TEMA 1. INTRODUCCIÓN AL DERECHO CIVIL.

I. La Norma Jurídica.

Puede definirse como una regla que:

1. Unas veces, impone u otorga unos concretos efectos jurídicos a una determinada situación, o
a unos determinados hechos.

2. Otras veces, permite una actuación. O bien ordena o prohibe coactivamente, con carácter
general, una específica conducta, so pena de la correspondiente sanción de carácter civil,
administrativo o penal.

La norma jurídica es un mandato general (generalidad); esto es, dirigido a la comunidad y no a

personas concretas. Esto no quiere decir que el mandato ha de estar dirigido, necesariamente, a todos
los ciudadanos; basta con que se refieran a todas aquéllas personas que se encuentren en un
determinado caso.

Para que una regla tenga la consideración de norma jurídica, su incumplimiento debe acarrear la
correspondiente sanción. Pero ello no quiere decir que todas las normas han de aplicarse siempre, y
de forma necesaria. Por eso hay que distinguir:

1. Normas Dispositivas. Son aquéllas que sólo se aplican en defecto de una manifestación de
voluntad específica por parte del sujeto o sujetos que puedan realizarla. Pero, en el caso de
que falte esta manifestación, se aplica la norma dispositiva, y su incumplimiento acarrea la
correspondiente sanción. Por ejemplo, el artículo 1316 del CC establece, que a falta de
capitulaciones matrimoniales, el régimen económico del matrimonio será el de la sociedad de
gananciales. Por tanto este artículo contiene una norma dispositiva, y su incumplimiento
acarrea la correspondiente sanción.

2. Normas Imperativas. Son aquéllas cuya aplicación no pueden evitar los particulares en ningún
caso. Por ejemplo, el artículo 1102 del CC prohibe los pactos que disminuyan la
responsabilidad en caso de dolo. Es una norma imperativa, ya que, en un contrato, no se
puede pactar que los contratantes quedarán exentos de responsabilidad cuando actúen
dolosamente.

II. Las Fuentes del Derecho.

1
El artículo 1.1 del CC establece que las fuentes de nuestro ordenamiento jurídico son la ley, la
costumbre y los principios generales del Derecho, da respuesta a quién tiene la potestad de crear
normas jurídicas.

1. La Ley.

La ley es la norma jurídica que emana del Estado. Este es, por tanto, la primera fuente del Derecho.
1. Estado, CCAA (competencia en materias).
2. Jerarquía entre las normas.
3. Contradicción entre normas, se deroga la más antigua.

2. La Costumbre.

La costumbre es también una norma jurídica. Pero, a diferencia de la ley, no nace del poder estatal, sino
de los grupos sociales (agricultores, bancos, comerciantes, etc.), cuando un grupo social sigue
continuadamente una determinada regla, esa regla se convierte, en algún momento, en una norma
jurídica que tiene la categoría de costumbre.
El artículo 1.3 del CC determina que la costumbre sólo regirá en defecto de ley (en el sentido de la
norma emanada del Estado, del rango que sea) aplicable.
Por ejemplo, si nada se dice en el contrato, y ninguna Ley, Decreto, Orden Ministerial, etc., establece
quién debe hacerse cargo de las reparaciones de la cosa en el contrato de leasing, pero existe la
costumbre de que el suministrador cargue con ellos, se aplicará esta costumbre.

3. Los Principios Generales del Derecho.

Son los principios que sistemática o estructuralmente, pueden deducirse, bien del ordenamiento jurídico
de un país; bien de un sector de ese ordenamiento jurídico.
Así, de nuestro ordenamiento jurídico civil (conjunto de normas que rigen la materia civil) se deduce que
el principio de que los particulares deben observar, en sus relaciones, una conducta acorde con la buena
fe, es un principio general del Derecho.

Los principios generales cumplen, en nuestro Derecho, una doble función:

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 1. Informan nuestro ordenamiento jurídico: en caso de duda, la norma debe interpretarse de
acuerdo con los principios generales.

2. Tienen el carácter de norma jurídica, que regirá si no existe ley ni costumbre aplicable al caso.

III. La Aplicación de las Normas.

1. La Interpretación.

Toda norma jurídica se compone de un supuesto de hecho; y de una consecuencia jurídica, que se
aplica cuando se produce en la realidad ese supuesto de hecho.
En el artículo 657 del CC establece que: Los derechos a la sucesión de una persona se transmiten
desde el momento de su muerte”: el supuesto de hecho será o consistirá en que una persona muera; y
la consecuencia jurídica, que los derechos a su sucesión se transmiten desde el momento de su muerte.

Por tanto, para aplicar una norma jurídica a un caso real, es preciso averiguar cual es el supuesto de
hecho de la norma, con el fin de determinar si se ajusta al supuesto real; y cual es la consecuencia
jurídica que establece. A este proceso de averiguación se le denomina “interpretación”. Es un proceso
mediante el cual se determina qué quiere decir la norma.
El artículo 1449 del CC prohibe dejar el señalamiento del precio al arbitrio de uno de los contratantes. La
norma parece clara y, aparentemente, no necesita interpretación: pero podemos preguntarnos si es
aplicable cuando la determinación del precio se deja al arbitrio de una persona sobre la que,
objetivamente, uno de los contratantes tiene una gran influencia, y que se verá indirectamente afectada
por ella: cónyuge, hijo, socio… Por tanto es necesario interpretarla.

Existen diversos criterios de interpretación, que deben conjugarse para alcanzar el sentido de la norma.
Pero es fundamental, recordar que la lógica constituye un elemento indispensable para descubrir el
sentido de la norma; si bien al Derecho se aplica una lógica específica (la lógica jurídica).

El artículo 3.1 del CC recoge los diversos elementos o datos que han de tenerse en cuenta a la hora de
interpretar las normas. Son los siguientes:

1. El sentido propio de las palabras utilizadas en la norma; es decir, ha de fijarse el

significado que tienen estas palabras (interpretación gramatical). Este sentido será,
habitualmente, el usual.

2. El contexto, las palabras utilizadas han de interpretarse, no aisladamente, sino en su relación

con las demás.

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 3. Los antecedentes históricos y legislativos: para averiguar el significado de la norma es
preciso tener en cuenta como estaba regulada la cuestión.

4. La realidad social del tiempo en que la norma ha de ser interpretada. Es el llamado

“elemento sociológico” que permite adecuar, no la norma, sino su interpretación, a la cambiante
estructura política, ideológica, económica y social de un país, sin necesidad de cambiar la
legislación.

5. El espíritu y finalidad de las normas. Su significado más aceptado parece ser el de que el
intérprete ha de tener en cuenta el conflicto de intereses que la norma resuelve, para atribuirla
el significado más acorde con los intereses que el legislador quiso proteger.

Por último, a partir de la Constitución de 1978, y según tiene repetidamente declarado el Tribunal
Constitucional, toda norma ha de interpretarse de acuerdo con la misma.

2. La Equidad.

En sentido jurídico, la expresión “equidad” tiene un significado contrapuesto a de “aplicación estricta de

la norma”. La norma jurídica se supone justa, en cuanto que la consecuencia jurídica que establece para
el caso general que contempla se considera adecuada por el cuerpo social; pero, cuando en un caso
concreto su aplicación tiene un resultado que la conciencia social estima que es excesivamente riguroso,
se dice que este resultado es contrario a la equidad.

3. La Analogía.

Según el artículo 4.1 del CC, cuando no exista norma aplicable a un caso determinado, pero la razón
para aplicar a este caso la consecuencia jurídica prevista en una norma para otro caso similar sea
idéntica, se aplicará dicha norma al caso no regulado.
El leasing, es un contrato por el que una de las partes tiene derecho, mediante un pago mensual, a
disfrutar de un bien durante un tiempo determinado; y, al finalizar el plazo, esa parte puede optar por
restituir el bien, o comprarlo mediante un precio notablemente inferior al valor inicial del mismo. En la
sociedad de gananciales, si uno de los cónyuges concierta un contrato de leasing antes del matrimonio,
y opta por la compra una vez celebrado éste, no existe norma que afirme, indiscutiblemente, si el bien
será ganancial o privativo del cónyuge adquiriente. Pero el artículo 1357 del CC sí regula el supuesto de
que un bien sea comprado a plazos por un cónyuge antes del matrimonio, y que la totalidad o parte del
precio se pague después. Como los dos supuestos son muy semejantes, quizás podríamos llegar a la
conclusión de que idéntica razón existe para aplicar esa norma al caso de compra desde el momento
inicial, que al supuesto en que se opte por la compra al finalizar el plazo del leasing, por lo que el artículo
1357 será aplicable a éste, aunque no se contemple en su supuesto de hecho.

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IV. La Eficacia de las Normas.

Las normas son eficaces o, lo que es lo mismo, producen determinados efectos jurídicos. Estos
efectos pueden consistir:

1. En la imposición de un deber jurídico de cumplimiento de las normas (eficacia

obligatoria). El artículo 1098 del CC impone al obligado a dar alguna cosa el deber jurídico de
conservarla con la diligencia de un buen padre de familia.

2. En la imposición de una determinada sanción, en caso de incumplimiento del deber jurídico

(eficacia sancionadora). El artículo 1101 del CC impone al obligado que no conserva la cosa
con la diligencia de un buen padre de familia (esto es, que incurre en negligencia) la sanción de
indemnizar los daños y perjuicios causados.

3. En la atribución de una consecuencia jurídica determinada, en caso de que se produzca

un hecho concreto (eficacia constitutiva). Conforme al artículo 29 del CC, al hecho del
nacimiento se le atribuye la consecuencia jurídica de la adquisición de la personalidad por el
nacido.

1. El deber del cumplimiento.

El artículo 6.1 del CC establece que: “La ignorancia de las leyes no excusa de su incumplimiento”. Ello
no quiere decir que todos los individuos tengan la obligación de conocer todo el ordenamiento jurídico;
sólo significa que, en caso de incumplimiento de una norma, no cabe alegar el desconocimiento de la
misma para librarse de la sanción por incumplimiento.
Si no se pagan los intereses, o no se pagan los impuestos, por ignorar que existe una norma que obliga
a ello, no cabe alegar esa ignorancia: ni para librarse de pagar, ni para evitar la sanción que acarrea el
hecho de no pagar a tiempo.
Distinto es el caso del error de derecho que, conforme al párrafo segundo del artículo 6.1, “producirá
únicamente aquellos efectos que las leyes determinen”.
Al revés de lo que sucede en la ignorancia de la ley, el error de derecho supone la creencia errónea de
que una norma impone un determinado deber jurídico: se paga un impuesto que no se debe por creer
que existe una norma que establece esta obligación. El error de derecho si puede surtir algún efecto,
pero sólo cuando algún precepto en concreto lo establezca. Por ejemplo, en el caso de las cantidades
indebidamente pagadas por error, el artículo 1895 del CC permite que se reclame la devolución de lo
pagado.

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2. La nulidad de los actos contrarios a la ley.

Ante la infracción de una norma jurídica el ordenamiento reacciona imponiendo al infractor la

correspondiente sanción, que, según la naturaleza de la norma infringida, puede ser de privación de
libertad, multa, ineficacia del acto, indemnización de daños, etc.
En materia civil, las sanciones son, fundamentalmente la ineficacia del acto realizado y la indemnización
de los daños y perjuicios causados. Con carácter general, el artículo 6.3 del CC establece como
sanción la nulidad cuando se realicen actos contrarios a las normas imperativas o prohibitivas.
El acto nulo no produce ningún efecto jurídico: es como si nunca se hubiera celebrado. Así, en el
artículo 47.1 del CC prohibe contraer matrimonio a ascendientes y descendientes entre sí;
consecuentemente el matrimonio celebrado entre éstas personas será nulo, y no surtirá ningún efecto
jurídico.
Sin embargo, el propio artículo 6.3 del CC salva de la nulidad los supuestos en que la propia ley
contravenida establezca lo contrario. Por ejemplo, conforme al artículo 46.1 del CC, no pueden contraer
matrimonio las personas que ya estuvieran casadas y, por tanto, si uno de los contrayentes es casado,
el matrimonio será nulo. Pero, de acuerdo con el artículo 79 del CC, si uno de los contrayentes ignoraba
que el otro estaba casado (es decir, si tenía buena fe), el matrimonio surtirá efectos respecto de él (no
en cuanto al vínculo, pero sí en cuanto a régimen económico por ejemplo).

3. El fraude de ley.

Se lleva a cabo un acto en fraude de ley cuando se realiza un acto permitido, al amparo de una
norma (ley de cobertura) dictada con finalidad distinta, para conseguir un resultado prohibido
por otra norma (ley defraudada).
El ejemplo clásico en esta materia es el del extranjero que contrae matrimonio con un español (acto
permitido) sin que exista intención de ninguno de los contrayentes de hacer vida matrimonial, y con el
exclusivo propósito de adquirir la nacionalidad española; la única finalidad de los contrayentes sería la de
eludir los requisitos de carácter imperativo que nuestra legislación establece para la adquisición de la
nacionalidad.
Según el artículo 6.4 del CC, el acto realizado en fraude de ley será nulo; y además, no impedirá
la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.

V. El Ordenamiento Jurídico y sus Ramas.

El ordenamiento jurídico está formado por el conjunto de normas que rigen en un país, es decir, que el
ordenamiento jurídico español es el Derecho (ley, costumbre y principios generales) que rige en España.
La distinción fundamental es la que se realiza entre Derecho Público y el Derecho Privado.

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1. Derecho Público.

El Derecho Público (o normas de Derecho Público) es el que regula:

1. La organización del Estado y de las demás entidades públicas, así como la actividad que
realizan.

2. Las relaciones de los entes públicos entre sí.

3. Y, por último, las relaciones de los entes públicos con los individuos, cuando aquellos actúan
como tales entes públicos.

Así, el Estado puede contratar con un particular el arrendamiento de unos locales para instalar en ellos
oficinas públicas; pero, en tal caso, no actúa como ente público, sino como si fuera un individuo más, en
pie de igualdad con los particulares: la norma que regula esta relación del Estado con el individuo no es,
por tanto, de Derecho Público. En cambio, cuando el Estado, mediante la correspondiente ley, ha
dispuesto que se debe pagar un impuesto, la norma que regula la relación del Estado con el particular al
que exige una concreta cantidad en virtud de esa ley es de Derecho Público, ya que aquí actúa como tal
Estado, es una relación de supremacía respecto al particular.

2. Derecho Privado.

El Derecho Privado regula la vida privada de los individuos y sus relaciones entre sí; así como sus
relaciones con el Estado, cuando éste actúa como si fuera un individuo más.
Así las normas que regulan la familia, los contratos, los derechos reales, las relaciones entre
trabajadores y empresarios, etc., son de Derecho Privado, porque se refieren a la vida privada del
individuo. Las que regulan el derecho al voto, o a ser elegido Concejal, Diputado o Senador, son de
Derecho Público, porque, además de insertarse en la organización y actividad del Estado, se refieren a
lo que podríamos llamar su “vida pública”.

TEMA 2. INTRODUCCIÓN AL DERECHO CIVIL (LIBRO).

I. Derecho Civil.

Conjunto de reglas dirigidas a someter a norma las relaciones entre particulares.

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II. Derecho Subjetivo.

Poder que el ordenamiento otorga o reconoce a los particulares para que satisfagan sus propios
intereses. Los distintos poderes concretos que integran un derecho subjetivo se suelen denominar
facultades (poderes jurídicos que posibilitan a una persona para la realización de una
determinada actividad). El ejemplo por excelencia de derecho subjetivo se encuentra en el derecho de
propiedad privada. El propietario tiene el poder (y, por ende, la libertad) de utilizar lo suyo como tenga
por conveniente y en su propio provecho; y a tal fin se le faculta para que las decisiones que adopte
acerca de la utilización, explotación, etc., de lo suyo sean eficaces y se le facilitan instrumentos de
protección de su propiedad frente a ataques o injerencias ajenas, que no cuenten con su anuencia o
consentimiento. Por eso tiene, como regla, las facultades de uso, de goce, de exclusión, etc. La
protección dispensada para garantizar los derechos subjetivos frente a quien los lesione implica que el
ordenamiento crea los medios para imponer, incluso con coacción y por la fuerza, el respeto de los
mismos. Más como el ejercicio de la coacción o violencia no puede ser dejado en manos de los propios
interesados (por evidentes razones de justicia y paz sociales, y a salvo la posibilidad de repeler incluso
violentamente las agresiones también violentas que se puedan producir, pero con carácter excepcional,
como ocurre con la legítima defensa), el ordenamiento pone a disposición del titular de un derecho
lesionado o en peligro, la posibilidad de acudir a los Tribunales de Justicia, para que lo amparen. En
definitiva, el monopolio de la violencia lo detenta el Estado, quién lo ejercita en los casos y por los
procedimientos establecidos por el ordenamiento jurídico.

III. Las Potestades.

No todas las situaciones de poder que reconoce u otorga el ordenamiento jurídico a los sujetos merecen
la calificación de derechos subjetivos. Esta calificación se reserva al poder que permite que su titular
persiga la satisfacción de sus propios intereses.
Desde otro punto de vista (y con independencia de cómo se ejerciten realmente los derechos), el
derecho subjetivo implica un poder de carácter egoísta, que se fundamenta sobre el presupuesto
ideológico de suponer que nadie que el propio interesado para decidir lo más conveniente a sus
intereses de manera que, si cada uno consigue lo mejor para sí, el resultado será que se conseguirá el
bienestar general por la suma de bienestares individuales.
Con independencia de que se comparta o no ese presupuesto y de los límites que se imponen a ese
poder egoísta que subyace en el derecho subjetivo, hay otras situaciones en las cuales se otorga poder
a los sujetos, pero no para satisfacer los intereses del titular, sino para que en el ejercicio de ese poder
se sirvan intereses de otras personas. Así, por ejemplo, el ministro que detenta el poder político y
administrativo no lo detenta en su beneficio propio. En el ámbito del Derecho Privado es ejemplo de este
tipo de poder la llamada potestad de los padres o patria potestad: conjunto de poderes, facultades y
deberes que detentan los padres sobre sus hijos menores, para ejercitarlos en beneficio precisamente
de los hijos. Se habla entonces de potestad, como poder concedido por el ordenamiento a un
sujeto para que lo ejercite en beneficio de otra u otras personas.

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IV. Derecho Subjetivo y Deber.

Frente a las normas jurídicas existe el deber de acatamiento y cumplimiento. Pero no sólo hay deber de
respetar las normas, sino que también existe el deber de respetar los derechos ajenos con carácter
general; más en particular y frente a derechos subjetivos concretos, nacen deberes jurídicos concretos.
Cuando alguien ostenta, jurídicamente hablando, un poder, ese poder siempre se tiene sobre o frente a
otras personas. El poder, el derecho subjetivo, genera, pues, un deber de sumisión y respeto para el
sujeto pasivo del mismo. Luego todo derecho subjetivo tiene un lado pasivo: el del sujeto o sujetos que
se encuentran vinculados, o sometidos al poder que el derecho subjetivo confiere.
En función de la amplitud del círculo de los sujetos pasivos de un determinado derecho subjetivo, suele
distinguirse entre Derechos Absolutos o Erga Omnes y Derechos Relativos.

Se dice de un derecho que es absoluto cuando el sujeto pasivo comprende a todos los demás,
dentro claro es del círculo espacial y temporal de ejercicio del derecho. Por eso se dice que es erga
omnes, que en latín significa frente a todos. El propietario es dueño de sus cosas frente a cualquier
persona; el sujeto pasivo del derecho de propiedad puede ser cualquiera, pues no se es propietario
frente a unas personas y no frente a otras.
De hecho en la práctica eso no significa que la posición de todos los sujetos pasivos sea la misma, pues
aún valiendo ese derecho frente a todos, afecta de distinta manera a quien se encuentra en relación con
el titular del mismo de manera más directa, desde el punto de vista del derecho de que se trate. Así la
posición de quien vive en un piso respecto de los dueños de los pisos del mismo bloque es diferente de
la posición de quien vive en bloque distinto. Así también el derecho que tiene el autor de un libro a ser
reconocido como tal autor de su obra es un derecho frente a todos; pero en concreto actúa de distinto
grado al comprador del libro, al editor, al plagiario, etc.

Hay también derechos subjetivos que someten o vinculan sólo a personas determinadas; eso ocurre por
ejemplo con los llamados Derechos de Crédito, en los cuales a su titular, el acreedor, se le otorga el
poder de exigir de una persona concreta y determinada, el deudor, la observancia de una determinada
conducta, que debe servir para satisfacer el poder (y así el interés) del acreedor. Por ejemplo, cuando el
Banco Benefactor concede un préstamo a Diego Dineros, sólo este queda obligado a devolver la
cantidad recibida (y sus intereses). Por tanto, el banco tiene un derecho respecto de o con relación a
Diego Dineros y no frente a cualquier otra persona. De ahí que se hable de derecho relativo.

V. La Relación Jurídica.

Como se ve, cuando un sujeto es titular de un derecho, indefectiblemente, hay otros sujetos que entran
en juego, como titulares de deberes jurídicos en relación con el derecho de que se trate. Cualquier poder

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es poder frente o sobre otros; es decir, que los derechos comportan la existencia de relaciones entre
personas.
Realmente sucede que el ordenamiento jurídico regula relaciones entre personas, pues el hombre, en
cuanto ser que se desenvuelve en sociedad, debe atenerse a unas pautas de comportamiento que, en
buena medida (aunque no absolutamente), son pautas señaladas por las normas jurídicas. Cuando las
relaciones sociales son contempladas jurídicamente, se habla de relaciones con trascendencia jurídica o
relaciones jurídicas.

Este concepto de Relación Jurídica en conexión con el derecho subjetivo es útil porque sirve para
poner de relieve que las posiciones de poder no son concebidas como posiciones aisladas, sino que, de
acuerdo con lo que sucede en la relación social, las personas se encuentran ligadas por un conjunto
complejo de relaciones, integradas por situaciones de poder y de sumisión que, de algún modo, se
contrarrestan y sirven de contrapeso.
Quizás el ejemplo más claro de ello se puede encontrar en las relaciones jurídicas llamadas relaciones
obligatorias u obligacionales y, señaladamente, en las contractuales. En ellas se integran los derechos
de crédito y las deudas, siendo lo normal que un sujeto vinculado en una relación obligatoria sea a la vez
acreedor (esto es, titular del deber que nace como consecuencia de un derecho de crédito que ostenta
otra persona) y deudor. Así, el comprador es acreedor de la cosa comprada y deudor del precio;
simultáneamente, el vendedor es acreedor del precio y deudor de la entrega de la cosa vendida.

Las relaciones sociales relevantes para el Derecho, en suma, no se componen única y exclusivamente
de situaciones de dominación y sumisión correlativa, sino que esas posiciones de dominación (derecho)
y sumisión (deber) se entrecruzan, formando una malla que acaba justificando los derechos que ostenta
un sujeto en conexión con los derechos que ostenta un sujeto diferente.

TEMA 2 BIS. INTRODUCCIÓN AL DERECHO (LIBRO).

I. Los Hechos y Actos Jurídicos.

Hecho jurídico es todo acontecimiento que se produce en la realidad y que el ordenamiento

toma en cuenta para derivar de él un efecto jurídico.
No todo hecho o acontecimiento es un hecho jurídico. Así, la salida de la luna no lo es, porque no
produce ningún efecto jurídico. Si lo son el nacimiento, porque produce el efecto de la adquisición de la

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personalidad por el ser humano; o la muerte, que determina el fin de la personalidad; o el testamento,
que establece como va a regirse la sucesión hereditaria.

Cuando el acontecimiento se produce independientemente de la voluntad humana (como la

muerte o el nacimiento), se denomina hecho jurídico. Cuando el acontecimiento se produce
debido a la voluntad humana (como el contrato o el testamento), se llama acto jurídico.

II. Los Derechos Subjetivos.

1. Concepto.

El derecho subjetivo es un poder conferido a la persona por el ordenamiento jurídico que le permite obrar
de una determinada manera.
Así el derecho a reclamar la entrega de las 100.000 pesetas que se han prestado es un derecho
subjetivo (de crédito), ya que el ordenamiento jurídico confiere al prestamista la facultad de reclamar su
devolución. El derecho de propiedad es un derecho subjetivo (real), porque el ordenamiento jurídico
confiere a su titular la posibilidad de usar la cosa, hacer suyos los frutos, transformarla, venderla, etc.
La estructura del derecho subjetivo se compone de un sujeto, titular del derecho; un objeto sobre el que
recae; y un contenido, que es el ámbito de poder que el derecho confiere al sujeto.

 Sujeto del derecho es la persona, física o jurídica, a quien el ordenamiento le otorga la

facultad de obrar de una determinada manera: acreedor, propietario, usufructuario, etc. Por
ejemplo, el sujeto puede ser único (propietario) o plural (copropietario); puede estar
determinado (Juan Pérez), o transitoriamente indeterminado (el concebido, si llega a nacer, o,
en su defecto, Juan Pérez); determinado directamente (Juan Pérez), o determinado por su
relación con la cosa (es sujeto del derecho de servidumbre de paso, no Juan Pérez, sino la
persona que, en cada momento, sea propietario del predio vecino).

 Objeto del derecho son o pueden ser aquellas parcelas de la realidad que el
ordenamiento sujeta al poder del titular, como la conducta de una persona (el comprador
está facultado, en virtud de su derecho de crédito, para exigir al vendedor una conducta
consistente en la entrega de una cosa), una cosa (la cosa está sujeta a la voluntad del
propietario), una idea (la obra literaria o artística, la invención), etc.
Por razón de su objeto, los derechos subjetivos se suelen clasificar en patrimoniales y no
patrimoniales. Derechos patrimoniales son los que recaen sobre un objeto evaluable en
dinero, como una casa, una cosa, una obra literaria, la conducta de una persona consistente
en entregar una cantidad de dinero, etc. Derechos no patrimoniales son aquellos cuyo
objeto no puede evaluarse en dinero, como los derechos de la personalidad: honor, propia
imagen, etc. Es preciso tener en cuenta, sin embargo, que, aunque el honor, la intimidad, etc.,
no pueden ser evaluados en dinero, si es posible evaluar, a efectos indemnizatorios, su

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 infracción. Por ello, los atentados contra estos derechos conllevan una condena pecuniaria,
que trata de compensar al titular por los daños causados.

Los derechos patrimoniales tienen diversas clasificaciones, según el objeto sobre el que
recaen. La más importante es la que los divide en Derechos Reales, que confieren a su
titular un poder directo e inmediato sobre la cosa, y Derechos de Crédito, que confieren
a su titular un poder sobre la conducta de la persona.
La distinción entre ambos tipos de derechos se clarifica si examinamos los distintos poderes
que tienen el propietario y el comprador de una finca. El propietario al gozar de un poder
directo e inmediato sobre ella, no necesita la cooperación de nadie para satisfacer su interés;
de forma que, por ejemplo, si la finca pasa a manos de un tercero, ajeno a él, tiene una acción
directa (la reivindicatoria) frente a ese tercero para recuperarla. En cambio, como por el
contrato de compraventa el comprador no adquiere la propiedad de la cosa hasta que no le ha
sido entregada, el derecho del comprador no es un derecho real (sobre la cosa), sino un
derecho de crédito; derecho que se concreta fundamentalmente, en la facultad de exigir al
vendedor que le entregue la cosa comprada (conducta de una persona). Por tanto, si antes de
que el vendedor se la entregue esta pasa a manos de un tercero, el comprador no tiene acción
frente al tercero, sino sólo frente al vendedor, que es quien tendrá que recuperarla para
entregársela al comprador, o indemnizarle los daños causados. Por eso se dice que los
derechos reales son derechos erga omnes, es decir, frente a todos (su titular tiene acción
frente a cualquiera que infrinja su derecho), mientras que en los derechos de crédito sólo
cabe accionar frente al deudor.

 Contenido, es el ámbito de poder que el ordenamiento otorga al titular del

derecho subjetivo.
Este ámbito de poder es variable en cada derecho. Así, el propietario puede usar la cosa,
hacer suyos los frutos, y enajenarla; el usufructuario puede usar y disfrutar la cosa, pero no
enajenarla; el titular de un derecho de habitación puede usar la cosa, pero no disfrutarla ni
enajenarla, etc.
A cada una de estas parcelas de poder se le denominan facultades; por tanto, la mayoría de
los derechos subjetivos se componen de (o tienen como contenido) un haz de facultades.

2. El ejercicio de los derechos.

Ejercer un derecho es hacer uso de las facultades que este otorga a su titular: usar la cosa,
reclamar su entrega, reclamar que pinten la casa, o que no abran ventanas en la pared colindante con
otra finca, etc.

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El ejercicio de los derechos está limitado, en primer lugar, por su contenido: el titular de un derecho no
puede ejercitar facultades que no forman parte del contenido del mismo. Así, el usufructuario podrá usar
la cosa y hacer suyos los frutos; pero no podrá enajenar la cosa (si puede, en cambio, enajenar el
derecho de usufructo).

También existen límites derivados de la colisión de dos derechos. En los derechos reales ésta se
produce cuando sobre una misma cosa pesan dos o más derechos diferentes, pertenecientes a titulares
distintos: surge entonces la cuestión de cuál de los derechos debe prevalecer. En los derechos de
crédito el problema se plantea cuando el deudor carece de bienes suficientes para pagar todas sus
deudas: es preciso determinar si alguno de los acreedores goza de preferencia para cobrar antes que los
demás.
En el caso de los derechos reales, puede suceder, por ejemplo, que el propietario constituya primero
una servidumbre y después un derecho de usufructo. Si ninguno de los derechos está inscrito en el
Registro de la Propiedad, prevalecerá el de fecha más antigua; lo que querría decir que, en el
ejemplo propuesto, el usufructuario tendría que soportar la servidumbre. En cambio, si el usufructuario
inscribió su derecho en el Registro antes que el titular de la servidumbre, prevalecería el derecho que se
inscribió primero, es decir, que el usufructuario no tendría que soportar la servidumbre. Si se trata de
derechos de crédito, las reglas son más complicadas: en principio, existen créditos que, por diversas
circunstancias (haber sido contraídos para hacer reparaciones en una cosa concreta, constar en
escritura pública, etc.), gozan de preferencia sobre otros; los que no gozan de ninguna preferencia
se sacrifican parcialmente cuando el deudor no puede satisfacerlos todos, de forma que cada
acreedor sólo cobra una parte de su crédito.

El ejercicio de los derechos tiene también unos límites intrínsecos: el titular ve limitada la actuación de
las facultades que le confiere el derecho. Se trata, por tanto, de supuestos en los que, en línea de
principio, el ejercicio del derecho se corresponde con el poder que el ordenamiento jurídico reconoce a
su titular; pero que, en ese caso no concreto, no cabe ejercerlo con toda la amplitud que, teóricamente,
le correspondería.
Un primer límite intrínseco es la buena fe. El artículo 7.1 del CC establece que: “Los derechos
deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe”. Con este precepto se trata de excluir de
la vida jurídica unas pautas de conducta que la sociedad considera inaceptables.
Por ejemplo, la regla de que no se puede ir contra los propios actos es un derivado de la buena fe; de
forma que si una persona permite repetidamente que un tercero se inmiscuya en un derecho suyo, la
regla que veda ir contra los propios actos podría invalidar la prohibición a ese tercero de seguir actuando
como venía haciéndolo; incluso cuando esa prohibición hubiera constituido un legítimo ejercicio del
derecho propio si se hubiera efectuado la primera vez que el tercero actuó.

El segundo límite intrínseco en el ejercicio de los derechos es el llamado abuso del derecho. La
doctrina del abuso del derecho parte de la construcción medieval de la prohibición de los actos de
emulación. En ellos se comprendían los actos del titular de un derecho, dentro del ámbito de facultades

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otorgados por éste (levantar una pared en su predio, por ejemplo), que no le reportaran ninguna utilidad,
y que se realizaban con la única finalidad de perjudicar a otra persona (privarle de vistas).
Actualmente el abuso del derecho tiene una configuración más amplia. El artículo 7.2 del CC establece
lo siguiente:
“La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión
que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice
sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para
tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales
o administrativas que impidan la persistencia del abuso”.

3. La prescripción.

La posibilidad de ejercer un derecho se ve afectada también por el transcurso del tiempo. Este
transcurso afecta a los derechos en dos sentidos:

 La prescripción adquisitiva.
La prescripción adquisitiva o usucapión es un modo de adquisición de los derechos
reales (propiedad, usufructo) que consiste en la posesión de la cosa sobre la que recae
el derecho, en concepto de titular del mismo, durante el tiempo marcado por la ley.
Así, quien se comporta como propietario de una finca sin serlo (por ejemplo, porque se la
vendió quien no era propietario de ella, o porque la adquirió en virtud de un testamento nulo),
es decir, quien usa la finca, paga la contribución, etc., puede llegar a adquirir su propiedad por
el transcurso del tiempo.
La prescripción adquisitiva, por tanto, no sólo es un medio de adquirir la propiedad y otros
derechos reales, sino también un modo de perderlos. Pues no sólo adquiere la propiedad quien
antes no era propietario; además el anterior propietario pierde su derecho de propiedad.

 La prescripción extintiva.
El transcurso del tiempo afecta también a los derechos: cuando pasa el plazo señalado
por la ley sin que su titular realice ningún acto de ejercicio, y sin que el deudor (en los
derechos de crédito) o el poseedor de la cosa (en los reales) reconozcan su existencia,
se produce la prescripción extintiva.
Por ejemplo, el artículo 1964 del CC establece un plazo de 15 años para la prescripción de las
acciones personales que no tengan señalado un plazo especial. Quiere ello decir que,
transcurridos los 15 años sin que el acreedor haya reconocido su deuda, se ha producido la
prescripción extintiva.

Sin embargo, no es fácil explicar cuales son los efectos de la prescripción extintiva, pues los
autores no se ponen de acuerdo acerca de la forma exacta en que incide en los derechos:

14
 1. Para unos autores, la prescripción extintiva supone la extinción del derecho
correspondiente: el titular perdería el derecho afectado por la prescripción.

2. Para otros autores, la prescripción no extingue el derecho, sino la acción (la

posibilidad de reclamarlo judicialmente). En consecuencia, el titular del derecho no
puede accionar en su defensa (reclamar que le paguen las 100.000 pesetas que le
deben); pero, como el derecho subsiste, si el deudor paga voluntariamente no puede
reclamar la devolución de lo pagado.
Los textos legales no dan respuesta clara, pues el Código habla, unas veces, de
prescripción de los derechos y acciones (artículos 1930 y 1932) y otras de la
prescripción de las acciones (artículos 1961 a 1964).

3. Sin embargo, otros autores estiman que por la prescripción no se extinguen ni el

derecho ni la acción. Simplemente, el transcurso del tiempo marcado por la ley en
cada caso faculta al demandado para oponerse a la pretensión del titular del derecho.
Postura que viene avalada por el dato, repetidamente recordado por la jurisprudencia,
de que la prescripción extintiva no puede ser apreciada de oficio por los Tribunales,
sino que debe ser alegada por el demandado.

En la prescripción extintiva, por tanto, el Juez que se da cuenta de que ha transcurrido el plazo
de prescripción señalado por la ley no puede decir nada, ni desestimar la demanda en base a
la prescripción. Sólo si el demandado la alega puede el Juez tomarla en cuenta, y desestimar
entonces la demanda. Parece razonable concluir que, en consecuencia, el derecho no se
extingue por prescripción, ya que, si el demandado no la alega, el Juez deberá reconocer el
derecho del actor; y que tampoco se extingue la acción pues, si no existiera acción, el Juez
tendría que no admitir la demanda a trámite. Resulta más lógico pensar que, simplemente, el
transcurso del tiempo señalado para la prescripción faculta jurídicamente al demandado para
oponerse a la pretensión (justa desde otro punto de vista, ya que el derecho subsiste) del
titular.

 La Caducidad.
Distinta de la prescripción extintiva es la caducidad. En la caducidad, el derecho o la acción
nacen con un plazo de vida prefijado y, si no se ejercitan en ese plazo, se extinguen. Por
ello, al revés de lo que ocurre con la prescripción, el Juez debe apreciarla de oficio,
puesto que no puede condenar al demandado en base a un derecho o a una acción que ya no
existen.
Aunque no siempre es fácil determinar cuando un plazo es de prescripción o de caducidad, se
deben tener en cuenta los siguientes datos: los plazos de prescripción suelen ser más
largos que los de caducidad. La prescripción se puede interrumpir (por reclamación
extrajudicial del acreedor, por ejemplo, comenzando a contarse de nuevo el plazo a partir

15
 del acto interruptivo; mientras que en los plazos de caducidad no cabe la interrupción.
Por otra parte, la prescripción afecta a situaciones claudicantes, y a facultades y
derechos de carácter extrapatrimonial (como el estado civil de las personas) en los que
el Derecho considera indeseable que se perpetúe la indefinición. Por ello, los plazos para
impugnar un contrato o una filiación son de caducidad y no de prescripción, y no pueden ser
interrumpidos.

III. El Patrimonio.

La palabra “patrimonio” no se encuentra en el CC, aunque si se utiliza en algunas leyes especiales. La

teoría del patrimonio es, fundamentalmente, una elaboración doctrinal, que surge para explicar algunos
fenómenos jurídicos.
Si lo referimos a las personas, por patrimonio se entiende el conjunto de derechos subjetivos
patrimoniales que cada persona tiene en un momento determinado (propiedad, usufructo, derechos de
crédito, derechos sobre bienes inmateriales como la electricidad, la creación literaria, etc.); así como la
totalidad de las deudas y obligaciones de esa persona.
Por tanto, el significado jurídico de la palabra “patrimonio” es distinto del significado vulgar, pues, en este
último sentido, se identifica comúnmente sólo con las titularidades activas (derechos reales o de crédito).
Que la persona tenga un patrimonio no quiere decir que este pueda transmitirse como un todo. El titular
del patrimonio puede transmitir, separadamente, cada uno de los elementos del mismo, de acuerdo con
los requisitos que el ordenamiento exige para la transmisión de cada singular derecho; sólo cuando la
persona muere y el patrimonio se transforma en herencia se produce una transmisión global.

Tampoco puede una persona formar patrimonios separados, salvo en los contados casos en los que la
ley lo autoriza. Ello se debe a que, según el artículo 1911 del CC “del cumplimiento de las obligaciones
responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros” (responsabilidad patrimonial universal), lo
que significa que una persona no puede constituir un patrimonio separado, que no responda de todas
sus deudas.
El caso más claro de patrimonio separado autorizado por la ley viene constituido por la herencia
aceptada a beneficio de inventario: normalmente, la herencia es adquirida por el heredero mediante la
aceptación, que supone la fusión del patrimonio del fallecido con el de éste y la responsabilidad del
heredero por las deudas del causante; pero si la aceptación se realiza a beneficio de inventario (pidiendo
el heredero que se realice el inventario de la herencia), el heredero no responde de las deudas del
causante con sus propios bienes, sino sólo con los bienes hereditarios; en consecuencia, el patrimonio
hereditario no se funde con el suyo, sino que es objeto de una administración separada hasta que se
liquide.

La constitución de una sociedad anónima o de una sociedad de responsabilidad limitada no constituye, al

menos en teoría, un supuesto de patrimonio separado. Aunque los accionistas, en este tipo de
sociedades, no responden de las deudas sociales con sus bienes particulares, es preciso tener en

16
cuenta que la sociedad tiene personalidad propia, distinta de la los socios y accionistas. Por tanto, el
patrimonio de la sociedad no es el patrimonio de las personas físicas que la componen (accionistas o
socios), sino el de la persona jurídica que es.

A veces se afirma que el activo patrimonial está compuesto de bienes y derechos. En realidad está
compuesto por derechos, incluido el de propiedad; pero cuando se trata de este último derecho se suele
hablar de “bienes” o “cosas”, más que del derecho de propiedad.

De las múltiples clasificaciones (que son importantes, porque al pertenecer a una u otra categoría
determina el régimen jurídico del bien) de los bienes o cosas, nos referiremos sólo a las cosas muebles e
inmuebles. El artículo 335 del CC define: “Se reputan bienes muebles los susceptibles de
apropiación no comprendidos en el capítulo anterior, y en general todos los que se pueden
transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a la que estuvieren unidos”.
De donde podría deducirse que, en una interpretación en sentido contrario, serían bienes inmuebles los
que no se pueden transportar. Sin embargo, el artículo 334 dice: “Son bienes inmuebles: 1º. Las
tierras, edificios, caminos y construcciones de todo género adheridas al suelo. 2º. Los árboles y
plantas y los frutos pendientes, mientras estuvieren unidos a la tierra o formaren parte integrante
de un inmueble. 3º. Todo lo que esté unido a un inmueble de manera fija, de suerte que no pueda
separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto. 4º. Las estatuas,
relieves, pinturas u otros objetos de uso u ornamentación, colocados en edificios o heredades
por el dueño del inmueble en tal forma que revele el propósito de unirlos de un modo
permanente al fundo. 5º. Las máquinas, vasos, instrumentos o utensilios destinados por el
propietario de la finca a la industria o explotación que se realice en un edificio o heredad, y que
directamente concurran a satisfacer las necesidades de la explotación misma. 6º. Los viveros de
animales, palomares, colmenas, estanques de peces o criaderos análogos, cuando el propietario
los haya colocado o los conserve con el propósito de mantenerlos unidos a la finca, y formando
parte de ella de un modo permanente. 7º. Los abonos destinados al cultivo de una heredad, que
estén en tierras donde hayan de utilizarse. 8º. Las minas, canteras y escoriales, mientras que su
materia permanece unida al yacimiento y las aguas vivas o estancadas. 9º. Los diques y
construcciones, que, aun cuando sean flotantes, estén destinados por su objeto y condiciones a
permanecer en un punto fijo de un río, lago o costa. 10º. Las concesiones administrativas de
obras públicas y las servidumbres y demás derechos reales sobre bienes inmuebles”.

IV. El Negocio Jurídico.

1. Concepto.

Bajo la expresión “negocio jurídico” se reúnen una serie de figuras (como el testamento, el contrato, el
matrimonio, etc.) que se caracteriza porque el ordenamiento concede efectos jurídicos a la voluntad
declarada por una o varias personas.

17
A través del negocio jurídico se actúa el principio de la autonomía de la voluntad: el Derecho Privado,
como regla general, no regula coactivamente las relaciones de los particulares entre sí (no obliga a
realizar contratos de compraventa o arrendamiento, ni a hacer testamento). Tampoco impone un
determinado contenido a estas relaciones (no obliga a seguir determinadas reglas, por las que han de
regirse estas figuras). Por el contrario, permite que los individuos se relacionen o no (sólo contratan si
quieren contratar); y establece un contenido de estas relaciones sólo para el caso de que las partes no
deseen otra cosa (salvo pacto en contrario).

Este principio de la autonomía de la voluntad tiene una incidencia diferente, según el negocio jurídico de
que se trate. Así, en los contratos suele ser amplísimo, pues, de ordinario, abarca tanto la posibilidad de
contratar o no, como la forma (verbal, documento público o privado) y el contenido (pactos de las
partes). En otros casos se encuentra disminuido (el testamento debe guardar unas formas determinadas;
por otra parte, la voluntad del testador se ve coartada cuando existen herederos forzosos:
descendientes, ascendientes y cónyuge viudo), o prácticamente anulado (el matrimonio se puede
contraer o no, pero, una vez contraído, los derechos y deberes de los cónyuges se imponen
coactivamente; no es así, en cambio, en lo relativo al régimen económico del matrimonio).

2. La declaración de la voluntad.

Requisitos indispensables del negocio jurídico son que el individuo pueda formar libremente su
voluntad, y que la exprese. La voluntad no declarada no puede tener efectos jurídicos, ya que no
se puede conocer.
La declaración de voluntad puede no coincidir con la voluntad interna del declarante por múltiples
motivos: error del declarante, violencia ejercida sobre él, declaración conscientemente distinta de su
voluntad interna, etc. Puesto que el negocio jurídico es un acto de autonomía privada y, por tanto, en
línea de principio, debe surtir los efectos queridos por quien realiza ese acto, cabe preguntarse si, en
caso de divergencia entre la voluntad y la declaración, debe prevalecer la voluntad interna o la
declarada.
La respuesta que el Derecho da a esta pregunta no es única. Los efectos de la divergencia entre
voluntad interna y declaración dependen, tanto del tipo de negocio, como de la causa de la divergencia.
En general, nuestro Tribunal Supremo entiende que, cuando la divergencia se deba a una causa
imputable al declarante (dolo, negligencia) y la otra parte haya confiado en la declaración (es
decir, la otra parte tiene buena fe), debe prevalecer la voluntad declarada y no la interna. En
cambio, cuando el declarante ha actuado con la debida diligencia y/o la otra parte tiene mala fe
(sabe que se ha producido esta divergencia), prevalecerá esta voluntad interna.

18
Así sucede con el negocio simulado. Por ejemplo, A y B se ponen de acuerdo para celebrar un contrato
de compraventa de una finca con el exclusivo propósito de que los acreedores de A no puedan
embargarla, pero sin intención real de vender ni comprar. Ni A ni B podrán alegar frente al otro sus
respectivas declaraciones de voluntad, pues obraron con dolo, y, además conocían ambos que esa no
era la voluntad interna del declarante. En cambio, si A declara que le vende la finca a B y este cree que
realmente A se la quiere vender, A no podrá luego alegar que realmente no quería vender la finca, o que
la vendió sólo para que sus acreedores no pudieran embargarla y con la intención de recuperarla
después; en este caso, la divergencia entre la voluntad real y la declarada es imputable a A, mientras
que B la creyó de buena fe.

En realidad, esta regla general resuelve un número relativamente escaso de supuestos. El ordenamiento
recoge casos específicos de divergencia, a los que da una solución concreta. Así sucede, como
veremos, con los negocios viciados por violencia o intimidación, en los que el declarante emite una
declaración que no corresponde a su voluntad interna debido a la amenaza o a la violencia que se ejerce
sobre él; en este caso, el ordenamiento atribuye al declarante violentado una acción de anulabilidad
encaminada a dejar sin efecto el negocio.

V. La Relación Jurídica.

La relación jurídica es la situación en la que se encuentran dos (o varias) personas; situación que se
regula unitariamente por el ordenamiento jurídico, en base a determinados principios.
La regulación jurídica tiene su origen en un hecho o acto jurídico. Así, el matrimonio da lugar a la
relación jurídica matrimonial; el nacimiento da lugar a la relación jurídica paternofilial; el contrato de
fianza da lugar a la relación jurídica de fianza.

El concepto doctrinal de relación jurídica responde a la idea de que, al englobar los derechos y deberes
de cada una de las partes de la misma, explica mejor, y de una forma unitaria, la posición total de los
individuos afectados por un hecho o acto jurídico. Por ejemplo, al describir la relación jurídica
arrendaticia nos damos cuenta de que el arrendador no sólo tiene el derecho a recibir el precio del
arrendamiento, sino también la obligación de realizar los gastos necesarios para la conservación de la
cosa, la obligación de garantizar al arrendatario su posesión pacífica, etc.; y de que éste no sólo puede
usar y disfrutar de la cosa, sino que también tiene la obligación de conservarla con la diligencia de un
buen padre de familia, de poner en conocimiento del arrendador la necesidad de realizar obras de
conservación, etc.

19
TEMA 3. TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO.

I. Concepto de Contrato.

El Código Civil no define explícitamente el contrato. Tenemos que extraer de una serie de artículos una
definición general del contrato:

 (CC artículo 1089): “Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasicontratos y de
los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia”,
son fuente de obligaciones, generan obligaciones entre las partes.

 (CC artículo 1091): “Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las
partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de las mismas”, son ley para las partes, les
obliga con fuerza de ley, del contenido del contrato nace el contenido de las obligaciones.

 (CC artículo 1254): “El contrato existe desde que una o varias personas consienten en
obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”, acuerdo de
voluntades. Lo que importa es que dos o más personas se pongan de acuerdo en realizar un
negocio y no la forma en que se plasme dicho acuerdo. El momento determinante del contrato radica
en el acuerdo de voluntades o en la coincidencia del consentimiento de las partes respecto de una

20
 determinada operación económica o negocio; importa el aspecto consensual, y no los extremos
del carácter formal.

De la conjunción de estos artículos del Código Civil, la doctrina extrae la siguiente definición del contrato:

Acuerdo de voluntades entre dos o más personas para intercambiar bienes o servicios que crea
obligaciones entre ellos.

Sin embargo, diversos autores ponen de manifiesto que esta definición es demasiado estricta. En primer
lugar, el contrato no sólo puede crear obligaciones, sino también modificarlas o extinguirlas; así
sucede, por ejemplo, cuando se transmite un crédito (modificación por cambio de acreedor), o cuando se
acuerda la extinción de una obligación mediante la dación en pago.
En segundo lugar, el contrato no sólo crea, modifica o extingue obligaciones, sino también
derechos reales. Así, se puede comprar un usufructo al propietario pleno de una finca, en cuyo caso el
contrato de compraventa da origen a un derecho real que antes no existía.
Por último el Código Civil contempla contratos que están específicamente dirigidos a la creación
de derechos reales: los derechos reales de prenda, hipoteca y anticresis (artículos 1857 y siguientes
del CC). Por ello parece conveniente referir este concepto a los negocios jurídicos de carácter
bilateral encaminados a constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.

La regulación de los contratos en nuestro Código Civil responde a las ideas liberales propias de la época;
el libre juego del mercado (en el que las partes, siendo libres e iguales, contratan libremente) traería
como consecuencia necesaria el bienestar social. De ahí que nuestro Código Civil acoja, como principio
fundamental, el dogma de la autonomía de la voluntad (artículo 1255 del CC): “Los contratos
pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que
no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”.

La valoración o decisión económica insita en todo contrato evidencia un dato que tiene una
extraordinaria importancia: el carácter patrimonial de la relación contractual.
Todo contrato debe tener por objeto prestaciones susceptibles de valoración económica, ya
consistan tales prestaciones en bienes (o cosas) o servicios. De esta definición se desprende una
perspectiva económica en el contrato. El intercambio de bienes o servicios tiene un contenido
económico, es siempre valorable en dinero aunque dicha valoración económica resulte a veces
fácilmente determinable, mientras que en otras su materialización depende en gran medida del propio
interés, voluntad o capricho de los contratantes. Esto le diferencia de otras figuras jurídicas consistentes
también en un acuerdo de voluntades (matrimonio) que no pueden ser consideradas propiamente como
contratos por faltarles la nota de patrimonialidad.

En general, un contrato puede celebrarse de cualquier manera, ya que rige el principio de la libertad de
forma. Asumida la obligación por las partes, ambas deben cumplirla. Los contratos nacen para ser
cumplidos.

21
Por esto, podemos estudiar el contrato como acto, el contrato es un acto jurídico al que el
ordenamiento da una relevancia jurídica, o como norma, el contrato es una ley que va a regir entre las
partes contratantes.

II. Clasificación de los Contratos.

Según el elemento determinante en el proceso formativo del contrato, es decir desde el punto de
vista de su perfección (es decir, del momento a partir del cual las partes quedan obligadas) se
clasifican:

 Consensuales. Que se perfeccionan (obligan) desde el momento en que concurre

el consentimiento contractual de los contratantes (compraventa, arrendamiento, permuta,
seguro, fianza). El Derecho Civil español, en atención a la primacía del consentimiento, arroja
la consecuencia de que la mayor parte de los contratos tienen este carácter.
 Reales. (Del latín res, rei: cosa), se perfeccionan por la entrega de una cosa
(préstamo, comodato (contrato de préstamo por el cual una de las personas entrega a la otra
alguna cosa no fungible, o sea de las que pueden usarse sin destruirse, para servirse de ella
por cierto tiempo con la obligación de restituirla (préstamo de uso)), depósito, prenda). Sin la
entrega de la cosa no hay propiamente contrato, sino un mero precontrato.

 Formales. Cuando el ordenamiento exige una determinada forma para su

perfeccionamiento, normalmente escritura pública (donación). Sólo en algunos contratos la
forma asume carácter de elemento esencial del propio contrato a efectos de determinación de
validez del mismo.

La compraventa es un típico contrato consensual: basta con que las partes consientan sobre la cosa y el
precio para que, desde el momento en que manifiestan ese consentimiento, queden obligadas (artículo
1262 del CC). El depósito, en cambio, es un contrato real, pues no obliga sino desde que el depositante
entrega la cosa al depositario (artículo 1758 del CC) Por último, la donación de cosa inmueble es un
contrato formal, pues requiere para su validez que los consentimientos del donante y del donatario se
manifiesten en escritura pública (artículo 633 del CC).

Según la finalidad perseguida por el contrato:

 Onerosos. Son aquéllos en los que el empobrecimiento patrimonial que sufre

cada parte al cumplir con su obligación se corresponde con un enriquecimiento
patrimonial, consecuencia del cumplimiento de la otra. Es decir, aquel cuya finalidad es el
intercambio económico recíproco y equivalente entre las partes contratantes (compraventa).

