Año del Bicentenario

Poder Judicial de la Nación

Expediente nro. 66.579 Sala I – Sec.1

Bahía Blanca, 10 de diciembre de 2010.-

VISTO: Este expediente nro. 66.579, caratulado “DORREGO TELEVISIÓN
S.A. c/P.E.N. y otro s/Medida cautelar” (nro. de origen 44.950), venido
del Juzgado Federal nro. 2 de la sede para resolver el recurso de apelación
interpuesto a f. 75 contra la resolución de fs. 63/64 vta.
El señor Juez de Cámara, Dr. Augusto Enrique
Fernández, dijo:
1ro.) La solicitante de esta medida cautelar anticipada a
la interposición de la demanda es proveedora del servicio de televisión
abierta codificada por vínculo radioeléctrico (UHF) y por cable en la
localidad de Coronel Dorrego (fs.32 y 82), licencia otorgada por el entonces
COMFER según resolución 796/93 cuya copia luce a fs.11/13.
Sostiene que el art. 65:3-a y b de la ley 26.522, su
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decreto reglamentario 1225/10 y la resolución de la Administración

Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA) 296/10, esta
última en cuanto dispone con carácter obligatorio el reordenamiento de su
grilla de programación y su agrupamiento temático, y la inclusión de
nuevas señales privadas, afectan sus derechos a la libertad de expresión,
de prensa, de propiedad y de comerciar, causándole diferentes perjuicios
“según la localidad de que se trate” (f. 37 in fine).
Agrega que tiene diez canales en el sistema por vínculo
radioeléctrico y que para añadir nuevas señales tiene que haber capacidad
en el espectro adjudicado, de la que carece (f. 40); que el veinte por ciento
de su programación son señales de noticias y considera innecesario
aumentar la oferta de ese tipo de canales (f. 42); que las normas
impugnadas son manifiestamente inconstitucionales.
Por tal motivo, solicita que se dicte una medida de no
innovar para que el Estado Nacional y la AFSCA suspendan la aplicación y
se abstengan de hacerle cumplir las normas jurídicas impugnadas.
2do.) El juez de primera instancia consideró que
concurren en el caso los requisitos para la procedencia de la medida que
establece el art. 230 del CPCCN. Consideró acreditada la verosimilitud del
derecho de la peticionante por la condición de licenciataria del servicio de
televisión mencionado; respecto del peligro en la demora, sostuvo que
emana de la fecha de entrada en vigencia de la resolución AFSCA 296/10 y
de la sanción que impone en caso de incumplimiento en los términos de
sus arts. 3 y 6 (f. 64 in fine). Y agregó que “aceptar la cautela obedece a
una necesidad de respetar la consideración de intereses de terceros o del
servicio público puesto que en caso contrario se producirán daños
irreparables”. Por ello, otorgó la medida cautelar con los alcances
solicitados, bajo caución juratoria.
3ro.) Contra dicha decisión apeló el representante del
P.E.N. –Estado Nacional– y de la Autoridad Federal de Servicios de
Comunicación Audiovisual (AFSCA), afirmando que la medida resulta
incongruente con los antecedentes fácticos y documentales aportados, y
que adolece de arbitrariedad porque se funda en las alegaciones de la
actora y se inmiscuye en una cuestión privativa de los poderes legislativo y
ejecutivo. Sostiene que no se acreditaron los requisitos exigibles para la
procedencia de la medida ni el daño irreparable que se menciona; que la
actora debió efectuar un reclamo administrativo previo y que la caución
exigida es insuficiente, por lo que pide que se revoque la resolución
apelada (fs. 81/98 vta.).
4to.) En primer lugar, cabe señalar que en nuestro
sistema de jueces profesionales e independientes de los otros dos poderes
(arts. 44, 75, 87, 99, 108, 109 y 116, Const. Nac.), las cuestiones
sometidas a juicio se resuelven –por imperativo constitucional y legal–
afirmando el poder jurisdiccional en la ley positiva (la Constitución
Nacional, los pactos internacionales con jerarquía constitucional, en su
caso, y las leyes en sentido material) y en los valores eternos de la
justicia; atendiendo, cuando se trata de medidas cautelares contra
la administración pública, al mayor rigor con que deben examinarse
los requisitos para su procedencia.
Por tal motivo, cuando existen situaciones litigiosas
aún no resueltas entre un particular y el Estado Nacional, los funcionarios
que lo representan deben abstenerse de hacer públicamente comentarios o
pronósticos sobre el resultado favorable para la administración de los
recursos de apelación pendientes de la decisión de los magistrados
(como habría ocurrido en este caso, según alguna versión periodística);
porque esas declaraciones pueden arrojar dudas sobre el grado de
imparcialidad e independencia de los jueces, cualquiera que sea el
resultado del recurso.
5to.) Ello sentado, cabe señalar que la resolución
apelada adolece de falta de una adecuada fundamentación que sea
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derivación razonada de los hechos y del derecho vigente, como

