 23 oct. 2007, no 07-82313 : Bull. crim. 2001, no 251.
(26) Certes, l’application immédiate des nouveaux droits reconnus au gardé à
vue aurait occasionné un surcroît de travail pour les magistrats, les avocats
et les forces de l’ordre. En particulier, ces dernières auraient dû se résigner
à abandonner le recours aux formules automatisées du logiciel de rédaction
des procédures (LRP). Il n’en demeure pas moins que le respect des droits
fondamentaux ne saurait être sacrifié, même momentanément, sur le fon-
dement de telles contraintes matérielles.
17
 SÉLECTION DE JURISPRUDENCE
des procédures en cours et ainsi de prévenir la libération
d’individus supposés dangereux.
Jurisprudence
De telles considérations ne sont, bien entendu, pas blâma-
bles en elles-mêmes, tant il est vrai que la protection de
l’ordre public et la garantie de la sécurité des personnes et
des biens constituent des « objectifs de valeur constitution-
nelle » (27). Encore faut-il, toutefois, qu’elles correspondent
à une réalité. Or, l’examen des incidences pratiques d’une
application immédiate des droits nouveaux reconnus au gardé
à vue permet de considérer que le risque encouru pour
l’ordre public serait très limité.
Une telle solution n’aurait, tout d’abord, aucune incidence
ÉDITION PROFESSIONNELLE
sur les condamnations définitives, la force de chose jugée
s’opposant à leur remise en cause. Ensuite, s’agissant des
procédures en cours, les dispositions du Code de procédure
pénale encadrant strictement la mise en œuvre des nullités,
la méconnaissance du droit à l’assistance effective d’un avo-
cat en garde à vue qui n’aurait pas été invoquée in limine litis
devant le tribunal correctionnel (28), dans le cadre de l’infor-
mation judiciaire (29) ou dans un délai de six mois à compter
de l’interrogatoire de première comparution du mis en exa-
men (30), ne pourrait plus l’être. Enfin, dans les hypothèses
où une telle nullité pourrait être invoquée, elle n’entraîne-
rait pas nécessairement la nullité de l’ensemble de la pro-
cédure et l’élargissement du suspect dans la mesure où la
jurisprudence est, en la matière, particulièrement restric-
tive en affirmant que la nullité de la garde à vue n’entraîne
la nullité des actes subséquents que s’ils trouvent leur fon-
dement unique et exclusif dans l’acte annulé (31). Or, la déten-
tion provisoire ne pouvant être décidée qu’à l’encontre d’une
personne mise en examen (32), c’est-à-dire à l’encontre de
laquelle il existe des indices graves et/ou concordants de
participation à l’infraction (33), il est très rare, voire quasi-
ment impossible, qu’elle soit fondée exclusivement sur des
aveux obtenus en garde à vue.
Et, même si les conséquences de l’application immédiate
des droits nouveaux reconnus au gardé à vue devaient consis-
ter dans la libération d’un certain nombre de suspects, la
Cour de cassation ne devrait-elle pas les assumer, voire les
revendiquer, en tant que juridiction suprême de l’autorité
judiciaire « gardienne de la liberté individuelle » (34) ? La pusil-
lanimité manifestée par la haute juridiction dans ses trois
arrêts du 19 octobre 2010 n’augure rien de bon. Si d’aven-
ture le projet de loi relatif à la garde à vue était voté en l’état,
alors qu’il est manifestement contraire aux droits et libertés
fondamentaux – notamment, pour ce qui concerne le régime
de l’« audition libre » – (35), les juges du quai de l’Horloge
auront-ils le courage d’en écarter l’application ? Rien n’est
moins sûr.
(27) V. not. : Cons. const., 19 et 20 janv. 1981, no 80-127 DC, loi renforçant
la sécurité et protégeant la liberté des personnes.
(28) C. proc. pén., art. 385, al. 6.
