PARTIE 2 : LES ACTEURS DU DROIT DES

AFFAIRES :
Deux catégories :
 Personnes physiques ;
 Personnes morales (qu'on ne verra pas).

CHAPITRE 1 : LES PERSONNES PHYSIQUES :

SECTION 1 : LE COMMERCANT

La plupart des règles qui s'appliquent au commerçant s'appliquent également aux artisans, aux
agriculteurs ou aux professionnels libéral.
C'est net en ce qui concerne le régime matrimonial.
Les explications données sont largement valables pour les autres professions.
C'est moins évident dans d'autres cas (ex : pour le conjoint collaborateur qui peut représenter
son conjoint).

§1) LA DEFINITION DU COMMERCANT

Le droit commercial s'est constitué comme la loi personnelle des commerçants.

Code de 1807 = définition à l'article 1er.
Aujourd'hui = définition à l'article L 121-1
« Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur
profession habituelle »

Trois conditions pour être commerçant :

➔ L'exercice d'actes de commerce = consécration de la théorie objective de la

commercialité ;
Il doit s'agir des actes de commerce par nature.
On exclu ainsi de la commercialité les agriculteurs, artistes, profession libérale, ect.
Le conjoint du commerçant n'est pas commerçant (en tant que conjoint).
Les incapables ne sont pas commerçants alors même qu'ils font des actes de commerce (pour
les protéger).
Si une personne subit une incapacité d'exercer le commerce, elle peut être qualifiée de
commerçant (pour la sanctionner).
Exceptions = personnes qualifiées de commerçantes sans faire d'actes de commerce :
 Les associés dans les sociétés en nom collectif + commandités dans les sociétés en
commandite ;
 Une indivision exploitant un fond de commerce est commerciale.
Généralement, il y a un indivisaire exploitant et tous les co-indivisaires sont
responsables individuellement et solidairement du passif social.

➔ L'habitude = la répétition ;

➔ La profession.
La répétition est insuffisante, il faut qu'elle s'insère dans une profession.
Pas de définition unique de la profession en droit.
Il faut regarder si la personne tire la majorité de ses revenus de son activité.
On exclu ainsi les associations, les entreprises de spectacle public...
Il est possible d'être commerçant sans entreprise, sans fond de commerce, sans clientèle = le
spéculateur d'habitude en bourse.
L'exclusivité de l'activité commerciale n'est pas exigée pour être qualifiée de commerçant.
De même, la licéité n'est pas exigée (ex : une personne interdite de faire le commerce).

§2) LES SPECIFICITES DE L'AUTO ENTREPRENEUR :

C'est une réglementation issue d'une loi du 4 août 2008, entrée en vigueur au 1er janvier
2009.

Elle crée l'auto-entreprise, mais n'évoque pas ce terme.

L'idée de départ :

On constate en pratique que les formalités, les règles pour être commerçants, artisans,
profession libérale seraient trop compliquées.
On a donc voulu créer un statut de commerçant simplifié.
Ex : Pas d'inscription au registre du commerce, règles de compta plus souples...

Article L 123-1-1 du Code de commerce = par dérogation à certaines obligations, les

personnes physique peuvent exercer une activité commerciale et elles bénéficient du
régime prévue à l'article L 133-6-8 du Code de la Sécurité sociale, en ce qui concerne leur
couverture sociale.

Le but est un peu de dégraisser les statistiques du chômage.

En même temps, les statistiques de la création d'entreprise s'améliorent.

Cela permet aussi à un chômeur de retrouver une profession.

Mais, ce statut est également ouvert :
→ aux salariés, à condition de ne pas faire concurrence à son employeur sans lui dire.
→ aux étudiants ;
→ aux retraités pour qu'ils acquièrent un revenu supplémentaire.
→ aux fonctionnaires.

En un an, il y a eu 360 000 créations d'auto-entreprise.

Mais, beaucoup sont en sommeil.

En 2009, ces auto-entreprise ont dégagé 800 millions d'euros de chiffre d'affaire.

Il existe un plafond en ce qui concerne le chiffre d'affaire.

Au delà de ce plafond, l'auto-entrepreneur doit basculer dans la catégorie des commerçants
ordinaires.
→ 81 500 € pour la vente de marchandise, l'hostellerie et la restauration.
→ 32 600 euros pour les prestations de services.

L'auto-entreprise concerne les activité commerciales, artisanales et libérales.

