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Id Cendoj: 28079370282010100077
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Madrid
Sección: 28
Nº de Recurso: 266/2009
Nº de Resolución: 90/2010
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: ENRIQUE GARCIA GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
SENTENCIA: 00090/2010
Sección 28ª
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SENTENCIA nº 90/10
Han actuado en representación y defensa de las partes, en esta segunda instancia, de un lado, el
Procurador D. Luis Ortiz Herraiz y el Letrado D. Ramón Fernández Mijares Sánchez por URBYCO
URBANIZACIONES Y CONSTRUCCIONES SL, y del otro, la Procuradora Dª María del Valle Gili Ruiz y el
Letrado D. José Miguel González Bueno por Dª Delia y Dª Patricia .
ANTECEDENTESDEHECHO
SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 1
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de Madrid dictó sentencia, con fecha 17 de octubre de 2008 cuyo fallo era el siguiente:
"Que desestimando como desestimo la demanda formulada por el Procurador D. Luis Ortiz Herraiz,
en nombre y representación de la entidad mercantil URBYCO URBANIZACIONES Y CONSTRUCCIONES,
SL, contra Dª Delia y Dª Patricia , representadas por la Procuradora Dª María del Valle Gili Ruiz, debo
absolver y absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos de la demanda, sin expresa imposición de
las costas procesales ."
TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de
URBYCO URBANIZACIONES Y CONSTRUCCIONES SL se interpuso recurso de apelación que, admitido
por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición a los mismos por parte de Dª Delia y
Dª Patricia , ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de
Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.
CUARTO.- La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 8 de abril de 2010.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer
del tribunal.
QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOSDEDERECHO
Sin embargo, la entidad apelante remarca que también ejercitó en su demanda la acción de
responsabilidad "ex lege" prevista en el artículo 105.5 de la LSRL , en relación con el artículo 104, nº 1 ,
letras c y e, sobre la que el juzgador no se habría pronunciando, incurriendo con ello en incongruencia por
omisión.
Basta acudir a la página séptima de la demanda para comprobar que, efectivamente, se aducía
entonces que las demandadas habían incumplido el deber legal de promover la disolución social pese a la
concurrencia de causas que así lo exigían (haciendo expresa referencia a la conclusión de la empresa que
constituía el objeto social de MARLIN PROMOCIONES Y ESTUDIOS INMOBILIARIOS SL, a la
imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social y al padecimiento por la misma de pérdidas que habían
reducido su patrimonio contable por debajo de la mitad de su capital social). Además, la parte demandante
hizo hincapié, tanto en la audiencia previa como en el informe vertido en el acto del juicio, en que también
ejercitaba esta acción de responsabilidad "ex lege", que no es incompatible con la otra también esgrimida (la
individual de responsabilidad), por lo que no resulta excusable que ello pudiera pasar desapercibido al
resolver el litigio. Tal deficiencia procesal, que se encuentra a caballo entre un grave defecto de motivación
de la sentencia (nº 2 del artículo 218 de la LEC en relación con el artículo 120.3 de la Constitución
española), que resulta patente, y una posible incongruencia omisiva (nº 1 del citado artículo 218 de la LEC ),
aunque lo cierto es que el juez desestimó de modo íntegro la demanda, justifica que este tribunal analice en
esta segunda instancia (artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su nº 2, que pasa a ser el nº 3 tras
la reforma por Ley 13/2009 ) lo que no fue debidamente tratado en la sentencia recurrida.
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SEGUNDO.- El examen del material probatorio aportado a las actuaciones permite estimar probado
que:
2º) la citada entidad se constituyó con la finalidad de desarrollar una promoción inmobiliaria en
Asturias, la cual concluyó en el año 2000, como reconocieron las citadas administradoras al ser interrogadas
al respecto en el acto del juicio, careciendo desde entonces de trabajadores y de cualquier tipo de actividad,
pese a lo cual también admitieron que no adoptaron iniciativa alguna para disolver dicha sociedad;
3º) por sentencia dictada el 7 de octubre de 2003 por la sección primera de la Audiencia Provincial de
Asturias (en el seno de un litigio iniciado en su momento ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
Mieres), la entidad MARLIN PROMOCIONES Y ESTUDIOS INMOBILIARIOS SL fue condenada, en tanto
que dueña de la obra que había promovido, de modo conjunto con otra empresa constructora, a pagar a
URBYCO URBANIZACIONES Y CONSTRUCCIONES SL la cantidad de 103.243 euros, que ésta no ha
podido cobrar en el ulterior expediente de ejecución derivado de dicha reclamación dineraria; y
La responsabilidad establecida en los artículos 262 del TR de la LSA ó 105 de la LSRL, según el
caso, no exige más negligencia que la prevista en él, que surgiría en el momento mismo en que los
administradores conocen o debieron conocer la situación patrimonial y sin embargo no procedieron a
convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adoptase el acuerdo de disolución (sentencias
del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 29 de abril de 1999, 22 diciembre de 1999 y 30 de octubre de 2000
). Es esta pasividad de los administradores, al no realizar las actuaciones exigidas en los artículos 262 del
TR de la LSA ó 105 de la LSRL, según el caso, la que lleva aparejada su responsabilidad solidaria por
obligaciones sociales (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2000 y 20 de julio de 2001 ). De
ahí que, no haya que buscar otro comportamiento negligente del demandado distinto del que señala la ley
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que impone una responsabilidad "ex lege" por el incumplimiento por su parte de la obligación legal de
promover en tiempo y forma la disolución de la sociedad cuando concurrían causas para ello. La ley no
ampara una actitud de inhibición del administrador ante la concurrencia de causas legales que precisan la
disolución de la sociedad, sino que le exige, inexcusablemente, la adopción de medidas para promoverla y
le obliga, de no ser diligente al respecto, a responsabilizarse personal y solidariamente entre sí y con la
sociedad del pago de las deudas sociales (sentencias del TS de 26 de marzo de 2004, 3 de abril de 2006,
22 mayo 2006 y 8 de marzo de 2007 , entre otras). El administrador carece, ante los acreedores, cuando se
aplica este régimen legal, de beneficio de excusión frente a los bienes y derechos del patrimonio social (con
lo que el de aquél viene a adicionarse a éste para satisfacer al acreedor), de manera que no puede exigir
que se agote primero la realización de todos los activos sociales sino que ha de responder directamente
ante el acreedor si éste se lo exige.
