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Universidad
Privada
Antenor Orrego
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS
POLITICAS
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
CONTRATO DE MANAGEMENT Y
CONTRATO DE ESPONSORIZACIÓN
Trujillo – Perú
2010
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
PRESENTACIÓN
ÍNDICE
DEDICATORIA............................................................................................................2
AGRADECIMIENTO...................................................................................................3
PRESENTACIÓN..........................................................................................................4
CAPÍTULO I
CONTRATO DE MANAGEMENT
1. PRELIMINARES..............................................................................................8
2. ETIMOLOGÍA DEL CONTRATO...................................................................8
3. EVOLUCIÓN DEL CONTRATO.....................................................................8
4. DENOMINACIÓN DEL CONTRATO..........................................................10
5. DEFINICIÓN DEL CONTRATO...................................................................12
6. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO............................................16
7. PARTES DEL CONTRATO...........................................................................17
8. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES...................................19
9. CARACTERÍSTICAS ESTRUCTURALES DEL CONTRATO...................22
10. CONTENIDO DEL CONTRATO...................................................................24
11. BENEFICIOS DEL CONTRATO...................................................................27
12. TIPOLOGÍA DEL CONTRATO.....................................................................29
12.1. Management de gestión hotelera......................................................29
12.2. Management de gestión pública.......................................................29
12.3. Management deportivo.....................................................................32
13. DIFERENCIACIÓN CON OTROS CONTRATOS.......................................33
13.1. Diferenciación con contratos civiles.................................................33
13.2. Diferenciación con contratos empresariales.....................................35
14. EL CONTRATO EN LA LEGISLACIÓN PERUANA..................................36
15. EL CONTRATO EN LA LEGISLACIÓN EXTRANJERA...........................41
7
CONCLUSIONES.......................................................................................................55
BIBLIOGRAFÍA.........................................................................................................57
CAPÍTULO II
CONTRATO DE ESPONSORIZACIÓN
1. EL PROBLEMA....................................................................................................60
1.1. Los escasos estudios al contrato de esponsorización...................62
1.2. El fenómeno de esponsorización.................................................62
2. ENCUADRE SISTEMATICO DE LA FIGURA..................................................66
3. FIGURA CONTRACTUAL NOVEDOSA...........................................................68
4. ATIPICIDAD LEGAL..........................................................................................68
5. NATURALEZA JURÍDICA.................................................................................70
6. EL VOCABLO ESPONSORIZACIÓN Y SU DIFERENCIA CON EL
MECENAZGO Y PATROCINIO.........................................................................71
7. ESPONSORIZACIÓN Y FIGURAS AFINES......................................................75
8. ESPONSORIZACIÓN Y MECENAZGO.............................................................78
9. INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 1428 AL CONTRATO DE
ESPONSORIZACIÓN...........................................................................................81
10. APLICACIÓN ERRÓNEA COMO CONTRATO DE PRESTACIÓN DE
SERVICIOS...........................................................................................................83
11. EL INCUMPLIMIENTO DE LAS PRESTACIONES.........................................87
11.1. Los límites de las cláusulas resolutorias..........................................90
11.2. La reparación de los daños en caso de incumplimiento...................92
CONCLUSIONES.......................................................................................................94
BIBLIOGRAFÍA.........................................................................................................96
8
CAPITULO I
CONTRATO DE MANAGEMENT
9
EL CONTRATO DE MANAGEMENT
1. PRELIMINARES.-
El contrato de management es, hoy en día, ampliamente utilizado por las empresas
modernas, no obstante que haya sido (y lo sigue siendo) desatendido por el Derecho
(tanto peruano como extranjero) debido a su peculiar naturaleza que lo muestra como
una figura más económica, corporativa, organizativa y/o administrativa que jurídica.
1
Oxford English Dictionary. Oxford University Press, 2007, http://www.oed.com
2
Business Management, 2007, http://www-business-management.com
10
Años más tarde, Peter Drucker analiza a las grandes corporaciones, en su best-seller
“The concept of corporations”4, y lo efectúa mediante la observación de la gestión de
Alfred Sloan, por entonces gerente general de General Electric; como bien anota Guido
Stein, “[Peter Drucker] despliega su penetrante concepción de cuáles son los
fundamentos de la descentralización y la responsabilidad, de la promoción de los
trabajadores y directivos, del diseño de los puestos de trabajo, del papel del beneficio
[y] de la dirección por objetivos”5, clausurando así la justificación de la existencia del
contrato de management o management agreement sobre los demás contratos
empresariales del Common Law debido a que, según refiere el autor examinado, “es
importante descentralizar las actividades de administración de la empresa”, criterio que
3
Fayol, Henri. Administration industrielle et générale. París, Editorial Dunod,
1917. El autor explica, en el último capítulo de su mencionado libro, que los
“eléments d'administration sont prévoyance, organisation, commandement,
coordination, contrôle”, donde la planificación visualiza el futuro y traza el
programa de acción, la organización se dedica a construir tanto el organismo
material como social de la empresa, la dirección se encarga de guiar y orientar al
personal, la coordinación procura armonizar todos los actos y los esfuerzos
colectivos y el control verifica que todo suceda de acuerdo con las reglas
establecidas y las órdenes dadas. En: Material de Apoyo para Alumnos. México,
Universidad Autónoma de México, http://www.cch.unam.mx/materialdeapoyo
4
En 1946 se publicó el libro por vez primera, editado por John Day en Nueva
York. Desde el inicio de sus investigaciones, Peter Drucker se interesó por la
descentralización y la asignación de autonomía a los trabajadores, lo que se aprecia
cuando manifestaba que “la administración por objetivos… es considerada como una
de las principales aportaciones efectuada a la Teoría de la Administración por parte
de la Teoría Neoclásica”. Cfr. Portal de Fernando Fantova, http://www.fantova.net
5
Stein, Guido. “Peter Drucker, un adelantado con una bola de cristal”. En:
Portal Materiabiz, http:// www.materiabiz.com/mbz/gurues.vsp?nid=22605
11
también abre paso al contrato de outsourcing6: en ambos casos se dele gan parte de las
actividades de la empresa, con la diferencia que en el contrato de outsourcing se trata de
actividades que no constituyen el core business, mientras que el contrato de
management versa sobre actividades de administración de dicho core business.
6
Cfr. Echaiz Moreno, Daniel. “El contrato de outsourcing”. En: Revista JUS
Doctrina & Práctica. Lima, Editora Jurídica Grijley, junio del 2007, Tomo 6, ps. 469 a
491.
7
King County Board of Health Meeting Proceedings. Washington, King County
Board of Health, 2002, http://www.metrokc.gov/HEALTH/boh/02july -minutes.pdf
8
En: http://www.hagley.lib.de.us/a2000.pdf
12
administración de toda una entidad estatal a una empresa privada, que incluya la
correspondiente fiscalización, a la usanza del concejo de vigilancia europeo. Aquí un
ejemplo de contrato de gestión en España:
9
“El Ayuntamiento rechaza también la oferta del actual gestor del CAC
Málaga”. En: Diario Sur Digital. Málaga, 17/8/2007,
http://www.diariosur.es/20070817/cultura/ayuntamiento-rechazatambien- oferta-
20070817.html
10
Cfr. Proyecto de Ley Nacional de Asociaciones Civiles de la República
Argentina. En: http://www. leydeasocciviles.com.ar/
13
De vuelta a Peter Drucker, él califica como “revolución de los managers” a la toma del
poder económico por parte de los directores o los ejecutivos de la empresa, a los que
califica como “empresarios de gestión” (poseedores del poder de conducción
económica) para distinguirlos de los “empresarios de riesgo” (estos son, los
inversionistas/capitalistas)12. Aquellos managers a los que alude Peter Drucker serían
los tecnócratas de la corporación, como se aprecia en la actuación de Southworth Golf
Management:
11
“Blanquiceleste vende pero no hay plata que le alcance”. En: Diario Clarín.
Buenos Aires, 8/8/2007, http://www.clarin.com/diario/2007/08/08/deportes/d-
05401.htm
12
En:http://www.leydeasocciviles.com.ar/ponencias/segunda_ponencia_del_primer_cong
reso_de_contratos_civiles_y_comerciales.doc
14
“La Estancia Golf Resort, un nuevo club de golf residencial de lujo con una
extensión de tres millones de metros cuadrados, anunció hoy que firmó un
contrato con Southworth Golf Management (SGM) para la administración y
operación de sus instalaciones de golf y sus propiedades de renta. SGM dará
mantenimiento al campo y administrará el club, el cual incluye una
espectacular casa club de 1,300 metros cuadrados con un restaurante, una
tienda de golf Pro Shop y vestuarios así como todas las propiedades de renta.