22
 En la compraventa, el vendedor sufre un empobrecimiento patrimonial, ya que la cosa vendida
sale de su patrimonio para ingresar en el del comprador. Pero, al mismo tiempo el vendedor
experimenta un enriquecimiento patrimonial, pues ingresa en su patrimonio el precio acordado.
En todo caso, es preciso tener en cuenta que las prestaciones que dan y reciben las partes no
tienen porqué ser equivalentes en cuanto a su valor (de lo contrario, nadie podría ganar nada a
través de la celebración de un contrato, cuando éste constituye, precisamente el vehículo
jurídico a través del que opera el mercado); solamente en casos específicos (contratos
celebrados por tutores, o por el representante del ausente), el CC prevé un tipo de ineficacia -
la rescisión por lesión - cuando uno de los contratantes hubiera experimentado una lesión en
más de la cuarta parte del valor de las cosas objeto del contrato.

Los contratos onerosos pueden ser conmutativos o aleatorios. Los primeros son aquéllos
en los que la prestación y la contraprestación están determinados desde el momento de
la perfección de contrato (compraventa). Los aleatorios son aquellos en los que, bien la
cuantía, bien el propio cumplimiento de la prestación por una de las partes, depende de
un acontecimiento incierto (apuesta, renta vitalicia).
En los contratos conmutativos la cuantía de la prestación puede no estar determinada,
siempre que sea determinable, sin necesidad de nuevo convenio entre las partes. Así
cabe que en la compra de 100 toneladas de trigo se pacte que el precio será el precio en libras
que rija en la Bolsa de Londres el 30 de diciembre de 1994, convertidas a pesetas según la
cotización oficial de ese día: en el momento de la celebración del contrato no se sabe
exactamente cuantas pesetas hay que pagar, pero las partes han previsto un sistema de
determinación que no exige nuevo pacto y que, en su opinión, se corresponde con la
contraprestación. En cambio, en la renta vitalicia una de las partes traspasa a la otra la
propiedad de una finca (que tiene un valor determinado) con la carga de la renta; y el receptor
de la finca se obliga a pagar una pensión al rentista mientras éste viva. Por lo tanto, las partes
no pueden calcular en el momento de celebrar el contrato si van a obtener una determinada
ventaja: si el rentista muere pronto el obligado a pagar la pensión se verá beneficiado, pues
obtiene un inmueble a cambio de una prestación reducida; si el rentista tarda en morir, puede
verse perjudicado al tener que entregar, aunque sea en plazos sucesivos, una cantidad muy
superior al valor total del inmueble. El contrato es oneroso, pues la prestación de una de las
partes es contrapartida de la prestación de la otra, pero es aleatorio porque la cuantía total de
una de las prestaciones (la pensión) depende del momento de la muerte del rentista.

 Gratuitos o Lucrativos. Cuya finalidad es la mera liberalidad o altruismo (donación,

comodato, préstamo, depósito). Una de las partes contratantes se enriquece u obtiene un
beneficio a consecuencia del contrato, sin asumir carga o contraprestación alguna. Es gratuito
porque el sacrificio del donante no le reporta ningún beneficio y es lucrativo porque
enriquece al que recibe.

Según que de los contratos nazcan obligaciones para las dos partes o para una sola de ellas:

23
  Bilaterales. Generan obligaciones para ambas partes, de forma recíproca y
correspondiente. Suelen ser, no siempre, onerosos (compraventa).

 Unilaterales. Generan obligaciones para una sola de las partes contratantes

(donación, préstamo de dinero).

 Bilaterales ex post facto. Aquéllos contratos en que las obligaciones que de los
mismos se derivan recaen sobre una de las partes, pero en el momento de su
liquidación pueden imponer obligaciones a cargo de la otra parte. Contratos que
naciendo unilaterales se convierten a posteriori en contratos bilaterales (depósito de
algún bien que conlleva un gasto para su conservación durante el tiempo de duración del
depósito).

Los contratos reales son unilaterales, pues, al exigir la entrega de la cosa para dar lugar al efecto
obligatorio, lo que podría constituir el cumplimiento de la teórica obligación de una de las partes (la
entrega de la cosa) se produce simultáneamente con la perfección del contrato. Así, el contrato de
depósito, si es gratuito, sólo produce obligaciones para el depositario (restituir), pues antes de la entrega
de la cosa por el depositante no existe contrato; por lo tanto, la entrega realizada por el depositante no
constituye el cumplimiento de ninguna obligación. Lo mismo sucede en los contratos gratuitos, en los
que la prestación que debe realizar una de las partes no se corresponde con ninguna contraprestación
de la otra.

Se habla también de la categoría de los contratos plurilaterales, en los que las prestaciones de cada una
de las partes no se conciertan con vistas a la obtención de una ventaja individual por cada una de las
otras, sino que están dirigidas a alcanzar un fin común. Así sucede con el contrato de sociedad, en el
que las aportaciones de los socios se realizan para la obtención de un lucro, partible entre los mismos.

Según los contratos se encuentren regulados o no regulados:

 Típicos. Esquemas contractuales que están legalmente contemplados y a los que

el Derecho objetivo proporciona una regulación de carácter general. Estos contratos
están específicamente regulados por el Código Civil (compraventa, arrendamiento,
comodato…).

 Atípicos. Las partes contratan con arreglo a pautas distintas a aquellas que
aparecen específicamente reguladas en el Código Civil (franquicia, leasing, contrato de
garaje…). Prima la autonomía de voluntad (lex privata); las partes al contratar crean una
ley por la que se van a regir.

24
La compraventa, el arrendamiento o la fianza son contratos típicos, pues están regulados en el Código
Civil. Esto no quiere decir que las partes hayan de ajustarse a esa regulación; sino que, cuando no se ha
dispuesto nada sobre un punto determinado (responsabilidad por vicios ocultos o por incumplimiento,
momento y lugar en que se ha de realizar la prestación) se aplica lo dispuesto en el Código.
Los contratos “atípicos”, en cambio, podría decirse que son “inventados” por las partes. Son admisibles
al amparo del principio de libertad de pactos recogido en el artículo 1255 del CC. De todas formas, hay
que advertir que frecuentemente, el contrato atípico es el resultado de la fusión de dos o más contratos
típicos, o de la modificación de alguno. Así sucede, por ejemplo, con el arrendamiento financiero o
leasing, en el que una de las partes suministra a otra el uso de una cosa a cambio de una prestación
periódica durante determinado tiempo (arrendamiento de cosa) con el pacto añadido de que, al finalizar
el plazo, el arrendatario podrá optar por restituir la cosa o comprarla.

Según que en el período de formación intervengan las voluntades de ambas partes o de una sola
de las partes:

 De Negociación. Aquéllos contratos en que las partes se encuentran en posición

de debatir y discutir el contenido del futuro contrato, que es el resultado de su
negociación. Intervienen las voluntades de ambas partes en la formación del contrato.

 De Adhesión. Aquéllos contratos en que existe una redacción previa del contrato,
que es obra de una de las partes (formularios, impresos, pólizas…) y a la otra parte sólo le
está permitido manifestar su aceptación o eventualmente su rechazo.

 El Precontrato.
Inicialmente, el precontrato fue definido como aquel contrato en virtud del cual las partes se
obligan a celebrar en el futuro otro contrato determinado. Sin embargo, tanto en el concepto como
los efectos del precontrato han sido muy discutidos por la doctrina. En la actualidad, parece dominar la
tesis de que en el precontrato se configura un contrato que, carece de toda eficacia, salvo la de
atribuir a una de las partes, o a ambas, la facultad de exigir su vigencia como contrato definitivo.
Así concebida, la figura del precontrato puede ser útil en casos en los que, por cualquier razón, las
partes quieren asegurarse la celebración de un contrato, pero no quieren que sus efectos se produzcan
todavía. Por ejemplo, el propietario de unas acciones desea venderlas, pero no antes de que se reúna la
próxima Junta General (pues le interesa tener derecho al voto de ella), y existe una persona que quiere
asegurarse la compra. Los intereses de ambos se conjugan si convienen un precontrato de venta de las
acciones, otorgándose mutuamente la facultad de exigir la puesta en vigor de la venta en un plazo de
seis meses a partir de la celebración de la Junta.

25
Se ha discutido también si los contratantes pueden exigir el cumplimiento en forma específica del
precontrato, o si únicamente pueden solicitar la indemnización de daños en el caso de que una de las
partes se niegue a otorgar el consentimiento para la celebración del nuevo contrato. Algunos autores
entienden que, dado que sólo es necesario poner en vigor el contrato ya celebrado, no es necesario que
ninguno de los contratantes otorgue nuevamente ningún consentimiento. En todo caso, la última
jurisprudencia admite, generalmente, que, si una de las partes se niega a hacerlo, el Juez puede
sustituirle en el otorgamiento de los documentos necesarios.

III. Elementos Esenciales del Contrato.

Como señala el artículo 1261 del CC, no existe contrato sino cuando concurren los siguientes
requisitos:

1º. Consentimiento de los contratantes.

2º. Objeto cierto que sea materia del contrato.
3º. Causa de la obligación que se establece.

Dado el reconocimiento de la autonomía privada, es obvio que las partes pueden introducir en el contrato
previsiones complementarias (no requeridas legalmente) de las que dependa la propia eficacia del
contrato celebrado, elementos accidentales (pueden estar presentes por voluntad de las partes en
un determinado contrato, pese a que su presencia no es esencial para que pueda hablarse de
contrato válido.

1. El Consentimiento Contractual.

El artículo 1262 del CC señala que el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y
de la aceptación sobre la cosa y la causa. Lo que significa que ambos contratantes deben estar
de acuerdo en las prestaciones que han de realizar, y el concepto en el que han de realizarlas.
El tema de la causa del contrato se menciona en el artículo 1262, se refiere al “porqué” objetivo del
contrato. Una persona puede consentir en entregar 100.000 pesetas y otra en recibirlas; pero ese
consentimiento sobre la “cosa” no nos dice nada acerca del contrato celebrado. La entrega del dinero es,
en sí, un acto incoloro, pues puede obedecer a múltiples clases de contratos. En cambio, si una persona
se obliga a entregar 100.000 pesetas para que la otra le opere la nariz, la causa (el “porqué” objetivo - no
el subjetivo, que será el deseo de mejorar la cara -) de la entrega del dinero será el servicio prometido

26
por la otra parte, y sabremos que se ha celebrado un arrendamiento de servicios; si es para que le sea
entregada en propiedad una cosa, estaremos ante una compraventa; si no existe contraprestación, y sí
puro ánimo de liberalidad, se tratará de una donación.

El consentimiento se forma internamente (una persona quiere o no quiere, con independencia de que
lo manifieste o no), pero, para que surta efectos jurídicos es preciso que se manifieste o
exteriorice. Esta necesidad puede dar lugar a disfunciones, cuando la voluntad interna y la declarada no
coinciden. La falta de coincidencia puede deberse a diversas causas: se produce un error en la
declaración; o el declarante no manifiesta su verdadera voluntad, ya sea porque no quiere hacerlo así
(reserva mental, simulación), ya sea porque se ve compelido a ello (violencia, intimidación). La
consecuencia de esta divergencia si es voluntaria (reserva mental) y la otra parte cree de buena
fe que la voluntad manifestada es la voluntad interna, el contrato es válido, ya que la parte de
buena fe no debe cargar con las consecuencias de una actuación indebida de la otra. En cambio,
cuando la divergencia es voluntaria y conocida por la otra parte (simulación), o involuntaria, el
contrato es nulo o anulable, según los casos.
El punto de partida del contrato viene definido por la voluntad coincidente de las partes contratantes. La
manifestación del consentimiento puede darse de muy diversas maneras, pero requiere en todo
caso que éste se haya formado libre y conscientemente, y además, por personas que tengan
capacidad de obrar.
En el nacimiento del consentimiento podemos distinguir dos momentos:

 La formación de la voluntad de los contratantes.

 La manifestación de la voluntad de contratar por las partes.

• Los vicios del consentimiento.

El ordenamiento jurídico vela porque el consentimiento contractual se preste por los
contratantes de forma libre y consciente. En tal sentido, el artículo 1265 del CC dispone que
será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Estas
anomalías se conocen como vicios del consentimiento.

 El Error.
El término error tiene la significación convencional: equivocación, falsa representación mental
de algo. El artículo 1266 del CC regula los requisitos o circunstancias fundamentales que
comportan que el error sea relevante o no con vistas a privar de eficacia el contrato celebrado.
Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa
que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que
principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Debe tratarse de un error esencial o
substancial, relativo al objeto del contrato. Aún habiéndose equivocado, la parte que
haya sufrido el error no podrá invalidar el contrato en los siguientes casos:

27
a) Error en los motivos. La falsa representación mental no recae sobre el contenido
sustancial o sobre extremos esenciales del objeto del contrato, sino sobre los
móviles subjetivos que llevan a una de las partes a contratar. Será causa valida de
error, excepcionalmente, cuando los motivos se han incorporado al contrato.

b) Error de cuenta o error de cálculo (CC artículo 1266.3). “El simple error de cuenta sólo
dará lugar a su corrección”. Se corregirá la operación matemática errónea y el
contrato seguirá siendo válido.

c) Error obstativo. Es el error que recae en la declaración de la voluntad al contratar.

Esta declaración de la voluntad no ha tenido ningún obstáculo para formarse
libremente, pero al expresarse al exterior se da el error, la divergencia no deseada
entre lo declarado y lo querido. Hay también un error en la que la recibe, pues cree
que corresponde a la verdadera voluntad del que emitió la declaración. La
jurisprudencia da valor a la voluntad declarada, aunque discrepe de la interna, si esa
discrepancia es maliciosa o pudo haberse evitado con el empleo de una mayor
diligencia, siempre que haya buena fe en la otra parte.

b) Reserva mental. Supone una divergencia consciente entre el querer interno del
sujeto y la manifestación de ese querer. Intencionadamente se manifiesta algo
diferente a lo que se desea. Esta reserva es inoperante y sólo se acepta lo
manifestado.

b) Falta de seriedad. Caso de divergencia consciente entre la voluntad y la declaración.

Se emite la voluntad pero sin una seria voluntad de obligarse y sobre la base de que
esta falta de seriedad será advertida o reconocida por el destinatario de la
declaración (broma).

Igualmente para invalidar el contrato el error debe ser excusable. No merece protección
jurídica, concretada en la anulación del negocio, si el que sufre el error ha podido
evitarlo empleando una diligencia normal. El error, no puede ser imputable a quien lo
padece; yo no puedo alegar mi propio error para invalidar un contrato.

f) Error de hecho. El error de hecho recae sobre circunstancias de hecho del negocio
(error sobre las cualidades que se atribuyen al objeto de un contrato o a la persona
del otro contratante).

g) Error de derecho. El error de derecho radica en la ignorancia o falso conocimiento de

la norma o regla jurídica en cuanto a su contenido, existencia, interpretación o

28
 aplicación al caso concreto, siempre que el sujeto se haya decidido a llevar a cabo el
negocio como consecuencia de aquélla ignorancia o falso conocimiento.

h) Error sobre la persona con que se contrata. El artículo 1266.2 del CC establece que el
error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella
hubiese sido la causa principal del mismo, queremos contratar con una persona en
particular y no con otra distinta.

 La violencia.
El artículo 1267 del CC dice: “Hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se
emplea una fuerza irresistible”. Tal fuerza irresistible se dará en todos aquéllos casos de
violencia física absoluta en la que la voluntad del contratante es sustituida por la del agente
violentador. “La violencia puede ser causada tanto por la otra parte contratante como por
un tercero que no intervenga en el contrato” (CC artículo 1268). Se trata de evitar la
violencia de los “matones a sueldo”. La persona que sufra la violencia de una tercera
persona podrá pedir a ésta una indemnización por los daños y perjuicios.
En los casos en que existe violencia, sencillamente, no hay consentimiento, ya que la
manifestación de voluntad de contratar se debe exclusivamente a la violencia ejercida
sobre quien acaba exteriorizándola. Los contratos que así nacen son nulos de pleno
derecho por la inexistencia del consentimiento y ser éste un elemento esencial del
contrato.

 La Intimidación.
Según el artículo 1267.2 del CC: “Hay intimidación cuando se inspira a uno de los
contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su
persona o bienes, o en la persona y bienes de su cónyuge, descendientes o
ascendientes”.
La amenaza ha de ser de tal naturaleza que inspire un temor racional y fundado que lleve a
prestar un consentimiento inicialmente no deseado. Por tanto, habrá de atenderse a la entidad
de la amenaza y a su incidencia sobre el presuntamente intimidado. Será necesario atender
“a la edad, al sexo y a la condición de la persona”, como se indica en el artículo 1267.3 del
CC, ya que no todas las personas tienen idéntico grado de terror, ni son igualmente
impresionables (¡qué te pego leche!).
La amenaza estriba en el anuncio de un mal inminente y grave, ya que otro tipo de
advertencias no merecen el calificativo de intimidación. Esta amenaza ha de recaer
expresamente sobre la persona o sobre los bienes del contratante o sobre los de sus familiares
más cercanos, aunque esta lista de personas allegadas al contratante no es una lista cerrada y
puede ampliarse a las personas del entorno afectivo del contratante que le hagan sentir la
amenaza como propia.

29
 La amenaza ha de ser contraria a Derecho. En el caso de que la amenaza se reduzca al
posible ejercicio de un derecho no se estará llevando a cabo intimidación alguna.
El último párrafo del artículo 1267.3 contempla el denominado temor reverencial: “el temor
de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto no anulará el
contrato”. Las personas a quienes se debe sumisión y respeto pueden dar origen a
intimidación, pero mientras no lo hagan, el contrato celebrado bajo temor reverencial será
válido y eficaz.
El contrato nacido bajo intimidación está viciado. En este supuesto, el contrato será
anulable.

 El Dolo.
Vicio del consentimiento, consistente en inducir a celebrar un contrato mediante
engaño o malas artes. El artículo 1269 del CC afirma que: “Hay dolo cuando, con palabras
o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a
celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho”. Por su parte, el artículo 1270 del
CC establece que: “Para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser
grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental sólo
obliga al que lo contempló a indemnizar daños y perjuicios”. Por tanto, para que el dolo
sea causa de anulabilidad del contrato se requiere:

 Que el dolo sea grave, llevado a cabo con la intención de engañar a la otra
parte. El denominado dolus bonus o dolo bueno, consistente en cantar las
excelencias del bien o servicio que se oferta, no se considera dolo
propiamente dicho.

 El dolo ha de inducir a la otra parte a celebrar el contrato, dolo

determinante.

 Que el dolo no haya sido empleado por las dos partes contratantes.

El dolo puede también consistir en conductas pasivas o reticentes que, resultando a la

postre engañosas, induzcan a contratar a quien no hubiera llegado a hacerlo en caso de
habérselo hecho saber cuanto, consciente y deliberadamente, le oculta la otra parte,
dolo omisivo.
No es posible la actuación dolosa de una tercera parte.

a. La Capacidad para Contratar.

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 El contrato es por antonomasia, el acto de ejercicio de la autonomía privada. Por tanto, la ley
ha de negar la capacidad para contratar a quienes no tienen capacidad de obrar. Según el
artículo 1263 del CC: “No pueden prestar consentimiento: 1º. Los menores no
emancipados. 2º. Los locos o dementes y los sordomudos que no sepan escribir”.
Todas las demás personas físicas o jurídicas no incluidas en el anterior artículo tienen
capacidad para contratar.
Sin embargo, esta afirmación ha de ser matizada. En cuanto a los menores no emancipados,
no se trata de una incapacidad absoluta, sino que, de acuerdo con su edad o desarrollo
psíquico, pueden celebrar algunos contratos. Así, se reconoce, con carácter general, en el
artículo 162 del CC, que exceptúa de la representación legal de los padres “los actos relativos
a los derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus
condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo”.
Y en cuanto a la referencia del artículo 1263 a locos, dementes y sordomudos, es preciso tener
en cuenta que este precepto no fue concordado con la modificación de las normas del Código
relativas a la incapacitación; por ello prevalece el artículo 200, que contempla como causas de
la misma las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que
impidan a la persona gobernarse por sí misma. Además, la sentencia de incapacitación debe
determinar la extensión de ésta, por lo que es muy posible que un enfermo físico o psíquico
pueda administrar sus bienes, aunque no enajenarlos; mientras que otro no podrá ni
administrar ni enajenar.
Como regla general cabe afirmar que quien tiene capacidad plena para contratar puede
celebrar todo tipo de contratos; mientras que quien tiene limitada la capacidad de obrar
sólo pueden realizar actos de administración (vender la cosecha) pero no de
disposición (vender la finca). Sin embargo, hay que subrayar que esta regla tiene numerosas
excepciones, derivadas tanto de la extensión de la incapacitación, como de los llamados
“incapacitados especiales” o “prohibiciones”. Se trata de supuestos en los que la norma prohibe
a ciertas personas, que gozan de capacidad plena, concertar determinados contratos. Estas
prohibiciones se fundamentan, de ordinario, en el riesgo de que uno de los contratantes resulte
indebidamente perjudicado (caso de autocontratación), o en la necesidad de evitar que se
sospeche que algún funcionario público se aproveche de su cargo para adquirir bienes con los
que tiene alguna relación. Así, se prohibe al Juez que adquiera bienes o derechos que
estuviesen en litigio ante el Tribunal en cuya jurisdicción ejerciera sus funciones, y a
los funcionarios públicos los bienes de cuya administración estuvieran encargados
(artículo 1459 del CC).

b. La Formación del Consentimiento. La Formación del Contrato.

Con la expresión “formación del contrato” se comprenden los actos o serie de actos que
preceden o pueden preceder a la perfección (el CC en su artículo 1262 exige para la

31
perfección del contrato la oferta y la aceptación) de un contrato y que se llevan a cabo con
esa finalidad.

1. Los tratos preliminares.

Es común la doctrina que estima que en los tratos preliminares las partes no
quedan obligadas. Están simplemente animadas por una voluntad de discutir,
pero no necesariamente por una necesidad de contratar. Gozan de total libertad
para exponer sus ideas y de expresar como querrían vincularse. De ahí también
su libertad para llegar o no a la celebración definitiva del contrato. Sin embargo, no
hay duda de que entre las partes se ha establecido una situación jurídica que debe
estar presidida por una idea básica: la necesidad de actuar de buena fe.
Debe considerarse, como regla general, que la ruptura de una negociación no
origina ninguna responsabilidad. No obstante, si la ruptura revela que no se
iniciaron de buena fe los tratos o si el estado de las negociaciones era tan
avanzado por haberse logrado acuerdos importantes que hacían confiar
lícitamente a la parte perjudicada en la celebración del contrato, debe
imponerse la responsabilidad al que las rompe, responsabilidad precontractual
(culpa in contrahendo, según la doctrina tenemos: si nos fundamentamos en la
naturaleza contractual de la responsabilidad, el plazo de prescripción de la acción ha
de ser de 15 años, si nos fundamos en el artículo 1968 del CC, que es el que debe
regir en la responsabilidad extracontractual, la acción prescribirá en el plazo de un
año), salvo causas justificadas de disentimiento.

El autor es responsable de los daños causados a la otra parte y ha de

indemnizar lo que se ha denominado interés negativo (se indemniza en la
medida correspondiente a la disminución patrimonial que se sufre y que se
hubiera evitado si no se hubiese hecho el contrato o se hubiesen iniciado los
tratos preliminares); se tiene derecho a que se le reembolsen todos los gastos
efectuados con motivo de los tratos (pago de asesores, desplazamientos,
gastos bancarios,…).

No es posible enumerar todos los supuestos pero, en general, la mala fe implica que
una de las partes entabló tratos preliminares sin propósito de contratar, y para extraer
una ventaja a través de ellos. Así sucede, por ejemplo, cuando se pide a una
empresa de ingeniería que realice una oferta para una instalación con la única
finalidad de aprovechar sus indicaciones, pues se está decidido, desde el principio, a
contratar al ingeniero X.

32
2. La Oferta.
El artículo 1262 del CC establece que: “El consentimiento (contractual) se
manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la
causa que han de constituir el contrato”. La propuesta contractual que realiza
una persona (oferente), al ser aceptada por la otra (aceptante) conlleva la
celebración del contrato o su perfección.
La oferta es una declaración de voluntad (manifestación de querer contratar) de
carácter receptivo (no surte efecto por el mero hecho de manifestarla, sino que
tiene que ser conocida por el destinatario) emitida por una persona y dirigida a
otra u otros, proponiendo la celebración de un determinado contrato. La oferta
contractual ha de considerarse por contener todos los elementos necesarios para que
con la mera aceptación de la otra parte se puede decir que el contrato ha quedado
perfecto. La aceptación debe dirigirse a la persona del oferente, hacerse
mientras la oferta sigue vigente y ser expresiva de la intención de concluir el
contrato propuesto. Por la aceptación, el oferente queda vinculado lo mismo
que el aceptante, y el contrato es perfecto sin necesidad de ningún otro acto.
La oferta contractual, para ser realmente tal, requiere que se mantenga en sus
condiciones iniciales en espera de la aceptación de la contraparte. Si se
modifican las condiciones de la oferta, se está realizando una nueva oferta o
contraoferta que, ahora, habrá de ser objeto de aceptación por quien inicialmente
asumía la posición de oferente.

a. Caducidad.
La oferta caduca cuando el destinatario la rechaza expresamente o
cuando transcurre el tiempo establecido por el oferente para la
aceptación. Si no se ha establecido ningún plazo, habrá de entenderse
vigente por todo el tiempo que la buena fe o los usos (CC artículo 1258),
atendiendo a la naturaleza del contrato, impongan.

b. Revocación.
Es causa de caducidad la revocación de la oferta antes de la perfección
del contrato, porque hasta entonces el oferente no queda vinculado por
lo que ha hecho. Hasta que no llegue a su conocimiento la aceptación,
no se produce tal vinculación. La revocación de la oferta es una

33
 declaración de voluntad de dejarla sin efecto de carácter receptivo,
pues debe ir necesariamente al destinatario de aquélla.

c. Muerte e Incapacidad Sobrevenida del Oferente.

La muerte y la incapacidad para celebrar el contrato sobrevenida con
posterioridad a la oferta y antes de su aceptación se conceptúan como
casos en los que la oferta caduca. No obstante, se admite que cuando el
oferente es un empresario y la oferta corresponda al círculo de
obligaciones de su empresa, no hay caducidad. También se admite
como excepción la oferta irrevocable. De esta forma se ha hecho un
negocio jurídico unilateral que tiene como contenido una renuncia del derecho
de revocar. Por ser un negocio jurídico vincula a los herederos de su
autor.

d. Forma.
La oferta no requiere una forma especial, salvo para aquellos contratos
en que se exija una determinada forma ad substantiam o ad
solemnitatem, o que así lo hayan acordado las partes.

e. La Oferta al Público y la Invitación a Ofrecer.

La oferta puede ser dirigida a la generalidad. Es necesario para que
exista una auténtica oferta al publico que contenga todos los elementos
esenciales del contrato a cuya conclusión se dirige, y que se manifieste
de modo cierto y seguro como tal.
De la oferta al publico se distingue la simple invitación a ofrecer, es decir, la
simple invitación a que se haga una propuesta de contrato, carente de
relevancia jurídica. Habrá invitación a ofrecer todas las veces que en la
declaración no se hallen contenidos los elementos esenciales del
contrato (“se vende”, “se alquila”).

3. La Aceptación.
La aceptación es la declaración de voluntad que emite el destinatario de una
oferta dando su conformidad a ella. Es necesario que la aceptación coincida
con los términos de la oferta y se haga mientras la oferta no haya caducado.
No puede contener reservas ni modificaciones de la oferta inicial.
Idealmente, la aceptación tendría que consistir en un simple “sí”, ya que si la oferta se
acepta modificando alguno de sus términos no hay verdadera aceptación, sino
rechazo de la oferta y propuesta de una contraoferta, que puede ser aceptada por el
primitivo oferente.

34
 a. La Forma.
Rige el principio de libertad de forma. Sólo será preciso que la
aceptación se haga sobre forma determinada cuando así lo exige la ley
para el contrato en formación (forma ad substantiam o ad
solemnitatem) o la oferta o anteriores estipulaciones por las partes.

b. Revocabilidad.
La aceptación es revocable antes de que llegue a conocimiento del
oferente, que es cuando queda obligado el aceptante. De la misma
manera que con la oferta, quedará sin efecto si muere el aceptante o le
sobreviene la incapacidad para contratar antes del momento de la
perfección del contrato, pues hasta entonces no queda obligado él ni
sus herederos.

4. La Perfección del Contrato.

En el Derecho Civil el contrato se perfecciona (es decir, obliga a las partes) desde
el momento en que, vigente la oferta, la aceptación llega a conocimiento del
oferente. Sin embargo, cuando el oferente retrasa voluntariamente la toma de
conocimiento de la aceptación (no abre la carta que la contiene para retrasar la
perfección del contrato, por ejemplo) el contrato se entiende perfeccionado en el
momento de la recepción. El Código de Comercio, en cambio, establece que los
contratos mercantiles se perfeccionan en el momento en que se emite la aceptación.

Es preciso tener en cuenta que la voluntad unilateral no se encuentra mencionada en

el artículo 1089 del CC como fuente de las obligaciones, por lo que no se plantea el
problema de la fuerza obligatoria de la promesa pública de recompensa (se ofrecen
50.000 pesetas a quien encuentre al perro X), o del concurso con premio (se ofrecen
500.000 pesetas al mejor cuento). Aunque el tema es muy debatido, parece que la
mera promesa pública de recompensa no es vinculante; pero se articulan métodos
mediante los cuales el promitente queda, en definitiva obligado: bien afirmando que el
promitente está olbigado a mantener la promesa durante cierto tiempo, bien
estimando una renuncia expresa o tácita a retirarla. Pero la fuerza obligatoria vendría,
no de la pura promesa (que sería la oferta), sino de la aceptación que supone la
realización del acto por el que se ofrece la recompensa o el premio. En definitiva, la
eficacia obligatoria derivaría del contrato, no de la promesa.

c. Especialidades en la Formación del Consentimiento Contractual.

35
El fenómeno de la contratación en masa ha dado lugar a algunas especialidades en la
formación del contrato, singularmente en la oferta, que se incardinan dentro de los “contratos
de adhesión” y de las “condiciones generales de la contratación”.

1. Los Contratos de Adhesión.

Son contratos de adhesión aquéllos contratos que se encuentran
prerredactados por el oferente, y que son iguales para todas las personas que
contratan con él. En general se trata de ofertas de contrato emitidas por grandes
empresas (a veces en régimen de monopolio), respecto a las cuales el particular no
tiene otra opción que aceptarlas sin discutir, o rechazarlas en bloque, perdiendo
así el bien o servicio que trataba de obtener.
Los contratos de adhesión son indispensables en el mundo moderno, ya que
racionalizan y facilitan la administración de las empresas, abaratando el producto
final. Piénsese la cantidad de empleados que tendrían que dedicar las empresas
(telefónicas, eléctricas, de gas) a tareas administrativas si tuvieran que discutir con
cada abonado el precio del servicio, los períodos de pago, la responsabilidad por mal
funcionamiento, etc.. Sin embargo, los contratos de adhesión son proclives a los
abusos, a los que han tratado de poner coto tanto la doctrina como la jurisprudencia a
través de la aplicación del artículo 1288 del CC: “La interpretación de las cláusulas
oscuras de un contrato, no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado
la oscuridad”. Como el contrato de adhesión ha sido redactado por la empresa,
su interpretación no puede favorecer a ésta.

2. Las Condiciones Generales de la Contratación.

Son las reglas establecidas por una entidad para todos los contratos
celebrados por ella. Se distinguen de los contratos de adhesión porque en
éstos los efectos obligatorios se derivan de las cláusulas del contrato, que
figuran en el impreso facilitado al efecto. Las condiciones generales, en
cambio, no figuran en el contrato, el cual sólo contiene una referencia a ellas
(o un extracto de las mismas) que el contratante manifiesta conocer y aceptar.
Así sucede, por ejemplo, con las referencias a los Reglamentos de la Compañía en el
transporte público, las condiciones generales de los Bancos, etc. Sin embargo, es
preciso tener en cuenta que, en muchos casos, se llaman condiciones generales a las
cláusulas de un contrato de adhesión. Es una mera cuestión terminológica.

La eficacia obligatoria de las condiciones generales ha sido muy discutida, pero

parece que, si no figuran expresamente en el contrato, la entidad
correspondiente tendrá que probar que el aceptante las conocía y aceptó. En
todo caso, hay que tener en cuenta que en ellas, así como en los contratos de
adhesión, inciden las normas protectoras de los consumidores y usuarios.

36
 El llamado “Derecho del Consumo” ha experimentado un gran auge en los últimos
años, y no es posible desarrollarlo aquí por extenso. Sucintamente, señalaremos que
la norma fundamental en esta materia es la Ley General de la Defensa de los
Consumidores y Usuarios, de 19 de julio de 1984; y reúne particular importancia la
Directiva Comunitaria de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los
contratos celebrados con consumidores. Ambas están dirigidas a proteger al llamado
“consumidor final”, por oposición a las personas que adquieren bienes o servicios
para integrarlos en un proceso productivo. Y recogen un elenco de cláusulas que, al
ser consideradas abusivas, son nulas y se tendrán por no puestas.

2. El Objeto.

El artículo 1261.2 del CC menciona, entre los requisitos del contrato, el “objeto cierto que sea materia”
del mismo. El artículo 1271 del CC, por su parte, señala que pueden ser objeto de contrato todas las
cosas que no estén fuera del comercio de los hombres, incluyendo las cosas futuras; así como
todos los servicios que no sean contrarios a las leyes ni a las buenas costumbres. Y el artículo
1272 del CC afirma que: “No pueden ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles”.
Posibilidad, licitud y determinación son, por tanto, los requisitos esenciales del objeto.

a. Posibilidad.
El artículo 1272 del CC dice: “No podrán ser objeto del contrato las cosas o servicios
imposibles”. La imposibilidad (esta posibilidad o imposibilidad queda circunscrita a la
posibilidad física o material de entregar la cosa o ejecutar el servicio que constituya
objeto del contrato) es la originaria, la existente al celebrarse el contrato.
Generalizando lo dispuesto en el artículo 1460 del CC para la venta, el contrato es inexistente.
Si la imposibilidad no es total, sino parcial, el acreedor está facultado para optar entre
desistir del contrato o reclamar lo posible. Hasta aquí hemos tratado de imposibilidad
absoluta, es decir, es absolutamente imposible para toda clase de persona. Pero la
imposibilidad puede ser relativa, la cosa o servicio es posible, pero el obligado no la
puede realizar (se obliga a prestar un servicio que exige una cualificación de la que carece).

La posibilidad no excluye la futuridad. El artículo 1271 del CC dice: “Pueden ser objeto de
contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aún las
futuras (cosechas, crías de animales aún no nacidas, muebles que todavía no se han
realizado, etc.)”. Por cosa futura se entiende todo bien inexistente en el momento de la
celebración del contrato, pero que puede existir según el curso normal de los
acontecimientos, ya por hecho de la naturaleza, ya por hecho del hombre, ya por hecho de la
naturaleza y del hombre. En todos los casos en que el contrato recaiga sobre una cosa futura,
los contratantes asumen la obligación de realizar cuantas actividades sean necesarias
para que la cosa llegue a tener existencia y omitir las que pongan en peligro ese resultado.

37
 El artículo 1271 excepciona la posibilidad de que las cosas futuras sean objeto de
contrato a la herencia futura.

b. Determinación.
El artículo 1273 del CC dice: “El objeto de todo contrato debe ser una cosa (aunque el CC
se refiera exclusivamente a las cosas, este requisito es igualmente aplicable a los servicios)
determinada en cuanto a su especie. La indeterminación en la cantidad no será obstáculo
para la existencia del contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de un
nuevo convenio entre los interesados. Por una cosa determinada en su especie entiende la
jurisprudencia que la determinación se haga en forma que no pueda confundirse con otras
distintas. Por tanto, el objeto puede estar perfectamente determinado en un principio (te vendo
mi casa), o relativamente indeterminado (te vendo otra casa). El objeto puede ser
determinado o determinable, si constan en este último caso en el contrato los
elementos para su determinación.
El Código Civil no considera necesario para que el objeto esté determinado el
señalamiento de la calidad. Cuando se ha realizado una determinación del objeto por el
género al que pertenece (vino, trigo) suple la falta de criterios para perfilar la calidad de los
dispuesto en el artículo 1167 del CC, el deudor ha entregar una cosa de calidad media.

La determinación del objeto del contrato dentro del género señalado por las partes, la fijación
de la cantidad o de su calidad puede quedar confiada al arbitrio de un tercero. La falta de
equidad o una decisión contraria a la buena fe determina que la decisión sea impugnable.
También cabrá impugnación si el tercero no se ha sujetado en su cometido a las instrucciones
de las partes. Si el tercero no puede o no quiere decidir, el contrato será inexistente por la falta
del objeto y no producirá efectos. No es posible recurrir a la autoridad judicial para que supla su
actividad.
La determinación del objeto no puede dejarse al arbitrio de una de las partes.

3. La Causa.

El artículo 1261.3 del CC establece que no hay contrato si no existe “causa de la obligación que se
establezca”. Además, el 1275 del CC señala que los contratos sin causa no producen efecto
alguno.
El Código Civil al referirse al elemento causal del contrato en su artículo 1274 distingue entre contratos
onerosos y gratuitos, estableciendo que:

 En los contratos gratuitos viene representada la causa por “la mera liberalidad del
bienhechor”. Así pues, en los contratos gratuitos la causa del bienhechor o benefactor, al ser
el único obligado a dar (donante), hacer (depositario), o no hacer algo, coincide la causa del

38
 contrato: el espíritu de altruismo o liberalidad, que constituye para el ordenamiento jurídico una
causa o justificación suficiente para la realización de los contratos gratuitos.

 En los onerosos, el CC refiere la causa a cada una de las partes contratantes y no al

contrato en su conjunto: “…se entiende por causa, para cada parte contratante, la
prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte”. En el contrato oneroso,
el intercambio de prestaciones subyacentes en el contrato (interés económico que se
persigue) constituye la causa del contrato.

La existencia y la validez del contrato no pueden quedar supeditadas a móviles o razones de carácter
subjetivo que son intrascendentes para el Derecho. Los motivos o intenciones concretas de los
contratantes, no forman parte del acuerdo contractual. La causa que lleva a las partes a contratar es
diferente de los motivos subjetivos que pueden tener las partes a la hora de contratar.
A pesar de que el artículo 1274 del CC señala cual es la causa en cada tipo de contrato, la doctrina ha
discutido y discute que ha de considerarse como tal. Para intentar que este concepto resulte
comprensible, diremos que se trata de la finalidad objetiva que se persigue con el contrato.

En el contrato de compraventa, por ejemplo, el comprador se obliga a entregar 100.000 pesetas con la
finalidad de que el vendedor se obligue a entregarle la cosa (“en los contratos onerosos se entiende por
causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte”); y
el vendedor se obliga a entregar la cosa con la finalidad de que el comprador se obligue a entregarle
100.000 pesetas: la finalidad objetiva del contrato es precisamente, el intercambio de cosa por precio. En
la donación remuneratoria, el donante realiza una donación, a la que no está obligado, con la finalidad de
remunerar un servicio (cuidarle durante su enfermedad, por ejemplo) prestado por el donatario (“en los
remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera”). Y en la pura donación, el donante la realiza
con la finalidad de otorgar un beneficio, sin contraprestación, al donatario (“en los de pura beneficiencia,
la mera liberalidad del bienhechor”). En definitiva, lo que quiere decir el artículo 1274 es que cuando se
produce un empobrecimiento en el patrimonio de una persona del que se deriva un
enriquecimiento en el patrimonio de otra, y éste no obedece a ninguna de dichas causas (ni
obtener una contraprestación, ni remunerar un servicio, ni la pura liberalidad), se produce un
enriquecimiento sin causa, y el así enriquecido tiene la obligación de restituir.

En este sentido, la causa es distinta del propósito individual que guía a las partes a contratar. Pero el
Tribunal Supremo advierte que el propósito o motivo de una de las partes puede adquirir relevancia
causal cuando es conocida y aceptada por la otra.
Por ejemplo, es irrelevante que el comprador quiera el local para instalar un bar, salvo que así lo haya
convenido con el vendedor. En este último caso, si el local no reúne las condiciones que la
Administración impone para la apertura de bares, el motivo será relevante, y el contrato nulo por falta de
causa.
Los motivos adquieren también relevancia en relación con la causa ilícita (artículo 1275 del CC); es
decir, cuando las partes pretenden alcanzar un fin ilícito, el intercambio de precio por servicio es una

39
causa admitida, que configura el arrendamiento de servicios; pero si el servicio consiste en levantar una
pared para hacer un “zulo” la causa es ilícita. Los contratos sin causa, o con causa ilícita no
producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral.
El artículo 1277 del CC presume la existencia y licitud de la causa. Y el artículo 1276 del CC
establece que: “La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se
probare que estaban fundados en otra verdadera y lícita”.
En el primer caso (expresión de una causa falsa) nos encontramos ante la simulación absoluta: se dice
vender un inmueble sin intención, respectivamente, de vender ni comprar, sino sólo para sustraerlo a la
acción de los acreedores del sedicente vendedor. En el segundo (expresión de una causa falsa, y
existencia de otra causa verdadera y lícita) se produce la simulación relativa: se finge realizar un
contrato cuando en realidad ambas partes quieren celebrar otro. Por ejemplo, fue relativamente
frecuente fingir que se vendía un piso, con plazos de pequeña cuantía (que en realidad constituían la
renta) y un plazo final muy alto cuyo impago acarrearía la pérdida de las cantidades ya pagadas, para
encubrir un contrato de arrendamiento de vivienda y tratar de eludir así la prórroga forzosa.

4. Elementos Accidentales del Contrato.

Los elementos accidentales del contrato pueden estar presentes por la voluntad de las partes en
un determinado contrato, pese a que su presencia no es esencial (conforme al artículo 1261 del
CC) para que pueda hablarse de contrato válido. Tales elementos accidentales son la condición
y el término, que una vez integrados en un acuerdo contractual pasan a convertirse en
elementos esenciales de ese contrato en particular.

a. La Condición.
La eficacia del contrato depende de un suceso futuro o incierto (CC artículo 1113 que no
obstante, permite considerar también un suceso pasado, que los interesados ignoran),
cuyo efectivo acaecimiento o falta de acaecimiento reúne las características requeridas
por el CC para que pueda hablarse de condición:

 El suceso contemplado como condición tiene que ser posible (CC artículo 1116).

 Las condiciones no pueden ser contrarias a las leyes ni a las buenas

costumbres (CC artículo 1116).

 El acaecimiento o falta de acaecimiento del suceso contemplado como

condición no puede depender de la voluntad de los contratantes (CC artículo 1115).

La razón es clara y se encuentra legalmente formulada en el artículo 1256 del CC: “La validez
y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los

40
 contratantes”. Cuando la eficacia del contrato depende del acaecimiento de la
condición se habla de condición suspensiva; ya que hasta tanto se produzca el evento
futuro o incierto, los efectos propios del contrato se encuentran en suspenso, sin que
hayan comenzado a generarse. Cuando el contrato apenas celebrado genera los efectos
propios, cual si no existiera condición, pero el acaecimiento de ésta supone la
ineficacia sobrevenida del contrato, se habla de condición resolutoria.

b. El Término.
El término es el momento temporal en que: comienzan o terminan los efectos de un
contrato, o ha de llevarse a cabo el cumplimiento de una obligación determinada. El
término puede consistir en la fijación de una fecha concreta futura (22 de diciembre de
1999); cuanto en un período temporal determinado, contando a partir del día de la
celebración del contrato (dentro de siete días); cuanto en la fijación de una fecha
indeterminada pero determinable por referencia a un evento que ha de venir o producirse
necesariamente (fallecimiento de alguien).

c. La Forma.
Forma es equivalente a medio de exteriorización de la voluntad (palabra, escritura,
conducta) y representa el tránsito de la intimidad subjetiva a la exteriorización objetiva.
En un sentido más técnico, el concepto de forma hace referencia a un medio concreto y
determinado que el ordenamiento jurídico o la voluntad de los particulares exige para la
exteriorización de la voluntad.

 Forma ad Substantiam o ad Solemnitatem. Son aquéllas que necesitan una

clase de negocios jurídicos para su existencia. La forma en ellos es sustancia
(esencial), de tal modo que no existen como tales negocios si no aparecen
celebrados bajo la forma ordenada legalmente (donación).

 Forma ad Probationem. Es requerida como prueba del negocio. No

condiciona la eficacia negocial sino en un sentido muy limitado, pues se establece
para que el negocio pueda ser probado únicamente a través de la forma prescrita
legalmente.

 Principio Espiritualista. (CC artículo 1278: “Los contratos serán

obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que
en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez”). El ordenamiento
jurídico no requiere, de manera general, que los contratos tengan una forma
concreta; es, por lo general, producto de la voluntad de las partes contratantes
(existe libertad de forma). Sin embargo, el CC acota este principio en su artículo

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 1279, al exigir una forma concreta (normalmente escritura pública) para determinar
contratos enumerados a continuación en el artículo 1280 del CC: “Deberán constar
en documento público: 1º. Los actos y contratos que tengan por objeto la creación,
transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles.
2º. Los arrendamientos de éstos mismos bienes por seis o más años, siempre que
deban perjudicar a tercero. 3º. Las capitulaciones matrimoniales y sus
modificaciones. 4º. La cesión, repudiación y renuncia de los derechos hereditarios
o los de la sociedad conyugal. 5º. El poder para contraer matrimonio, el general
para pleitos y los especiales que deban presentarse en juicio: el poder para
administrar bienes y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que
deba redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero. 6º. La cesión
de acciones o derechos procedentes de un acto consignado en escritura pública.
También deberán hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los demás
contratos en que la cuantía de las prestaciones de uno de los contratantes exceda
de 1.500 pesetas”.

IV. Los Efectos del Contrato.

Como hemos visto anteriormente, el contrato tiene como efecto fundamental la sujeción de los
contratantes al cumplimiento de lo convenido. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que el artículo
1258 del CC establece que los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente
pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la
buena fe, al uso y a la ley.
Se trata de una norma integradora del contenido del contrato: aunque no se haya pactado
expresamente, las partes pueden estar sujetas al cumplimiento de alguna obligación secundaria,
o a cumplir de una concreta manera en virtud de la buena fe, del uso o de la ley. Por ejemplo, si se
contrata a un experto para que de una conferencia, el uso puede obligar a que se le pague el viaje y el
alojamiento, además del precio convenido, aunque nada se haya dicho en el contrato.

Los efectos del contrato no son idénticos para todos: no afectan de la misma manera a las partes que
contratan o a sus herederos que a las personas que no participaron en él. Además, dentro de éste último
apartado pueden darse distintos tipos de contratos (a favor o en daño de tercero, a cargo de tercero,
etc.), cuyos efectos hay que estudiar específicamente.

1. Los Efectos del Contrato entre las Partes Contratantes.

El inciso primero del artículo 1257 del CC establece la regla general al respecto: “Los contratos sólo
producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos; salvo en cuanto a éstos en el
caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o por
su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley”.

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Los contratos sólo tiene, por tanto, una eficacia relativa (entre partes), no absoluta (frente a
todos). Por ejemplo si en el contrato por el que Juan adquiere su vivienda figura una cláusula en la que
éste se compromete a no instalar en ella ningún tipo de despacho o negocio, y más tarde Juan instala
allí una peluquería, sólo el vendedor podrá reclamar la cesación del negocio (efecto inter-partes, eficacia
relativa); pero los vecinos no tendrán acción para pedir que ésta desaparezca, pues del contrato sólo
nace una obligación, cuyo cumplimiento únicamente puede reclamar el acreedor.
En cuanto a los herederos de las partes, al ocupar la misma posición jurídica que su causante, la
eficacia es idéntica, salvo por lo que se refiere a los casos en los que “los derechos y
obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto,
o por disposición de la ley” (CC artículo 1257, párrafo primero in fine).

2. La Eficacia del Contrato Respecto de Terceros.

Como consecuencia de la regla establecida en el artículo 1257, el principio general es que el contrato
no afecta a los terceros, ni en favor ni en contra. Sin embargo, esta regla precisa alguna matización.
Dado que la creación, modificación y extinción de derechos reales y de crédito, se produce, en su mayor
parte, a través de contratos, los terceros adquirientes resultan afectados por los pactos realizados por
toda la cadena de causantes (transmitentes de su transmitente).
Por regla general, los contratos no obligan a terceros, principio de la relatividad del contrato. Sin
embargo, el contrato también existe ante ellos y han de respetar sus consecuencias. Los
terceros deben respetar los términos establecidos en el contrato por las partes contratantes,
eficacia refleja.
Cuando el propietario de una finca vende primero el usufructo y después la propiedad, el adquiriente de
ésta última se ve afectado por el contrato de venta del usufructo, aunque no haya sido parte en él, pues
adquiere sólo la nuda propiedad. Y la consolidación de la propiedad con el usufructo se llevará a cabo
según los convenios realizados entre el primitivo propietario y el adquiriente del usufructo, en los que al
nuevo propietario no intervino.
Por otra parte, el Tribunal Supremo ha declarado que los terceros están obligados, si conocen la
existencia de un contrato, a no celebrar otro incompatible con éste; es decir, que impida el
cumplimiento del primero. De celebrarse un contrato incompatible nos encontraríamos ante un
contrato en daño de tercero, que daría lugar a la indemnización de daños por responsabilidad
extracontractual.
Así, un tercero que no ha intervenido en un contrato de exclusiva entre una casa discográfica y un
cantante no puede, so pena de indemnización, celebrar otro contrato con el cantante que atente contra
la exclusiva, si conoce su existencia. Si no la conocía, únicamente el cantante estará obligado a
indemnizar los daños causados vía responsabilidad contractual.

3. El Contrato en Favor de Tercero.

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Sin embargo, el Código Civil admite el contrato a favor de tercero. En el párrafo segundo del artículo
1257 dice que: “Si el contrato contuviera alguna estipulación (está admitiendo la posibilidad de
que todo el contrato se haya hecho para un tercero (beneficiario de un seguro de vida que otro
ha contratado…)) en favor de un tercero, éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que
hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que aquélla haya sido revocada”. Para
que exista contrato en favor de tercero es necesario que a éste se le atribuya directamente un
derecho, con facultad de exigir al obligado. No hay tal contrato cuando se designa a una
persona como autorizada para recibir la prestación sin poder exigirla.
Todo contrato en favor de tercero presupone la presencia de tres partes: el promitente, que es el
que queda obligado a realizar la prestación en favor de tercero, el estipulante y el beneficiario o
tercero.
El promitente y el estipulante deben tener capacidad general para contratar. El tercero no tiene
porqué poseer capacidad para adquirir derechos. Sin embargo, para emitir la declaración de
voluntad de aceptar le será precisa la capacidad natural de obrar, aunque en caso de limitación
de la misma podrán hacerlo sus representantes legales.
El tercero puede quedar totalmente determinado en el momento de la celebración del contrato, o
puede ser determinable a posteriori, siempre que existan en aquel elementos suficientes para
efectuarlo, de cualquier modo que sea.

a. La Aceptación.
La aceptación no es un requisito de la perfección del contrato en el que consta la
estipulación o en favor todo él del tercero. El contrato es perfecto desde que lo
concluyen las partes contratantes y es de ahí de donde nace la situación jurídica del
tercero.
Tampoco es la aceptación presupuesto indeclinable para que nazca el derecho del
tercero, ya que existe desde que se perfecciona la estipulación o contrato en su favor.
La aceptación es sólo un requisito para evitar la revocación del derecho en favor de
tercero.
La declaración de aceptación es evidentemente de naturaleza receptiva, y ha de dirigirse
al obligado. La aceptación puede ser expresa o tácita.

b. La Revocación.
El tercero puede exigir al obligado el cumplimiento de la estipulación en su favor,
siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido
revocada.
El titular del poder de revocación es normalmente el estipulante, aunque nada impide
que se pacte la revocación conjunta por el obligado y el estipulante. El poder de
revocación se transmite a los herederos del estipulante.
La revocación es una declaración recepticia, que debe ir dirigida al tercero y al
promitente.

44
 c. Los Efectos del Contrato en Favor de Tercero.
El contrato en favor de tercero da lugar a las siguientes relaciones jurídicas:

 La relación entre estipulante y promitente. Se la denomina en la doctrina

relación de cobertura, y es la relación normal derivada del contrato entre las
partes contratantes.

 La relación entre el estipulante y el beneficiario o tercero. Se la denomina

relación de valuta, y es la situación subyacente que actúa como causa de la
atribución que el tercero recibe.
El estipulante puede celebrar el contrato o la estipulación en favor de tercero
para hacerle una liberalidad, causa donandi, para cumplir una obligación
preexistente entre ambos de la que el primero es deudor, causa solvendi, o con
el fin de recibir de ese tercero otra prestación, causa credendi.
La relación de valuta es irrelevante para el promitente, pero determina las
consecuencias que el negocio producirá entre el estipulante y el tercero.

 La relación entre el promitente y el beneficiario. Entre ambos queda

constituida una relación por la que el tercero ostenta un derecho de crédito (el
promitente es deudor del beneficiario y el beneficiario es acreedor del
promitente.