reiteradamente tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En
efecto, la existencia de la verosimilitud del derecho no puede fundarse en
una hipótesis o conjetura del magistrado expresada en términos
imprecisos, tales como afirmar que la solicitante “se encontraría
comprendida dentro de los posibles afectados por las normas que se
cuestionan”.
Tampoco puede justificar el otorgamiento de la medida
cautelar la vigencia inminente de la resolución impugnada (AFSCA
296/10), porque el peligro en la demora se relaciona con la posibilidad de
sufrir un daño irreparable (doct. art. 230, CPCCN).
Al margen de qué debe entenderse por daño irreparable
(cf. Vallefin, Carlos A., Protección Cautelar Frente al Estado, Abeledo-Perrot,
Bs. As., 2002, p. 65 y ss.), la existencia de este requisito tampoco fue
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analizada por el magistrado de la anterior instancia, aunque expresó su

seguridad de que se produciría tal perjuicio si se negaba la medida.
En síntesis, el juez a quo no ha efectuado la subsunción
de las circunstancias del caso concreto en la norma abstracta, motivo por
el cual la resolución apelada se funda solamente en su voluntad y no
respeta el principio de congruencia, cuya violación el art. 34:4, CPCCN
sanciona con la nulidad. Propongo que así se declare y que se dicte la
resolución que en derecho corresponde, de conformidad con lo dispuesto
por el art. 253 del CPCCN.
6to.) Para acreditar la verosimilitud del derecho frente
a la administración pública, no basta con demostrar que se es titular de
una situación jurídica determinada sino que, además, debe demostrarse
prima facie la manifiesta ilegalidad o arbitrariedad del acto
impugnado (CNCont.Adm.Fed., Sala IV, “Aerolíneas Argentinas S.A.”, El
Derecho,184-267); de modo que, sin que ello implique prejuzgar sobre la
cuestión de fondo, “según un cálculo de probabilidades, se pueda prever
que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a
aquel que solicita la medida cautelar” (Calamandrei, citado por Vallefín,
Carlos A., ibídem, p. 59).
La verosimilitud del derecho y el peligro en la demora
aparecen entrelazados, de modo que, a mayor verosimilitud del derecho, se
puede ser menos exigente en la apreciación del peligro de daño. Sin
embargo, ambos requisitos son concurrentes –no excluyentes-, de
manera que si alguno de ellos falta, la medida cautelar no será
procedente.
Además, debe tenerse en cuenta que tanto el art. 65 de la
ley 26.522, como el decreto 1225/10 y la resolución AFSCA 296/10, prima
facie y sin adelantar opinión sobre el fondo del asunto, no aparecen como
manifiestamente arbitrarios ni violatorios de los derechos constitucionales
que invoca la presentante Dorrego Televisión S.A.; en efecto, del juego
armónico de los arts.10, 12:33 y 65:3-b de la ley, surge que la autoridad
de aplicación es competente para dictar la resolución impugnada y, por lo
tanto, no existe vicio alguno en el origen del acto.
A mayor abundamiento, agrego que lo resuelto el
07/08/2008 por la Cámara Federal de Mar del Plata en el caso “La Capital
Cable S.A.” sobre la procedencia de la medida cautelar, no es de aplicación
al presente, pues lo hizo sobre la base de la falta de competencia del
COMFER –en los términos de la ley 22.285 entonces vigente- para decidir
modificaciones en la grilla de programación. Y además, que la resolución
del AFSCA 296/10 no es aplicable a los canales por vínculo radioeléctrico,
de manera que la limitación técnica que expresa la peticionaria no tiene
relación alguna con la que dispone dicha resolución.
En consecuencia, concluyo que la peticionaria no ha
acreditado la existencia del “humo de buen derecho” necesario para la
procedencia de la medida cautelar. Por ello, no es necesario examinar si
existe peligro en la demora, y corresponde rechazar la medida cautelar
solicitada, con costas (art. 68, CPCCN).
El señor Juez de Cámara doctor Ricardo Emilio Planes,
dijo:
I.- Reiterando lo expuesto en la causa n°66.583, expongo
que se observa :
a) Que la cautelar dispuesta ordena a la Autoridad Federal de
Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA) suspender la aplicación
de una norma legal, su reglamentaria y la resolución de la propia
autoridad de aplicación.
b) Que es sabido, conocido y reiterado por la Jurisprudencia que las
medidas cautelares contra actos generales (ley y reglamento) son de una
interpretación restrictiva, so riesgo de transformarse el Poder Judicial en
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virtual reemplazante de la autoridad legislativa si no se dan los estrictos

principios de procedencia de una tal medida.1
c) Que a ello me refiero cuando se debe estudiar y analizar
debidamente el requisito de bonus fumus iuris, porque una ley supone
(una vez sancionada y promulgada) un doble análisis del Poder Legislativo
y Ejecutivo, que no puede ser ligeramente sobrepasado, salvo caso de
palmaria inconstitucionalidad, que no parecería ser el caso de autos.2
d) Que se observa en la resolución del Juez subrogante un estudio
formal, con enunciado de mera posibilidad de hallarse ante derechos
constitucionales conculcados, cuando una tal decisión merece un mejor
estudio, por las características definidas supra, que no pueden ni deben
ser ignoradas cuando de una medida cautelar -como la propuesta- importa
suspender, aún en caso concreto, la aplicación de una ley con todo lo que
ello importa.
USO OFICIAL