SGM es una empresa privada con sede en Newton, Massachusetts…, se
especializa en la operación de propiedades multifacéticas de servicios múltiples,
en su mayor parte localizadas en centros vacacionales de destino.”13
A partir de las ideas planteadas por Peter Drucker sostenemos que el contrato de
management es aquel contrato por el cual la empresa gerenciada otorga a la empresa
gerenciante las facultades de planeamiento, organización, dirección, coordinación y
control de su actividad empresarial, en consideración al expertise y la reputación de esta
última en dicha actividad empresarial, a cambio de una retribución (fija) o una comisión
(porcentaje mensual o anual sobre la facturación o las utilidades) y, en algunos casos,
dependiendo de la negociación, lo que los venezolanos llaman un “fondo de maniobra”14
para el inicio de las actividades de administración. Véase el sistema de retribución en el
Grupo Sol Meliá:
13
“La Estancia Golf Resort firma contrato de administración con Southworth
Golf Management”. En: PR Newswire, 7/8/2007,
http://www.prnewswire.com/cgibin/stories.pl?ACCT=PRNI2&STORY=/ www/story/08-
07-2007/0004641119&EDATE=
14
“El Tribunal Supremo de Venezuela, en los seguidos con Barceló Gestión
Hotelera S.L. contra Inversiones Pueblo Caribe C.A, exhibe dentro del contrato de
management una cláusula donde «a la entrega del hotel, éste debe contar con un
fondo de maniobra, aportado por el propietario, suficiente para que el gestor pueda
desarrollar correctamente la operación. (…) El gestor procurará sacar algún rédito del
fondo y dichos intereses se considerarán como parte de los ingresos brutos de la
operación…». Dentro del contexto de esta jurisprudencia podemos decir que el fondo
de maniobra es aquel capital entregado por la empresa gerenciada a la empresa
gerenciante para la realización de todo tipo de actividades que impliquen la toma de
mando, administración y gestión de la administradora. Exp ediente Nº 06502/04,
Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela de fecha 19/11/2004. En:
http://nuevaesparta. tsj.gov.ve/decisiones/2004/noviembre/295-19-06502-04-.html
15
15
En:
http://www.solmelia.com/solmelia/spanish/accionistas/resultados/4trimestre_01.pdf
16
16
“Esquemas”. En: Portal de Hoteles Misión. México,
http://www.hotelesmision.com.mx/expansion_y_ desarrollo/esquemas.asp
17
17
Cabe precisar que, en el Common Law, la formación del contrato no es a
través de la manifestación de la voluntad, sino más bien de la doctrina de la
consideration que implica las promesas de un futuro contrato de contenido
patrimonial que las partes se efectúan recíprocamente, en virtud de su libertad;
atendiendo precisamente a las promesas realizadas, el Common Law protege a los
contratantes que han visto perjudicados sus derechos. Más allá de esta explicación,
meramente ilustrativa, la nueva tendencia contractual -proveniente de UNIDROIT
(Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado), UNCITRAL (Comisión
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) y la jurisprudencia
internacional- deja de lado la doctrina de la consideration como teoría de formación
de los contratos. Para mayor abundamiento en el Derecho contractual anglosajón cfr:
Moreno Rodríguez, José Antonio. Temas de Contratación Internacional, Inversiones y
Arbitraje. Asunción, Catena Editores, 2006; y De la Puente y Lavalle, Manuel. El
contrato en general. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, 1991, Tomo I.
18
Estamos, qué duda cabe, ante un contrato empresarial18 de organización corporativa que
procura delegar la gestión empresarial del negocio en su totalidad.
EL CONTRATO DE GESTIÓN HOTELERA EN EL DERECHO
ESPAÑOL
“… bajo el prisma del Derecho español, el contrato de management o gestión
hotelera es el más elaborado ejemplo de entre los contratos de gestión o
management empresarial. Este tipo de contratos se hacen necesarios cuando el
know-how empresarial resulta de difícil transmisión directa y resultan
inaplicables de forma directa, por tanto, otras figuras contractuales como el
contrato de franquicia o el de transmisión de know-how.”19
Son dos las partes que intervienen en el contrato de management: por un lado, la
empresa gerenciada y, por otro lado, la empresa gerenciante.
La empresa gerenciada es aquella que contrata a la empresa gerenciante, delegando en
ésta su administración por determinado plazo, sin transferir per se ningún derecho de
propiedad sobre su patrimonio. A continuación presentamos un texto interesante
porque, aunque lo denomina “contrato de gerencia”, lo que existe en realidad es una
venta de empresa (pudiendo darse como transferencia de acciones o transferencia del
fondo empresarial) con un pacto accesorio de contrato de trabajo o contrato de locación
de servicios, dependiendo de la existencia de subordinación o no entre el comprador y el
vendedor de la empresa, por el cual éste se compromete a prestar sus servicios a aquel:
18
“…el criterio de la distinción entre contratos civiles y mercantiles sólo
perdura hoy en día con fines didácticos, pues desde el Código Civil italiano de 1942
se inició la tendencia hacia la unificación de las obligaciones, lo que fue recepcionado
en el Perú con el Código Civil de 1984. Por ello se prefiere aludir actualmente a los
contratos empresariales como aquellos que son de utilización frecuente por las
empresas en su actuación en el mercado…”. Echaiz Moreno, Daniel. “El contrato de
outsourcing”, obra citada, p. 472.
19
“Recensión de la Revista Tecno Hotel” (intitulada). En: Portal Editur, 1/9/2002,
http://www.editur. info
19
YO TE COMPRO, TÚ TE QUEDAS
“Cada vez son más los empresarios a quienes les tocan la puerta para
comprarles una parte o todo su negocio. (…) Pero hay muchos inversionistas
que sólo están interesados en comprar un negocio si es que las personas que
ocupan los puestos clave permanecen en la gestión del negocio. Y en la mayoría
de empresas familiares, el dueño es a la vez el gerente.
en Inglaterra, Brasil y Perú. Los proyectos tienen una inversión total de 2.360
millones de euros divididos de la siguiente forma: 130 millones de euros para el
proyecto inglés y 2.230 millones de euros para el proyecto en Sudamérica. Roig
Grupo Corporativo se ha asociado con la multinacional INVI para desarrollar
los proyectos de Sudamérica. Estos serán cinco, cuatro de ellos en Brasil y uno
en Perú. Caravelas (en la región de Bahía), la Amazonia (en la región de
Caruari) y Porto Cristovao (en Sergipe) son tres proyectos emblemáticos en los
que Roig participará con un 10% del total de la inversión y un contrato de
management que le dará autonomía tanto en el diseño del proyecto como en la
ejecución. Los proyectos en Sudamérica son muy ambiciosos y, sobre todo,
extremadamente respetuosos con el medio ambiente. La sostenibilidad está
asegurada ya que, entre otros aspectos, se utilizará la energía solar. Para
desplazarse por el interior de los Resort se ha pensado utilizar bicicletas,
caballos o carritos de golf eléctricos. Muchas de las viviendas serán ecológicas
y estarán inspiradas en las palafitas, unas construcciones típicas de la zona
levantadas sobre el agua con pilares.”21
21
“Roig Grupo Corporativo exporta su modelo de campos sostenibles a Europa
y América”. En: Portal de Roig Grupo Corporativo. Valencia, 27/6/2006,
http://www.roig.es/principal/index.php?body=4,3 &idNoticia=30
22
Sabemos que, en ocasiones, a partir de contratos de gestión hotelera, se
traslada parte de la edificación hotelera (sea el terreno o sea la construcción) a la
empresa gerenciante (lo que es posible como cláusula del contrato a merced del
principio de libertad contractual); no obstante, en la estructura natural del contrato
de management la empresa gerenciada no transfiere la propiedad de ninguno de sus
bienes.
21
Espino se comprometía a entregar la suma de B/. 500 mil una vez que Reforma
Agraria hubiese entregado los terrenos y fuesen inscritos en el Registro
Público.” 23
g) Depositar el fondo de maniobra, cuando corresponda.
23
“Hermano de Mireya demanda a tío de Torrijos”. En: Diario La Nación.
Panamá, 17/8/2007, http:// www.pa-digital.com.pa/archive/08172007/nation01.shtml
24
Según Diane Morello, las compañías locales son aquellas que se desarrollan
en un mercado local (es decir, no salen de las fronteras de un país ), las compañías
regionales son aquellas que se extienden en una región (al respecto, la autora divide
al mundo en cinco regiones: América, Unión Europea, Asia, Medio Oriente y África) y
las compañías globales son aquellas que se extienden más allá de las fronteras de la
región. Morello, Diane. Building a borderless organization. Connecticut, Gartner Inc.
Research, mayo del 2007.
23
26
“Gobierno pierde $ 12,8 millones en arbitrajes con Alterra”. En: Portal Nación.