4. El Contrato a Cargo de Tercero.

Se llama también promesa de hecho ajeno y es aquélla estipulación por la que una parte se
obliga frente a la otra a que un tercero dará alguna cosa o prestará algún servicio (manager,
representante).
El promitente queda obligado a la obtención del resultado, y no se libera probando que ha
empleado toda la diligencia posible para conseguirlo. Asume el riesgo de que el tercero no de o
no haga lo prometido, indemnizando entonces los daños y perjuicios que la insatisfacción del
interés del promisario ha producido. Es una prestación de garantía la que asume el promitente
frente al promisario.
El promitente queda liberado de su obligación cuando el tercero acepte cumplir respecto del
promisario, y también cuando ese tercero ha muerto o devenido incapaz para realizar lo que
aquel prometio, hechos que acaecen antes de que haya aceptado.

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El contrato a cargo de tercero no está específicamente regulado, por lo que sus efectos dependerán de
los pactos de las partes. Sería posible, por tanto, que el promitente se obligue a conseguir que el tercero
realice una prestación; en cuyo caso sólo quedará liberado con la efectiva realización de dicha
prestación, y no con la mera aceptación por el tercero.

5. Los Contratos en Daño de Tercero.

Con esta denominación se alude a las hipótesis en que al celebrar un contrato, y precisamente a
causa de su celebración, los contratantes ocasionan un daño a una tercera persona, y ello tanto si
son conscientes del mismo como si es uno de ellos el que exclusivamente desea o es consciente de la
producción del daño (acuerdos contractuales que violen un pacto de exclusividad).
La responsabilidad en que incurre el que es parte del segundo contrato y sujeto pasivo del
derecho subjetivo lesionado es clara: responsabilidad contractual por incumplimiento. La del
que contrata con él debe establecerse en función de que conociese o no que se producía una
lesión.
En técnica jurídica, un contrato celebrado entre sujetos que son conscientes de que a través de
él lesionan un derecho ajeno es un contrato con causa ilícita, por lo que el perjudicado estará
legitimado para solicitar su nulidad absoluta. Actúan con dolo porque, a pesar de las
consecuencias de su acto, lo celebran.

6. El Contrato para Persona que se Designara.

Se trata de un contrato muy común en las ventas mediante subasta pública, en las que se suele otorgar
al adjudicatario la posibilidad de transmitir el contrato a un tercero durante un plazo determinado. Por
tanto, el comprador en pública subasta puede subrogar a un tercero en su lugar, el cual adquiere todos
los derechos y obligaciones de aquel.

V. Ineficacia del Contrato.

La ineficacia es una sanción, entendiendo por sanción la reacción del ordenamiento jurídico ante una
infracción. La irregularidad de un contrato es una cierta disconformidad entre el negocio tal y como es
previsto por el ordenamiento jurídico (tipo negocial) y el contrato tal y como ha sido realizado (negocio
real). Esta discrepancia entre la realidad y la tipicidad negocial entraña una infracción, puesto
que, por hipótesis, la norma jurídica ordena el más perfecto ajuste entre ambas categorías.

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Atendiendo a la regulación del Código Civil, el contrato puede ser:

1. Nulo absoluto y radicalmente. Es la máxima sanción que el ordenamiento jurídico

preceptúa, porque niega al negocio la posibilidad de producir consecuencias jurídicas
(quod nullum est, nullum effectum producit). Es un contrato que nace “muerto”.

2. Anulable simplemente. Es un tipo de ineficacia relativa y se caracteriza porque el

contrato produce sus efectos desde el momento de su perfección, como cualquier otro
negocio normal. Pero esos efectos son claudicantes, es decir, que la eficacia negocial
se destruye por el ejercicio de la anulabilidad o bien se hace definitiva por la
confirmación del mismo negocio (no se ejercita en el plazo legal). Es un contrato que
nace enfermo y puede o no sanar con el paso del tiempo.

3. Rescindible. La rescisión es la ineficacia sobrevenida de un contrato al cual no le falte

ninguno de sus elementos esenciales, ni hay vicio en ellos, como tampoco adolece de
ausencia de alguno de los presupuestos que su tipo negocial (venta, arrendamiento, etc.)
requiere. Pero por razón del perjuicio que supone para determinadas personas, el
ordenamiento jurídico concede una acción (acción rescisoria) para hacer cesar su
eficacia. Posee como cualidad destacada la de ser un remedio in extremis, ya que sólo
cabe acudir a su ejercicio cuando no se puede separar el perjuicio por ningún otro
medio.

4. Resolución. Se produce en los contratos bilaterales, cuando existiendo obligación para

las dos partes, una no cumple con ésta, ni piensa cumplir.

5. Revocación. Se produce en los contratos unilaterales cuando por una causa

sobrevenida, ajena al propio contrato, permite a quien tuvo la liberalidad, declarar nulo
el contrato.

6. Mutuo disenso. El mutuo disenso es un contrato mediante el cual las partes que
celebraron otro contrato anterior se desligan mutuamente de sus obligaciones; es decir,
privan de sus efectos a un contrato anteriormente celebrado.

7. Reducción. Ineficacia parcial de un contrato (una donación que perjudica parcialmente

la legitimidad de los herederos forzosos).

1. La Nulidad Absoluta.

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Un contrato es nulo radicalmente cuando no produce efectos jurídicos. Es la máxima sanción del
ordenamiento jurídico cuando:

1. Se han traspasado los límites que señala el ordenamiento jurídico para el juego de la
autonomía de la voluntad: la ley, la moral y el orden público (CC artículo 1255).

2. El contrato carece de los requisitos esenciales del artículo 1261 del CC o de los que el
ordenamiento jurídico imponga por razón del tipo negocial concreto (la donación de
inmuebles ha de hacerse necesariamente en escritura pública).

La nulidad impide que el contrato despliegue sus efectos y no puede subsanarse por la
convalidación ni por el transcurso del tiempo. Lo único que cabe es hacerlo de nuevo, renovarlo.

a. La Acción de Nulidad.
La acción de nulidad no es imprescindible ejercitarla siempre. Tal nulidad va insita en el
contrato, por lo que las partes pueden actuar como si éste no existiera. El recurso de la
acción es necesario cuando alguna de las partes, sus sucesores o causahabientes
pretender ejercitar un derecho sobre las bases del contrato nulo, estimándolo como
válido y plenamente eficaz, o porque interesa obtener la declaración de ineficacia por
ser un obstáculo para el ejercicio de un derecho.

El contrato nulo puede haberse creado una apariencia de contrato válido que es preciso
destruir por las finalidades que se quieran. De ahí que la destrucción de la apariencia sea el
resultado de una sentencia que declare su carencia absoluta de efectos, y de ahí también que
la acción de nulidad sea meramente declarativa, porque la sentencia no innova ni constituye
una nueva situación jurídica, sino que pone de manifiesto la ineficacia que atacaba al
contrato desde su celebración.
Es doctrina jurisprudencial que la nulidad radical y absoluta puede ser declarada de
oficio por los Tribunales sin necesidad de petición expresa de parte.

b. Legitimación Activa y Legitimación Pasiva.

· Activa. Quien puede acudir ante el Juez a pedir la nulidad.

· Pasiva. Contra quien podemos ir.

La legitimación activa es muy amplia. Se reconoce en favor de los que celebraron el

contrato, sucesores y terceros interesados en que se declare la nulidad.
Legitimados pasivos son los que celebraron el contrato o sus sucesores.

c. Efectos.

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 Como principio general hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1303 del CC:
“Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse
recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el
precio con sus intereses”.
La obligación de restitución es una obligación recíproca y de cumplimiento simultáneo
cuando las partes estén mutuamente obligadas a la restitución.
La nulidad tiene tendencia propagadora. Alcanza a los negocios que se encuentran en
una situación de dependencia del declarado nulo.

d. El Delito o Falta y la Causa Torpe (Causa Contraria a la Moral).

La obligación de restitución encuentra como excepciones las establecidas para los casos en
que sea ilícita la causa u objeto del contrato constituyendo delito o falta (CC artículo 1305) o
ser la causa torpe, pero sin constituir delito o falta (CC artículo 1306). Según el artículo 1305,
cuando la nulidad proviene de ser ilícita la causa u objeto, se observarán las siguientes reglas:

1. Si el hecho constituye un delito o falta común para ambas partes, las mismas
carecen de acción entre sí, se procederá contra ellas (responsabilidad penal) y
se dará a las cosas o al precio que hubiesen sido materia del contrato la aplicación
prevenida en el Código Penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta.
La declaración de si los hechos constituyen o no delito o falta corresponde sólo a la
jurisdicción penal.

2. Cuando exista delito o falta por parte de uno sólo de los contratantes, el que
sea culpable no podrá reclamar el cumplimiento de lo que hubiese prometido ,
ni tampoco requerir lo que el mismo haya entregado. El no culpable puede
reclamar la restitución de lo que él hubiera dado y no está obligado a cumplir
lo que hubiera prometido.

Para el supuesto de la causa torpe se establecen las siguientes reglas en el artículo 1306
del CC:

1. Cuando la culpa esté de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podrá

repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento
de lo que el otro hubiese prometido (por ejemplo, espectáculo erótico).

2. Cuando la culpa esté de parte de un sólo contratante, no podrá éste requerir lo

que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le

49
 hubiere ofrecido. El otro, que fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo
que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido.

e. Efectos Frente a Terceros.

Todas las titularidades que se apoyen en el negocio nulo se verán afectadas, y la
obligación de restitución de la cosa, por ejemplo, alcanzará al tercer adquiriente,
siempre y cuando: 1º. Haya sido demandado. 2º. No esté protegido por el artículo 34 de
la L.H. o por el artículo 464.1 del CC, o en general cuando no haya adquirido de buena
fe y a título oneroso.

f. Plazo para el Ejercicio de la Anulación.

No existe plazo. La acción de nulidad es imprescriptible.

g. Excepción por la Nulidad.

La nulidad no sólo puede ser hecha valer mediante el ejercicio de la correspondiente
acción, sino también por la vía de la excepción frente a quien demanda en base a un
contrato nulo absolutamente.

h. La Nulidad Parcial.
A veces sólo alguna de las cláusulas, pactos o estipulaciones del contrato son nulas. Aunque
en nuestro CC no existe un precepto general, se declarará la nulidad parcial, siempre y
cuando, éstas no sean parte esencial del contrato y que sin ellas no se pueda conseguir
el fin perseguido.
Así sucede, por ejemplo, con la venta de viviendas de protección oficial por precio superior al
legalmente permitido. La jurisprudencia ha declarado repetidamente la nulidad del precio
pactado, y su sustitución por el fijado legalmente.

• Están legitimados para utilizarla todos los interesados (incluso quienes no han sido parte en
el contrato). Además el Juez puede declarar la nulidad de oficio.
2. La Anulabilidad.

Son anulables (o están afectados de nulidad relativa) los contratos que, reuniendo los elementos
esenciales para su validez (consentimiento, objeto, causa), sufren de algún vicio invalidante
(artículo 1300 del CC).
Los vicios que hacen anulable un contrato son: prestación del consentimiento por un menor o
incapacitado (artículo 1263 del CC); haber intervenido error, violencia, intimidación o dolo en la
prestación del consentimiento (artículo 1265 del CC); y error sobre la causa del contrato (artículo
1301 del CC , párrafo cuarto in fine), según algún autor.

Conforme a la doctrina mayoritaria, los contratos anulables producen plenos efectos mientras
no se solicite por la persona perjudicada por el vicio que se decrete judicialmente su nulidad.

50
Declarada ésta, el contrato se ve privado, con carácter retroactivo, de todos sus efectos. Y, en
consecuencia, las partes han de restituirse las respectivas prestaciones en los términos vistos
en el apartado anterior.

La diferencia fundamental entre los contratos nulos y anulables se deriva, por tanto, de la causa que
origina la nulidad o la anulabilidad. Los contratos que contravienen lo dispuesto en una ley
imperativa no pueden producir ningún efecto, pues hay que preservar la santidad de la ley; tampoco
cabe que se derive ningún efecto de un “contrato” que no existe, pues le falta alguno de sus
requisitos esenciales: consentimiento, objeto o causa. En estos casos, la privación de efectos es
absoluta, y la acción para que se declare la nulidad, imprescriptible. En cambio, cuando el contrato no
viola la ley imperativa y reúne los requisitos esenciales para su validez, surte efectos de momento; pero
el afectado por el vicio (la persona que ha prestado su consentimiento por error, o porque le han
intimidado) tiene la opción de aprovecharse del mismo, si le interesa, o de impugnarlo (artículo 1302 del
CC). Se trata, por tanto, de una medida de protección del afectado por el vicio.

El contrato anulable puede ser convalidado por la persona afectada por el vicio mediante la
correspondiente declaración confirmatoria. También queda convalidado el contrato (es decir, no
cabe proceder a su impugnación) cuando caduca la acción de anulabilidad; y cuando la
prestación se hubiere perdido por dolo o culpa del legitimado para ejercitarla, salvo que la
pérdida hubiera ocurrido durante la minoría de edad o incapacitación del mismo (artículo 1314 del
CC).

Los artículos 1266 y siguientes del CC determinan la existencia de los vicios del consentimiento. El error
(artículo 1266 del CC) sólo es relevante cuando recae sobre la sustancia objeto del contrato (el
comprador cree que compra un objeto de oro, cuando era de bronce), o sobre aquéllas condiciones
de la misma que principalmente hubieren dado motivo a la celebración del contrato (el comprador
cree que compra un mueble antiguo, cuando se trata de una copia); el error sobre la persona sólo
anula el contrato cuando éste se celebró en consideración a ella; puede tratarse de un error en la
persona (el contrato se celebra con Antonio, cuando se cree contratar con Andrés), o error en las
cualidades de la persona (se creía contratar una operación de columna con un médico especialista,
cuando se contrata con un cirujano general).

Existe violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible (la
persona a la que se coge de la mano y se obliga a que firme un documento es el ejemplo
clásico), mientras que la intimidación supone que se inspira a uno de los contratantes un temor
racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona o
bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes (amenaza de muerte, por ejemplo); pero el
mero temor a desagradar a las personas a las que se debe sumisión y respeto no constituye
intimidación (artículo 1267 del CC). La violencia y la intimidación anulan el contrato aunque hayan
sido empleados por un tercero (artículo 1268 del CC).

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Por último, el dolo supone que una de las partes, con palabras o maquinaciones insidiosas,
engaña a la otra para que celebre un contrato que no hubiera celebrado en otro caso (artículo
1269 del CC). Para que anule la obligación, el dolo debe ser grave, empleado por una de las
partes, y determinante de la celebración, pues el dolo incidental sólo da lugar a la indemnización
de los daños causados (artículo 1270 del CC); lo mismo sucede si el dolo es empleado por un
tercero.

La acción de anulabilidad dura cuatro años (artículo 1301 del CC). El Juez no puede apreciar de
oficio la existencia de una causa de anulabilidad, sino que debe ser alegada por el afectado
como acción o como excepción.

3. Rescisión del Contrato.

Nos encontramos con un negocio jurídico válido que puede ser privado de sus efectos. Pero, así
como en la resolución la causa de esta privación radica en el incumplimiento del contrato por
una de las partes, en este caso la causa estriba en el perjuicio sufrido por distintas personas.
Es el remedio jurídico para la reparación de un perjuicio económico que el contrato origina a
determinadas personas, consistente en hacer cesar su eficacia, por lo que es un supuesto de
ineficacia sobrevenida. El contrato es válido, pero en razón de aquel perjuicio, y siempre que no
haya otro remedio para repararlo, se concede a las personas perjudicadas la acción rescisoria.

Es una medida excepcional y subsidiaria. El artículo 1290 del CC dice que: “Los contratos
válidamente celebrados pueden rescindirse en los casos establecidos por la ley” y el artículo
1294 del CC señala que: “La acción de rescisión es subsidiaria; no podrá ejercitarse sino cuando
el perjudicado carezca de otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio”.
Es preciso advertir que el remedio de la rescisión se otorga sólo en casos muy determinados y
expresamente previstos en el Código. En consecuencia, no todo perjudicado por un contrato puede
acudir a ella, sino sólo en los casos en que se especifica a continuación. Son rescindibles
(artículo 1291 y siguientes del CC):

1. “Los contratos celebrados que pudieren celebrar los tutores sin autorización judicial
(que ha venido a sustituir a la del consejo de familia), siempre que las personas a
quienes representen hayan sufrido lesión en más de la cuarta parte del valor de las
cosas que hubiesen sido objeto de aquéllos”.
Por tanto, en una compraventa la rescisión por lesión exigiría que el tutor o representante
hubiera vendido una cosa por un precio inferior a las tres cuartas partes de su valor real.

2. “Los celebrados en representación de los ausentes, siempre que éstos hayan sufrido la
lesión a que se refiere el número anterior”.

52
3. “Los celebrados en fraude acreedores, cuando éstos no puedan de otro modo cobrar lo
que se les deba”.
El pago de obligaciones no exigibles todavía, realizado por el deudor insolvente. En efecto, la
situación de insolvencia del deudor se resuelve en el concurso de acreedores, que exige que
éstos cobren siguiendo un orden determinado, por tanto, el deudor que paga una deuda no
exigible en estado de insolvencia favorece a un acreedor en perjuicio de los demás.

4. “Los contratos que se refieran a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido celebrados por
el demandado sin conocimiento y aprobación de las partes litigantes o de la Autoridad
judicial competente”.
La rescisión se fundamenta aquí en que, al pasar las cosa a poder de un tercero, puede
dificultarse o impedirse que el demandante obtenga el bien, aunque el Juez falle a su favor.

5. “Cualesquiera otros contratos en que especialmente lo determina la ley”.

a. Legitimaciones.
No existe rescisión automática. La legitimación activa corresponde exclusivamente al
perjudicado y sucesores (CC artículo 1295). En su párrafo primero dice: “La rescisión
obliga a la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos, y del
precio con sus intereses; en consecuencia, sólo podrá llevarse a efecto cuando el que
la haya practicado pueda devolver aquello a que por su parte estuviese obligado” (sólo
en los casos 1 y 2).
La legitimación pasiva la tienen: el tutor y el que ha contratado con él; el deudor
insolvente y el que ha cooperado con su insolvencia; el demandado que enajena la
cosa litigiosa y el que con él ha contratado. Además, sus respectivos sucesores y los
adquirientes de mala fe de cualquiera de ellos.

b. Efectos.
La rescisión obliga a la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato con sus
frutos, y del precio con sus intereses (CC artículo 1295.1). El demandado de rescisión
puede optar entre consentirla o indemnizar el perjuicio. La acción rescisoria se
transforma en indemnización de daños y perjuicios, cuando las cosas objeto del
contrato se hallaren legalmente en poder de terceras personas que no hubiesen
procedido de mala fe (CC artículo 1295.2). En este caso podrá reclamarse la
indemnización de perjuicios al causante de la lesión (CC artículo 1295.3).

c. Plazo de Ejercicio de la Acción.

La acción de nulidad dura cuatro años. Para las personas sujetas a tutela y para los
ausentes, empieza desde que haya cesado la incapacidad o sea conocido el domicilio

53
 de los segundos (CC artículo 1301). Para los demás casos será aplicable la regla general:
el plazo comienza a transcurrir desde el día en que pudieron ejercitarse (CC artículo
1969), que será desde que el demandante conozca el contrato.

4. Resolución del Contrato.

El artículo 1124.1 del CC establece que: “La facultad de resolver las obligaciones se entiende
implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le
incumbe”.
La razón del precepto es clara: si uno de los contratantes no quiere o no puede cumplir, más vale
aceptar tal realidad y permitir al otro que de por resuelto el contrato.
De acuerdo con el artículo 1124.2 del CC, el perjudicado puede optar por exigir el cumplimiento o
la resolución del contrato. Es más, puede incluso optar por la resolución tras haber intentado
lograr el cumplimiento. Cualquiera de ambas opciones va acompañada en principio por la
indemnización de daños y perjuicios; aunque no de forma necesaria, porque no cabrá reclamarla
cuando el incumplimiento se deba a circunstancias no imputables al demandado.

a. Efectos.
La resolución del contrato tiene efecto retroactivo y eficacia restitutoria, por lo que las
partes habrán de reintegrarse recíprocamente el objeto del contrato que hubieran
recibido.

5. Revocación del Contrato.

La revocación supone la existencia, en un principio, de un contrato plenamente válido y eficaz,

que deviene posteriormente ineficaz. Pero la causa de la ineficacia radica aquí en que el
ordenamiento jurídico concede a uno de los contratantes la facultad de dejar sin efecto, si
quiere, el contrato celebrado.
Es imposible enumerar todos los supuestos de revocación. En general, esta facultad se otorga a
quien realiza una liberalidad, cuando concurren determinados requisitos (necesitar
urgentemente la cosa prestada (artículo 1749 del CC); tener hijos después de realizada la
donación, ingratitud (artículos 645 y 648 del CC)). Aunque, a veces se otorga la facultad de
revocar a la libre voluntad de una de las partes: el mandante por ejemplo, puede revocar el mandato
a su libre voluntad (artículo 1733 del CC).

54
6. El Mutuo Disenso.

El mutuo disenso es un contrato mediante el cual las partes que celebraron otro contrato
anterior se desligan mutuamente de sus obligaciones; es decir, privan de sus efectos a un
contrato anteriormente celebrado.
El mutuo disenso es admisible en virtud de la libertad de pactos que establece el artículo 1255 del CC.
Requiere que el primer contrato no se haya consumado (es decir, cumplido) todavía. Si el primer
contrato se ha cumplido ya, las partes tendrían que celebrar otro en sentido contrario; pero no
habría mutuo disenso, sino un nuevo contrato en virtud del cual el primitivo comprador vendería
la cosa, y el primitivo vendedor tendría que pagar el precio. La cuestión tiene importancia, por
ejemplo, para determinar si hay o no obligación de pagar un impuesto dos veces. Si el vendedor no ha
entregado la cosa y se produce el mutuo disenso, no se devenga el impuesto sobre transmisiones
patrimoniales, puesto que no se ha producido ninguna transmisión de la propiedad. Si la ha entregado,
sólo puede volverla a comprar, por lo que el impuesto se devenga dos veces, pues se han producido dos
transmisiones de la propiedad.

VI. La Interpretación del Contrato.

 Justicia Rogada: A un Juez se le pregunta para que decida sobre una cosa/conducta
concreta. Este no puede salir de lo que se le pregunta.
El Juez no puede aducir en su sentencia que sobre lo que se le pregunta no se encuentra
legislado (iura novit curia) y siempre tendrá que decidir de acuerdo con la legislación vigente
en ese momento.

La interpretación es una actividad dirigida a la determinación del sentido de una declaración o

comportamiento negocial y de sus efectos y consecuencias en el orden jurídico, que ha de
hacerse en conformidad con unas reglas jurídicas predispuestas. En la interpretación de todo
negocio jurídico lo que importa y ha de esclarecerse no es lo que quiso una de las partes, sino
lo que quisieron los dos, o sea, la interpretación se propone determinar la intención común o
voluntad contractual.

Existen dos corrientes doctrinales. Una de ellas estima que lo que el intérprete ha de indagar es la
voluntad de los contratantes, interpretación subjetiva; o en otras palabras, su intención; otra, por
el contrario, cree que el intérprete cumple su misión dando a la declaración el significado que
tiene en el tráfico, en la vida social, interpretación objetiva. Nuestro Código civil acoge la primera
dirección, si bien no de una forma exclusiva, pero siempre predominante.
Los artículos 1281 y siguientes del CC establecen una serie de reglas para la interpretación de los
contratos. Resumidamente, son las siguientes:

55
a. “Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los
contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas” (CC artículo 1281).
En caso de duda prevalece la interpretación más acorde con la intención de los contratantes.
Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los
contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias
a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas (interpretación
subjetiva).

b. “Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá entenderse principalmente a los

actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato”. (CC artículo 1282).
Por ejemplo, si en un contrato de alquiler se duda sobre si se quiso incluir o no en el contrato el
trastero del piso, el acto del arrendador al entregar la llave de dicho trastero será decisivo para
resolver en favor de la inclusión (interpretación subjetiva).

c. “Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán

entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquéllos sobre los
que los interesados se propusieron contratar” (CC artículo 1283); (interpretación
subjetiva).

d. “Si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en
el más adecuado para que produzca efecto” (CC artículo 1284).
Hay que excluir aquéllas interpretaciones que hagan las cláusulas del contrato baldías, inútiles
o ilusorias. Entre un sentido que conduce a privar de eficacia a una cláusula y otro que la hace
eficaz debe prevalecer éste. Es una manifestación del principio favorable a la conservación del
negocio antes que su nulidad (interpretación objetiva).

e. “Las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras,
atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas” (CC artículo
1285); (interpretación subjetiva).

f. “Las palabras que puedan tener distintas acepciones serán entendidas en que aquella
que sea más conforme a la naturaleza y objeto del contrato” (CC artículo 1286);
(interpretación subjetiva).

g. “El uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades
de los contratos, supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen
establecerse” (CC artículo 1287); (interpretación objetiva).

56
 h. “La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la
parte que hubiese ocasionado la oscuridad” (CC artículo 1288).
Esta regla representa una carga adicional para el redactor unilateral del contrato y
correlativamente una ventaja para quien lo suscribe sin haber intervenido en su redacción
(interpretación objetiva).

j. “Cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas
en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del
contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán en favor de la menor transmisión de
derechos e intereses. Si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá en favor de la
mayor reciprocidad de intereses. Si las dudas de cuya resolución se trata en este
artículo recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda
venirse en conocimiento de cual fue la intención o voluntad de los contratantes, el
contrato será nulo” (CC artículo 1289); (interpretación subjetiva).

VII. La Calificación del Contrato.

Aunque mentira parezca, no es infrecuente que los contratantes yerren en el momento de la celebración
del contrato, confundiéndose de nombre (depósito por comodato, por ejemplo) o previendo cláusulas que
entienden erróneamente como legalmente imperativas (prórroga legal en el arrendamiento de un
aparcamiento). Surgido el litigio, dichos yerros se pondrán de manifiesto en el momento interpretativo,
cuyo resultado primero y fundamental debe ser la calificación del contrato, esto es, identificar el tipo
o esquema contractual (típico o atípico) celebrado, para determinar, entre otras cosas, el
régimen legal imperativo o, cuando menos, las normas supletorias de dicho contrato.

Frente a cuanto ocurría en sistemas primitivos, el nomen iuris, o denominación dada por las partes
al contrato, no les vincula ni siquiera a ellas. Y menos al Juez que deducirá el contenido contractual
de su clausulado y no de la errónea calificación de los contratantes, pues “la calificación realizada por
las partes no tiene otro carácter que el meramente orientativo, por lo que no vincula al
juzgador”.
Si bien las partes pueden usar de su autonomía de voluntad al perfeccionar todo convenio, éste, una vez
perfeccionado, limita aquélla autonomía reduciendo su arbitrio a los términos, alcance y efectos
convenidos. Los contratos se revelan no por la nominación que se les de, sino por la que corresponde a
las cláusulas que se establezcan. Los contratos son lo que son y no lo que digan los contratantes.

57
VIII. La Integración del Contrato.

El efecto fundamental del contrato es obligar a las partes, vincularlas. Recordemos, que según el artículo
1091 del CC: “Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes
contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos”.
El contrato crea una ley entre las partes contratantes. No es una ley en sentido estricto, pero su fuerza
vinculante (por el contrato quedan vinculadas recíprocamente las partes, ninguna puede romper por su
voluntad el contrato, si bien podrá rescindirlo en aquellos casos en que excepcionalmente lo permite la
ley) es como la ley misma (lex privata: ley de las partes). Esta ley tiene un carácter privado y no
general que además hay que entender de forma integral.

La norma considerada es un precepto de carácter imperativo (ius cogens) que se aplica con
independencia de la voluntad de las partes. De añadidura, su aplicación no requiere
inexcusablemente que haya laguna contractual, sino que puede estar en juego incluso cuando las partes
hayan previsto extremos que son indisponibles por los particulares (por ser, señaladamente, contrarios a
la ley imperativa). En tal caso, las cláusulas pactadas habrían de ser sustituidas por las legalmente
aplicables.
El artículo 1258 del CC señala como elementos integradores la buena fe, el uso y la ley. Sin
embargo, el escalonamiento jerárquico de tales medios de integración debe ser contrario al de su
exposición en el CC: en primer lugar, deberá integrarse la regulación contractual con lo
dispuesto en la ley imperativa y, en su defecto, dispositiva; a continuación, deberán ser tenidos
en cuenta los usos normativos; y finalmente la buena fe.

1. La Ley.

La norma imperativa aplicable a un supuesto contractual determinado conformará e integrará el

régimen del mismo con primacía incluso sobre el acuerdo o clausulado contractual (prórroga
legal de arrendamientos rústicos, entrega en contratos reales, etc.). Es decir, se aplicará con preferencia
la regulación supletoria del correspondiente contrato, y en su caso se acudirá a las reglas generales de
los contratos. Las cláusulas de los contratos no pueden contradecir las normas imperativas. Si
así lo hicieren, las cláusulas no tendrían ningún efecto en el contrato.
Las normas dispositivas, en cuanto son disponibles por las partes, sólo integrarán el contrato
cuando contemplen un elemento natural del mismo que no haya sido contemplado o regulado
de forma diversa a la legalmente prevista (artículo 1455 del CC: gastos de escrituras; artículo 1478
del CC: contenido típico del saneamiento por evicción; artículo 1760 del CC: gratuidad de depósito, etc.).
O lo que es lo mismo, si la norma es dispositiva, las partes pueden pactar en contrario de la
norma y si no se pacta nada, entra a formar parte del contrato la norma dispositiva.

58
2. Los Usos Normativos.

Los usos normativos, al igual que la norma dispositiva, en caso de no ser conocidos y no
queridos por las partes pueden ser excluidos del acuerdo contractual. La costumbre sólo regirá en
defecto de ley aplicable (CC artículo 1.3). En casos muy puntuales, y aunque exista ley aplicable, se
podrán aplicar los usos normativos.
3. La Buena Fe.

La buena fe es un principio general del Derecho legalmente formulado en el artículo 7 del CC. Por tanto,
la buena fe no puede ser extraña a la propia conformación de los usos normativos y de los
mandatos legales y debe ser inspiradora de éstos. Se debe tratar de que en todo momento los
efectos del contrato se adecuen a las reglas de conducta socialmente consideradas como dignas de
respeto.

IX. Contratos Traslativos de Dominio.

El mero contrato no transmite la propiedad en nuestro Derecho; sólo da lugar a una obligación
de entrega de la cosa. El contrato constituye un simple título o causa de la transmisión; pero
ésta no se consuma mientras no se produzca el modo: la traditio o entrega de la cosa. En sentido
estricto, por tanto, no existen en el Derecho español contratos traslativos del dominio. Pero se suelen
denominar así a ciertos contratos (como la compraventa, la permuta y la donación) que están
dirigidos a que esa transmisión tenga lugar.

El contrato de venta de un bien (un piso, un coche, un cuadro) no transmite al comprador su propiedad,
pues la cosa sigue perteneciendo al vendedor. Sólo cuando se produce la entrega de la cosa
(traditio) adquiere el dominio el comprador. La compraventa es la causa de la transmisión (se
transmite la propiedad porque se ha vendido); pero la transmisión efectiva se produce con la
entrega. Sin embargo, hay que advertir que no siempre es necesario que la cosa se entregue
materialmente al comprador pues, como veremos, se admiten supuestos de traditio instrumental,
fingida, etc.

1. La Compraventa.

a. Concepto.
La compraventa (artículo 1445 del CC) es el contrato en virtud del cual una de las partes
(vendedor) se obliga a entregar un bien o derecho a la otra (comprador) y a su vez, el
comprador se obliga a entregar al vendedor una cantidad determinada o determinable
de dinero o signo que lo represente (precio).

59
 La compraventa es un contrato consensual, que se perfecciona por el mero consentimiento.
Es un contrato bilateral por producir obligaciones recíprocas para las dos partes contratantes:
la entrega de la cosa y el pago del precio, actuando una como causa de la otra. Es un contrato
oneroso por suponer equivalencia entre las prestaciones de las partes, esto es, sacrificios
recíprocos para comprador y vendedor. Por lo general, es un contrato conmutativo al estar
determinado el intercambio de prestaciones desde el momento de su perfección. Finalmente
es un contrato traslativo de dominio, en el sentido que sirve de título para la
transmisión de la propiedad, como resulta de los artículos 609 del CC y 1095 del mismo
Código y que dice: “El acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la
obligación de entregarla. Sin embargo, no adquirirá derecho real sobre ella hasta que le
haya sido entregada”.
El vendedor se obliga a transmitir la propiedad de la cosa vendida, siendo ello la finalidad
perseguida por el comprador: la adquisición en propiedad de aquélla.

b. Capacidad de las Partes.

Como regla general, el Código Civil (artículo 1457) sólo exige para celebrar este contrato la
capacidad para obligarse. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que a los menores
emancipados se les prohibe vender bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o
industriales y objetos de extraordinario valor sin el consentimiento de sus padres o curador
(artículo 323 del CC).
Por otra parte el artículo 1459 del CC prohibe a ciertas personas, plenamente capaces
comprar, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí o por alguna persona interpuesta,
ciertos bienes. Estas prohibiciones pueden encuadrarse en dos apartados:

1. Prohibiciones encaminadas a evitar que un representante, legal o voluntario,

utilice su poder de representación en perjuicio de su representado. Así, se
prohibe al tutor adquirir los bienes de su pupilo; al mandatario adquirir los bienes de
cuya administración o enajenación estuviera encargado; y a los albaceas, los bienes
confiados a su cargo.

2. Prohibiciones encaminadas a evitar que se pueda poner en entredicho la

actuación de funcionarios públicos. En este apartado podemos incluir la
prohibición de que los empleados públicos (y los Jueces y Peritos que intervinieren en
la venta) adquieran los bienes de cuya administración estuvieren encargados; así
como la de que los Magistrados, Jueces, individuos del Ministerio Fiscal, Secretarios
de Tribunales y Juzgados y Oficiales de Justicia adquieran los bienes y derechos que
estuvieren en litigio ante el Tribunal en el que ejercieran sus funciones. También
podemos incluir en este apartado la prohibición de los Abogados y Procuradores
adquieran los bienes y derechos que fueren objeto de un litigio en el que intervengan
por razón de su profesión.

60
c. La Cosa.
Se suele decir que la compraventa consiste en el intercambio de cosa por precio. Sin
embargo, pueden ser objeto del contrato, no sólo las cosas, sino también los derechos.
Cabe vender un derecho de usufructo, un derecho de hipoteca, o un crédito de 100.000
pesetas. Pueden venderse también una universalidad de bienes y derechos, como una
herencia (artículo 1531 del CC).

Los requisitos de la cosa o derecho vendidos son los de toda prestación: la cosa ha de
ser posible, es decir, ha de existir, o ser posible que llegue a existir; ha de ser
determinada o determinable en su cuantía; y ha de ser de lícita venta.
El Código Civil contiene algunas prohibiciones de venta, en razón del objeto. El artículo 1291.4
declara rescindibles los contratos que se refieran a cosas litigiosas, cuando se celebren
por el demandado sin conocimiento y aprobación de las partes litigantes, o de la
Autoridad Judicial competente. El artículo 1271.2 prohibe la venta de la herencia futura
(es decir, de una herencia sobre la que todavía no se ha adquirido ningún derecho,
porque el causante no ha muerto todavía). Y el párrafo primero del artículo 1494 prohibe la
venta de los ganados y animales que padezcan enfermedades contagiosas. El contrato
será nulo.

No es requisito de la compraventa que la cosa pertenezca al vendedor. Si éste vende

una cosa que no es suya, se obliga a adquirirla y a entregársela al comprador; y si no lo
consigue, tendrá que indemnizar los daños causados por su incumplimiento. Distinto es
que el vendedor se haga pasar por dueño de una cosa que no le pertenece con finalidades
delictivas, en cuyo caso puede producirse un delito de estafa.

En resumen pueden ser objeto del contrato de compraventa todas las cosas (corporales
e incorporales o derechos; muebles e inmuebles; presentes y futuras). Sin embargo, han
de cumplir:

 Que sean de comercio lícito.

 Que tengan existencia real o posible.

 Que la cosa haya sido objeto de determinación o sea susceptible de ello;

no es preciso que esta determinación sea actual.

d. El Precio.

61
 Es el elemento característico de la compraventa y consiste en la suma de dinero que el
comprador se obliga a entregar al vendedor a cambio de la cosa entregada. Ha de reunir
los siguientes requisitos:

1. Precio verdadero o real. Si tal precio no existiera estaríamos ante un contrato

simulado de compraventa.

2. Precio cierto o determinado. Dicho requisito no supone que sea necesario

precisarlo cuantitativamente en el momento de la celebración, sino que basta
con que pueda determinarse sin necesidad de un nuevo convenio (CC artículos
1447 y 1449).

3. Precio consistente en dinero o signo que lo represente (cheques, letras de

cambio…).

El precio no puede consistir en una cosa, pues entonces el contrato sería de permuta
(intercambio de cosa por cosa), y no de compraventa (intercambio de cosa por precio). El
artículo 1446 del CC establece que, cuando el precio consista en dinero y parte en una cosa, el
contrato se calificará según la voluntad de las partes; y, si ésta no consta, el contrato será de
permuta si el valor de la cosa es superior al precio del dinero, y de compraventa si la parte en
dinero es superior al valor de la cosa.

e. Las Arras.
Al perfeccionarse el contrato, el comprador suele entregar una suma de dinero en
concepto de señal, denominada técnicamente arras. ¿Qué significado poseen?. Según el
artículo 1454 del CC: “Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compraventa,
podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a
devolverlas duplicadas”.

f. Venta de Cosa Ajena.

Tal venta es válida y eficaz. No obstante, si el comprador perdiere la cosa por el
ejercicio de la acción reivindicatoria, podrá accionar de evicción contra su vendedor,
reparándose así los perjuicios que haya sufrido.

g. Pacto de Reserva de Dominio.

En las ventas cuyo precio se aplaza mientras que el vendedor cumple su obligación de
entrega, y como garantía en su favor, se suele pactar que, pese a la transmisión

62
 efectuada, el comprador no adquiera el dominio hasta que no pague la totalidad del
precio. Se entrega la posesión, pero no la propiedad.

h. La Doble Venta.
Al hablar del carácter consensual del contrato de compraventa distinguimos entre la
perfección del contrato (fase en la que surgen las obligaciones de los contratantes) y la
consumación o ejecución (fase en la que se llevan a cabo la entrega de la cosa y el
pago del precio). Esto abre la posibilidad de que se produzca la venta de una misma cosa a
diferentes compradores. El Código Civil determina cual de ellas devendrá propietario (artículo
1473); en cuanto bienes muebles, la atribución de la propiedad al primero de los
compradores que con buena fe haya tomado posesión. La buena fe del comprador
consistirá en el desconocimiento de que la cosa había sido vendida anteriormente. Por
tanto, si el comprador sabe que el vendedor la había vendido ya no adquirirá la
propiedad, pues no goza de buena fe.
Para bienes inmuebles, se sustenta el criterio de atribución de la propiedad a quien
primero inscribió en el Registro de la Propiedad, y en el caso de que ninguna de las
ventas haya causado inscripción registral, la adquisición de la propiedad viene
determinada por la antigüedad de la fecha de los títulos presentados, supuesta también
la buena fe de quien los presente.

Para que entre en juego el artículo 1473 del CC, es preciso que el vendedor sea propietario
cuando realiza la doble venta; es decir, que todavía no haya entregado la cosa vendida
a ninguno de los compradores. Pues si vende a una persona y le entrega la cosa, ha
transmitido ya la propiedad; de forma que, cuando vende al segundo comprador, se
produce una venta de cosa ajena, que no se rige por este artículo.

i. Efectos del Contrato de Compraventa.

El contrato de compraventa origina el nacimiento de obligaciones para el vendedor y el
comprador, que se pueden resumir escuetamente en la entrega de la cosa y el pago del
precio.

j. Obligaciones del Vendedor.

1. La Obligación de Entrega.
La obligación del vendedor es llevar a cabo la entrega de la cosa. Esta entrega abarca
no sólo a ésta, sino a sus accesorios (CC artículo 1097), así como a los frutos
producidos desde el día en que se perfeccionó el contrato (CC artículos 1095 y 1468).
Además, el vendedor habrá de facilitar al comprador los títulos de pertenencia y los
informes necesarios para hacer valer lo transmitido.

63
La obligación de la entrega se extingue si la cosa perece (o en la medida en que
perezca, aunque sea parcialmente) sin culpa del vendedor y cuando está todavía en su
poder. Pero nuestro Código no soluciona claramente el problema de si, a pesar del
perecimiento, el comprador debe pagar íntegramente el precio. La mayor parte de la doctrina
y la jurisprudencia entienden en base al artículo 1452 del CC, que el riesgo del
perecimiento es del comprador; y que, por tanto, éste ha de pagar el precio, siempre
que la pérdida no se deba a culpa o negligencia del vendedor.

a. Lugar de Entrega.
Las partes poseen libertad para fijarlo. En defecto de pacto regirá la disposición
general del artículo 1171 del CC referido al pago. (El pago deberá ejecutarse en el
lugar que hubiese designado la obligación. No habiéndose expresado y
tratándose de entregar una cosa determinada, deberá hacerse el pago donde
ésta existía en el momento de constituirse la obligación. En cualquier otro
caso, el lugar de pago será el domicilio del deudor).

b. Tiempo de Entrega.
Si no existe condición o término, la obligación de entregar nace en el mismo
momento de la perfección del contrato. Tanto la obligación de pago de precio
como de entrega se generan simultáneamente.

c. Forma de la Entrega.
Se entiende la entregada la cosa (CC artículo 1462.1), cuando la cosa vendida se
ponga en poder y posesión del comprador. No obstante, la entrega real no es
más que uno de los modos de cumplir el vendedor con su obligación. El
Código Civil admite formas espiritualizadas de entrega (otorgamiento de
escritura pública de venta, entrega de llaves (bien mueble), etc.).
Se prevé que la entrega pueda efectuarse por la entrega de las llaves del lugar
donde estén almacenadas; y por el sólo acuerdo o conformidad de los
contratantes “si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador
en el instante de la venta, o si éste la tenía ya en su poder por algún otro
motivo”. Por último, y respecto a los bienes incorporales, el artículo 1464 del CC,
además de la escritura pública, prevé que se entenderá por entrega el hecho de
poner en poder del comprador los títulos de pertenencia, o el uso que haga de
su derecho el comprador, consintiéndolo el vendedor.
Es preciso tener en cuenta que la entrega o traditio espiritualizada sirve para
transmitir la propiedad al comprador; pero no exime al vendedor de su
obligación de entregar materialmente la cosa. Por tanto, si se compra un piso
mediante escritura pública al servir ésta como entrega del piso el comprador adquiere
la propiedad; pero el vendedor continúa obligado a entregarle materialmente el piso.

64
 El Código Civil exime al vendedor de su obligación de entrega en los siguientes
casos:

1. Puesto que, salvo pacto, la entrega de la cosa y el precio son

obligaciones de cumplimiento simultáneo, el vendedor no tendrá que
entregar la cosa si el comprador no le ha pagado el precio, o no se ha
señalado plazo para el pago en el contrato (artículo 1466 del CC).

2. Cuando se ha convenido un aplazamiento del precio, el vendedor no

tiene que entregar si, después de la venta, se descubre que el
comprador es insolvente, salvo que afiance el pago (artículo 1467 del
CC).

El vendedor que entrega la cosa antes de que el comprador le pague el precio corre
un evidente riesgo. Por ello el artículo 1503 del CC le autoriza a promover
inmediatamente la resolución de la venta si tuviere fundado motivo para temer
la pérdida de la cosa inmueble vendida y del precio. En contrapartida, el artículo
1504 del CC dispone que, tratándose de bienes inmuebles, aunque se hubiera
pactado la resolución de pleno derecho en caso de impago del precio, el
comprador podrá pagar mientras no haya sido requerido judicialmente o por
acta notarial.
En la venta de bienes muebles el vendedor podrá resolver el contrato si el
comprador no se presenta a recibir la cosa dentro del término fijado; o si,
presentándose, no ofrece al mismo tiempo el precio, salvo que se haya
pactado su aplazamiento (artículo 1505 del CC).

2. Saneamiento por Evicción.

Privación, despojo que sufre el poseedor, y en especial el comprador de una cosa, o
seria amenaza de ese mismo despojo ante la reivindicación de un tercero, basada en un
derecho anterior a la adquisición de la cosa.
La evicción es un acto de iniciativa extraña al comprador y vendedor, por virtud del cual
la cosa comprada pasa a ser propiedad de un tercero en virtud de una sentencia judicial
firme y tiene como efectos la obligación de saneamiento (CC artículo 1475.1). Para que el
comprador pueda proceder por evicción contra el vendedor es requisito indispensable
que a éste se le haya notificado la demanda, llamada en garantía (tengo que advertir al
vendedor de la cosa que me la quieren quitar, artículo 1481 del CC). El saneamiento por
evicción es un elemento natural del contrato de compraventa: se presupone su
existencia. La acción de evicción no tiene fijado un plazo en el CC, pero generalizando
del artículo 1964 del CC se le supone un plazo de 15 años.

65
 El supuesto típico de evicción se produce cuando el vendedor no es propietario de la cosa
vendida y el verdadero propietario la reivindica, venciendo en el juicio al comprador, que pierde
así el goce pacífico de la misma. Por ello es condición indispensable que éste notifique al
vendedor la demanda, para que pueda aportar las pruebas de que él era el propietario.

El vendedor tendrá que indemnizar al comprador, de forma que éste quede en la

situación económica que tendría si la evicción no se hubiera producido (restitución del
valor de la cosa vendida, del importe de los frutos que hubiera tenido que entregar al
vencedor en el juicio, de las costas del pleito, de los gastos del contrato; y de los daños
e intereses y de los gastos de puro recreo u ornato si se vendió de mala fe, artículo 1478
del CC). Si el comprador renunció genéricamente al saneamiento, el vendedor sólo
tendrá que entregarle el valor de la cosa al tiempo de la evicción. Y si renunció con
conocimiento del riesgo concreto (por ejemplo, se hace constar en el contrato que X
podría reivindicar la cosa vendida), nada tendrá que entregarle el vendedor (artículo 1477
del CC).
Si el comprador pierde como consecuencia de la evicción una parte de la cosa vendida,
de tal importancia que sin ella no la habría adquirido el comprador, puede éste resolver
el contrato, siempre que devuelva la cosa sin más gravámenes que aquellos con los que
la adquirió. La misma regla se observará cuando comprare dos cosas conjuntamente, si
consta que no hubiera adquirido una sin la otra (artículo 1479 del CC).

3. Saneamiento en caso de gravámenes ocultos.

Conforme al artículo 1483 del CC, si la finca vendida estuviese gravada, sin que ello se
mencione en la escritura, con algún derecho real de tal naturaleza que deba presumirse
que el comprador no la habría adquirido con él, podrá éste pedir la rescisión del
contrato o la correspondiente indemnización.
La carga o derecho real no debe ser aparente, esto es, que se pueda percibir con la
vista. Por ejemplo, si existe una servidumbre de paso con carril o camino no entra en juego el
artículo 1483, pues el comprador pudo apreciar la existencia de la servidumbre viendo la finca.
El comprador tiene el plazo de un año, contado a partir del otorgamiento de la escritura,
para ejercitar la acción rescisoria o solicitar la indemnización. Transcurrido ese plazo
sólo podrá reclamar la indemnización en el plazo de un año, contado a partir del día en
que haya descubierto la carga o servidumbre.

4. Saneamiento en Caso de Vicios Ocultos.

Surge esta obligación cuando la cosa vendida tiene vicios o defectos ocultos que la
hagan impropia para el uso a que se destina o disminuyan de tal modo ésta que, de
haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio

66
por ella (CC artículo 1484). Se excluye la garantía por vicios ocultos cuando éstos son
manifiestos o estuvieren a la vista o si el comprador es un perito que, por razón de su
oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos.
El vendedor responde de los vicios ocultos aunque los ignorase (CC artículo 1485).
Como consecuencia de la obligación de sanear por vicios ocultos, el comprador podrá
optar entre desistir del contrato con restitución de los gastos que pagó; o rebajar una
cantidad proporcional del precio (acción estimatoria o quanti minoris), (CC artículo
1486). Para que haya lugar a saneamiento por vicios ocultos, la acción habrá de
ejercitarse en el plazo de 6 meses contados desde la entrega de la cosa vendida (CC
artículo 1490).

Cuando el vendedor desconocía la existencia de vicios ocultos, si la cosa se pierde

como consecuencia del vicio debe restituir el precio y los gastos del contrato que
abonara el comprador. Si se pierde por caso fortuito o culpa del comprador, puede
reclamar éste el precio que pagó menos el valor que tenía la cosa al tiempo de perderse.
En ambos casos, cuando el vendedor conocía la existencia del vicio deberá abonar,
además, los daños y perjuicios (CC artículos 1487 (“Si la cosa vendida se perdiere por
efecto de los vicios ocultos, conociéndolos el vendedor, sufrirá éste la pérdida, y deberá
restituir el precio y abonar los gastos del contrato, con los daños y perjuicios. Si no los conocía,
debe sólo restituir el precio y abonar los gastos del contrato que hubiese pagado el
comprador”) y 1488 (“Si la cosa vendida tenía algún vicio oculto al tiempo de la venta, y se
pierde después por caso fortuito o por culpa del comprador, podrá éste reclamar del vendedor
el precio que pagó, con la rebaja del valor que la cosa tenía al tiempo de perderse. Si el
vendedor obró de mala fe, deberá abonar al comprador los daños e intereses”) ).

Estas reglas se basan en la idea de que, cuando la cosa tiene un vicio oculto, el
comprador paga por ella más de lo que hubiera pagado de saber la existencia del vicio.
Por ello, si la cosa se pierde, aunque sea por su culpa, debe recibir ese plus que pagó
indebidamente. Cuando se pierde como consecuencia del vicio es el vendedor quien
debe sufrir la pérdida, y el comprador ha de quedar indemne, como si no se hubiera
celebrado el contrato. Además, si conocía la existencia del vicio, ha de pagar la
indemnización de los daños causados por su mala fe. El artículo 1489 del CC excluye de
la indemnización de daños las ventas judiciales.
Las acciones derivadas de la existencia de vicios ocultos tiene un plazo de caducidad
de seis meses, a contar desde la entrega de la cosa.

Establece el Código Civil reglas especiales para los vicios ocultos de los animales. Como
más importantes citaremos el artículo 1493, que señala que el saneamiento por vicios
ocultos no tendrá lugar en las ventas hechas en ferias o en pública subasta, ni en las
caballerías enajenadas como de deshecho. Y el 1496, que reduce a cuarenta días (salvo

67
 que el uso del lugar establezca otro plazo), contados desde la entrega al comprador, el
plazo para el ejercicio de las acciones correspondientes.
La renuncia al saneamiento en caso de vicios ocultos sólo es válida si el vendedor
ignoraba su existencia (artículo 1485 del CC).

k. Obligaciones del Comprador.

La obligación principal del comprador es la de pagar el precio de la cosa vendida en el
tiempo y lugar fijados por el contrato. Si el contrato nada dice acerca del tiempo y lugar
del pago, se efectuará en el tiempo y lugar en que se haga la entrega de la cosa vendida
(artículo 1500 del CC).
Al lado de esta obligación principal del comprador, el Código establece algunas
obligaciones accesorias, como la de pagar intereses por el tiempo que medie entre la
entrega de la cosa y el pago del precio en los siguientes casos (artículo 1501 del CC):

1. Si así se convino por pacto.

2. Si la cosa le ha sido entregada y produce fruto o renta. El vendedor tiene

derecho a ellos pues los intereses constituyen los frutos del precio y
representan la adecuada compensación a los frutos de la cosa, que está ya en
poder del comprador.
3. Si el comprador ha sido constituido en mora.

Además, serán de cuenta del comprador los gastos de transporte de la cosa,

posteriores a la entrega (artículo 1465, inciso segundo del CC), así como los gastos de
primera copia de escritura, y los demás posteriores a la venta (artículo 1455 del CC). De
todas formas, es preciso tener en cuenta que estas normas son dispositivas; y que, por
tanto, se admiten los pactos en contrario.

l. Los Riesgos en la Compraventa Civil.

Una vez perfeccionado el contrato, aunque no se haya hecho entrega de la cosa, ¿quién
soportará el riesgo de pérdida o deterioro fortuito o por fuerza mayor o bien como
consecuencia de la actuación de un tercero?. Se deduce del Código Civil que el riesgo es del
comprador, que sigue obligado a entregar el precio, aunque no reciba la cosa.

2. La Permuta.

El artículo 1538 del CC define la permuta como “un contrato por el cual cada uno de los
contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra”. Definición no del todo exacta, pues es
posible que se permute una cosa por un derecho, o dos derechos entre sí.