(29) C. proc. pén., art. 385, al. 1er.
(30) C. proc. pén., art. 173-1.
(31) V. par ex. : Cass. crim., 12 avr. 2005, no 04-86780 : Bull. crim. 2005
no 125 – Cass. crim., 26 mars 2008, no 07-83814 : Bull. crim. 2008,
no 76.
(32) C. proc. pén., art. 137.
(33) C. proc. pén., art. 80-1 et 105.
(34) Constitution, art. 66, al. 2.
(35) V. O. Bachelet, « La réforme de la garde à vue ou l’art du faux semblant »,
préc.
18 GAZETTE DU PALAIS - DIMANCHE 24 AU MARDI 26 OCTOBRE 2010
II. L’INCONSÉQUENCE DE LA COUR DE CASSATION
Dans ses arrêts du 19 octobre 2010, la chambre criminelle
de la Cour de cassation ne semble pas discerner que la
solution qu’elle dégage est, tout à la fois, anachronique (A)
et contreproductive (B).
A. Une solution anachronique
Le premier anachronisme commis par la Cour de cassation
consiste à méconnaître ouvertement la prohibition sécu-
laire des arrêts de règlement posée par l’article 5 du Code
civil (36). Certes, cette prohibition est nuancée par la faculté
donnée à la Cour de cassation de rendre des « arrêts de
principe », « contenant un principe d’application générale appelé
à régir d’autres cas analogues » (37).
Il n’en demeure pas moins qu’une telle prohibition demeure
nécessaire afin de garantir la séparation des pouvoirs et de
contenir le spectre d’un gouvernement des juges. D’ailleurs,
la Cour de cassation le reconnaît implicitement, dans le cadre
de la nouvelle procédure de question prioritaire de cons-
titutionnalité, lorsqu’elle refuse d’admettre que cette pro-
cédure, limitée aux dispositions législatives (38), puisse
s’appliquer à l’interprétation jurisprudentielle des textes
contestés (39). Pourtant, dans les trois arrêts commentés, la
chambre criminelle n’hésite pas à procéder par voie de dis-
position générale puisqu’elle reconnaît elle-même avoir
énoncé des « règles » dont la prise d’effet est retardée, à
l’instar de ce que peut faire le législateur dans la déter-
mination de la date d’entrée en vigueur d’une loi. Serions-
nous revenus à l’époque des Parlements de l’Ancien
Régime ?
‘‘
Une telle neutralisation des textes
européens aura un coût financier
”
considérable
Le second anachronisme imputable à la haute juridiction
réside dans la contradiction de la solution énoncée le 19 octo-
bre 2010 avec le célèbre arrêt Jacques Vabre du 24 mai
1975 (40). Nous savons que, par cet arrêt, la Cour de cas-
sation a, pour la première fois, affirmé la supériorité du
traité sur la loi interne, même postérieure audit traité.
Trente-cinq ans plus tard, sans justification tangible et sans
qu’aucun texte ne l’y autorise (41), la chambre criminelle
adopte une solution radicalement opposée en conditionnant
la mise en œuvre d’une Convention internationale de pro-
(36) C. civ., art. 5 : « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition
générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ».
(37) F. Terré, Introduction générale au droit, Dalloz, Précis, 3e éd., 1996, p. 210,
no 224.
(38) Constitution, art. 61-1, al. 1er.
(39) V., par ex., pour ce qui concerne la motivation des arrêts d’assises : Cass.
crim., 19 mai 2010, no 09-83328. Il est vrai, toutefois, que le Conseil
constitutionnel a récemment désavoué la Cour de cassation en affirmant
« qu’en posant une question prioritaire de constitutionnalité, tout justiciable
a le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu’une
interprétation jurisprudentielle constante confère à [la] disposition [contes-
tée] » (Cons. const., 14 oct. 2010, no 2010-52 QPC, Cie agricole de la
Crau, cons. no 4 ; Gaz. Pal. 21 oct. 2010, p. 12, I3360, note D. Rousseau).