San José, 16/8/2007, http://www.nacion.com/ln_ee/2007/agosto/16/pais1205814.html
25
27
Cfr. Echaiz Moreno, Daniel. “Las facultades de administración del directorio”.
En: Revista Actualidad Jurídica. Lima, Editorial Gaceta Jurídica, julio del 2006, Tomo
152, ps. 275 a 280.
27
30
IFA Hotel & Touristik Aktiengesellschaft. Memoria anual 2006.
29
31
En: http://www.thr.es/es/company
32
En: http://www.elpais.com/ articulo/
30
Algunas de las principales variantes del contrato de management son las siguientes, a
saber:
Apréciese que la legislación española reserva para el Estado las calidades y poderes de
policía, según la lectura del artículo 156 de la norma anteriormente citada:
33
Cadre intégré etude diagnostique de l’integration commerciale, mayo del
2004, http://www.ministere-finances.dj/Publications/CADRE%20INTEGRE.pdf
(traducción libre).
32
34
“Disaster management agreement signed in Barbados”. En: CDERA News
Centre. Bridgetown, The Caribbean Disaster Emergency Response Agency,
12/7/2007, http://www.cdera.org/cunews/news/ barbados/article_1957.php
35
Leuba, Alexandre. Le contrat de management sportif. Berna, Ediciones
Weblaw, 2007. En: www. weblaw.ch/pdf/magister_leuba_105_viii_fin_contrat.pdf
(traducción libre)
34
36
Favier Dubois, Eduardo. “Los contratos de gerenciamiento o management”.
En: Revista Doctrina Societaria. Buenos Aires, Editorial Errepar, febrero del 2001, N°
159, Tomo XII, http://www. legalmania.com/derecho
35
37
“La constructora Fronpeca hará dos hoteles de cinco estrellas en Bogotá”. En:
Portal Canarias Siete. Canarias, 16/8/2007, http://www.canarias7.es/articulo.cfm?
Id=63396
36
Artículo 2. Definiciones.-
“Para efectos del presente Reglamento, entiéndase que los siguientes términos
están referidos a: jj) Sociedades administradoras de fondos mutuos.
Instituciones debidamente autorizadas y fiscalizadas por las autoridades
reguladoras de los mercados de valores y/o financieros para gestionar los
fondos mutuos y colocar sus cuotas de participación entre los inversionistas.”
38
Favier Dubois, Eduardo. “Los contratos de gerenciamiento o management”,
obra citada.
37
A nivel estatal estadounidense, la legislación neoyorquina nos provee una norma más
específica: la New York Limited Liability Company Law, de fecha 24 de octubre de
1994, en cuya sección 417 indica que el operating agreement (contrato de management)
puede ser pactado libremente por las partes para regular las tareas de administración de
43
“Operating agreement.-
a) Conforme a las provisiones de este Capítulo, los miembros de una compañía
de responsabilidad limitada adoptarán un operating agreement escrito que
contenga cualquier provisión no contraria a la ley o a las normas de la
organización, referente: (i) al negocio de la compañía de responsabilidad
limitada, (ii) la conducta de sus asuntos y (iii) las derechos, las energías, las
preferencias, las limitaciones o las responsabilidades de sus miembros,
encargados, empleados o agentes, de acuerdo con las circunstancias.
El operating agreement puede disponer una disposición que elimine o que limite
la responsabilidad personal de management a la compañía de responsabilidad
limitada o a sus miembros por los daños…, a condición de que ninguna
disposición elimine o limite:
1. La responsabilidad de cualquier manager si el juicio u otro juicio final
adverso a él establece que sus actos u omisiones de mala fe o mala conducta
intencional implica una violación que sabía de la ley o que él o ella ganó
personalmente de hecho el beneficio financiero o la otra ventaja a los cuales no
tenían derecho legalmente…
2. La responsabilidad de cualquier encargado para cualquier acto u omisión
antes de la adopción de una disposición autorizada por esta subdivisión.
b) El 0perating agreement de una compañía de responsabilidad limitada se
puede enmendar de vez en cuando en la manera prevista, a menos que eso,
según lo regulado de otra manera en el operating agreement o en las normas de
la organización, sea sin el consentimiento escrito de cada miembro afectado…”
(Traducción libre)
ANTECEDENTES.-
PRIMERA.- LA EMPRESA GERENCIANTE es una subsidiaria del Hotel
Internazionali S.P.A., persona jurídica constituida en Italia, inscrita en el Registro de la
Empresa de Bari con N° 15993 y en el Registro de la Cámara de Comercio de Bari con
management sería distinto si contásemos con una regulación legislativa del mismo.
49
OBJETO.-
SEXTA.- Por el mérito del presente contrato y de conformidad con la voluntad de las
partes, LA EMPRESA GERENCIANTE se obliga a administrar la empresa Evolution
50
PLAZO.-
SÉPTIMA.- El plazo de este contrato es de diez años contados a partir de la suscripción
del mismo, al vencimiento del cual LA EMPRESA GERENCIANTE deberá hacer
entrega a LA EMPRESA GERENCIADA de todos los documentos confidenciales de
ésta. En el caso que alguna de las partes desee renovar el contrato, deberá informarlo a
la otra con un preaviso de seis meses, especificando los términos y condiciones de su
oferta. Asimismo, con un preaviso no menor a seis meses, cualquiera de las partes podrá
resolver el contrato expresando las causas que imposibilitan la continuación del mismo,
sujetándose a lo previsto en la cláusula octava.
ALCANCES.-
OCTAVA.- Durante la vigencia del presente contrato, LA EMPRESA
GERENCIANTE gozará de las facultades necesarias para actuar en todos los ámbitos
propios de la gestión ordinaria del negocio hotelero, encargándose de la planificación, la
organización, la dirección, la coordinación y/o el control de LA EMPRESA
GERENCIADA, para lo cual ésta le otorgará a aquélla los correspondientes poderes.
este contrato comprende las funciones del gerente prescritas en la Ley General de
Sociedades y en el estatuto social de LA EMPRESA GERENCIADA.
PODERES REGISTRALES.-
DÉCIMO PRIMERA.- LA EMPRESA GERENCIADA proporcionará a LA
EMPRESA GERENCIANTE los poderes necesarios para el desempeño eficaz de sus
funciones, otorgándole además las atribuciones necesarias, de acuerdo a lo prescrito por
el Código Civil y el Código Procesal Civil, para su actuación ante toda clase de
organismos públicos y privados.
FONDO DE MANIOBRA.-
DÉCIMO SEGUNDA.- Evolution Hotel debe contar con un fondo de maniobra que
sirva para los gastos de explotación, aportado por LA EMPRESA GERENCIADA, en
monto suficiente para que LA EMPRESA GERENCIANTE pueda desarrollar
correctamente la operación. LA EMPRESA GERENCIANTE procurará obtener algún
rédito de dicho fondo y la ganancia se considerará parte integrante de los ingresos
brutos de la operación.
GASTOS.-
DÉCIMO TERCERA.- Todos los gastos en que incurra LA EMPRESA
GERENCIANTE para el marketing, la publicidad, la búsqueda y selección de personal,
la contabilidad, el soporte informático, la asesoría (fiscal, laboral, legal o de otro tipo),
el asesoramiento técnico para reparaciones o mejoras, la gestión de compras, el manejo
de inventarios o cualquier otro gasto de explotación de la empresa Evolution Hotel
serán asumidos inicialmente por LA EMPRESA GERENCIANTE, por cuenta de LA
EMPRESA GERENCIADA, debiendo liquidarse mensualmente y abonarse en efectivo
y en dólares americanos a favor de LA EMPRESA GERENCIANTE, dentro de los siete
primeros días del mes próximo.
SUPERVISIÓN.-
DÉCIMO CUARTA.- LA EMPRESA GERENCIADA se reserva el derecho de
supervisión de LA EMPRESA GERENCIANTE para comprobar la calidad de las
prestaciones, la misma que podrá ser efectuada en cualquier momento con un preaviso
de dos días.
52
PARTICIPACIÓN INDEPENDIENTE.-
DÉCIMO QUINTA.- Las partes declaran que el presente contrato no supone una
relación de subordinación y/o dependencia entre ellas, manteniendo cada cual su
autonomía jurídica y, en tal sentido, LA EMPRESA GERENCIANTE tendrá plena
libertad para administrar la empresa Evolution Hotel de LA EMPRESA
GERENCIADA, diseñando la estrategia corporativa a partir del planeamiento
estratégico del negocio de LA EMPRESA GERENCIADA, siempre y cuando no se
aparte de lo previsto en el presente contrato, no contravenga normas imperativas, no
atente contra el interés de LA EMPRESA GERENCIADA ni vulnere el orden público.