68
La permuta se rige por las normas de compraventa, con las especialidades siguientes (artículo
1541 del CC). Si uno de los contratantes ha recibido la cosa, y acredita que ésta no era propiedad
de quien se la dió, no está obligado a entregar lo que prometió, pero deberá restituir lo que
recibió (artículo 1539 del CC). Si pierde la cosa por evicción, puede pedir la indemnización de
daños, o pedir que se le restituya lo que dio a cambio, siempre que ésta se encuentre en poder
del otro permutante; pero subsistirán los derechos constituidos por éste en favor de terceros de
buena fe (artículo 1540 del CC).

3. La Donación.

La donación es un contrato en virtud del cual una de las partes, con ánimo de realizar una
liberalidad, efectúa una atribución patrimonial en favor de la otra, que la acepta (artículo 618 del
CC).
La donación supone, por tanto, un empobrecimiento del patrimonio del donante, y un correlativo
enriquecimiento del patrimonio del donatario. Pero no siempre que éstos se producen hay donación: así,
la renuncia del acreedor al crédito de 100.000 pesetas que tiene contra su deudor empobrece al primero
(pues el crédito se extingue sin que reciba nada a cambio) y enriquece al segundo (pues ya no tiene que
pagar las 100.000 pesetas que debía); pero no se trata de una donación pues la renuncia es un acto
unilateral, mientras que la donación es un acto bilateral que requiere, no sólo la declaración de
voluntad del donante, sino también la aceptación del donatario (artículo 629 del CC: “La donación
no obliga al donante, ni produce efecto, sino desde la aceptación”). Sin embargo, es preciso tener
en cuenta que, tratándose de actos a título gratuito, serán aplicables, bien supletoriamente, bien
por analogía, las reglas de la donación.

La donación es un contrato formal. Es decir, que no obliga a las partes por el mero
consentimiento, sino que además, este consentimiento ha de manifestarse en una forma
determinada: si la donación es de cosa mueble ha de hacerse y aceptarse por escrito, a menos
que vaya seguida de la entrega de la cosa (artículo 632 del CC); si la donación es de un bien
inmueble ha de realizarse, así como la aceptación, en escritura pública (artículo 633 del CC).
Es preciso tener en cuenta que la jurisprudencia exige que la escritura pública lo sea,
precisamente, de donación. Por ello, se estima que la venta que disimula una donación es nula,
como venta y como donación.

El Código Civil establece ciertos límites a la hora de donar. En primer lugar, el donante ha de
reservarse, en plena propiedad o en usufructo, lo necesario para vivir conforme a sus
circunstancias (artículo 634 del CC). No cabe donar bienes futuros (artículo 635 del CC). Y, por
último, nadie puede dar ni recibir por donación más de lo que puede dar o recibir por testamento
(artículo 636 del CC).
Esta última regla está encaminada a proteger los derechos de los herederos forzosos (descendientes,
ascendientes y cónyuge viudo), quienes tienen que recibir, obligatoriamente, una parte del patrimonio de

69
su causante. Si éste pudiera donar en vida lo que quisiera las legítimas de aquéllos quedarían vacías de
contenido, pues dicho patrimonio podría haber quedado reducido a la nada en favor de otras personas a
causa de las donaciones. Por ello, si se dona más de lo que se puede dejar por testamento, al morir
el donante hay que proceder a la reducción del exceso en favor de los herederos forzosos
(artículos 654 y siguientes del CC). También se protegen los derechos de los acreedores, que
pueden ver como desaparecen sus posibilidades de cobrar como consecuencia de las donaciones. Por
ello, el párrafo segundo del artículo 643 del CC dispone que: “Se presumirá siempre hecha la
donación en fraude de acreedores, cuando al hacerla no se haya reservado el donante bienes
bastantes para pagar las deudas anteriores a ella”.

Al tratarse de un contrato gratuito, nuestro Derecho otorga al donante la posibilidad de revocar

la donación en ciertos casos. Si el donante no tenía hijos ni descendientes, la donación podrá
revocarse al tener, después, algún hijo, o al resultar vivo el hijo que creía muerto (artículo 644 del
CC). También podrá revocarse por ingratitud del donatario en los casos señalados en el artículo
648 del CC.
La ingratitud no se califica libremente por el donante, sino que sólo dan lugar a la revocación los
siguientes supuestos: cuando el donatario cometiere algún delito contra la persona, el honor o
los bienes del donante; cuando el donatario imputare al donante algún delito que da lugar a
procedimiento de oficio, aunque lo pruebe (salvo que el delito se cometiere contra el donatario,
su cónyuge o los hijos sometidos a su autoridad); y cuando le niegue indebidamente alimentos.

X. Resumen de las Características de Algunos Contratos.

1. Depósito.

Contrato que se constituye desde que uno recibe una cosa ajena con la obligación de guardarla
y restituirla (artículo 1758 del CC).

a. Características.
Contrato real, que se perfecciona por la entrega de la cosa. Esencialmente gratuito salvo
pacto en contrario (artículo 1760 del CC), por lo que generalmente es unilateral, ya que
crea obligaciones para una sola de las partes. Si se pacta una retribución por parte del
depositante por la actividad del depositario se transforma en bilateral.
El objeto del contrato ha de ser una cosa mueble (artículo 1761 del CC).

b. Obligaciones que Nacen del Contrato de Depósito.

En principio nacen obligaciones sólo para el depositario, aunque a consecuencia del
depósito puede también generarse para el depositante (obligaciones bilaterales ex post
facto). Sólo en el caso de que se haya pactado una retribución existirá reciprocidad de las
prestaciones (obligaciones bilaterales).

70
 c. Obligaciones del Depositario.

1. Custodia de la cosa recibida, que se sustancia en la conservación,

mantenimiento en la misma forma y preservación de posibles daños.

2. Restitución de la cosa cuando le sea pedida por el depositante o sus

causahabientes o la persona designada en el contrato (artículo 1766 del CC).

d. Obligaciones del Depositante.

Reembolsar al depositario los gastos que origine la conservación de la cosa depositada
y a indemnizar los perjuicios que se hayan seguido por el depósito (artículo 1779 del
CC). Si se pactó retribución ha de pagar la retribución convenida.

2. Mandato.

Por el contrato de mandato se obliga a una persona a prestar algún servicio o a hacer alguna
cosa por cuenta o encargo de otra (artículo 1709 del CC).

a. Características.
Es un contrato consensual, no formal, que el Código lo constituye como gratuito, por lo cual
será unilateral, pero puede pactarse una retribución e incluso se presume pactada si el
mandatario es un profesional dedicado a la gestión de este tipo de asuntos, en cuyo caso
será bilateral.

b. Obligaciones del Mandatario.

Cumplir con el mandato ajustándose a las instrucciones recibidas y acabar con el
negocio una vez que lo ha comenzado. Responde de los daños y perjuicios que cause
al mandante (artículos 1718 y 1719 del CC).

c. Obligaciones del Mandante.

Anticipar al mandatario, si éste se lo pide las cantidades necesarias para el
cumplimiento del mandato (artículo 1728 del CC), e indemnizar al mandatario los daños y
perjuicios (artículo 1729 del CC).

71
 d. El Mandato se Extingue:

1. La conclusión del negocio o asunto para el que se dio el mandato.

1. La revocación por el mandante o la renuncia del mandatario.

Ambas son declaraciones de voluntad de carácter recepticio que causa efecto cuando
llega al destinatario.

3. La muerte, quiebra o insolvencia del mandante o mandatario (artículo 1732 del

CC).

3. Los Arrendamientos.

Aunque el Código Civil regula conjuntamente los arrendamientos de cosas, obra y de servicios (artículos
1542), son en realidad tres contratos distintos.

4. Arrendamiento de Cosas.

Contrato por el cual una de las partes se obliga a dar a la otra el goce y el uso de una cosa por
un tiempo determinado y precio cierto (artículo 1543 del CC).

a. Características.
Es un contrato consensual, bilateral, oneroso y no formal.

b. Obligaciones del Arrendador.

El arrendador está obligado (artículo 1554 del CC):

1. A la entrega al arrendatario las cosas objeto del contrato.

1. Hacer en ella durante el tiempo que dure el arrendamiento, todas las

reparaciones necesarias al fin de conservarla en estado de servir para el uso a
que ha sido destinada.

1. Mantener al arrendatario en el goce pacífico de la cosa arrendada todo el

tiempo del contrato.

c. Obligaciones del Arrendatario.

El arrendatario está obligado (artículo 1555 del CC):

72
 1. Pagar el precio del arrendamiento.
1. Usar la cosa arrendada con diligencia, destinándola al uso pactado.
1. Pagar los gastos de escritura que origine el contrato.

d. Causas de Extinción.

1. Vencimiento del plazo (artículo 1565 del CC), salvo tácita reconducción (artículo
1566 del CC).

1. Resolución por incumplimiento (artículo 1556 del CC) de las obligaciones del
arrendador o arrendatario.

3. Venta de la cosa arrendada (artículo 1571 del CC).

4. Mutuo disenso.

5. Arrendamiento de Obra.

El concepto legal del contrato puede deducirse del artículo 1544 del CC que también define el
arrendamiento de servicios, como aquel por el cual una de las partes se compromete a realizar una
obra a cambio de un precio cierto. Al dueño que encarga la obra se le llama comitente y al que
se compromete a realizarla contratista. Los materiales empleados en la obra pueden ser
propiedad tanto del comitente como del contratista (artículo 1588 del CC).
Se diferencia del arrendamiento de servicios en que el contratista se obliga a obtener un
resultado. Es un contrato consensual y no formal.

a. Obligaciones del Contratista.

 Realizar la obra de acuerdo a lo convenido en el contrato y también con arreglo a

los usos y reglas de su profesión.

 Está obligado también a conservar la obra hasta el momento de la entrega (artículo

1094 del CC).

b. Obligaciones del Promitente.

El pago del precio, que debe realizarse a la entrega de la obra, aunque cabe pacto de las
partes sobre el momento de pago. El comitente responde por los vicios ocultos.

c. Causas Específicas de Extinción del Contrato.

73
 Desistimiento unilateral del comitente, con indemnización al contratista de todos los
gastos y trabajo (artículo 1594 del CC); la muerte del contratista y la imposibilidad de
acabar la obra (artículo 1595 del CC).

d. Responsabilidad por Ruina de Obra.

El contratista de una obra responde de los daños y perjuicios que se causen por la
ruina de éste por vicio de la construcción si tal ruina se produce antes de diez años.
6. Arrendamiento de Servicios.

Por el contrato de arrendamiento de servicio una persona (arrendatario) se compromete a

realizar un determinado servicio de carácter material a otra (arrendador), por precio cierto.
Es un contrato consensual, bilateral y oneroso. Es esencialmente temporal, aunque su duración
puede ser indefinida, pero no puede ligar al arrendatario de por vida.
Aunque el Código regula el contrato de servicio como el de los criados y amos en la actualidad es el
contrato de los profesionales liberales.

7. Arrendamiento Financiero o “Leasing”.

Es un contrato atípico, introducido en Europa, procedente de los EEUU, en la década de los sesenta.

a. Concepto.
Contrato por el cual la sociedad de leasing cede, mediante renta periódica, a la empresa
financiada, el uso de un bien mueble o inmueble, durante un período irrevocable, con
opción de compra al final del mismo por su precio residual previamente fijado.

 El bien cedido ha de ser un bien de equipo de las empresas, no para uso

particular.

 La renta periódica deberá diferenciar la parte correspondiente a

recuperación del bien por la entidad arrendadora, excluyendo el valor de la
opción de compra, y la carga financiera por ella exigida.

 Si al final del período la empresa financiada no ejercita la opción de

compra, el bien puede cederse a otro.

b. Estructura.
Es una estructura triangular que pone en relación a tres sujetos.

74
 1. La sociedad de leasing. Mandato de la sociedad de leasing a la sociedad
financiada para que compre al fabricante el bien. La sociedad financiada elige y
asume el riesgo, la sociedad de leasing paga el precio y adquiere la propiedad.

2. La empresa financiada. Arrendamiento o cesión del uso del objeto a la empresa

financiada a cambio de un canon o renta, durante un período irrevocable.
3. El fabricante del bien. Opción de compra, al final del período, por el precio
residual, teniendo además otras dos alternativas, devolver el bien a la sociedad
de leasing o concertar un nuevo leasing sobre la base del valor residual.

c. Obligaciones de las Partes.

Las obligaciones de las partes dependen de las cláusulas del contrato, que apenas
están limitadas por la ley 26/1988.

 El financiado se obliga a escoger y estipular el contrato de venta con el

fabricante/vendedor por cuenta y en nombre de la sociedad de leasing; asume
el riesgo de una elección desafortunada y de la aparición de vicios ocultos.

 El financiado está obligado a pagar las cuotas y a estipular un seguro a

favor de la sociedad de leasing que cubra las cuotas todavía no pagadas.

 La sociedad de leasing debe ceder el uso a la sociedad financiada.

 La sociedad de leasing debe vender el bien a la sociedad financiada, al

final del período y por el precio residual, si esta sociedad ejercita su opción.

8. Contrato de Transporte.

a. Concepto.
Contrato por el que un empresario, “porteador”, se obliga, mediante precio, a trasladar
de un lugar a otro a una persona o cosa determinada, o a ambos, por el medio o medios
de locomoción pactados.
Los medios de transporte son variados y cada uno se rige por su propia normativa.

9. Transporte Aéreo de Cosas y Viajeros.

Su régimen jurídico está contenido en la Ley de Navegación Aérea de 21 de julio de 1960,

aplicable al transporte nacional. Para los internacionales es de aplicación el Convenio de

75
Varsovia de 12 de octubre de 1929. Especial interés poseen las condiciones generales aprobadas por la
“International Air Transport Association” de 1953.

10. Transporte Aéreo de Viajeros.

Contrato consensual, de adhesión. El billete se expide nominal y es intransferible; en él o en el

talón adjunto debe acusarse recibo del equipaje y legitima para su reclamación (artículos 93 y 99
de la LNA).
El porteador está obligado a poner una plaza adecuada a disposición del viajero para el vuelo
contratado. El viaje puede anularse por parte del porteador, rescindiendo el contrato, si antes de
iniciarse aquel así es necesario por causa de fuerza mayor, en cuyo caso sólo está obligado a
devolver el importe del pasaje (artículo 94.1 de la LNA). Si por el contrario, el viaje ya iniciado
debiera interrumpirse o suspenderse por causa de fuerza mayor, el porteador debe transportar al
viajero hasta el destino por el medio más rápido e idóneo, debiendo sufragar los gastos de
alojamiento y comida que se produzcan por aquéllas causas (artículo 92 de la LNA).

11. Transporte Aéreo de Cosas y Mercancías.

El contrato se perfecciona por la entrega de la cosa (contrato real), a partir de cuyo momento el
porteador, por medio de sus representantes o auxiliares, no sólo debe custodiarlas para hacer
posible el incólume traslado, sino que debe, además, entregar al cargador el talón de recepción.
Este documento hace prueba sobre la existencia y el contenido del contrato.

a. Obligaciones del Porteador.

Recibir, custodiar, trasladar en forma, condiciones y plazo pactados y entregar al
destinatario.

b. Responsabilidad del Porteador.

Responde objetivamente (sin culpa) de todos los daños producidos con ocasión de la
navegación o viaje. El importe de esta responsabilidad se limita, de forma que el
porteador no indemniza todo el daño causado, sino sólo una parte tasada, a menos que
el porteador o sus empleados los hubieran causado por dolo o culpa grave (dolo o
culpa que han de ser probados por quien los alegue).

76
TEMA 4. LA RELACIÓN OBLIGATORIA.

I. La Relación Obligatoria.

(CC artículo 1088): “Toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa”. La obligación
de una relación jurídica (relación que se encuentra regulada por el ordenamiento jurídico) que se
establece entre dos personas. Se encuentra formada por el deudor (solvens) y por el acreedor
(accipiens).

El acreedor es titular de un derecho subjetivo (derecho de crédito), que le faculta para exigir
frente al deudor lo que por este es debido (prestación). Al mismo tiempo, el acreedor se ve
investido por la posibilidad, en caso de incumplimiento, de proceder contra los bienes del
deudor, así como investido también de una serie de facultades para la defensa de sus intereses
(derecho de defensa de su crédito, para reclamar ante el Juez que el deudor cumpla).

El deudor es sujeto de un deber jurídico (deuda), que le impone la observancia del comportamiento
debido y le sitúa en el trance de soportar, en otro caso, las consecuencias de su falta.

Así en la compraventa, el vendedor se obliga a entregar la cosa vendida (dar alguna cosa); en el
arrendamiento de servicios profesionales, el médico, abogado o arquitecto se obligan a un hacer (realizar
una operación quirúrgica, un dictamen o el proyecto de un edificio); en el contrato de exclusiva, el
cantante se obliga, no sólo a grabar discos con una determinada casa discográfica, sino también a no
grabarlos con otra (no hacer).

Se llama obligación a la relación jurídica entre dos personas dirigida a que una de ellas obtenga
determinados bienes o servicios a través de la cooperación de la otra, o bien, al intercambio
recíproco de bienes y servicios mediante la recíproca acción.

77
 DEUDA = DEBER = RESPONSABILIDAD

Pensemos en la compraventa de un piso, con parte del precio aplazado. En virtud de su derecho de
crédito el vendedor goza de la facultad de exigir al comprador, cuando venza el plazo, una determinada
cantidad de dinero; y el comprador asume el deber jurídico de dar esa cantidad. Vencido el plazo, si el
comprador incumple, el vendedor (entre otras facultades), tras obtener la correspondiente sentencia
firme, puede; solicitar el embargo de bienes del comprador, instar su venta en pública subasta; y, por
último, resarcirse con el precio de la venta tanto de la cantidad impagada como de los daños y perjuicios
que el impago le ha causado. Además, si el comprador no tiene bienes suficientes para responder en el
momento de la ejecución de la sentencia (porque existen otros acreedores que gozan de preferencia, por
ejemplo), el vendedor puede instar el embargo en un momento posterior, cuando tenga noticia de que el
comprador ha adquirido otros bienes: del cumplimiento de las obligaciones se responde con los
bienes presentes y futuros.

II. Pluralidad de Personas en la Relación Obligatoria.

Nuestro Código Civil habla de mancomunidad y de solidaridad.

Por lo que respecta a la solidaridad, existe solidaridad si cualquiera de los acreedores tiene la
facultad de exigir al deudor el cumplimiento de la prestación por entero (solidaridad activa), o si
cualquiera de los deudores debe realizar esa prestación en su totalidad al acreedor (solidaridad
pasiva), o si cualquiera de los acreedores puede exigir la prestación en cuestión a cualquiera de
los deudores (solidaridad mixta) (CC artículo 1137).

Frente a la solidaridad, se coloca la mancomunidad. El artículo 1138 del CC dice que: “Si del texto
de las obligaciones a que se refiere el artículo anterior no resulta otra cosa, el crédito o la deuda
se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya,
reputándose créditos o deudas distintos unos de otros”. La obligación mancomunada es la que
se origina cuando el crédito o la deuda está en mano común, es decir, que el deber de
prestación ha de ser exigido por la pluralidad de acreedores conjuntamente o cumplido por la
pluralidad de los deudores también de modo conjunto.

III. Fuentes de las Obligaciones.

El artículo 1089 del CC dice que: “Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y
cuasicontratos y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervengan cualquier género de
culpa o negligencia”.

78
1. La Ley.

Existen en nuestro ordenamiento normas que imponen a las personas que se encuentran en una
determinada situación el deber jurídico de observar un concreto comportamiento. La obligación,
entonces, nace directamente de la ley o norma que impone ese deber.
Por ejemplo, los artículos 142 y siguientes del CC imponen a toda persona el deber jurídico de prestar
alimentos a determinados parientes, cuando estos no puedan subvenir a sus necesidades. La obligación
de alimentos nace entonces, no de un contrato, sino del propio artículo 142 que impone ese deber.

2. El Contrato.

La inmensa mayoría de las obligaciones nacen de un contrato: compraventa, arrendamiento de

cosas, de servicios o de obra, sociedad, etc.
El artículo 1091 del C.C establece, respecto a estas obligaciones:

 Que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las
partes contratantes. En realidad, lo que tiene fuerza de ley no es la obligación, sino el
contrato, que tiene la misma fuerza de obligar para las partes que la que tiene la ley para la
generalidad de los ciudadanos.

 Que las obligaciones que nacen de los contratos deben cumplirse a tenor de los
mismos. Precisamente porque el contrato tiene fuerza de ley para las partes que lo
convinieron, la obligación que nace del contrato debe cumplirse tal y como este prevé.

3. Los cuasicontratos.

El Código Civil los define, en el artículo 1887, como: “Los hechos lícitos y voluntarios de los que
resulta obligado su autor para con un tercero y, a veces, una obligación recíproca entre los
interesados”.
Nuestro Derecho recoge dos supuestos de cuasicontrato:

 La gestión de negocios ajenos sin mandato. Se produce cuando una persona se

encarga voluntariamente de gestionar los negocios de otra, sin que ésta se lo haya
pedido; la persona en cuyo favor se ha realizado la gestión tiene, entre otras, la
obligación de reintegrar al gestor los gastos que éste hubiera realizado, y el gestor ha
de indemnizarle por los perjuicios que se hubieren ocasionado por su culpa o
negligencia (artículos 1888 y siguientes del CC).

79
  El cobro de lo indebido por error: quien ha cobrado algo que no se le debía
(porque la deuda nunca había existido, o porque ya estaba pagada, por ejemplo) tiene la
obligación de restituir lo cobrado (artículos 1895 y siguientes del CC).

4. Los Delitos y Faltas.

(CC artículo 1092). Se consideran como fuente de la obligación de restituir las cosas objeto del
delito y de la obligación de resarcir los daños y reparar los perjuicios causados. Estas
obligaciones se rigen por lo marcado en el Código Penal.

5. Los Actos y las Omisiones.

(CC artículo 1093). Estos son delitos o cuasidelitos civiles, en los que falta la tipicidad del delito o
falta penal.

6. Los Actos y Omisiones en los que intervenga Culpa o Negligencia.

Se trata de actos y omisiones (no constitutivos de delito ni falta) que, por culpa o negligencia de
su autor, han causado un daño en la persona o en los bienes de un tercero. En consecuencia,
nace una obligación de indemnizar a ese tercero los daños y perjuicios causados.

IV. Principales Tipos de Obligaciones.

1. Obligaciones de Dar.

El objeto de la obligación es lo debido por el deudor y lo que el acreedor está facultado para reclamar. El
deudor lo que debe en realidad es una conducta o comportamiento, al que usualmente se le
denomina prestación. La prestación debe ser posible, lícita y determinada.
La prestación de dar es el comportamiento dirigido a la entrega de una cosa. En términos generales, la
entrega es un traspaso posesorio y consiste en la realización de los actos necesarios para que el
acreedor tome posesión de la cosa. En determinados casos, la entrega de la cosa tiene una
misión restitutoria (contrato de depósito).

80
A la obligación de dar dedica el Código Civil las siguientes reglas generales:

a. El acreedor tiene derecho a que le sean entregados los frutos de la cosa desde que
nace la obligación de la entrega (CC artículo 1095).

b. El obligado a entregar una cosa lo está también a la entrega de sus accesorios (CC
artículo 1097).
c. El obligado a entregar alguna cosa lo está también a conservarla con la diligencia de un
buen padre de familia (CC artículo 1094).

d. El obligado debe entregar la cosa con sus frutos desde que nació en él la obligación de
entregarla (CC artículo 1095).

La obligación de dar puede tener por objeto dar una cosa genérica (obligaciones genéricas), o
dar una cosa determinada (obligaciones específicas).
Se denominan obligaciones genéricas a aquellas obligaciones de dar en las cuales la cosa objeto de la
prestación se encuentra determinada únicamente a través o mediante su pertenencia a un género. En
las obligaciones genéricas, el deudor puede cumplir entregando uno cualquiera de los objetos o
una determinada cantidad de ellos, siempre que pertenezcan al género estipulado. Las
consecuencias más notables son:

a. Puede ser cumplida en vía de ejecución a costa del deudor (CC artículo 1096.2).

b. Si la calidad y las circunstancias no se han expresado, el acreedor no podrá exigir una

cosa de calidad superior, ni el deudor entregarla de calidad inferior (CC artículo 1167).

c. El género nunca perece, por lo que la pérdida o destrucción de las cosas genéricas que
el deudor poseyera no supone la imposibilidad objetiva de cumplir con la prestación.

Se denominan obligaciones específicas aquéllas que recaen sobre cosas concretas y

determinadas. El deudor sólo cumple entregando la cosa prefijada.
En la obligación específica, si la cosa perece el cumplimiento es imposible, pues sólo se puede
cumplir con la concreta cosa que se había pactado; según las circunstancias del perecimiento
(culpa o negligencia del deudor, caso fortuito o fuerza mayor), el deudor tendrá o no que
indemnizar los daños y perjuicios al acreedor.

La obligación genérica necesita concretarse o especificarse. El deudor ha de entregar la cosa

debida, y para ello es preciso su concreción dentro del género al que pertenece (CC artículos 1182 y
1183). La concreción es facultad del deudor, pero el Código Civil no impone ningún precepto
para la no intervención del acreedor o de un tercero, si así es pactado por las partes.

81
Especial importancia revisten, en las obligaciones de dar, las llamadas obligaciones pecuniarias, que
tienen por objeto la entrega de una determinada suma de dinero. La deuda pecuniaria puede ser, a su
vez:

 La Deuda de Suma. El deudor está obligado a proporcionar la suma de dinero que

sea señalada en la obligación. La suma de dinero es considerada en sí misma como el
bien buscado por el acreedor (precio de lo vendido, renta del arrendamiento…).
Según el artículo 1170 del CC: “El pago de las deudas de dinero deberá hacerse en la
especie pactada y, no siendo posible entregar la especie, en la moneda de oro o plata
que tenga curso legal en España”. La imposibilidad a la que alude el precepto es una
imposibilidad de tipo objetivo (retirada de la circulación de la especie pactada), nunca de tipo
subjetivo, procedente de motivos personales del deudor.
Según el artículo 1170.2 del CC se prevé la entrega por parte del deudor de “pagarés a la
orden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles” y dispone que “sólo
producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por culpa
del acreedor se hubiesen perjudicado”. Entretanto la acción derivada de la obligación
primitiva quedará en suspenso.

Dos características sustanciales tiene la deuda de dinero. Por una parte, su

cumplimiento no puede devenir nunca imposible, porque dinero siempre hay en cuanto
tal. Por otra, una cantidad de dinero es un bien productivo, y de ahí que el cumplimiento
de la obligación de pago produzca siempre un perjuicio para el acreedor, que se liquida
legalmente mediante el pago del interés legal.

El problema que plantean las obligaciones pecuniarias es la pérdida del valor adquisitivo del
dinero. Las soluciones pueden ser: o que el deudor entregue la misma suma fijada en la
obligación, solución nominalista (menos justa en términos absolutos, aunque permite una
mayor seguridad y facilidad en el comercio jurídico); o que el deudor entregue al acreedor la
suma que equivalga al poder adquisitivo que tenía la que se señaló en la obligación, aunque
sea mayor (justa, pero origina una gran inseguridad, siendo muy difícil de aplicar en la práctica
pues exige una constante reconversión de todas las cantidades).

En el Código Civil no aparece formulado de manera clara el principio de nominalismo,

pero la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que nuestro Ordenamiento Jurídico
se inspira decididamente en él.

82
Las graves consecuencias que llevan consigo las alteraciones del poder adquisitivo del dinero
justifican que se intente buscar remedio para tratar de evitarlas:

1. A la vista de una devaluación o inflación ya producida, el legislador puede

conceder una revaluación de los créditos tratando de poner al día las
prestaciones devaluadas.

2. La cláusula rebus sic stantibus. Una alteración sobrevenida de las circunstancias

que fueron tenidas en cuenta por las partes en el momento de contraer la obligación,
produce la resolución del vínculo contractual o su revisión por vía judicial.

3. Prevención del fenómeno por las partes interesadas mediante la estipulación de una
cláusula de estabilización.

 Cláusulas de valor-oro o de valor-plata. Se pacta que el deudor ha de entregar la

suma de dinero que permita adquirir la misma cantidad de oro o plata que se podía
adquirir con la suma fijada en el contrato.

 Cláusulas valor-moneda extranjera. El deudor ha de pagar la suma de dinero con

la que pueda adquirirse la misma cantidad de moneda extranjera que con la suma fijada
en el contrato.

 Cláusula de Estabilización. Tendente a mantener el poder adquisitivo de la

prestación pecuniaria. Las cláusulas de estabilización son aquéllas que prevén la
variación de la suma debida, según varíen también determinados índices: Indice de
Precios al Consumo, índice de inflación, etc.

Por último, y como tipo especial de deuda pecuniaria, tenemos la deuda de intereses. El
interés debe ser considerado como un fruto o producto del capital, y se engloba en la
categoría de frutos civiles.
La obligación de pago de intereses es una obligación pecuniaria, de naturaleza accesoria
respecto de la obligación de restituir o entregar el capital. De la accesoriedad deriva la doctrina
común de que el devengo y posterior pago de lo intereses se extingue con la obligación
principal: que esté cubierta por la misma garantía real que garantiza esta última; y cuando se
transmite el derecho a exigir la entrega o restitución del capital se entienda transmitido el
derecho a exigir el pago de los intereses que se devenguen.

 Clases:

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 1. Por su origen, los intereses pueden ser legales si la obligación de pago se
encuentra establecida en la ley. Su cuantía se determina legalmente en la Ley de
Presupuestos Generales del Estado.

2. Frente a los legales, los intereses convencionales derivan del pacto de las
partes. La cuantía no se preceptúa legalmente pero la Ley de 23 de junio de 1908
señala las circunstancias en que unos intereses pueden ser usurarios y sus
correspondientes sanciones.

Devengo y Exigibilidad. Los intereses devengan a razón de un tanto por ciento del
capital en relación con un espacio temporal en que disfruta del capital del otro. En
función de este ritmo de devengo deben calcularse los intereses debidos.
El devengo y la exigibilidad de la deuda pueden no coincidir, porque se haya pactado
otro plazo distinto (por ejemplo, se devengará interés al cuatro por ciento anual durante
dos años, pero se pagarán al vencimiento de la obligación principal junto con esta).
Salvo la existencia de pacto debe entenderse que la exigibilidad se produce al
final de cada período de devengo.

Anatocismo. El anatocismo es la acumulación de intereses al capital, ya

devengados, al efecto de la producción de nuevos intereses.

2. Obligaciones de Hacer.

Las obligaciones de hacer tienen por objeto la realización por el deudor de una actividad distinta
de la de dar alguna cosa. Puede consistir esta actividad en llevar a cabo un trabajo, manual o
intelectual (pintar una pared, escribir un libro); en la prestación de algún servicio (administrar una finca);
o en la realización de una obra (construir una casa).

En las obligaciones de hacer se suele distinguir:

a. Obligaciones de actividad: el deudor se compromete a desplegar una actividad, pero sin

garantizar ningún resultado. Así sucede cuando el trabajador se obliga, por ejemplo, a
manejar una máquina durante la jornada de trabajo, pero no a fabricar X piezas.

b. Obligaciones de resultado: el deudor se compromete a obtener un determinado

resultado, con independencia del tiempo y el esfuerzo que le acarree. El constructor se
obliga a construir una casa, y no a prestar sus servicios durante X horas para construirla.

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3. Obligaciones de no Hacer.

Son aquéllas cuyo objeto es la no realización por el deudor de un determinado comportamiento:

no grabar discos con otras casas discográficas; no trabajar para una empresa de la competencia durante
los cinco años siguientes al cese en la Empresa X; no distribuir un producto fuera de la ciudad Y.

4. Obligaciones Parciarias, Mancomunadas y Solidarias.

Hasta ahora hemos partido de la base de que en las obligaciones existen sólo dos sujetos: el acreedor y
el deudor. Pero puede suceder que una obligación tenga varios sujetos: varios acreedores y/o varios
deudores. En este caso la obligación será, bien parciaria, bien mancomunada, bien solidaria. Que se
trate de un tipo o de otro de obligación depende de varios factores: la voluntad de las partes, y que la
prestación sea divisible o indivisible.

La prestación es divisible cuando es susceptible de cumplimiento por partes, siendo cada parte
cualitativamente igual al todo. Así, la obligación de entregar 100.000 pesetas es divisible, porque
10.000 pesetas son cualitativamente iguales a 100.000 pesetas, aunque sean cuantitativamente
diferentes. En cambio, la obligación de entregar un piso es indivisible, porque dos habitaciones no son
cualitativamente iguales a una vivienda.
El artículo 1151 del CC establece una serie de reglas para juzgar sobre la divisibilidad o indivisibilidad de
la prestación: en las obligaciones de dar, se reputarán indivisibles las de dar cuerpos inciertos, y
todas las que no sean susceptibles de cumplimiento parcial; en las de hacer, se reputarán
divisibles las que tengan por objeto la prestación de un número determinado de días de trabajo,
la ejecución de obras por unidades de medida, y otras análogas; en las obligaciones de no
hacer, la divisibilidad o indivisibilidad se decidirá por el carácter de la prestación en cada caso
particular.

Cuando existe un sólo deudor y un sólo acreedor la divisibilidad o indivisibilidad de la

prestación no afecta a la obligación, ya que el deudor tienen que realizarla enteramente y en un
sólo acto, salvo que se haya pactado lo contrario. Pero cuando la obligación tiene varios
acreedores y/o varios deudores, la divisibilidad de la prestación incide sobre la obligación.
Si la prestación es divisible y no existe pacto en contrario, el crédito o la deuda se dividirán en
tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos y deudas
distintos unos de otros: son las llamadas obligaciones parciarias, o mancomunadas divisibles.
Por tanto si dos personas deben 100.000 pesetas a otra, la deuda se dividirá en dos (salvo pacto) y cada
deudor deberá 50.000 pesetas al acreedor; además, cada deuda seguirá su propia suerte, de forma que
el acreedor sólo podrá exigir a cada deudor las 50.000 pesetas, y cada deudor podrá oponer
excepciones que no afectan al otro: prescripción, anulabilidad por menor de edad de uno de ellos, etc.

85
En cambio, si la prestación es indivisible, los acreedores y/o los deudores habrán de actuar
conjuntamente: sólo podrán reclamar la deuda todos los acreedores juntos; y el pago sólo
tendrá efectos liberatorios cuando se paga a todos los acreedores juntos (artículo 1139 del CC) La
obligación es entonces mancomunada, o mancomunada indivisible.
Si dos personas han vendido un caballo a otras dos, la prestación es indivisible. Por tanto, sólo los dos
acreedores conjuntamente podrán recibir el pago; y los deudores sólo quedarán liberados si entregan el
caballo a los acreedores. Por el contrario, si los deudores entregan el caballo a uno sólo de los
acreedores no quedarán liberados de su obligación.
La mancomunidad puede establecerse también por pacto: aunque la obligación de entregar 100.000
pesetas es divisible, cabe pactar que sólo quede liberado el deudor cuando pague a los acreedores
conjuntamente; y que sólo puedan reclamar el pago todos los acreedores a todos los deudores.

Por último, y sólo en virtud de pacto o disposición legal o específica (artículo 1137 del CC), pueden
constituirse obligaciones solidarias. En ellas, cada uno de los acreedores puede reclamar la
totalidad de la deuda a cada uno de los deudores; y el pago efectuado por uno sólo de los
deudores a un sólo acreedor libera a todos los deudores.
Por tanto, la solidaridad es la excepción, y sólo existirá cuando la obligación expresamente lo
determine; es decir, en virtud del pacto, o de la concreta norma jurídica que establece la obligación.
Pero es preciso tener en cuenta que la jurisprudencia ha alterado, en la práctica, esta norma,
fundamentalmente en materia de responsabilidad. Aunque el Código Civil no establece la solidaridad
entre varios responsables de un acto dañoso, la jurisprudencia ha declarado, por ejemplo, la
responsabilidad solidaria de arquitectos, promotores y constructores en daños causados por ruina de
edificios.

Es importante advertir que, en las obligaciones solidarias, el hecho de que uno de los deudores
pueda (e incluso deba, si uno de los acreedores reclama) pagar, y uno sólo de los acreedores
pueda recibir el pago, no deja indefensos a los que no cobraron o a quienes pagaron. Los
coacreedores pueden dirigirse contra quien cobró, para exigirle su parte (artículo 1143); y el
deudor que pagó, podrá reclamar a sus codeudores “la parte que a cada uno corresponda, con
los intereses del anticipo” (artículo 1145 del CC).
De todas formas hay que tener en cuenta que, a veces, la solidaridad se establece como garantía para
el cumplimiento de una obligación, o como medio de facilitar un pago. Por tanto, habrá que examinar las
relaciones internas entre codeudores y coacreedores, para saber quien y cuanto puede reclamar. Por
ejemplo, si A ha recibido en préstamo 100.000 pesetas de B y, como garantía C se ha obligado
solidariamente con A a devolver esas 100.000 pesetas, si paga A no podrá reclamar nada a C; y si paga
C, podrá reclamar la totalidad de las 100.000 pesetas a A, ya que la deuda era suya.

86
5. Obligaciones Alternativas y Obligaciones Facultativas.

Obligaciones alternativas son aquéllas que tienen como objeto varias prestaciones, de las
cuales el deudor (salvo pacto, artículo 1131 del CC) ha de elegir una para cumplir con ella.
Cuando la obligación es alternativa, el deudor ha de elegir, por ejemplo, entre un cuadro, 100.000
pesetas o una estatua. Debe todas estas prestaciones, pero cumple sólo con una.
El hecho de que el deudor deba alternativamente todas las prestaciones que se contemplan en la
obligación tiene importantes consecuencias, que afectan, sobre todo, a la facultad de elección. Si, una
vez constituida la obligación, alguna de las prestaciones perece, el deudor sólo podrá elegir una
de las que resten. En este caso, da lo mismo que la prestación se pierda por culpa o sin culpa
del deudor ya que, como la elección es suya, no tiene obligación de conservar todas las cosas,
sino sólo aquella con la que va a cumplir. Unicamente cuando perece la última, se entiende que
con esta era con la que tenía que cumplir, y sobre ella se calcula la indemnización de los daños
y perjuicios (artículos 1134 y 1135 del CC).
En cambio, cuando la elección se ha atribuido por pacto al acreedor, el deudor tiene la
obligación de conservar todas las prestaciones, pues el acreedor tiene derecho a elegir
cualquiera. Por ello, si alguna de las mismas perece por culpa del deudor, el acreedor podrá
elegir entre las que queden o el precio de la que hubiera desaparecido.

En las obligaciones facultativas, en cambio, el deudor debe una sola prestación (entregar un
cuadro); pero tiene la facultad de liberarse pagando otra distinta (100.000 pesetas).
Por tanto, si la prestación debida perece sin culpa del deudor, éste queda liberado, ya que no
debe la prestación con la que se puede liberar, sino que puede pagar con ella, en vez de con la
debida. Y si perece por culpa del deudor, el acreedor no puede reclamar la prestación facultativa,
sino sólo la indemnización de daños y perjuicios, calculada sobre la prestación debida.

6. Obligaciones Recíprocas.

Cuando en una relación obligatoria ambas partes son, a la vez, deudoras y acreedoras la una de
la otra, el Código Civil califica a las dos de recíprocas.
La reciprocidad de las obligaciones se produce como consecuencia de contratos bilaterales, es
decir, de contratos que acarrean obligaciones para ambas partes. Así, en la compraventa, el
comprador es acreedor de la cosa y deudor del precio, y el vendedores acreedor del precio y deudor de
la cosa.

Las obligaciones recíprocas tienen dos especialidades importantes. En primer lugar (salvo que
se haya pactado el cumplimiento aplazado de alguna de las prestaciones), ninguna de las partes

87
está obligada a cumplir si la otra no cumple simultáneamente (artículos 1100 y 1466 del CC);
además, si el cumplimiento de una de las partes es tan defectuoso que resulta claramente
afectado el interés de la otra, ésta puede oponer una excepción, de forma que no estará obligada
al cumplimiento hasta que no se haya subsanado el defecto. En segundo lugar, y ante el
incumplimiento de una de las partes, el artículo 1124 del CC permite a la parte que ha cumplido
optar, bien por pedir el cumplimiento, bien por pedir la resolución del contrato, con el abono de
los daños y perjuicios causados en ambos casos.

Por tanto, si el vendedor ha entregado la cosa y se ha pactado un aplazamiento de todo o parte

del precio, cuando el comprador no paga, el vendedor podrá optar por pedir el cumplimiento (es
decir, el pago del precio) con la indemnización correspondiente; o pedir la resolución del
contrato, también con la correspondiente indemnización.
Aunque para la resolución basta el incumplimiento parcial, no todo tipo de incumplimiento
faculta a la parte que ha cumplido para resolver. Así, cuando el incumplimiento se refiere a una
obligación accesoria, únicamente cabe optar por el cumplimiento, pero no por la resolución. Lo
mismo sucede cuando se ha cumplido inexactamente la obligación principal, siempre que el
incumplimiento no suponga la frustración de la finalidad esencial perseguida en el negocio. El
mero retraso en el cumplimiento tampoco da lugar a la resolución.

7. Las Obligaciones Condicionales y A Plazo.

Como acabamos de ver, en las obligaciones recíprocas la regla general requiere que ambas partes
cumplan simultáneamente; además, es también regla general que, si la obligación es pura (no
condicional ni a término), el cumplimiento será exigible en el mismo momento de su constitución. Pero
cabe que las partes hayan pactado que la obligación sólo exista si se cumple una determinada
condición (obligación con condición suspensiva); o que exista hasta que se cumpla una
condición (condición resolutoria); o que sólo exista a partir de un determinado momento
(término o plazo inicial de eficacia) o hasta un determinado momento (término o plazo final de
eficacia); o que, existiendo la obligación, su cumplimiento se aplace hasta un día fijado (término
o plazo de ejecución).
Así cabe pactar que la obligación de entregar 100.000 pesetas nazca sólo si X tiene un hijo (condición
suspensiva); o que, por el contrario, se entregarán 100.000 pesetas cada mes hasta que X tenga un hijo
(condición resolutoria); o que se entregarán 100.000 pesetas al mes desde el 1 de enero de 1998
(término inicial) hasta el 1 de enero de 1999 (término final).

Cuando existe una condición suspensiva, el deudor no está obligado a realizar la prestación
hasta que la condición se cumpla (y si no se cumple, queda liberado); pero si está obligado a
conservar la cosa (artículo 1122.2 del CC) y a no impedir el cumplimiento de la condición.
Igualmente, el acreedor no puede exigir la prestación, pero puede solicitar al Juez que ordene la
adopción de medidas para asegurar su eventual derecho (artículo 1121del CC).

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Si la condición es resolutoria, la obligación surte todos los efectos de una obligación pura
mientras no se cumpla la condición. Pero los efectos que acarrea el cumplimiento de la misma
son distintos, según los pactos de las partes.
En efecto, se puede haber pactado que A le pagará a B 100.000 pesetas al mes, pero que si C tiene un
hijo, A dejará de pagar esas 100.000 pesetas. El efecto del cumplimiento de la condición es aquí claro:
simplemente, A dejará de tener la obligación de pagar 100.000 pesetas al mes a B.
Pero también cabe pactar que, si C tiene un hijo, B devolverá a A todo lo cobrado. En tal caso, el
cumplimiento de la condición supone la desaparición de todos los efectos que se habían producido; de
forma que las cosas deben quedar como si nunca hubiera existido tal obligación.

En las obligaciones a término inicial de eficacia, la obligación no nace hasta que llega el día señalado. En
cambio, cuando el término inicial es de ejecución, la obligación existe, pero el cumplimiento no es
exigible hasta que se cumpla el plazo.
Por ejemplo, si se firma un contrato de arrendamiento el 1 de enero, pero se dice que éste surtirá
efectos el 1 de mayo, el contrato existe, pero las obligaciones derivadas del mismo no nacen hasta el 1
de mayo. Si además se pacta que la renta será de 100.000 pesetas mensuales, pagaderas por
semestres vencidos, se añade al término inicial de eficacia un término de ejecución, que significa que,
aunque la obligación de pagar la renta existe a partir del 1 de mayo, no es exigible hasta el 1 de
noviembre.

El artículo 1128 del CC establece que, cuando se deduzca claramente que se ha querido conceder
plazo pero no se haya fijado éste, y cuando el plazo se haya dejado a la voluntad del deudor, los
Tribunales señalarán su duración.
En principio el Código Civil considera que el plazo de ejecución opera tanto en beneficio del
acreedor como del deudor (artículo 1127), por lo que ni uno ni otro pueden renunciar,
unilateralmente, al mismo. Sin embargo, si de la obligación resulta claramente que el plazo se
concedió en beneficio de uno de ellos, éste puede renunciar.
El artículo 1129 del CC establece que el deudor perderá el derecho al plazo en los siguientes casos:
cuando, una vez contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda; cuando
no otorgue las garantías que se había comprometido a prestar; y cuando éstas hubieran
disminuido o desaparecido, a menos que el deudor prestare otras nuevas.
La razón fundamental del vencimiento anticipado en estos casos estriba en la presunción de que
el acreedor concede plazo en base a las garantías que el deudor le ofrece; por tanto, cuando
éstas desaparecen, desaparece también el fundamento de la promesa del acreedor. En efecto, si
la obligación no estaba garantizada, la insolvencia del deudor supone la desaparición o
disminución de la garantía general de toda deuda: el patrimonio del deudor. En los otros dos
casos, las garantías especiales (o la promesa de ellas) que fundamentaron la concesión del
plazo no llegan a constituirse o desaparecen.

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Por último, el término final señala el momento a partir del cual la obligación contraída se extingue. Suele
presentarse en los casos en que la prestación tiene un carácter duradero: obligación de suministrar
determinada cantidad de un producto al mes durante dos años; obligación de revisar y reparar una
maquinaria durante un año.

V. El Cumplimiento de la Obligación.

1. El Pago o Cumplimiento.

A) Concepto y Requisitos.
Aunque comúnmente la palabra “pago” se relaciona con el cumplimiento de las obligaciones dinerarias,
jurídicamente pago y cumplimiento son términos equivalentes, que se refieren a la realización
por el deudor del comportamiento previsto en la obligación.
Así, quien en virtud de una previa obligación, levanta una pared, examina a un paciente o transporta
unos muebles, está realizando el pago de esa obligación.
Por tanto, para que exista pago es preciso que exista una previa obligación (pues sin ella no hay pago de
una obligación, sino pago de lo indebido); y, además, que la prestación realizada por el deudor sea
exactamente la que estaba prevista en la obligación.

Que la prestación realizada por el deudor sea exactamente la pactada supone que el pago ha de cumplir
tres requisitos. Para que el pago sea plenamente regular y liberatorio es necesario que la
prestación efectuada coincida con la prometida (lo que se debe y todo lo que se debe).
La exactitud de la prestación puede descomponerse en tres factores distintos: la identidad de
pago, la integridad del pago y la indivisibilidad del pago.

El principio de la identidad del pago se recoge en artículo 1166 del CC, que determina que: “El deudor
de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aún cuando fuere de
igual o mayor valor que la debida. Tampoco en las obligaciones de hacer podrá ser sustituido un
hecho por otro contra la voluntad del acreedor”.

Además de cualitativamente igual, la prestación ofrecida como pago debe ser cuantitativamente
igual a la prevista. Es el requisito que se conoce como integridad de la prestación: para que sea
correcto, el pago debe ser íntegro; por ello, “No se entenderá pagada una deuda sino cuando
completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación
consista” (artículo 1157 del CC).

El tercer requisito se refiere a la indivisibilidad del pago: el acreedor no puede ser obligado a
recibir un pago fraccionado (artículo 1169 del CC), salvo que la propia norma (artículo 1169.2 del
CC) o el contrato (artículo 1169.1 del CC) lo autoricen; pero el acreedor puede aceptar el pago
parcial.

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Cuando el deudor tiene varias deudas iguales con el mismo acreedor, puede ser preciso
determinar cual de ellas es la que paga al realizar la prestación. Es lo que se denomina la
imputación del pago.

El párrafo primero del artículo 1172 del CC dice que: “El que tuviere varias deudas de una misma
especie en favor de un sólo acreedor, podrá declarar, al tiempo de hacer el pago, a cuál de ellas
debe aplicarse”. De este precepto se extraen las siguientes resultados:

1. Existencia de varias deudas a cargo de un sólo deudor.

2. Las deudas deben ser de la misma especie.
3. Las deudas deben ser exigibles por un sólo acreedor.
4. Las deudas han de estar vencidas.

Como regla general, y según el artículo 1174 del CC, cuando no se imputa ninguna de las deudas
en el momento del pago “se estimará satisfecha la deuda más onerosa al deudor entre las que
estén vencidas. Si estas fueren de igual naturaleza y gravamen, el pago se imputará a todas a
porrata”.
Cuando una deuda de capital genera deuda de intereses, el artículo 1173 del CC dice que: “ Si la
deuda produce interés no podrá estimarse hecho el pago por cuenta del capital, mientras no
estén cubiertos los intereses”.

B) Personas que pueden pagar y personas que pueden recibirlo.

La finalidad del pago es la satisfacción del interés del acreedor. Por tanto, siempre que la prestación
ofrecida satisfaga ese interés, cualquier persona puede pagar, y el acreedor debe aceptar el pago.
Así se deduce del párrafo segundo del artículo 1158 del CC, que contempla el caso de que un tercero
pague contra la voluntad expresa del deudor. Este no puede impedir que un tercero pague, pero
si lo ha hecho contra su expresa voluntad sólo podrá reclamar al deudor, no la cantidad pagada,
sino únicamente en la medida en que le hubiere resultado útil el pago. Por ejemplo, si el tercero
pagó una deuda que el deudor contrajo siendo menor de edad no podrá reclamar nada, pues el deudor,
ante la reclamación del acreedor, habría podido oponerle la excepción de anulabilidad. En cambio, si el
deudor conocía que el tercero iba a pagar y no se lo prohibió, éste le podrá reclamar la totalidad
de lo pagado.

El acreedor sólo puede rechazar el pago de un tercero cuando la calidad y circunstancias de la

persona del deudor se hubiesen tenido en cuenta al establecer la obligación (artículo 1161 del
CC). Así sucede, por ejemplo, cuando se contrata a un determinado abogado para que lleve un caso, o a
un arquitecto para que realice el proyecto de una casa, o a un pintor para que pinte un retrato. Como el
acreedor ha elegido especialmente a ese abogado, arquitecto o pintor en base a sus cualidades

91
personales, su interés no queda satisfecho si la prestación la realiza otra persona que no tiene esas
específicas cualidades.

En las obligaciones de dar, la persona que paga ha de tener la libre disposición de la cosa
debida y capacidad para enajenarla: si no reúne estos requisitos el pago será nulo. Sin embargo,
cuando el pago consiste en la entrega de una cantidad de dinero o cosa consumible, no se
podrá reclamar la devolución al acreedor que la hubiere gastado o consumido de buena fe
(artículo 1160 del CC). De igual forma, la persona que cobra (accipiens) debe tener la capacidad
suficiente para recibir el pago pues de lo contrario, éste sólo será válido en la medida en que le
haya sido útil al incapacitado.
Si, en línea de principio, cualquier persona puede pagar, en cambio no puede cobrar nadie más
que el acreedor, o a la persona autorizada (representante legal o voluntario) para recibir el pago
en su nombre (artículo 1162 del CC).
Esta regla tiene algunas excepciones. Según el artículo 1164 del CC, si el deudor paga a la
persona que, de buena fe, cree que es su acreedor, queda liberado (acreedor aparente). Así
sucede, por ejemplo, cuando el acreedor ha cedido el crédito a un tercero, sin que ninguno de ellos se lo
comunique al deudor. Por otra parte, el párrafo segundo del artículo 1163 del CC otorga validez al
pago hecho a un tercero, en tanto en cuanto “se hubiere convertido en utilidad del acreedor”; lo
que sucede, por ejemplo, cuando el tercero que recibe la prestación la entrega al acreedor.

Según el artículo 1214 del CC, la prueba de la extinción de las obligaciones incumbe a quien la
alega. Por tanto, quien alegue que una deuda está pagada tiene que probarlo por cualquiera de los
medios admitidos en el Derecho. De todas formas, el artículo 1110 del CC establece una
presunción de extinción de la deuda de intereses cuando el acreedor recibe (o da un recibo) del
capital, sin hacer reserva alguna respecto a éstos. Igual presunción se establece, respecto del
resto de la deuda, cuando el acreedor recibe el último plazo sin hacer reserva respecto a los
plazos anteriores.

C) El lugar de la obligación.
Para determinar el lugar de la prestación, el artículo 1171 del CC da unos criterios generales:

1. El lugar que hubiese designado la obligación. Debe atenderse a lo establecido por los
interesados.

2. No habiéndose expresado, y tratándose de entregar una cosa determinada, deberá

hacerse el pago donde ésta existía en el momento de constituirse la obligación.

3. En cualquier otro caso, el lugar del pago será el domicilio del deudor.

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2. La Liberación del Deudor por medios equivalentes al Pago.