En revanche, ce n'est pas possible dans le domaine agricole.
Cela ne concerne pas non plus les professions libérales réglementées (ex : avocat).

Des craintes ont été exprimées par les professionnels mis en concurrence.
Notamment de la part des artisans, dispensés de qualification (= le papa de Manon n'aime pas les
auto-entrepreneurs de BTP).
Cependant, on ne peut pas parler de « concurrence déloyale ».
Les syndicats de salariés craignent également les fraudes où le statut d'auto-entrepreneur se
substituerait à un contrat de travail .

§3) MARIAGE ET ACTIVITE COMMERCIALE :

Il y a une antinomie habituellement signalée entre :

→ Le crédit nécessaire pour le commerce = pour faire du commerce, il faut prendre des
risques, spéculer

→ La sécurité des biens du ménage = la gestion en bon père de famille.

SOUS-§1) L'HISTORIQUE DE LA QUESTION :

→ Code de commerce + Code civil napoléonien :

La femme mariée subissait une incapacité générale d'avoir une activité
professionnelle.
Il fallait qu'elle ait l'autorisation de son mari.

→ La loi du 18 février 1938 :

La femme mariée obtient la capacité d'exercer une activité professionnelle, sauf si son
mari lui interdit.

Ce texte ne s'appliquait pas en matière commerciale car on considérait que l'activité

commerciale était plus dangereuse (elle seule pouvait entrainer une procédure de faillite).

→ Loi du 22 septembre 1942 :

La nécessité d'autorisation en matière commerciale saute (raison = certains étaient portés
absents à cause de la guerre).

→ Loi du 13 juillet 1965 = grande réforme des régimes matrimoniaux :

Cette loi abroge les textes antérieurs.
Elle prévoit que la femme mariée peut librement exercer un commerce.

→ Loi du 10 juillet 1982 sur le statut du conjoint commerçant.

→ Loi du 23 décembre 1985 sur la réforme des régimes matrimoniaux (= la réforme de la

réforme de 1965) :
Cette loi prévoit l'égalité totale du mari et de la femme dans le régime matrimonial.
La seule différence qui subsiste est la question du nom.

SOUS-§2) LES BIENS ENGAGES DANS L'EXERCICE D'UN COMMERCE = LE

REGIME MATRIMONIAL :

Le régime matrimonial = le statut qui gouverne les intérêts pécuniaires des époux dans leurs
rapports entre eux et dans leur rapports avec les tiers, et dont l'objet est de régler le sort des
biens actifs et passifs des époux pendant le mariage et à sa dissolution.

Lorsque les époux se marient, ils doivent avoir un régime matrimonial.

Dans la loi, différents types de régimes matrimoniaux sont offerts.
Il est également possible de les modifier par des clauses.
Condition = la clause ne doit pas être nulle.
Ex : Le régime de la dot est désormais interdit.

Si les époux ne choisissent pas un régime particulier, il leur est octroyé d'office le régime de la
communauté réduite aux acquêts (depuis 1965).

Depuis 1965, les époux peuvent changer de régime matrimonial sous conditions.

Les régimes matrimoniaux se répartissent en 2 grandes catégories :

• Régime de communauté = certains bien sont la propriété indivise des époux ;

• Régime de séparation = pas de propriété indivise.
S'il y a un commerçant (ou artisans ou profession libéral), il vaut mieux choisir le régime de
la séparation.
En effet, les créanciers du mari commerçant, s'il ne sont pas payés par les biens du maris, vont
chercher à attraire dans leurs gages les biens de l'épouse.
Ils ne peuvent pas le faire si le régime matrimonial choisi est celui de la séparation.
Condition = le conjoint doit être resté à sa place de conjoint.

A) LE REGIME DE COMMUNAUTE LEGALE :

Note : Il existe aussi un régime de la communauté universelle où tous les biens sont
communs...

Dans le régime de la communauté légale, il y a 3 masses de biens :

• Les biens communs ;

• Les propres (ceux du mari et ceux de la femme)

Les propres :

Il y a les biens acquis avant le mariage.

Il y a également les biens acquis postérieurement au mariage par donation ou
succession.
Ceci permet de maintenir les biens dans les familles.

Les communs :

Il y a les salaires (au sens de rémunération) et les acquêts provenant de salaires.

Il y a également les revenus des biens propres (ex : loyers d'un immeuble propre ; actions
propres d'un conjoint).