(40) Cass. ch. mixte, 24 mai 1975 : Gaz. Pal. 1975, 2, 470, concl. Touffait.
(41) Contrairement au Conseil constitutionnel qui a pu, dans sa décision du
30 juillet 2010, retarder les effets de l’abrogation des dispositions du C. proc.
pén. relatives à la garde à vue de droit commun sur le fondement de l’article
62, alinéa 2 de la Constitution qui dispose : « une disposition déclarée
inconstitutionnelle sur le fondement de l’article 61-1 est abrogée à compter
de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d’une date
ultérieure fixée par cette décision ».
tection des droits de l’homme et des libertés fondamenta-
les – d’application directe en France – à la survenance d’une
loi ou, à défaut, d’un terme.
La hiérarchie des normes se trouve donc totalement ren-
versée, le texte international se trouvant neutralisée par la
loi interne, alors que l’article 15 de la Convention euro-
péenne n’autorise de telles dérogations aux droits et liber-
tés qu’elle énonce qu’« en cas de guerre ou en cas d’autre
danger public menaçant la vie de la nation [...] dans la stricte
mesure où la situation l’exige et à la condition que ces mesures
ne soient pas en contradiction avec les autres obligations décou-
lant du droit international ». Il importe peu que cette neu-
tralisation ne soit que temporaire dans la mesure où, par
référence au nombre de gardes à vue menées au cours de
l’année 2009 (42), elle reviendra à nier les droits de la défense
de plusieurs centaines de milliers de personnes. De sur-
croît, une telle neutralisation aura un coût financier consi-
dérable, non seulement s’agissant des affaires soumises à
la Cour européenne qui donneront lieu à l’octroi d’une satis-
faction équitable au requérant, mais aussi devant les juri-
dictions administratives puisque la responsabilité de l’État
peut désormais être engagée sur le fondement de l’appli-
cation de lois inconventionnelles (43).
B. Une solution contreproductive
Il n’est pas ici question d’indiquer en quoi le refus tempo-
raire d’appliquer les droits nouvellement reconnus au gardé
à vue est contraire aux droits de la défense, tant cette affir-
mation rejoint des développements qui ont déjà été tenus
ailleurs (44). Il s’agit plutôt d’évoquer les conséquences d’un
tel report d’application à l’aune du droit au recours.
‘‘ La haute juridiction permet
une saisine immédiate de la CEDH
par les suspects placés en garde à vue
jusqu’à ce que survienne l’échéance
fixée par elle
”
En la matière, jusqu’à ce que soient rendus les arrêts com-
mentés et malgré la décision du Conseil constitutionnel du
30 juillet 2010, les personnes placées en garde à vue dis-
posaient toujours d’un recours utile en droit interne
puisqu’elles pouvaient soulever l’exception d’inconvention-
nalité de la mesure devant le juge répressif. Le fait que la
chambre criminelle se prononce sur cette question le
19 octobre 2010 est, à cet égard, révélateur. Mais, en retar-
dant les effets de son constat d’inconventionnalité, la haute
juridiction signifie que, jusqu’à la survenance d’une loi nou-
velle modifiant le régime de la garde à vue ou, au plus tard,
jusqu’au 1er juillet 2011, les exigences européennes ne pour-
ront plus être invoquées devant les juridictions judiciaires.
Ceci est d’ailleurs expressément énoncé dans le commu-
niqué de presse de la Cour de cassation selon lequel « les
règles nouvelles ne s’appliquent donc pas aux gardes à vue
antérieures à cette échéance ».
(42) Le ministère de l’Intérieur a indiqué, le 27 janvier 2010, que le nombre
de gardes à vue s’est élevé à près de 800 000 en 2009.
(43) CE ass., 8 févr. 2007, no 279522, Gardedieu.