Cuando un deudor ha actuado diligentemente el deber de prestación que le incumbe y, no

obstante sus esfuerzos, el pago no ha podido tener realidad por una causa que no le es
imputable, no es justo que continúe vinculado indefinidamente y debe disponer de un
procedimiento o mecanismo para liberarse.

A) La Dación en Pago y el Pago por Cesión de Bienes.

La dación en pago supone un acuerdo entre el acreedor y deudor, posterior al nacimiento de la
obligación, en virtud del cual el segundo pagará con una prestación distinta de la prevista,
quedando liberado cuando la realice. Por el contrario, en el pago por cesión de bienes el deudor
conviene con sus acreedores la cesión de determinados bienes para que, con el producto de la
venta, éstos cobren sus créditos hasta donde alcance el precio; en este caso, el deudor sólo se
libera en la medida en que el producto de la venta sea suficiente (artículo 1175 del CC).
En la dación en pago, acreedor y deudor convienen, por ejemplo, que, en lugar de entregar 500.000
pesetas, éste entregará su coche: el deudor quedará liberado de la obligación de entregar las 500.000
pesetas cuando entregue el coche, y sea cual fuere el valor del mismo. Por el contrario, en el pago por
cesión de bienes el pacto, consiste, generalmente, en que el deudor transmitirá la posesión de
determinados bienes a los acreedores (pues se suele producir cuando el deudor no tiene numerario
suficiente para pagar a varios), concediéndoles poder para enajenarlos y para cobrarse con su producto:
en este caso, si el deudor debe diez millones y sólo se obtienen siete de la venta, seguirá debiendo tres
millones.

B) La Compensación.
Cuando dos personas, por derecho propio, son recíprocamente acreedoras y deudoras la una de
la otra, el crédito y la deuda se extinguen en la cantidad concurrente; es decir, se produce
automáticamente la compensación, aunque no tengan conocimiento de ella las personas
afectadas (artículos 1195 y 1202 del CC).
Así, cuando Pedro debe a Juan 100.000 pesetas y Juan debe a Pedro 500.000, la deuda de Pedro
se extingue, y la de Juan queda reducida a 400.000 pesetas. Pero sólo si los respectivos créditos
se ostentan en nombre propio; pues si Juan debe 500.000 pesetas, no a Pedro, sino a Alberto,
siendo Pedro representante legal o voluntario de este último, no se produce la compensación.

Para que la compensación se produzca automáticamente (compensación legal) son precisos una
serie de requisitos, relacionados con el artículo 1196 del CC:

1. Que ambos sujetos sean acreedores y deudores principales. Si uno de ellos es deudor
subsidiario, como sucede con el fiador (que sólo debe pagar si no paga el deudor
principal), no se produce la compensación; regla lógica pues, de producirse, significaría
que el deudor subsidiario ha pagado (pues al producirse la compensación ya no podría exigir el
pago de su crédito) antes que el deudor principal. Por la misma razón, el fiador, cuando se le

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 reclama el pago, sí puede oponer la compensación respecto de la cantidad que el acreedor
debiere al deudor principal (artículo 1197 del CC).

2. Que ambas deudas consistan en la entrega de una cantidad de dinero, o de cosas

genéricas de la misma especie y calidad.

3. Que las dos deudas estén vencidas; es decir, que se haya cumplido el plazo marcado
para el pago.
4. Que las dos deudas sean líquidas, es decir, que se sepa su cuantía exacta. Una deuda
es ilíquida cuando, de momento, no se puede determinar su cuantía. Así sucede, por
ejemplo, en el contrato de obra, cuando se ha pactado un pago mensual en razón de los
metros cúbicos edificados durante el mes anterior: para liquidar la deuda será preciso realizar
las operaciones necesarias para determinar cuantos metros cúbicos ha construido el
contratista durante ese período y multiplicarlos por el precio del metro cúbico; desde ese
momento el acreedor puede exigir el pago (aunque el párrafo segundo del artículo 1169 del CC
establece que cuando una deuda tenga una parte líquida y otra ilíquida, podrá exigir el
acreedor y realizar el deudor el pago de la parte líquida sin esperar a que se liquide la
segunda). En este sentido, hay que advertir que, aunque el artículo 1196 del CC requiere
también que la deuda sea exigible, no lo son las deudas que no están vencidas o que
son ilíquidas.

5. Que no exista sobre los respectivos créditos y deudas ninguna retención, o contienda
promovida por terceras personas, que haya sido notificada al deudor.

Cuando falta alguno de estos requisitos la compensación puede producirse si así lo pactan
ambos sujetos (por ejemplo, una de las deudas no está vencida, pero se acuerda compensarla con un
crédito que si lo está). También cabe la compensación judicial, que se produce cuando el Juez
estima, al menos en parte, la demanda y la reconvención, y ordena que las cantidades que
reconoce a demandante y demandado se compensen en la cantidad concurrente. Por ejemplo,
estima que el demandante tiene derecho a 500.000 pesetas por los daños causados por un
incumplimiento defectuoso del demandado; pero estima también que el demandado tiene derecho a
percibir 700.000 pesetas, como parte del precio no pagado; y ordena la compensación, condenando al
primero a pagar 200.000 pesetas al segundo.

C) La Condonación o Quita.
La condonación o remisión es la renuncia del acreedor, a título gratuito, a su derecho de crédito.
Como consecuencia de esta renuncia el derecho se extingue, y el deudor queda liberado.
Al constituir un acto a título gratuito, es decir, una liberalidad, la condonación está sometida a
los límites de las donaciones (artículos 1187 y siguientes del CC) Y al tratarse de una renuncia al
derecho de crédito, no puede, como toda renuncia de derechos, realizarse en perjuicio de

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terceros (singularmente, acreedores: artículo 1111 del CC, inciso segundo), ni contrariar el interés o
el orden público (artículo 6.2 del CC).

El Código Civil admite tanto la condonación expresa como la tácita (artículo 1187.1 del CC). Y
establece, además, dos presunciones de condonación: en primer lugar, cuando el acreedor
entrega voluntariamente al deudor el documento privado justificativo de una deuda se presume
que el acreedor se la ha perdonado; en segundo lugar, si después de entregar una cosa en
prenda al acreedor ésta es hallada en poder del deudor, se presumirá remitida la obligación
accesoria de prenda (artículo 1191 del CC).

D) La Consignación.
El deudor tiene derecho a liberarse de su obligación. Por ello, la negativa del acreedor a recibir
el pago genera una serie de consecuencias jurídicas en orden a facilitar dicha liberación sin
necesidad de su cooperación.
El ofrecimiento del pago por el deudor inicia este proceso, y su rechazo por el acreedor tiene
dos consecuencias importantes: en primer lugar, constituye al acreedor en mora (retraso); en
segundo lugar, el deudor al que se ha rechazado el pago puede depositar la cosa debida a
disposición de la Autoridad Judicial (artículo 1178 del CC), quedando liberado una vez que el
Juez declara que la consignación está bien hecha (artículo 1180 del CC).

Es importante subrayar que el mero retraso del acreedor en recibir el pago carece, en principio,
de efectos jurídicos; sólo cuando el retraso implica que la prestación ya no se puede realizar (por
ejemplo, una persona contrata con un fotógrafo el reportaje de su boda, y luego le impide el paso a la
iglesia y al banquete) queda el deudor liberado. Ahora bien, ha de existir siempre ofrecimiento de
pago; y, además, ofrecimiento exacto pues, de ofrecerse una prestación que no es exactamente la
debida, la negativa del acreedor a recibirla estaría justificada. En cambio, si el acreedor se niega a recibir
la prestación y el deudor no realiza el ofrecimiento (como oferta real, y no como mera comunicación de
su intención de cumplir), no queda aquél constituido en mora.
Hecho sin resultado el ofrecimiento de pago, el acreedor queda constituido en mora. Entre otras
consecuencias, la mora supone que el riesgo de pérdida de la cosa, si corría de cuenta del
deudor, pasa al acreedor.

El deudor puede tener a su cargo el riesgo de pérdida fortuita de la cosa, bien porque así se derive de la
naturaleza de la obligación, bien por no haber cumplido él mismo a tiempo, dando lugar a su constitución
en mora (artículo 1100 del CC). Así, en las obligaciones genéricas, como hemos visto, el riesgo de
pérdida de la cosa es del deudor, pues éste siempre puede adquirir otras cosas pertenecientes al
género para entregarlas. Pero el artículo 1452 del CC, párrafo último, establece que, si el acreedor
ha sido constituido en mora, el riesgo será suyo; es decir, que si el deudor ha separado
unilateralmente las cosas genéricas con las que piensa pagar y éstas se pierden sin culpa suya,
la pérdida será de cuenta del acreedor, y él quedará liberado. Por último, si la prestación sigue
siendo posible, quedará liberado cuando proceda a la consignación, en los términos antes vistos.

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VI. El Incumplimiento y la Extinción de las Obligaciones. Las Garantías.

1. El Incumplimiento de las Obligaciones.

En general, puede afirmarse que incumplir una obligación equivale a no llevar a cabo la exacta
prestación debida.
Cabe separar dos situaciones que se presentan como distintas. La primera es aquella en la que el
deudor no ha realizado ningún acto dirigido a poner en práctica la prestación comprometida, situación de
“no prestación”. La segunda es aquella en la que el deudor ha llevado a cabo unos actos dirigidos a
cumplir, pero esta prestación real no coincide o no se ajusta a la prevista al construirse la obligación,
prestación defectuosa.

Tomando la primera hipótesis, observamos que supone que vencida la deuda y devenida
exigible, no se ha ejecutado ninguna prestación. Esta situación admite diversas variantes:

1. El deudor no ha realizado ninguna prestación, pero ésta es objetivamente posible e

idónea para satisfacer el interés del acreedor. Hay un retraso que puede llegar a ser
calificado de mora si se cumplen ciertos requisitos.

2. El deudor no ha realizado ninguna prestación y ésta es objetivamente posible, pero no

satisface el interés del acreedor, que demanda la ejecución en el momento previsto
(término esencial). La “no prestación” comporta definitiva insatisfacción del derecho de
acreedor.

3. El deudor no ha realizado ninguna prestación, pero ésta se ha tornado imposible

(imposibilidad sobrevenida). La situación también es de definitiva insatisfacción.

2. Causas del Incumplimiento.

A) El Dolo y la Culpa o Negligencia.

La culpa o negligencia del deudor consiste, según el artículo 1104 del CC, “en la omisión de
aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de
las personas, del tiempo y del lugar”. La obligación puede expresar la diligencia exigible; pero si no lo
hace, el artículo 1104 afirma que se exigirá “la que correspondería a un buen padre de familia”. Es
decir, la diligencia que una persona media adopta con respecto a esa concreta obligación. Incumple
culposamente, por tanto, quien no observa la debida diligencia. Incumple dolosamente quien no
observa la diligencia debida de mala fe.

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Sintéticamente, se podría decir que en el incumplimiento doloso el deudor incumple porque
quiere incumplir. Mientras que en el incumplimiento por culpa o negligencia el deudor,
hipotéticamente, habría querido cumplir; pero no pudo hacerlo porque alguna circunstancia, que
habría podido evitarse si hubiera observado la debida diligencia, se lo impidió. Así, incumple
culposamente el empleado que llega tarde al trabajo porque se durmió, pues su deber de diligencia exige
que ponga los medios necesarios para despertarse a tiempo. Incumple dolosamente el empleado que,
despertándose a tiempo, decide quedarse en la cama, o ir de compras antes de entrar al trabajo, pues
conscientemente decidió no cumplir.

B) El Caso Fortuito y la Fuerza Mayor.

El artículo 1105 del CC establece que la regla de que, salvo que la ley o el contrato diga lo contrario,
“nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos,
fueran inevitables”.
Imprevisibilidad e inevitabilidad son las notas, por tanto, que caracterizan el caso fortuito y la
fuerza mayor. Sin embargo, la falta de responsabilidad del deudor viene dada por otro dato
añadido: que el suceso sea inevitable habiendo observado el deudor la diligencia que está
obligado a desplegar. El deudor responde si estaba obligado a observar una diligencia superior
a la media y con ella se podía evitar el incumplimiento, aunque éste no se pudiera evitar con una
diligencia normal; y no responde si estaba obligado a desplegar “la diligencia de un buen padre
de familia”, aunque observando una diligencia superior el suceso hubiera podido evitarse.
La diferencia entre caso fortuito y fuerza mayor (y también la utilidad de la distinción) ha sido muy
discutida; a modo de orientación cabe decir que, según el artículo 1105, el robo sería un supuesto de
caso fortuito, pues es imprevisible; y no de fuerza mayor porque, de haberse podido prever,
sería evitable (no pasando por el lugar del robo, avisando a la policía, etc.). Mientras que el terremoto
es un supuesto de fuerza mayor pues, aunque se hubiera podido prever, es inevitable que se
produzca.
La responsabilidad por culpa y la exoneración por caso fortuito pueden alterarse, bien porque una norma
establezca otra cosa en algún supuesto concreto, bien porque las partes modifiquen las reglas generales
sobre responsabilidad. Cabe, por tanto, que en la norma o en el contrato que regula la obligación se
establezca que el deudor responde también del caso fortuito, o que no responde por culpa. En
cambio, el pacto de exoneración de responsabilidad en caso de incumplimiento doloso es nulo
(artículo 1102 del CC).

3. Efectos del Incumplimiento.

A) Reglas Generales.
Como regla general, el deudor responde siempre del incumplimiento salvo que pruebe que está
libre de culpa. Y el acreedor puede pedir siempre el cumplimiento, si éste es todavía posible
(cumplimiento en forma específica), con la indemnización de los daños causados: puede pedir
también la indemnización de daños cuando la prestación se ha hecho imposible por culpa del

97
deudor (cumplimiento por equivalencia); y puede solicitar el cumplimiento total o el
complemento de la prestación cuando el deudor ha cumplido parcial o inexactamente (también
con indemnización de daños, en su caso). Además, si la obligación incumplida ha nacido de un
contrato bilateral (es decir, si se trata de una obligación recíproca), ante el incumplimiento de
una parte, la otra está facultada para pedir, bien el cumplimiento, bien la resolución del contrato,
y la indemnización de los daños y perjuicios causados en ambos casos (artículo 1124 del CC). El
retraso en el cumplimiento, en cambio, tiene sus reglas específicas.
El artículo 1106 del CC establece que la indemnización de daños comprenderá, tanto el valor de la
pérdida sufrida (daño emergente), como el de la ganancia que se haya dejado de obtener (lucro
cesante). Pero, en cuanto a los daños indemnizables, el Código Civil distingue según se trate de
incumplimiento culposo o doloso. En el primer caso, el deudor responde de los daños previstos
o que se hubieran podido prever al tiempo de constituirse la obligación. Si el incumplimiento es
doloso, el deudor responderá de todos los daños que conocidamente se deriven del mismo
(artículo 1107 del CC). Por otra parte, el incumplimiento se presume siempre culpable (artículo 1183
del CC) por lo que el acreedor no ha de probar la culpa, aunque se admite prueba en contrario. Sí
habrá de probar el acreedor, tanto el dolo, como los daños y perjuicios causados.
B) El Retraso en el Cumplimiento y la Mora del Deudor.
El deudor está obligado a cumplir en el momento señalado en el acto constitutivo de la obligación. Pero
en el mero retraso en el cumplimiento no da lugar, como regla general, a ninguna consecuencia
negativa. Para que el retraso fundamente una indemnización de daños (artículo 1101 del CC) es
preciso que el deudor esté constituido en mora. Hablamos de mora del deudor (o de moroso o
deudor moroso) cuando el cumplimiento de la obligación no tiene lugar en el momento temporal
fijado. Mora equivale a retraso en el cumplimiento.
La mora del deudor (esto es, el retraso jurídico relevante) requiere, en principio, que el acreedor
exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento. Es posible, sin embargo, bien que una norma
establezca el tiempo que llegado el tiempo señalado para el cumplimiento el deudor quede
constituido en mora sin necesidad de intimación al cumplimiento, bien que se pacte la mora
automática. Tampoco será necesaria la intimación cuando, aunque la prestación sea todavía útil
al acreedor, la fecha de cumplimiento revista una gran importancia para éste por los perjuicios
que le causaría un retraso. Por último, en las obligaciones recíprocas sólo la parte que ha
cumplido o se ha allanado a cumplir puede constituir en mora a la otra (artículo 1100 del CC).

Es preciso diferenciar, por tanto, diversos supuestos en materia de retraso en el cumplimiento. En unos
casos, el retraso equivale al incumplimiento total pues, aunque sea todavía posible realizar la prestación,
ésta no satisface ya el interés del acreedor; así sucedería con el alquiler de una máquina cosechadora
que se pretendiera entregar un mes después de la cosecha: la prestación (entrega de la máquina
cosechadora en régimen de alquiler) es todavía posible, pero no satisface ya el interés del acreedor pues
la cosecha, o bien se ha perdido, o bien ha sido recogida. En cambio, el retraso en la entrega de una
máquina cosechadora comprada antes de la cosecha sería un supuesto de mora automática, pues
aunque el comprador la adquiriera con vistas a la cosecha en curso, puede aprovecharla para otras
campañas: la prestación le es útil, pero el retraso le causa un perjuicio, notable, evidente para el deudor.

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La constitución en mora del deudor tiene importantes efectos. En primer lugar, el deudor ha de
indemnizar los daños y perjuicios causados (artículo 1101 del CC). En segundo lugar, el deudor
responde de la imposibilidad de la prestación, aunque se produzca por caso fortuito (artículo
1096.3 del CC).
La mora del deudor cesa por el cumplimiento, por cualquiera de las causas de extinción de las
obligaciones, y por la mora o retraso del acreedor en recibir la prestación cuando el deudor se la
ofrece.

Los efectos de la mora pueden desaparecer por su purga, que es el acto del acreedor tendente a
eliminar los efectos de la mora ya producida.
Distinta de la purga es la cesación del estado de mora, porque en él los efectos de dicha
cesación se producen desde el momento en que ocurre. Las causas son: el cumplimiento o
extinción de la obligación por cualquier motivo; la prórroga dada por el acreedor para que el
deudor cumpla; el que el acreedor incurra a su vez en mora.

4. Las Garantías de la Obligación.

El ordenamiento jurídico concede al acreedor determinadas garantías con la finalidad de procurarle la

satisfacción de su derecho (aunque se por vía de indemnización) frente a un posible incumplimiento del
deudor: así, la facultad de retener la cosa mueble que está en poder del acreedor tiene la finalidad
de coaccionar al deudor, que presumiblemente desea recuperarla, para que pague; la de pedir
judicialmente la rescisión de los actos realizados en fraude de su derecho está encaminada a
mantener los bienes del deudor dentro del ámbito de actuación del acreedor, a los efectos de
una ejecución forzosa (embargo de bienes, venta en pública subasta, y satisfacción del crédito
con el dinero obtenido). Otras garantías pueden ser establecidas por pacto: hipoteca, prenda, fianza,
pena convencional. Estudiaremos aquí sólo las garantías legales.

A) La Responsabilidad Patrimonial Universal y los Privilegios.

La garantía fundamental y básica del acreedor estriba en el sometimiento del patrimonio del deudor a la
responsabilidad derivada del incumplimiento: “Del cumplimiento de las obligaciones responde el
deudor con todos sus bienes, presentes y futuros” (artículo 1911 del CC). Por tanto, en caso de
incumplimiento puede el acreedor dirigirse contra el patrimonio del deudor, bien para obtener de
él la prestación si todavía es posible (cumplimiento forzoso en forma específica); bien para
obtener el resarcimiento de los daños causados, si aquélla ha perecido por culpa del deudor
(cumplimiento por equivalencia).

Pero puede suceder que el patrimonio del deudor no sea suficiente para satisfacer a todos los
acreedores. En ese caso, y dentro del llamado “concurso de los acreedores”, la regla general es la
igualdad (artículo 1925 del CC): todos los acreedores son de igual condición, por lo que todos

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habrán de sacrificar parte de sus créditos para poder cobrar el resto. Sin embargo, esta regla
general tiene numerosas excepciones, pues existen acreedores que gozan de un privilegio para
cobrar ejecutando determinados bienes del deudor; o que tienen preferencia para cobrar del
total del patrimonio del deudor; pero antes que otros acreedores.

Es preciso distinguir cuidadosamente entre falta momentánea de liquidez (el activo es superior al pasivo,
pero se produce una escasez transitoria de numerario para pagar las deudas), e insolvencia del deudor
(su activo es inferior a su pasivo). En el primer caso, el deudor puede solicitar judicialmente de sus
acreedores la quita y espera de sus deudas (artículo 1912 del CC), es decir, una rebaja y un
aplazamiento del vencimiento; se trata de un convenio celebrado entre el deudor y sus
acreedores (no es necesaria la unanimidad, pero sí mayorías cualificadas) y supervisado por el
Juez, encaminado a regular las obligaciones del deudor durante el período previsible de
iliquidez. En cambio, cuando el activo es inferior al pasivo (es decir, cuando el deudor no puede
pagar sus deudas aunque venda todo su activo patrimonial) procede el concurso de los acreedores
(artículos 1913 y siguientes del CC). Se trata de un procedimiento encaminado a garantizar los
derechos de éstos, impidiendo que cobre primero el acreedor que es más rápido, o que actúa
más eficazmente: todos deberán sacrificar parte de sus créditos, salvo que se trate de créditos
privilegiados. Téngase en cuenta, por último, que la quita y espera y el concurso de acreedores
se producen cuando el deudor no es comerciante. Caso de serlo, procede, respectivamente, la
suspensión de pagos y la quiebra.

Los privilegios operan también fuera del procedimiento concursal, cuando se producen dos ejecuciones
simultáneas sobre un bien concreto del deudor. En este caso, y mediante la tercería de mejor derecho,
uno de los acreedores puede alegar y probar que goza de preferencia frente al otro.
Los privilegios se clasifican en especiales, que recaen sobre determinados bienes, muebles o
inmuebles, del deudor; y generales, que recaen sobre los restantes bienes del deudor no
sometidos a un privilegio especial. Los privilegios especiales mobiliarios se enumeran en el
artículo 1922 del CC, y se refieren, básicamente, a créditos asegurados con prenda (que gozan de
preferencia para ser satisfechos con el producto de la venta de la cosa dada en prenda), y
créditos que surgen como consecuencia de la venta de una cosa mueble, o de gastos realizados por el
acreedor (por reparación, conservación, etc.) en la cosa mueble (que gozan de preferencia para ser
satisfechos con el producto de la cosa vendida, reparada, etc.). Los privilegios especiales inmobiliarios
son heterogéneos y su enumeración aparece en el artículo 1923 del CC. Por último el artículo 1924 del
CC enumera los privilegios generales que, dejando aparte el concedido a las provincias y
municipios por los impuestos de la última anualidad vencida y no pagada, se refieren
fundamentalmente a los siguientes extremos: gastos realizados para la administración del
concurso de acreedores; gastos realizados en el ámbito doméstico; y, por último, créditos que,
sin gozar de privilegio especial, consten en escritura pública o en sentencia firme, que tendrán
preferencia entre sí por el orden de antigüedad de las fechas de las escrituras y de las
sentencias.

100
B) Acción Subrogatoria.
El inciso primero del artículo 1111 del CC permite a los acreedores, después de perseguir todos los
bienes del deudor sin lograr la completa satisfacción de su crédito, que ejerciten todos los
derechos y acciones de éste, salvo los de carácter personalísimo (acción de reclamación de
paternidad o maternidad, por ejemplo).
La “acción subrogatoria” no es una acción procesal (no tiene porque ser ejercitada dentro de un
proceso, aunque suele hacerse así); sino una facultad que concede al acreedor la posibilidad de
colocarse en la posición jurídica de su deudor (subrogación); está dirigida a que entren en el
patrimonio del deudor los bienes que le corresponden y que no figuran en él, con la finalidad de
que el acreedor pueda satisfacer su crédito mediante la ejecución forzosa. Por ejemplo, si el
deudor es propietario de un inmueble que está en poder de un tercero que carece de derecho alguno
sobre él, puede el acreedor ejercitar la acción reivindicatoria por el deudor para que el inmueble figure en
su patrimonio; y, si gana el pleito de reivindicación, podrá embargar este inmueble y pedir su venta en
pública subasta para satisfacer su crédito con el precio. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que
el acreedor que ejercita derechos o acciones del deudor no goza de ninguna preferencia sobre
los demás acreedores, sino que habrán de seguirse las reglas sobre preferencias y prelación de
créditos que hemos visto en el apartado anterior. Por último, es preciso subrayar que la facultad
de subrogación es subsidiaria: el acreedor sólo puede ejercitarla cuando no encuentre bienes
del deudor que perseguir, o éstos sean insuficientes para la satisfacción de su crédito.
C) Acción Directa.
Determinadas normas conceden al acreedor, en casos muy concretos, la posibilidad de dirigirse
directamente y en su propio nombre contra el deudor de su deudor. Así sucede, por ejemplo, con
el artículo 1552 del CC (también artículos 1597 y 1722 del CC).
El supuesto contemplado en el artículo 1552 es el siguiente. El arrendador arrienda una finca, que a su
vez, es subarrendada por el arrendatario. El subarrendatario debe al subarrendador-arrendatario 100.000
pesetas en concepto de rentas atrasadas, y el subarrendador-arrendatario debe al arrendador 200.000
pesetas, también en concepto de rentas atrasadas. En tal caso, el artículo 1552 permite al arrendador
dirigirse directamente contra el subarrendatario para reclamarle las 100.000 pesetas que debe al
subarrendador, y cobrarse él directamente con ese dinero. Por tanto, existen dos diferencias
fundamentales con la acción subrogatoria: en primer lugar, en la acción directa el acreedor no se
subroga, es decir, no ejercita un derecho en nombre del deudor, sino que lo ejercita en nombre y
derecho propio; en segundo lugar, el dinero obtenido con la acción directa no queda sometido a
las reglas sobre preferencia y prelación de créditos, sino que lo adquiere inmediatamente el
acreedor.

D) Acción Revocatoria o Pauliana.

Conforme al inciso segundo del artículo 1111 del CC el acreedor, después de perseguir los bienes de
su deudor, puede impugnar los actos y contratos que éste haya realizado en fraude de su
derecho. Se trata de actos y contratos mediante los cuales el deudor ha enajenado bienes, para
sustraerlos a la acción de sus acreedores; como consecuencia de la declaración judicial de
ineficacia del acto el bien puede ser embargado por el acreedor accionante. Pero, en las

101
enajenaciones a título oneroso, la rescisión (no “revocación”, a pesar de la denominación doctrinal de
la acción) requiere que el otro contratante (tercer adquiriente) conozca que la enajenación se
realizó en fraude de acreedores (artículo 1295 del CC).
Al revés de lo que sucede con la “acción subrogatoria”, la acción revocatoria es una verdadera
acción, en virtud de la cual el acreedor solicita al Juez que declare la inoponibilidad frente a él
del acto fraudulento del deudor. Su mecanismo se entiende bien a través de las presunciones que
establece el artículo 1297 del CC En primer lugar, se presumen hechas en fraude de acreedores las
donaciones realizadas por el deudor; presunción lógica, pues nadie puede donar si no tiene suficiente
patrimonio para pagar sus deudas. En consecuencia, los acreedores, después de perseguir los
bienes del deudor y sólo si éstos no son suficientes, pueden impugnar estas donaciones, con la
finalidad de dirigir la ejecución contra los bienes donados. En segundo lugar, también se
presumen fraudulentas las enajenaciones realizadas a título oneroso (compraventa) por el
deudor cuando contra él se hubiera pronunciado sentencia condenatoria (a pagar una cantidad
de dinero), o se hubiera expedido mandamiento de embargo. Presunción lógica también, pues si se
ha expedido mandamiento de embargo contra el deudor es porque éste no ha pagado a tiempo, con lo
que parece razonable pensar que realizó la venta para sustraer al embargo el bien vendido.
Los efectos de la acción revocatoria son los siguientes. En primer lugar, y como consecuencia
de la inoponibilidad frente al acreedor del acto fraudulento, el bien queda sometido a la acción
del acreedor que realizó su impugnación. En segundo lugar, una vez satisfecho el crédito, el
exceso pertenece al tercer adquiriente del bien, pues sigue siendo dueño y no debe afectarle la
ineficacia del acto sino en la medida necesaria para satisfacer el interés del acreedor.

E) El Derecho de Retención.
El derecho de retención consiste en la facultad, otorgada por el ordenamiento al acreedor, de
retener una cosa del deudor hasta tanto éste no satisfaga la deuda. Son requisitos
indispensables que el acreedor tenga en su poder una cosa que está obligado a entregar a su
deudor; y que el acreedor no hubiera debido entregar la cosa al deudor antes de que su propio
crédito fuera exigible.
Por tanto, si el acreedor tiene en su poder una cosa de su deudor que debía haber entregado el día 1, y
el día 30 vence su crédito, no podrá retenerla, pues del incumplimiento de su obligación de entrega no
debe derivarse ningún beneficio, aunque el deudor incumpla también su obligación de pagar el día 30.

Generalmente, el derecho de retención se concede cuando existe alguna relación entre la cosa
retenida y el crédito del acreedor. Así sucede, por ejemplo, cuando el poseedor de buena fe debe
entregar la cosa al propietario que le ha vencido en la reivindicación: el artículo 453 del CC
permite al poseedor retener el bien hasta que el propietario le abone los gastos necesarios y
útiles que hubiera realizado en la cosa. Lo mismo sucede cuando una persona ha ejecutado una
obra en cosa mueble: puede retener la cosa hasta que se le pague la obra (artículo 1600 del CC).
El derecho de retención faculta al acreedor exclusivamente para retener la cosa. No puede
usarla, ni hacer suyos los frutos, ni enajenarla para satisfacerse con su precio. Tampoco le
concede preferencia para cobrar su crédito antes que otros acreedores.

102
5. La Extinción de las Obligaciones.

Además de por pago o cumplimiento, y de los subrogados del pago, las obligaciones pueden
extinguirse por novación, por imposibilidad de la prestación y por confusión.
Es preciso advertir que la novación puede ser modificativa o extintiva. En la novación modificativa
cambia alguno de los términos de la obligación (el plazo, por ejemplo), pero ésta sigue siendo la
misma. En la novación extintiva, por el contrario, el cambio supone la extinción de la obligación
y el nacimiento de otra nueva, que viene a sustituirla.

A) Novación Modificativa y Novación Extintiva.

La obligación se nova (se modifica) cuando cambia alguno de sus términos: sujetos, objeto,
plazo, etc. Sin embargo, es preciso distinguir entre una novación modificativa, que se produce
cuando a pesar del cambio la obligación continúa siendo la misma; y novación extintiva, en la
que el cambio introducido supone la extinción de la antigua obligación y el nacimiento de otra
nueva.
A debe 100.000 pesetas a B, pagaderas el 10 de junio de 1993. El 1de junio A comunica a B que no
puede pagarle, y solicita un nuevo plazo. A y B acuerdan que A pagará el 10 de junio de 1994: se ha
producido, por tanto, una novación, pues la obligación ha cambiado en algo. Si la intención de las partes
era que la primitiva obligación quedara subsistente, aunque modificada en el plazo, estaremos ante una
novación modificativa. Si su intención fue extinguir la primitiva obligación y dar lugar al nacimiento de
otra nueva, estaremos ante una novación extintiva.

La determinación, en cada caso, de si la novación es modificativa o extintiva, reviste gran importancia

práctica. Por ejemplo, si es modificativa continúan en vigor las garantías que el deudor hubiera otorgado
para el cumplimiento de la obligación (no así las otorgadas por terceros que no hubieran consentido la
modificación, ya que ésta no puede perjudicarles. El artículo 1851 del CC establece la extinción de la
fianza si el fiador no ha consentido en la prórroga otorgada por el acreedor). En cambio, si la novación es
extintiva, las garantías otorgadas se extinguen con la obligación.

En principio, se entiende que la novación es modificativa. La novación será extintiva cuando

conste que la intención de las partes fue extinguir una obligación y que naciera otra distinta; y
cuando la primitiva obligación y la nueva sean incompatibles entre sí (artículo 1204 del CC).
Por ejemplo, si X contrata a Z para que le transporte a Sevilla el 5 de diciembre de 1994 a las 10 de la
mañana, y posteriormente ambos acuerdan que Z transportará a La Coruña a X el mismo día y a la

103
misma hora, es evidente que la primitiva obligación es incompatible con la nueva, por lo que la novación
será extintiva.

La modificación que se produce por cambio de acreedor no requiere el consentimiento del

deudor. La regla responde a la idea de que al deudor le es indiferente la persona a la que debe;
pues, en todo caso, cumple con realizar la prestación prevista (le da lo mismo pagar 1000 a Z o a
X). En cambio, cuando la novación es extintiva requiere, bien que el deudor acepte (pues al
nacer una obligación nueva, tiene que consentir en obligarse), bien que una norma establezca
este efecto.
Por ejemplo: si alguien paga la deuda con el consentimiento del deudor, aquélla no se extingue, sino que
el tercero que pagó se coloca (se subroga) en el lugar del acreedor (artículo 1210.2 del CC); lo mismo
sucede cuando el acreedor cede (vende) su crédito (artículos 1566 y siguientes del CC), en cuyo caso el
comprador es el nuevo acreedor. El deudor no resulta perjudicado en nada por estos cambios del
acreedor, pues su obligación sigue siendo la misma: pagar 100.000 pesetas el 1 de mayo de 1999; y, por
tanto, el plazo de prescripción o los vicios que afectaban al contrato en virtud del cual se creó la deuda
(excepciones oponibles al acreedor) son idénticos con respecto al nuevo acreedor.
Por el contrario, cuando la antigua deuda se extingue y nace otra nueva como consecuencia del
cambio de acreedor las excepciones oponibles son distintas, ya que han de referirse al momento
y al acto que dio lugar a la nueva obligación; así, empieza a contar desde el principio, en
perjuicio del deudor, el plazo de prescripción. Se requiere por tanto su consentimiento, o que la
extinción de una obligación y el nacimiento de otra nueva se contemplen expresamente en una
norma, como sucede, por ejemplo, cuando un tercero paga ignorándolo el deudor: el artículo
1159 del CC excluye, en principio, la subrogación (es decir, que la persona que paga ocupe el
lugar del acreedor); pero el artículo 1158.2 del CC establece como efecto de ese pago el
nacimiento de una nueva obligación, en virtud de la cual la persona que pagó puede reclamar al
deudor lo pagado.

La novación por cambio de deudor, sea modificativa o extintiva, exige siempre el consentimiento
del acreedor. En efecto, el acreedor concede crédito en base a las garantías que le merece la
persona con la que contrata. Por ello no es posible imponerle un deudor distinto de aquél con
quien contrató (artículos 1205 y 1206 del CC).
Z contrata con B porque sabe que B tiene un patrimonio valorado en treinta millones de pesetas, y
piensa que en consecuencia, B podrá cumplir con su obligación; o que, si no cumple, su patrimonio es
suficiente para obtener la satisfacción forzosa de su derecho de crédito. Por tanto, a Z no le resulta
indiferente el hecho de que B transmita su deuda a S, que sólo cuenta con un patrimonio de cinco
millones. Es evidente que a Z (acreedor) no le importa quien le pague, y por eso tiene que admitir el
pago realizado por un tercero; pero le importa muchísimo quien le debe, pues sus perspectivas de
obtener la satisfacción de su crédito dependen de la situación patrimonial de su deudor.

104
B) La Imposibilidad de la Prestación.
Se extingue la obligación por la imposibilidad de la prestación (artículo 1156 del C.C),
sobrevenida con posterioridad a la constitución de aquélla, y siempre que no exista culpa o
negligencia del deudor (artículos 1104 y 1105 del CC).
La imposibilidad de la prestación no extingue automáticamente la obligación, sino que es
preciso tener en cuenta las reglas acerca de la responsabilidad del deudor. Evidentemente, si la
prestación se ha vuelto imposible el deudor no puede cumplir; pero su obligación se perpetúa a
través de la responsabilidad por dolo, culpa o mora, según las reglas que hemos visto
anteriormente. En cambio, si se aprecia caso fortuito o fuerza mayor, el deudor quedará liberado
(artículos 1182 y siguientes del CC).

Cuando la imposibilidad es parcial, y no total, el deudor cumplirá con realizar la prestación en la

parte que sea posible, si la obligación es unilateral. Y si es bilateral o recíproca, parece que el
acreedor podrá elegir, si la pérdida es de importancia, entre exigir el cumplimiento con la rebaja
proporcional de su contraprestación, o la resolución del contrato (artículos 1460.2, 1469.2, 1479 y
1483 del CC).
El Código Civil no resuelve el caso de que el cumplimiento de la obligación, sin ser imposible,
resulte de una extraordinaria dificultad. Tema íntimamente ligado con el de la alteración de las
circunstancias del contrato, en base a las cuales las partes llegaron a unos determinados pactos. Esta
alteración se produce, generalmente, al experimentar una de las prestaciones un alza en el
precio, o una depreciación totalmente inesperada. Así, cuando la moneda ha experimentado una
devaluación extraordinaria como consecuencia de una guerra, el precio fijado originalmente en el
contrato puede resultar ridículo, en relación con el valor de la contraprestación (trigo, oro, fincas, etc.) en
el momento del cumplimiento. O por el contrario, si se trataba de una obligación genérica delimitada
(entregar un caballo, hijo del semental X), el valor de la prestación puede experimentar una subida
extraordinaria si perecen todas las cosas del género menos una.
La doctrina ha llegado a diversas soluciones, que podemos resumir, básicamente, en dos:
opinan unos autores que, en tal caso, el contrato es revisable; y estiman otros que lo que
procede es la ineficacia del mismo. Pero será necesario, siempre, que la alteración no fuera
previsible en el momento de constituirse la obligación; y que la extraordinaria dificultad en el
cumplimiento no se produjera por culpa del deudor.

Extinguida la obligación por imposibilidad, el artículo 1186 del CC atribuye al acreedor todas las
acciones que el deudor tuviere contra terceros por razón de la pérdida.
Por ejemplo, si la cosa se perdió por culpa de un tercero, el acreedor podrá dirigirse contra ese tercero
para exigirle los daños y perjuicios. Igualmente, si la cosa estaba asegurada, podrá el acreedor reclamar
el importe del seguro.

105
C) La Confusión.
No es una causa de extinción exclusiva de los derechos de crédito, aunque el artículo 1156 del CC la
menciona como tal. Se produce siempre que la titularidad del crédito recaigan en la misma
persona. Así, si el deudor hereda al acreedor la obligación se extingue, pues una persona no
puede ser acreedora y deudora de sí misma.

TEMA 5. LA RESPOSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL.

106
I. Concepto y Clases.

1. Concepto.

Quien infringe de cualquier modo el deber de conducta que ha asumido como consecuencia de
un contrato responde del daño causado (artículo 1101 del CC). La obligación de indemnizar se
deriva, por tanto, de la “responsabilidad civil contractual”; es decir, de la responsabilidad
derivada del contrato.
Pero toda persona está obligada, no sólo a no causar daño a aquéllos con quienes contrata, sino
también a no causar daño a nadie. Y, si lo causa, responde, así mismo, del daño causado. La
obligación de indemnizar se deriva entonces de la “responsabilidad civil extracontractual); y es
consecuencia de ese deber general de no dañar a los terceros. Por tanto, es una responsabilidad
que no surge del contrato, ni de la existencia de una relación jurídica previa.
Por ejemplo, si un agricultor tira con su tractor una pared que pertenece a un vecino está obligado a
indemnizarle por el daño causado. Se trata de una obligación que no procede de ningún contrato; y
entre el vecino y el labrador no existe ninguna relación jurídica previa en virtud de la cual este
último esté obligado a pagar al otro cantidad alguna. Por ello, el deber de indemnizar nace de la
responsabilidad extracontractual.

2. Clases.

Originalmente, la responsabilidad extracontractual nacía sólo de la culpa: era necesario un

comportamiento culposo o negligente para que surgiera la obligación de indemnizar. Este es el
sistema que recoge, con carácter general, el artículo 1902 del CC: “El que por acción u omisión
causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”.
Es lo que se conoce como responsabilidad subjetiva o por culpa.
Con la revolución industrial, el sistema de responsabilidad subjetiva se reveló insuficiente. Por una parte,
por la dificultad de probar la existencia de culpa en casos de accidentes industriales, de ferrocarril, etc.;
por otra, se introduce la idea de que quien crea un riesgo (que la máquina falle, por ejemplo) del que
obtiene beneficios, debe cargar también con las consecuencias negativas de ese riesgo. De ahí nace la
responsabilidad objetiva o por riesgo.

Aunque nuestro Código acoge el sistema de responsabilidad subjetiva, numerosas leyes

especiales establecen también una responsabilidad objetiva o por riesgo. Así sucede en las
leyes que regulan el uso y circulación de vehículos de motor, la navegación aérea, los daños
causador por la energía nuclear, etc.

107
El artículo 1902 del CC contempla el supuesto de que se cause un daño a una persona por culpa o
negligencia de la otra; es decir, porque el causante del daño no observó la diligencia debida. Sin
embargo, el artículo 1089 del CC se refiere también, al enumerar las fuentes de las obligaciones, a los
actos y omisiones ilícitos; es decir, a la obligación de indemnizar los daños causados como
consecuencia de actos y omisiones que constituyan delito o falta. Conforme al artículo 1092, la
responsabilidad extracontractual derivada del delito o falta se regirá por lo dispuesto en el
Código Penal.
Así pues, el artículo 1902 del CC establece la obligación de indemnizar los daños causados como
consecuencia de una acción o de una omisión en que intervenga culpa o negligencia. Por tanto,
y en pura teoría, si el daño se ha producido a pesar de que el causante ha observado toda la
diligencia debida para evitarlo, no hay obligación de indemnizar. Lógicamente el dañado debe
probar que quien le causó el daño actuó negligentemente.
Por ejemplo, si paseando por la finca de un amigo tropezamos en un hoyo, realizado para plantar un
árbol, y nos rompemos una pierna, deberemos probar, según este sistema, que el amigo actuó
negligentemente al no señalizar el hoyo; y sólo probando esta negligencia tendremos derecho a la
indemnización correspondiente.

Sin embargo, y por influencia del sistema de responsabilidad objetiva, la jurisprudencia ha

invertido aquí la carga de la prueba: no es el dañado quien tiene que probar que el dañante
actuó negligentemente, sino éste quien tiene que probar que actuó con toda la diligencia posible
para evitar el daño. En la práctica, por tanto, el sistema instaurado por el artículo 1902 se asemeja
al sistema de responsabilidad objetiva, ya que la prueba de los hechos negativos (que no hubo
culpa) es muy difícil, si no imposible.
Que el sistema del artículo 1902 se asemeje, como consecuencia de la práctica jurisprudencial, al de la
responsabilidad objetiva, aunque el dañante pruebe que no tuvo ninguna culpa tiene que
indemnizar el daño: quien crea objetivamente un riesgo al poner en marcha un automóvil y se beneficia
de sus ventajas está obligado a indemnizar el daño causado por éste, aunque pruebe que respetó todas
las normas de circulación; en el sistema de responsabilidad subjetiva, en cambio, si se prueba que se
actuó con toda la diligencia debida (es decir, que el daño se produjo por caso fortuito) no hay obligación
de indemnizar.

II. Requisitos de la Responsabilidad Extracontractual.

Para que surja la responsabilidad extracontractual se requiere una acción u omisión del dañante;
la existencia de un daño; y por último, la llamada relación de causalidad: que el daño se haya

108
producido como consecuencia de esa acción u omisión. Estos requisitos son comunes a todo
tipo de responsabilidad extracontractual. Además, según se trate de responsabilidad objetiva o
subjetiva, será preciso, bien que el dañante no haya observado la diligencia debida (con las
matizaciones expresadas más arriba); bien que exista una norma que impute la responsabilidad a
una persona, aunque ésta haya actuado con toda la diligencia debida.

En ocasiones, y tanto en la responsabilidad objetiva como en la subjetiva, el daño puede deberse,

en todo o parte, a una negligencia del dañado. Si se trata de responsabilidad por culpa, la
concurrencia de culpas (del dañante y del perjudicado) se traduce, jurisprudencialmente, en una
reducción de la indemnización; pero, si la culpa es predominante o exclusiva de la víctima, ésta
no tiene derecho a indemnización. En la responsabilidad objetiva sólo la culpa es exclusiva de la
víctima o la fuerza mayor suelen excluir la indemnización de los daños causados.

Por tanto, para que exista responsabilidad civil extracontractual será necesario que concurran
los requisitos siguientes:

1. Un comportamiento. El Código dice “acción u omisión”. Al examinar el comportamiento

como punto de origen de todo el fenómeno de la responsabilidad civil extracontractual,
será menester ver en qué medida debe ser considerado como una falta o como un acto
ilícito.

2. La acción u omisión debe haber producido daño.

3. Existencia, además de una relación o nexo causal entre el comportamiento y el daño.

Todo hecho no está precedido por un sólo antecedente sino por varios. Es preciso decidir cuál
de ellos reviste o merece el papel de causa. Existen dos grupos doctrinales:
El primero está regido por el principio de que no puede hacerse ninguna diferenciación
entre los diversos antecedentes que pueden confluir en el resultado dañoso, todos
tendrán el rango de concausas siempre que: un hecho es causa de otro cuando si
hubiera faltado el antecedente no se hubiera producido el resultado (teoría de
equivalencia o de la condición sine qua non).
El otro grupo es el que destacan dentro del conjunto de antecedentes uno o varios de
ellos para conceptuarlos como causa del resultado. Las posiciones varían cuando se trata
de establecer el criterio de selección. Un sector sigue el de la adecuación (teoría de la causa
adecuada), estimando como causa del daño el antecedente que es probable, posible o
razonable que lo ocasione. Otra entiende que el hecho más próximo al daño debe ser su causa
(teoría de la causa próxima); y otro sector entiende que el hecho más eficiente es el decisivo
(teoría de la causa eficiente).

109
 4. Es preciso que exista un criterio que permita imputar dicha responsabilidad al
demandado. El criterio normal de imputación es la culpabilidad, si bien la ley admite
otros criterios de imputación.

En principio, existen cuatro supuestos en los que se excluye la responsabilidad civil

extracontractual: la legítima defensa, el estado de necesidad, la culpa del perjudicado y el caso
fortuito (en el ámbito de la responsabilidad extracontractual juegan tanto el caso fortuito como la
fuerza mayor, lo mismo que en la responsabilidad contractual y liberan al agente de la acción de
indemnizar).

III. La Responsabilidad Indirecta o por Hecho Ajeno.

Aunque la regla del artículo 1902 sea que responde el causante del daño, en el artículo siguiente el
Código Civil establece que habrá de responderse extracontractualmente “no sólo por los actos u
omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder” (CC
artículo 1903.1).
Se habla entonces de responsabilidad indirecta o responsabilidad por hecho de otro, dado que
la persona que origina el daño y quien ha de responder del mismo no son coincidentes. Esta
responsabilidad indirecta se funda en una “presunción de culpa” de las personas que, teniendo
facultad de elección o guarda sobre otras, actúan descuidadamente, permitiendo o dando
ocasión a que estas últimas dañen a terceros.

El artículo 1903 del CC, por tanto, impone a determinadas personas el deber de indemnizar como
consecuencia de los daños causados, no por ellos mismos, sino por otros. Así, los padres
responden de los daños causados por los hijos que estén bajo su guarda; los tutores responden de los
daños causados por los pupilos que habiten en su compañía; los dueños o directores de un
establecimiento o empresa responden de los perjuicios causados por sus dependientes; las personas
físicas o jurídicas titulares de un centro de enseñanza no superior responden de los daños causados por
los alumnos menores de edad durante el tiempo en que se hallen bajo la vigilancia del profesorado, ya
sea en actividad escolar o extraescolar.

Podría pensarse que se trata de supuestos de responsabilidad objetiva, pues responde quien no
ha causado el daño. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que el párrafo último del artículo 1903
establece que “la responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él
mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para
prevenir el daño”. Se trata, por tanto, de responsabilidad por culpa in vigilando y culpa in
eligiendo: estas personas responden porque no vigilaron adecuadamente a quienes dependen
de ellas, o porque no eligieron adecuadamente a sus trabajadores.

110
Nuestra Constitución establece también la responsabilidad civil de la Administración por los
daños causados a los particulares. El artículo 106.2 del CC reconoce el derecho de éstos, en los
términos establecidos por la ley, “a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de
sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea
consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. Esta responsabilidad se regula por lo
dispuesto en las leyes de carácter administrativo.
Igualmente, los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del
funcionamiento anormal de la Administración de Justicia darán derecho a una indemnización a
cargo del Estado, conforme a la ley”. Precepto que ha sido desarrollado por la Ley Orgánica del
Poder Judicial.

IV. Responsabilidad por los Daños Causados por Animales y Cosas.

El Código Civil establece una serie de reglas para imputar las responsabilidad de los daños causados
por animales y cosas. Sucintamente expuestas son las siguientes:

1. El poseedor de un animal, o el que se sirve de él, es responsable de los daños que

cause, incluso si se le escapa o extravía, salvo fuerza mayor o culpa de quien lo hubiere
sufrido (artículo 1905 del CC).

2. El propietario de una finca de caza responde de los daños causados por las piezas de
caza en las fincas vecinas cuando no haya hecho lo necesario para evitar su
multiplicación, y cuando haya dificultado la acción de sus dueños para perseguirlas
(artículo 1906 del CC).

3. El propietario de un edificio es responsable de los daños causados por su ruina, si ésta

sobreviene por falta de reparaciones necesarias (artículo 1907 del CC). También
responden los propietarios por los daños causados por la explosión de máquinas que
no hubiesen sido cuidadas con la debida diligencia; por la inflamación de sustancias
explosivas colocadas en lugares no suficientemente seguros; por los humos excesivos,
nocivos a las personas o a las propiedades; por la caída de árboles colocados en sitios
de tránsito, a menos que se deba a fuerza mayor; y por las emanaciones de cloacas o
depósitos de materias infectantes, construidos sin las precauciones adecuadas al lugar
en que estuviesen (artículo 1908 del CC).

4. Por último, el cabeza de familia es responsable de los daños causados por las cosas
que se arrojaren o cayeran de la casa, o parte de ella, en la que habite (artículo 1910 del
CC).

111
La responsabilidad establecida en estas normas es objetiva en unos casos y subjetiva en otros. Así, la
responsabilidad del propietario por daños causados por ruina de los edificios es subjetiva, ya que exige
que la ruina sea causada por la falta de reparaciones necesarias: hay culpa, pues el propietario omitió
las reparaciones que debía realizar. En cambio, la responsabilidad del poseedor del animal es objetiva,
pues sólo la fuerza mayor excluye el deber de indemnizar. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la
jurisprudencia ha entendido, en ocasiones, que la responsabilidad es objetiva, a pesar de que el
precepto correspondiente hace referencia a la culpa. Así sucede con las emanaciones de las cloacas o
depósitos de materias infectantes pues, aunque el artículo 1908.4 del CC haga referencia a que se
hayan construido sin las precauciones adecuadas (culpa), el Tribunal Supremo ha entendido que se trata
de responsabilidad objetiva.

V. Principales Supuestos Legales de Responsabilidad Objetiva.

 Daños causados por animales (CC artículo 1905).

 Daños causados por la caza (CC artículo 1906, Ley de Caza y su Reglamento).

 Responsabilidad por ruina de edificios (CC artículos 389, 1907 y 1909).

 Responsabilidad por actividades industriales de carácter peligroso o nocivo (CC

artículo 1908).

 Responsabilidad sobre uso y circulación de vehículos a motor (Ley sobre Uso y

Circulación de Vehículos de Motor).

 Daños causados por la navegación aérea (Ley de Navegación Aérea).

 Daños causados por la energía nuclear (Ley y Reglamento sobre Cobertura del
Riesgo en Daños Nucleares).

 Responsabilidad del Estado en la protección de la seguridad ciudadana (Ley

Orgánica de 26 de diciembre de 1984 y disposiciones posteriores).

 Responsabilidad en la Ley General para la defensa de los Consumidores y

Usuarios.

 Responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos (Ley 22/1994
de 6 de julio).

112
TEMA 6. LOS DERECHOS REALES Y LA POSESIÓN.

I. La Elasticidad del Dominio.

Una de las características comúnmente predicadas del dominio es su elasticidad; esto es, la
posibilidad de que el propietario utilice por entero todas las facultades que el ordenamiento
jurídico le atribuya y reconozca sobre los bienes que le pertenecen; o que, por el contrario,

113
utilice parte de su poderío sobre la cosa, permitiendo al mismo tiempo que otras personas
ejerciten ciertas facultades parciales sobre ella.
Por ejemplo, el propietario de una dehesa puede pactar con su vecino el paso del ganado de este último
a través de su finca constituyendo, supongamos, una servidumbre de paso sobre la dehesa, a cambio de
una cierta cantidad de dinero. En tal caso, propiedad y servidumbre convivirían como derechos
recayentes sobre la misma finca.
En tal sentido, la expresión elasticidad del dominio o de la propiedad, viene a resaltar tanto la
posibilidad de que sobre una misma cosa existan diversos derechos reales; cuanto la
circunstancia de que - frente a todos los demás derechos reales - la propiedad tiene una
virtualidad o potencialidad absorbente, asumiendo de forma inmediata el propietario todas las
facultades que, en su caso, detentaran con anterioridad los titulares de otros derechos reales.
Por ello, es correcto afirmar que la propiedad es el derecho real por excelencia, aunque no
comporte desde luego la negación del carácter del derecho real a otras facultades que, sobre la
misma cosa, ostenten personas diferentes del propietario.