1. Hypothèse où le fond de commerce est un bien commun :

C'est le cas où le fonds de commerce est le propriété indivise des deux époux.

Il n'y a pas forcément corrélation entre propriété et qualité de commerçant.

Ex : Le contrat de location-gérance.

a. La question du pouvoir de gestion :

Depuis la loi de 1985, le principe est celui de la gestion concurrente.

Chacun des deux époux a seul le pouvoir de gérer chacun des biens communs.

Exception :
Seul l'époux commerçant a le pouvoir de faire des actes courants d'administration ou de
disposition.
Ex : L'achat et la vente de marchandise, l'achat de matériel, la mise en location-gérance.

Exception à l'exception :
Il existe des hypothèses de gestion conjointes obligatoires = cas dans lesquels il faut l'accord
des deux époux.
C'est quand il y a un risque direct pour la propriété (actes de disposition non courants).
Ex : la vente, l'apport en société.
IL peut également s'agir d'actes qui risquent de remettre en cause la propriété du bien.
Ex : Gage sur le fond de commerce.

b. Le sort des dettes nées du commerce :

Les créanciers vont pouvoir se payer sur les biens propres du commerçant.

Les biens propres de l'épouse du commerçant sont à l'abri.

Article 1413 = les biens communs sont saisissables en règlement des dettes dont
chacun des époux est tenu.
On dit que les résultats de l'activité économique entre en actif et passif dans la communauté.

2. L'hypothèse où le fond de commerce est propre (à un des deux

conjoints) :

a. La question du pouvoir de gestion :

Seul le commerçant peut gérer le fond de commerce, sans restriction, ni obstacle de son
conjoint.

b. Le sort des dettes nées du commerce :

Les propres du commerçant garantissent les créanciers.
Article 1413 = Les biens communs sont également saisissables en règlement des
dettes dont chacun des époux est tenu.

Conclusion :
→ Dans tous les cas, il y a un danger pour les biens commun sous le régime de la communauté.
L 526-4 du Code de commerce = l'époux qui sollicite son immatriculation au registre du
commerce doit avertir son conjoint des risques patrimoniaux encourus par le fait de
cette activité commerciale.
→ Article 222 du Code civil établit une présomption de pouvoir de chacun des époux vis à
vis des tiers pour les actes d'administration, de jouissance ou de disposition passés.
Les tiers ne peuvent se prévaloir de cette présomption que s'ils sont de bonne foi.
On peut également appliquer la théorie de l'apparence.

B) LE REGIME DE LA SEPARATION DE BIENS :

Dans le régime de la séparation de bien, il y a deux masses de biens = ceux du mari et ceux de
la femme.
Ici, c'est le propriétaire qui gère seul son fond de commerce.
En ce qui concerne l'assiette du gage des créanciers, elle se limite aux biens du commerçant.

SOUS-§3) LE STATUT DU CONJOINT DU COMMERCANT :

Le conjoint du commerçant a toujours eu un statut.

Loi du 10 juillet 1982 = propose différents statuts.
Aujourd'hui, les époux doivent choisir l'un des statuts de la loi de 1982, sinon la jurisprudence
applique certaines règles.

A) LES STATUTS CHOISIS A PRIORI DANS LA LOI :

Pendant un certain temps, on considérait que l'épouse de commerçant l'aidait mais qu'elle
n'apparaissait pas juridiquement = elle n'avait pas des droits sur sa propre tête.
Accident de la vie = divorce ou décès du mari.
L'épouse n'avait pas de droit à titre personnel => gênant.

La loi de 1982 avait un but social au sens sécurité social, celui d'octroyer des droits propres
à l'épouse du commerçant.
Ex : Octroie de congés maternité.
A côté de ces droits, il y a eu une réglementation de type droit commercial.
Trois statut ont été proposé au conjoint du commerçant...
 1. Le statut de conjoint collaborateur :

C'est la véritable nouveauté de la loi de 1982.

Il y a 4 conditions :
• La collaboration doit être effective ;
• La collaboration doit être gratuite ;
• La collaboration doit être exercée à titre principal ;
• Le statut de conjoint collaborateur doit être publié au registre du commerce et des
sociétés.

Depuis un texte de 2005, cette possibilité de choisir le statut de conjoint collaborateur a été
élargit aux conjoints du gérant d'une société.