DEBER DE INFORMACIÓN.-
DÉCIMO SEXTA.- LA EMPRESA GERENCIANTE deberá informar a LA
EMPRESA GERENCIADA, con periodicidad mensual, respecto de la situación
patrimonial, contable, económica, financiera, tributaria, laboral y empresarial de
Evolution Hotel.
CONFIDENCIALIDAD.-
DÉCIMO OCTAVA.- LA EMPRESA GERENCIANTE está obligada a guardar la
confidencialidad de los documentos que le fuesen confiados, así como los
conocimientos y la información técnica, financiera y comercial que le fuesen
comunicados por LA EMPRESA GERENCIADA, incluyendo, sin limitación alguna,
los nombres y la información de contacto de los clientes y los datos técnicos. La
obligación prevista en esta cláusula se extiende por cinco años posteriores a la
conclusión del presente contrato.
53
CLASIFICACIÓN.-
VIGÉSIMO PRIMERA.- LA EMPRESA GERENCIADA se obliga a realizar las
actividades conducentes para que, en el plazo máximo de un año contado desde la
suscripción del presente contrato, consiga mejorar su clasificación oficial a la categoría
de hotel de cuatro estrellas.
NOMBRE COMERCIAL.-
54
RESOLUCIÓN.-
VIGÉSIMO TERCERA.- Cualquiera de las partes que desee resolver el presente
contrato antes de su vencimiento, sin causa justificada, deberá comunicar su decisión,
adoptada válidamente por acuerdo de junta de socios, mediante carta notarial con un
preaviso no menor a doce meses, el mismo que será evaluado por la contraparte en un
plazo no mayor a treinta días.
INDEMNIZACIÓN.-
VIGÉSIMO SEXTA.- LA EMPRESA GERENCIANTE indemnizará a LA EMPRESA
GERENCIADA y a sus socios, administradores y trabajadores por los daños y
perjuicios irrogados, siempre y cuando sean determinados por la autoridad competente.
LEGISLACIÓN SUPLETORIA.-
VIGÉSIMO SÉPTIMA.- En todo lo no previsto por las cláusulas de este contrato rige
supletoriamente la legislación peruana vigente, especialmente el Código Civil, la Ley
General de Sociedades y la Ley de Propiedad Industrial, en lo que fuera aplicable.
55
CLÁUSULA ARBITRAL.-
VIGÉSIMO OCTAVA.- Todo litigio o controversia, derivados o relacionados con este
acto jurídico, será resuelto mediante arbitraje, de conformidad con los Reglamentos
Arbitrales del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, a cuyas normas,
administración y decisión se someten las partes en forma incondicional, declarando
conocerlas y aceptarlas en su integridad.
En Lima, a los 11 días del mes de diciembre del 2009 se expiden tres ejemplares
idénticos de este contrato, los mismos que son suscritos por las partes en señal de
conformidad.
CONCLUSIONES
56
4. Las funciones más utilizadas que nacen del acuerdo de Management son: Funciones
de gobierno, tales como las que corresponden a la asamblea de la sociedad, la que
integra a los demás órganos societarios, decide la disolución, la continuidad, la
prórroga y la reconducción de la sociedad, goza del poder normativo de modificar el
estatuto, aprueba los balances y determina la responsabilidad de los administradores,
facultades que normalmente no se delegan en el manager; Políticas Generales de
carácter estratégico empresarial, cuya fijación corresponde a la asamblea de la socie-
dad; y, Funciones de administración, ordinaria y extraordinaria, lo que supone
la conducción de los negocios, dando cumplimiento, esto es, ejecutando las
directivas de la asamblea, ejerciendo el control de la empresa para mantener la
eficacia y competitividad de ésta en el mercado.
57
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
58
1. STEIN, GUIDO. “Peter Drucker, un adelantado con una bola de cristal”. En: Portal
Materiabiz, http:// www.materiabiz.com/mbz/gurues.vsp?nid=22605
2. ECHAIZ MORENO, DANIEL. “El contrato de Management”. En: Revista JUS
Doctrina & Práctica. Lima, Editora Jurídica Grijley, junio del 2007, Tomo 6, ps. 469
a 491.
3. MORENO RODRÍGUEZ, JOSÉ ANTONIO. Temas de Contratación Internacional,
Inversiones y Arbitraje. Asunción, Catena Editores, 2006; y De la Puente y Lavalle,
Manuel. El contrato en general. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, 1991, Tomo I.
4. ECHAIZ MORENO, DANIEL. “Las facultades de administración del directorio”.
En: Revista Actualidad Jurídica. Lima, Editorial Gaceta Jurídica, julio del 2006,
Tomo 152, ps. 275 a 280.
5. FAVIER DUBOIS, EDUARDO. “Los contratos de gerenciamiento o management”.
En: Revista Doctrina Societaria. Buenos Aires, Editorial Errepar, febrero del 2001,
N° 159, Tomo XII, http://www. legalmania.com/derecho
6. MARTORELL, ERNESTO EDUARDO. Los contratos de dominación empresarial
y la solidaridad laboral. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1996.
7. ECHAIZ MORENO, DANIEL. “La responsabilidad de los directores de las
sociedades anónimas”. En: Revista Actualidad Jurídica. Lima, Editorial Gaceta
Jurídica, noviembre del 2006, Tomo 156, ps. 269 a 277.
8. MARTORELL, ERNESTO EDUARDO. "Tratado de los contratos de empresa" - T.
III, Cap. VII: "El contrato de management" - Ed. Depalma - Bs. As. – 1997
9. SASOT BETES, MIGUEL A. Y SASOT, MIGUEL F. "Sociedades anónimas. El
órgano de administración" - Ed. Abaco de Rodolfo Depalma - Bs. As. - 1980
10. FAVIER-DUBOIS, EDUARDO M. "Aproximación a una figura novedosa: el
fideicomiso concursal (o "salvataje") de los clubes de fútbol" - DSE - Nº 153 -
agosto/00
11. GHERSI, CARLOS A. "Contratos civiles y comerciales" - Ed. Astrea - Bs. As. -
1998 - T. 2 - págs. 174 a 179
12. ETCHEVERRY, RAÚL A. "Derecho comercial y económico" - Ed. Astrea - Bs. As.
- 1987 - págs. 512/514
13. ZALDÍVAR, ENRIQUE Y OTROS. "Cuadernos de derecho societario" - Ed.
Abeledo-Perrot - Bs. As. - 1980 - T. IV - pág. 24
59
14. MESSINEO, FRANCESCO. "Manual de derecho civil y comercial" - Ed. Ejea - Bs.
As. - 1995 - T. VI
60
CAPITULO II
CONTRATO DE ESPONSORIZACIÓN
EL CONTRATO DE ESPONSORIZACIÓN
1. EL PROBLEMA
61
Es sabido que uno de los fenómenos más llamativos del derecho patrimonial de hoy es
la aparición, en los últimos años, de una larga serie de contratos nuevos, muchos de los
cuales se han importado del derecho anglosajón, mientras que otros son solamente
nuevas variedades de los tipos contractuales tradicionales, como es el caso del contrato
de esponsorización, que examinaremos con claridad y profundidad en nuestra
investigación.
Parece que este fenómeno se debe a la razón económica de la “externalización” de
funciones y servicios que antes realizaban directamente las empresas, en tanto que ahora
suelen encargarse a terceros, señaladamente a otras empresas especializadas en
determinados servicios. Es este fenómeno económico el que ha impulsado, en el plano
jurídico, una tenaz multiplicación de los contratos; pues, como consecuencia del mismo,
los tipos tradicionales se han desdoblado y subdividido dando lugar a nuevas figuras
contractuales que, aunque adquieren pronto un nomen iuris propio, en muchas ocasiones
apenas reciben un régimen jurídico fragmentario e incompleto.
Esto es lo que ha ocurrido en el amplio campo de los contratos de publicidad, respecto a
los que la Ley española 34/1988, de 11 de noviembre, ofrece un abanico de cuatro
contratos nuevos, a los que bautiza y regula sólo en sus aspectos más esenciales y
especiales, pero para establecer su régimen se limita a una remisión en bloque a las
reglas generales del derecho común, lo que suscita no fáciles problemas a la hora de
determinar las normas por las que se rigen.
Entre estas figuras está el contrato de patrocinio publicitario, que es la denominación
legal del contrato conocido habitualmente como contrato de esponsorización, en cuya
virtud el patrocinado se obliga a realizar una actividad deportiva, benéfica, cultural,
científica u otra análoga, a cambio de un precio y con la singular obligación de
colaborar en la publicidad del patrocinador. Contrato que, con ser de una tipicidad
social bien definida cuenta con un régimen jurídico propio tan escaso como vago, que es
lo que se trata de esclarecer en este proyecto y postulación como incorporación a la
legislación peruana.