II. Aproximación al Concepto de Derecho Real.

En toda sociedad hay que decidir un problema de dominación de los bienes económicos. Los derechos
reales atribuyen los bienes a una serie de sujetos. Hay que decidir si esta dominación va a ser atribuida
o asignada a unas personas o a otras, si van a ser individuos particulares, agrupaciones colectivas o la
colectividad entera. Hay que decidir la extensión y los límites de la dominación: la extensión cuantitativa
(qué cantidad de bienes se pueden poseer y explotar lícitamente); la extensión cualitativa (qué tipos de
poderes se pueden ejercer sobre los bienes y con qué límites); la extensión temporal (cuál es la duración
de las formas de dominación). Hay que decidir, por último, de qué forma los bienes se utilizan y se
explotan; cuál es el destino que se les debe dar. Se puede hablar de esta manera de un estatuto jurídico
de los bienes económicos, para aludir al conjunto normativo que resuelva o trate de resolver los
problemas básicos que acaban de ser esbozados.

 Derecho Real: aquel derecho que otorga un poder directo e inmediato sobre un
bien que tiene eficacia frente a terceros.

 Posesión. Derecho real provisional; situación provisional que atribuye unos

poderes al poseedor del bien para que se vea protegido ante terceros.

 Propiedad. Derecho real definitivo; derecho pleno y absoluto sobre los bienes.

 Demás derechos reales sobre cosa ajena. Derechos reales definitivos; tienen
como contenido aspectos parciales que van a limitar el derecho de propiedad.

114
El derecho real se diferencia del derecho de crédito, no sólo por el poder que confiere a su titular, sino
también por el objeto sobre el que recae. El derecho real recae sobre una cosa, mientras que el de
crédito recae sobre la conducta de una persona. Además, el derecho de crédito sólo es eficaz
(sólo puede reclamarse u oponerse) frente al deudor, mientras que el derecho real es eficaz
(puede reclamarse u oponerse) frente a todos.
Como cualquier derecho, los derechos reales confieren a su titular ciertos poderes o facultades.
Cuando el derecho real confiere a su titular un poder pleno sobre la cosa estamos ante un
derecho de propiedad. Cuando confiere un poder limitado sobre una cosa que pertenece a otro
se tratará de un derecho real limitado, de un derecho real en cosa ajena.
El derecho de propiedad confiere a su titular un poder pleno sobre la cosa. Se han tratado de
enumerar las facultades del propietario, pero en realidad es imposible hacerlo; como más importantes,
señalaremos que el propietario puede usar de la cosa, disfrutarla (hacer suyos los frutos), modificarla,
enajenarla, reivindicarla. En cambio, si el titular de un derecho real limitado sólo tiene sobre la cosa,
estrictamente, las facultades que le otorga su derecho. Así, el usufructuario puede usar y disfrutar, pero
no modificar ni enajenar la cosa; el titular de un derecho de servidumbre de paso puede usar la finca sólo
para pasar por ella.

III. Características de los Derechos Reales.

El concepto de derecho real viene definido por las coordenadas que forman el carácter
inmediato y el carácter absoluto de este especial tipo de poder jurídico.
Con el carácter inmediato se entiende que el poder del titular se ejercita y se realiza de una
manera directa sobre los bienes que constituyen el objeto del derecho, sin necesidad de una
especial colaboración o intermediación de otras personas.

Con el carácter absoluto se suele entender que el titular del derecho hace eficaz éste y satisface
su interés, no sólo frente a un especial sujeto pasivo, concreto y determinado, sino también
frente a terceros. Para los derechos reales sobre cosas ajenas esta absolutividad significa que el
derecho se hace efectivo frente a cualquiera que sea en cada momento propietario de la cosa.
Además, caracteriza a los derechos reales la facultad de persecución (reipersecutoriedad). El
derecho real atribuye a su titular la posibilidad de perseguir la cosa donde quiera que la cosa se
encuentre o quien quiera que sea la persona que la detente. Así, el propietario puede exigir que su
derecho de propiedad sea reconocido frente a cualquiera que lo desconozca (acción declarativa de
dominio) y puede al mismo tiempo reclamar la restitución de la cosa frente a quien indebidamente la
posea (acción reivindicatoria).

IV. La Autonomía de la Voluntad en Materia de Derechos Reales.

115
En la doctrina es tradicional discutir si frente a los derechos reales se debe adoptar un sistema
de número abierto (numerus apertus) o de número cerrado (numerus clausus).
Si los derechos reales constituyen tipos cerrados y necesarios en su configuración, no es
posible que los particulares constituyan más derechos reales que aquellos que la ley establece o
tipifica de manera determinada. Se funda esta idea de pensamiento en la idea de que la
constitución de derechos reales no es materia que presente un exclusivo interés privado y que
se pueda dejar al arbitrio de los particulares. Afecta a los intereses de los terceros y por ello al
tráfico general y en esa medida al orden público.

Por el contrario, el sistema de número abierto entiende que los particulares pueden crear
siempre derechos distintos de aquellos que están tipificados o creados por la ley y que no hay
en materia de derechos reales razón alguna para limitar este poder.

A favor del numerus apertus:

 Artículo 1255 del Código Civil, que hace posible que mediante contrato se creen
figuras jurídicas diferentes de las que determinadamente se encuentran establecidas
por la ley.

 La amplia autonomía que nuestro Código Civil otorga a los particulares para
modificar a su gusto el contenido o el régimen jurídico legal de los derechos reales
típicos (CC artículos 392, 467, 523,…).

 Artículos 2 y 7 de la Ley Hipotecaria, que tras contener una enumeración de

derechos reales, permiten que se inscriban en el Registro de la Propiedad los títulos
por los que se constituyen, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan
“cualesquiera otros derechos reales”.

En contra del numerus apertus:

 No pueden admitirse otros derechos reales que aquellos que estructuralmente

reúnen los elementos exigidos por el ordenamiento jurídico para ser considerados
como tales.

 La Ley Hipotecaria es adjetiva, mientras que el Código Civil es una ley sustantiva.

 La jurisprudencia introduce la doctrina del numerus apertus pero con claras

limitaciones y cortapisas:

116
 · El derecho real no debe vulnerar el artículo 1255 del Código Civil.
· Debe contener todos los caracteres de los derechos reales.
· Debe cumplir con el principio de determinación sobre el objeto y el contenido.
· Debe tener causa lícita (función económica determinada).
· Toda la relación jurídica debe centrar su contenido en la relación con la cosa.

V. Clasificación de los Derechos Reales.

La clasificación tradicional de los derechos reales es la siguiente:

1. Derecho pleno:

 Propiedad.

2. Derechos Limitados:

 Derechos Reales de Goce. Son derechos reales que otorgan a su titular la

facultad de utilizar, de algún modo, la cosa sobre la que recaen: usufructo,
uso, habitación, servidumbre, superficie y censo (enfiteusis o censo
enfiteútico).

 Derechos Reales de Garantía o de Realización de Valor. Otorgan a su

titular la facultad de promover la venta en pública subasta de la cosa dada en
garantía para satisfacer un derecho de crédito con su precio en caso de
incumplimiento. La función propia de los derechos reales de garantía no radica
en transmitir las facultades de disfrute de sus bienes, sino en garantizar el
cumplimiento de la obligación que pesa sobre el deudor. Una vez constituida la
garantía real, en caso de ser incumplida la obligación principal, el titular del
derecho real puede instar la enajenación de la cosa objeto de la garantía; esto
es, promover su venta en pública subasta para cobrar su crédito con el precio
obtenido, facultad de realización de valor. Se excluye la licitud del denominado
pacto comisorio. Dicho pacto consiste en la estipulación de que, en caso de
incumplimiento, la cosa objeto de la garantía real pasaría a ser
automáticamente, propiedad del acreedor. Son los derechos de prenda,
hipoteca y anticresis.

 Derechos Reales de Adquisición Preferente. Confieren a su titular, en caso

de enajenación de una cosa, la facultad de adquirirla con preferencia a
cualquier otra persona. Adquirir la cosa con preferencia frente a cualquier otra

117
 persona en el caso de que el propietario pretenda enajenarla a título oneroso.
Son los derechos de tanteo, retracto y opción.

VI. La Posesión.

1. Concepto de Posesión.

El artículo 430 del CC dice que: “Posesión natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un
derecho por una persona” y “Que la posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la
intención de haber la cosa o derecho como suyos”.

2. Tipos de Posesión.

El artículo 432 del CC dice que: “La posesión de los bienes y derechos puede tenerse en uno de
estos dos conceptos: o en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para disfrutarlos
y conservarlos, perteneciendo el dominio a otra persona”. El artículo 447 del CC añade que: “Sólo
la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir
el dominio”.

Un poseedor en concepto de dueño es una persona que realiza sobre la cosa actos
inequívocamente dominicales de los cuales puede inducirse objetivamente que se considera y
que es considerado por los demás como efectivo dueño de la misma. Se es poseedor con el
ánimo de ser poseedor.

Posee en concepto distinto del de dueño quien actúa sobre la cosa reconociendo o acatando la
titularidad de otra persona (el arrendatario, el usufructuario). Se posee sin el ánimo de tener
ningún derecho sobre la cosa.

 Posesión Inmediata y Posesión Mediata.

Cabe admitir un desdoblamiento de la posesión en posesión inmediata que es aquélla que
ostenta el detentador de la cosa y posesión mediata que es la que a título de dueño
continúa teniendo el que entregó la cosa y a quien le debe ser restituida. Una persona
puede entregar una cosa a otra con la finalidad de que ésta última la tenga en su poder durante
un cierto tiempo y posteriormente la restituya. Por ejemplo, el propietario entrega la cosa al
arrendatario, al depositario, etc.

 La Posesión Justa e Injusta.

Para que la posesión sea justa es menester que reúna unos determinados requisitos. De
acuerdo con la doctrina es posesión justa aquélla que se ha obtenido sin

118
 clandestinidad, sin violencia y sin mera tolerancia del dueño. Dicho de otra manera, la
posesión pública, pacífica y no meramente tolerada.
Según el artículo 441 del CC: “En ningún caso puede adquirirse violentamente la
posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción
o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista
la entrega, deberá solicitar el auxilio de la autoridad competente”. Además el artículo 444
del CC dice: “Los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin
conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectarán a la posesión”.
Esta clasificación es importante en materia de usucapión, en la que no se admite para la
adquisición del dominio o derecho real por la posesión continuada ante todo y sobretodo una
que no sea justa.

3. La Estructura de la Relación Posesoria.

a. El Sujeto de la Posesión.

Nuestro Código Civil no establece condicionamiento alguno respecto a la posibilidad

de ser sujeto de la posesión. La condición de poseedor va así ligada con la
personalidad. Puede ser poseedor cualquier persona, lo mismo si se trata de una
persona física que si se trata de una persona jurídica.
Los menores y los incapacitados pueden ser titulares de la situación posesoria y deben
ser por consiguiente considerados como poseedores, si bien los actos de ejercicio de
la posesión habrán de ser realizados por sus representantes legales (CC artículo 453).
La posesión puede adquirirse, según el artículo 439 del CC: “Puede adquirirse la posesión
por la misma persona que va a disfrutarla, por su representante legal, por su mandatario
y por un tercero sin mandato alguno; pero en éste último caso no se entenderá
adquirida la posesión hasta que la persona en cuyo nombre se haya verificado el acto
posesorio lo ratifique”.

b. El Objeto de la Posesión.
Pueden ser objeto de la posesión tanto las cosas como los derechos. Son objeto de
posesión, las cosas materiales consideradas en su individualidad (una finca, un avión). Pueden
serlo también las partes independientes de una cosa (un piso) y los conjuntos de cosas (un
rebaño, una biblioteca), también llamado universalidad (conjunto de objetos que forman una
unidad). También pueden ser objeto de posesión los animales (CC artículo 465).
Según el artículo 437 del CC: “Sólo pueden ser objeto de la posesión las cosas y los
derechos susceptibles de apropiación”, por lo quedan excluidas de la posesión las
cosas que están fuera del comercio, las cosas comunes a todos y las cosas públicas.
La posesión de una cosa se extiende a sus partes integrantes y a sus pertenencias. El
artículo 449 del CC aplica este criterio cuando dice que: “La posesión de una cosa raíz

119
 supone la de los muebles que se hallen dentro de ella, mientras no conste o se acredite
que deben ser excluidos”.

Al lado de la posesión de las cosas, se admite en nuestro Código la llamada posesión

de los derechos. Se estiman exclusivamente posesibles los derechos reales que llevan
insito un poder sobre la cosa.

4. La Adquisición de la Propiedad.

Se distinguen los siguientes modos de adquisición:

 Una adquisición originaria de la posesión, que se produce por la ocupación.

 Una adquisición derivativa, que se produce por traditio o traspaso de la posesión.

 Una adquisición por ministerio de la ley (la ley atribuye a una persona la
condición de poseedor, el artículo 440 del CC consagra el principio de la adquisición por
ministerio de la ley de la posesión de los bienes hereditarios por su heredero.

 Una adquisición judicial de la posesión que se produce en el interdicto de

adquirir.

5. El Contenido de la Posesión.

a. La Defensa Interdictal de la Posesión.

El artículo 446 del CC consagra el principio general de todo poseedor tiene derecho a ser
respetado en su posesión y que si fuera inquietado en ella, deberá ser amparado o
restituido por los medios que las leyes de procedimiento establecen. Estos medios se
encuentran regulados en la Ley de Enjuiciamiento Civil y se denominan interdictos, que
son procedimientos judiciales, caracterizados por su sumariedad y por la limitación de
la contienda al tema estricto de la posesión. El interdicto es un juicio posesorio, de
carácter especial y sumario, dirigido a dilucidar el puro hecho posesorio ante el Juez (si
alguien me roba una cosa, no por ello puedo recuperar la posesión por mi propia autoridad. No
existe ningún tipo de justificación para la autodefensa). El poseedor cuenta con una acción
especial para recobrar o retener la posesión durante el plazo de un año.

Se distinguen:

120
  El interdicto de retener, que se produce cuando un poseedor, que
conserva la posesión, pero que ha sido perturbado en ella por actos que
manifiestan la intención de inquietarle o de despojarle o que tiene fundados
motivos para creer que lo será, se dirige al Juez con el fin de que éste le
mantenga en la posesión y requiera al perturbador para que en lo sucesivo se
abstenga de realizar tales actos u otros que manifiesten el mismo propósito. Si
no se respeta la decisión del Juez se estará incurriendo en desobediencia al
poder judicial y se podrá actuar por la vía penal.

 El interdicto de recobrar, que se da cuando un poseedor ha sido

despojado de la posesión de la cosa y se dirige a reponerle en la posesión
indebidamente perdida.

Los interdictos son acciones posesorias que protegen a todos los poseedores, y a sus
herederos, tanto si lo son a título de dueño como si lo son a distinto título y sea su
posesión mediata o inmediata. La legitimación se produce incluso cuando el autor de la
perturbación o del despojo es el propietario de la cosa. No están legitimados para
ejercitar los interdictos los puros detentadores, que no pueden ser clasificados como
poseedores.
La acción interdictal se dirige contra el autor material de la perturbación o del despojo.
Cuando éste haya actuado por orden o encargo de otra persona, podrá también
dirigirse contra éste la demanda.

b. La Acción Publicana.
La acción publicana es una acción sobre el mejor derecho a poseer entre dos
poseedores. Se ejercita para rectificar cualquier tipo de despojo en la posesión, sólo
por aquellos que tienen un mejor derecho a poseer que el que es perseguido.

c. La Concurrencia Contradictoria de Posesiones.

El artículo 445 de CC establece que: “La posesión, como hecho, no puede reconocerse en
dos personas distintas fuera, de los casos de indivisión. Si surgiere contienda entre
dos o más personas sobre el hecho de la posesión, será preferido el poseedor actual; si
resultasen dos poseedores, el más antiguo; si las fechas de las posesiones fueran las
mismas, el que presente título; y, si todas estas condiciones fueran iguales, se
constituirá la cosa en depósito o guardia judicial, mientras se decide sobre su posesión
o propiedad por los trámites correspondientes”.

d. La Función Legitimadora de la Posesión.

La función legitimadora de la posesión significa que en determinadas situaciones
jurídicas en que una persona adopta un exterior comportamiento respecto de las cosas

121
 como poseedor de ellas, permiten la razonable confianza de que el poseedor es titular
de un derecho sobre dichas cosas y puede ejercitar sobre las mismas facultades de
dicho derecho.
El puro hecho posesorio atribuye al poseedor una serie de beneficios complementarios
que el Código formula como presunciones favorables a todo poseedor:

 Como derivación del principio general de buena fe, el artículo 434 del CC
presume que todo poseedor lo es de buena fe.

 El Código entiende que, en principio, todo poseedor tiene la tenencia

material de la cosa en virtud de un justo título que le habilita para ello (CC
artículo 448 “El poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la presunción
legal de que posee con justo título, y no se le puede obligar a exhibirlo”.

- El artículo 459 del CC que dice: “El poseedor actual que demuestre su posesión en
época anterior, se presume que ha poseído también durante el tiempo intermedio, mientras
no se pruebe lo contrario”, establece una presunción de continuidad posesoria en favor del
poseedor actual.

Tales presunciones beneficiarán al poseedor siempre que quien contradiga la consecuencia legalmente
establecida no logre demostrar lo contrario.

6. La Extinción de la Posesión.

Las causas de la extinción o pérdida de la posesión se encuentran enumeradas en el artículo 460

del CC y son las siguientes:

 El abandono de la cosa.

 La cesión hecha a otro por título oneroso o gratuito.

 La destrucción o pérdida total de la cosa o el hecho de quedar ésta fuera de

comercio.

 La posesión de otro, aún contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva

posesión hubiera durado más de un año.

7. La Liquidación de la Situación Posesoria.

122
Los artículos 451 a 458 del CC contienen una serie de normas que se dirigen a establecer los destinos
de los frutos y el régimen de los gastos y las mejoras cuando se liquida un estado posesorio. De modo
general, estos artículos se aplican cuando un poseedor resulte condenado a entregar la cosa a un
reivindicante victorioso o a un poseedor legítimo de mejor derecho.

a. El Régimen Jurídico de los Frutos.

Para decidir el conflicto planteado en torno a los frutos (Naturales (de la tierra), comerciales (a
través de negocios), civiles (rentas de los bienes)) producidos por la cosa poseída, el Código
Civil valora decisivamente la buena o la mala fe del poseedor. Dispone de una especial
protección el poseedor de buena fe, en atención a la honestidad de la situación y
resulta sancionado el poseedor de mala fe.
El esquema legal consiste en que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos (CC artículo
451: “El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras no sea
interrumpida legalmente la posesión. Se entienden percibidos los frutos naturales e
industriales desde que se alzan o separan. Los frutos civiles se consideran producidos
por días, y pertenecen al poseedor de buena fe en esa proporción”.), mientras que el
poseedor de mala fe está obligado a restituirlos (CC artículo 455: “El poseedor de mala
fe abonará los frutos percibidos y los que el poseedor legítimo hubiera podido percibir,
y sólo tendrá derecho a ser reintegrado de los gastos necesarios hechos para la
conservación de la cosa. Los gastos hechos en mejoras de lujo y recreo no se abonarán
al poseedor de mala fe; pero podrá éste llevarse los objetos en que esos gastos hayan
invertido, siempre que la cosa no sufra deterioro, y el poseedor legítimo no prefiera
quedarse con ellos abonando el valor que tengan en el momento de entrar en la
posesión”).
El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos. Esta adquisición tiene su
límite final en la interrupción legal de la posesión (CC artículo 451) y, en todo caso, en la
eventual cesación de la buena fe (CC artículo 452: “Si al tiempo en que cesare la buena
fe se hallaren pendientes algunos frutos naturales o industriales, tendrá el poseedor
derecho a los gastos que hubiese hecho para su producción, y además a la parte del
producto líquido de la cosecha proporcional al tiempo de su posesión. Las cargas se
prorratearán del mismo modo entre los dos poseedores. El propietario de la cosa
puede, si quiere, conceder al poseedor de buena fe la facultad de concluir el cultivo y la
recolección de los frutos pendientes, como indemnización de la parte de gastos de
cultivo y del producto líquido que le pertenece; el poseedor de buena fe que por
cualquier otro motivo no quiera aceptar ésta concesión, perderá el derecho a ser
indemnizado de otro modo”).

123
 Los frutos pendientes al interrumpirse legalmente la posesión, o al perderse la buena
fe, corresponden al poseedor vencido en la parte del producto líquido proporcional al
tiempo de posesión, teniendo además derecho al abono de los gastos hechos para su
producción (CC artículo 452). Sin embargo, el propietario puede optar por conceder al
poseedor la facultad de concluir el cultivo y recolección de los frutos pendientes, como
indemnización de gastos. Si el poseedor no acepta ésta condición, pierde el derecho de
ser indemnizado de otro modo (CC artículo 452).

El poseedor de mala fe está obligado a restituir (CC artículo 455). Debe restituir los
frutos que efectivamente hubiese percibido y aún aquéllos otros que, sin haber sido
efectivamente percibidos, el poseedor legítimo hubiera podido percibir. Su deuda es, en
primer lugar, una deuda de restitución en especie y, subsidiariamente, una deuda
indemnizatoria, que debe ser entendida como deuda de valor.
Al poseedor de mala fe se le abonan los gastos hechos para la producción de los
frutos, porque de otra suerte el poseedor legítimo se enriquecería injustamente (CC
artículo 453: “Los gastos necesarios se abonan a todo poseedor, pero sólo el de buena
fe podrá retener la cosa hasta que se le satisfaga. Los gastos útiles se abonarán al
poseedor de buena fe con el mismo derecho de retención, pudiendo optar el que le
hubiese vencido en su posesión por satisfacer el importe de los gastos, o por abonar el
aumento de valor que por ellos haya adquirido la cosa”).

b. El Régimen de los Gastos y de las Mejoras.

 Principio que prohibe el enriquecimiento injusto.

 Criterio de la función económica.

La utilización de la cosa normalmente conlleva una serie de gastos que pueden ser o no
reintegrables que deja de serlo. El criterio fundamental para ello sigue siendo el de la
buena o mala fe. Distinguimos:

1. Gastos Necesarios.

a. Ordinarios.

b. Extraordinarios.
1. Generales.
2. Producción.
3. Civiles.

124
2. Mejoras.

a. Utiles.

b. Civiles.

c. Puro Uso o Recreo.

1. Gastos Necesarios.
Denominados así porque su ejecución va ligada a la propia conservación de la
cosa (pienso del caballo) o a la obtención de su natural rendimiento (siembra
de una finca).

a. Ordinarios. Son requeridos por los bienes en relación con su función y

uso normal.

b. Extraordinarios.

1. Generales. No se derivan del propio uso normal de la cosa.

Estos son los gastos necesarios que se abonan a todo poseedor
(CC artículo 453), incluso aunque sea de mala fe (CC artículo 455),
con fundamento en el principio del enriquecimiento sin causa,
pues el poseedor, sea de buena o de mala fe, ha hecho unos
desembolsos que hubiera tenido necesariamente que hacer el
que le ha vencido la posesión.

2. Producción. Gastos realizados para obtener los frutos de la

cosa.

3. Civiles. Todos aquellos impuestos requeridos por la ley o

derivados de ordenamiento jurídico necesarios de abonar para
conservar la cosa bajo nuestro poder (periódicos).

2. Gastos Utiles o Mejoras.

125
 Son aquéllos que conllevan un aumento de la productividad o del valor de la
cosa.

a. Util. Aquélla mejora que efectivamente provoca el aumento productivo

de la cosa o su valor en venta. Se abonan al poseedor de buena fe, no
teniendo el de mala fe nunca derecho a ellos (CC artículos 453 y 455). El
artículo 453 reconoce sin embargo, al vencedor en la posesión la facultad
de optar entre abonar el importe de los gastos o el valor de la mejora
introducida en la cosa, cifrado en el aumento de valor que por ella haya
adquirido la cosa.

b. Puro Lujo o Recreo. Mejoras que provocan el aumento de la cosa, pero

no alteran su productividad, ni su función económica. No son
abonables a ningún poseedor, sea de buena o de mala fe.

Sin embargo, el Código Civil no considera razonable que el sucesor en la posesión quede
vinculado al gusto ornamental del poseedor anterior. Por ello, la opción del Código es permitir
que el poseedor que ha efectuado gastos de puro lujo pueda llevarse los adornos u
ornamentos añadidos a la cosa principal, ya que tampoco parece lógico que el sucesor
en la posesión se enriquezca incluso en relación con los adornos de la cosa. Ahora
bien, tanto en el caso de posesión de buena fe cuanto en la mala fe, para que el
poseedor pueda retirar los adornos han de darse dos requisitos:

 Que la cosa principal no sufra deterioro por la separación de los adornos

u ornamentos que en su día se incorporaron.

 Que el sucesor en la posesión no prefiera quedarse con los adornos

incorporados abonando: “El importe de lo gastado” en su día (CC artículo 454),
en caso del poseedor de buena fe. “El valor que tenga en el momento de entrar
en la posesión” (CC artículo 455), en el caso de poseedor de mala fe (parece que
en este caso el Código Civil hace peor grado de posesión al poseedor anterior
de buena fe (quien sólo tendrá derecho al importe nominal de los gastos
realizados) que al de la mala fe (al cual habrá de abonársele en su caso el valor
de los adornos incorporados a la cosa principal, que podrán verse
revalorizados con el paso del tiempo. La jurisprudencia entiende que en el
caso del poseedor de buena fe se abonará la cantidad que sea mayor de las
dos).

c. La Responsabilidad por los Deterioros.

126
  Artículo 457 del CC: “El poseedor de buena fe no responde del deterioro o
pérdida de la cosa poseída, fuera de los casos en que se justifique haber
procedido con dolo (actuar perjudicando la cosa de forma consciente, deliberada y
malévola). El poseedor de mala fe responde del deterioro o pérdida en todo
caso, y aún de los ocasionados por fuerza mayor cuando maliciosamente haya
retrasado la entrega de la cosa a su poseedor legítimo”.

 Artículo 458 del CC: “El que obtenga la posesión no está obligado a abonar
mejoras que hayan dejado de existir al adquirir la cosa”.

 Artículo 456 del CC: “Las mejoras provinientes de la naturaleza o del tiempo
ceden siempre en beneficio del que haya vencido en la posesión”.

8. La Usucapión.

a. Concepto.
Por la usucapión (o prescripción adquisitiva) se adquieren el dominio y demás derechos reales
poseíbles (CC artículo 1930). Se trata de un modo de adquisición de los derechos reales como
consecuencia de la posesión en concepto de titular de la cosa o derecho poseídos, durante el
tiempo que marca la ley.
La usucapión es un modo originario de adquirir los derechos reales. Quiere ello decir
que el adquiriente no adquiere la propiedad porque otro se la transmite (adquisición
derivativa), como sucede en la adquisición mediante el título y el modo; sino que la
adquiere sin que nadie se la transmita, de forma originaria. La adquisición por
usucapión se fundamenta en la idea de que no conviene que propiedad (o derecho real)
y posesión estén indefinidamente separados; por ello el ordenamiento jurídico estima
que si alguien posee como propietario en determinadas condiciones, debe convertirse
en propietario una vez transcurrido cierto tiempo.

La usucapión sirve también para facilitar la prueba del dominio. Teóricamente, para
probar que se es el propietario habría que probar que todas las transmisiones producidas a
partir del primer propietario fueron regulares; es decir, que ese primer propietario transmitió el
dominio eficazmente al siguiente, y así indefinidamente. Pero el propietario que reivindica
puede eludir esta prueba, probando simplemente, que reúne los requisitos necesarios para
adquirir por usucapión.
No todos los derechos reales son adquiribles por usucapión, pues algunos (hipoteca o
retracto) no son susceptibles de posesión, ya que se extinguen por su ejercicio.
Tampoco pueden adquirirse por usucapión los derechos de crédito, aunque sean
poseíbles (arrendamiento).

127
b. Requisitos de la Posesión que Conduce a la Usucapión.
La usucapión requiere siempre que la posesión se mantenga durante el tiempo marcado
por la ley; y que esa posesión sea en concepto de titular de la cosa o derecho poseído,
pública, pacífica e ininterrumpidamente (artículo 1941 del CC).

La posesión ha de ser en concepto de titular: se usucape lo que se posee. Por tanto,

quien posee en concepto de titular del derecho de propiedad adquiere la propiedad; quien
posee en concepto de usufructuario adquiere el usufructo; quien posee la cosa como libre
adquiere la propiedad plena; quien posee la cosa como gravada con un usufructo adquiere la
nuda propiedad.

La posesión ha de ser pública, es decir, no oculta. Ha de ser pacífica, es decir, no

violenta. Y ha de ser ininterrumpida: en el momento en que se interrumpe la posesión
se “pierde” el tiempo transcurrido hasta el momento, de forma que si se vuelve a poseer
es preciso contar el plazo otra vez desde el principio. Pero es necesario recordar que, en
caso de despojo, el despojado conserva durante un año la posesión como derecho; por tanto,
si recobra la posesión que tenía, se entiende que no se ha interrumpido nunca. Se interrumpe
la posesión también por la citación judicial al poseedor, por acto de conciliación, y por
el reconocimiento expreso o tácito del poseedor del derecho del verdadero titular
(artículos 1944 y siguientes del CC).

c. Clases de Usucapión.
La usucapión puede ser ordinaria o extraordinaria. Es ordinaria cuando el poseedor
posee con los requisitos que acabamos de ver y, además, tiene buena fe y justo título.
Es extraordinaria cuando el poseedor con los requisitos citados es de mala fe y/o
carece de justo título.
El artículo 1952 del CC define el justo título como el que legalmente basta para transmitir
el dominio. Es preciso, por tanto, que el poseedor haya adquirido la posesión en virtud de un
título de adquisición hábil, como la compraventa, la donación o la herencia; y que ese título
sea verdadero y válido (artículo 1953 del CC), es decir, que exista realmente y que no sea
radicalmente nulo o inexistente.
Si alguien adquiere la posesión por compraventa y esta es válida, el justo título le sirve para
adquirir la propiedad en un tiempo más corto cuando su vendedor no era propietario; y si el
vendedor era propietario le sirve, como se ha señalado anteriormente, para facilitarle la prueba
de que es propietario, pues basta con que se pruebe que lo es por usucapión.

Además la usucapión ordinaria exige que el poseedor lo sea de buena fe; es decir, que
crea que su transmitente podía transmitir el derecho poseído, y que en el título o modo
de adquirir no existía vicio invalidante.

128
 Si el poseedor reúne todos estos requisitos, adquiere la cosa o derecho poseídos por el
transcurso de 10 años entre presentes ó 20 años entre ausentes (residentes en el
extranjero), si se trata de bienes inmuebles. Tratándose de muebles, se requiere la
posesión durante tres años, sin distinción entre ausentes y presentes.

La usucapión extraordinaria se produce cuando el poseedor carece de buena fe y/o

justo título. En estos casos, se exige que la posesión haya durado treinta años, si se
trata de bienes inmuebles, o seis años en el caso de los bienes muebles (artículos 1955 y
siguientes del CC).
El poseedor actual puede contar el tiempo de posesión de su transmitente. Así, el
adquiriente de la posesión por compraventa puede sumar el tiempo de posesión de su
vendedor; el adquiriente por herencia puede sumar la posesión de su causante; etc.

9. La Adquisición “A Non Domino” de Bienes Muebles.

Conforme al artículo 464 del CC el adquiriente de buena fe de una cosa mueble puede retenerla,
salvo si su propietario la perdió o se vio privado ilegalmente de ella.
La interpretación del artículo 464 es objeto de una fuerte polémica doctrinal. También se discute el
significado del término “privación ilegal”. En su sentido más amplio, significa, no sólo los casos de hurto o
robo, sino todo tipo de despojo punible. En consecuencia, quien compra, por ejemplo, una cosa mueble
creyendo que el vendedor es propietario puede retenerla, salvo que el verdadero propietario la haya
perdido, o haya sido privado de ella por hurto, robo, estafa, etc.

Por tanto, el propietario puede reivindicar la cosa mueble cuando el poseedor la adquirió de mala
fe, y cuando siendo de buena fe, medió sustracción o privación ilegal. Sin embargo, el artículo 464
del CC establece una serie de excepciones a esta regla: el reivindicante ha de entregar al
poseedor el precio que pagó cuando la cosa fue adquirida de buena fe en venta pública; también
deberá reintegrar el precio del empeño y los intereses cuando el poseedor la empeño en un
Monte de Piedad, aunque fuera de mala fe. No son reivindicables las mercaderías compradas en
almacenes o tiendas abiertas al público, sin perjuicio del derecho de su propietario para ejercitar
las acciones civiles o penales contra quien las vendiera indebidamente (artículo 85 del C. de Co.).

VI. La Adquisición de los Derechos Reales.

Siguiendo el artículo 609 del Código Civil tenemos:

1. Modo Originario.

 Ocupación (CC artículo 610), (propiedad).

129
  Hallazgo (CC artículo 615).

 Tesoro (CC artículos 351 y siguientes).

 Accesión (CC Artículos 353, 358, 361 y siguientes).

2. Modos Derivativos.

 La ley.

 La sucesión.

 Los contratos y la tradición.

3. Prescripción.

 Usucapión.

1. La Adquisición Originaria.

La titularidad se obtiene con independencia del derecho del titular anterior. La misma
adquisición coincide con el derecho (de propiedad), haciéndolo nacer o generándolo.

 Ocupación de bienes muebles vacantes o abandonados.

La forma más primaria de adquirir la propiedad consiste en el apoderamiento de algo que nadie
tiene bajo su dominio y que, por consiguiente, puede ser objeto de libre apropiación. Dicha
forma de adquirir el dominio se conoce con el nombre de ocupación y se encuentra legalmente
identificada en el artículo 610 del Código Civil.

Para que tenga lugar la ocupación se requiere:

1. Aprehensión material de la cosa.

2. Ánimo o intención de hacerla objeto de su propiedad por parte del ocupante.

 Hallazgo de cosas perdidas por su propietario.

130
Si las cosas abandonadas pueden legalmente ocuparse, por el contrario, no son susceptibles de
apropiación las cosas perdidas. El Código Civil regula con suficiente detalle la cuestión en los
artículos 615 y 616. El artículo 615 dice lo siguiente: “El que encontrare una cosa mueble, que no
sea tesoro, debe restituirla a su anterior propietario. Si éste no fuera conocido, deberá
consignarla inmediatamente en poder del Alcalde del pueblo donde se hubiese verificado el
hallazgo. El Alcalde hará publicar éste, en la forma acostumbrada, dos domingos consecutivos.
Si la cosa mueble no pudiere conservarse sin deterioro o sin hacer gastos que disminuyan su
valor, se venderá en pública subasta luego que hubiesen pasado ocho días desde el segundo
anuncio sin haberse presentado el dueño, y se depositará su precio. Pasados dos años, a contar
desde el día de la segunda publicación, sin haberse presentado el dueño, se adjudicará la cosa
encontrada o su valor al que la hubiese hallado. Tanto éste como el propietario estarán
obligados, cada cual en su caso, a satisfacer los gastos”.
El artículo 616 dice: “Si se presentare a tiempo el propietario, estará obligado a abonar, a título de
premio, al que hubiese hecho el hallazgo, la décima parte de la suma o del precio de la cosa
encontrada. Cuando el valor del hallazgo excediese de 2.000 pesetas, el premio se reducirá a la
vigésima parte en cuanto al exceso”.

 El Tesoro Oculto.
Según el artículo 352 del CC: “Se entiende por tesoro oculto, para los efectos de la ley, el depósito
oculto e ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya legítima pertenencia no
conste”.
El Código requiere que el tesoro carezca de dueño; los objetos no han de ser necesariamente
antiguos, basta con que sean preciosos, es decir, de precio, en el sentido de costosos o
valiosos.
El tesoro pertenece, en principio, al dueño de la cosa principal en que hubiese sido hallado
(terreno, árbol, avioneta accidentada hace tiempo en un bosque). No obstante, si quien descubre o
halla el tesoro es persona diferente al dueño de la cosa principal, le corresponderá la mitad del
valor del mismo y la otra mitad al propietario (CC artículo 351.2).
En su párrafo tercero, el artículo 351 dice que: “Si los efectos descubiertos fueren interesantes para
las Ciencias o las Artes, podrá el Estado adquirirlos por su justo precio, que se distribuirá en
conformidad a lo declarado”.

 Derecho de Accesión.
Definido en el artículo 353 del Código Civil: “La propiedad de los bienes da derecho por accesión a
todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora natural o artificialmente”.
La accesión queda reservada para definir la adquisición de una cosa por el propietario de la
principal a la cual se le une o incorpora otra para formar un todo inseparable. No está muy claro si
debe considerarse un modo especial de adquirir la propiedad.

131
Existen múltiples supuestos:

a. Construcción en suelo ajeno.

El Código Civil resuelve bajo la idea de que el suelo es lo principal y, en consecuencia,
por virtud de que lo principal sigue a lo accesorio atribuye un papel rector en la
situación a su propietario.
El Código Civil presume que las obras han sido hechas por el propietario del terreno y a
su costa, mientras no se pruebe lo contrario (CC artículo 359). Aquí es donde surgen los
problemas.

b. Buena Fe del Tercero.

Error excusable sobre el dominio del suelo, que el tercero cree que le pertenece. No se
atribuye directamente la propiedad al dueño del suelo, sino un derecho de opción de
hacer suyo lo construido, previa indemnización (CC artículos 453 y 454), u obligar al que
construyó a pagar la renta correspondiente.

c. Mala Fe de Tercero.
Aquí entra en vigor el principio de accesión y el dueño del suelo hace suyo, sin ninguna
obligación de indemnizar, el resultado del trabajo ajeno (CC artículo 362). El artículo 363
del CC permite exigir del tercero, a su costa, la reposición del suelo a su estado
primitivo demoliendo la obra. El tercero comete un acto ilícito al invadir la propiedad
ajena, por lo que los daños y perjuicios que se originen de su actuación han de ser
reparados (CC artículo 1902).

d. Mala fe del Tercero y del Dueño del Suelo.

La mala fe del dueño del suelo reside en la falta de una tempestiva oposición a la obra
no obstante serle conocida (haberse ejecutado la obra a su vista, ciencia y paciencia). El
artículo 364 del CC establece entonces una compensación de culpas, y ordena que la
situación jurídica se regule como si el tercero hubiese obrado de buena fe.

2. La Adquisición Derivativa.

Tiene lugar cuando el titular cede o transmite su derecho real (propiedad o cualquier otro,
siempre que sea transmisible a otra persona, nuevo titular). El nuevo titular ocupa la posición
anterior y, por consiguiente, el contenido y la extensión de su derecho se mantiene en las
mismas condiciones en que lo ostentaba el anterior titular. Se realiza a través de:

132
a. La ley.
Sin necesidad de aprehensión material, la ley atribuye a una persona el derecho real (el
usufructo del cónyuge viudo).

b. La Sucesión.
Que se produce por traspaso de la posesión por el anterior poseedor.

c. Los Contratos y la Tradición (La Teoría del Título y del Modo).

La llamada teoría del título y del modo, que en muy buena medida inspira la regulación de
nuestro Código Civil, nace de una interpretación causalista de la traditio romana. Esta teoría es
una interpretación causalista de transmisión de dominio.
La traditio por sí sola no sirve para transmitir el dominio, si no va precedida de un
negocio jurídico antecedente que justifica su transmisión. Son necesarios, pues, dos
elementos: el contrato antecedente (título), al que se llamará causa remota; y el
traspaso posesorio (modo), que será la causa próxima o el modo de adquirir. No existe
transmisión de la propiedad si falta alguno de los dos elementos.
Al afirmar el artículo 609 del CC que la propiedad y los demás derechos sobre los bienes se
adquieren y transmiten “…mediante la tradición”, está dejando claro que la transmisión de la
propiedad (y de los demás derechos reales posibles o susceptibles de posesión)
requiere que tenga lugar la entrega de la cosa.
Tradición significa lisa y sencillamente entrega de la cosa o de la posesión de la cosa
sobre la que recae el derecho de propiedad (u otro derecho real) que se transmite de
una persona a otra. La entrega ha de tener como finalidad precisa transmitir la
propiedad de la cosa o el derecho real de que se trate; y no una pura transmisión
posesoria con otra finalidad cualquiera (préstamo de un coche o arrendamiento de un piso).
Mientras no haya tenido lugar la tradición el pretendido adquiriente de derecho real no
será tal, sino que sólo tendrá derecho a reclamar al transmitente una conducta que
acabe convirtiéndolo en propietario o titular del derecho real.

La entrega traslativa de una cosa puede tener lugar de muy diversas formas, ya que la entrega
material propiamente dicha, en el sentido de la transmisión manual es imposible en numerosos
casos (venta de una finca…). Por tanto, se ha seguido un proceso de espiritualización de
la tradición.

Por formas de tradición tenemos:

 Traditio Real. Es la entrega material de las cosas. Puede ser el mano a

mano tratándose de muebles, o la ocupación material si son inmuebles.

 Traditio Simbólica. Se produce cuando la transmisión del dominio no va

ligada al traspaso material de la posesión de la cosa, sino a la entrega de una

133
 accesoria en la que queda simbolizada la principal. Dos casos: 1. La entrega de
las llaves del lugar o sitio en que se hallan almacenados o depositados los
muebles, si se trata de la entrega de éstos (por extensión, como forma de
entrega del piso se dan las llaves). 2. La entrega al adquiriente de los títulos de
pertenencia (acciones de bolsa).

 Acuerdo de las Partes. En relación a la transmisión de los bienes muebles, el

artículo 1463 del CC dice que se efectuará “por el sólo acuerdo o conformidad de
los contratantes, si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del
comprador en el instante de la venta, o si éste la tenía ya en su poder por algún
motivo”.

 Entrega Instrumental. Según el artículo 1462.2 del CC el otorgamiento de

escritura pública equivaldrá a la entrega de la cosa, “si de la misma no
resultare o se dedujere claramente lo contrario”. Es aplicable tanto a bienes
muebles como inmuebles.

3. La Adquisición por Prescripción (Usucapión).

La titularidad jurídico-real de la cosa (propiedad o cualquier otro derecho real limitado, que sea
susceptible de posesión) se consigue sin estar fundamentada en el derecho del titular anterior:
usucapión.

VII. La Usucapión o Prescripción Adquisitiva.

1. Concepto de Usucapión.

La falta de ejercicio de un determinado derecho o facultad puede conllevar a su caducidad o

prescripción. La continuidad posesoria, al contrario, puede comportar que, conforme a Derecho,
el poseedor devenga propietario. A semejante finalidad se presta la institución jurídica conocida
con el nombre de usucapión.
Nuestro Código Civil dice que: “Por la prescripción se adquieren de la manera y con las
condiciones determinadas por la ley, el dominio y los demás derechos reales” (CC artículo 1930),
mediante la posesión de las cosas o derechos por todo el tiempo al efecto establecido.

El fundamento general se encuentra en la objetiva inadmisibilidad de los actos tardíos de ejercicio de un

derecho; además, se protege la continuada posesión del usucapiante. Lo que se trata de proteger es
quien ha poseído pública, pacífica e ininterrumpidamente durante un período de tiempo, no se vea

134
sometido a inesperadas pretensiones de terceros y que la publicidad que otorga una posesión
prolongada pueda ser razonablemente considerada por todos como derecho. Dicho con otras palabras:
la usucapión es un caso particular de la prescripción, cuya finalidad consiste en ser un medio de
protección de aquellos adquirientes cuya adquisición fue irregular o derivada de un non
dominus y a quienes se protege porque consideraciones de seguridad pública convierten la
apariencia iuris en realidad jurídica y hacen objetivamente inadmisible la acción del versus
dominus.

2. La Capacidad de Adquirir por Prescripción.

El artículo 1931 del CC dispone que: “Pueden adquirir bienes o derechos por medio de la
prescripción las personas capaces para adquirirlos por los demás modos legítimos”. El artículo
1932 del CC dice que: “La prescripción corre en perjuicio de toda clase de personas, incluso las
jurídicas, en los términos prevenidos por la ley, quedando siempre a salvo, las personas
impedidas de administrar sus bienes, el derecho para reclamar contra sus representantes
legítimos, cuya causa hubiese sido la causa de la prescripción”.

La usucapión puede ser ganada por un sólo propietario o comunero, aprovechando a los demás (CC
artículo 1933: “La prescripción ganada por un copropietario o comunero aprovecha a los
demás”).
“La prescripción produce sus efectos jurídicos a favor y en contra de la herencia antes de haber
sido aceptada y durante el tiempo concedido para hacer inventario y deliberar” (CC artículo 1934).

3. El Objeto de la Usucapión.

Nuestro Código Civil, de manera reiterada, considera la prescripción como un modo de adquirir
tanto el dominio como los demás derechos reales (CC artículos 609, 1930 y 1940).
El tema de la cosa prescriptible y no prescriptible está planteado en el artículo 1936 del CC que dice que:
“Son susceptibles de prescripción todas las cosas que estén en el comercio de los hombres”.

4. Clases de Usucapión.

Doctrinalmente se distinguen los siguientes tipos de usucapión:

a. Usucapión Ordinaria y Extraordinaria.

135
 La primera es aquélla que se produce en favor del adquiriente que es de buena fe (el
artículo 1950 del CC indica que: “La buena fe del poseedor consiste en la creencia de que
la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella, y podía transmitir su dominio”. El
usucapiente de buena fe es aquel que considera válida y eficazmente adquirido el
dominio o derecho de que se trate, por virtud del requerido justo título.) y dispone de
justo título (el artículo 1952 del CC indica que: “Entiéndese por justo título el que
legalmente baste para transferir el dominio o derecho real de cuya prescripción se
trate”, anadiéndose en el artículo 1953 del CC que: “El título para la prescripción ha de ser
verdadero (tiene que existir; no basta con que creamos que el título existe) y válido” y
por el artículo 1954 del CC que: “El justo título debe probarse; no se presume nunca”.)
(CC artículo 1940: “Para la prescripción ordinaria del dominio y demás derechos reales
se necesita poseer las cosas con buena fe y justo título por el tiempo determinado por
la ley”).
La segunda no requiere ni buena fe, ni justo título, sino simplemente una posesión
hábil. Naturalmente, esta última requiere un tiempo mayor que la primera. La primera es
privilegiada, en el sentido que, en favor del adquiriente con justo título, se abrevian los
plazos.

b. Usucapión mobiliaria e inmobiliaria.

La diferencia más acusada entre ambos es la diversidad de los plazos, que son menores
en la usucapión mobiliaria y mayores en la inmobiliaria debido a la mayor celeridad del
tráfico del primer tipo de bienes y a la más rápida desaparición de los títulos
justificativos de las adquisiciones.

1. Ordinaria.

 Mobiliaria (3 años, CC artículo 1955.1).

 Inmobiliaria (10 años, 20 años/ausentes, CC artículo 1957).

2. Extraordinaria.

 Mobiliaria (6 años, CC artículo 1955.2).

 Inmobiliaria (30 años, CC artículo 1959).

La prescripción que recae sobre cosas hurtadas o robadas no se produce nunca en favor de los
autores, cómplices o encubridores, hasta tanto no haya prescrito el delito o falta y la pena, así
como la acción para exigir la responsabilidad civil (CC artículo 1956).
En la computación del tiempo se aplican las reglas del artículo 1960 del CC que dice: “En la
computación del tiempo necesario para la prescripción se observarán las reglas siguientes: 1ª.

136
El poseedor actual puede completar el tiempo necesario para la prescripción, uniendo al suyo el
de su causante. 2ª. Se presume que el poseedor actual, que lo hubiera sido en época anterior, ha
continuado siéndolo durante el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario. 3ª. El día en que
comienza a contarse el tiempo se tiene por entero; pero el último debe cumplirse en su
totalidad”.

5. Los Efectos de la Usucapión.

La usucapión ganada es renunciable, con arreglo al artículo 1935 del CC. La renuncia puede ser
expresa o tácita. “Entiéndase tácitamente renunciada la prescripción cuando la renuncia resulta
de actos que hacen suponer el abandono del derecho adquirido” (CC artículo 1935.2). La
renuncia cae sobre una prescripción ganada o consumada. No puede, en cambio, producirse
sobre el derecho de continuar prescribiendo, que es irrenunciable según el citado artículo: “Las
personas con capacidad para enajenar pueden renunciar la prescripción ganada; pero no el
derecho para prescribir en lo sucesivo” (CC artículo 1935.1).

VIII. La Propiedad Privada.

1. La Propiedad en el Código Civil y en la Constitución de 1978.

En el sistema económico constitucional español, la propiedad privada asume un papel de enorme

importancia. Propiedad privada significa, ante todo, excluir a otros de la posibilidad de utilización de
cuanto nos pertenece y, por tanto, garantía de que legitimamente nadie puede ser privado de cuanto es
suyo, como regla de principio.
El artículo 348 del CC dice que: “La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin
más limitaciones que las establecidas en las leyes. El propietario tiene acción contra el tenedor y
el poseedor de la cosa para reivindicarla”.
La definición legal de la propiedad menciona únicamente tres facultades del dominio (gozar, disponer y
reivindicar), pero es imposible enumerarlas todas. Por ello se dice que es el derecho que atribuye a su
titular el señorío más pleno sobre la cosa; es decir, el señorío más pleno que se puede tener
sobre ella. Pero ese señorío no es ilimitado.

Por tanto, como menciona nuestro Código Civil, el derecho de propiedad es el “derecho de gozar y
disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas en las leyes”. Se resalta las
facultades inherentes a la condición de propietario:

 Uso y disfrute (significa que el propietario es, por principio, el único legitimado para
usar, utilizar, modificar e incluso consumir la cosa que le pertenece).

137
  Disposición de la cosa (significa que el dominio del propietario sobre la cosa no se
agota en su utilización material).

La evolución del concepto de propiedad a lo largo del tiempo, da paso a la propiedad que a finales del
siglo XIX cristaliza en el Código, cuyas características más notables son las siguientes:

 Existe un agrarismo fundamental. El legislador pensaba inicialmente en la propiedad

agraria. La propiedad es propiedad de la tierra y propiedad destinada a la explotación agrícola
de la tierra.

 Signo liberal individualista. La propiedad es propiedad individual.

 Absolutismo de la propiedad. La propiedad llega hasta el cielo y hasta lo más

profundo de la tierra. Al mismo tiempo, el propietario del suelo se hace propietario de todo lo
que aparece adherido a él.

 Defensa del status quo frente a la dinámica de las transformaciones económicas.

La propiedad es un derecho reconocido por el artículo 33.1 de la Constitución: “Se reconoce el

derecho a la propiedad privada y a la herencia”. El apartado 2 de este artículo señala que: “La
función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes”.
Este precepto autoriza al legislador a establecer cargas y obligaciones a los propietarios del bien común.
Así, la Ley de Fincas Manifiestamente Mejorables permite imponer al propietario de una finca la
obligación de mejorarla; y, si no lo hace, impone su arrendamiento forzoso en favor de quien se
comprometa a mejorarla. Ello viene justificado porque la función social obliga a que las fincas se utilicen
de la mejor manera posible, en aras de la economía.

La propiedad, por tanto, tiene límites, establecidos por las leyes. Pero éstos no son uniformes, sino
que varían para cada tipo de propiedad. Por ejemplo, el artículo 589 del CC limita las edificaciones y
plantaciones que puede hacer el dueño de los terrenos situados cerca de las plazas fuertes o fortalezas
a lo determinado por las normas sobre esa materia; igualmente, las leyes urbanísticas imponen
numerosas restricciones a la facultad de edificar de los propietarios del suelo urbano; también cuando la
ley impone un derecho real de adquisición preferente (tanteo y retracto) se limita la facultad del
propietario de enajenar la cosa a quien quiera.

Los límites del derecho de propiedad se caracterizan, por tanto, por venir impuestos por una
norma. Cuando el poder del propietario se limita por voluntad de los particulares no existe
límite, sino limitación del dominio. Así sucede con los derechos reales en cosa ajena que, al conferir
a su titular alguna facultad sobre la cosa, restringen, a su vez, el poder que el propietario tiene sobre

138
ella: si sobre la finca pesa una servidumbre de paso el propietario ve mermado su poder, ya que el uso
que realice de la misma deberá respetar la servidumbre.
2. Las Limitaciones de la Propiedad.

La propiedad es un derecho sujeto a límites. Ahora, analizaremos estos límites.