Article L 121-6 = le conjoint collaborateur détient un mandat conventionnel général pour

tous les actes d'administration concernant les besoins de l'entreprise.
Il bénéficie d'une présomption de pouvoir à l'égard des tiers de bonne foi.

La cessation des fonctions :

• La déclaration d'un époux devant notaire ;

• L'absence présumée ou la séparation de bien judiciaire ou la séparation de

corps ;

2. Le statut de conjoint associé :

Jusqu'en 1978, il était difficile à deux conjoints d'être associés dans la même société.
Ça dépendait néanmoins du type de société (ex : aucun problème pour un SA).
On craignait que les conjoints ne modifie leur régime matrimonial par le biais du contrat de
société.

Depuis 1978, on a facilité l'entrée de 2 conjoints dans la même société.

Aujourd'hui, il y a liberté totale.

3. Le statut de conjoint salarié :

Depuis le début du 20ème siècle, les époux peuvent être salarié et employeur de l'autre.

Le conjoint salarié à tous les droits du salarié = SMIC, sécurité social.

Il en a également les devoirs.

B) LES QUALIFICATIONS JURIDIQUES ATTRIBUEES A POSTERIORI :

On est dans un cas où le conjoint se mêle des affaires du commerçant, soit en cas de co-
exploitation soit en cas de société créée de fait.

1. La co-exploitation :

Qui demande la qualification ?

Généralement, ce sont les créanciers qui essayent de faire qualifier le conjoint de

commerçant.

On est dans le cas d'un régime de séparation de bien où le fond de commerce est dans les
propres du commerçant.
Les créanciers n'ont aucun droit sur les propres du conjoint.
Les créanciers vont chercher à attraire dans leurs gages les biens des conjoints du commerçant
en le faisant qualifier de co-expoitant.
C'est également valable pour la société créée de fait.

Les conditions de la qualification ?

La qualification est opérée lorsque l'on va pouvoir placer sur la tête du conjoint les conditions du
commerçant = lorsque le conjoint fait des actes de commerce de façon habituel et à
tête professionnel.

Le conjoint co-exploitant sera tenu sur tout son patrimoine des dettes du commerce.
A partir de là, peu importe le régime matrimonial.

2. La société créée de fait :

Qui demande la qualification ?

Voir le cas des créanciers.

Il arrive aussi que ce soit l'un des conjoints qui réclame cette qualification.

Ce recours à la société créée de fait a pu être utilisée par les concubins pour régler leur
situation pécuniaires.

Qu'est-ce qu'une société créée de fait ?

Pour qu'il y ait une société, il faut trois éléments :

• Des apports en espèce (argent) / en nature (bien) / en industrie ;

• La participation au résultat = le partage des bénéfice et des pertes ;

• L'afectio societatis = l'intention de travailler ensemble sur un pied d'égalité au succès

de l'entreprise commune.

Cette société est créée de fait = elle n'est pas immatriculée parce que les associés n'ont
pas eu la conscience de constituer une société lorsqu'ils ont travaillé ensemble.

La société créée de fait n'a pas la personnalité juridique alors que c'est un vrai société.

La conséquence d'une société créée de fait ?

Chacun des époux associé est tenu du passif de la société vis à vis des tiers.

Conclusion :

Les résultats sont les mêmes que l'on plaide sur le fond de la co-exploitation ou de la société
créée de fait.
On choisi en fonction des faits de l'espèce (ce qui sera le plus simple à prouver).

3. L'apparence de la société créée de fait :

L'apparence n'aboutit pas à un véritable statut.

L'apparence vise à protéger les tiers contre une erreur légitime qu'ils ont pu commettre.

La théorie de l'apparence ne peut jamais être invoquée par les parties à la situation.
Seuls les tiers peuvent l'invoquer, car ils sont sensé ignorer la situation.

3 éléments :
 • Une réalité cachée ;
• Une apparence contraire ;

• Une erreur légitime (ou excusable) commise par les tiers.

Ici, la réalité caché est que les époux ne sont pas associés.
L'apparence contraire est que les époux apparaissent comme tels aux yeux des tiers.
L'erreur excusable commise par le tiers, c'est qu'en raison des circonstances, le tiers n'avait
pas à vérifier.

La conséquence de la théorie de l'apparence :

L'associé apparent n'est pas commerçant.

Mais, vis à vis de tel tiers qui s'est légitimement trompé, il est obligé par les contrats
passés par ce tiers avec le commerçant.