e) Que en ese mismo aspecto, la decisión aún cautelar merecía

realizar un mayor y mejor análisis cuando se habla de “daños
irreparables”, porque sólo el peligro en la demora aparece como
fundamentado en la ligera decisión atacada.
II.- a) En síntesis, que lejos de revisar una decisión
habrá que definirla por respeto a las partes.- En este orden de ideas:
corresponde declarar la nulidad por falta de fundamentos de la resolución
apelada, y conforme el art.253 del CPCC resolver lo que corresponda (y no
anular, reenviar y reeditar el tema).
El humo de buen derecho como requisito esencial:
El fundamento axiológico 3 de una prohibición de innovar
es de asegurar a las partes una cierta igualdad en el proceso.-
Dice la actora en su demanda cautelar previa a una
demanda, que la verosimilitud del derecho alegado por ella lo es por
imponerse “…a los titulares de un servicio complementario de radiodifusión
la obligación de emitir determinadas señales…y a ordenar de una
determinada manera la grilla de las señales que emiten…” (sic f.56).
La demanda cautelar anticipada desarrolla bajo el título
VI el derecho a la libre disposición de la grilla (f.38 de demanda),

1
dir.Cassagne Tratado de Derecho Preocesal Administrativo, ed.2007 pág.721; dir.Morello
Medidas Cautelares, ed.La Ley 2006, pág.49
2
Roland Arazi, Medidas Cautelares, ed.2007, pág.7
3
op.cit. pág.345/348 , con cita a Podetti en su Tratado de Medidas Cautelares
exponiendo que con la ley anterior (22.285) el radiodifusor tenía esa
libertad.- Que ello afecta la libertad de expresión y prensa, porque “…la
obligación de ordenar la grilla conforme ordena la normativa cuya
suspensión se solicita determina que, por ejemplo en un servicio por vínculo
radioeléctrico como el de Coronel Dorrego S.A. que sólo tiene 10 canales, el
100% de su programación tiene que estar conformada por señales incluídas
por obligación del Estado, y que además corresponden a géneros
similares…” (f.40) Destaca luego que “…la cantidad del espectro que
posee…no es ilimitada y que tiene 10 canales…” (f.42).- Que se ataca el
federalismo, los derechos de los consumidores y usuarios (f. .50 y 51).- En
este contexto pide la cautelar.
II. b) Expuesto ello, se comienza por decir que no está
siquiera sostenido por la solicitante su primaria conclusión sobre la
eliminación de su cobertura de canales o grilla.- Nada aporta al respecto,
ni es un hecho público por el cual este Tribunal deba darlo por probado (es
un elemento técnico además ).
Tampoco puede seguirse a la actora cuando analiza la
mayor verosimilitud de su derecho en lo resuelto por la Cám.Fed.M.del
Plata (f.56).
Resulta claro que un licenciatario no posee un derecho
adquirido a un orden de grilla de canales de televisión, porque el tema de
radiodifusión está hondamente comprometido con el mejor o mayor criterio
que la comunidad posee y reserva para sí.
No es tema (el orden de grilla) que pueda ser resuelto de
“puro derecho” o percibir su manifiesta ilicitud sin caer en arbitrariedad de
los Jueces, que así reemplazarían un poder discrecional por otro, aún con
la mejor intención pero reemplazando al Legislativo lo que es grave y por
ello aquel análisis restrictivo, prudente, que cubre sólo una ilegalidad y no
una inconveniencia.
Lo que en rigor aparecería denunciado y no
acreditado, (en el marco de análisis de una cautelar) es aquel perjuicio
económico por incapacidad portante de los 10 canales, que puede dar
origen a un perjuicio real (no potencial o supuesto), que en el caso fue sólo
expuesto, pues no se ha arrimado a esta causa y en aval de una tal
postura, siquiera un análisis técnico estimado que avale una cautelar por
la limitación de los TV de los usuarios, o por la limitación a sólo 10
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canales.- Lo demás son sólo exposiciones huérfanas de aval, si bien la

urgencia “prima facie” aparecería por la propia norma y su aplicación.
Por ello, y ante la ausencia expuesta adhiero a anular la
decisión apelada (art.253 CPCC) y rechazar el pedido de cautelar (art.195
del CPCC).
Por ello, SE RESUELVE: 1ro.) Declarar la nulidad de la
resolución de fs. 63/64 vta. 2do.) No hacer lugar a la medida de no
innovar solicitada por Dorrego Televisión S.A., con costas.
Regístrese, notifíquese y devuélvase. Firman únicamente
los suscriptos por haberse integrado con ellos el Tribunal (Art. 22 Ac.
60/90, CFABB).

Ricardo Emilio Planes

USO OFICIAL

Augusto Enrique Fernández

Nair Elizabeth Ruppel

Secretaria Interina