El artículo 348 del CC alude a las leyes, lo mismo que el párrafo segundo del artículo 33 de la
Constitución. Sólo a través de la ley se puede limitar el derecho de propiedad.
Además de las limitaciones legales, la propiedad, como todo derecho subjetivo, tiene unos
límites genéricos: los que prohiben el abuso del derecho y el ejercicio de la mala fe (CC artículo 7
del Título Preliminar).

a. Las Relaciones de Vecindad.

La vecindad impone una serie de limitaciones a sus titulares para hacer posible el mejor
ejercicio de sus derechos. Se denominan relaciones de vecindad al conjunto de normas
que con esa finalidad las regulan.

b. El Derecho de Uso Inocuo.

Puede formularse de acuerdo con una regla del Derecho aragonés, diciendo que “cualquiera
puede utilizar a su discreción la posesión ajena con tal de que no haga daño a su
poseedor”. Se funda el uso inocuo en la tradición jurídica, afirmándose incluso que es
un principio general del Derecho.
En cualquier caso, es claro que el uso inocuo depende de la tolerancia del propietario, que en
teoría debe lícitamente excluir a los demás del uso, utilización o aprovechamiento, por
insignificante que sea, de su propiedad (por ejemplo, vallar una parcela).

3. Los Modos de Adquirir la Propiedad.

a. La Accesión.
Cuando una cosa, que se considera accesoria o secundaria, se une inseparablemente a
otra de distinto dueño, que se considera principal, el propietario de la cosa principal, el
propietario de la cosa principal adquiere también la posesoria.
El Código Civil no define la accesión como un modo de adquirir la propiedad (artículo 353);
pero este es el efecto que produce la unión de dos cosas que, como consecuencia de esa
unión, no se pueden separar (artículos 358 y siguientes del CC).

La unión puede producirse entre diversos tipos de cosas: unión de una cosa mueble con un
inmueble, de dos inmuebles entre sí o de dos cosas muebles entre sí. La regla general es
que el propietario de la cosa principal adquiere lo accesorio, y tiene que indemnizar al
propietario de la cosa accesoria. Pero la normativa varía, según que uno y otro

139
 propietario tengan buena o mala fe. Por su importancia es preciso hacer una referencia al
caso de las edificaciones construidas sobre suelo ajeno.
Conforme al artículo 358 del CC, lo edificado en suelo ajeno pertenece al dueño del suelo,
tanto en el caso de que la edificación se realice totalmente en suelo ajeno, como en el
supuesto de que parte se encuentre en suelo propio y parte en ajeno (construcción
extralimitada). Si quien edificó lo hizo de buena fe, el propietario del suelo tiene la
opción de hacer suya la obra indemnizando los gastos necesarios y útiles, en cuanto a
los de lujo sólo cabe, si es posible, retirarlos); o de exigir al constructor el precio del
terreno (artículo 361 del CC). Si quien edificó lo hizo de mala fe el propietario del terreno
puede optar por quedarse con lo edificado (artículo 362 del CC), o exigir la demolición de
la obra. Si los dos tienen mala fe (porque la obra se hizo a la vista, ciencia y paciencia
del propietario del suelo) se aplicarán las reglas establecidas para el caso de buena fe
de ambos (artículo 364 del CC).

La jurisprudencia, sin embargo, entiende que, cuando se construye en parte sobre

suelo ajeno y en parte sobre suelo propio, el constructor adquiere el terreno ajeno si es
de buena fe; pero tendrá que pagar a su propietario el valor de la parte de la finca
accedida, así como la indemnización por el menor valor que el resto tenga como
consecuencia de la segregación. Se produce, por tanto, la denominada accesión
invertida, que viene a reconocer que actualmente suele tener mayor valor y ser más útil
socialmente la edificación que el suelo.

b. La Ocupación.
La ocupación es un modo de adquirir la propiedad que se caracteriza por la
aprehensión (toma de posesión) de la cosa con ánimo de tenerla para sí. Sólo pueden
adquirirse por ocupación las cosas muebles que carecen de dueño (artículo 610 del CC),
ya que los bienes inmuebles sin dueño se atribuyen al Estado en la Ley del Patrimonio
del Estado. Es también un modo de adquirir la posesión, pues si la cosa tiene dueño el
ocupante adquiere únicamente ésta.
El Código Civil contiene normas especiales para algunos supuestos, como el enjambre de
abejas, que puede ser ocupado por el poseedor de la finca en la que se pose si su propietario
deja de perseguirlo dos días consecutivos. Leyes especiales regulan la ocupación de piezas de
caza y pesca.

c. El Hallazgo.
La adquisición de la propiedad por ocupación exige que la cosa mueble no tenga
dueño. Cuando tiene dueño, quien la encuentra está obligado a restituirla a su
propietario, si es conocido; y si no lo es, está obligado a depositarla en poder del
Alcalde del pueblo en cuya demarcación la hubiera hallado, quien deberá publicar el

140
 hallazgo durante dos domingos consecutivos. Si en el plazo de dos años no aparece el
dueño, se entregará a quien la hubiere hallado. Si aparece antes, se le restituirá la cosa,
pero deberá pagar una recompensa. Quien, en definitiva, reciba la cosa deberá pagar
los gastos que cause su conservación (artículos 615 y 616 del CC).
No señala el Código ningún criterio para distinguir entre cosa perdida y cosa sin dueño. La
distinción tendrá que realizarse con criterios lógicos, según las circunstancias del caso. Así, no
sería razonable suponer que el propietario tiró una joya porque ya no la quería.

d. El Tesoro.
El Código Civil establece un régimen especial para el hallazgo de cosas muebles que puedan
calificarse de tesoro: “el depósito oculto e ignorado de dinero, alhajas u otros objetos
preciosos, cuya legítima pertenencia no conste” (artículo 352 del CC). Si lo encuentra
quien no es propietario, y por casualidad, la mitad es del propietario (particular o
Estado) y la otra mitad del descubridor. Si los objetos tuvieran interés para el arte o la
ciencia, el Estado podrá adquirirlos por su justo precio, que se repartirá conforme a
estas reglas (artículo 351 del CC).
La Ley del Patrimonio Histórico Español establece que los bienes muebles
pertenecientes al Patrimonio Histórico son propiedad del Estado, aunque el
descubridor tiene derecho a una recompensa.

4. Protección del Derecho de Propiedad.

a. Acción Reivindicatoria.
La acción reivindicatoria se menciona en el párrafo segundo del artículo 348 del CC: “El
propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla”.
Es la acción que puede ejercitar el propietario no poseedor frente a quien posee la cosa
indebidamente, y tiene por objeto la condena al poseedor de restituirla.
La jurisprudencia ha puntualizado los requisitos de esta acción. El reivindicante ha de probar,
en primer lugar, que es propietario. En segundo lugar, que el demandado posee la cosa
indebidamente. Y, por último, que la cosa reivindicada es la misma que posee el
demandado.
Cuando el demandado posee la cosa en virtud de un título que trae causa del
reivindicante o de alguno de sus causantes, no posee indebidamente, por lo que no
triunfará la reivindicación aunque el actor demuestre que es propietario. Así, si el
heredero reivindica frente al arrendatario la cosa arrendada por su causante no
prosperará la acción.
En resumen:

 Le compete al propietario (sólo a él) contra quien posee la cosa.

141
  Es una acción de condena y de carácter restitutorio, dado que con ella se
trata de imponer al demandado la condena a un determinado comportamiento:
dar, restituir la cosa.

 Es una acción real (derivada de un derecho real).

1. Requisitos de la Acción Reivindicatoria.

Los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción son:

a. Dominio del Actor.

El actor debe probar su dominio. La prueba del dominio puede fundarse en:

 Aportar el título de adquisición de la cosa, completado por la

tradición si la adquisición fuese derivativa.

 Prueba de una posesión continuada durante los plazos necesarios

para la usucapión.

 La inscripción en el Registro de la Propiedad (basada en el artículo

38 de la L.H. que dice en su párrafo primero: “A todos los efectos legales
se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y
pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento
respectivo”.

b. Posesión del Demandado.

El segundo requisito es la posesión del demandado, posesión que debe ser
actual e indebida y no a título de dueño.
Cuando la acción se ejercita contra persona que poseía en el momento de
iniciarse el proceso, pero que después deja dolosamente de poseer, lo que
ocurrirá es que, en trance de ejecución de sentencia, será imposible la
restitución de la cosa y la condena será sustituida por una indemnización
de daños y perjuicios.
La posesión es indebida cuando el demandado posee sin título que
justifique su posesión.
Si el demandado posee con un título de dueño, habrá que discernir cuál
título es válido, porque los dos no pueden serlo al mismo tiempo. Por ello,
la jurisprudencia exige, para el éxito de la reivindicación, que previa o
conjuntamente se inste la nulidad del título del actor.

c. Identificación de la Cosa.

142
 La identificación consiste en una perfecta descripción de la cosa que es
objeto de la reclamación del demandante, en su confrontación con la cosa
poseída por el demandado y, finalmente, en la comprobación de la identidad
de tal cosa con aquélla que aparece descrita o mencionada en los títulos del
actor y, en su caso, del demandado.

2. Efectos de la Acción Reivindicatoria.

El éxito de la reivindicación dará lugar a una sentencia de condena contra el
demandado, que será obligado a restituir la cosa reclamada. Ello lleva como
consecuencia la necesidad de liquidar el estado posesorio en que se ha
encontrado.

b. Acción de Exhibición de Cosa Mueble.

El demandante puede pretender que el que tenga la cosa mueble en su poder se la
exhiba al objeto de identificarla. Si el demandante la identificase, se reseña en los autos
y se previene al exhibiente que la conserve en el mismo estado hasta la terminación del
pleito reivindicatorio, aunque la cosa puede quedar embargada preventivamente, si el
demandante cree que no será conservada por el demandado. El que sin justa causa se
negare a la exhibición, será responsable de los daños y perjuicios que se originen al
demandante (L.E.C. artículos 497-502). La legitimación activa corresponde al propietario.

c. La Acción Declarativa.
La acción declarativa de dominio tiene como fin la condena del demandado a que
reconozca el dominio del demandante que discute o se atribuye ese derecho, sin
aspiraciones de reintegración de la posesión.
La acción declarativa exige la prueba del dominio por parte del actor y la identificación
de la cosa en iguales términos que la acción reivindicatoria, pero no que el demandado
se halle en su posesión. La legitimación pasiva corresponde a los que nieguen o
contesten simplemente el derecho de aquél. La legitimación activa corresponde al
propietario.

d. La Acción Negatoria.
Se llama así a la acción que compete al propietario de una cosa para defender la
libertad de su dominio y que se declare la ausencia o inexistencia de gravámenes sobre
él. Se ejercitará frente a quien pretenda ser titular sobre la cosa o se está comportando
como titular de tal derecho (usufructo, servidumbre, hipoteca…).
El actor deberá probar el dominio que dice ostentar, pero no la falta del derecho del
demandado, porque se presume que la propiedad es libre mientras no se demuestre lo
contrario y porque la prueba de los hechos negativos es prácticamente imposible.

143
e. El Deslinde.
El derecho de dominio supone la posibilidad de monopolizar el goce de una cosa y, por
consiguiente, de excluir a los demás de ese goce. El deslinde es la acción tendente a lograr
una perfecta individualización de las cosa, especialmente si es inmueble, mediante la
colocación de signos exteriores que hagan reconocibles la propiedad.
Por ello el artículo 288 del CC dice que: “Todo propietario podrá cerrar o cercar sus
heredades por medio de paredes, zanjas, setos vivos o muertos, o de cualquier otro
modo, sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre las mismas”.
Claro está que la facultad de cierre presupone los límites de la heredad son ciertos y
seguros, pero ello no siempre sucede. Los propietarios colindantes pueden tener algo que
decir entonces, y de ahí que el Código Civil fije en los artículos 384-387 los criterios para
efectuar el deslinde.

 CC artículo 384: “Todo propietario tiene derecho a deslindar su propiedad, con

citación de los dueños de los predios colindantes. La misma facultad corresponderá
a los que tengan derechos reales”.

 CC artículo 385: “El deslinde se hará en conformidad con los títulos de cada
propietario y, a falta de títulos suficientes, por lo que resultare de la posesión en que
estuvieren los colindantes”.

 CC artículo 386: “Si los títulos no determinasen el límite o área perteneciente a

cada propietario, y la cuestión no pudiera resolverse por la posesión o por otro
medio de prueba, el deslinde se hará distribuyendo el terreno objeto de la contienda
en partes iguales”.

 CC artículo 387: “Si los títulos de los colindantes indicasen un espacio mayor o
menor del que comprende la totalidad del terreno, el aumento o la falta se distribuirá
proporcionalmente”.
El artículo 384 del CC concede el derecho de deslindar al propietario y a los que tengan
derechos reales sobre la finca. La legitimación pasiva corresponde a los dueños de los
predios correspondientes.
La acción de deslinde es imprescriptible (CC artículo 1965), pero ello no se opone a que
el colindante pueda haber ganado antes de su ejercicio de la usucapión la zona de
terreno discutible en potencia. No cabría acción de deslinde, sino que la controversia incide
sobre el derecho de propiedad por lo que la vía adecuada sería la acción reivindicatoria o
declarativa del dominio.

f. El Interdicto de Obra Nueva.

Cuando una propiedad o un sujeto haya de sufrir perjuicio por efecto de una nueva
obra que se está construyendo, cabe paralizarla mediante el interdicto de obra nueva. A

144
 la presentación de la demanda, el Juez decretará la suspensión provisional de la obra
(en aquello que perjudique al demandante), suspensión que será confirmada o alzada al
resolverse el interdicto. Este interdicto es también utilizable por quien se crea
perjudicado por la construcción aunque no sea el propietario.

g. El interdicto de Obra Ruinosa.

Puede ser utilizado por quienes tengan alguna propiedad contigua e inmediata a la que
amenaza ruina o por los que tengan necesidad de pasar por las inmediaciones. Su
objeto es la adopción de medidas urgentes de precaución, a fin de evitar los riesgos o
bien la demolición total o parcial de la obra ruinosa.

5. La Expropiación Forzosa.

La expropiación es una privación de la propiedad privada o de derechos e intereses

patrimoniales legítimos, llevada a cabo imperativamente por la Administración Pública, en aras
de una causa de utilidad pública o de interés social y mediante una previa indemnización.
El procedimiento general y los requisitos de la expropiación forzosa, están regulados por la Ley
de Expropiación Forzosa, y son los siguientes:

 La previa declaración de utilidad pública o de interés social del fin al que haya de
afectarse el objeto expropiado.

 La declaración de la necesidad concreta de ocupar los bienes o derechos que sea

estrictamente indispensables para el fin de la expropiación.

 La determinación del justo precio.

 El pago del justo precio y la toma de posesión.

6. La Pluralidad de los Propietarios.

La propiedad de una cosa puede pertenecer a varias personas; pero la forma en la que les pertenece no
tiene que ser idéntica en todos los casos. Así, cabe que cada propietario tenga derecho a algún
aprovechamiento concreto de una finca (propiedad dividida). Es posible también que la finca pertenezca
conjuntamente a todos, y que cada uno tenga atribuida una cuota, que es la medida en que puede
disfrutar de ella (copropiedad romana o por cuotas). Por último, cabe que la finca pertenezca
conjuntamente a todos, y que cada uno de ellos tenga atribuida una cuota (propiedad en mano
común o copropiedad germánica).

145
Los supuestos de propiedad dividida no presentan excesivos problemas: cada copropietario tiene
aquéllas facultades de aprovechamiento que se le han atribuido (uno tiene derecho al
aprovechamiento del suelo y otro del arbolado, por ejemplo). Mayores dificultades presenta una
explicación somera de las diferencias entre propiedad en mano común (germánica) y la copropiedad por
cuotas (romana), que se fundamentan en su distinto origen histórico y finalidad.
Los romanos no consideraban deseables las situaciones de comunidad. Por ello, otorgaban a
cada propietario la facultad de pedir la división en cualquier momento (actio communi dividundo) y,
de acuerdo con sus concepciones individualistas, atribuían a cada copropietario una cuota sobre la
cosa común, que era expresión de la parte que le correspondería al dividirse, así como de su
derecho al aprovechamiento de la misma. Por tanto, a quien tenía la cuarta parte de la finca común le
correspondían la cuarta parte de los frutos, así como la cuarta parte de la finca al dividirse ésta.
En cambio los germanos no concebían, primitivamente, la atribución individual de la tierra. Esta
pertenecía siempre a un grupo, que la explotaba en común. No existían, por tanto, cuotas (o,
cuando existían, no atribuían una participación concreta), ni acción de división. En nuestro Derecho,
un sector de la doctrina encuentra vestigios de la comunidad germánica en la regulación, por ejemplo, de
la sociedad de gananciales: el uso y disfrute de cada cónyuge no está limitado por su cuota, y ninguno
puede pedir la división sin disolver la sociedad.

El Código Civil, al regular la copropiedad, recoge el sistema de comunidad romana o por cuotas
en los artículos 392 y siguientes. Regulación que tiene gran importancia porque, aparte de aplicabilidad
directa a este tipo de copropiedad a falta de pactos entre los comuneros, se aplica supletoriamente a
específicos supuestos de comunidad (comunidad hereditaria, sociedad de gananciales, etc.: artículo 392
del CC).
Es necesario precisar, por último, que el Código se refiere al supuesto de que la titularidad de un
derecho (de usufructo, de hipoteca, etc.) pertenezca pro indiviso a varias personas. Por tanto, aunque la
referencia habitual sea a la copropiedad, estas normas se aplicarán también a los demás supuestos de
cotitularidad.

a. Los Principios Jurídicos Rectores de la Comunidad de Bienes.

1. El Principio de la Autonomía Privada.

Los contratos, acuerdos y convenios entre los comuneros constituyen la ley
fundamental de organización y de disciplina de comunidad y el estatuto por el
que ésta se rige. Las normas legales tienen, por lo general, el valor de las
normas dispositivas, puesto que rigen solamente “a falta de contratos o
disposiciones especiales” (CC artículo 392.2).

2. El Principio de la Proporcionalidad.
La cuota constituye una fracción ideal del dominio sobre la cosa común. No
atribuye, por tanto, una parte concreta de ésta, pues constituye una parte ideal
del todo.

146
 Quiere ello decir que el propietario de la cuarta parte indivisa de una finca no es
propietario de una concreta y determinada cuarta parte de la misma; su cuarta parte
es una parte ideal o abstracta, no real ni concreta.
Las cuotas (que se presumen idénticas) representan la participación de cada
copropietario en los beneficios y en las cargas (artículo 393 del CC). Con
inexactitud técnica, señala el artículo 399 del CC que cada condueño tiene la
“propiedad” (titularidad) exclusiva de su parte (cuota), y puede enajenarla,
hipotecarla, etc. Cada condueño tiene derecho de retracto en caso de
enajenación de la cuota de los demás a un extraño (artículo 1522 del CC).

3. El Principio Democrático en la Administración y Disfrute.

Los acuerdos sobre la administración de la cosa común requieren el voto
favorable de la mayoría de las cuotas (no de los partícipes); en consecuencia si
uno de los comuneros tiene una cuota superior al 50% puede tomar el acuerdo
con su sólo voto a favor (artículo 398 del CC). Para la modificación de la cosa
común se requerirá el acuerdo unánime, aunque de ella resultasen ventajas
para todos los comuneros (artículo 397 del CC)
Si no se alcanzase la mayoría necesaria, o cuando el acuerdo resulte
gravemente perjudicial para los partícipes, podrá acudirse al Juez para que
disponga lo que corresponda, incluso nombrar un administrador (artículo 398
del CC).

4. El Principio de la Libertad Individual.

Cada copropietario puede pedir en cualquier momento la división de la cosa
común; pero será válido el acuerdo de no dividirla por un plazo máximo de
diez años, que puede renovarse por nueva convención. Si la división física es
posible, se adjudicará a cada comunero una parte concreta, proporcional a su
cuota. Si la cosa no se puede dividir, se venderá y se repartirá su precio
(artículos 400 y siguientes del CC).
Además al comunero se le permite renunciar a su derecho liberándose o
eximiéndose de las obligaciones que sean consecuencia de la comunidad
(artículo 395 del CC: “Todo copropietario tendrá derecho para obligar a los
partícipes a contribuir a los gastos de conservación de la cosa o derecho
común. Sólo podrá eximirse de esta obligación el que renuncie a la parte que
le pertenece en el dominio”).

b. Origen de la Comunidad de Bienes.

Pueden distinguirse dos grandes tipos de comunidades:

147
  Unas que tiene un origen legal. Son aquéllas que aparecen impuestas por
la ley cuando se da un determinado supuesto de hecho (caso de la formación
de una comunidad de bienes entre los herederos a la muerte de una persona).

 Otras que se constituyen en virtud de un negocio jurídico. Se crean en

virtud de un negocio jurídico celebrado por los comuneros con este fin
(compra de alguna cosa en común).

c. El Contenido de la Situación de Comunidad.

La situación de comunidad crea entre los comuneros una serie de relaciones jurídicas,
en virtud de las cuales se distribuyen entre ellos los derechos y las obligaciones
relativos al uso y disfrute, a la conservación y administración, a la posesión y a la
disposición de los bienes comunes.

1. Uso y disfrute de los bienes comunes (CC artículo 394: “Cada partícipe podrá
servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su
destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a
los copartícipes utilizarlas según su derecho”.). Facultad individual de uso de
la cosa común con tres limitaciones: el destino económico de la cosa, el
interés de la comunidad (que priva sobre el particular del comunero) y el
derecho de los demás comuneros.

2. Administración de los bienes comunes (CC artículo 398.1: “Para la

administración y mejor disfrute de la cosa común serán obligatorios los
acuerdos de la mayoría de los partícipes”.). principio de las mayorías.

3. Conservación de los bienes comunes.

 Gastos y obras necesarios para la conservación de la cosa en buen

estado. (CC artículos 393, 395 y 398).

 Gastos suntuarios o de lujo (CC artículo 397).

4. La disposición de la cuota privativa de cada comunero (CC artículo 399: “Todo

condueño tendrá plena propiedad de su parte y la de los frutos y utilidades que
le correspondan, pudiendo en consecuencia enajenarla, cederla o hipotecarla,
y aún sustituir otro en su aprovechamiento, salvo si se tratase de derechos
personales. Pero el efecto de la enajenación o de la hipoteca con relación a los
condueños estará limitado a la porción que se le adjudique en la división al
cesar la comunidad”).

148
 d. Extinción de la Comunidad. La División de la Cosa Común.
La forma típica de la extinción de la comunidad es la división. El artículo 400 del CC,
coherente con la naturaleza accidental y transitoria con que se configura la comunidad,
atribuye a cada comunero, individualmente, el derecho o facultad de reclamar la
división de la cosa común en cualquier tiempo. No obstante, el ejercicio de esta
facultad ha de acomodarse a las reglas de la buena fe.

Constituye también límite de la facultad divisoria la indivisibilidad de la cosa común,

hipótesis que nuestro Código Civil desglosa en dos supuestos distintos: el primero de ellos se
presenta cuando, si la división se hiciera, resultaría la cosa inservible para el uso a que
se destina (CC artículo 401: “Sin embargo, de lo dispuesto en el artículo anterior, los
copropietarios no podrán exigir la división de la cosa común, cuando de hacerla
resultara inservible para el uso a que se destina. Si se tratare de un edificio cuyas
características lo permitan, a solicitud de cualquiera de los comuneros, la división
podrá realizarse mediante la adjudicación de pisos o locales independientes, con sus
elementos comunes anejos, en la forma prevista en el artículo 396”.); y el segundo, cuando
la cosa es esencialmente indivisible por naturaleza (CC artículo 404: “Cuando la cosa
fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a
uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio”).

La división puede realizarse por varios procedimientos. Según el artículo 402 del CC
podrá hacerse por los mismos interesados o por árbitro o amigables componedores
nombrados a voluntad de los participantes.
La división de la cosa común surte sus efectos entre los comuneros y sus
causahabientes. Por principio, no produce efectos para terceros. El artículo 405 del CC,
establece la regla de que la división no perjudica a los terceros, quienes conservan los
derechos tanto reales (hipoteca, servidumbre, etc.) como personales, que ostentarán
sobre la cosa común, a menos que ellos mismos consientan en modificarlos.

7. Propiedad Horizontal.

Una Ley especial (Ley de Propiedad Horizontal, de 21 de julio de 1960, reformada por la Ley de febrero
de 1988) regula la propiedad de casas por pisos, llamada también propiedad horizontal, que se
menciona en el artículo 396 del CC. En la propiedad horizontal cada partícipe es propietario de su
piso o local, y copropietario de los elementos comunes (escaleras, ascensores, etc.).

a. Título Constitutivo.
La propiedad horizontal queda constituida en el momento en que, por cualquier título
(compraventa, legado, usucapión), la propiedad de los pisos pertenece a personas
distintas. Sin embargo, lo normal es que se constituya por negocio jurídico

149
 documentado en escritura pública, que es inscribible en el Registro de la Propiedad. El
artículo 5 de la LPH exige que consten en título determinadas circunstancias;
fundamentalmente, la descripción del edificio, la de cada uno de los pisos o locales, la
cuota de participación, etc. La modificación del título constitutivo ha de realizarse por
acuerdo unánime de los propietarios.
Si el edificio pasa a pertenecer a varias personas no se constituye la propiedad
horizontal, sino una copropiedad por cuotas. Para que la propiedad horizontal quede
constituida es preciso que los pisos o locales del edificio pertenezcan, individualmente,
a personas distintas.
Los propietarios pueden establecer reglas sobre el uso del edificio o de los pisos y
locales, pero estas reglas no perjudican a terceros adquirientes si no figuran en el título
constitutivo inscrito en el Registro. Por tanto, un acuerdo prohibiendo que en los pisos se
desarrollen actividades económicas (peluquería, oficinas) o que se tengan animales no obligará
a los adquirientes posteriores de los pisos si no está inscrito en el Registro.

b. Elementos Comunes.
Los elementos necesarios para el adecuado uso y disfrute de los pisos, como el suelo,
vuelo, cimentaciones, pasos, muros, fosos, patios, escaleras, porterías, ascensores,
corredores, cubiertas, canalizaciones y servidumbres, son elementos comunes por naturaleza
(artículo 396 del C.C). Además, puede haber elementos comunes por destino; se trata de
elementos que no son imprescindibles para el uso y disfrute de los pisos, pero que se
le has atribuido esa cualidad.
Por ejemplo, un sótano puede haberse destinado al aparcamiento de los coches de la
comunidad, y constituir un elemento común; pero los propietarios pueden acordar su
desafección como tal elemento, y enajenarlo a un tercero para que explote un parking, en cuyo
caso el tercero pasará a formar parte de la comunidad de propietarios como propietario
individual del sótano. En todo caso, la afección o desafección de un elemento como
común supone una modificación del título constitutivo, por lo que se requiere el
acuerdo de la totalidad de los partícipes.

c. La Cuota de Participación.
La Ley (artículos 3 y 5) dispone que se atribuya a cada piso o local una cuota de
participación con relación al valor total del inmueble, y referida a centésimas del mismo.
Se fijará por el propietario único, al iniciar la venta por pisos, o por acuerdo unánime de
los propietarios, por laudo o por resolución judicial. Para su fijación se tendrá en
cuenta la superficie útil de cada piso o local, su emplazamiento interior o exterior, y el
uso que racionalmente se presuma que va a efectuar de los servicios o elementos
comunes.
Toda modificación de la cuota, aunque se produzca como consecuencia de la división
de un piso, del levantamiento de nuevas plantas, etc., requiere el acuerdo unánime de
los propietarios.

150
 d. Derechos y Obligaciones de los Propietarios.
Cada partícipe tiene la propiedad exclusiva de su piso o local, pero la Ley limita sus
facultades. No puede el propietario enajenar separadamente el piso y la cuota sobre los
elementos comunes, ni modificar el piso de forma que afecte al inmueble sin el
consentimiento de los demás; debe además permitir la entrada en él para las
reparaciones que exija el servicio del inmueble (artículo 3 de la LPH).
En cuanto a los elementos comunes, puede utilizarlos sin perjudicar el interés de la
comunidad ni impedir el uso de los demás partícipes. No puede, en cambio, exigir
nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos por la adecuada conservación
y habilitabilidad del inmueble, según su rango. Si se adoptan válidamente acuerdos
para realizar obras no exigibles y su cuota de gastos supera el importe de una
mensualidad ordinaria de gastos comunes, el disidente no estará obligado a pagarla,
incluso cuando no se le pueda privar de la mejora (artículo 10 de la LPH).

e. Administración de la Comunidad de Propietarios.

La administración de la comunidad se estructura a través de la junta de propietario, que
deberá elegir un presidente (necesariamente ha de ser uno de los propietarios) al que se
le atribuye la representación en juicio y fuera de él de la comunidad. Puede nombrarse
también un secretario y un administrador que no sean propietarios, o actuar como tales
el presidente.
Los acuerdos que impliquen modificación del título constitutivo exigen la unanimidad,
aunque los ausentes quedarán vinculados si, debidamente notificados, no manifiestan
de modo fehaciente su disconformidad en el plazo de un mes a partir de la notificación.
Los demás acuerdos requerirán, en primera convocatoria, dos tipos de mayoría: la
mayoría de los propietarios y, además, la mayoría de las cuotas. En segunda
convocatoria bastará la mayoría de los asistentes siempre que ésta represente también
más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes. Si tampoco se pueden lograr
estas mayorías, el Juez resolverá en equidad lo que proceda.
Los propietarios podrán impugnar los acuerdos en dos supuestos: cuando sean
gravemente perjudiciales para ellos, en cuyo caso los impugnantes deberán representar
por lo menos la cuarta parte de las cuotas de participación; además, cada propietario
podrá impugnar, por sí sólo, los acuerdos contrarios a la Ley o a los estatutos (artículo
17 LPH).

8. Propiedades Especiales.

151
Existen normas específicas que regulan el derecho de propiedad cuando éste recae sobre
determinados bienes, regulando las llamadas “propiedades especiales”. En lo no previsto en
ellas, se aplican supletoriamente las normas del Código Civil acerca de la propiedad.

a. Propiedad de las Aguas.

El Código Civil y la primitiva Ley de Aguas dividían éstas en aguas de dominio público y aguas
de dominio privado. Sin embargo, la actual Ley de Aguas, de 2 de agosto de 1985, incluye la
práctica totalidad de las aguas (incluso las subterráneas) en el dominio público,
quedando reducidas las privadas a una categoría meramente residual.

b. Propiedad de las Minas.

Nuestro ordenamiento jurídico atribuye al Estado, como bienes de dominio público,
todos los yacimientos minerales y demás recursos geológicos existentes en el territorio
nacional, en el mar territorial y en la plataforma continental. Pero el Estado puede ceder
su investigación y aprovechamiento a los particulares.
La propiedad de las minas se regula en una serie de disposiciones de las que señalaremos la
Ley de Minas de 21 de julio de 1973; la Ley de Hidrocarburos de 27 de junio de 1974; y el Real
Decreto de 28 de junio de 1986, que adecua la normativa existente a las reglas de la
Comunidad Económica Europea.

c. Propiedad Intelectual.
Se conoce con el nombre de “propiedad intelectual” el conjunto de facultades que la ley
otorga al autor de una obra científica, literaria o artística sobre su producción (artículo
428 del CC). Se regula, fundamentalmente, en la Ley de 11 de noviembre de 1987.
El autor tiene derecho a que se le reconozca como tal, a publicar o no su obra, a
modificarla y a explotarla económicamente. Los derechos de explotación duran, con
carácter general, toda la vida del autor y sesenta años después de su muerte, aunque se
establecen reglas especiales para los casos de publicación después de la muerte de
autor y de coautoría. Transcurrido el plazo la obra pasa al dominio público y puede ser
explotada por cualquiera.
Los derechos de explotación son transmisibles a terceros. No así el llamado derecho
moral de autor, que confiere a éste, de forma intransmisible e irrenunciable, una serie
de facultades: la de exigir su reconocimiento como autor de la obra, así como el respeto
a su integridad; la de determinar si su obra ha de ser divulgada o no; la de modificarla;
etc.

d. Propiedad Industrial.
La propiedad industrial recae sobre los inventos; sobre los modelos de utilidad;
modelos y dibujos industriales y artísticos; y sobre lo signos distintivos de un
establecimiento o industria: nombre comercial, rótulo de establecimiento y marca.

152
 La propiedad industrial se regula en diversas disposiciones: Estatuto sobre la propiedad
industrial de 1930; Ley de 20 de marzo de 1986 sobre patentes de invención y modelos de
utilidad; Ley de 10 de noviembre de 1988 sobre signos distintivos.

IX. El Registro de la Propiedad.

1. La Publicidad de los Derechos Reales y el Registro de la Propiedad.

Hemos visto como la posesión, tiene entre otras, la función de publicar (dar a conocer) la existencia de
los derechos reales. En la vida real no vamos preguntando, normalmente, si una persona es propietaria
o usufructuaria, damos por sentado que jurídicamente lo es. De ahí que el Código Civil establezca una
serie de presunciones en favor del poseedor en concepto de titular: que realmente es titular
(artículo 448 del CC), que posee de buena fe (artículo 434 del CC), etc. Y de ahí que proteja al
tercero que confía en la apariencia que da la posesión, impidiendo que el verdadero propietario
reivindique la cosa mueble cuando ese tercero adquiere de buena fe (artículo 464 del CC).

Los bienes en el mundo económico, tienen básicamente dos funciones: proporcionar a su propietario (o
titular de un derecho real) una ventaja económica, bien sea a través de su uso, bien a través de la
apropiación de sus frutos o rentas; y servir de garantía para que el propietario pueda obtener un crédito.
La posesión garantiza suficientemente al acreedor el cobro de su crédito en el caso de los bienes
muebles, pues si, por ejemplo, concede un préstamo garantizado con prenda y cree que el deudor es
propietario de la misma, adquiere el derecho de prenda aunque el deudor no sea propietario (artículo 464
del CC). No sucedía lo mismo con los créditos garantizados con algún derecho real sobre bienes
inmuebles, al no existir una regla general para ellos, similar a la del artículo 464. En consecuencia,
aparte de la dificultad de asegurarse el acreedor de que la propiedad pertenecía realmente al
constituyente de la garantía, existían numerosas cargas y gravámenes que, al no conferir a su titular la
posesión de la cosa, no tenían ningún tipo de publicidad. Por tanto, el acreedor hipotecario, por ejemplo,
se podía encontrar, al intentar la ejecución de la hipoteca, con otras hipotecas preferentes que hacían
inoperante su derecho.

Así sucedía, por ejemplo, con las hipotecas legales tácitas u ocultas, que quedaban automáticamente
constituidas cuando se producía el supuesto de hecho previsto en la Ley. Un vestigio de ellas es la
preferencia conferida al Estado, las Provincias y los Pueblos para cobrarse con el importe de su
enajenación forzosa la última anualidad, así como la parte vencida y no satisfecha de la anualidad
corriente, de los impuestos que recaigan sobre bienes inmuebles (artículo 194 de la LH). Como sucedía
en muchos casos antes de la creación del Registro de la Propiedad, los terceros adquirientes no saben
si esos impuestos han sido o no satisfechos, por lo que están sometidos a la eventualidad de pagarlos o

153
tener que soportar la ejecución forzosa. Igualmente, como el privilegio es superior al que tiene el
acreedor hipotecario, tiene éste que soportar la hipoteca legal.
Esta situación repercutía, también, en el precio del dinero. No hay que olvidar que el acreedor, a la hora
de conceder el crédito, tiene muy en cuenta el riesgo que corre para fijar el tipo de interés. Por eso son
más caros los créditos personales (que únicamente ofrecen al acreedor la garantía del patrimonio del
deudor, o de su avalista) que los asegurados con un derecho real, ya que éstos últimos conceden
preferencia al acreedor para cobrar con el precio de venta de la cosa.

El crédito territorial constituía la principal fuente de capital al comenzar la revolución industrial. De ahí
que se hiciera imprescindible la creación de un instrumento que garantizara la seguridad de los créditos y
que abaratara el precio del dinero. Este instrumento fue el Registro de la Propiedad que, al garantizar a
los terceros la titularidad de los derechos reales inscritos, garantiza también a quien adquiere confiando
en el Registro y, a su vez, inscribe, la inatacabilidad de su adquisición, aunque su transmitente no sea el
verdadero titular según las reglas generales del Derecho Civil. Nuestra primera Ley Hipotecaria, de 1861,
crea este Registro. La actual Ley Hipotecaria tiene fecha de 8 de febrero de 1946, si bien tanto ella como
su Reglamento han experimentado modificaciones posteriores.

2. Organización del registro.

Salvo contadas excepciones, para que un derecho real pueda acceder al Registro debe constar
en documento público (venta, permuta, etc., en escritura pública). El Registro se lleva por
“fincas”, y la historia jurídica de cada una debe de figurar en el mismo “folio”. Por tanto, la
primera inscripción ha de ser siempre de dominio, consignándose a continuación las vicisitudes
jurídicas que afecten a la finca (transmisiones inter vivos y mortis causa, constitución de usufructos,
servidumbres, hipotecas, etc.). Lo que no figure inscrito en Registro (venta, donación, existencia de
una causa de resolución, de una condición, etc.) no afectará a los terceros de buena fe.

3. Los Asientos Registrales.

Presentado un documento en el Registro (una escritura de compraventa, por ejemplo), el Registrador

apunta la parte que tiene trascendencia real (la transmisión de la propiedad del vendedor al
comprador) en los libros del Registro. Estos apuntes reciben el nombre de “asientos”, que son de
distinta clase y que surten distintos efectos, según su objeto. Entre dos derechos reales
prevalecerá el que primero se inscriba en el Registro (artículo 17 de la LH).
Por ejemplo, si el propietario constituye primero una servidumbre y después un derecho de usufructo, el
usufructuario no se verá afectado por la servidumbre si inscribe antes que el titular de la misma; de
forma que le puede prohibir el ejercicio de su derecho en tanto subsista el usufructo.

a. El Asiento de Presentación.

154
 Cuando se presenta un documento en el Registro, el Registrador anota en el Libro
Diario la fecha y hora en que la presentación ha tenido lugar, así como sucintamente,
los datos de la finca, del derecho real y de su titular. Posteriormente, decidirá si el
documento es inscribible o no. Si lo es, realizará el correspondiente asiento en el Libro
de Inscripciones; pero este segundo asiento surtirá efectos desde la fecha y hora
anotada en el Libro Diario (artículo 24 de la LH).

b. El Asiento de Inmatriculación.
Como se ha señalado anteriormente, el primer asiento sobre la finca tiene que ser de
dominio. Este asiento se denomina de “inmatriculación” o primera inscripción de la
finca en el Registro (artículo 7 de la LH).
El propietario puede proceder a la inmatriculación de la finca a través de varios
procedimientos. El primero se realiza a través del Juzgado de primera instancia; en él
deberá probar su propiedad, y se citará y oirá a las personas a las que pueda perjudicar
la inscripción. También podrá realizarse ésta mediante la presentación en el Registro de
la escritura pública de adquisición, con tal que tenga una fecha anterior en un año al día
en que se practique la inscripción; además, es necesario que se publiquen los edictos
en el Ayuntamiento donde esté situada la finca, que no exista reclamación en contrario,
y que se justifiquen determinados puntos (artículos 205 de la LH y 298 del RH). Por último,
el Estado, Provincias, Municipios y Corporaciones de Derecho público podrán inscribir
sus fincas con la certificación del funcionario que las administre (artículo 206 de la LH).

c. El Asiento de Inscripción.
Una vez inmatriculada la finca, los sucesivos cambios de titularidad que tengan lugar,
así como la constitución, modificación, declaración y extinción de los derechos reales
que pesen sobre ella se publican mediante el asiento de inscripción.
Como regla general, la inscripción es meramente declarativa: el derecho real no se crea
ni la propiedad se transmite con la inscripción, sino a través de los modos de adquirir la
propiedad (título y modo, herencia, usucapión…). La inscripción meramente declara
(garantiza a los terceros) que la transmisión, constitución, etc., ha tenido lugar.
Excepcionalmente, como sucede con la hipoteca o el derecho de superficie, la
inscripción es constitutiva, de forma que el derecho real no nace hasta que se inscribe
en el Registro.

d. Efectos de la Inscripción.
Salvo cuando la inscripción es constitutiva, no es obligatorio que los derechos reales
se inscriban en el Registro. Pero la Ley Hipotecaria concede una serie de ventajas al
titular que inscribe, así como a los terceros que adquieren confiando en esa inscripción
e inscriben su derecho.

1. La Protección del Titular Inscrito.

155
 El artículo 38 de la LH presume que el derecho inscrito existe, y que su titular
registral es verdadero titular. Por tanto, el titular registral únicamente tendrá
que presentar en juicio el certificado del Registrador para probar que lo es.
El artículo 38 presume también que el titular inscrito posee la finca o derecho.
De forma que si no es verdadero titular, la certificación del Registro le servirá
para probar que ha transcurrido el plazo de posesión exigido para adquirir por
usucapión.

2. La Protección del Tercero Hipotecario.

La Ley Hipotecaria promueve la inscripción voluntaria otorgando ventajas aun
mayores al adquiriente que inscribe en el Registro y que reúne una serie de
requisitos. Para alcanzar esta protección es necesario (artículo 34 de la LH):

1. Que se adquiera de la persona que en el Registro aparezca con facultad

de transmitir el derecho.

2. Que la adquisición se realice a título oneroso (mediante compra,

permuta, dación en pago; no mediante herencia o donación).

3. Que el título de adquisición sea válido.

4. Que el adquiriente tenga buena fe (crea que el titular inscrito es

verdadero titular y está facultado para transmitir). La buena fe se
presume siempre, salvo prueba en contrario.

5. Que el adquiriente inscriba su derecho.

El tercer adquiriente que reúna estos requisitos adquiere la titularidad de la

cosa o derecho, aunque su transmitente no sea verdadero titular. Adquirirá,
por tanto, a non domino.
Por ejemplo, si una finca es de Juan, pero en el Registro figura a nombre de Pedro, y
éste la vende a un tercero que cree que Pedro es verdadero propietario, inscribiendo
la compra en el Registro el tercero adquiere la propiedad, y Juan no puede ya
reivindicar. Cabe también que el constructor venda en escritura pública uno de los
pisos y que el comprador no se moleste en inscribir; como el piso continúa a nombre
del constructor en el Registro, si éste constituye una hipoteca, el comprador habrá de
soportarla al haberse inscrito en el Registro antes que su compra: el acreedor
hipotecario adquiere el derecho de hipoteca a non domino.
Recuérdese la limitación mencionada anteriormente en cuanto a la primera
inscripción o inmatriculación, que determina que si una persona inmatricula
determinada finca y la vende antes de transcurridos los dos años; el adquiriente,

156
 aunque reúna los requisitos del artículo 34 de la LH, se verá sujeto a la reivindicación
del verdadero propietario hasta tanto no transcurra ese plazo. Después, no le afectará
la reivindicación.

e. Otros Asientos Registrales y sus Efectos.

Se practican en el Registro otros asientos, de menor trascendencia que el de
inscripción. Así, la nota marginal, que pone de relieve algún tipo de cambio en la
configuración del derecho, o que pone en relación unos asientos con otros. O el
asiento de cancelación, dirigido a publicar la pérdida de vigencia de otro asiento
(porque el piso ha quedado destruido, o el usufructuario ha renunciado a su derecho, etc.).

Especial importancia revisten las anotaciones preventivas encaminadas a advertir a los

terceros adquirientes que existe una persona, distinta del titular, que puede tener un
derecho preferente sobre la cosa.
Así, la anotación preventiva de demanda de reivindicación advierte a los terceros sobre la
existencia de una persona que ha reivindicado la titularidad del derecho; de forma que, si la
demanda triunfa, el tercer adquiriente tendrá que restituir la finca al reivindicante, a pesar de
ser tercero hipotecario. La anotación preventiva de demanda de incapacidad advierte a los
terceros sobre la posibilidad de que el titular inscrito no pueda disponer de su derecho.

Especial relevancia práctica tiene la anotación preventiva de embargo, que confiere al

acreedor embargante la preferencia sobre el bien objeto de la anotación para cobrar su
crédito frente a los terceros adquirientes cuyos títulos sean de fecha posterior a la
misma. En cambio, esos terceros adquirientes no se verán afectados por la anotación de
embargo si sus títulos son de fecha anterior, aunque la inscripción sea posterior.
No rige aquí, por tanto, el principio de que tiene preferencia el primero que inscribe en
el Registro.

X. Derechos Reales de Goce.

1. Caracterización General y Precisiones.

Los derechos reales de goce también reciben el nombre de derechos de disfrute, ya que conforme
al artículo 348 del CC, las facultades dominicales fundamentales son las de gozar y disponer de la
cosa.
En cuanto derechos reales, los de goce presentan las notas propias de los mismos (derechos absolutos,
afección o inherencia a la cosa, eficacia erga omnes o reipersecutoriedad, etc.), al tiempo que resalta en

157
ellos un altísimo componente posesorio (goce, uso y disfrute, total o parcial del bien) ausente de los
demás derechos reales limitados.
Dicho componente posesorio es un dato inherente a la categoría de los derechos de goce, en
cuanto derivación de la restricción de la facultad de gozar propia del titular dominical. Esta última
y los derechos de goce juegan con el fiel de la balanza: cuanto mayor sea el contenido del derecho real
de goce más restringida verá el propietario su facultad de gozar (en el usufructo queda virtualmente
anulada; en la servidumbre queda tangencialmente afectada).
Además del usufructo y de la servidumbre, son derechos reales de goce, el uso, la habitación, la
superficie y la enfiteusis (censos).

Hablando en términos generales, los derechos de goce pueden encontrar su origen en la ley o
ser constituidos de forma voluntaria por el propietario. En este caso, su razón de ser económica es
muy sencilla: el dueño hace dejación o cede su facultad de gozar efectivamente la cosa, a cambio de un
determinado precio (es lo más frecuente: la constitución a título oneroso) o bien por un deseo de
beneficiar a cualquier persona, llevado por el altruismo (constitución a título gratuito). Los supuestos de
origen legal se fundamentan en razones muy diversas que han de determinarse casuísticamente.

Al extinguirse los derechos reales de goce (sea por la razón que sea) el propietario, en base a la
elasticidad del dominio, recupera la facultad de gozar que hasta entonces tenía restringida. Se
dice entonces, técnicamente, que se ha producido la consolidación: el propietario reasume la
plenitud de las facultades dominicales.

2. El Usufructo.

El acercamiento inicial a la figura del usufructo se verá facilitado con la utilización de un par de
supuestos frecuentes en la práctica.

a. Petra, tía carnal de Ubaldo, desea transmitir sus bienes en vida a su sobrino, si embargo le
cabe la duda de si el agradecimiento de Ubaldo y su promesa de mantenerla mientras viva,
serán efectivos y permanentes o, por el contrario, mudarán con el tiempo. Ante ello decide
transmitirle la propiedad de sus fincas y acciones, pero - mientras viva - se reserva el derecho
de hacer suyo cuanto produzcan las fincas y las acciones de Telefónica. Naturalmente, dicha
reserva sólo será efectiva si se configura como un derecho real, ejercitable frente a cualquiera,
y no como una simple promesa de Ubaldo (pues, en tal caso, Ubaldo podría de facto vender
los bienes donados por su tía, sin que el adquiriente hubiera de reconocer derecho alguno a
Petra: la propiedad se presume libre).

b. D. Camilo, al testar, deja todos sus bienes a sus hijos (en vez de los dos tercios que por
legítima les corresponden), siempre y cuando acepten todos ellos que, mientras viva la madre,

158
 Doña Ana, sólo a ella corresponderán las rentas de los alquileres, los productos del cortijo, los
dividendos de las acciones, etc.

El derecho real en virtud del cual una persona puede disfrutar (esto es, obtener los frutos o
rendimientos) de una cosa ajena se conoce - desde los tiempos romanos - con el nombre de
usufructo y se encuentra caracterizado por dos notas fundamentales:

1. En primer lugar la temporalidad.

Al sistema jurídico no le parece conveniente que la dominación sobre la cosa se encuentre
dividida entre varias personas (entre otras razones, para hacer posible el tráfico económico). Si
el titular del derecho real de usufructo (usufructuario) pudiera disfrutar indefinidamente de las
cosas pertenecientes a otra persona (denominada técnicamente nudo propietario), el derecho
de propiedad de ésta quedaría privado absolutamente de contenido.
Por ello el Código Civil limita la duración del usufructo a treinta años cuando el
usufructuario sea una persona jurídica (artículo 515) y, en caso de persona física,
establece como tope máximo la vida de ésta (artículo 513.1). En la práctica, los usufructos
vitalicios son los más frecuentes.

2. La referida temporalidad del usufructo conlleva que, en algún momento, el

usufructuario deba restituir la cosa usufructuada al nudo propietario, transmitiéndole el
goce y disfrute efectivos de la misma.

Por consiguiente no debe extrañar que el Código Civil exija al usufructuario la conservación de la
cosa conforme a su naturaleza anterior al usufructo (artículo 467, que textualmente habla de
conservar su forma y sustancia). Conforme a ello, el usufructuario no podrá alterar las condiciones
materiales o el destino económico del bien usufructuado (convertir un piso estándar en un estudio
haciendo derribar todos los tabiques y puertas; utilizar el chalé de primera línea de playa para montar
una discoteca al aire libre; etc.), salvo especial autorización.

Durante la vigencia del usufructo, los dos derechos reales coexistentes sobre la misma cosa
funcionan con absoluta independencia y su respectivo titular podrá disponer de ellos, ya que
ambos tienen valor económico. Este es obvio, respecto del derecho de usufructo, en dependencia de
su duración, del propio valor del bien usufructuado, etc. Más extraño puede resultar, a primera vista,
hablar de hipoteca o venta de la nuda propiedad; sin embargo, piénsese que como, antes o después (en
atención a la temporalidad), el nudo propietario pasará a ser pleno propietario, tal expectativa es también
valorable en términos económicos.

Así el nudo propietario podrá:

159
  Enajenar la nuda propiedad (o, lo que es lo mismo, los bienes sujetos a usufructo,
artículo 489 del CC).

 Hipotecar su derecho de nuda propiedad (artículo 107.2 de la LH).

 Incluso hacer obras y mejoras en la finca, siempre que no perjudique al

usufructuario.

Por su parte, el usufructuario, además de hacer suyos todos los frutos y rendimiento de los
bienes usufructuados (artículos 471 y 472 del CC) tiene las facultades de:

 Utilizar por sí mismo los bienes usufructuados o bien arrendar o enajenar a

tercero su propio derecho de usufructo (artículo 480 del CC).

 Hipotecar el derecho de usufructo (artículos 107 y 108 de la LH).

Por cuanto se refiere a las obligaciones del usufructuario, son fundamentalmente las siguientes:

 Conservar los bienes usufructuados con la diligencia de un buen padre de familia

(artículo 497 del CC).

 Hacer frente a las reparaciones ordinarias (las adecuadas para conservar la cosa
en el estado en que la recibiera, artículo 500 del CC); mientras que las extraordinarias
serán de cuenta del nudo propietario (artículo 501 del CC).

 Restituir la cosa cuando termine el usufructo (salvo, en su caso, el derecho de

retención).

De acuerdo con el artículo 468 del Código Civil, el usufructo se constituye por:

1. La ley: usufructo del cónyuge viudo.

2. De forma convencional o voluntaria, ya sea inter vivos o mortis causa (como en los
ejemplos que nos han servido de punto de partida).

3. Por usucapión, en cuanto es un derecho real poseíble.

El usufructo puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles indistintamente. En principio, dada
la obligación de conservación que pesa sobre el usufructuario, el objeto del usufructo debe ser
una cosa no consumible y fructífera (en sentido amplio).

160
No obstante, el Código permite la existencia de un usufructo sobre cosas consumibles (artículo
482), en cuyo caso se habla de cuasiusufructo. Por supuesto, en tal caso, el usufructuario puede
servirse de las cosas, consumiéndolas, y (no pudiendo restituirlas) a lo único que queda
obligado es a entregar al nudo propietario un mismo tantum de cosas de la misma especie y
calidad.
De otra parte, el Código regula específicamente el usufructo de ciertos bienes que presentan
particularidades en su conservación y aprovechamiento por el usufructuario (montes, minas, ganados,
etc.).

3. Derechos de Uso y de Habitación.

Tras regular el usufructo, contempla el Código los derechos reales referidos anteriormente como
subtipos de aquel. Así lo acreditan los artículos 528 y 529, al establecer, como régimen normativo
supletorio del uso y de la habitación, el propio del usufructo.
En realidad, el derecho real de uso sólo se diferencia del usufructo porque el disfrute (obtención
de frutos) del usuario queda circunscrito a los frutos “que basten a las necesidades del usuario y
de su familia, aunque ésta se aumente” (artículo 524.1 del CC). En tal sentido podríamos decir que
el derecho de uso es un usufructo limitado.

Por su parte el derecho de habitación se limita a otorgar a su titular (habitacionista) “la facultad
de ocupar en una casa ajena las piezas necesarias para sí y para las personas de su familia”
(artículo 524.2 del CC).