En España, además, el problema se complica por la dificultad añadida que representa el
nuevo régimen del mecenazgo previsto por el Título II de la Ley 30/1994, de 24 de
noviembre, que contempla una figura de función casi idéntica a la anterior, pero de
estructura y naturaleza completamente diferentes. Se trata del llamado convenio de
colaboración empresarial en actividades de interés general, por el que el patrocinador da
62
una ayuda económica a una entidad sin fin de lucro, a cambio de difundir la
participación del patrocinador, al objeto de realizar actividades de índole semejante a las
que hemos apuntado antes. Es claro que, según estas definiciones legales, el nuevo
convenio de colaboración es casi igual que el patrocinio publicitario, pero es igualmente
claro que su régimen es, sin embargo, bien distinto del que se aplica a este último. Nos
encontramos, pues, ante figuras paralelas pero muy diversas entre sí. VICENTE opina
que ante el primer caso estamos ante una donación modal; en el otro, en cambio, nos
hallamos frente a un típico contrato oneroso46.
De aquí surge, por consiguiente, entre otras cosas, el motivo de este trabajo, que
responde al esquema clásico de la doble mirada, una externa y otra interna. En cuanto a
la primera, anhelamos hacer una breve presentación de los datos normativos básicos, el
trabajo comprenderá un amplio y detallado estudio del concepto de esponsorización, sus
principales características, sus relaciones con figuras afines y, muy especialmente, la
difícil delimitación entre el patrocinio y el mecenazgo. Por lo que respecta a la última,
aclarados – según, la doctrina española- así los rasgos del contrato de esponsorización,
el trabajo proseguirá con la tipología que ofrece en la práctica, el problema central de la
calificación y la naturaleza jurídica, así como la causa onerosa –el llamado retorno
publicitario- que le caracteriza y distingue, las cláusulas usuales y los problemas
específicos que la esponsorización plantea, sobre todo en cuanto puede incidir en los
derechos de la personalidad del patrocinado. Estamos seguros que hasta aquí -sin
pretender agotar el tema- se examinarán los aspectos más relevantes del contrato
estudiado, tanto en el plano normativo como en la praxis negocial.
46
VICENTE, El Contrato de esponsorización. Civitas, Madrid, 1998, 151.
63
47
ARIAS-SCHREIBER P. Max y otros (1999). El contrato de auspicio, patrocinio o esponsorización
(sponsorship). En su Contratos modernos, (pp. 369-403), Lima: Gaceta Jurídica; ARIAS-SCHREIBER P. Max
y GUTIÉRREZ C., Walter (2001). Contratos publicitarios. En su La Técnica Contractual, (pp. 449-462), Lima:
Gaceta Jurídica. T.II; ESPINOZA E., Juan (1999). Apuntes en torno al contrato de sponsorship. Sección de
Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica. (71-B), 41-49; ESPINOZA E., Juan (2000). Contrato de sponsorship. En
H. Huayanay, Contratos (pp. 439-456), Lima: RAO; VEGA M., Yuri. Contrato de auspicio o esponsorización.
En su Derecho Privado, (pp.249-268), Lima: Grijley. 1996. T.I.
48
VEGA, op. cit., 259.
49
GALGANO, Dizionario Enciclopédico del Diritto. CEDAM, Padova, 1996, Vol. II., 1534
64
Estamos asimismo ante un fenómeno socioeconómico que en los últimos años está
teniendo una gran importancia, la cual es debida a factores diversos, tales como la
escasez de recursos públicos así como el interés que para el espónsor representa el que
la sociedad le reconozca su labor de promotor y de patrocinador de determinadas
actividades de interés general; reconociendo que en la esponsorización se mide en
publicidad.
50
JUAN DE ANDRÉS, Mecenazgo y patrocinio: las claves del marketing del siglo XXI.
EDITMEX, Madrid, 1993, 9
65
temporada, por derechos publicitarios. Como se sabe este club de fútbol tenía un
contrato con Opel, la competencia de Audi que finalizaba recién el 30 de junio del
2003; sin embargo, tuvo que resolver por las dificultades económicas que sufre la
sucursal de la General Motors. De todas maneras y como todo dinero es bienvenido, el
espónsor principal es la Deutsche Telekom que pagó 120 millones de euros hasta el
2008 (20 millomes por temporada), por la publicidad en las camisetas.
51
Vid. Mucho más que camisetas: el mercado de sponsor crece en el país. Business,
Mercados Consultora y Publicaciones S.A., Año 2 Nº 7, Abril 1995; pp. 60-63
52
FRANCESCHELLI, I contratti di sponsorizzazione. Giurisprudenza commerciale, Año
XIV, Giuffrè, Milano, 1987, T. I., pp. 291 y ss.
66
53
INZITARI, Bruno; "La sponsorizzazione" en COSTANZA, Maria; BARILLI, Domenico y
GIORGI, María Vita de; Sponsorizzazione e pubblicità. Atti del Convegno di Parma, 15
aprile 1988, IPSOA informatica, Milano, p. 248
54
GOBIN, Le Mécénat: histoire, droit, fiscalité, Enterprise Moderne d'Édition, París, 1987,
p. 67
55
PLAT PELLEGRINI, Véronique y CORNEC, Alain; Sponsoring: Le parrainage publicitaire,
2ª ed., Delmas, París, 1987, p. 13
56
V.gr., SZYBOWICZ, André y MAGISTRALI, Sylvié; Esponsorización y mecenazgo,
Gestion 2000, Barcelona, 1990, p. 16. “El problema de la significación o de la
interpretación diferente entre mecenazgo y esponsorización...es tan despreciable la
diferencia...que utilizaremos indiferentemente: mecenazgo, esponsorización,
padrinazgo, colaboración...”.
57
JUAN DE ANDRÉS, op.cit., p. 23.
67
película y salir con diez anuncios en la televisión. Con los mismos 100 millones el
empresario puede hacer una campaña de patrocinio cultural de prestigio, conseguir que
a la inauguración del acto asista el Rey, la Reina, el Presidente del Gobierno o el
Ministerio de Cultura y, además, conseguir gratis una campaña en los grandes medios
de comunicación que eleve la imagen demarca y dé prestigio a la empresa y al
empresario. Si encima se aporta un beneficio a la sociedad con el patrocinio cultural,
miel sobre hojuelas”.
58
GIORGI, Maria Vita de; Sponsorizzazione e mecenatismo; CEDAM, Padova, 1988, p. 9
59
TEXTO ÚNICO ORDENADO DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 691 NORMAS DE LA
PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 9º.- Los anuncios televisivos
y/o radiofónicos de tabaco deben difundirse dentro de un horario comprendido entre las
cero horas y las seis de la mañana. La publicidad de bebidas de alto grado alcohólico y
de tabaco, cualquiera que sea el medio de difusión utilizado, deben estar siempre
dirigidos a adultos y no deben dar la impresión de que su consumo es saludable o que
es necesario o conveniente para lograr el éxito personal o la aceptación social.
Los anuncios referidos a los servicios de llamadas telefónicas de contenido erótico para
entretenimiento de adultos, deben estar dirigidos siempre a éstos. La difusión de este
tipo de anuncios sólo está permitida en prensa escrita de circulación restringida para
adultos y, en el caso de radio y/o televisión, dentro del horario de las cero horas a las
seis de la mañana. En todos los casos, la publicidad de estos servicios deberá indicar
claramente el destino de la llamada, la tarifa por minuto, el horario en que ésta es
aplicable, la identificación del anunciante y de la agencia de publicidad, de ser el caso.
68
60
GHESTIN, Traité de droit civil. Les obligations. Les effects du contrat, París, 1992, p.
99
61
Art.1354.- Libertad contractual
“Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal
de carácter imperativo”.