(44) V. not. : O. Bachelet, « La réforme de la garde à vue : un jeu d’ombre
et de lumière », Gaz. Pal. 31 janv. 2010, p. 10 et s.
GAZETTE DU PALAIS - DIMANCHE 24 AU MARDI 26 OCTOBRE 2010
Il est donc, désormais, interdit aux justiciables de contester
l’application qui leur est faite de dispositions dont la non-
Jurisprudence
conformité aux droits et libertés fondamentaux a été recon-
nue de manière définitive. Pourtant, conformément à l’arti-
cle 13 de la Convention européenne, « toute personne dont
les droits et libertés reconnus dans la présente Convention ont
été violés, a droit à l’octroi d’un recours effectif devant une
instance nationale ». Par ailleurs, l’article 6, § 1er de la même
Convention précise que « toute personne a droit à ce que sa
cause soit entendue [...] par un tribunal [...] qui décidera [...]
du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée
contre elle » et nous savons que la Cour européenne n’admet
ÉDITION PROFESSIONNELLE
que très restrictivement l’existence d’obstacles dans la sai-
sine du juge (45). Or, au regard de ce qui a été précédemment
démontré (46), il n’est pas possible de considérer que le report
des effets de l’inconventionnalité prononcée par la Cour de
cassation soit justifié par des « motifs impérieux d’intérêt
général » (47). Privant le gardé à vue du dernier recours qui
lui était ouvert afin qu’il soit remédié à la violation de ses
droits de la défense, la Cour de cassation méconnaît donc
les exigences conventionnelles (48).
Par ailleurs, en statuant de la sorte, la haute juridiction per-
met une saisine immédiate de la Cour européenne des droits
de l’homme par les suspects placés en garde à vue jusqu’à
ce que survienne l’échéance fixée par elle. En effet, jusque-
là, leurs recours devant les juridictions répressives seront
nécessairement voués à l’échec. Or, l’article 35, § 1er de la
Convention, qui prévoit la règle de l’épuisement des voies
de recours internes préalablement à la saisine de la Cour
de Strasbourg, est traditionnellement écarté dès lors que
l’insuccès de la voie de recours est probable (49). Certes,
demeure la possibilité d’engager la responsabilité de l’État
devant les juridictions administratives du fait de l’applica-
tion de textes législatifs contraires à une convention inter-
nationale (50), mais ce recours purement indemnitaire ne
saurait être qualifié d’« utile » dans la mesure où il ne per-
met pas de remettre en cause la validité d’aveux obtenus
dans le cadre d’une garde à vue contraire aux droits de la
défense.
***
Bien que constatant l’inconventionnalité des régimes de
garde à vue, les arrêts du 19 octobre 2010 de la chambre
criminelle de la Cour de cassation vont paradoxalement favo-
riser l’accroissement et l’accélération des constats de vio-
lation prononcés à l’encontre de la France. Voilà ce qu’il
advient des contemplateurs lorsque vient le temps de
l’action. +
(45) En particulier, selon la Cour européenne, « les limitations appliquées [au
droit au juge] ne sauraient restreindre l’accès ouvert à l’individu d’une manière
ou à un point tels que le droit s’en trouve atteint dans sa substance même
[...] » (CEDH, 28 mai 1985, no 8225/78, Ashingdane c/ Royaume-Uni,
§ 57).
(46) V. I. B.
(47) V. P. Cassia, « Les gardes à vue « particulières » ne sont plus conformes
à la Constitution », D. 2010, p. 1949.
(48) De la sorte, la haute juridiction prend l’exact contrepied de ses arrêts ayant
admis la modulation dans le temps des effets des revirements de juris-
prudence dans l’objectif d’une meilleure garantie du droit d’accès au juge :
v. note no 17.
(49) V. par ex. : CEDH, 20 mai 1998, nos 21257/93 à 21260/93, Gautrin et
a. c/ France.
(50) V. note no 34.
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