La aceptación del cargo de administrador supuso para las demandadas la asunción de una
responsabilidad en la llevanza de la sociedad de la que no podía hacer dejación ante terceros. Desde el
momento en que asumieron el cargo, y transcurrido el plazo legal aplicable desde la concurrencia de la
causa de disolución, pasaron a responder ante terceros afectados (como la acreedora demandante) del
pago de las deudas sociales, a tenor del artículo 105.5 de la LSRL , si decidieron desentenderse del
cumplimiento de determinadas obligaciones propias de su cargo que a ellas incumbían. Su comportamiento
omisivo entraña una dejación que, a tenor de la redacción legal del artículo 105 de la LSRL , lleva aparejada
por ley la incursión en responsabilidad.
No se exige para que opere este régimen ni la existencia de daño, en el sentido que se pretende por
las demandadas, ni de relación de causalidad entre el incumplimiento del administrador y el impago de la
deuda, pues la responsabilidad ex lege del artículo 262.5 del TR de la LSA , como la del artículo 105.5 de la
LSRL , no persigue que, en última instancia, los impagos en que pueda incurrir una sociedad tengan que
cubrirlos sus administradores sino que por éstos se reaccione para prevenir que en el tráfico mercantil
puedan seguir operando entidades carentes de viabilidad. Si el administrador pasa a responder ante
terceros afectados (los acreedores impagados) del pago de las deudas sociales, a tenor de dicha previsión
legal, es precisamente a causa del incumplimiento de determinadas obligaciones propias de su cargo, de
modo que el comportamiento omisivo que entraña una dejación en las mismas lleva aparejada la incursión
en responsabilidad. Como ha tenido ocasión de explicar la jurisprudencia (sentencias de la Sala 1ª del
Tribunal Supremo de 28 de abril de 2006 y 7 de febrero de 2007 ) la aplicación de este régimen de
responsabilidad del administrador social "no exige más que el enlace causal preestablecido en la propia
norma". Como enseña, además, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2007
(y en el mismo sentido se reiteró en la de 14 de mayo de 2.007): "La acción para reclamar la
responsabilidad solidaria de los administradores por incumplimiento de la obligación de instar la disolución
de la sociedad es, según la calificación jurisprudencial más reciente, una acción de responsabilidad
extracontractual (SSTS de 4 de abril de 2006 y 24 de abril de 2006 ) dotada de singularidad en cuanto al
requisito general de la relación de causalidad (STS 27 de octubre de 2006 ), pues la jurisprudencia ha
venido declarando que esta responsabilidad no depende de la existencia de un nexo causal con el daño
originado a los acreedores reclamantes, ni siquiera de la existencia del daño mismo, pues constituye una
responsabilidad formal de carácter solidario respecto de las deudas sociales, que (.) nace de la omisión del
deber de promover la disolución en los supuestos legalmente previstos (SSTS de 3 de abril de 1998, 20 de
abril de 1999 , 22 de diciembre de 1999, de 20 de diciembre de 2000, 20 de julio de 2001, 25 de abril de
2002 y 14 de noviembre de 2002 , entre otras)".
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QUINTO.- Las demandadas deben afrontar el pago, además del importe del principal de la deuda, de
los intereses devengados según corresponda a tenor del anterior proceso de reclamación dineraria seguido
contra la sociedad. Éste es el criterio que hemos considerado procedente en las sentencias de esta sección
28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de octubre y 22 de noviembre de 2007 y 6 de julio de 2009 ,
puesto que la responsabilidad solidaria de la que aquí tratamos se extiende a la totalidad de las
obligaciones contraídas por la sociedad administrada para con su acreedora. En consecuencia debe
incluirse el pago de intereses, puesto que este concepto se interesaba en la demanda que dio lugar al
presente litigio, pero precisando que su importe concreto será el que resulte determinado en los trámites de
ejecución del precedente proceso llevado contra la propia sociedad deudora, MARLIN PROMOCIONES Y
ESTUDIOS INMOBILIARIOS SL.
Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este
tribunal emite el siguiente
FALLO
1º) la estimación de la demanda promovida por la citada apelante contra Dª Delia y Dª Patricia ;
3º) la imposición a las mencionadas demandadas de las costas derivadas de la primera instancia; y
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores
magistrados integrantes de este tribunal.