69
En definitiva, estamos ante un fenómeno –el de los nuevos contratos- que no sólo
“significa el normal desenvolvimiento de la vida jurídico-económica”, sino que es el
más claro exponente de que las actuales transformaciones jurídicas no vienen de la
mano de las leyes sino que “el principal instrumento de la innovación jurídica es el
contrato”
4. ATIPICIDAD LEGAL
62
En la Unión Europea: Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de
determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros relativas al
ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva. En Portugal: el artículo 24 del Código da Publicidade. En
Francia: Arrêté du 6 janvier relatif à la terminologie économique et financière; Loi n° 87-571 du 23 juillet 1987
sur le développement du mécénat; Loi n° 90-559 du 4 juillet 1990 créant les fondations d'entreprise et
modifiant les dispositions de la loi no 87-571 du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat relatives aux
fondations; Décret n° 91-1005 du 30 septembre 1991, Décret pris pour l'application de la loi n° 90-559 du 4
juillet 1990 créant les fondations d'entreprise et modifiant les dispositions de la loi n° 87-571 du 23 juillet 1987
sur le développement du mécénat relatives aux fondations; Décret no 2002-998 du 11 juillet 2002 modifiant le
décret no 91-1005 du 30 septembre 1991 et relatif aux fondations d'entreprise. En España: Ley 34/1988, de 11
de noviembre, General de Publicidad; Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al ordenamiento
jurídico español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva; Ley
30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participación Privada en
Actividades de Interés General; Ley 22/1999, de 7 de junio, de Modificación de la Ley 25/1994, de 12 de julio,
por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de
actividades de radiodifusión televisiva. En Italia: Legge 31 luglio 1997, n. 249 Istituzione dell'Autorita' per le
garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo; Legge 27 dicembre
1997, n. 449 "Misure per la stabilizzazione della finanza pubblica"; Legge 6 agosto 1990, n. 223 (in Gazz. Uff.,
9 agosto 1990, n. 185) DISCIPLINA DEL SISTEMA RADIOTELEVISIVO PUBBLICO E PRIVATO; D.Lgs.
18-8-2000 n. 267, Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali. Pubblicato nella Gazz. Uff. 28
settembre 2000, n. 227, S.O.
63
VICENTE, op. cit., 25 afirma que “carece de una regulación legal apropiada”.
71
5. SU NATURALEZA JURÍDICA
El iter natural para dotar de régimen jurídico a las instituciones que en el Derecho
positivo lo tienen deficiente o no lo tienen es el de indagar acerca de su naturaleza
jurídica. Así, con la asimilación a otras figuras, se logra, a veces, dotar a la figura
analizada de un régimen concreto.
Para los autores nacionales que se han dedicado al tema, opinan que habría una
subsunción en algún tipo contractual de la categoría de prestación de servicios64,
contrato atípico puro65, contrato publicitario y contrato complejo66
En la doctrina española, se discute si se está ante un contrato de publicidad 67, de
difusión68 o de creación publicitaria69; se busca si tiene analogías con los contratos de
sociedad70 y de arrendamiento de obras o de servicios71, sin embargo, atribuyen una
64
ARIAS-SCHREIBER P. Max y otros, op. cit., p. 378.
65
VEGA, op. cit., p. 260.
66
ESPINOZA, Apuntes, op. cit., p. 43 y 48; y en Contrato de sponsorship, op. cit., p. 443 y 448.
67
Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. Artículo 15º.- “Contrato de publicidad es aquél
por el que un anunciante encarga a una agencia de publicidad, mediante una contraprestación, la ejecución
de publicidad y la creación, preparación o programación de la misma.
Cuando la agencia realice creaciones publicitarias, se aplicarán también las normas del contrato de creación
publicitaria”.
68
Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. Artículo 19º.- “Contrato de difusión publicitaria
es aquél por el que, a cambio de una contraprestación fijada en tarifas preestablecidas, un medio se obliga en
favor de un anunciante o agencia a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo
disponibles y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario”.
69
Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. Artículo 22º.- “Contrato de creación publicitaria
es aquél por el que, a cambio de una contraprestación, una persona física o jurídica se obliga en favor de un
anunciante o agencia a idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma o
cualquier otro elemento publicitario”.
70
El art. 116 del Código de Comercio define el contrato de Compañía como aquel por el cual dos o más
personas se obligan a poner en fondo comú bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro, será
mercantil, cualquiera que fuese su ciase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de
este Código. Por su parte, el art. 1.665 del Código Civil define el contrato de sociedad como aquel por el cual
dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las
ganancias.
71
El art. 1.544 del Código Civil prescribe: En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se
obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto.
72
72
VIDAL, El contrato de patrocinio publicitario en el derecho español, Bosch, Barcelona, 1998, p. 92
73
Art. 1655. Nozione
L'appalto (2222 e seguenti) è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e
con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro.
74
Art. 1559. Nozione
La somministrazione è il contratto (1321) con il quale una parte si obbliga, verso corrispettivo di un prezzo, a
eseguire, a favore dell'altra, prestazioni periodiche o continuative di cose.
75
Art. 2222. Contratto d'opera
Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo (1351) un'opera o un servizio, con lavoro
prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le
norme di questo Capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel Libro IV (1655 e seguenti).
76
ROSSOTTO, Riccardo y ELESTICI, Claudio; I contratti di pubblicità: il contratto di agenzia, il contratto di
sponsorizzazione, Giuffré, Milano, 1994, p. 203
77
FRANCESCHELLI, op. cit., pp. 288 y ss.
73
En cuanto al mecenazgo, es sabido que tiene su origen hacia el año 70 a.J.C., y que su
significado y nombre se deben a Cayo Clinio Mecenas, rico ciudadano romano, ministro
y amigo del emperador Augusto, quien hacia aquel año se distinguió por la protección y
ayuda que prestó a diversos escritores y artistas. Posteriormente, siendo Trajano
emperador, se sigue apoyando de forma altruista a diferentes artistas y arquitectos de la
época, como a Plinio el Joven.
Es a lo largo del siglo XV cuando se conocen, principalmente en Italia y en España,
numerosas acciones de ayuda y colaboración desinteresada con el mundo de las artes. El
patrocinio se ejerce, unas veces, por parte de familias acaudaladas como los Médicis, los
cuales practican y proyectan su generoso mecenazgo en la ciudad de Florencia, y otras,
por parte de la Corona, como en España. Es de destacar que el año 1492, con el
descubrimiento de América, es una de las fechas que la doctrina que ha estudiado la
esponsorización suele tomar como punto de partida o como un evento de mecenazgo no
exento de dosis de esponsorización.
Efectivamente, los Reyes Católicos, en especial la Reina Isabel, financiaron los diversos
viajes de Cristóbal Colón como forma de lograr un prestigio y un reconocimiento
mundial para la Corona de España.
En este sentido, el informe Tummers indica que la esponsorización es “una forma de
mecenazgo moderna y adaptada a las estructuras económicas de hoy”, lo cual es lo
mismo que afirmar que con el mecenazgo no se persigue la finalidad publicitaria que sin
embargo se busca en el contrato de esponsorización.
Con todo, la evolución mencionada no ha provocado, como todos sabemos, la
desaparición del tradicional mecenazgo, sino más bien todo lo contrario, como lo
demuestra el español VATTIER FUENZALIDA en su trabajo de exégesis de la Ley de
Fundaciones, en la que se reconocen al menos cuatro supuestos diferentes de
mecenazgo.
En consecuencia, debido a la convivencia de las dos figuras, a nuestro juicio conviene
clarificar con la mayor nitidez posible el concepto y los rasgos que las caracterizan con
la finalidad de no confundir ambos supuestos.
78
BIANCA, I contratti di sponsorizzazione, Maggioli, Rimini, 1990, 35
79
GIORGI, op. cit., p. 8. Debe aclararse que en Italia se identifica con lo que se llama en doctrina
“mecenazgo”
80
PIQUET, Sponsoring et mécénat: la communication par l'événement: union des annonceurs, 3ª ed.,
Vuibert, París, 1992, p. 124.
75
85
“1. f. Acción y efecto de esponsorizar”. Diccionario de la Real Academia Española (2001). Voz
"patrocinio" [en línea]. Disponible: http: //buscon.rae.es/drae/drae.htm [2002, Septiembre, 18]
86
“1. tr. Patrocinar (? Apoyar o financiar una actividad). Diccionario de la Real Academia Española
(2001). Voz "patrocinio" [en línea]. Disponible: http: //buscon.rae.es/drae/drae.htm [2002, Septiembre, 18]
77
d) Esponsorización y testimonial
La figura contractual del testimonial, ampliamente difundida en los Estados Unidos,
mantiene importantes diferencias con la esponsorización. Estamos ante un testimonial
cuando un personaje famoso, a cambio de una cantidad de dinero, hace declaraciones
públicas sobre tal o cual producto dejando entrever expresa o implícitamente que lo
utiliza. Es ésta otra forma de hacer publicidad comercializando la imagen de un
personaje famoso que difiere principalmente del de esponsorización en que en el
primero, no se hace publicidad a la vez que se realiza la actividad por la cual se es una
persona conocida, sino que directamente se publicita el producto. Es de destacar que en
los Estados Unidos hay una regulación muy concreta de esta modalidad contractual para
proteger a los consumidores, tras el conocido caso del cantante Pat Boone y la Federal
Trade Comisión ha establecido que en esta clase de “publicidad esponsorizada”, todo lo
que se afirme ha de basarse en la experiencia personal en la utilización del producto. En
caso contrario se considerará como publicidad engañosa.
e) Esponsorización y inserción publicitaria
En la inserción publicitaria, el empresario busca la difusión y promoción publicitaria de
sus productos a través de los medios masivos de comunicación y similares. Los diarios,
los periódicos, la radio y la televisión, los avisos y letreros posados en las vías públicas,
son medios directos de publicidad, por así decir, típicos y comunes. En este caso, el
agente económico contrata un espacio (en los medios impresos y cartelones) o un
segmento de tiempo (en la radio y televisión) para llegar al consumidor.