Baste con lo dicho para apercibirse de que ambos derechos reales pertenecen a esquemas económicos
del pasado. En efecto, su vigencia práctica es nula; no obstante el problema de la vivienda familiar, en
casos de separación o divorcio (artículo 90 del CC) o de liquidación de sociedad de gananciales
(artículos 1406 y 1407 del CC), ha generado actualmente una cierta resurrección de tales figuras.
Por razones de orden histórico (su cercanía a la necesidad absoluta, si no a la caridad), los derechos
de uso y de habitación son considerados por el ordenamiento jurídico como derechos
personalísimos, es decir, sólo utilizables por sus titulares. De ahí que el artículo 525 del CC
establezca que “los derechos de uso y habitación no se pueden arrendar ni traspasar a otro por
ninguna clase de título” (mucho menos, ceder o enajenar).

4. Las Servidumbres.

Supóngase que compramos una finca a la que no puede accederse a través de camino público alguno (y
que, por ello, se denomina técnicamente finca enclavada). ¿Estamos condenados a no poder, ni
siquiera, cultivar la finca?. Evidentemente, la respuesta afirmativa sería absurda. Al menos, podremos
entrar por las lindes de las fincas vecinas, normalmente no cultivadas al milímetro.

161
En caso de levantarse un edificio colindante con un chalé sito en el casco urbano ¿podrá el propietario
de éste impedir que la pared del bloque que linda con su jardín tenga ventanas?.
Para atender a los problemas sociales de semejante o de parecida índole, el Derecho ha recurrido
desde antiguo a la idea de que determinadas fincas (predios) tienen que soportar ciertos
gravámenes o incomodidades que imposibiliten la utilización racional de otras fincas, por lo
general, colindantes.
Tal relación se ha estructurado técnicamente como un derecho real, denominado servidumbre y
caracterizado porque su determinación se lleva a cabo en base a la existencia del problema entre
los propios bienes inmuebles. De ahí que la idea central de la servidumbre estribe en la
existencia de un predio sirviente (el que ha de soportar la carga de pasar, por ejemplo, a través
de él o las vistas del vecino) y un predio dominante (el que se beneficia de la servidumbre).
El titular del derecho real de servidumbre se fija, pues, en cada momento por referencia al predio
dominante. Por tanto, la característica fundamental del derecho real de servidumbre es su
inseparabilidad de las fincas (si vendemos la finca enclavada, no podemos reservarnos el derecho de
paso; éste se transmite, junto con la finca al nuevo propietario).
Las servidumbres en buen número son legales; pero, también pueden constituirse
convencionalmente y (en algunos casos) por usucapión, por plazo de veinte años.
5. La Superficie.

En principio, la trascendencia económica de ésta (la tierra) ha traído consigo que el Derecho haya
establecido la siguiente regla: lo edificado, plantado o sembrado se presume realizado por el
propietario del suelo, y por tanto, a él sólo pertenece. Dicha extensión de los poderes del
propietario del suelo se conoce técnicamente con el nombre de accesión.
La accesión se encuentra detalladamente regulada en los artículos 358 y siguientes del Código Civil y su
filosofía fundamental puede expresarse con relativa facilidad: en el Derecho, como en cualquier parcela
de la vida, lo accesorio depende de lo principal y sigue la suerte de éste. Por consiguiente, es
natural que si alguien edifica o planta en suelo de otro, éste tendrá derecho a seguir siendo propietario
del suelo y convertirse en dueño de lo edificado o plantado (mediante indemnización al constructor o
sembrador o sin indemnización alguna, según la buena o mala fe de éste).

El derecho de accesión es una facultad más del propietario sobre cuya importancia no se suele reparar,
por responder a una intachable lógica económica por ser conocido desde antiguo, desde que en Roma
se formulara el principio: superficies solo cedit (la superficie accede o se integra en suelo).
La accesión no es, sin embargo, una obligación del propietario, sino una facultad dominical que,
por ende, puede ser objeto de transmisión y negociación. El propietario puede permitir que otra
persona edifique o siembre en su finca facultándole para mantener la construcción o plantación
durante un determinado período de tiempo.
En tal caso, el propietario intercambia (en la mayor parte de los supuestos prácticos) su derecho de
accesión por el precio o canon que alguien le paga y en cuyo favor constituye un derecho de
superficie.

162
Consiste, pues, el derecho real de superficie en la facultad que tiene una persona para edificar o
plantar en suelo ajeno, pudiendo disfrutar de lo edificado o plantado, durante un plazo temporal
determinado, mediante canon o precio (por lo común, de carácter periódico).
Por tanto, una vez realizada la construcción (que, por supuesto, en nuestros días, puede ser también
subterránea) o la plantación, la propiedad del suelo convive con la “propiedad temporal” del superficiario
(titular del derecho real de superficie). En atención a ello, a veces, se habla de propiedad superficiaria.
Sin embargo, conviene advertir que semejante propiedad superficiaria es más una imagen retórica que
una verdad: el derecho real de superficie, una vez constituido existirá aún antes de llevar a cabo
la construcción o plantación; al mismo tiempo que sobrevivirá a las mismas, en caso de
siniestro o perecimiento (si la superficie se constituyó por treinta años y el décimo una explosión de
propano destruye total o parcialmente el edificio, el superficiario sigue “teniendo derecho” a reconstruir).

Al igual que el usufructo, la superficie tiene como carácter propio y específico la de ser un
derecho real temporal. La temporalidad de ambos derechos viene requerida por un dato
puramente económico: la nuda propiedad y la mera propiedad del suelo tienen un escasísimo
valor mientras estén vigentes los derechos reales limitados.
Pero usufructo y superficie desempeñan funciones bien diversas: el conjunto de obligaciones y derechos
del usufructuario se encuentran transidos por la idea de la conservación de una cosa que había sido
puesta en productividad por el propietario cedente. En cambio, la superficie tiene por objeto la
generación de riqueza (construcción o explotación agraria) por parte del superficiario.
Las demás notas características de la superficie son las genéricas de los derechos reales de
goce.

Conforme a los nuevos textos legales, es común distinguir entre:

1. Superficie urbana.

2. Superficie urbanística (o urbana regulada por la Ley del Suelo).

3. Superficie rústica, contemplada en exclusiva por el Reglamento hipotecario; ya que el régimen

jurídico de cada una de ellas presenta ciertas particularidades.

Del régimen jurídico general, cabe destacar los siguientes extremos:

1. Normalmente la constitución de la superficie tiene lugar a título oneroso, mediante

escritura pública e inscripción (constitutiva) en el Registro de la Propiedad.

2. El plazo temporal máximo previsto por nuestra legislación es de noventa y nueve años.

3. Expirado el plazo por el que se constituya, lo edificado o plantado revierte el propietario

del suelo (pero, puede pactarse una reversión parcial).

163
XI. Derechos Reales de Garantía.

1. Función Económica de los Derechos Reales de Garantía y Diferencias entre Prenda e

Hipoteca.

La propiedad puede ser capitalizada por el titular dominical sin necesidad de privarse de facultad
dominical alguna. En el mundo económico la titularidad de los bienes permite gozar del crédito sin que el
propietario deje de gozar de la cosa. Basta con que la aporte en garantía del cumplimiento de sus
obligaciones para que, en caso de no ser satisfechas, puedan los acreedores resarcirse con el bien que
haya quedado afecto en garantía.
A tal idea responden los denominados derechos reales de garantía, cuya manifestación más
representativa es la hipoteca; mediante ella, el propietario puede obtener, fundamentalmente,
préstamos o créditos, sin desprenderse del goce y utilización efectivos de la cosa afectada.
El otro tipo de derecho real de garantía, que aquí interesa, es la prenda (pues la otra figura de
derecho real de garantía, denominada anticresis, artículos 1881 y siguientes del CC, hoy en día es
prácticamente desconocida en el tráfico). Consiste la prenda en entregar la posesión de una cosa
mueble al acreedor de algo para garantizar el cumplimiento de una obligación cualquiera
(artículos 1863 y 1864 del CC).

164
Por tanto, la prenda y la hipoteca, conforme al Código Civil se distinguen fundamentalmente, entre
sí, por dos notas:

a. El carácter o la naturaleza del bien sobre el que recaen.

La prenda queda reservada por el Código Civil para los bienes muebles (artículo 1864 del
CC); por el contrario, el objeto propio de la hipoteca son los bienes inmuebles (artículo
1874 del CC, artículos 106 y siguientes de la LH).

b. El desplazamiento posesorio del bien sujeto de la garantía.

La prenda requiere que la posesión de la cosa se transmita al acreedor (denominado
técnicamente acreedor pignoraticio). Mientras dicho desplazamiento posesorio no sea
efectivo, el derecho real de prenda no habrá nacido, ni tampoco se habrá perfeccionado
el contrato de prenda en sí mismo considerado (artículos 1862 y 1863 del CC).
La hipoteca, en cambio, al recaer sobre bienes inmuebles (difícilmente sustraíbles a la
acción del acreedor) y estar garantizada por el Registro de la Propiedad, no requiere
que se produzca desplazamiento posesorio alguno: el deudor hipotecario seguirá
conservando la posesión y el goce efectivos de la cosa inmueble (o derecho real
inmobiliario) objeto de la garantía.

La diferenciación aludida, basada exclusivamente en notas técnicas, acaso debiera verse contemplada
con una alusión al fondo de la cuestión; la prenda, recayente sobre bienes inmuebles, es la figura más
antigua y primaria de los derechos reales de garantía. Es una institución preventiva de marcado carácter
antieconómico, en cuanto sustrae del tráfico el bien mueble sobre el que recae (al no poder usarlo el
acreedor, pese a tenerlo bajo su poder; ni el deudor, por haber transmitido la posesión al acreedor
pignoraticio).

En clave muy diversa, la hipoteca inmobiliaria representa una figura propia de unos sistemas jurídicos
mucho más evolucionados que, al tiempo que permite al deudor seguir obteniendo el aprovechamiento
propio del inmueble o derecho real inmobiliario hipotecado (viviendo el piso; sembrando la finca o
explotando la concesión minera), facilita el crédito territorial y, por tanto, el tráfico económico, dada la
peculiar fortaleza de la garantía hipotecaria.

2. Caracterización General de los Derechos Reales de Garantía.

Las diferencias señaladas no pueden ocultar, sin embargo, que el régimen básico de ambas figuras es
coincidente. De ahí su agrupación bajo el común denominador de derechos reales de garantía,
caracterizados por las siguientes notas:

a. La accesoriedad.

165
 Los derechos reales de garantía se constituyen siempre para asegurar el cumplimiento
de una obligación preexistente (el préstamo, por ejemplo, no se libra mientras el deudor no
constituya hipoteca sobre la finca o entregue en prenda una diadema de brillantes),
denominada comúnmente obligación principal u obligación asegurada (artículo 1857.1
del CC). De donde se deduce la característica de la accesoriedad de los derechos reales
de garantía, que sólo pervivirán mientras la obligación principal se encuentra
subsistente.

b. La indivisibilidad.
La pervivencia de las garantías reales será efectiva hasta que no se produzca el total
cumplimiento de la obligación garantizada. Por tanto, el cumplimiento parcial o la
división de la obligación principal no conllevará la división del derecho real de garantía,
artículo 1860 del CC). Con tal sentido, se habla de indivisibilidad de los derechos reales de
garantía.

c. Las facultades de realización del valor y de preferencia.

Por regla general y salvo pacto en contrario, los derechos reales de garantía no
conceden al acreedor facultad alguna de goce y uso de la cosa, aunque exista
desplazamiento posesorio. Ello es natural, ya que la función de la prenda y la hipoteca
no radica en transmitir facultades dominicales de disfrute de sus bienes, sino en
garantizar el cumplimiento de la obligación que pese sobre el deudor.
Dicha finalidad se consigue atribuyendo al acreedor pignoraticio o hipotecario las
siguientes facultades:

1. Derecho o facultad de realización de valor.

Una vez constituida la garantía real, en caso de ser incumplida la obligación
principal, el titular del derecho real puede instar la enajenación de la cosa
objeto de la garantía; esto es, promover su venta en pública subasta para
cobrar su crédito con el precio obtenido (ius distrahendi).
El denominado ius distrahendi o facultad de realización de valor constituye
simultáneamente una facultad y un deber del acreedor de promover, por
principio, judicialmente la venta de la cosa objeto de la garantía. La
autoapropiación de ésta por parte del acreedor está rigurosamente prohibida
por el artículo 1859 del CC; “el acreedor no puede apropiarse de las cosas dadas
en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas”.
Es más, aunque el artículo transcrito no tenga una particular fuerza expresiva,
contiene un mandato de Derecho imperativo, que excluye de raíz la licitud del
denominado pacto comisorio.
Consistía dicho pacto en la estipulación convencional de que, en caso de
incumplimiento, la cosa objeto de la garantía real pasaría a ser, automáticamente,
propiedad del acreedor. La ilicitud del pacto comisorio es fácilmente explicable en

166
 términos puramente económicos; por lo general, el valor de las cosas dadas en
prenda o hipoteca es bastante superior al montante de la obligación garantizada y no
hay razón alguna para que el acreedor obtenga tal sobreprecio.
No obstante lo anterior, la absoluta prohibición legal del pacto comisorio es burlada en
la práctica, mediante el recurso a otras figuras legales, como por ejemplo, la venta
con pacto de retro.

2. Derecho de preferencia (o ius prelationis).

El crédito garantizado con prenda o hipoteca otorga a su titular (acreedor
pignoraticio o hipotecario) la facultad de cobrar antes que otros acreedores
respecto del precio obtenido en la subasta pública. Así pues, la existencia del
derecho real de garantía convierte al derecho de crédito garantizado en crédito
preferente.

d. La especialidad.
Las facultades referidas se le atribuyen al titular de la garantía real única y
exclusivamente sobre el producto líquido (obtenido una vez concluida la ejecución) de
los bienes afectos a la garantía. Por ello, se habla de especialidad de los derechos
reales de garantía: en cuanto recaen de forma directa y especial sobre los bienes
gravados (no sobre la totalidad de los bienes del deudor).

e. La reipersecutoriedad.
Finalmente, la nota de la reipersecutoriedad, pone de manifiesto el carácter real del
conjunto de facultades atribuidas al acreedor; quien podrá ejercitarlas, por tanto, frente
a cualquiera otra persona, tercer adquiriente o poseedor.

3. La Prenda.

El derecho real de prenda se constituye mediante la entrega en garantía de una cosa mueble
susceptible de posesión. Dado que la entrega se realiza única y exclusivamente en función de
garantía (del cumplimiento de la obligación principal), el deudor pignorante seguirá siendo dueño de
la cosa (artículo 1869.1 del CC). No obstante, si la cosa pignorada produce intereses, no tendrá
derecho a reclamarlos, pues el acreedor pignoraticio los hace suyos para irse cobrando de
cuanto el deudor pignorante le debe (artículo 1868 del CC).
Nuestro Código Civil contempla la prenda como un contrato real en el que la entrega de la cosa
es requisito sine qua non (artículo 1863); requiriendo, además, que su fecha conste en
documento público, para que pueda surtir efectos contra terceros (artículo 1865 del CC).

167
a. Obligaciones del acreedor pignoraticio.
El acreedor pignoraticio posee la cosa únicamente en función de garantía del
cumplimiento de la obligación principal. Por consiguiente, queda obligado a:

1. No usar la cosa, salvo autorización del propietario (artículo 1870 del CC).

2. Conservarla con la diligencia de un buen padre de familia (artículo 1867 del CC).

3. Restituirla en cuanto el deudor lleve el cumplimiento total y exacto de la

obligación garantizada (artículo 1871 del CC).

b. Derechos del acreedor pignoraticio.

El acreedor pignoraticio tiene derecho fundamentalmente a:

1. Promover la enajenación forzosa de la cosa pignorada (ius distrahendi), en

caso de que el deudor incumpla la obligación garantizada.
A tal efecto, el acreedor puede actuar tanto judicialmente como
extrajudicialmente, mediante la simple intervención notarial. Esta última
alternativa la regula el párrafo primero del artículo 1872 del CC, estableciendo que:
“El acreedor a quien oportunamente no hubiese sido satisfecho su crédito,
podrá proceder ante Notario a la enajenación de la prenda. Esta enajenación
habrá de hacerse precisamente en subasta pública y con citación del deudor y
del dueño de la prenda en su caso. Si en la primera subasta no hubiese sido
enajenada la prenda, podrá celebrarse una segunda con iguales formalidades;
y, si tampoco diere resultado, podrá el acreedor hacerse dueño de la prenda.
En este caso estará obligado a dar carta de pago de la totalidad de su crédito”.

2. Cobrar de forma preferente, como ya hemos dicho (artículos 1922.2 y 1926.1 del
CC), respecto de otros acreedores, y en relación con el precio obtenido en la
subasta pública.

Pero, además, cuenta el acreedor pignoraticio con las siguientes facultades:

3. Derecho al abono de los gastos que hubiere hecho para conservar la cosa en
buen estado (artículo 1867 del CC).

4. Derecho de retención sobre la cosa; es decir, derecho a seguir conservándola

bajo su poder mientras el deudor no cumpla de forma total con la obligación
garantizada (más los intereses y, en su caso, el abono de los gastos antes

168
 referidos; pese a que el artículo 1866.1 del CC afirme textualmente que el derecho
de retención lo tiene el acreedor pignoraticio “hasta que se le pague el crédito”).

4. La Hipoteca: Régimen Jurídico Básico.

a. Constancia registral.
Conforme al sistema inmobiliario instaurado por la Ley Hipotecaria, la característica
principal de la hipoteca consiste en su necesaria constancia registral. El documento
público mediante el que se haya constituido (escritura pública o mandamiento judicial)
debe inscribirse en el Registro de la Propiedad (artículos 145.2 de la LH y 1875.1 del CC).
En tal sentido, se afirma comúnmente, la inscripción registral de la hipoteca tiene
naturaleza constitutiva.
Semejante exigencia viene requerida por el hecho de que, no habiendo traslación posesoria al
acreedor, los legítimos derechos y expectativas de terceros (piénsese en los demás
acreedores del deudor hipotecante) sólo deben verse perjudicados desde el momento en que
pudieron conocer, a través del Registro de la Propiedad, la existencia de una garantía real que
afecta directa e inmediatamente a la cosa o derecho real sobre el que recae.

b. Los sujetos de la relación hipotecaria.

Los bienes sujetos de hipoteca (inmuebles y enajenables), naturalmente, deben
pertenecer al hipotecante, a quien constituye la hipoteca para garantizar el
cumplimiento de una obligación que, no obstante, puede pesar sobre él mismo o sobre
otra persona diferente (por ejemplo, los padres de una joven farmacéutica garantizan al
Banco Benefactor la devolución del préstamo, solicitado por ésta para instalar la farmacia,
mediante hipoteca sobre un cortijo que, por ahora, sólo pertenece a ellos).

El hipotecario, en todo caso, debe tener plena capacidad de obrar y poder de libre
disposición sobre el bien afecto a la garantía, sea o no deudor de la obligación
garantizada. Pero esta doble posibilidad obliga a distinguir entre:

1. Que el deudor (de la obligación garantizada) sea al mismo tiempo dueño del
bien hipotecado, como ocurre en la mayor parte de los supuestos prácticos. En tal
caso se habla de hipotecante deudor o, mejor, de deudor hipotecario.

2. Que el hipotecante sea persona diferente al deudor de la obligación

garantizada, en cuyo caso se habla de hipotecante no deudor.

El titular del derecho real de hipoteca recibe el nombre de acreedor hipotecario; en

cuanto realmente cuenta con un derecho de crédito (de ahí el nombre de acreedor) al que se
superpone, de forma accesoria, la garantía real para fortalecerlo. Siendo la garantía real un

169
 derecho accesorio del derecho de crédito, innecesario es decir que - una vez constituida la
hipoteca - no puede descomponerse la posición del acreedor; esto es, la titularidad del
derecho de crédito (principal) y del derecho real de garantía (accesorio) han de
corresponder a la misma persona.
Por lo dicho, al acreedor hipotecario le bastará con tener la capacidad general de
contratación.

La constitución de la hipoteca no priva a los sujetos anteriormente considerados de la

capacidad de disposición de su posición jurídica respectiva:

1. Los bienes inmuebles (cosas y derechos) pueden ser enajenados, aunque pese
sobre ellos una o varias hipotecas. Esta última circunstancia no conlleva
indisponibilidad jurídica alguna, sino la lógica depreciación del valor de
mercado de tales bienes.
Ahora bien, desde el punto de vista que estamos considerando, hace aparecer en la
palestra a un nuevo personaje en caso de hipotecante deudor: el adquiriente del
bien hipotecado. Conviene subrayar que éste recibe técnicamente el calificativo
de tercer poseedor del bien hipotecado, aunque realmente no sea tal
(poseedor, en el sentido de detentador), sino verdadero titular o propietario del
bien afecto a la garantía (y afecto seguirá mientras el deudor de la obligación
principal garantizada no la cumpla).

2. Por su parte, el acreedor hipotecario puede ceder o transmitir su posición

jurídica, de acuerdo con el principio general establecido en el artículo 1112 del
Código Civil y lo dispuesto en el artículo 149.1 de la Ley Hipotecaria: “El crédito
hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se
haga en escritura pública, de la cual se de conocimiento al deudor y se
inscriba en el Registro” (norma que hace suya, copiándola parcialmente, el artículo
1878 del CC).
La cesión del crédito hipotecario no modifica, sin embargo, la composición
subjetiva de la relación hipotecaria: el adquiriente del crédito o cesionario se
subrogará en la posición jurídica del cedente (artículo 149.3 de la LH)
convirtiéndose así en el nuevo acreedor hipotecario.

c. El objeto de la garantía hipotecaria.

La cosa o derecho a hipotecar debe encontrarse previamente inscrito en propio
Registro de la Propiedad de acuerdo con el principio de tracto sucesivo. Dado que el
Registro de la Propiedad sólo acoge las titularidades juridicoinmobiliarias, el artículo 106
de la LH establece que podrán ser hipotecados:

1. Los bienes inmuebles susceptibles de inscripción.

170
 2. Los derechos reales enajenables impuestos sobre los mismos bienes (es decir,
los derechos reales inmobiliarios).

No obstante los artículos siguientes de la LH, precisando la anterior declaración general,

preceptúan que ciertos derechos reales inmobiliarios pueden ser objeto de hipoteca
(artículo 107); mientras que, por el contrario, otros no son susceptibles de ser
hipotecados (artículo 108).
En términos generales, son hipotecables todos los derechos reales inmobiliarios;
incluido el propio derecho de hipoteca, el de usufructo, las concesiones administrativas
- mineras, ferroviarias, portuarias, etc. -, los bienes vendidos con pacto de retro, etc.
Quedan excluidos, por el contrario, de semejante garantía real los derechos de uso y
habitación (por ser personalísimos y, por tanto, no susceptibles de tráfico, inalienables)
y las servidumbres (por su absoluta inseparabilidad del predio dominante).

Aunque en las correspondientes escritura e inscripción, la hipoteca quede referida

exclusivamente al bien o derecho inmobiliario objeto de la garantía; ésta se extiende
naturalmente, por mandato de los artículos 109 y 110 de la LH, a las mejoras realizadas en la
cosa y, en su caso, a las indemnizaciones que pudieran corresponder al hipotecante a
consecuencia de un siniestro (y cobro del correspondiente seguro) o de expropiación
forzosa. Por ejemplo, en caso de hipotecarse un chalé, posteriormente ampliado, todo el chalé
en su conjunto quedará afecto a la garantía hipotecaria.
Dicha consecuencia se conoce técnicamente con el nombre de extensión natural de la
hipoteca, por venir establecida por la Ley. (La extensión natural de la hipoteca queda,
no obstante, restringida en caso de que la finca pase a manos de un tercer poseedor.
En tal caso, las mejoras costeadas por éste, no quedarán afectas a la garantía).
Por el contrario conforme a la LH (artículo 111), la hipoteca no se extiende a los bienes
muebles, frutos y rentas del bien hipotecado. Sin embargo, la Ley permite el pacto en
contrario y éste es sumamente frecuente, casi cláusula de estilo. En tal caso, cabe
hablar de extensión convencional de la hipoteca, la cual afectará también los referidos
muebles, frutos y rentas del objeto de la garantía.

d. La obligación asegurada.
Según dispone la primera parte del artículo 105 de la LH, “la hipoteca podrá constituirse en
garantía de toda clase de obligaciones” (artículo 1861 del CC, que añade: “…ya sean
puras, ya estén sujetas a condición suspensiva o resolutoria). En particular, contempla la
LH, con cierto detalle las hipotecas constituidas en garantía de:

1. Obligaciones futuras.

171
 2. Obligaciones sometidas a condición suspensiva o resolutoria (artículos 142 y
143).

1. Títulos transmisibles por endoso o al portador (artículo 150).

1. Cuentas corrientes de crédito (artículo 153).

5. Rentas o prestaciones periódicas (artículo 157).

La hipoteca garantiza el importe de la obligación asegurada o la cantidad máxima a que

asciende la responsabilidad hipotecaria, circunstancias que habrán de constar en la
inscripción registral (artículos 12 de la LH y 219 del RH (Reglamento Hipotecario)).

1. Hipoteca de tráfico, de seguridad y de máximo.

Según quede configurada la obligación en la inscripción registral, se suele
distinguir entre hipoteca de tráfico e hipoteca de seguridad.

 Hipoteca de tráfico u ordinaria.

Es la más frecuente y se da en aquéllos supuestos en que la obligación es
cierta y, además, su cuantía queda determinada en la propia inscripción
registral. Por consiguiente, la existencia y condiciones del crédito
hipotecario son directamente cognoscibles a través del Registro de la
Propiedad.

 Hipoteca de seguridad.
En este caso, la hipoteca asegura el cumplimiento de una obligación cuya
cuantía no se halla determinada en la inscripción registral; o bien de una
obligación cuya existencia en el futuro es incierta o dudosa (obligaciones
futuras o sometidas a condición, por ejemplo).
Como es natural, en tales supuestos la exacta identificación del crédito
hipotecario no puede deducirse del Registro de la Propiedad, cuya exactitud
quedará circunscrita a la existencia de la hipoteca, pero no a la existencia
(dudosa) y cuantía (indeterminada) del crédito hipotecario. Tales
circunstancias habrán de determinarse extrarregistralmente.

 Hipoteca de máximo.
Es un subtipo o derivación de la anterior (obligación incierta o de cuantía
indeterminada), en la que registralmente consta sin embargo el importe
máximo del crédito asegurado. La figura típica de hipoteca de máximo es la
establecida en garantía de cuentas corrientes de crédito.

172
 2. Los intereses de la obligación asegurada.
Si la obligación garantizada produce intereses, la hipoteca cubre también el
pago de los mismos, pero se hace necesario distinguir entre:

 Los bienes hipotecados hayan pasado a un tercer poseedor.

En tal caso, la hipoteca asegura únicamente los intereses de los dos últimos
años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente (artículo
114.1 de la LH) salvo pacto en contrario en la escritura constitutiva. En
ningún caso el pacto en contrario podrá hacerse por plazo superior a cinco
años (artículo 114.2 de la LH).

 Los bienes sigan perteneciendo al deudor hipotecario.

En tal supuesto, no hay tasa temporal para los intereses: los bienes
responden por todos los intereses impagados, por antiguos que sean,
siempre que no hayan prescrito (prescriben, conforme al artículo 1966 del CC,
a los cinco años; pero dicho plazo es susceptible de interrupción).
Además, para asegurar los intereses vencidos y no satisfechos, el acreedor
podrá exigir al deudor ampliación de la hipoteca sobre los mismos bienes
hipotecados (artículo 115.1 de la LH).

5. Efectos Fundamentales de la Hipoteca.

En cuanto garantía accesoria de la obligación principal, la operatividad de la hipoteca depende de del

cumplimiento o incumplimiento de la obligación asegurada:

a. En caso de cumplimiento total y exacto de la obligación principal ésta se extingue y,

por tanto, también la hipoteca (aunque será necesario cancelarla, registralmente hablando).

b. Cuando el deudor incumpla, el acreedor hipotecario podrá hacer efectivo el ius

distrahendi propio de la garantía real.

a. La fase de seguridad: la acción de deterioro o devastación.

La hipoteca se suele establecer para garantizar el cumplimiento de obligaciones duraderas, que
ligan a las partes durante un determinado período de tiempo. Consiguientemente, es oportuno
observar que, durante el plazo que media entre la constitución de la hipoteca y el momento de
cumplimiento de la obligación garantizada, la hipoteca otorga al acreedor una serie de
facultades, de carácter preventivo, dirigidas a evitar el perjuicio del crédito hipotecario.

173
 Al referido plazo temporal se le ha dado doctrinalmente la denominación de fase de
seguridad; con vistas a resaltar que, durante la misma, los derechos del acreedor
hipotecario quedan asegurados mediante la llamada acción de deterioro o devastación
y la subrogación legal.
Ambos mecanismos son facultades legalmente atribuidas al acreedor hipotecario para evitar
que, por circunstancias ora fortuitas ora imputables al deudor, se perjudiquen los bienes objeto
de garantía y en consecuencia, la garantía real no sirva para nada.

1. Acción de deterioro o de devastación.

Constituye una medida de seguridad fundamental para evitar la depreciación
de la finca por causas imputables al dueño de la misma (falta de realización de
reparaciones necesarias; abandono y dejadez de la explotación agraria, etc.).
Se encuentra legalmente contemplada en el artículo 117 de la LH. Dicha norma
faculta al acreedor hipotecario para obligar al propietario, mediante la
consiguiente intervención judicial, a hacer o dejar de hacer cuanto convenga
para mantener inalterable el valor del objeto afecto a la hipoteca. En caso de
que el dueño haga caso omiso, el Juez dictará una providencia poniendo el
inmueble bajo administración judicial.

2. Subrogación legal.
En caso de que el dueño pierda la cosa:

 Tanto a causa de un siniestro cualquiera, que le afecte físicamente

hablando.

 Cuanto por razón de expropiación forzosa.

Dispone el artículo 110.2 de la Ley Hipotecaria que las correspondientes

indemnizaciones deberán quedar consignadas judicialmente hasta que llegue
el vencimiento de la obligación asegurada.

b. La fase de ejecución.
Si llegado el momento, la obligación asegurada no es objeto de cumplimiento, el
acreedor hipotecario puede ejercitar el ius distrahendi (o promover la enajenación
forzosa del bien hipotecado), mediante el ejercicio de la denominada acción real
hipotecaria (que prescribe a los veinte años, artículo 1964 del CC), a través de cualquiera
de los procedimientos siguientes:

174
1. Procedimiento ejecutivo extrajudicial.
Consiste en promover ante Notario (de ahí la calificación de extrajudicial) la
subasta de los bienes hipotecados, a efectos de que el precio de remate sirva
para pagar al acreedor hipotecario.
De acuerdo con los artículos 214 y siguientes del RH, sus características
fundamentales son: ha de encontrarse expresamente pactado en la escritura de
constitución de la hipoteca; en la que debe quedar igualmente determinado el
valor de la finca a efectos de subasta y designado un mandatario del deudor
que lo represente en su día en la venta de la finca. Sólo podrán realizarse dos
subastas, pudiendo el acreedor adjudicarse la cosa hipotecada tras la segunda
de ellas si no hubiese ningún postor.
En la práctica, la utilización de este procedimiento es poco frecuente; siendo
normalmente seguido (sobre todo por los bancos, acreedores hipotecarios por
antonomasia) el que se analiza a continuación.

2. Procedimiento judicial sumario.

Se encuentra prolijamente contemplado en el artículo 131 de la LH. Su aplicación
práctica es cotidiana y permanente, permitiendo subastas sucesivas cuantas
veces lo solicite el acreedor (lo normal, sin embargo, es que, en caso de que en las
dos primeras no haya postores, el acreedor pida la adjudicación del bien hipotecado
en la tercera subasta, pues en ella no hay sujeción a tipo). Es un procedimiento
notoriamente rápido y cómodo para el acreedor, quien tendrá que acreditar sólo el
requerimiento de pago hecho al deudor y la existencia de la hipoteca.

3. Purga de la hipoteca.
Interesa destacar que una vez ejecutada la hipoteca, ésta desaparece y debe ser
cancelada. Pero el interés de la cuestión no radica en considerar los supuestos de
hipoteca única sobre la finca registral de que se trate, sino aquéllos en que, sobre una
misma finca, existen varias hipotecas (1ª, 2ª, 3ª, etc.).
La existencia del principio prior tempore potior iure y el hecho de finalizar la
ejecución hipotecaria con la venta en pública subasta del bien hipotecado,
traen consigo:

 Que la ejecución de una hipoteca (supongamos la 3ª) determina o

produce la purga o liberación de todas las posteriores (el titular de la 3ª,
ejecutante, cobrará su crédito total o parcialmente; el dinero sobrante, en su
caso, pasará al titular de la 4ª, etc.).

 Que las hipotecas anteriores o preferentes a la ejecutada

subsistirán plenamente y seguirán afectando directamente a la finca,

175
 sea quien sea el rematante, en la subasta habida, o ya se le adjudique el
acreedor hipotecario.

c. La acción personal contra el deudor hipotecario.

De hecho, los bienes hipotecados suelen tener un valor muy superior al montante de la
obligación garantizada. En consecuencia, es extraño que la ejecución hipotecaria no satisfaga
completamente el crédito del acreedor hipotecario.
No obstante, en caso de que tal eventualidad se produzca, el deudor lo seguirá siendo por la
diferencia, conforme a la regla fundamental establecida en el artículo 1911 del CC: la
responsabilidad patrimonial universal, en virtud de la cual el deudor responde de sus
obligaciones no sólo con sus bienes presentes, sino también con sus bienes futuros.
La vigencia de dicha regla se mantiene incluso en caso de garantía hipotecaria. La
hipoteca - dispone el artículo 105 de la LH - “no alterará la responsabilidad personal
ilimitada del deudor que establece el artículo 1911 del CC”; aunque puede pactarse “que la
obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados”
(hipoteca de responsabilidad limitada; artículo 140 de la LH).

A la posibilidad de agredir o ejecutar otros bienes diferentes a los especialmente

hipotecados se le denomina acción personal, en cuanto encuentra fundamento en el
derecho de crédito (o derecho personal, por contraposición al derecho real) propio de la
obligación asegurada.
Conforme al artículo 1447.1 de la Ley de enjuiciamiento civil, la acción personal debe ser
ejercitada subsidiariamente respecto de la acción real hipotecaria; tal y como avala la
práctica.

6. Las Hipotecas Legales.

Hasta ahora hemos venido considerando en exclusiva las hipotecas voluntarias, es decir, las constituidas
por voluntad y decisión de los interesados en una relación obligatoria cualquiera, como garantía
complementaria de la responsabilidad patrimonial universal que pesa sobre el deudor.
Junto a ellas, es necesario considerar las hipotecas legales, denominadas así por encontrar su
fundamento u origen inmediato en la propia ley, que impone a ciertas personas la obligación de
constituirlas en los supuestos a que nos referimos seguidamente.

La diferencia entre hipotecas voluntarias y las legales radica en lo dicho: sólo en su origen, pues
conforme a la LH:

 “Las personas a cuyo favor concede la Ley de Hipoteca legal no tendrán otro
derecho que el de exigir la constitución de una hipoteca especial suficiente para la
garantía de su derecho” (artículo 158.2 de la LH).

176
  “Para que las hipotecas legales queden válidamente establecidas se necesita la
inscripción…” (artículo 159 de la LH).

 “La hipoteca legal, una vez constituida e inscrita, surte los mismos efectos que la
voluntaria…” (artículo 161 de la LH).

Por consiguiente, la extensión objetiva de la hipoteca, su rango, ejecución… quedan sometidos a las
reglas generales que hemos considerado al exponer las voluntarias.

a. Principales supuestos de hipoteca legal.

Dejando de lado algunas “leyes especiales” en las que se contemplan casos particulares de
hipoteca legal, la LH la atribuye sólo a:

1. Los reservarios sobre los bienes de los reservistas.

2. El Estado, las provincias y los pueblos sobre los bienes de quienes contraten
con ellos o administren sus intereses, por las responsabilidades que
contrajeron éstos, de conformidad con lo establecido en las leyes y
reglamentos.

3. El Estado, las provincias y los pueblos, sobre los bienes de los contribuyentes,
por lo créditos tributarios o fiscales que no correspondían a las dos últimas
anualidades.

4. Los aseguradores, sobre los bienes de los asegurados, por las primas
impagadas que no correspondan a las dos últimas anualidades (artículo 168 de
la LH).

b. Los créditos preferentes denominados hipotecas legales tácitas.

Para el cobro de los créditos correspondientes a las dos últimas anualidades de los
supuestos considerados en 3. Y 4., concede la LH preferencia absoluta a los entes
públicos y a los asegurados respecto de los demás acreedores (artículos 194.1 y 196 de
la LH, y 1923 del CC).
A tal preferencia la denominan algunos autores hipoteca legal tácita (por no necesitar
inscripción). Sin embargo, dicha denominación es inadecuada e impropia; además de
presuponer un planteamiento erróneo. La preferencia para el cobro no dimana de la presunta
existencia de hipoteca alguna (que requiriría, en todo caso, la correspondiente inscripción
registral), sino de la existencia de un crédito preferente, en razón de un privilegio causal.

177
7. Las Garantías Reales Mobiliarias Sin Desplazamiento Posesorio.

a. Disposiciones comunes a la hipoteca mobiliaria y a la prenda sin

desplazamiento de la posesión.
Se encuentran contempladas en el Título Primero de la Ley de la Hipoteca Mobiliaria y, en lo
fundamental, son las siguientes:

1. Los bienes objeto de garantía han de ser enajenables y sólo pueden

hipotecarse o pignorarse la propiedad de los mismos (artículo 1. no cuotas
indivisas, ni derecho de usufructo, etc.).

2. Los bienes ya hipotecados, pignorados, embargados o cuyo precio de

adquisición no se encuentre totalmente satisfecho (salvo en el caso de que la
garantía real mobiliaria se constituya para asegurar el pago del precio aplazado), no
pueden ser objeto de hipoteca mobiliaria, ni de prenda sin desplazamiento de
la posesión.

3. Las garantías reales mobiliarias deberán constituirse necesariamente en

escritura pública (para la prenda sin desplazamiento de la posesión, en ciertos
supuestos, se permite también la póliza mercantil) e inscribirse en el Registro de
Hipoteca mobiliaria y de prenda sin desplazamiento de la posesión creado por
la propia Ley (lo llevan también los Registradores de la Propiedad). La inscripción
tiene, para ambas garantías, naturaleza constitutiva (artículo 3).

4. Los bienes gravados con la garantía real mobiliaria no pueden enajenarse, sin
el consentimiento del acreedor (artículo 4.).

5. Las acciones derivadas de las garantías reales mobiliarias prescribirán a los

tres años, contados desde que puedan ser legalmente ejercitadas (artículo 11).
b. La hipoteca mobiliaria.
De conformidad con el artículo 12 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria, sólo son susceptibles de
hipoteca mobiliaria (se trata de una relación de numerus clausus) los siguientes bienes:
1. Los establecimientos mercantiles.

2. Los automóviles y otros vehículos de motor, así como los tranvías y vagones
de ferrocarril de propiedad particular.

3. Las aeronaves.

4. La maquinaria industrial.

178
 5. La propiedad industrial e intelectual.

c. La prenda sin desplazamiento de la posesión.

Los bienes objeto de la prenda sin desplazamiento de la posesión se encuentran
tasados legalmente:

1. En primer lugar, los titulares de explotaciones agrícolas, forestales y pecuarias

(quienes, por tanto, no tienen por qué ser propietarios de la tierra) podrán
pignorar:

 Los frutos pendientes y las cosechas esperadas dentro del año

agrícola en que se celebre el contrato.

 Los frutos separados o productos de dichas explotaciones (si no

estuviesen almacenados, se determinará el lugar en que hubieren de
depositarse).

 Los animales, así como sus crías y productos.

 Las máquinas y aperos de las referidas explotaciones.

2. Las máquinas y demás bienes muebles identificables por características

propias, como marca y número de fabricación, modelo y otras análogas, que
no reúnan los requisitos exigidos por la hipoteca mobiliaria.

3. Las mercaderías y materias primas que se encuentran almacenadas.

4. Los objetos de valor artístico e histórico bien individualmente o en colección.

La escritura o póliza de prenda sin desplazamiento de la posesión, además de las

circunstancias generales, deberá contener:

1. Descripción de los bienes que se pignoran, con expresión de su naturaleza,

cantidad, calidad, estado y demás circunstancias que contribuyan a
identificarlos.

2. Determinación, en su caso, del inmueble en que se situaron esos bienes por su

origen, aplicación, almacenamiento o depósito.

179
XII. Derechos Reales de Adquisición Preferente.

1. Facultad de Disposición y Derechos Reales de Adquisición Preferente.

La facultad de disposición permite, como regla, que el propietario enajene (esto es, transmita otro) el
bien que le pertenece cuando y como le venga en gana. No obstante, en casos determinados y en
nuestro ordenamiento excepcionales, dicha facultad de disposición se encuentra coartada por entender
la Ley que otros intereses protegibles deben primar sobre la libertad de disposición del propietario.
Tales supuestos, reiterémoslo, son excepcionales respecto de la general libertad de disposición del
propietario.

Los casos en que la facultad de disposición se ve coartada se caracterizan porque la Ley

concede a una persona la facultad de adquirir preferentemente el bien que el propietario
pretende enajenar, siempre que dicha enajenación tenga lugar a título oneroso.

180
Por ejemplo, si el propietario del local que tengo alquilado quiere venderlo, es lógico que la ley me
conceda preferencia a mí para comprarlo si ofrezco las mismas condiciones que un tercero (el
propietario obtendrá el mismo precio, que a fin de cuentas es lo que le interesa; se evitará el desalojo de
mi negocio, cuya clientela, fundamentalmente de los alrededores, me he ido haciendo poco a poco…).
La categoría o grupo de derechos reales conocidos como derechos de adquisición preferente
comprende fundamentalmente los derechos de tanteo, de retracto y de opción.
Los dos primeros se han desarrollado sobretodo de la mano de la ley y, por tanto, se afirma de
ambos que tienen origen legal.
El tercero, el derecho de opción, tiene, por el contrario, origen convencional o voluntario. Esto
es, no lo atribuye la ley, sino que nace a consecuencia de un pacto o negocio entre las partes
interesadas.
Pese a lo dicho, existe igualmente un denominado retracto de origen convencional y cabe además
que los particulares, convencionalmente, pacten derechos de adquisición preferente de
contenido o carácter atípico, dado que en el Derecho español rige el sistema de numerus apertus
respecto de los derechos reales.

Los derechos de adquisición preferente son evidentemente derechos reales, en cuanto atribuyen
al titular de los mismos un señorío parcial sobre la cosa que recaen. Dicho señorío es, ciertamente,
muy limitado: se circunscribe en exclusiva a adquirir la cosa con preferencia frente a cualquier
otra persona en el caso de que el propietario pretenda enajenarla a título oneroso (los derechos
de adquisición preferente no son aplicables en las enajenaciones gratuitas o lucrativas:
donaciones, herencia testada o intestada…).
Ahora bien, dicha preferencia ha de ser respetada tanto por el propietario cuanto por los
restantes miembros de la colectividad, por tratarse de un derecho real recayente de forma directa
e inmediata sobre la cosa, con independencia de quien sea el propietario de la misma.
2. El Tanteo y el Retracto: Identidad de Función y Momento Temporal Divergente.

El tanteo y el retracto tienen, pues, la misma función: que el titular de los mismos pueda adquirir
alguna cosa con preferencia respecto de las demás personas.
El tanteo consiste en la facultad de adquirirla antes que lo haga otro, pagando el titular del
derecho de tanteo un mismo tanto. Es decir, tanto cuanto va a pagar el tercero por la cosa: el
mismo precio y en las mismas condiciones.
El retracto, por el contrario, supone ejercitar la facultad de preferencia adquisitiva una vez que la
enajenación ya ha sido realizada. El titular del retracto (denominado retrayente) se sitúa o coloca
en la misma posición que el tercer adquiriente, manteniéndose el resto de circunstancias y
condiciones de la enajenación realizada entre propietario y tercero (artículos 1525 y 1511 del CC).
Así pues la diferencia entre tanteo y retracto consiste sencillamente en el momento temporal a
que el derecho de adquisición preferente está referido:

a. El tanteo se ha de ejercitar, de forma precisa antes de que la enajenación se haya

consumado.

181
 b. El retracto entra en juego una vez consumada la enajenación entre propietario y tercero.

3. Noción y Efectos del Llamado Retracto Legal.

El Código Civil lo define en el artículo 1521, afirmando que “el retracto legal es el derecho de
subrogarse con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere
una cosa por compra o dación en pago”.
No obstante la letra del artículo 1521 (“compra o dación en pago”), el retracto cabe en otros
supuestos de enajenación a título oneroso, incluso cuando la cosa objeto del retracto es
adquirida en subasta pública. Piénsese que, si no fuera así, sería fácil de burlar: le bastaría al
enajenante, por ejemplo, con hipotecar el bien y dejar que se sacara a subasta.
El retrayente adquiere el bien vendido al tercero subrogándose en la posición de éste, sin que
pueda hablarse de resolución o anulación de la enajenación habida.
Ahora bien, si el retracto se fundamenta en opciones de justicia valoradas por el legislador, es
igualmente justo que el tercero adquiriente, al que en definitiva se le margina de la operación, no salga
perjudicado a consecuencia del ejercicio del derecho de adquisición preferente por el retrayente.
Por ello, en caso de retracto, no bastará con que el retrayente abone el mismo precio hecho
efectivo por el tercero. Para que éste quede indemne, será necesario resarcirle de los gastos que
le haya originado la abortada adquisición.
A semejante finalidad atiende el artículo 1518 del CC que, aunque textualmente referido al retracto
convencional, es de aplicación general a los supuestos de retracto (artículo 1525 del CC): no se podrá
hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de la venta, y además:
1. Los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta.

2. Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida.

4. Retracto de Comuneros o Copropietarios.

a. Retracto de comuneros o copropietarios.

Contemplado en el artículo 1522 del CC, conlleva que el copropietario de una cosa podrá
ejercitarlo en caso de enajenarse a un extraño (no copropietario) la parte de todos o de
alguno de los demás condueños.

b. Retracto de coherederos.
El Código Civil concede también a los coherederos derecho de retracto en el artículo 1067: “Si
alguno de los herederos vendiere a un extraño su derecho hereditario antes de la
partición, podrán todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del
comprador, reembolsándole el precio de la compra, con tal que lo verifique en el
término de un mes, a contar desde que esto se le haga saber.

182
 Obsérvese que el retracto sólo existe en el caso de que, antes de la partición ( o sea,
mientras dura la situación de indivisión hereditaria), uno de los herederos venda “su
derecho”. Evidentemente, mientras no se realice la partición el heredero difícilmente puede
comprometerse a entregar bienes concretos, ya que no sabe si le van ser adjudicados.
Una vez realizada la partición, en cambio, cualquiera de los coherederos puede vender
los bienes que le hayan correspondido sin que los demás, por mucho valor afectivo que
para ellos tengan, puedan ejercitar retracto alguno.

c. Retracto de colindantes.
En este caso, el retracto tiene como objetivo fundamental evitar la excesiva fragmentación de
la tenencia de la tierra, los minifundios, en cuanto se considera que su proliferación es
antieconómica.
De ahí que el artículo 1523 del CC disponga que “tendrán el derecho de retracto los
propietarios de las tierras colindantes cuando se trate de la venta de una fina rústica
cuya cabida no exceda de una hectárea”.
El Código requiere, además, que las tierras colindantes puedan considerarse como una
unidad física, sin que existan entre ellas lindes naturales (arroyos, caminos, etc.) o
servidumbres aparentes (como la de paso, por ejemplo) constituidas en favor de otras
fincas (artículo 1523.2 del CC).

d. Tanteo y retracto en favor del arrendatario de fincas rústicas.

Los derechos de adquisición preferente se encuentran especialmente reforzados en la Ley de
Arrendamientos Rústicos, exigiéndose especiales cautelas que garanticen la posibilidad de
ejercicio por el arrendatario antes de que el tercero, en su caso, pueda inscribir su adquisición
en el Registro de Propiedad (artículo 91 de la LAR).
La protección del arrendatario rústico, con todo, no es ilimitada: en evitación de posibles
latifundios, el artículo 97 de la LAR veta el ejercicio de derechos de adquisición preferente a los
arrendatarios que sean ya propietarios de 20 hectáreas de regadío o 200 de secano.
Igualmente requiere, en todo caso, que el pretendido retrayente sea “profesional de la
agricultura” (artículo 93.2 de la LAR).

e. Tanteo y retracto en favor del arrendatario de fincas urbanas.

Se otorgan pues tales derechos tanto a los arrendatarios de viviendas cuanto a los de
locales de negocio. En ambos casos se requiere que el arrendatario se encuentre
efectivamente ocupando el inmueble que tenga arrendado (“el piso o locales que
ocupare”).
5. El Denominado Retracto Convencional.

Bajo semejante denominación, regula el Código Civil lo que comúnmente se denomina en la práctica
venta con pacto de retro, venta con carta de gracia (también artículo 108 de la LH), o directamente,

183
retroventa. Consiste dicha figura en una modalidad especial de la compraventa que conlleva un
pacto complementario en virtud del cual el vendedor puede recomprar, dentro de un plazo
temporal determinado en el propio contrato de compraventa, la cosa vendida.
La aproximación conceptual a la figura la realiza el Código Civil en el artículo 1507 con los siguientes
términos: “Tendrá lugar el retracto convencional cuando el vendedor se reserve el derecho de
recuperar la cosa vendida con la obligación de cumplir lo expresado en el artículo 1518 y lo
demás que se hubiese pactado”.

6. El Derecho de Opción.

a. La opción de compra y la opción de venta.

En el tráfico de nuestros días es sumamente frecuente celebrar negocios preparatorios de una
adquisición o enajenación futura que aún no se tiene decida en firme. Por ejemplo, a una
constructora le interesa un terreno pero no está dispuesta a comprarlo hasta que no se cerciore
de la volumetría posible de la parcela. Sin embargo, le interesa asegurárselo mientras tanto; a
cambio de ello, como es natural, el dueño del terreno exigirá una compensación económica, ya
que no va a limitar sus posibilidades de venta a cambio de nada.
Semejante operación se conoce en el mundo del Derecho con el nombre de opción de compra.
En virtud de ella, el concedente del derecho de opción (el dueño) está otorgando un
derecho de preferencia en la adquisición al optante (la constructora) a cambio de un
precio que, en la práctica, suele conocerse como prima o señal de la opción.
La opción es pues, un contrato en virtud del cual una persona se obliga a vender (o
negocio similar) a otra una cosa bajo ciertas condiciones contractualmente previstas.
Siendo así que el concedente del derecho de crédito queda obligado a vender y que es
el optante quien decidirá si compra o no compra, se habla en tales casos de opción de
compra.
En el caso contrario, cuando el eventual adquiriente queda obligado a comprar y es el
propietario el que puede optar entre vender o no vender, se habla de opción de venta.

b. La opción de compra como derecho real.

La opción de compra es perfectamente lícita y posible. En caso de incumplimiento de lo
pactado (el concedente, una vez cobrada la prima, burla los derechos del optante
vendiendo a otra persona), el optante puede, justa y fundadamente, demandar al
concedente de la opción.
El problema no reside en el valor contractual u obligatorio de la opción, sino en
determinar si su establecimiento puede afectar a terceros adquirientes. Esto es, si el

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derecho de opción puede configurarse como un derecho real sobre la cosa que, por
tanto, vincule a terceros en su observancia.
Respecto de los bienes muebles resulta incontrastable que la opción de compra
difícilmente puede acceder a la categoría de derecho real.
En cambio, en relación con los bienes inmuebles inscritos en el Registro de la
Propiedad, la cuestión es más discutible. El Código no se refiere específicamente al contrato
de opción de compra; pero el artículo 14 del Reglamento Hipotecario dispone que “será
inscribible el contrato de opción de compra…, siempre que además de las
circunstancias necesarias para la inscripción reúna las siguientes:

1. Convenio expreso de las partes para que se inscriba.

2. Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso el hubiere

convenio para conceder la opción.

3. Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años.

Así pues, el contrato de opción de compra, una vez elevado a escritura pública en la que
consten los requisitos reseñados, puede acceder al Registro de la Propiedad. A partir
de ese momento, lo cierto es que el derecho del optante (o de opción) cuenta a su favor
con los beneficios de la inscripción registral. Entre ellos destaca que el optante puede
ejercitar su derecho frente a cualquiera y no sólo frente a quien contrató con él. Por
tanto, no cabe afirmar que, una vez inscrita, tampoco juega la opción como un derecho real,
por no tener su titular un poder directo e inmediato sobre la cosa.
La opción inscrita no sólo puede hacerse efectiva frente a cualquier titular registral
posterior, sino que además, en caso de ser ejercitada, extingue los derechos y cargas
reales inscritos en el Registro con posterioridad. Por consiguiente, su eficacia erga
omnes es indiscutible y, a fin de cuentas, éste es el efecto fundamental derivado de la
calificación de un derecho como real.

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