Los vínculos y el camino recorrido en la inserción publicitaria son, en algún modo, más
numerosos y más largo, respectivamente. En efecto, el empresario contrata con una
agencia publicitaria para que ésta sea quien idee la campaña; contrata con los actores
que prestarán su imagen en la realización de los spots; y contrata, en última instancia,
con los propietarios o concesionarios de los medios de comunicación masiva. En este
recorrido, además, el empresario ha invertido fuertes sumas de dinero para saber llegar a
79
8. ESPONSORIZACIÓN Y MECENAZGO
El contraste entre la figura del mecenas y del espónsor es a primera vista difuso y –a
nuestro juicio-, en ocasiones, deliberadamente provocado, pues es fácil observar cómo
tanto en el campo publicitario como en el empresarial se intercambian las expresiones
esponsorización y mecenazgo y se habla de patrocinio publicitario o empresarial, así
como de mecenazgo de empresa, a la hora de referirse a una realidad como es la de la
esponsorización, cuyo perfil tiene rasgos que lo distinguen de la figura del mecenazgo,
como a continuación vamos a analizar.
En este sentido, a poco que se profundice en la materia se disipan las dudas sobre la
identidad de ambas figuras. Es relativamente fácil darse cuenta de que ambos
fenómenos tienen características comunes, pero también se aprecian aspectos que los
diferencian claramente. En efecto, a nuestro modo de ver son dos los fenómenos que
hay que distinguir: mecenazgo o patrocinio, y esponsorización o patrocinio publicitario
o comercial. Veamos qué es lo que distingue a los sujetos que entregan la ayuda.
A grandes rasgos, atendiendo al aspecto subjetivo, el espónsor es quien financia la
actividad de atletas, artistas, organiza exposiciones de artes o programas televisivos, con
80
el fin de hacerse publicidad. Es cada vez más habitual, también que por medio de la
esponsorización se financie la rehabilitación del patrimonio histórico artístico, lo que se
conoce como esponsorización cultural. Esta actividad la empresa se encauza a través del
contrato de esponsorización. Por lo tanto, espónsor es la empresa que aporta la ayuda.
Nos encontramos, como se ha señalado ante una “operación comercial y un contrato
especial”. Como afirma GOBIN, “el espónsor tiene como motivación esencial la de dar
a conocer su nombre o su marca comercial”.
Acabamos de definir al espónsor; por su parte, mecenas es aquel que da una atribución
gratuita para promover o proteger determinadas actividades relacionadas con las artes,
las letras y la cultura en general, sin ninguna finalidad comercial, pues el contrato no
trasciende más allá de las partes. En este sentido se pronuncia el Informe Tummers, que
ha definido al mecenas como “quien provee de medios económicos a un artista u
organización cultural, sin buscar ventajas personales”. Por su parte, GOBIN afirma que
“les mécènes sont ceux qui, sans but lucratif, consacrent, en toute liberté de choix et d
´intervention, leur temps, leur argent, ou les deux à la fois, à la création artistique, à son
épanouissement, à sa protection”
A propósito de mecenazgo, en Perú87, Víctor Delfín quien preside la Comisión Nacional
de Cultura está reuniendo información sobre el mecenazgo cultural para proponer un
proyecto de ley de incentivo a la cultura.
Esta Comisión ha formado un grupo de trabajo, este Comité Ejecutivo está formado por
Fernando Bryce Vivanco, José Carlos Mariátegui y Natalia Majluf.
Entre nosotros, quien desea hacer una donación tiene que pagar el 18 por ciento de IGV.
A continuación presentamos un cuadro de las empresas que patrocinan el tema cultural
en el Perú:
EMPRESAS PATROCINAN
- Mediante convenio con la Universidad Nacional de Trujillo
financia la puesta en valor de la Dacha de la Luna.
- Laboratorio de Restauración y Conservación de Metales
del Museo Arqueológico Brunning de Lambayeque.
- Fomento al caballo peruano de paso en convenios con las
universidades Pedro Ruiz Gallo de Chiclayo y Universidad
87
Los mecenas culturales. El Dominical. El Comercio. Semanario de Actualidad Cultural, Año 49 No. 188,
22 de Setiembre de 2002, pp. 14-16
81
Agraria de La Molina.
- Colección “Cultura y Artes del Perú” con la publicación de
CORPORACIÓN los libros “Acho: altar de arena”, “Sipán”, “Perú, Fiestas y
BACKUS costumbres”, “Calendario del Perú”, etc.
- Apoyo al Programa de recuperación y restauración de
obras pictóricas del Museo de Arte, donde Backus forma
parte del Patronato.
- Salas de Cultura en Trujillo, Lima, Arequipa y Cusco. Ha
recuperado la Casa de Mayorazgo de Facalá en Trujillo y el
Palacio Tupac Yupanqui en Cusco.
- Patrocina anualmente los concursos el Salón de Egresantes
de la Escuela de Bellas Artes Diego Quispe Tito y el
BANCO WIESE Concurso de Artesanía “El Santurantikuy”, en Cuso; y en
SUDAMERIS Trujillo coauspicia el Concurso Nacional de Pintura Coca
Cola.
- Apoya el Proyecto Arqueológico El Brujo en Trujillo.
FUNDACIÓN mejoramiento).
TELEFÓNICA - Publicaciones de arte, arqueología, histo-ria.
- En Internet cuenta con el Centro Cultural Perú Virtual.
- Edita CD ROM en formatos multimedia: “Chavín” de Luis
Lumbreras; “Los Incas” de María Rostworowski; y “La
ciudad inca del Cusco”, de Santiago Agurto, entre otros.
- Patrocinador de uno de los concursos del Patronato de Plata
FUNDACIÓN del Perú en Cusco.
BBVA - Galerías en Cusco (Casa Cabrera), en Trujillo (Casa de la
BANCO Emancipación) en Iquitos y en Lima.
CONTINENTAL - Exposición Los Mochicas en la Galería de Lima (Esq.
Larco y Tarata) hasta el mes de diciembre.
- Publicación de textos académicos.
En la terminología de nuestro Código Civil está aceptado que uno de los caracteres del
contrato de esponsorización es la de un contrato de prestaciones recíprocas88, donde una
de las partes, el espónsor se compromete a realizar una prestación (de dar o de hacer) a
favor del esponsorizado, a cambio de prestaciones de tipo activo o permisivo
predeterminadas por el mismo espónsor.
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ARIAS-SCHREIBER y otros, op. cit., 378; ESPINOZA, Apuntes..., op. cit., 44; VEGA, op. cit., 256.
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En esa medida, parece viable la aplicación del régimen sobre esta clase de contratos
previsto dentro del mencionado Código en los artículos 142689, 142790, 1428, 142991,
143092, 143193, 143294 y 143395.
Sin embargo, dada la forma en que suelen ejecutarse las prestaciones a cargo de ambas
partes, la eventual aplicación del art. 142896 del Código civil (relativo a la exceptio non
adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido), podría requerir de cierta
precisión.
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Artículo 1426.- Excepción de incumplimiento
“En los contratos con prestaciones recíprocas en que éstas deben cumplirse simultáneamente, cada parte tiene
derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestación o
se garantice su cumplimiento”
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Artículo 1427.- Excepción de caducidad de plazo
“Si después de concluido un contrato con prestaciones recíprocas sobreviniese el riesgo de que la parte que
debe cumplir en segundo lugar no pueda hacerlo, la que debe efectuar la prestación en primer lugar puede
suspender su ejecución, hasta que aquélla satisfaga la que le concierne o garantice su cumplimiento”
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Artículo 1429.- Resolución de pleno derecho
“En el caso del artículo 1428 la parte que se perjudica con el incumplimiento de la otra puede requerirla
mediante carta por vía notarial para que satisfaga su prestación, dentro de un plazo no menor de quince días,
bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato queda resuelto.
Si la prestación no se cumple dentro del plazo señalado, el contrato se resuelve de pleno derecho, quedando a
cargo del deudor la indemnización de daños y perjuicios”.
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Artículo 1430.- Condición resolutoria expresa
“Puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes no cumple determinada
prestación a su cargo, establecida con toda precisión.
La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse de
la cláusula resolutoria”.
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Artículo 1431.- Teoría del riesgo en los contratos con prestaciones recíprocas
“En los contratos con prestaciones recíprocas, si la prestación a cargo de una de las partes deviene imposible
sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto de pleno derecho. En este caso, el deudor liberado
pierde el derecho a la contraprestación y debe restituir lo que ha recibido.
Empero, las partes pueden convenir en que el riesgo esté a cargo del acreedor”.
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Artículo 1432.- Resolución por imposibilidad de la prestación con culpa de las partes
“Si la prestación resulta imposible por culpa del deudor, el contrato queda resuelto de pleno derecho y éste no
puede exigir la contraprestación y está sujeto a la indemnización de daños y perjuicios.
Cuando la imposibilidad sea imputable al acreedor, el contrato queda resuelto de pleno derecho. Sin embargo,
dicho acreedor deberá satisfacer la contraprestación, correspondiéndole los derechos y acciones que hubieren
quedado relativos a la prestación”.
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Artículo 1433.- Incumplimiento por prestación parcialmente imposible
“Las reglas de los artículos 1431 y 1432 son aplicables cuando el cumplimiento de la prestación se hace
parcialmente imposible, a menos que el acreedor manifieste al deudor su conformidad para el cumplimiento
parcial, en cuyo caso debe efectuarse una reducción proporcional en la contraprestación debida.
El contrato se resuelve cuando no sea posible la reducción”.
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Artículo 1428.- Resolución del contrato por incumplimiento
“En los contratos con prestaciones recíprocas, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su
prestación, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato y, en uno u otro caso, la
indemnización de daños y perjuicios.
A partir de la fecha de la citación con la demanda de resolución, la parte demandada queda impedida de
cumplir su prestación”.
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Ello parecería indicar que es de rara configuración el supuesto en que ambas partes del
contrato vengan obligadas a cumplir sus prestaciones en el mismo momento, haciendo
improbable la aplicación del art. 1428 del Código civil.
Debido a la amplia redacción del art. 175797 del Código civil el operador podría
encuadrar esta figura dentro de los contratos de prestación de servicios, debido a la
ausencia de un tratamiento legislativo ad hoc para este contrato.
El citado artículo si dice “también” es porque el artículo 1756º se refiere a las
modalidades de la prestación de servicios nominados para el Código civil: locación de
servicios, contrato de obra, mandato, depósito y secuestro.
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Artículo 1757.- Contratos innominados de prestación de servicios
"Son también modalidades de la prestación de servicios, y les son aplicables las disposiciones contenidas en
este capítulo, los contratos de doy para que hagas y hago para que des"
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involucre elementos similares a los de algunos contratos típicos, que concurren con
elementos ajenos a cualquier figura regulada dentro del respectivo ordenamiento.
Para los contratos atípicos mixtos se han formulado los métodos de la absorción y de la
combinación. De acuerdo al primero, es menester determinar cuál es la prestación
principal que contiene el contrato atípico mixto para aplicar el régimen del contrato
típico que contempla dicha prestación como la que lo caracteriza y distingue de los
demás. Según el método de la combinación, dado que no es siempre posible establecer
cuál es la prestación principal en un contrato atípico mixto, con el riesgo de subordinar
deberes que son igualmente importantes, es más adecuado aplicar individualmente, a
cada prestación, el tratamiento del contrato típico que da lugar a un débito igual. No
obstante, sería extremadamente dificultoso, por no decir improbable, que dicha
aplicación sea pacífica y libre de serios obstáculos, hasta llegar al punto de invocar
normas incompatibles o contradictorias.
Por ello, en la doctrina alemana -que ha estado a la vanguardia en este tópico- se ha
sugerido el uso prudente de la analogía, a fin de evitar que se obtengan conclusiones
reñidas con la naturaleza del contrato atípico mixto.
Para el caso de los contratos atípicos puros, en cambio, se ha deslizado la opción de
recurrir a la analogía, para lo cual es indispensable identificar el régimen del contrato
típico que más se les aproxima.
Sin embargo, la atipicidad de este contrato no deja de presentar serios tropiezos,
fundamentalmente porque no existe, dentro del Código civil, una figura contractual que
se avecine lo suficiente para deducir de ella la disciplina que le sea más cercana.
Lo fundamental es que, dado el vínculo de colaboración de las partes, del cual pueden
surgir las más variadas prestaciones a cargo del auspiciado, y teniendo en cuenta que
todas ellas apuntan hacia un único objetivo, esto es, el retorno publicitario a favor del
espónsor, es de advertirse que existe una única causa y no una pluralidad de causas
como sucede en los llamados contratos coligados.
La función de esponsorización, por ende, se ve asistida por una miríada de
comportamientos de los más disímiles que hace difícil todo intento de uniformación
para aplicar analógicamente las normas de algún o algunos contratos típicos.
Mediante la Resolución No. 009-2002/CCD-INDECOPI del 30.01.02, expediente
llevado por The Coca-Cola Company (denunciante) contra Pepsico Inc. Sucursal del
Perú (Pepsico), Bebidas La Concordia S.A. (La Concordia) y Embotelladora Rivera
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103
El subrayado es nuestro.
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104
El subrayado es nuestro.
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La falta de cumplimiento por parte del espónsor no presenta, en realidad, gran dificultad
al intérprete, salvo que la inejecución culposa de la prestación que le incumbe ocasione
serios daños al esponsorizado, pero, en todo caso, el tema de la indemnización de los
perjuicios.
Mayor importancia se presenta cuando nos encontramos ante la frustrada satisfacción
del interés del espónsor como consecuencia de la falta de ejecución de la prestación a
cargo del esponsorizado.
Conviene reiterar, una vez más, que el espónsor no es acreedor de la actividad de
alcance público que es desarrollada habitualmente por el auspiciado. En el caso de las
actividades deportivas, el atleta es deudor de la organización que lo ha contratado.
Tratándose de actividades culturales o artísticas, los organizadores realizan, por lo
general, el evento con independencia. Se sabe, de otro lado, que los creadores y
productores de los programas televisivos tampoco se obligan frente al espónsor a la
ejecución del espectáculo. Ni siquiera el conductor –que puede ser una persona distinta
al productor- debe su comportamiento al espónsor (sino al productor).
Como ha sido señalado, el propósito del espónsor es el de aprovechar la actividad del
esponsorizado para lanzar señales a los consumidores.
En virtud de esta aclaración, resulta evidente que la imposibilidad o la falta de ejecución
de la actividad habitual del auspiciado, cuando ambas le son imputables, acarrean el no
cumplimiento de las prestaciones que asumió frente al espónsor. Si no se ha creado el
ambiente para la exhibición o comunicación de los mensajes que aseguren el retorno
publicitario, es obvio que el espónsor no recibe nada a cambio y podrá intentar la acción
de reparación.
Distinta será la hipótesis de incumplimiento cuando ella se verifica a pesar de la
ejecución de las actividades ordinarias y habituales del auspiciado. Ello acontece
cuando éste no exhibe o no expone -y me refiero a las obligaciones básicas a su cargo-
el nombre, la marca, etc. del espónsor, cuando realiza la actividad deportiva, cultural o
el espectáculo televisivo, sin mediar justificación.
El fenómeno del incumplimiento, empero, no es tan sencillo como pudiera parecer a
primera vista. Cuando la doctrina se refiere a este tema, parte de un concepto amplio de
incumplimiento, considerándolo como sinónimo de toda infracción del deber jurídico
que pesa sobre el obligado105; en esta línea BELTRÁN DE HEREDIA Y ONÍS cree
105
Para DIEZ-PICAZO (Fundamentos de Derecho civil patrimonial. Las relaciones obligatorias, 5ª ed.,
Civitas, Madrid, 1996, T.II., p. 567), el fenómeno del incumplimiento puede contemplarse desde la perspectiva
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Art.1325.- Responsabilidad en obligaciones ejecutadas por terceros
“El deudor que para ejecutar la obligación se vale de terceros, responde de los hechos dolosos o culposos de
éstos, salvo pacto en contrario”.
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108
VEGA, op. cit., p. 266.
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Sin embargo, las partes son quienes configuran el plan prestacional a cargo del
esponsorizado y gozan de libertad para estipular las cláusulas que estimen adecuadas a
sus intereses. Con todo, ninguna de ellas debe estar reñida con el elemental principio de
la buena fe.
Una posible causal de resolución puede ser el desencadenamiento de un escándalo
público por parte del esponsorizado. Aunque nadie puede descartar que quizá con dicho
suceso el retorno publicitario sería más eficaz y, por tanto, acreciente la demanda de
productos del espónsor.
CONCLUSIONES
5. La importancia que reviste, sin embargo, parece exigir no sólo una mayor atención
sino, fundamentalmente, un más detenido análisis y examen de la forma cómo se
desarrolla en la experiencia, con el propósito de ir delineando, paulatinamente, las
soluciones que deben aportarse a los no infrecuentes problemas que se originan al
calor de las discusiones que afectan su normal desenvolvimiento.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS