FUENTES DE LAS

OBLIGACIONES
 FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Según Abeliuk fuente de la obligación es el hecho jurídico que le da

nacimiento, que origina o genera la obligación.

El art. 1437 señala cuáles son las fuentes de las obligaciones: "Las
obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más
personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de
la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en
todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido
injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por dispo-
sición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia".
La idea de esta norma está repetida en el art. 2284.
La fuente normal y más fecunda de obligaciones es el contrato, esto es, el
concierto de voluntades encaminado a crearlas.

Doctrinaria y discutiblemente se agregan como fuentes de las obligaciones

la declaración unilateral de voluntad y el enriquecimiento sin causa.

LOS CONTRATOS EN GENERAL

Concepto

Acto jurídico es la manifestación de voluntad realizada con la intención de

producir efectos jurídicos.

El acto puede ser la manifestación de una sola voluntad o el resultado de

un acuerdo de voluntades. En este último caso se denomina convención.

Convención es, por tanto, una declaración bilateral de voluntad tendiente a

producir determinadas consecuencias de derecho.

A la convención generadora de obligaciones se la denomina

tradicionalmente contrato.

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 El contrato es, pues, la convención destinada a producir obligaciones. El
art. 1438 lo define de este modo: "Contrato o convención es un acto por el
cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa".

En doctrina, contrato y convención son conceptos claramente

diferenciados. Y así, por ejemplo, el pago, la remisión, la tradición son
convenciones, pero no contratos, pues no generan obligaciones.

La convención es el género y el contrato la especie. Ante la ley positiva,

en cambio, las expresiones son sinónimas, como claramente se advierte de los
términos de los arts. 1437 y 1438.

Una segunda crítica que se hace a la definición del art. 1438, además de
confundir convención y contrato, es que siguiendo al Código francés que a su
vez se inspiró en Pothier, el precepto, al definir el contrato, más bien da un
concepto de obligación, aludiendo a su máxima clasificación en de dar, hacer
o no hacer.
Por ello es que comúnmente se define el contrato como la convención
generadora de derechos y obligaciones.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

El Código ha formulado una clasificación de los contratos: 1) contratos

unilaterales y bilaterales; 2) contratos gratuitos y onerosos; 3) contratos
conmutativos y aleatorios; 4) contratos principales y accesorios, y 5)
contratos consensuales, solemnes y reales.

A esta clasificación legal pueden agregarse doctrinariamente: 6) contratos

nominados e innominados; 7) contratos de libre discusión y de adhesión, y 8)
contratos individuales y colectivos.

Contratos unilaterales y bilaterales

El art. 1439 previene: "El contrato es unilateral cuando una de las partes
se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando
las partes contratantes se obligan recíprocamente".

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 En esta clasificación de los contratos no se atiende al número de las
obligaciones que se originan, sino a la circunstancia de que se obligue una
parte o ambas mutuamente. Y así en el mutuo con interés nacen dos obligaciones:
una, la principal, restituir la cantidad recibida en mutuo, y la otra, accesoria, de
pagar los intereses, pero ambas a cargo de una misma parte: el mutuario, que es el
único deudor.

Ejemplo típico de contrato bilateral o sinalagmático, como también se le

llama, es la compraventa, en que una de las partes se obliga a dar una cosa y
la otra a pagarla en dinero. Tales son, también, la permuta, el arrendamiento,
la sociedad.

Típico ejemplo de contrato unilateral es el mutuo; el mutuario se obliga a

restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad de las que recibió en
préstamo, mientras que el mutuante no contrae ninguna obligación. A la
misma categoría de contratos pertenecen el comodato, el depósito, la prenda,
donación, etc.
La distinción entre contratos unilaterales y bilaterales es fecunda en
consecuencias jurídicas.

a) Con arreglo a lo prevenido en el art. 1489, en los contratos bilaterales

va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo
pactado.

Según los términos de la disposición, la condición resolutoria tácita

sería inoperante en los contratos unilaterales.

b) Solamente en los contratos bilaterales se plantea el problema de los

riesgos, que consiste en determinar si la extinción por caso fortuito de la
obligación de una de las partes extingue igualmente o deja subsistente la obli-
gación de la otra.

En los contratos unilaterales el caso fortuito extingue, como es lógico,

las obligaciones de la única parte obligada.

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c) La regla del art. 1552 establece que en los contratos bilaterales la mora
purga la mora, o, en otros términos, ninguna de las partes está en mora
dejando de cumplir lo pactado, mientras la otra no cumpla o esté pronta a
cumplir sus obligaciones recíprocas.

Contratos sinalagmáticos o bilaterales imperfectos

Son aquellos contratos que generan obligaciones sólo para una de las
partes contratantes, pero circunstancias posteriores a su celebración
determinan que se obligue también aquella parte que inicialmente no
contrajo ninguna obligación.

Así ocurre en el comodato, en la prenda, en el depósito. En el momento

de perfeccionarse el contrato se obligan únicamente el comodatario, el
depositario, el acreedor prendario, sustancialmente, a restituir la cosa que les
ha sido entregada.

A posteriori, sin embargo, pueden resultar obligados el comandante, el

depositante y el deudor prendario, especialmente a reembolsar los gastos que
haya ocasionado la conservación de la cosa (arts. 2191, 2235, 2396).

El Código no conoce esta distinción entre contratos bilaterales o

sinalagmáticos perfectos e imperfectos. Los contratos sinalagmáticos
imperfectos son, en el criterio del legislador, contratos unilaterales.

Para apreciar la naturaleza del contrato es menester situarse en el

momento en que se perfecciona; si, entonces, sólo una de las partes se
encuentra obligada, el contrato es unilateral.

Del contrato no nacen obligaciones sino para una de las partes, aunque
pueden llegar a nacer obligaciones recíprocas.

Contratos gratuitos y onerosos

Conforme al art. 1440, "el contrato es gratuito o de beneficencia 'cuando

sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el
gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro".

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 Contrato oneroso o a título oneroso es aquel en que cada parte paga la
ventaja que reporta del contrato, es decir, recibe un beneficio a cambio de
una contraprestación actual o futura.

La compraventa es un contrato oneroso. Procura al vendedor una suma

de dinero a cambio de desprenderse de una cosa, y al comprador le brinda las
ventajas de una cosa a cambio del desembolso de una suma de dinero.

Contrato gratuito o a título gratuito, en cambio, es aquel en que una de

las partes se procura una ventaja sin que ello le demande un sacrificio,
porque no debe suministrar una contraprestación a cambio del beneficio que
recibe. Son contratos gratuitos la donación, el comodato, el depósito, el
mutuo si no se han convenido intereses, el mandato no remunerado, etc.

De lo dicho resulta que los contratos bilaterales son siempre onerosos; al

obligarse ambas partes reportan un beneficio y soportan el gravamen que
significa la obligación recíproca.

Los contratos unilaterales son generalmente gratuitos. En el comodato, por

ejemplo, la gratuidad es de la esencia del contrato. Pero el contrato unilateral
puede ser, también, oneroso; tal es el caso del mutuo a interés.

La clasificación de los contratos en gratuitos y onerosos ofrece, igualmente,

considerable importancia práctica.

a) La circunstancia de ser gratuito u oneroso el contrato determina las

condiciones en que es atacable por medio de la acción pauliana.

Para que sean revocables los actos gratuitos ejecutados por el deudor, en
perjuicio de los acreedores, basta la mala fe del deudor; los actos onerosos son
revocables a condición de que estén de mala fe el otorgante y el adquirente,
esto es, que ambos conozcan el mal estado de los negocios del deudor (art.
2468).

b) Importa la distinción para determinar el grado de culpa de que responde el

deudor.

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 En los contratos onerosos, puesto que ambas partes obtienen mutuo
beneficio, el deudor responde de la culpa leve. En los contratos gratuitos
responderá de la culpa grave o levísima, según si la gratuidad cede en provecho
del acreedor (depósito) o del deudor (comodato), respectivamente (art. 1547).

Contratos conmutativos y aleatorios

Esta clasificación es una subdivisión de los contratos onerosos.

Dispone el art. 1441: "El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una
de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a
lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en
una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”.

En el contrato conmutativo, el beneficio que cada parte persigue se mira

como equivalente al gravamen que soporta; las partes están en situación de
apreciar de inmediato la ventaja o la pérdida que el contrato les acarrea.

El arrendamiento, por ejemplo, es un contrato conmutativo. La obligación de

pagar el precio que pesa sobre el arrendatario se considera como equivalente
de la que el arrendador contrae de procurar el goce de la cosa arrendada, y las
partes pueden apreciar, desde que el contrato se celebra, sus mutuos beneficios
y sacrificios.

En el contrato aleatorio, el beneficio y el gravamen recíproco de las partes

depende de un acontecimiento incierto, de modo que no es posible apreciar su
magnitud hasta que el acontecimiento se verifique.

Son contratos aleatorios la renta vitalicia, el juego, la apuesta, el seguro, la

cesión de derechos litigiosos.

La distinción entre contratos conmutativos y aleatorios tiene importancia

porque la lesión y la imprevisión pueden tener cabida en los contratos
conmutativos, pero nunca en los aleatorios, en que de partida se sabe que no hay
equivalencia en las prestaciones.

Contratos principales y accesorios

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 Distingue el Código entre contratos principales y accesorios. Dice el art.
1442: "El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de
otra convención, y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento
de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella".

El contrato principal, por tanto, es el que tiene una vida propia e

independiente, como la compraventa, la sociedad, el arrendamiento.

El contrato accesorio, por el contrario, se caracteriza porque su finalidad es

garantizar el cumplimiento de una obligación y por su situación de dependencia
con respecto a la obligación garantizada.

Los contratos accesorios se denominan, en general, cauciones (art. 46).

El interés de esta clasificación deriva de la aplicación del principio de que lo

accesorio sigue la suerte de lo principal. El contrato accesorio no puede subsistir
sin una obligación principal; por consiguiente, las causas que extinguen la
obligación principal extinguen igualmente las que provienen del contrato
accesorio.

Por esto, "la nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula

penal" (art. 1536); la fianza se extingue total o parcialmente "por la extinción
de la obligación principal en todo o parte" (art. 2381, Nº 3º); se extingue la
hipoteca "junto con la obligación principal" (art. 2434, Nº 1º).

Por este motivo, el art. 2516 establece que la acción hipotecaria y demás que
provienen de obligaciones accesorias, prescriben junto con la obligación a que
acceden.

Igualmente, traspasado por acto entre vivos o por causa de muerte el crédito
se traspasan con él sus accesorios.
El contrato accesorio no puede subsistir sin una obligación principal, pero
puede existir sin ella. En otros términos, se concibe el contrato accesorio sin
que exista aún la obligación principal; pero es inconcebible que sobreviva a la
extinción de la obligación principal.

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 La caución puede constituirse para garantizar una obligación futura y, en tal
caso, existirá la obligación accesoria antes que la principal (véanse los arts.
2339 y 2413).

Contratos dependientes
Ciertos contratos no caben en la definición legal de contratos accesorios,
porque su finalidad no es asegurar el cumplimiento de una obligación principal,
pero necesitan también de otro acto jurídico para su existencia. Al igual que los
contratos accesorios, no se concibe su existencia independiente.

Tal es el caso de las capitulaciones matrimoniales, cuyos efectos sólo

habrán de producirse cuando se celebre el matrimonio (art. 1715).

Contratos consensuales, solemnes y reales

Esta clasificación atiende a la forma en que se perfecciona el contrato.

El art. 1443 establece: “El contrato es real cuando, para que sea perfecto,
es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne, cuando está
sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas
no produce ningún efecto civil; y es consensual, cuando se perfecciona por el
solo consentimiento".

La regla general es que los contratos sean consensuales, esto es, que se
perfeccionen por el solo acuerdo de voluntades, solo consensu, con prescindencia
de todo requisito de forma.

El otorgamiento de un instrumento que constate el acuerdo de

voluntades puede tener importancia desde el punto de vista de la prueba. La
falta de un acto escrito, en caso de discusión, dificultará ciertamente la prueba,
pero no obsta a que el contrato se encuentre perfecto.

El contrato solemne requiere la observancia de ciertas formas; no basta

el consentimiento de las partes para que se repute perfecto. El consentimiento de
los contratantes debe manifestarse o exteriorizarse mediante la observancia de
formas legales cuya inobservancia acarrea la nulidad absoluta (art. 1682).

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 El cumplimiento de determinadas formas se justifica por diversos
motivos. Pone a las partes a cubierto de un malentendido, atrae su atención
acerca de la gravedad del contrato que concluyen y les suministra una prueba
preconstituida en caso de controversia.

Ejemplos de contratos solemnes en el Código son la compraventa de bienes

raíces y la hipoteca, que deben constar por escritura pública, el contrato de
promesa que debe hacerlo por escrito, etc. Los actos de familia son por regla
general solemnes.

En los contratos reales tampoco es suficiente el solo consentimiento de las

partes; es menester, además, la tradición de la cosa que es objeto del contrato.

En realidad, el art. 1443 comete una impropiedad en el uso de los

términos, pues la tradición es un modo de adquirir el dominio, y no en todos
los contratos reales hay transferencia de él. Antes por el contrario, ello sólo
ocurre por excepción, pues la regla general en los contratos reales es que
quien recibe la cosa quede como mero tenedor de ella, con la obligación de
restituirla, y no como dueño ni poseedor. Así, el depositario, el comodatario,
el acreedor prendario, etc., son meros tenedores, pues reconocen el dominio
ajeno, y por excepción, en el mutuo sí que hay tradición, porque el mutuario
se hace dueño de las cosas recibidas en mutuo, con cargo de restituir otras de
igual género, cantidad y calidad.

Por ello es más propio definir el contrato real como el que se perfecciona
por la entrega de la cosa.

La existencia de esta clase de contratos está subordinada al cumplimiento

de una prestación previa de parte del futuro acreedor, y puesto que consiste en
la entrega de una cosa se les denomina reales.

A esta categoría de contratos pertenecen el comodato, el depósito, el mutuo,

la prenda común.
Estos contratos generan todos la obligación de restituir, y la previa entrega
de la cosa que ha de restituirse es, por lo tanto, indispensable. La obligación
de restituir no puede nacer antes de que la cosa se haya recibido. Tal era la
opinión de Pothier.

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 Pero esta concepción del contrato real ha sido muy cuestionada.

Así, la obligación de restituir se concibe perfectamente sin que preceda la

entrega. El arrendamiento es un contrato consensual que genera para
el arrendatario la obligación de restituir la cosa arrendada. El arrendatario está
obligado a restituir antes de que la cosa le sea entregada; naturalmente que no
estará obligado a cumplir esta obligación si no ha habido entrega, o sea, no ha
cumplido el arrendador su obligación recíproca de entregar.

El comodato, el mutuo, el depósito pueden ser concebidos como contratos

en que una de las partes se obliga a entregar y la otra a restituir.

En buena lógica, estos contratos deben considerarse como contratos

consensuales (o solemnes si así lo exigiera la ley) y bilaterales.

Contratos nominados e innominados

Contratos nominados son aquellos que tienen un una reglamentación legal.

Los contratos innominados, menos frecuentes en la práctica, carecen de

una especial reglamentación. Son creaciones de las partes que usan de su
libertad de contratación.

Tales contratos son regidos por las estipulaciones de las partes, por los
principios generales que gobiernan los contratos y por las reglas legales
dictadas para los contratos afines.

En la práctica, el mayor número de casos de contratos innominados resulta

de la combinación de elementos de contratos nominados, lo que tiene
importancia para la interpretación de los mismos.
Contratos de libre discusión y de adhesión

El contrato de libre discusión supone que las partes concluyen sus

condiciones como resultado de una libre deliberación. El contrato
verdaderamente resume las voluntades convergentes.

Junto a este tipo "venerable de contrato", ha adquirido creciente auge el

contrato denominado de adhesión. Una de las partes formula las condiciones

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del contrato y la otra se limita a prestar su aprobación o adhesión a dichas
condiciones en bloque.

La falta de igualdad entre las partes ha permitido que se les niegue a estos
contratos la calidad de tales, pues no habría acuerdo de voluntades, sino la
imposición de una de ellas. Pero la verdad es que el interesado siempre tiene
la relativa libertad de contratar o no y además en cualquier contrato puede
presentarse la misma situación en que una de las partes, por la necesidad en
que se encuentra la otra, fuerce a su favor las estipulaciones del mismo.

Esta forma reviste hoy el contrato de seguro, el de transporte, los de

suministros de luz, agua, teléfonos, etc.

Contratos individuales y colectivos

Contrato individual es aquel en que todos los que se obligan han

concurrido a otorgar su consentimiento y el contrato, en consecuencia, afecta
únicamente a quienes han intervenido en su celebración. Es la regla general.

El contrato colectivo obliga, en cambio, a personas que no han concurrido

con su consentimiento al perfeccionamiento del convenio.

Ni el número de las partes, ni la naturaleza de los intereses en juego

determina que el contrato deba reputarse colectivo.

El ejemplo más típico es el contrato colectivo de trabajo, que obliga a

todos los trabajadores del sindicato que lo ha celebrado y cuyas estipulaciones
se convierten en cláusulas obligatorias para todos los contratos individuales
que se celebren durante su vigencia (arts. 6 y 11 del C. del Trabajo).
Otro ejemplo lo encontramos en el convenio de acreedores de una quiebra:
aprobado con determinada mayoría, el convenio obliga a los acreedores de la
minoría disidente o no concurrente (art. 80 de la Ley N° 18.175). En la Ley N°
19.537 sobre copropiedad inmobiliaria igualmente se establece que los
acuerdos adoptados por cierta mayoría de copropietarios obliga todos los
restantes, aun cuando no hayan concurrido o votado en contra.

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 ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS

El artículo 1444 de nuestro Código, inspirado en Pothier, señala: "Se

distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato
aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro
contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo
esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula
especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas
especiales".

De estas tres cosas, en realidad, sólo son requisitos constitutivos del

contrato las de su esencia, porque sólo ellas son elementos necesarios para la
existencia o perfeccionamiento del contrato. Las cosas de su naturaleza no
forman parte de la estructura del acto jurídico sino que dicen relación con sus
efectos. Por su parte, los llamados elementos accidentales no son requisitos
del acto, sino de su eficacia, pues a ellos queda subordinada la producción de
los efectos del acto.

1º COSAS DE LA ESENCIA

Son cosas de la esencia de un contrato aquellas sin las cuales o no

produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente (art. 1444).

Estas cosas son los elementos indispensables para que el contrato se

forme. Son, además las que le dan su fisonomía propia y lo diferencian de los
otros. De ahí que su omisión o alteración acarree o la ineficacia del contrato o
su transformación en otro diferente. Las partes no pueden, por lo mismo,
alterarlas o suprimirlas; ésta es una de las limitaciones que tiene la autonomía
de la voluntad.

En la compraventa, por ejemplo, son cosas de su esencia la cosa y el

precio. Si falta el precio no hay venta, y si el precio consiste en otra cosa y no
en dinero, habrá permuta. Igualmente, si en el arrendamiento no hay renta,
podrá haber comodato, pero en ningún caso arrendamiento. El contrato de
sociedad sin participación en los beneficios y pérdidas no es tal: será otro
contrato o no habrá ninguno, según las circunstancias (arts. 2055 y 2086).

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 Las cosas de la esencia pueden ser comunes a todo contrato, tales son las
que enumera el art. 1445: consentimiento exento de vicios, capacidad, objeto
lícito, causa lícita. A ellos deberían agregarse las solemnidades, en los casos
que son exigidas por el legislador en atención a la naturaleza del contrato; o
especiales a una determinada especie de contrato. Así, el precio es un
requisito esencial en la compraventa, pero no existe en otros actos.

2º COSAS DE LA NATURALEZA

Son cosas de la naturaleza de un contrato las que, no siendo esenciales

en él, se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial (art.
1444).

A diferencia de lo que ocurre con las cosas de la esencia, las de la

naturaleza no son necesarias para la formación del contrato y para que éste
adquiera su fisonomía propia; el contrato existe aun sin ellas. Pueden, pues,
omitirse sin que el contrato pierda su eficacia o degenere en otro diferente.

Estas cosas se subentienden en el contrato por el solo ministerio de la

ley, le pertenecen sin necesidad de una cláusula especial. No es, por tanto,
menester que las partes las estipulen.

En la compraventa es cosa de la naturaleza del contrato la obligación de

sanear la evicción y los vicios redhibitorios: no es necesario estipularla,
porque la ley la subentiende, y puede faltar sin que por eso deje de haber
compraventa.

3º COSAS ACCIDENTALES

Son cosas accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni

naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas
especiales (art. 1444).

Las cosas de la esencia y de la naturaleza de un contrato forman parte

del mismo sin necesidad de estipulación; las accidentales, sólo cuando se
estipulan. Mientras la estipulación de las partes es necesaria para suprimir las
cosas de la naturaleza del contrato, tratándose de las accidentales, esta

14
estipulación es necesaria para incorporarlas a él. Estas cosas forman parte del
contrato cuando así lo convienen aquéllas.

Tales son: el señalamiento del lugar, forma y época del pago del precio,
la estipulación de la solidaridad y de la indivisibilidad cuando la ley no las ha
establecido, el pacto comisorio en un contrato unilateral, una cláusula penal,
las modalidades a que las partes subordinen la existencia o el cumplimiento de
sus obligaciones (condición, plazo, modo, etc.).

En forma excepcional, las modalidades pueden no ser elementos

accidentales, sino de la naturaleza del acto cuando el legislador las
subentiende sin necesidad de estipulación de las partes. Así, la condición
resolutoria tácita, es un elemento de la naturaleza (art. 1489), o incluso las
modalidades pueden ser elementos esenciales en los casos en que el legislador
impone a las partes la necesidad de convenirlas. Ej. en el contrato de promesa,
la condición o el plazo pasa a ser un elemento de la esencia del mismo (art.
1554 Nº 3).

EFECTOS DE LOS CONTRATOS

Dos son fundamentalmente los preceptos referentes a los efectos de los

contratos: los arts. 1545 y 1546.
La ley del contrato
El art. 1545 precisa cuál es la fuerza que el contrato tiene entre las partes:
"Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".

Las expresiones del art. 1545, tomadas del Código francés, indican de una
manera singularmente enérgica la fuerza obligatoria del contrato.

Para los contratantes, el contrato constituye una verdadera ley particular,

a la que deben sujetarse en sus mutuas relaciones del mismo modo que a las
leyes propiamente dichas

Pero, al atribuir al contrato el carácter de una ley para los contratantes, el

legislador no ha querido sólo valerse de una fórmula vigorosamente expresiva
de su fuerza.

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 Ha significado, además, que el legislador deja a las partes en libertad para
señalar las normas que han de regir sus relaciones y que tales normas tienen
para ellas la fuerza de una verdadera ley.

Por lo mismo, las estipulaciones del contrato se imponen también a los

jueces, quienes deben respetarlo para que sea acatada la voluntad contractual.

El juez no puede, por tanto, alterar lo estipulado en el contrato celebrado

legalmente, eximiendo a las partes de las obligaciones que les impone, o
atribuyéndole un diverso significado del que los contratantes le atribuyeron.
Limitaciones al principio
Tiene el carácter de una ley para los contratantes el contrato "legalmente
celebrado".

Por lo tanto, el contrato debe ser válido para que tenga la fuerza
obligatoria de una ley particular entre los contratantes.

El contrato válido debe respetarse y cumplirse con dos únicas

excepciones: a) que las partes acuerden dejarlo sin efecto; y b) que la ley
autorice expresamente dejarlo sin efecto por determinadas causas (nulidad, por
ejemplo).
Ejecución de buena fe de los contratos
El art. 1546 establece otra regla fundamental relativa a los efectos del
contrato entre las partes contratantes: "Los contratos deben ejecutarse de buena
fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas
las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por
la ley o la costumbre pertenecen a ella".

La ejecución de buena fe del contrato significa que debe cumplirse

conforme a la intención de las partes y a las finalidades que se han propuesto al
contratar.

La buena fe contractual tiene como natural corolario que el contrato no sólo

obliga a aquello que fue materia de una expresa estipulación.

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 Sin que sea necesario un expreso acuerdo de voluntades, se entienden
incorporadas al contrato las cosas que son de su naturaleza, aquellas que la ley
indica supliendo el silencio de los contratantes y las que la costumbre considera
inherentes a la clase de contrato de que se trata. La conclusión de un contrato
sería un problema extremadamente complejo si las partes hubieran de prever
todos sus efectos y todas las consecuencias de su incumplimiento.

La regla del art. 1546 simplifica la tarea de las partes que contratan y hace
posible que concreten su atención a las estipulaciones fundamentales del
contrato.

El art. 1546 establece, en suma, el gran principio de que las leyes relativas
a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes.

PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

El Código consagra el principio de la autonomía de la voluntad. Las partes

son libres de señalar las proyecciones del contrato, su duración y, en general,
sus efectos. El legislador sanciona el acuerdo de voluntades, reputándolo una
ley para los contratantes (art. 1545).

La libertad de contratación no tiene más limitaciones, en general, que las

que imponen las leyes en defensa de las buenas costumbres y del orden
público.

Esta tendencia, que atribuye a la voluntad un vasto poder creador de

relaciones jurídicas, se refleja en múltiples aspectos.

Por de pronto, los particulares pueden celebrar toda suerte de contratos,

aunque no sean de aquellos que la ley ha dotado de una especial reglamentación,
esto es, de contratos innominados.

Los contratos son generalmente consensuales; el solo consentimiento es

bastante para que se perfeccionen, independientemente de la observancia de
formas externas.

Las partes pueden hacer solemnes aquellos contratos que son naturalmente
consensuales y revestirlos de las solemnidades que juzguen convenientes (arts.
1802 y 1921).

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 En la interpretación de los contratos debe atenderse, en primer término, a la
intención o espíritu de los contratantes (art. 1560).

Las disposiciones legales que rigen los contratos son regularmente

supletorias de la voluntad de las partes y pretenden interpretar esta voluntad
que no ha llegado a manifestarse.
Limitaciones al principio de la autonomía de la voluntad
El orden público y las buenas costumbres son los límites de la autonomía de
la voluntad, conceptos elásticos que permiten a los tribunales controlar los
desbordes de una libertad exagerada.
Declinación de la autonomía de la voluntad
Se percibe nítidamente una tendencia creciente de la legislación a limitar el
poder creador de la voluntad individual.

El principio de la autonomía de la voluntad descansa en la hipótesis optimista

de la igualdad de los contratantes; éstos, libremente, formularán las normas más
adecuadas para satisfacer sus necesidades.

Pero desde que se reconoce que el contrato no es el fruto de un acuerdo de

voluntades en que las partes actúan en un pie de igualdad, el principio ha
debido sufrir considerable descrédito.

Así, una materia de tanta envergadura como el contrato de trabajo escapa a

la libre discusión de los contratantes. La ley reglamenta la duración del trabajo,
la remuneración y demás condiciones generales en que debe realizarse. El Código
del Trabajo proclama la irrenunciabilidad de los derechos que confiere (art. 5° del
C. del Trabajo). Los ejemplos podrían multiplicarse.

La estabilidad del contrato tiende a hacerse más precaria. El concepto de la

lesión adquiere un desarrollo creciente y de causal que justifica la invalidación
de muy contados actos jurídicos, tiende a convertirse en una causal capaz de
invalidar toda relación jurídica que ocasione a una de las partes un grave daño
pecuniario.

La teoría de la imprevisión plantea la posibilidad de que los tribunales

puedan alterar o modificar las condiciones de un contrato, cuando circunstancias

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posteriores a su celebración hacen variar las circunstancias vigentes al tiempo de
su celebración y originan un grave desequilibrio en las prestaciones de las partes.

EFECTOS DE LOS CONTRATOS ENTRE LAS PARTES Y

FRENTE A TERCEROS

En principio, los actos jurídicos sólo producen efectos, esto es,

derechos y obligaciones entre las partes, y no aprovechan ni perjudican a
las personas que no contribuyeron a generarlos. Estas, que se llaman
terceros, son extrañas a la formación del acto y, por lo mismo, mal podrían
quedar ligadas por sus efectos. Es lo que se conoce como el efecto relativo
de los actos o contratos.
Partes son las personas que, personalmente o representadas,
concurren a la formación del acto. Cada parte representa un centro de
intereses, por lo cual una parte puede estar constituida no sólo por una
persona sino también por varias, si todas estas últimas forman un mismo
centro de intereses.
Respecto de ellas, un acto produce todos sus efectos. Por eso dice el
Código Civil que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o
por causas legales” (art. 1545).
La persona que con su voluntad genera un acto jurídico recibe el
nombre específico de autor del acto, y las que con su voluntad forman un
acto bilateral, denomínense propiamente partes. Pero es frecuente en ambos
casos emplear indistintamente una expresión u otra.
Nótese que las partes son las personas que con su voluntad generan el
acto. Este es el elemento decisivo que sirve para calificarlas, y no el de la
concurrencia a la celebración o al otorgamiento del acto. Los testigos y los
notarios, por ejemplo, figuran en la celebración o en el otorgamiento de los
actos, pero no son partes, a virtud de la razón dicha.
El concepto de terceros es negativo y dado por antítesis al de parte.
En general, se entiende por tercero toda persona que no ha
participado ni ha sido válidamente representada en la generación del acto.

19
 Pero entre los terceros hay que distinguir los terceros absolutos y los
terceros relativos.
Terceros absolutos son las personas extrañas a la formación del acto
y que no están ni estarán en relaciones jurídicas con las partes.
Respecto de ellas el acto jurídico no produce efectos, principio que es
el reverso del formulado por el art. 1545 en cuanto a las partes del contrato.
Terceros relativos son los que están o estarán en relaciones jurídicas
con las partes, sea por su propia voluntad o la de la ley.
Los terceros relativos o interesados, en general, son los sucesores o
causahabientes del autor o de una de las partes, o sea, las personas a
quienes se han transferido o transmitido los derechos de aquellos. Pueden
ser sucesores a título universal o a título singular.
Los sucesores a título universal o herederos son aquellos a quienes se
transmiten todos o una cuota de los derechos y obligaciones transmisibles
del autor (arts. 951 y 1097). Sólo se puede ser sucesor a título universal por
causa de muerte y no por acto entre vivos.
Los sucesores a título singular son aquellos a quienes se transfieren
derechos determinados, sea por causa muerte, como el caso de los
legatarios (arts. 951 y 1104) o por acto entre vivos, como ocurre con el que
adquiere mediante la tradición (art. 671). Por ejemplo, A y B celebran un
contrato de hipoteca en el cual A, para garantizar el cumplimiento de una
obligación que ha contraído con B, hipoteca en favor de éste su casa.
Posteriormente, A vende la casa a C. Este último, pese a tener la calidad de
tercero en relación con el contrato celebrado entre A y B, se va a ver, no
obstante, afectado por dicho contrato de hipoteca, toda vez que adquirirá la
casa con la hipoteca que la grava.
Respecto de los sucesores a título universal, en general, el acto
produce los mismos efectos que respecto del autor o de la parte a quienes se
sucede y tiene la misma fuerza obligatoria (arts. 951 y 1097).
A los sucesores a título singular pueden afectarlos los efectos de
ciertos actos que digan relación con el bien o derecho transferido.
Excepciones al principio de la relatividad de los actos jurídicos

20
 Hay actos que por su naturaleza misma suponen y producen efectos
absolutos: los de familia. Sería absurdo, por ejemplo, que un hijo
reconocido tuviera la calidad de tal para ciertos individuos y la calidad de
no reconocido para otros.
Pero lo que interesa destacar es que hay diversas hipótesis en que los
terceros, sean relativos o absolutos, por excepción, son afectados por los
actos jurídicos. Se mencionan la estipulación a favor de otro y la promesa
de hecho ajeno.

LA ESTIPULACIÓN A FAVOR DE OTRO

El derecho romano no admitió la estipulación a favor de otro,

ateniéndose rígidamente al principio de que los contratos no producen efectos
sino entre las partes. Nadie podía estipular por otro, alien stipulari nemo
potest.

La presión de las necesidades temperó el rigor de la regla;

excepcionalmente se admitió que la donación con gravamen otorgaba al
beneficiario una acción para reclamar la prestación impuesta por el donante al
donatario. La tendencia románica adversa a la estipulación y la tendencia
favorable del derecho germánico, culminan en una transacción que, a través de
Pothier, adoptó el Código francés.

Nuestro Código consagra ampliamente el derecho de estipular a favor

de otro.

Importancia de la estipulación a favor de otro

El interés de la estipulación a favor de otro deriva de que importantes

contratos adoptan la forma de tal estipulación.

Adopta esta forma el contrato de seguro de vida. Asegurador y

asegurado convienen que en caso de fallecimiento del segundo, el primero
pague una indemnización a un tercero que se designa. El beneficiario del
seguro es un extraño al contrato y, sin embargo, en favor suyo ceden sus
estipulaciones.

21
 La forma de una estipulación a favor de otro toma, también, el contrato
de transporte (por ej. el envío de una encomienda), cada vez que el
consignatario sea una persona jurídicamente extraña al consignante. El contrato,
celebrado entre el acarreador y el consignante, cede en favor de un tercero
como es el consignatario.

Personas que intervienen en la estipulación

Intervienen en la estipulación tres personas:

1. El estipulante, que es quien contrata a favor del tercero;
2. El promitente, quien se compromete a favor del tercero en la calidad de
deudor de éste, y
3. El beneficiario, que es el acreedor de la estipulación efectuada en su favor.

En el seguro, el asegurado es el estipulante, el asegurador es el

promitente y el tercero beneficiario beneficiario es la persona a quien debe
pagarse la indemnización convenida. En el contrato de transporte el estipulante,
el promitente y el tercero beneficiario están representados, respectivamente, por
el consignante, el acarreador y el consignatario.

La estipulación a favor de otro constituye excepción al efecto

relativo del contrato

La institución que comentamos constituye una marcada excepción al

principio de que el contrato, por regla general, sólo otorga derechos y
obligaciones a las partes contratantes.

Aquí, el contrato se celebra entre estipulante y promitente, pero el

derecho, o sea, la calidad de acreedor, nace a favor del beneficiario, ajeno al
contrato. Y si bien, éste debe aceptar la estipulación, su derecho no nace con
su aceptación, sino con aquélla.

La estipulación a favor de otro en nuestra ley positiva

El Código Civil reconoce valor a la estipulación a favor de otro, sin

restricciones. El art. 1449 dispone: "Cualquiera puede estipular a favor de una
tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta
tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su

22
aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las
partes que concurrieron a él".

La disposición destaca con nitidez los caracteres de la estipulación, a

saber:

a) Una de las partes —el estipulante— que no tiene la representación del

tercero, conviene que la otra —el promitente— realizará en favor de dicho
tercero una determinada prestación.

b) El estipulante no puede reclamar el cumplimiento de lo estipulado,

derecho que sólo compete al tercero en cuyo beneficio ha celebrado la
estipulación.

c) La voluntad del tercero no interviene para adquirir el derecho, sino para

hacer definitiva e irrevocable la estipulación que, mientras no es aceptada, puede
revocarse por las partes contratantes.

Es menester que el tercero sea extraño a la convención

La estipulación a favor de otro requiere que el tercero beneficiario sea

realmente extraño a la convención de que arranca su derecho.

Por esto resulta indispensable que el estipulante no tenga derecho para

representar al tercero. Si la persona que estipula a favor de otra es su
mandatario o representante legal, el beneficiario no es un extraño, sino que
parte en el contrato. No intervendrían jurídicamente sino dos personas.

Sólo el tercero puede demandar lo estipulado

El art. 1449 es terminante en el sentido de que únicamente el tercero
"podrá demandar lo estipulado".

La particularidad de la estipulación a favor de otro consiste, justamente,

en que crea para el tercero un derecho exclusivo y directo.

Revocación de las partes

23
 De acuerdo con el art. 1449, mientras no intervenga la aceptación del
tercero, “es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que
concurrieron a él”.

La disposición deja en claro que la revocación es el resultado de un

acuerdo de voluntades y no un acto unilateral del estipulante.

Los efectos de la revocación variarán según el acuerdo de las partes. Podrá

dejarse sin efecto íntegramente el contrato o sólo alterarse sus términos, como si
en el seguro se conviene que sea otra persona el beneficiario.

Aceptación del tercero

La facultad de las partes de revocar la estipulación dura hasta que
interviene la aceptación del tercero.

Esta aceptación puede ser expresa o tácita. El art. 1449 establece que
"constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en
virtud del contrato".

La aceptación puede prestarse en todo tiempo, mientras las partes no

hayan revocado la estipulación. Pero la aceptación no es una condición para la
adquisición del derecho por el tercero. El derecho nace para él directamente de
la estipulación.

La aceptación no condiciona la incorporación del derecho al patrimonio

del tercero, sino que hace irrevocable el contrato. Por la aceptación, el
derecho revocable del tercero se torna irrevocable.

Efectos de la estipulación
Para una mejor comprensión, conviene estudiarlos desde un triple punto
de vista: a) entre el promitente y el tercero; b) entre el estipulante y el tercero,
y c) entre el estipulante y el promitente.
Relaciones entre el tercero y el promitente
El tercero beneficiario, desde el momento de la estipulación, queda
convertido en acreedor del prometiente.

24
 Como consecuencia, puede el tercero reclamar del prometiente el
cumplimiento de la prestación debida. Todavía más, el art. 1449 es concluyente
en el sentido de que solamente el tercero puede demandar lo estipulado.

Pero, aunque investido del derecho de demandar el cumplimiento de la

estipulación, el tercero no es parte en el contrato. No podría demandar su
resolución por incumplimiento de las obligaciones del prometiente. Es éste un
derecho que compete sólo a los contratantes.
Relaciones del tercero con el estipulante
El estipulante y el tercero permanecen extraños; no media entre ellos
ninguna relación jurídica derivada de la estipulación.

Relaciones del estipulante con el promitente

Estipulante y prometiente son las partes contratantes.

a) La estipulación ofrece la peculiaridad de que el estipulante, pese a su

condición de parte, no puede demandar el cumplimiento de lo convenido.
Este derecho sólo corresponde al tercero beneficiario.

Sin embargo, por una vía indirecta, puede el estipulante compeler al

promitente al cumplimiento de su promesa. En efecto, el art. 1536 inc. 3°
dispone que es eficaz la cláusula penal en que el promitente "se sujeta a una
pena para el caso de no cumplir lo prometido".

El estipulante que no está autorizado para reclamar el cumplimiento de

lo estipulado puede, en cambio, demandar el pago de la pena y compeler al
prometiente a cumplir.

b) Pero no es dudoso que el estipulante tiene derecho a pedir la resolución

del contrato. Las reglas generales no han sido derogadas a este respecto y, por
lo mismo, conservan su imperio.
Naturaleza jurídica de la estipulación

Cuatro explicaciones o doctrinas principales se han formulado: a) la de

la oferta; b) la de la agencia oficiosa, c) la del derecho directo o creación
directa de la acción, y d) la de la declaración unilateral de voluntad.

25
 Doctrina de la oferta
Esta doctrina ha sido preconizada por Laurent. La doctrina de la oferta
supone que el estipulante ofrece al tercero el derecho de que se trata y éste lo
incorpora a su patrimonio por medio de la aceptación. Por este motivo,
aceptada la oferta, prometiente y estipulante no pueden echar marcha atrás.

El estipulante adquiere para sí el derecho y lo incorpora a su

patrimonio; luego ofrece al tercero transmitirle el derecho, traspasarle los
beneficios de la estipulación, que le sustituya como acreedor del prometiente.

Aceptada la oferta, interviene un segundo acuerdo de voluntades para

transferir el derecho del estipulante al tercero.

La teoría de la oferta ha sido abandonada por las graves consecuencias

prácticas a que conduce:

a) Por de pronto, el derecho del tercero no nacería sino al intervenir su

aceptación; mientras tanto, habría una simple oferta sujeta a todas las
contingencias de una policitación.

La oferta está expuesta a caducar, entre otras causas, por la muerte del
proponente (art. 101 del C. de Comercio), circunstancia que sería fatal para el
tercero. Piénsese en el seguro de vida. La aceptación se presta ordinariamente
después de la muerte del estipulante, esto es, cuando ya habría caducado la
oferta.
b) Por otra parte, el tránsito del derecho por el patrimonio del estipulante
puede ser igualmente fatal para el beneficiario.

Los acreedores podrán hacer valer sus créditos en el derecho nacido

para el estipulante de la estipulación, por ejemplo, en la suma asegurada.

Los herederos del estipulante podrán considerar el derecho como

parte del patrimonio hereditario y, reputándolo una liberalidad, exigir que se
colacione o reduzca.

Los propósitos del estipulante obviamente se frustran; su intención, en

el caso del seguro de vida, fue que el tercero recibiera, en todo caso, el capital

26
asegurado y he aquí que éste resultaría la presa de sus acreedores o de sus
herederos.

Doctrina de la agencia oficiosa

La doctrina de agencia oficiosa considera al estipulante como un gestor
de negocios y reputa interesado al tercero.

El estipulante gestiona intereses ajenos y no los suyos propios. La

aceptación no es otra cosa que la ratificación del interesado de una gestión que
le resulta beneficiosa. Los efectos de la ratificación se retrotraen al momento
del contrato; la ratificación convierte la gestión en un mandato y, en suma, se
considera que el tercero ha tratado directamente con el prometiente.

La doctrina de la agencia oficiosa posee, con relación la anterior, una

doble ventaja. En primer lugar, la operación no tiene ya el carácter precario
que resulta de la teoría de la oferta; la gestión puede ser ratificada aun después
de la muerte del gestor. En segundo lugar, el derecho no permanece en el
patrimonio del estipulante, antes de la aceptación, expuesto a la acción de
acreedores y herederos.

Pero la verdad es que median entre la estipulación a favor de otro y la

agencia oficiosa, diferencias profundas; la agencia oficiosa es excluyente de la
estipulación.

Por de pronto, el estipulante actúa a nombre propio mientras que el

gestor es un mero intermediario y obra a nombre del interesado.

Por otra parte, no media entre el estipulante y el tercero ninguna

relación; éste no podría reclamar cuentas a aquél. Entre tanto, la gestión de
negocios crea entre el gerente y el interesado un conjunto de relaciones
jurídicas
Doctrina de la creación directa del derecho

La doctrina de la creación directa del derecho considera la estipulación a

favor de otro, francamente, como una derogación del principio general en cuya
virtud los contratos no aprovechan a terceros.

27
 Por excepción al principio, el contrato crea directamente un derecho
para el tercero, como los que genera para las partes.

La doctrina así enunciada más bien constata que explica el resultado de

la estipulación.

Doctrina de la declaración unilateral de voluntad

El crédito del tercero tiene su origen en una declaración unilateral de
voluntad. Solamente el prometiente ha consentido en obligarse. El derecho del
tercero, antes que el futuro acreedor manifieste su voluntad, se origina en una
declaración unilateral de la voluntad del estipulante.

LA PROMESA DE HECHO AJENO

Concepto
En la estipulación a favor de otro, un tercero adquiere un derecho en
virtud de un contrato a que permanece extraño, y el principio de la relatividad
de los contratos sufre una importante excepción.

En cambio, el principio no admite derogaciones cuando, en vez de la

adquisición de un derecho, se trata de la creación de una obligación.

En suma, se puede ser acreedor sin haber consentido; pero sin haber
expresado el propósito de obligarse no es posible convertirse en deudor.

El art. 1450 dispone: "Siempre que uno de los contratantes se

compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo
representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera
persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si
ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que
hizo la promesa".
Como en la estipulación a favor de otro intervienen tres personas: el
promitente, quien contrae la obligación de hacer (que el tercero ratifique); el
prometido o acreedor, y el tercero que será el obligado una vez que ratifique.
Y también al igual que en el contrato para tercero, es requisito indispensable

28
para que estemos frente a una promesa de hecho ajeno que no medie
representación, pues en tal caso hay lisa y llanamente obligación para el
representado que no ha sido ajeno al contrato. Así lo señala el art. 1450, al
decir: “de quien no es legítimo representante”.
La promesa no es una excepción al principio de la relatividad de los
contratos.
La promesa por otro no constituye una derogación al principio de la
relatividad de los efectos de los contratos.

El tercero no contrae ninguna obligación sino en virtud de su

ratificación, esto es, si no acepta imponérsela.

Si el tercero ratifica, quedará obligado a dar, hacer o no hacer aquello

que constituye el objeto de la promesa.

A la vez, el que prometió por otro habrá cumplido su promesa de hacer

que el tercero asuma la obligación.

En caso contrario, si el tercero rehusa ratificar, no contrae ninguna

obligación. Y el promitente habrá violado su promesa de obtener que el tercero
se obligue e incurrirá en la responsabilidad consiguiente. Esta infracción dará
al otro contratante "acción de perjuicios contra el que hizo la promesa" (art.
1450).
Estipulación de una cláusula penal
El art. 1536 inc. 2° establece que si se promete por otra persona,
imponiéndose pena para el caso de no cumplirse lo prometido, "valdrá la pena,
aunque la obligación principal no tenga efecto por falta del consentimiento de
dicha persona".

LA INOPONIBILIDAD

Si la oponibilidad del contrato consiste en que los terceros no pueden

negarle su existencia y la de sus efectos, la inoponibilidad es justamente la
sanción de ineficacia jurídica respecto de los terceros ajenos al acto o

29
contrato, y en cuya virtud se les permite desconocer los derechos emanados
de ellos.
La inoponibilidad es la sanción legal que consiste en el impedimento
de hacer valer, frente a ciertos terceros, un derecho nacido de un acto
jurídico válido o de uno nulo, revocado o resuelto. Dichos terceros están
facultados para oponerse a que los alcancen los efectos de un acto jurídico
válido o los de la nulidad, revocación o resolución del acto, efectos que los
perjudican.

Los terceros que pueden alegar la inoponibilidad son, por lo general,

los llamados terceros relativos, es decir, aquellos que no pueden estimarse
como representantes de las partes y que están o estarán en relaciones con
éstas. En oposición a los terceros relativos se encuentran los terceros
absolutos, que son aquellos que no están ni estarán en relaciones jurídicas
con los autores o partes de un acto jurídico. Se trata de terceros totalmente
extraños. Sin embargo, alguno, por excepción puede hacer valer la
inoponibilidad, como es el caso de la venta de cosa ajena.

En nuestro ordenamiento jurídico, al igual que en los extranjeros, los

principios generales de la inoponibilidad no están regulados. Ni siquiera se
emplea en el Código Civil la palabra inoponibilidad; la referencia a la idea
que ella implica se hace con frases como las de “no valdrán respecto de”,
“no producirán efectos contra terceros” y otras por el estilo.

En las leyes chilenas se empezó a usar el vocablo inoponibilidad sólo

a partir de la segunda mitad del presente siglo. En este sentido puede
citarse, por ejemplo, la ley Nº 18.175, de 28 de octubre de 1982, sobre
Quiebras (arts. 72, 74, 76 y 80).

Inoponibilidades de un derecho nacido de un

acto jurídico válido

Los múltiples casos de estas inoponibilidades diseminados en la

legislación pueden agruparse en varias categorías; las dos más amplias son
las inoponibilidades de forma y las de fondo.

30
 Hay formalidades que no se exigen para la constitución de un acto o
contrato, sino para que los efectos de éstos puedan hacerse valer, oponerse
contra terceros. La omisión de dichas formalidades es causal de las
inoponibilidades de forma, que se reducen a dos: inoponibilidades por
omisión de formalidades de publicidad e inoponibilidad por falta de fecha
cierta.

Inoponibilidades de fondo son aquellas que se basan en los efectos de

un acto que hieren injustamente los derechos de terceros. Tales
inoponibilidades son las siguientes: por falta de concurrencia, por
clandestinidad, por fraude, por lesión de los derechos adquiridos y por
lesión de las asignaciones forzosas.

Inoponibilidades de forma

1. Inoponibilidades por omisión de formalidades de publicidad

Estas formalidades son aquellas destinadas a que los terceros tomen

conocimiento de un acto o contrato celebrado por las partes, o de la
ocurrencia de un hecho de relevancia jurídica.

Casos de inoponibilidades por falta de publicidad:

1.1 Las contraescrituras públicas no producen efectos con respecto a

terceros cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la
escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del
traslado (copia) en cuya virtud ha obrado el tercero (art. 1707, inciso 2º).
Sólo mediante estas dos anotaciones la ley presume que los terceros han
tomado o podido tomar conocimiento de la contraescritura. Si estas dos
anotaciones no se hacen o se omite cualesquiera de ellas, la contraescritura
es inoponible, no afecta a los terceros. Entre las partes la contraescritura es
perfectamente válida, pues la disposición transcrita sólo tiene por objeto
proteger a los terceros.

1.2 La cesión de un crédito personal no produce efecto contra el deudor ni

contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o
aceptada por éste (art. 1902).

1.3 La sentencia judicial que declara una prescripción hace las veces de
escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales

31
constituidos en ellos; pero no vale contra terceros sin la competente
inscripción (art. 2513).

1.4 Declarada en interdicción de administrar lo suyo una persona por

disipación, la sentencia que hace la declaración debe inscribirse en el
Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar que lleva el
Conservador de Bienes Raíces (art. 447). Si la inscripción no se realiza la
sentencia no produce efectos respecto de terceros, no es oponible a éstos.
En consecuencia, y por ejemplo si después de la sentencia y antes de la
inscripción el pródigo o disipador celebra un contrato con otra persona, a
ésta no podrá oponerse la interdicción; para ella el contrato será válido.

2. Inoponibilidad por falta de fecha cierta

Los instrumentos privados, cuya fecha es susceptible de ser alterada

por las partes, no hacen fe contra terceros en cuanto a la exactitud de ella,
mientras no se produzca un hecho que a los ojos de la ley dé certeza a la
data.

En efecto, el Código Civil declara que “la fecha de un instrumento

privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de
algunos de los que le han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en
un registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que
haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente,
en el carácter de tal” (art. 1703). Además, según el art. 419 del C.OT. la
fecha de instrumento privado se cuenta respecto de terceros desde su
protocolización.

Tratándose de asuntos mercantiles, las escrituras privadas que

guarden uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su
fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el artículo
1703 del Código Civil (C. de Comercio, art. 127).

En resumen, la fecha de un instrumento privado no es oponible a

terceros mientras no se produzca un hecho que conforme a la ley dé certeza
a aquélla.

Inoponibilidades de fondo

1. Inoponibilidad por falta de concurrencia

32
 Con este título se engloban los casos en que el acto o contrato no
puede hacerse valer, oponerse, en contra de las personas que no han
concurrido como partes a su celebración. El caso más típico es el de la
venta de cosa ajena, la cual es válida, sin perjuicio de los derechos del
dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el tiempo (art. 1815).
Tal contrato es inoponible al verdadero dueño que, no concurrió a prestar el
consentimiento.

También el arrendamiento de cosa ajena es inoponible al dueño de la

cosa arrendada (art. 1916); la prenda de cosa ajena, al dueño (art. 2390); las
obligaciones contraídas por el socio administrador que obra fuera de sus
límites legales o del poder especial de sus consocios son inoponibles a la
sociedad (art. 2079), etc.

2. Inoponibilidad por clandestinidad

No pueden oponerse a los terceros los actos o contratos celebrados

ocultamente, por la imposibilidad de aquéllos de tomar conocimiento de
éstos. Ejemplo clásico es el de las escrituras privadas hechas por los
contratantes para alterar lo pactado en escritura pública: aquéllas no
producen efectos contra terceros, les son inoponibles (art. 1707 inc. 1º).

3. Inoponibilidad por fraude

Son inoponibles por fraude los actos ejecutados en fraude de los

derechos de terceros; la ley da a éstos ciertos medios para que aquellos
actos no los afecten. Está fundada en la causal de fraude, por ejemplo, la
llamada acción pauliana, acción que permite a los acreedores perjudicados
por actos realizados por el deudor solicitar la rescisión de éstos,
cumpliéndose además otros requisitos señalados por la ley (art. 2468).
También la ley declara nulo el pago hecho al acreedor si se paga al deudor
insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso
(art. 1578 Nº 3). La causal de fraude da fundamento a ciertas
inoponibilidades establecidas por la Ley de Quiebras (art. 75). Hay
inoponibilidades que pueden hacer valer los acreedores de la quiebra contra
actos celebrados por el fallido sin que sea necesario probar mala fe o fraude
(Ley de Quiebras, arts. 72 y 74).

33
 El fraude difiere del dolo porque éste tiene lugar entre las partes
cuando una de ellas se vale de engaño para perjudicar a la otra; en cambio,
el fraude es una maniobra de mala fe ejecutada por una o ambas partes
dirigida a perjudicar a terceros.

4. Inoponibilidad por lesión de los derechos adquiridos

Esta inoponibilidad comprende los casos en que los efectos de un

acto no pueden hacerse valer contra terceros que tienen derechos adquiridos
sobre cosas a que el acto se refiere. Así, por ejemplo, el decreto de posesión
definitiva de los bienes del desaparecido otorgado a favor de otros sujetos
pueden rescindirse en beneficio del desaparecido si reapareciere,
recobrando sus bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las
enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos
legalmente en ellos (art. 94 Nº 4). Los terceros que adquirieron legalmente
estos derechos sobre los bienes del desaparecido que reaparece podrían
oponerle esta adquisición si él pretendiera recobrarlos en virtud de la
rescisión del decreto de posesión definitiva.

5. Inoponibilidad por lesión de las asignaciones forzosas

Estas asignaciones son aquellas que el testador está obligado a hacer

a ciertas personas determinadas por la ley, como, por ejemplo, los hijos. Si
en un caso dado el testador nada asigna a sus hijos, el testamento no
adolece de nulidad, es válido, pero inoponible a dichos hijos en cuanto los
perjudica y ellos pueden solicitar la reforma del testamento para salvar ese
perjuicio (art. 1216).

Inoponibilidades de un derecho nacido de la nulidad

o resolución de un acto jurídico

Hay casos excepcionales en que la nulidad de un acto o contrato no

puede hacerse valer en contra de terceros, los cuales tienen el derecho de
que respecto de ellos el acto o contrato se mire como perfectamente válido.

Un ejemplo en este sentido es la inoponibilidad de la nulidad del

contrato de sociedad por parte de los miembros de la sociedad de hecho en
contra de los terceros de buena fe (art. 2058). Del mismo modo, la nulidad

34
de la sociedad colectiva mercantil por falta de solemnidades en su
constitución no puede alegarse contra terceros interesados en su existencia
(C. de Comercio, art. 356 inc. 3).

Otro caso en que la nulidad es inoponible se encuentra en el

matrimonio. Al respecto preceptúa el Código Civil que la nulidad declarada
por incompetencia del funcionario, por no haberse celebrado el matrimonio
ante el número de testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de éstos,
no afectará la filiación matrimonial de los hijos, aunque no haya habido
buena fe ni justa causa de error (art. 122 inc. 2º). Esto quiere decir que la
nulidad del matrimonio no priva a los hijos de su estado civil de hijos
matrimoniales; a este respecto a ellos la nulidad del matrimonio no les
afecta, les resulta inoponible.

Aunque por regla general la resolución de los actos jurídicos opera

con efecto retroactivo, la resolución judicialmente declarada es inoponible a
los terceros de buena fe (arts. 1490 y 1491).

Tratándose del contrato de donación, el Código Civil establece que,

salvo que concurran ciertos supuestos expresamente señalados, la
resolución, la rescisión y la revocación son inoponibles en contra de
terceros poseedores de los bienes donados (art. 1432).

Maneras de hacer valer la inoponibilidad

El juez no puede declarar de oficio la inoponibilidad; ésta debe ser

alegada por el sujeto en cuyo favor se encuentra establecida.

Generalmente, la inoponibilidad se deduce como excepción por el

tercero en contra del cual se pretende hacer valer el acto inoponible. En
contados casos puede deducirse como acción; así ocurre con la acción
pauliana.

Diferencias entre la nulidad e inoponibilidad

35
 Entre la nulidad de los actos jurídicos y la inoponibilidad de los
mismos hay diferencias notorias.

En primer lugar, la nulidad ataca la validez del acto mismo,

privándolo de eficacia tanto respecto de las partes como de los terceros; en
cambio, la inoponibilidad sólo se dirige a privar de efectos al acto respecto
de terceros de buena fe.

En segundo lugar, la nulidad tiende a proteger a las partes del acto, y

la inoponibilidad, a los mencionados terceros.

En tercer lugar, la nulidad, sea absoluta o relativa, es una sanción de

orden público, y por ende, no puede renunciarse anticipadamente; pero sí
puede serlo la inoponibilidad, que es una sanción de orden privado
establecida a favor de los terceros en referencia.

INTERPRETACIÓND DE LOS CONTRATOS

Concepto
Interpretar un contrato es determinar el sentido y alcance de sus
estipulaciones.

La interpretación del contrato tiene lugar cuando los términos de que las
partes se han servido son oscuros o ambiguos; cuando, a pesar de su claridad,
son inconciliables con la naturaleza del contrato o con la evidente intención de
las partes; cuando, en fin, la comparación de las diversas cláusulas,
consideradas en conjunto, hace surgir dudas acerca de su particular alcance.
Corresponde al juez interpretar el contrato para asignar a la convención
los efectos que las partes han querido atribuirle.

Carácter de las reglas legales de interpretación

Para orientar la labor del juez, el legislador ha formulado reglas de

interpretación de los contratos de los arts. 1560 a 1566.

36
 Estas reglas no son meros sugerencias o consejos del legislador al intérprete,
sino que éste debe atenerse a ellas al interpretar un contrato.
Métodos de interpretación
Dos métodos se conciben para interpretar los contratos: uno subjetivo y
otro objetivo.

El primero de estos métodos se preocupa de indagar cuál es la voluntad

real de los contratantes. Suelen las partes emplear en la manifestación de su
voluntad términos inadecuados; la forma de la declaración traiciona, a
menudo, su pensamiento íntimo. Trátase de establecer el verdadero
pensamiento de los contratantes que debe prevalecer sobre la voluntad
declarada.

Tal es el sistema que adopta nuestro Código (art. 1560), tomado del Código
francés.

El segundo sistema adopta un criterio radicalmente diverso. La declaración

de voluntad tiene un valor en sí, independientemente de la intención de sus
autores.

Para interpretar el contrato no debe indagarse, por lo tanto, cuál ha sido la

intención de los contratantes sino el alcance que corresponde atribuir a la
declaración, según el uso corriente, las costumbres, las prácticas admitidas en los
negocios.

Tal es el sistema del Código alemán.

Sistema de interpretación de los contratos en la ley chilena
Consecuente con su sistema el Código establece, como regla fundamental de
interpretación, que la voluntad real de los contratantes prevalece sobre los
términos en que se ha formulado dicha declaración.

El art. 1560, en efecto, dispone: "Conocida claramente la intención de los

contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras". Es la
misma solución para la interpretación de los testamentos (art. 1069), y
justamente la inversa a la de la ley (art. 19).

La disposición no significa que el intérprete debe desentenderse de los

términos del contrato. Debe admitirse que las palabras, por regla general,

37
traducen con fidelidad el pensamiento. Si los términos son claros, lo será
igualmente la intención de las partes.

Sólo está autorizado el intérprete para apartarse del tenor literal del
contrato, cuando aparece claramente probada la intención de las partes distinta a
lo estipulado. Dicha intención debe ser probada fehacientemente, pues el art.
1560 habla de “conocida claramente la intención de los contratantes...”.

Para conocer la intención de los que contratan, el Código ha señalado

diversas normas de interpretación.

Alcance de los términos generales del contrato

El acuerdo de voluntades no puede referirse sino a la materia que es objeto

del contrato. A esta materia debe restringirse el alcance de las cláusulas
contractuales, aunque estén concebidas en términos amplios o generales.

El art. 1561 dispone: "Por generales que sean los términos de un

contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado".
De este modo, si las partes transigen un juicio y expresan que finiquitan
toda dificultad entre ellas, actual o futura, la generalidad de los términos de la
transacción no hace que se entiendan transigidas sino las cuestiones planteadas
en el juicio (a propósito de la transacción, el art. 2462 reproduce esta regla).
Interpretación del contrato en el sentido de que cláusulas
produzcan efectos
En esta investigación del verdadero pensamiento de las partes, es
razonable suponer que no han querido insertar en el contrato cláusulas
inútiles y carentes de sentido.

Por este motivo, el art. 1562 dispone: "El sentido en que una cláusula
puede producir algún efecto deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de
producir efecto alguno".
Interpretación conforme a la naturaleza del contrato
Las cláusulas ambiguas de un contrato deben entenderse del modo que
esté más acorde con su naturaleza.

38
 El art. 1563 establece: "En aquellos casos en que no apareciere voluntad
contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza
del contrato".
Las cosas que son de la naturaleza de un contrato se entienden
pertenecerle sin necesidad de estipulación si las partes no han expresado lo
contrario, se entiende que han querido incluir todas aquellas cosas que
naturalmente pertenecen al contrato.

El art. 1563, inc. 2º, previene: "Las cláusulas de uso común se presumen
aunque no se expresen".

Es clásico el ejemplo de Pothier. Supóngase que se arrienda un predio

rústico por cinco años en $ 1.000; debe entenderse que el precio es de $
1.000 anuales, porque es de la naturaleza del arrendamiento que el precio se
pague por años (art. 1944, inc. 2º).

Interpretación armónica de las cláusulas del contrato

El contrato constituye un todo indivisible. Sus cláusulas se encadenan unas

a otras y es irracional considerarlas aisladamente.

El art. 1564, inc. 1º, previene: "Las cláusulas de un contrato se

interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor
convenga al contrato en su totalidad".
Interpretación de un contrato por otro
Las cláusulas de un contrato "podrán interpretarse por las de otro contrato
entre las mismas partes y sobre la misma materia" (art. 1564, inc. 2º).

Puede el juez, por lo tanto, buscar fuera del contrato mismo que se trata
de interpretar elementos para precisar su alcance. De otros contratos que
anteriormente ligaron a las partes puede fluir con claridad cuál ha sido su
intención al vincularse por un nuevo contrato.

Aplicación práctica del contrato

La aplicación práctica que los contratantes han hecho de las estipulaciones

del contrato, antes de que surgieran discrepancias entre ellos, es decisiva para
precisar su genuino sentido y alcance.

39
 El art. 1564, inc. 3°, establece que las cláusulas contractuales podrán
también interpretarse “o por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas
ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra".

Casos especiales previstos en el contrato

Para explicar el alcance de las obligaciones de las partes o para evitar
dudas, suele el contrato prever determinados casos o situaciones.

Por este solo hecho, no se entiende que las partes han querido limitar los
efectos del contrato al caso o casos especialmente previstos. El art. 1565
dispone: "Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la
obligación, no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la
convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda".
Interpretación de las cláusulas ambiguas cuando son inaplicables
otras reglas interpretativas
Prevé la ley, por último, que resulten inaplicables todas las demás reglas de
interpretación.

Las cláusulas ambiguas deben interpretarse en contra de aquel de los

contratantes que las dictó y a quien, en suma, puede imputarse esta
ambigüedad.

El art. 1566, inc. 2º, establece que "las cláusulas ambiguas que hayan sido
extendidas por una de las partes, acreedora o deudora, se interpretarán contra
ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que
haya debido darse por ella".

Pero si la ambigüedad no es imputable a ninguna de las partes, "se

interpretarán las cláusulas ambiguas a favor el deudor" (art. 1566, inc. 1º),
aplicación en nuestro Código del principio pro debitori.

Interpretación del contrato y casación en el fondo

Tradicionalmente se sostiene que la interpretación de los contratos es una

cuestión de hecho que corresponde a los jueces del fondo soberanamente.

40
 Como el art. 1560 determina que la intención de las partes es lo
fundamental en materia de interpretación, averiguar esta intención es cuestión
de hecho, indiscutiblemente, y escapa, por tanto, al control de la casación.

Calificación del contrato

Calificar un contrato es determinar su naturaleza jurídica, esto es,

decidir si es compraventa, permuta, innominado, etc.

Tiene enorme trascendencia esta operación, porque ella permitirá

establecer las disposiciones que lo rigen, y así aplicar las prohibiciones legales
y las normas supletorias que gobiernan lo que las partes no consideraron en
sus estipulaciones.

Hay una norma de calificación que conviene tener presente: la que

hayan hecho las partes no obliga al interprete, y así, es perfectamente lícito,
aunque se haya calificado el contrato de compraventa, por ejemplo, que, de
acuerdo a su contenido, se establezca que no lo es, sino permuta, u otro (las
cosas son lo que son y no lo que se les llama). Así lo han resuelto nuestros
tribunales generalmente.

Calificar el contrato es una cuestión de derecho, y por tanto, susceptible

del recurso de casación en el fondo.

LOS CONTRATOS EN PARTICULAR

CONTRATO DE PROMESA

Concepto

Diversas circunstancias suelen hacer imposible o inconveniente a las partes

celebrar, desde luego, un contrato proyectado, de modo que sea necesario
postergar su celebración para un futuro próximo o lejano.

La necesidad de alzar un embargo que impide la enajenación, de proveerse

de los fondos necesarios para pagar un precio, de esperar el fallo de un juicio, de

41
practicar un minucioso examen preliminar de la cosa, son algunos de los
múltiples obstáculos que obstan a la celebración inmediata del contrato.

Si bien el contrato no puede celebrarse aún, interesa a menudo a las partes

quedar desde ya comprometidas a celebrarlo, cuando sean allanadas las
dificultades presentes. Tal es el objeto de la promesa y la razón de su
considerable importancia práctica.

Según Alessandri el contrato de promesa es aquel por el cual las partes se

obligan a celebrar un contrato determinado en cierto plazo o en el evento de
cierta condición.
Promesa y contrato prometido
La promesa y el contrato prometido son dos actos jurídicos diferentes,
aunque medie entre ambos una íntima conexión.

La promesa tiene por objeto celebrar otro contrato y produce el efecto de

obligar a las partes a celebrarlo. El contrato prometido puede tener los más
variados objetos y producir los más diversos efectos, según su naturaleza.

Ambos contratos se suceden; la celebración del contrato prometido

importa el cumplimiento de la promesa cuyos efectos, en consecuencia, se
extinguen.
Originalidad del Código Civil
El Código Civil reglamenta la promesa, en general, sin referirla a un
determinado contrato.

En este punto el Código ha sido original. El Código francés, su habitual

modelo, se ocupa sólo de la promesa de compraventa (art. 1598 del C. francés).

Las reglas legales son aplicables, pues, cualquiera que sea el contrato que se
prometa celebrar: compraventa, mutuo, sociedad.

Requisitos de la promesa
El art. 1554 dispone: "La promesa de celebrar un contrato no produce
obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1º Que la
promesa conste por escrito; 2º Que el contrato prometido no sea de aquellos que

42
las leyes declaran ineficaces; 3º Que la promesa contenga un plazo o condición
que fije la época de la celebración del contrato; 4º Que en ella se especifique de
tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto la
tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban".

De la disposición transcrita resulta que la promesa requiere los siguientes

requisitos:
a) que conste por escrito;
b) que el contrato prometido sea válido;
c) que se convenga un plazo o condición para fijar la época en que el contrato
prometido debe celebrarse, y
d) que el contrato prometido se especifique de tal modo que para su
perfeccionamiento falte sólo la tradición de la cosa o las solemnidades legales.

La promesa debe constar por escrito

El contrato de promesa es solemne, pues para que se genere es menester la
constancia por escrito. Como la ley exige sólo la constancia escrita, bastará el
otorgamiento de una escritura privada.

Es suficiente una escritura privada aunque el contrato prometido, por

ejemplo venta de un bien raíz, requiera para su perfeccionamiento que se otorgue
escritura pública. La exigencia de una escritura pública, a pretexto de que la
requiere el contrato prometido, importaría crear una solemnidad no exigida
por la ley. Así el art. 1801 exige escritura pública sólo para la venta de bienes
raíces pero no para la promesa.
Exigir escritura pública significaría aceptar que no hay la debida
correspondencia y armonía en un mismo artículo, puesto que exigiéndose en el
Nº 1 que la promesa conste por escrito, sería ilógico el Nº 4 del mismo artículo
que establece que en el contrato de promesa debe especificarse de tal modo el
contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto las solemnidades que
las leyes prescriban, con lo cual ha permitido la falta de esas solemnidades en
el contrato de promesa.
El art. 1554 exige que la promesa conste por escrito, y “escrito” es todo
papel o documento. Si se aceptara que la promesa debe constar por escritura
pública, llegaríamos a la conclusión de que “escrito” es igual a “escritura
pública”, cosa que es contrario a la ley (Claro Solar, Alessandri).

43
 Meza Barros agrega que por otra parte, cuando el legislador ha querido
que la promesa conste por escritura pública, lo ha dicho expresamente. Así, el
art. 1787 dispone que las promesas que se hacen los esposos, en consideración
al matrimonio, "deberán constar por escritura pública".
El contrato prometido debe ser válido
La promesa requiere que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley
declara ineficaces o, más exactamente, que sea válido, que no adolezca de
nulidad.

La ley se refiere ciertamente a la nulidad del contrato prometido por

omisión de requisitos intrínsecos o de fondo. Se comprende que los requisitos
de forma deberán observarse cuando llegue el momento de su celebración.

Por esto, es nula la promesa de compraventa entre cónyuges no separados

judicialmente (art. 1796); la ley prohibe la celebración de dicho contrato y
éste adolece, por lo tanto, de objeto ilícito.

Pero es válida la promesa de compraventa de bienes de incapaces,

celebrada sin autorización judicial. La autorización es un requisito de forma de
la compraventa y deberá cumplirse cuando este contrato se celebre.
Promesa de compraventa de bienes embargados

El art. 1464, Nº 3, declara que hay objeto ilícito en la enajenación de

bienes embargados y el art. 1810 añade que no pueden venderse las cosas cuya
enajenación está prohibida por la ley.

¿Es válida la promesa de compraventa de bienes embargados?

Según Claro Solar la promesa es válida y debe entenderse celebrada bajo la

condición de que los bienes puedan ser enajenados en el momento de la
celebración del contrato prometido.

La existencia de un embargo será un motivo frecuente en la práctica para

que las partes no puedan celebrar de inmediato la compraventa y se vean
obligadas a recurrir a una promesa.
Estipulación de un plazo o condición

44
 La promesa supone que las partes no pueden o no quieren celebrar de
inmediato el contrato que proyectan y que postergan su realización para un
tiempo futuro. Las obligaciones del contrato de promesa siempre quedarán
diferidas para después de su celebración.

Es indispensable, por lo mismo, establecer cuándo deberán las partes

cumplir las obligaciones que la promesa les impone, en qué momento debe
celebrarse el contrato prometido.

Este tiempo puede señalarse de dos maneras: mediante la fijación de un

plazo o por medio de la estipulación de una condición.

Pero no es preciso que el plazo o condición marque el instante preciso

en que el contrato debe celebrarse; basta que por medio de estas modalidades
se señale la "época" de su celebración.
Estipulación de un plazo para fijar la época de celebración del contrato
prometido
La fijación de un plazo es la forma más certera para determinar la época
de celebración del contrato prometido. El plazo es un hecho futuro y cierto y,
por lo tanto, posterga la celebración de1 contrato para un tiempo que
necesariamente ha de llegar. Se podrá estipular, por ejemplo, que el contrato se
celebrará el día tal, al cabo de tantos meses, etc.

El plazo posterga la exigibilidad de las obligaciones derivadas de la

promesa y es, por lo tanto, un plazo suspensivo. El contrato prometido deberá
verificarse una vez expirado el plazo (Alessandri).

Vencido el plazo, por consiguiente, los contratantes podrán deducir las

acciones pertinentes, para obtener que se celebre el contrato prometido.

Estipulación de una condición para fijar la época de la celebración del

contrato prometido
Puede ocurrir que las partes no estén en situación de prever con
certidumbre cuándo se encontrarán en situación de celebrar el contrato que
proyectan; en tal caso, pactarán una condición para fijar la época en que debe
celebrarse.

45
 Pero la condición debe ser tal que sirva efectivamente para señalar esa época.
La Corte Suprema ha resuelto, generalmente, que esa condición debe ser
determinada, esto es, que deba realizarse dentro de cierto plazo. Ha negado
valor a promesas en que se estipuló una condición indeterminada (R. de D. y J., t.
XLV, I, p. 176 y t. XLVI, I, p. 906. Véase, sin embargo, R. de D. y J., t. XLI, I, p. 506 y
Claro Solar).

Especificación del contrato prometido

Por último, la promesa requiere que se especifique de tal modo el contrato
prometido que sólo falte para que sea perfecto la tradición de la cosa y las
solemnidades legales en su caso.
La especificación del contrato significa que éste se individualice de tal
modo que se sepa de qué contrato se trata y se precisen sus características para
que no se confunda con otro.

Si se promete celebrar un contrato de sociedad, deberá individualizarse a las

partes, indicarse el objeto de la sociedad, el capital de la misma y cómo debe ser
aportado, la forma de la administración, etc.

La especificación del contrato que se promete se justifica sobradamente. La

promesa, de otro modo, sería prácticamente ineficaz; quedaría abierta la puerta
para futuras discusiones acerca del alcance de lo estipulado. La especificación
del contrato garantiza el cumplimiento de la obligación u obligaciones de las
partes y hace posible, en su hora, recabar su ejecución compulsiva.
Promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral

A propone vender a B su casa, al cabo de tres meses, por el precio de $

80.000.000. B manifiesta su conformidad con la propuesta y declara que está
dispuesto a comprar, por el precio indicado, si al cabo del plazo decide que le
resulta conveniente el negocio. Hay concurso de voluntades y, por consiguiente,
contrato. Pero el contrato no es compraventa porque A se obligó a vender, pero
B no se obligó a comprar. El contrato es una promesa unilateral de compraventa.

En cambio si B acepta comprar en el precio fijado, al cabo del plazo que

se señaló, ambas partes se han obligado recíprocamente, A a vender y B a
comprar. Pese a que las partes están acordes en la cosa y en el precio, no hay
compraventa, porque el contrato versa sobre bienes raíces y requiere, por lo

46
tanto, el otorgamiento de escritura pública lo que sólo se hará en tres meses más.
El contrato es una promesa bilateral de compraventa.

La doctrina ha discutido largamente sobre la validez de las promesas

unilaterales de celebrar un contrato bilateral.
La jurisprudencia se ha inclinado resueltamente por la nulidad de tales
promesas y parte de la doctrina la acompaña (Alessandri, Barros Errázuriz). Sus
argumentos son:
a) La ley exige que se especifique el contrato prometido de modo que sólo falte
para su perfeccionamiento la tradición o las solemnidades legales, y esta
especificación no sería lo cabal que la ley exige si no consta en la promesa el
propósito recíproco de obligarse.

Prometida la celebración de un contrato de compraventa de un inmueble, la

promesa debe expresar que una parte se obliga a vender y la otra a comprar; si
así no fuera, faltaría, además de la solemnidad legal, el consentimiento
recíproco de las partes, el mutuo acuerdo sobre la cosa y el precio, esencial en
la compraventa.

b) La promesa unilateral en que una de las partes no contrae ninguna

obligación y tiene la prerrogativa de aceptar o no la celebración del contrato
prometido, sería nula conforme al art. 1478. Su obligación estaría sujeta a una
condición potestativa dependiente de su sola voluntad.

La mayor parte de la doctrina es adversa a esta tesis (Claro Solar; Urrutia

Leopoldo: "Promesas unilaterales de venta y de compraventa", R. de D y J., t. XVI, 1ª pte.,
p. 5).

a) La especificación del contrato prometido tiende a individualizarlo y

hacerlo inconfundible con otro. En una promesa unilateral de compraventa,
individualizadas las partes, señalada la cosa y fijado el precio, el contrato
futuro queda especificado suficientemente y no es posible dudar acerca de la
clase de contrato de que se trata y del alcance de sus estipulaciones.

b) La exigencia de que las partes contraigan en la promesa las obligaciones

que son propias del contrato prometido, importa asumir de antemano las
obligaciones de un contrato aún inexistente.

47
c) Si el legislador hubiera entendido que era menester que ambas partes en la
promesa contrajeran obligaciones recíprocas, ciertamente lo habría expresado,
como lo hizo el art. 98 que define los esponsales como la promesa de
matrimonio "mutuamente aceptada".

d) Es sabido que el Proyecto de 1853 establecía que la promesa y el contrato

prometido consensual se identifican. Así ocurre, en efecto, pero a condición
de que la promesa sea bilateral. La promesa unilateral de compraventa de
bienes muebles no puede identificarse con el contrato prometido porque falta el
acuerdo sobre la cosa y el precio.

La aseveración del Proyecto contenía, pues, una verdad sólo parcial. Su

eliminación del texto definitivo del Código se ha debido probablemente a la
comprobación de este aserto. No se identifican el contrato prometido
consensual y la promesa unilateral de celebrarlo. Pero ¿para qué preocuparse
de la promesa unilateral si, en concepto del legislador, no fuera válida?

e) En fin, no se perciben razones morales o jurídicas para prohibir las

promesas unilaterales que responden a una sentida necesidad en la vida de los
negocios.

Efectos de la promesa

El art. 1554 concluye que, concurriendo los requisitos legales, “habrá

lugar a lo prevenido en el artículo precedente”.

Esta referencia al art. 1553 pone de manifiesto que de la promesa nace

una obligación de hacer, cual es, la de celebrar el contrato objeto de la
promesa. Por lo tanto, podrá el acreedor instar porque se apremie al deudor para
la ejecución del hecho convenido o para que se le indemnicen los perjuicios
derivados de la infracción del contrato. El art. 531 del Código de Procedimiento
Civil establece que si el hecho debido consiste en la suscripción de un
documento o en la constitución de una obligación, podrá el juez proceder a
nombre del deudor, cuando éste es requerido y "no lo hace dentro del plazo que
le señale el tribunal”.

LA COMPRAVENTA

48
 Concepto
La compraventa encuentra su origen en el primitivo trueque o cambio
directo de una cosa por otra que, mientras no se conoció la moneda, fue el
único medio de que los hombres se sirvieron para suplir sus necesidades.

Introducida la moneda como medida de valores, el trueque primitivo es

reemplazado por el cambio de cosas por dinero que, facilitando las
transacciones, ha permitido que el intercambio adquiera las vastísimas
proyecciones que exige el desenvolvimiento de la vida contemporánea.

La compraventa es, en la actualidad, "el principal motor del mundo

económico" (Baudry-Lacantinerie).

Define el art. 1793 el contrato de compraventa: "La compraventa es un

contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en
dinero".

El contrato de compraventa es, en suma, el cambio de una cosa por dinero.

Caracteres del contrato de compraventa
El contrato de compraventa es un contrato bilateral, oneroso, regularmente
conmutativo, principal y normalmente consensual.

a) Puesto que las partes contratantes se obligan recíprocamente, el contrato de

compraventa es bilateral (art. 1439).

Señala la definición legal las principales obligaciones que las partes

contraen: dar el vendedor la cosa vendida y pagar el comprador el precio.

Tales son las obligaciones fundamentales que el contrato genera para las
partes; son de su esencia y sin ellas el contrato no produce efectos civiles o
degenera en otro contrato diferente (art. 1444).

Si el vendedor se obliga a dar una cosa y el comprador no contrae la

obligación recíproca de pagarle un precio, o a la inversa, promete el
comprador pagar un precio sin que se le ofrezca una cosa en cambio, no hay
compraventa. El contrato podría importar una donación de la cosa o del precio.

49
b) Debido precisamente a las prestaciones mutuas que engendra, el contrato
de compraventa es un contrato oneroso.
Cada parte reporta en el contrato utilidad de la obligación que para con
ella se contrae y se grava con la que toma a su cargo.

c) La compraventa reviste, por lo general, el carácter un contrato

conmutativo.

Las prestaciones a que respectivamente se obligan comprador y

vendedor se miran como equivalentes (art. 1441). No obsta para que el
contrato tenga este carácter la circunstancia de que las prestaciones, en el
hecho, no equivalgan. Importa solamente que las partes miren o consideren
sus mutuas prestaciones como equivalentes.

Por excepción, el contrato puede ser aleatorio; la conmutatividad, por

tanto, no es de la esencia de la compraventa. Es aleatoria la compraventa de
cosas que no existen, pero se espera que existan, a que se refiere el art. 1813.

d) La compraventa es un contrato principal porque subsiste por sí mismo,

sin necesidad de otra convención (art. 1442).

e) Salvas las excepciones legales, el contrato compraventa es consensual y

se perfecciona por el solo sentimiento de las partes (art. 1443).

El art. 1801 inc. 1º expresa, en efecto, que la compraventa se reputa

perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio.

Por excepción la compraventa es solemne; la solemnidad consiste, por lo

común, en el otorgamiento de escritura pública, como ocurre en los casos que
prevé el inc. 2º del art. 1801: “La venta de los bienes raíces, servidumbre y
censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley,
mientras no se ha otorgado escritura pública”. El solo consentimiento de las
partes no es suficiente, en tales casos, para perfeccionar el contrato.

La compraventa es un título translaticio de dominio

De acuerdo con lo prevenido en los arts. 675 y 703, la compraventa es un

título translaticio de dominio, esto es, por su naturaleza sirve para transferirlo.

50
 La compraventa no transfiere el dominio; el comprador no se hace dueño
de la cosa vendida y el vendedor del precio en virtud del contrato, sino de la
tradición subsiguiente. Mientras la tradición no se efectúe, comprador y vendedor
son solamente acreedores de la cosa y del precio. La compraventa no es un
modo de adquirir el dominio, porque no hay más modos de adquirir que los
señalados en el art. 588.

La adquisición del dominio, por tanto, se verifica por medio de dos actos
diferentes: el contrato de compraventa que constituye el título de la adquisición y
la tradición que es el modo de adquirir.

Tal es el sistema, de filiación románica, adoptado por nuestro Código Civil y

que el Mensaje sintetiza: "un contrato puede ser perfecto, puede producir
obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no
transfiere ningún derecho real".

E1 contrato sólo genera obligaciones.

En el sistema adoptado por el Código francés el contrato de compraventa

es translaticio de dominio. El art. 1583 previene que la venta "es perfecta
entre las partes y la propiedad es adquirida de derecho por el comprador
respecto del vendedor, desde que se ha convenido en la cosa y en el precio,
aunque la cosa no haya sido aún entregada ni el precio pagado".

El contrato de compraventa en Francia crea obligaciones y transfiere el

dominio; es, al mismo tiempo, título y modo de adquirir. Es lo que se
denomina el efecto real de los contratos.

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

La compraventa consiste, esencialmente, en un acuerdo de voluntades sobre la

cosa y el precio.

Hay en el contrato de compraventa tres elementos esenciales: el

consentimiento de las partes, una cosa y un precio, consensus, res, pretium.

Las normas de carácter general que reglan la formación del consentimiento,

los vicios de que puede adolecer y sus consecuencias son aplicables al contrato de
compraventa.

51
 Sin embargo, será menester examinar sobre qué debe recaer el consentimiento
de las partes y las formas que a veces debe revestir.

La cosa y el precio constituyen el objeto, respectivamente, de las obligaciones

de vendedor y comprador y les son aplicables, en general, las normas de los arts.
1460 y siguientes. Pero será preciso estudiar las reglas particulares que el legislador
ha dado para el contrato de compraventa.

Las personas que celebren el contrato de compraventa deben ser legalmente

capaces; son incapaces para celebrarlo, por de pronto, los que carecen de capacidad
para celebrar cualquier contrato.

Pero como el legislador ha establecido, además, normas peculiares que regulan

la capacidad para comprar y vender, es indispensable detenerse, también, a
considerar la capacidad en relación con el contrato de compraventa.

CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES

El contrato de compraventa es un contrato consensual, salvas las excepciones
legales, y se perfecciona, por tanto, por el solo consentimiento de partes.

El art. 1801, inc. 1º, dispone: "La venta se reputa perfecta desde que las
partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes".

El acuerdo de las voluntades debe existir relativamente a la cosa y al

precio; debe existir, además, al decir de Pothier, relativamente a la venta, esto
es, las partes han de estar acordes en que el contrato que celebran es de
compraventa.

a) El consentimiento debe recaer, en primer término, sobre la cosa que es

objeto del contrato. No existirá acuerdo sobre la cosa vendida cuando los
contratantes padezcan de error, bien sobre la identidad de la cosa específica
de que se trata (art. 1453), o sobre la sustancia o calidad esencial de la misma
(art. 1454).

b) El acuerdo de voluntades, en seguida, debe versar acerca del precio y se

operará cuando el precio en que una parte entiende comprar sea el mismo en
que la otra entiende vender.

52
c) Finalmente, el consentimiento debe recaer sobre la venta misma, esto es,
será preciso que una de las partes quiera vender y la otra comprar.

Faltará el consentimiento al respecto cuando sean las partes víctimas de

un error sobre la especie de acto o contrato que se celebra, como si una de las
partes entiende vender y la otra que se le hace una donación (art. 1453).
Consentimiento en las ventas forzadas
El consentimiento de las partes debe manifestarse libre y
espontáneamente; si es el resultado de la fuerza, el contrato adolece de
nulidad.

Sin embargo, suele ocurrir que el consentimiento en el contrato de

compraventa no se manifieste espontánea y libremente. Tal cosa ocurre en las
ventas forzadas como cuando, a instancias de un acreedor, se venden bienes
del deudor para pagarse con el producto.

Verdad es que el ejecutado vende a su pesar, porque el tribunal le obliga a

ello, a petición del acreedor. Pero, por el hecho de obligarse, el deudor ha
consentido de antemano en las consecuencias de la obligación, que otorga al
acreedor un derecho de prenda general sobre sus bienes e, implícitamente, ha
autorizado al acreedor para hacerlos vender, si la deuda no es pagada.

El ejecutado no consiente en la venta al tiempo en que realiza; ha

consentido antes, al tiempo de constituirse deudor.

La venta forzada, pues, es una verdadera compraventa.

El art. 671 dispone que, "en las ventas forzadas que se hacen por decreto
judicial a petición de un acreedor, en pública subasta", el juez inviste la
representación legal del deudor.

Por excepción la compraventa es solemne

El contrato de compraventa, de ordinario consensual, suele ser solemne.

El carácter excepcional de las solemnidades aparece claramente de manifiesto
en el art. 1801.

53
 No será suficiente, entonces, que las partes convengan en la cosa y en el
precio para que el contrato se repute perfecto. Menester será, además, que se
cumplan las solemnidades o requisitos de forma que la ley prescribe.

Diversas clases de solemnidades

Las solemnidades de que está revestida la compraventa pueden ser

establecidas por la ley o por las partes contratantes. En otros términos,
pueden ser legales o voluntarias.

Las solemnidades legales ordinarias son aquellas de que por la ley está
revestida la compraventa de cierta clase de bienes, por ejemplo, los bienes
raíces.

Las solemnidades legales especiales son aquellas que la ley exige para la
compraventa en atención a las circunstancias particulares en que se celebra o a
las personas que intervienen. Tales son las solemnidades que acompañan la
venta de bienes pertenecientes a incapaces.

Las solemnidades voluntarias son las que establecen las partes, sea
añadiéndolas a las que establece la ley, sea para hacer solemne una compraventa
que es naturalmente consensual.
Solemnidades legales
Solemnidades legales ordinarias
Las solemnidades legales ordinarias consisten en el otorgamiento de
escritura pública.

La escritura pública es, a la vez, requisito para el perfeccionamiento del

contrato y el único medio de probar su existencia. El art. 1701 previene que la
falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba "en los actos y
contratos en que la ley requiere esa solemnidad" y su omisión hará que los
actos se miren "como no ejecutados o celebrados".
Casos en que la ley exige escritura pública para la validez de la venta
El art. 1801, inc. 2º, previene: "La venta de los bienes raíces, servidumbres
y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley,
mientras no se ha otorgado escritura pública".

54
a) Es solemne la compraventa de bienes raíces.

La importancia de esta clase de bienes justifica la exigencia de que la

compraventa debe revestirse de formas que la constaten fehacientemente. Por
otra parte, la tradición de los inmuebles vendidos debe verificarse por la ins-
cripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces; tal inscripción ha de
hacerse mediante la exhibición de un título auténtico (art. 57 del Reglamento del
Conservador).

b) Es también solemne la venta de los derechos de servidumbre y de censo.

En verdad, estos derechos recaen siempre sobre bienes raíces y son, por lo tanto,
inmuebles (art. 580).

c) Es solemne la venta de una sucesión hereditaria, esto es, del derecho para
que una persona reciba en una sucesión todos o una cuota de los bienes que la
forman.
Compraventa por intermedio de mandatarios

¿Deberá constar por escritura pública el mandato para celebrar el contrato de

compraventa de los bienes a que se refiere el art. 1801 inc. 2º?

El examen de las normas legales pertinentes lleva a la conclusión de que no

es necesario que el mandato revista las mismas formas que el contrato
encomendado al mandatario.

El art. 2123, que gobierna la materia, destaca el carácter generalmente

consensual del mandato, y añade que no se admitirá para acreditarlo la escritura
privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico. El mandato debe
constar de escritura pública cuando la ley exige esta formalidad, como ocurre
con el que se otorgue para contraer matrimonio o para parecer en juicio.

De este modo, la pretensión de que conste por escritura pública el mandato

para comprar o vender los bienes que señala el art. 1801, inc. 2º, importa la
exigencia de una solemnidad no prescrita por la ley (Meza Barros, Stitchkin).

55
 Sin embargo, la doctrina generalmente estima que es necesaria la forma
pública (Barros Errázuriz) y la jurisprudencia se ha pronunciado sistemáticamente
en el mismo sentido (R. de D. y J., t. XX, I, p. 37 y t. XXII, I, p. 1085).

La inscripción no es requisito de la compraventa de bienes raíces

La inscripción del contrato en el Registro de Propiedades del Conservador de

Bienes Raíces no es solemnidad de la compraventa.

El contrato está perfecto desde que las partes, convenidas en la cosa y en el

precio, otorgan la correspondiente escritura pública.

La inscripción es la manera de efectuar la tradición de la cosa vendida, si

ésta es un bien inmueble; en otros términos, es la forma cómo el vendedor
cumple con la principal obligación que el contrato le impone.

Es solemne sólo la venta de inmuebles por naturaleza

Únicamente es solemne la compraventa de bienes inmuebles por su

naturaleza.

a) El art. 1801, inc. 3º, previene: "Los frutos y flores pendientes, los árboles
cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los
materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias
minerales de toda clase, no están sujetos a esta excepción".

De este modo, es meramente consensual la compraventa de bienes muebles

por anticipación, bienes que se reputan tales, aun antes de su separación, para
los efectos de constituir un derecho en favor de otra persona que el dueño (art.
571).

b) Es también consensual la venta de los bienes inmuebles por destinación,

esto es, los que se encuentran permanentemente destinados al uso, cultivo y
beneficio de un inmueble.

Vendidos separadamente del inmueble y puesto que dejan de estar

destinados al uso, cultivo y beneficio del mismo, recobran su calidad natural de
bienes muebles.

Por este motivo es consensual la compraventa de los animales o aperos de

labranza de un fundo.

56
 Solemnidades legales especiales
La ley reviste solemnidades especiales la compraventa por las circunstancias
en que se celebra el contrato o la calidad de las personas que lo estipulan.

a) Así, se someten a formalidades especiales las ventas forzadas ante la justicia.

La venta se hace, previa tasación del inmueble y la publicación de avisos, en
pública subasta, ante el juez (arts. 485 y sgtes. del C.P.C. Ver art. 495 de dicho
Código).

La escritura deberá ser suscrita por el rematante y por el juez, como

representante legal del vendedor. Para los efectos de la inscripción, no
admitirá el Conservador sino la escritura definitiva de compraventa (art. 497
del C.P.C.).

b) En las ventas de bienes pertenecientes a personas incapaces las

solemnidades que comúnmente acompañan la venta son la autorización judicial
y la subasta pública (arts. 255, 393, 394, 484, 488, 489, 1754).

Las solemnidades referidas suelen ser aplicables, también, a los bienes

muebles.

Solemnidades voluntarias
Las partes pueden someter el contrato de compraventa a las solemnidades
que deseen. Prácticamente la solemnidad consistirá en el otorgamiento de
escritura pública o privada cuando la compraventa es puramente consensual.

Prevé el art. 1802 esta situación: "Si los contratantes estipularen que la
venta de otras cosas que las enumeradas en el inc. 2º del artículo precedente
no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada,
podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o
no haya principiado la entrega de la cosa vendida".

Es menester que las partes estipulen expresamente que el contrato de

compraventa, cuando éste es consensual, no se repute perfecto, sin embargo, si
no se otorga escritura pública o privada.

Mientras no se otorgue la escritura, el pacto verbal es un simple

proyecto; la facultad de retractarse las partes es una lógica consecuencia de
que el contrato no se ha perfeccionado.

57
 La facultad de retractación se mantiene hasta que ocurra alguna de las
dos circunstancias siguientes:

a) hasta que se otorgue la escritura pública o privada porque, perfecto el

contrato, no es lícito a las partes dejarlo unilateralmente sin efecto, o

b) hasta que haya principiado la entrega porque el cumplimiento del contrato,

sin que se haya otorgado la escritura prevista, importa una tácita derogación
de la estipulación que lo hizo solemne.

Las arras
Concepto y clases
Las arras consisten en una cantidad de dinero u otras cosas muebles que
se dan en garantía de la celebración del contrato, o bien en parte del precio o
en señal de quedar convenidos.
Las arras, por lo tanto, pueden ser de dos clases y tener una doble
finalidad: a) sirven como garantía de la celebración o ejecución del contrato,
y, b) se dan como parte del precio o en señal de quedar las partes convenidas.
Las arras como garantía
Las arras, dadas en garantía de la celebración o ejecución del contrato,
significan que las partes no han entendido ligarse definitivamente, sino que
mutuamente se reservan la facultad de desdecirse perdiendo su valor.

En efecto, el art. 1803 dispone: "Si se vende con arras, esto es, dando una
cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada
uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras,
perdiéndolas; y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas".

Las arras de esta clase ponen de manifiesto la fragilidad del contrato,

puesto que no son sino un medio de poner a las partes en situación de desistir
de él. El contrato se celebra bajo una condición negativa y suspensiva, que
consiste en que las partes no hagan uso de la facultad de retractación.

Tiempo en que las partes pueden retractarse

58
 La facultad de retractarse no dura indefinidamente. El art. 1804 señala el
plazo y demás condiciones que limitan esta facultad: "Si los contratantes no
hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras,
no habrá lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes a la
convención, ni después de otorgada escritura pública de la venta o de
principiada la entrega".

a) La facultad de retractarse, por lo tanto, tiene un límite en el tiempo. Sólo

puede ejercitarse en el plazo fijado por las partes y, a falta de estipulación, en
el plazo de dos meses contados desde la convención.

b) Pero la facultad de retractarse puede extinguirse antes de los plazos

indicados, cuando el contrato se reduce a escritura pública o ha comenzado a
efectuarse la entrega.
Las arras en señal de quedar convenidos o como parte del precio
Esta clase de arras constituyen una constancia de la celebración definitiva
del contrato; en otras palabras, constituyen un medio de prueba de su celebración
(es lo que vulgarmente se llama pie de compra).

Las partes carecen de la facultad de retractarse porque el contrato de

compraventa ha quedado perfecto, a menos que requiera el otorgamiento de
escritura pública.

El art. 1805 inc. 1º previene: "Si expresamente se dieren arras como parte
del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta
la venta; sin perjuicio de lo prevenido en el art. 1801, inc. 2º”.

Para que las arras se entiendan dadas en señal de quedar convenidos o como
parte del precio es menester la concurrencia copulativa de estas dos
circunstancias: a) que las partes lo convengan expresamente, y b) que este
convenio conste por escrito.
Si así no fuere, se entienden las arras dadas en garantía y facultadas las
partes para retractarse. El art. 1805 inc. 2º establece: "No constando alguna de
estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se
reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes".
Las arras en garantía, pues, constituyen la regla general; para que pueda
atribuírseles otro carácter es preciso un pacto expreso y escrito.

59
 De las disposiciones de los artículos 1803, 1804 y 1805 resulta que sus
disposiciones sólo tienen aplicación cuando la venta es consensual; no sucede
así en las ventas solemnes, que sólo se reputan perfectas cuando se ha
otorgado escritura pública; por eso el art. 1805 hace salvedad expresa de este
caso.

Gastos del contrato de compraventa

Los gastos son de cargo del vendedor

Supone el legislador que los gastos que demande el contrato de

compraventa han sido tomados en cuenta en el precio y establece que son de
cargo del vendedor, salvo estipulación contraria.

El art. 1806 dispone: "Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la

escritura y de cualesquiera otras solemnidades de la venta, serán de cargo del
vendedor, a menos de pactarse otra cosa".

La Cosa Vendida

La cosa vendida, requisito esencial de la compraventa

No se concibe el contrato de compraventa sin que haya una cosa que se
vende. La compraventa consiste esencialmente en el cambio de una cosa por
dinero.

Si falta la cosa vendida, la obligación del vendedor carecería de objeto; tal

obligación no podría existir y, por lo mismo, carecería de causa la obligación del
comprador.

Requisitos de la cosa vendida

La cosa vendida debe reunir los siguientes requisitos:

a) debe ser comerciable;
b) debe ser singular y determinada;
c) debe existir o esperarse que exista, y
d) no debe pertenecer al comprador.
La cosa vendida debe ser comerciable

60
 Pueden ser objeto del contrato de compraventa, en general, todas las
cosas, tanto corporales como incorporales, con tal que la ley no prohíba su
enajenación. El art. 1810 dispone, en efecto: "Pueden venderse todas las cosas
corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por la ley".

La compraventa no es propiamente un acto de enajenación puesto que no

transfiere el dominio; la cosa se hace ajena por la tradición subsiguiente.

Si no mediara el texto legal citado, podría razonablemente entenderse

que la venta de bienes cuya enajenación la ley prohibe sería válida, y nula
solamente la tradición.

La compraventa de cosas cuya enajenación está prohibida es nula, de

nulidad absoluta, porque adolece de ilicitud en el objeto.

De esta manera, no pueden venderse las cosas embargadas, a menos que el

juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; las especies cuya propiedad se
litiga, sin permiso del juez que conoce del litigio; los derechos y privilegios que
no pueden transferirse a otra persona (art. 1464), etc.
La cosa vendida debe ser determinada y singular
Determinación de la cosa
La cosa vendida, de acuerdo con los principios generales, debe ser
determinada; la determinación puede verificarse específica o genéricamente. El
art. 1461 dispone que las cosas que son objeto de una declaración de voluntad
es menester "que estén determinadas, a lo menos en cuanto a su género".
La cantidad de la cosa vendida puede ser determinable.
Cuando la cosa vendida se determina genéricamente, debe igualmente
determinarse la cantidad.

Pero la cantidad puede ser inicialmente incierta, esto es, no ser determinada
sino solamente determinable. La determinación posterior, sin embargo, no podrá
quedar entregada a un nuevo acuerdo de las partes, sino que deberá verificarse
de acuerdo con las normas señaladas en el contrato mismo.

El art. 1461, inc. 2º, dispone que "la cantidad puede ser incierta con tal que
el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla".
La cosa vendida debe ser singular

61
 No es válida la venta de una universalidad jurídica. No es posible que
una persona venda su patrimonio, reputado un atributo inherente de la
personalidad.

El art. 1811 dispone sobre el particular: "Es nula la venta de todos los
bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota".
Es válida la venta de todos los bienes de una persona, especificándolos.
Todos los bienes de una persona pueden venderse, con tal que se
individualicen o inventaríen en escritura pública.

El art. 1811 añade: "pero será válida la venta de todas las especies,
géneros y cantidades que se designen por escritura pública, aunque se extienda a
cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos
ilícitos".

Por tanto, la eficacia de la venta está condicionada a los siguientes

requisitos: a) que se especifiquen los bienes vendidos; b) que esta
especificación se haga en escritura pública, y c) que no se comprendan en la
venta objetos ilícitos.

Se entienden únicamente vendidos, no obstante cualquiera estipulación en

contrario, los bienes inventariados. El art. 1811, inc. 2º, concluye: "Las cosas no
comprendidas en esta designación se entenderán que no lo son en venta: toda
estipulación contraria es nula".
La cosa vendida ha de existir o esperarse que exista
Necesidad de la existencia actual o futura de la cosa vendida
Conforme al precepto general del art. 1461, "no sólo las cosas que existen
pueden ser objeto de declaración de voluntad, sino las que se espera que
existan".

Pueden venderse, pues, las cosas presentes y futuras, esto es, las. que
existen al tiempo de celebrarse el contrato y aquellas cuya existencia se espera
en el porvenir.
Venta de la cosa que dejó de existir al tiempo del contrato

62
 La inexistencia de la cosa al tiempo del contrato -sin que se espere que
llegue a existir- produce consecuencias diversas, según que falte total o
parcialmente.

a) Si la cosa no existe en absoluto, no hay ni puede haber compraventa.

El art. 1814 previene: "La venta de una cosa que al tiempo de

perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto
alguno".

Es indiferente que comprador y vendedor supieran o ignoraran que la cosa

no existe; la falta total del objeto hace imposible que el contrato se perfeccione.

b) Si la cosa existe sólo parcialmente, el contrato es viable. Pero como no

existe íntegramente la cosa vendida y el comprador no podrá obtener
probablemente una satisfacción total, el inc. 2º del art. 1814 le otorga un
derecho opcional: "Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de
perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su arbitrio desistir del contrato,
o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación".

Existe jurídicamente el contrato; pero toca al comprador decidir si desiste o

persevera en él, y en este último caso, le asiste el derecho de que se reajuste
debidamente el precio.

Estos derechos competen sólo al comprador si la cosa faltaba "en una parte
considerable", o sea, en parte importante o digna de consideración.
Consecuencias de la mala fe del vendedor

La buena o mala fe del comprador y vendedor, entendiendo por tal su

conocimiento o ignorancia de la inexistencia de la cosa, no influye en la
validez del contrato.

Pero tiene considerable importancia para otros efectos. Si el vendedor supo

que la cosa no existía en todo o parte debe reparar los perjuicios al comprador
que lo ignoraba. El art. 1814, inc. 3°, prescribe: "El que vendió a sabiendas lo
que en el todo o en una parte considerable no existía, resarcirá los perjuicios al
comprador de buena fe".
Venta de cosa futura o que se espera que exista

63
 Cosa futura es aquella que no existe al tiempo del contrato, pero se
supone que existirá a posteriori.

La compraventa, en tal caso, se entiende verificada bajo la condición

suspensiva de que la cosa llegue a existir; fallida la condición, o sea, si la
cosa no llega a existir, la compraventa no se habrá perfeccionado.

El art. 1813 se refiere a la compraventa de cosa futura y dispone que

"la venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá
hecha bajo la condición de existir".

Esta especie de compraventa es muy común en la vida de los negocios. A

compra a B 1.000 quintales de trigo de la próxima cosecha de su fundo; la
compraventa existirá a condición de que se coseche trigo y no habrá venta si
el fundo nada produce.
Venta de la suerte

El art. 1813 dispone que la venta de cosas que no existen, pero se

espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que
se estipule lo contrario o "por la naturaleza del contrato aparezca que se
compró la suerte". Lo vendido, en tal caso, no es la cosa que se espera que
exista, sino la suerte o esperanza.

No obsta para que la venta sea perfecta, por lo tanto, que la cosa no
llegue a existir y que se frustren las previsiones de las partes.

La no existencia de la cosa no influye en la validez del contrato, sino en

el provecho que las partes reportarán de él, de modo que si no llega a existir
el comprador experimentará sencillamente una pérdida.

Es clásico el ejemplo de Pothier de esta especie de compraventa. Si un

pescador vende por determinado precio los peces que saque en su red, el
comprador debe pagar el precio convenido, aunque no saque ninguno; lo
vendido no fueron los peces mismos, sino el azar de la pesca.

La venta de la suerte, pues, no es condicional, sino que pura y simple. El

contrato, en esta hipótesis, es eminentemente aleatorio.
En caso de duda sobre si el contrato es condicional, o si se ha vendido la
suerte, el juez deberá optar por la primera solución, porque el art. 1813 dice que

64
el contrato será condicional a menos que se exprese lo contrario o por la
naturaleza del contrato aparezca que se vendió la suerte.

La cosa no debe pertenecer al comprador

La compra de cosa propia no vale
La cosa objeto del contrato de compraventa puede pertenecer al vendedor
o a un tercero, pero nunca al comprador.

El art. 1816 dispone: "La compra de cosa propia no vale: el comprador

tendrá derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella".

Una compraventa que recae sobre una cosa que pertenece al comprador
es nula de nulidad absoluta, porque falta la causa de la obligación del
comprador.

Pero será menester que el comprador tenga sobre la cosa la propiedad

plena o absoluta. Por esto el propietario fiduciario podrá comprar la cosa al
fideicomisario y la compraventa, válida en tal caso, persigue una finalidad útil
evidente: evitarse el fiduciario tener que restituir la cosa al tiempo de
cumplirse la condición.
Venta de cosa ajena
Mientras la compraventa de cosa propia adolece de nulidad, es válida la
compraventa de cosa ajena.

El art. 1815 establece, en forma perentoria: "La venta de cosa ajena vale,
sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se
extingan por el lapso de tiempo".

La disposición es la obligada consecuencia de ser la compraventa, en

nuestro derecho, como lo era en el derecho romano, simplemente productiva de
obligaciones.

Si, en virtud del contrato de compraventa, mediante cierto precio, el

vendedor se obliga a entregar la cosa, a procurar al comprador la posesión
tranquila o, aún, a hacerle propietario de la cosa, nada obsta para que la
convención sea válida.

65
 Puede el vendedor contraer la obligación de hacer al comprador propietario
de una cosa que no le pertenece; la ejecución de la obligación será posible en
virtud de un arreglo entre el vendedor y el dueño de la cosa.
Efectos de la venta de cosa ajena
Los efectos de la compraventa de cosa ajena deben considerarse desde el
punto de vista del verdadero propietario y desde el punto de vista de las
relaciones entre vendedor y comprador.
Efectos con relación al dueño de la cosa
El dueño de la cosa es totalmente extraño al contrato y a su respecto no
produce efecto alguno. El contrato es para él res ínter alias acta.

No contrae el dueño ninguna obligación y conserva incólume su derecho de

propiedad, mientras el comprador no haya llegado a adquirirlo por prescripción.
El art. 1815 se cuida de advertir que la validez de la venta de cosa ajena se
entiende "sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras
no se extingan por el lapso de tiempo".

El derecho del dueño consistirá en reivindicar la cosa contra el comprador,

que será regularmente quien la posea.
Efectos entre las partes
Los efectos de la compraventa de cosa ajena entre los contratantes son:

a) La compraventa, seguida de la correspondiente tradición, no dará al

comprador el dominio de que el vendedor carecía. Únicamente le transferirá
los derechos transferibles del vendedor sobre la cosa (art. 682).

Pero el comprador adquirirá la posesión de la cosa y podrá ganarla

consecuencialmente por prescripción (art. 683). Esta prescripción será
ordinaria o extraordinaria, según que el comprador haya estado de buena o
mala fe (si el comprador está de buena fe adquirirá por prescripción ordinaria
puesto que habrá tradición y la compraventa de cosa ajena es un justo título).

b) Como consecuencia de ser ajena la cosa podrá verse el vendedor en la

imposibilidad de entregarla, por ejemplo, por no poder conseguirla del
dueño.

66
 El comprador, en tal caso, tiene derecho a demandar el cumplimiento del
contrato o su resolución, con indemnización de perjuicios.

c) Si entregada la cosa al comprador, el dueño de ella la reivindica, el

vendedor está obligado a sanear la evicción, esto es, a defenderle en el juicio
y a indemnizarle en caso de producirse una privación total o parcial de la
cosa vendida.

No tiene el comprador este derecho si compró "a sabiendas de ser ajena la

cosa" (art. 1852, inc. 3°).
Venta de cosa ajena ratificada por el dueño

El vendedor no puede transferir un dominio de que carece. Pero si el

dueño de la cosa vendida ratifica el contrato, adquirirá el comprador el
dominio retroactivamente.

El art. 1818 dispone: "La venta de cosa ajena, ratificada después por el
dueño, confiere al comprador, los derechos de tal desde la fecha de la venta".

Nótese que la ratificación no valida el contrato; el comprador adquiere

los derechos de tal desde el momento en que el contrato se celebra, puesto que
la venta de cosa ajena es válida, con prescindencia de la ratificación. La
ratificación solamente hace posible que se transfiera el dominio y,
obviamente, éste se entiende transferido desde el momento de la tradición y no
de la venta.
Adquisición ulterior del dominio por el vendedor
Iguales efectos produce la adquisición por el vendedor del dominio de la
cosa vendida, después de celebrado el contrato.

El art. 1819 expresa: "Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el

vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como
verdadero dueño desde la fecha de la tradición".

La disposición concuerda con el art. 682 inc. 2º; si el tradente después

adquiere el dominio se entenderá éste transferido desde el momento de la
tradición.

67
 El inc. 2º del art. 1819 señala una consecuencia lógica: "Por consiguiente,
si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio,
subsistirá el dominio de ella en el primer comprador".

La nueva venta que el vendedor hiciere sería de cosa ajena; la cosa ya no

le pertenece y es de propiedad del comprador desde que le fue entregada.

Sistema del Código Civil francés

El Código Civil francés dispone terminantemente que la venta de cosa
ajena es nula y puede dar origen a daños y perjuicios, cuando el comprador
haya ignorado que la cosa fuera ajena (art. 1599 del C. francés). En dicho
Código, en que el simple contrato es modo de adquirir el dominio, no puede
ser válida la venta de cosa ajena.

El Precio
El precio es esencial en la compraventa
Tampoco se concibe el contrato de compraventa sin un precio que, según
previene el art. 1793, "es el dinero que el comprador da por la cosa vendida".

Si falta el precio, carece de objeto la obligación del comprador; no puede

existir su obligación y, como consecuencia, carecería de causa la obligación
del vendedor.
Requisitos del precio
El precio debe reunir los requisitos o cualidades que siguen:
a) debe consistir en dinero;
b) debe ser real y serio, y
c) debe ser determinado.
El Código señala el primero y el último de los requisitos enunciados; el
segundo resulta de la naturaleza misma del precio y de la aplicación de los
principios generales.

El precio debe consistir en dinero

El precio debe ser en dinero

68
 El art. 1793 establece reiteradamente que el precio debe consistir en
dinero.

Si el precio no se estipula en dinero no hay compraventa sino otro contrato

diverso; el precio en dinero, pues, es de la esencia del contrato.

Es de la esencia del contrato de compraventa que el precio consiste en

dinero, que sea fijado en dinero; pero no es esencial que se pague en dinero,
porque después de constituida la obligación del vendedor de pagar el precio,
puede ser novada, y las partes pueden acordar que se pague en otra forma; lo
esencial es que en el momento de efectuarse el contrato el precio se fije en dinero.
Cuándo hay compraventa y cuándo permuta
Si el precio no consiste en dinero, el contrato será de permuta. Pero para
que haya compraventa no es menester que el precio consista íntegramente en
dinero.

Cuando el precio se estipula parte en dinero y parte en otras cosas, el

contrato será de compraventa o permuta, según la relación que exista entre
sus respectivos valores.

El art. 1794 previene: "Cuando el precio consiste parte en dinero y parte

en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta
en el caso contrario".

Si la cosa vale más que el dinero, hay permuta; si la cosa vale tanto o
menos que el dinero, compraventa.
El precio debe ser real
Realidad y seriedad del precio
Que el precio sea real o serio significa que exista efectivamente una suma
de dinero que se pague a cambio de la cosa.

No es real el precio simulado o fingido; no es serio el precio cuando es

irrisorio.

La realidad o seriedad del precio debe existir tanto en relación a la

voluntad de las partes, como en relación con la cosa que se reputa
equivalente.

69
 En relación con la voluntad de las partes, el precio real y serio significa
que se tenga efectivamente la intención de pagarse por el comprador y de
exigirse por el vendedor.

Con relación a la cosa vendida el precio no será real o serio cuando exista
entre ambos tal desproporción que resulte puramente ilusorio.
Precio justo y precio vil
Pero si el precio debe ser real y serio, no es menester que sea justo.

Precio justo es el que equivale al valor de la cosa, en oposición a precio vil

que no refleja tal equivalencia.

El precio vil o insuficiente no importa que la compraventa carezca de

precio; la vileza del precio no excluye la existencia del contrato.

El precio vil es un precio serio. El vendedor ha contratado para recibir

efectivamente ese precio.

Por excepción, la desproporción de valores entre la cosa y el precio, que

ocasiona una lesión patrimonial al vendedor, cuando es enorme, influye en la
suerte del contrato.
El precio debe ser determinado
Determinación del precio
La determinación del precio es el señalamiento de la precisa cantidad
que el comprador debe pagar por la cosa comprada.

Esta exigencia es el resultado de la aplicación de las reglas generales

que requieren la determinación del objeto de todo acto o declaración de
voluntad (art. 1461).

Tres reglas fundamentales rigen la materia:

a) la determinación del precio puede hacerse por acuerdo de las partes;
b) el precio puede también ser determinado por un tercero, y

70
c) la determinación del precio no puede dejarse al arbitrio de una de las
partes.
Determinación del precio por las partes
La forma normal de determinar el precio es el acuerdo de las partes. El
art. 1808, inc. 1°, establece: "El precio de la venta debe ser determinado por
los contratantes".

Esta determinación se hará regularmente en el contrato; pero no hay

inconveniente para hacer la determinación a posteriori, sobre las bases
señaladas en el contrato. Gozan las partes de amplia libertad para
determinar la manera cómo ha de fijarse el precio. El artículo citado en su
inc. 2° añade que "podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios
o indicaciones que lo fijen". Se refiere este inciso al precio determinable.

Como una aplicación de esta regla el inc. 3° del art. 1808 agrega: "Si se
trata de cosas fungibles y se venden al corriente de plaza, se entenderá el
del día de la entrega, a menos de expresarse otra cosa".

En este caso, el precio no se ha determinado en el

contrato, pero se ha fijado una base para su determinación.
Determinación del precio por un tercero
La fijación del precio puede hacerla un tercero; puesto que su mandato
arranca de la voluntad de las partes, se considera como si ellas mismas
hubieran hecho la determinación.

El art. 1809 dispone: "Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un

tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra
persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no
habrá venta".

El contrato, en tal caso, es condicional, sujeto a la condición de que el

tercero efectúe la determinación del precio.

La determinación del precio no puede dejarse al arbitrio de una de las

partes

Art. 1809 inc. 2º. Sea determinado determinable, el precio no puede

quedar al arbitrio de uno solo de los contratantes, porque es de la esencia de la

71
compraventa que las partes sepan desde el momento de celebrar el contrato a
qué se obligan; es sabido que la venta se reputa perfecta desde que las partes
se han puesto de acuerdo en la cosa y en el precio; y si se deja el precio al
arbitrio de uno de los contratantes, quiere decir que las partes no se han puesto
de acuerdo en el precio, y no puede, por tanto, haber compraventa; de tal
manera que para que el contrato se repute perfecto, es menester que las partes
hayan convenido en el precio o en la manera de determinarlo.

Capacidad para celebrar el contrato de compraventa

Reglas generales
El art. 1445 establece que para que una persona se obligue a otra por un acto
o declaración de voluntad es menester "que sea legalmente capaz" y el art. 1446
añade que "toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara
incapaces".

Para la compraventa, como para todo contrato, la capacidad es la regla

general y la incapacidad constituye la excepción. Dispone el art. 1795, en
efecto: "Son hábiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no
declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato".

a) Son incapaces para celebrar el contrato de compraventa, en primer término,

las personas afectas a una incapacidad general para contratar.

Tales son los dementes, los pródigos interdictos, los sordomudos

analfabetos, los menores de edad (art. 1447).

b) Son incapaces, además, aquellas personas afectas a ciertas incapacidades

particulares del contrato de compraventa.

El art. 1447, inc. 4°, establece que existen incapacidades particulares "que
consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para
ejecutar ciertos actos".

En esta ocasión interesan solamente estas incapacidades particulares o

prohibiciones.
Clasificación de las incapacidades

72
 Las incapacidades especiales del contrato de compraventa pueden ser dobles o
simples.

A ciertas personas les está vedado en absoluto celebrar el contrato de

compraventa: se les prohibe comprar y vender. A otras personas les está
solamente prohibido comprar o vender.

Las incapacidades, pues, pueden ser de comprar, de vender y de comprar y

vender.

Incapacidades de comprar y vender

Compraventa entre cónyuges
El art. 1796 proclama enfáticamente que "es nulo el contrato de compraventa
entre cónyuges no separados judicialmente".

La nulidad afecta, por tanto, al contrato de compraventa que celebren los

cónyuges casados bajo cualquier régimen matrimonial.

Solamente es lícito celebrar entre sí el contrato de compraventa a los

cónyuges separados judicialmente.

La prohibición del art. 1796 se refiere a toda clase de compraventa, sea

pública o privada, sea voluntaria o forzada.

Los motivos de esta prohibición es que los cónyuges podrían, mediante una
venta simulada, sustraer sus bienes de la persecución de los acreedores.

Compraventa entre los padres y el hijo sujeto a patria potestad

El art. 1796 declara igualmente nulo el contrato da compraventa "entre el

padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad".

La disposición tiene por objeto proteger al hijo, regularmente falto de

experiencia, y evitar al padre o madre el conflicto entre el deber de cautelar los
intereses del hijo y su propio interés.

73
a) La prohibición rige para el contrato de compraventa entre el "hijo sujeto a
patria potestad" y su padre o madre. La patria potestad está regulada en los
arts. 243 y ss.

b) Sin embargo, es válido entre el hijo sujeto a patria potestad y el padre o

madre el contrato de compraventa, cuando verse sobre bienes que forman parte
del peculio profesional o industrial del primero.

El art. 246 previene que "el hijo se mirará como mayor de edad para la
administración y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 254".

Respecto de los bienes que forman este peculio, el hijo no está sometido a
la patria potestad; pero la venta de estos bienes, si se tratare de inmuebles, debe
ser autorizada por el juez, con conocimiento de causa.

Incapacidades para vender

Prohibición a los administradores de establecimientos públicos
El art. 1797 dice: "Se prohibe a los administradores de establecimientos
públicos vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya
enajenación no está comprendida en sus facultades administrativas ordinarias;
salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente".

Incapacidades para comprar

Prohibición a los empleados públicos
Prescribe el art. 1798 que "al empleado público se prohibe comprar los
bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio".

Para que obre la prohibición es consiguientemente menester: a) que

quien vende sea un funcionario público, y b) que la venta se efectúe por su
ministerio, esto es, en el ejercicio de sus funciones.

Rige la prohibición "aunque la venta se haga en pública subasta".

Prohibición a los jueces y funcionarios del orden judicial

74
 El art. 1798 prohibe comprar "a los jueces, abogados, procuradores o
escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a
consecuencia del litigio". La prohibición rige aunque la venta se verifique en
subasta pública.

La ley exige para que se aplique la prohibición: a) que el comprador sea

alguna de las personas señaladas; b) que las cosas se vendan a consecuencia
de un litigio, y c) que las personas referidas hayan intervenido en el litigio.
Incapacidad de los tutores y curadores
El art. 1799 dispone: "No es lícito a los tutores y curadores comprar parte
alguna de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título
De la administración de los tutores y curadores".

Se ocupa, de esta materia el art. 412. Hace la disposición una marcada

diferencia entre bienes muebles e inmuebles del pupilo:

a) El guardador no puede comprar los bienes muebles del pupilo "sino con
autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén
implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio".

b) En cambio, la compra de bienes raíces del pupilo está radicalmente vedada

a los guardadores. El art. 412, inc. 2°, dispone que "ni aun de este modo —con
autorización de los guardadores o del juez— podrá el tutor o curador comprar
bienes raíces del pupilo".

La prohibición se hace extensiva al cónyuge del tutor o curador, a sus

descendientes, ascendientes, etc.

Incapacidad de los mandatarios, síndicos y albaceas

Finalmente, el art. 1800 prescribe: "Los mandatarios, los síndicos de los

concursos, y los albaceas, están sujetos en cuanto a la compra de las cosas
que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto
en el art. 2144".

Sin embargo, conviene examinar separadamente la situación de

mandatarios, síndicos y albaceas.

75
a) El art. 2144 dispone: "No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta
persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender
de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con
aprobación expresa del mandante".

La disposición abarca dos situaciones diversas:

- No puede el mandatario comprar bienes de propiedad del mandante,

cuya venta se le ha encomendado.
Por lo tanto, nada obsta para que el mandatario compre bienes del
mandante, diversos de aquellos que se le confió vender.

- Tampoco puede el mandatario vender bienes suyos al mandante que le

ha encargado comprar.

El objeto de la disposición no es otro que precaver los abusos que

pudiera cometer el mandatario; este peligro desaparece si el mandante
consiente, de modo expreso.

Las prohibiciones impuestas al mandatario no son, pues, absolutas o

irremediables; le está permitido comprar para sí lo que se le ha ordenado
vender o vender de lo suyo cuando se le ha ordenado comprar, "con la aproba-
ción expresa del mandante".

b) La disposición es aplicable a los síndicos, en cuanto no pueden comprar

para sí los bienes que, en su carácter de tales, deben vender para hacer pago a
los acreedores (ver art. 38 de la Ley de Quiebras).

c) En cuanto a los albaceas, si bien el art. 1800 se remite a las reglas antes
indicadas del mandato, el art. 1294 establece que "lo dispuesto en los arts. 394
y 412 se extenderá a los albaceas", esto es, hace aplicables las normas de las
guardas.

En cuanto a los bienes muebles no hay contradicción, pues tanto el art.

2144 como el 412 autorizan al albacea para comprarlos, pero la hay en cuanto
a los bienes inmuebles porque el art. 2144 autoriza al albacea para comprar
bienes raíces con el consentimiento de los herederos y el 412 inc. 2º prohibe
su compra aún con autorización judicial. Alessandri sostiene que debe
prevalecer la regla del art. 1294 y, en consecuencia, no podrá el albacea, ni las

76
personas ligadas a él, comprar bienes inmuebles de la sucesión en ningún caso;
ello porque los arts. 1294 y 412 son normas especiales.

Modalidades del contrato de compraventa

El contrato de compraventa es susceptible de modalidades y rigen, al

respecto, las reglas generales. El contrato, por tanto, puede ser condicional, a
plazo, modal, etc.

El art. 1807 dice: "La venta puede ser pura y simple, o bajo condición
suspensiva o resolutoria. Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del
precio. Puede tener por objeto dos o más cosas alternativas. Bajo todos estos
respectos se rige por las reglas generales de los contratos, en lo que no fueren
modificadas por las de este título".

Pero existen, además, ciertas modalidades especiales de la compraventa

que imprimen al contrato una particular manera de ser.

Venta al peso, cuenta o medida

La venta de las cosas que se aprecian según su cantidad puede hacerse en

i) bloque o ii) al peso, cuenta o medida.

La venta es hecha en bloque cuando no es necesario pesar, contar o medir

para llegar a determinar, sea la cosa vendida, sea el precio de la venta. Por
ejemplo, A vende a B todo el trigo que tiene en su bodega en $ 100.000.

La venta será a peso, cuenta o medida cada vez que sea menester pesar,
contar o medir para determinar la cosa o el precio.

Pero los efectos de la venta son diversos según que la operación de pesar,
contar o medir vaya encaminada a determinar el precio total o la cosa que se
vende.

a) Imagínese que se venden ciertas cosas determinadas, pero que para

establecer su precio total sea menester pesarlas, contarlas o medirlas.

77
 A vende a B todo el trigo que tiene en su bodega, a razón de $ 40 el
quintal.

La venta se encuentra perfecta; las partes han convenido en la cosa y en la

manera de fijar el precio que consistirá en pesar, contar o medir las cosas
vendidas.

El art. 1821, inc. 1°, dispone: "Si se vende una cosa de las que suelen
venderse a peso, cuenta o medida, pero señalada de modo que no pueda
confundirse con otra porción de la misma cosa, como todo el trigo contenido
en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora pertenecerá al comprador,
aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido; con tal que se haya
ajustado el precio".

Como dice Alessandri, en este caso, el vendedor no podrá cumplir su

obligación entregando un trigo distinto del enunciado en el contrato; estas
ventas de género participan de los caracteres de las obligaciones de especie o
cuerpo cierto. Así, si se vende todo el trigo de un granero a razón de $ 40 el
quintal y se incendia el granero antes de la entrega, la pérdida es para el
comprador, el cual, no obstante no recibir el trigo, queda obligado a pagar el
precio.

b) Supóngase, ahora, que se vende una cosa que es preciso contar, pesar o
medir para determinarla.

A vende a B 100 de las 500 toneladas de trigo que tiene en bodega, al

precio de $ 1.000 la tonelada.

Se conoce el precio que es de $ 100.000; la operación de pesaje va

encaminada a determinar la cosa vendida. Puesto que la venta no recae sobre
todo el trigo en bodega, dicha operación es indispensable para saber qué parte
del trigo es la vendida.

La venta se encuentra igualmente perfecta; pero los riesgos serán de cargo

del comprador desde que las cosas hayan sido pesadas, contadas o medidas.

El art. 1821, inc. 2°, expresa: "Si de las cosas que suelen venderse a peso,
cuenta o medida, sólo se vende una parte indeterminada, como diez fanegas
de trigo de las contenidas en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora no

78
pertenecerá al comprador, sino después de haberse ajustado el precio y
haberse pesado, contado o medido dicha parte".

En este segundo caso -dice Alessandri- la pérdida de la cosa es para el

vendedor, porque el género no perece; y así, si se venden 50 quintales de trigo
de los contenidos en un granero, y se pierden 50 quintales, el vendedor deberá
pagar otros 50 quintales, porque el riesgo en este caso es para él, siempre que
la pérdida se verifique antes de que las cosas hayan sido pesadas, contadas o
medidas, porque desde el momento que lo son, pasan a ser consideradas como
especies o cuerpos ciertos y el riesgo es entonces del comprador.

La operación de peso, cuenta o medida en ambos casos del art. 1821

determina solamente de cargo de quién son los riesgos; pero el contrato se
encuentra perfecto.

Esta conclusión es indudable en mérito de lo que dispone el art. 1822: "Si

avenidos vendedor y comprador en el precio, señalaren día para el peso,
cuenta o medida, y el uno o el otro no comparecieren en él, será éste obligado
a resarcir al otro los perjuicios que de su negligencia resultaren; y el vendedor
o comprador que no faltó a la cita podrá, si le conviniere, desistir del
contrato".

Las partes disponen de estas acciones porque el contrato tiene existencia

jurídica. Tales acciones, en suma, se reducen a pedir el cumplimiento del
contrato o su resolución, con indemnización de perjuicios (el art. 1822
dispone que el contratante que acudió a la cita "podrá" desistir del contrato,
"si le conviniere"; si no lo desea o no le conviene, podrá obviamente pedir su
cumplimiento).

Venta a prueba o al gusto

La compraventa, en general, se perfecciona desde que las partes están
acordes en la cosa y en el precio. La venta a prueba o al gusto constituye una
excepción.

El art. 1823 dispone: "Si se estipula que se vende a prueba, se entiende

no haber contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de
que se trata, y la pérdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto al
vendedor. Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba
la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo".

79
 Se trata de un contrato condicional en que la condición consiste en que el
comprador declare que le gusta la cosa.

El contrato no se perfecciona sino cuando el comprador encuentra la cosa

de su personal agrado, con la lógica consecuencia de que, entre tanto, la
pérdida, deterioro o mejora pertenece al vendedor.

La venta es a prueba o al gusto: a) cuando expresamente lo convienen las

partes, y b) cuando las cosas vendidas son de aquellas que se acostumbre
vender de este modo, aunque no medie una expresa estipulación.

EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Los efectos del contrato de compraventa son los derechos y obligaciones

que genera para las partes contratantes. Como el contrato es bilateral, ambas
partes contraen obligaciones recíprocas.

Enuncia la definición del art. 1793 cuáles son las obligaciones

fundamentales de las partes: dar el vendedor la cosa y pagar el comprador el
precio.

Tales son las obligaciones de la esencia del contrato; sin ellas no hay
contrato o existe uno diverso.

Sin necesidad de una estipulación expresa, las partes contraen otras

obligaciones; por ejemplo, el vendedor está obligado al saneamiento de la
evicción y de los vicios redhibitorios.

Dichas obligaciones son de la naturaleza del contrato; pueden los

contratantes abolirlas, sin que pierda su peculiar fisonomía, pero para ello será
menester una cláusula especial.

Por medio de un convenio expreso, las partes pueden imponerse toda suerte
de obligaciones accidentales; así, el comprador podrá obligarse a levantar en el
predio que compra determinadas construcciones.

Obligaciones del vendedor

80
 El art. 1824 previene: "Las obligaciones del vendedor se reducen en general
a dos: la entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida".

La obligación de saneamiento comprende dos aspectos: el saneamiento de la

evicción y de los vicios redhibitorios.

La expresión "en general" indica que tales son las obligaciones que
normalmente contrae el vendedor.
1. Obligación de entregar la cosa vendida
Alcance de la obligación del vendedor

¿Es de la esencia de la compraventa que el vendedor haga dueño de la cosa

al comprador?

En virtud de la obligación que pesa sobre el vendedor, éste está obligado a

poner la cosa a disposición del comprador para que éste se sirva de ella como
señor y dueño; la obligación del vendedor se extiende a amparar al comprador
en la posesión pacífica y tranquila de la cosa, para que éste pueda gozarla en los
mismos términos que el propietario; y surge aquí la cuestión de saberse si es o
no de la esencia del contrato de venta que el vendedor haga dueño de la cosa
vendida al comprador o en otros términos, si es necesario que le haga
transferencia del dominio. Si se resuelve la afirmativa resultará que si el
vendedor no hace transferencia del dominio al comprador, no habrá cumplido
con su obligación de entregar, y el comprador podría pedir la resolución del
contrato de acuerdo con el art. 1489.

En el Derecho Romano, la venta no estaba destinada a hacer propietario de la

cosa comprada al comprador, sino a proporcionarle el goce pacífico y tranquilo
de ella, a proporcionarle, como decían los romanos, la vacua possesionis; y por
eso el derecho romano aceptaba como válida la venta de cosa ajena.

El Derecho francés no aceptó la doctrina romana y en él la compraventa es

modo de adquirir el dominio; siendo así, se comprende fácilmente que si el
vendedor no es dueño de la cosa, no puede haber transferencia del dominio; por
eso en el Derecho francés la venta de cosa ajena no es válida. Nuestro Código
Civil se separó en este punto del Derecho francés y volvió a la doctrina del
Derecho romano; aceptó el principio de que los contratos solamente sirven de
título para adquirir el dominio, pero no son modo de adquirirlo; y dentro de la

81
doctrina romana, aceptada por el Código Civil, el vendedor no está obligado a
transferir el dominio al comprador en virtud de la compraventa; el contrato de
compraventa no tiene otro objeto que proporcionar al comprador el goce
tranquilo y pacífico de la cosa vendida; en otros términos, el vendedor se obliga
a darle al comprador la plenitud de los derechos que él tiene sobre la cosa, y es
por eso que la venta en ciertos casos obliga a transferir el dominio, y ello sucede
cuando el vendedor es propietario de la cosa; si el vendedor está obligado a
proporcionar al comprador el goce tranquilo y pacífico de la cosa, está obligado
a despojarse de su dominio, cuando lo tenga, porque de otra manera no
proporcionaría el goce tranquilo y pacífico de la cosa, y no cumpliría, por lo
tanto su obligación.

Pero si el vendedor no es propietario de la cosa que vende, cumple su

obligación entregando lo que sobre la cosa tiene; y la prueba de que el vendedor
no está obligado a transferir el dominio como una cosa de la esencia del contrato
de compraventa, la tenemos en primer lugar, en el art. 1815, que declara válida
la venta de cosa ajena; si fuera de la esencia del contrato de compraventa que el
vendedor hiciera dueño de la cosa al comprador, no podría ser válida la venta de
cosa ajena.

De esto se desprende una importante conclusión; si el comprador llega a

saber que el vendedor no era dueño de la cosa que le ha entregado no tendrá por
ese solo hecho acción alguna en su contra; así, si vendo a Juan un sombrero que
pertenece a Pedro, y Juan lo compra creyendo que soy dueño y más tarde llega a
descubrir que el verdadero dueño del sombrero era Pedro, no podrá por eso solo
hecho entablar ninguna acción en mi contra; Juan solamente la tendrá cuando
sea despojado del sombrero por actos del dueño en ejercicio de su dominio.

Podemos, pues, concluir que en nuestro derecho, la compraventa impone al

vendedor la obligación de proporcionar al comprador la posesión tranquila y
pacífica de la cosa y solamente le impone la obligación de transferir el dominio
cuando el vendedor es dueño de la cosa vendida, porque en este caso, la única
manera de proporcionar al comprador la posesión pacífica de la cosa vendida es
transferirle el dominio.

Tal es la opinión que sostienen varios jurisconsultos en sus tratados, entre los
cuales podemos citar por vía de ejemplo a Pothier y a Baudry-Lacantinerie.

Obligación de entregar materialmente la cosa

82
 La cosa vendida debe ser puesta materialmente a disposición del comprador;
no se entiende cumplida la obligación del vendedor por el hecho de inscribirse
el título del inmueble en el registro del Conservador, aunque mediante la
inscripción adquiera legalmente el comprador la posesión de la cosa.

La posesión legal de la cosa, si no va aparejada de su tenencia material, no

brinda al comprador las ventajas que persigue del contrato.

La falta de entrega real o material autoriza al comprador para reclamarla o

para pedir la resolución del contrato de compraventa.

Forma de la entrega

La entrega de la cosa vendida se efectúa de acuerdo con las disposiciones

que rigen la tradición.

El art. 1824, inc. 2°, dispone: "La tradición se sujetará a las reglas dadas
en el título VI del Libro II". Será menester distinguir, por lo tanto, si se trata de
bienes muebles o inmuebles.

a) La tradición de los bienes muebles se verifica significando una de las

partes a la otra que le transfiere el dominio y figurando la transferencia de
alguna de las maneras que señala el art. 684.

La tradición de los bienes muebles por anticipación, como las maderas y

los frutos de los árboles, se verifica en el momento de la separación del
inmueble (art. 685).

b) La tradición de los bienes raíces, en general, se efectúa por la inscripción

del contrato de compraventa en el Registro de Propiedades del Conservador de
Bienes Raíces. La regla tiene excepciones. La tradición del derecho de
servidumbre se verifica por escritura pública en que el tradente exprese
constituirlo y el adquirente aceptarlo (art. 698). Sin embargo, la servidumbre
de alcantarillado en predios urbanos debe inscribirse (Ley Nº 6.977).

Época en que debe efectuarse la entrega

83
 La entrega de la cosa vendida debe efectuarse en la época estipulada; a
falta de estipulación, la entrega es exigible inmediatamente de celebrado el
contrato.

El art. 1826, inc. 1º, establece: "El vendedor es obligado a entregar la cosa
vendida inmediatamente después del contrato, o a la época prefijada en él".

La época de la entrega, que no es el resultado de una expresa estipulación,

puede resultar de las circunstancias del contrato. Así, en la venta de un producto
agrícola en verde, la entrega no podrá verificarse antes de la cosecha. El plazo
para la entrega, en este caso, es tácito.

Derecho de retención del vendedor

Sin embargo, el vendedor tiene derecho a retener la cosa vendida en ciertas
circunstancias; no está obligado, entonces, a entregar la cosa y carece el
comprador del derecho de reclamarla:

a) En primer término, no está obligado el vendedor a entregar la cosa cuando

el comprador no ha pagado o no está dispuesto a pagar el precio.

El art. 1826, inc. 3º, en efecto, dispone: "Todo lo cual se entiende si el

comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado
pagar a plazo".

Para que el vendedor goce de este derecho legal de retención es menester:

- Que la cosa no haya sido entregada. Para que sea posible al vendedor
retener la cosa es obviamente indispensable que la tenga aún en su poder.

- Que el comprador no haya pagado el precio.

Como el derecho de retención es una garantía para el vendedor,

encaminada a asegurar el pago del precio, no se justifica que el vendedor resista
la entrega, si éste ha sido cancelado.

Sin embargo, aunque el comprador no haya pagado el precio, no puede el

vendedor retener la cosa vendida si aquél está "pronto" a pagarlo.

84
 El pago que el comprador ha hecho o está pronto a verificar debe ser
íntegro para que pueda reclamar la entrega de la cosa. Si no ha pagado o está
llano a pagar el precio en su totalidad, podrá el vendedor retener la cosa
vendida.

- Que no se haya fijado plazo para el pago.

Si se convino un plazo para el pago del precio, las partes han postergado
voluntariamente el cumplimiento de la obligación del comprador; la falta de
pago no autoriza al vendedor para retener la cosa.

b) Pero aunque se haya convenido un plazo para el pago del precio, puede el
vendedor retener la cosa cuando se vea en peligro de perderlo como
consecuencia de una disminución considerable de la fortuna del comprador.

El art. 1826, inc. 4º, expresa: "Pero si después del contrato hubiere
menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el
vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir
la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio sino
pagando, o asegurando el pago".

Como la facultad de retener la cosa tiende a asegurar el pago, cesa esta

facultad del vendedor cuando el comprador lo cauciona de alguna manera eficaz.
Lugar de la entrega
A falta de disposiciones especiales, rigen para determinar el lugar de la
entrega las reglas generales de los arts. 1587, 1588 y 1589.

La entrega, pues, en primer término, debe hacerse en el lugar convenido. En

defecto de estipulación y si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto, la
entrega se hará en el lugar en que se encontraba al tiempo del contrato; si se
trata de cosas genéricas, deben entregarse en el domicilio del deudor al tiempo de
la venta, salvo que las partes dispongan, de común acuerdo, otra cosa.
Gastos de la entrega
Los gastos del pago son de cargo del deudor (art. 1571); por lo tanto, serán
de cargo del vendedor los que demande la entrega en el lugar debido. En cambio,
incumbirán al comprador los gastos en que sea menester incurrir para
transportar la cosa ya entregada.

85
 El art. 1825 prescribe: "Al vendedor tocan naturalmente los costos que se
hicieren para poner la cosa en disposición de entregarla, y al comprador los que
se hicieren para transportarla después de entregada".
Qué comprende la entrega
El pago debe hacerse bajo todos respectos al tenor de la obligación y el
acreedor no está obligado a recibir cosa diversa de la que se le debe, ni aun a
pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida (art. 1569).

Para la compraventa rige esta regla fundamental que reproduce el art.

1828: "El vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato".

La cosa vendida debe ser entregada con sus accesorios y frutos.

Frutos de la cosa vendida
La cosa vendida debe ser entregada al comprador con aquellos frutos que
según la ley, le pertenecen.

Decide el art. 1816 cuáles son los frutos que pertenecen a uno u otro
contratante: "Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos
los frutos, tanto naturales como civiles que después produzca la cosa, perte-
necerán al comprador, a menos que se haya estipulado entregar la cosa al cabo
de cierto tiempo o en el evento de cierta condición; pues en estos casos no
pertenecerán los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la
condición. Todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por
estipulaciones expresas de los contratantes".

a) Pertenecen al comprador, pues, los frutos naturales pendientes al tiempo

del contrato, esto es, los que se encontraren aún adheridos a la cosa fructuaria
(art. 645).

No debe el comprador ninguna indemnización al vendedor por los gastos

hechos para producirlos: tales gastos se han tenido ciertamente en cuenta para
la fijación del precio.

Concordante con esta regla y para evitar posibles dificultades, el art. 1829
expresa: "La venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente
la del hijo que lleva en el vientre o que amamanta; pero no la del que puede
pacer y alimentarse por sí solo".

86
b) Igualmente pertenecen al comprador los frutos tanto naturales como
civiles, que la cosa vendida produzca después de celebrado el contrato.

El art. 1816 modifica, en verdad, las reglas de los arts. 646 y 648, que
disponen que los frutos naturales y civiles de una cosa pertenecen a su dueño.
El comprador no hace suyos los frutos desde que, en virtud de la tradición, se
convierte en propietario, sino desde la celebración del contrato.

La regla del art. 1816 tiene tres excepciones.

1) cuando las partes han señalado un plazo para la entrega porque los frutos
pertenecen al vendedor, en tal caso, hasta el vencimiento del plazo.

2) cuando la cosa debe entregarse cumplida una condición, porque los frutos
pertenecerán igualmente al vendedor hasta que la condición prevista se
cumpla, y

3) cuando las partes han estipulado cláusulas especiales, en cuyo caso los
frutos pertenecerán al comprador o vendedor, según las normas contractuales.
Accesorios de la cosa vendida
No establece el Código una disposición de carácter general que disponga
que la cosa vendida debe entregarse con sus accesorios (el Código Civil francés
en cambio dispone en su art. 1615: "La obligación de entregar la cosa comprende
sus accesorios y todo lo que ha estado destinado a su uso perpetuo"). Solamente
el art. 1830 dispone: "En la venta de una finca se comprenden naturalmente
todos los accesorios, que según los arts. 570 y siguientes se reputan
inmuebles".

Pero la regla es igualmente aplicable a la venta de cosas muebles.

Riesgos de la cosa vendida
De acuerdo con la regla general del art. 1550, el riesgo de la especie o
cuerpo cierto cuya entrega se debe es de cargo del acreedor. El art. 1820 aplica
esta norma al contrato de compraventa y pone los riesgos a cargo del
comprador.

87
 Establece la disposición legal que "la pérdida, deterioro o mejora de la
especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el
momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa".

Por consiguiente, la pérdida de la cosa vendida proveniente de un caso

fortuito, extingue la obligación del vendedor de entregarla; pero el comprador,
en cambio, deberá pagar el precio.

Si la cosa se ha deteriorado o perecido parcialmente, debe el comprador

soportar igualmente el deterioro porque habrá de recibirla en el estado en que
se encuentre.

Como justa compensación, pertenecen al comprador, sin costo alguno, las

mejoras de la cosa y, como se dijo, sus frutos.

La regla es aplicable a la venta de cosas genéricas que se hace en bloque o

que deben ser pesadas, contadas o medidas para determinar el precio total.

La norma tiene excepciones: a) en la venta condicional, sujeta a una

condición suspensiva; b) en la venta a peso, cuenta o medida en que debe
procederse a pesar, contar o medir para determinar la cosa vendida, y e ) en la
venta al gusto.

a) En la compraventa subordinada a una condición suspensiva la pérdida

fortuita total de la cosa debe soportarla el vendedor, cuando ésta sobreviene
pendiente la condición (art. 1820 segunda parte).

Junto con extinguirse la obligación del vendedor de entregar la cosa, se

extingue la del comprador de pagar el precio. Soporta el vendedor el riesgo
porque sufre la pérdida de la cosa, sin recibir ninguna compensación.

La pérdida fortuita parcial o deterioro pertenece al comprador porque debe

recibir la cosa en el estado de deterioro en que se encuentre, sin derecho a que
se le rebaje el precio.

La disposición advierte que es menester que la condición se cumpla. Si falla

la condición, no hay ni ha habido contrato y la pérdida o deterioro pertenecerán
al dueño de la cosa, el frustrado vendedor.

88
b) En la venta a peso, cuenta o medida en que las operaciones de pesar,
contar o medir tienen por objeto determinar la cosa vendida, la pérdida,
deterioro o mejora pertenecen al comprador sólo desde que tales operaciones se
verifiquen (art. 1821 inc. 2º).

c) En la compraventa al gusto, los riesgos son del comprador desde que ha

expresado que la cosa le agrada y, mientras tanto, corresponden al vendedor (art.
1823).

La entrega en la venta de predios rústicos

"Un predio rústico —dice el art. 1831— puede venderse o en relación a

su cabida o como una especie o cuerpo cíerto". Esto significa que la venta
puede verificarse tomando en consideración la cabida del predio o
desentendiéndose de ella.

Si se vende un predio con relación a su cabida o superficie, pueden surgir

dificultades con motivo de que la cabida real sea mayor o menor que la
expresada en el contrato y que tales dificultades no pueden plantearse si la
venta se hace sin tomar en cuenta la superficie o cabida del predio.

Importa precisar, por lo tanto, cuándo se entiende vendido un predio con

relación a la cabida y cuándo como especie o cuerpo cierto.

El art. 1831, inc. 2º, expresa que se vende con relación a la cabida, "siempre
que ésta se exprese de cualquier modo en el contrato" y el inciso final añade que
"en todos los demás casos se entenderá venderse el predio o predios como un
cuerpo cierto". Luego, en virtud, de este inciso final la regla general es que los
predios rústicos se estiman vendidos como especie o cuerpo cierto.

Pero no es exacto que la venta sea hecha en relación a la cabida cada vez
que se exprese en el contrato; si la cabida se indica como un dato meramente
ilustrativo, la cosa debe entenderse vendida como cuerpo cierto.

En líneas generales, la venta se entiende efectuada con relación a la cabida

siempre que: a) la cabida se exprese en el contrato; b) el precio se fije con
relación a ella, y c ) las partes no renuncien a las acciones resultantes de que la
cabida real sea diversa de la que reza el contrato.

89
 El art. 1831, inc. 3°, expresa: "Es indiferente que se fije directamente un
precio total, o que éste se deduzca de la cabida o número de medidas que se
expresa, y del precio de cada medida".

Y en el inc. 4º añade: "Es asimismo indiferente que se exprese una cabida

total o las cabidas de las varias porciones de diferentes calidades y precios
que contenga el predio, con tal que de estos datos resulte el precio total y la
cabida total".

En cambio, un predio se entiende vendido como cuerpo cierto cada vez

que: a) la cabida no se exprese en el contrato, o b) las partes mencionen la
cabida, pero expresa o tácitamente declaren que es un dato puramente
ilustrativo y que no hacen cuestión por los defectos de ella.

Comúnmente se expresa en el contrato que la venta se hace ad corpus.

Efectos de la venta con relación a la cabida

En la venta hecha con relación a la cabida podrá plantearse una de estas

dos cuestiones: que la cabida real del predio sea mayor o menor que la cabida
declarada en el contrato.

a) Si la cabida real, esto es, la superficie que realmente mide el predio, es

mayor que la expresada en el contrato, podrá ser poco o mucho mayor.
Naturalmente las consecuencias son diferentes.
El legislador considera que la cabida real es mucho mayor cuando el
precio del sobrante excede de la décima parte del precio de la verdadera
cabida.

Por ejemplo, se venden 1.000 m2 en $ 1.000.000 a razón de $ 1.000 el m2;

la cabida real del predio resulta ser de 1.050 m2. El precio del exceso es de $
50.000 y el precio de la cabida real es de $ 1.050.000, el sobrante no alcanza
a la décima parte.

En este caso, el vendedor tendrá derecho a que se le aumente

proporcionalmente el precio. El art. 1832, inc. 1º, establece: "Si se vende el
predio con relación a su cabida, y la cabida real fuere mayor que la cabida
declarada, deberá el comprador aumentar proporcionalmente el precio”.

90
 En el mismo ejemplo propuesto, supóngase que la cabida real es de
1.200 m2; el precio del exceso sería de $ 200.000 y el precio de la cabida real
de $ 1.200.000. El exceso es superior a la décima parte.

En esta hipótesis, queda al arbitrio del comprador desistir del contrato o

aumentar el precio proporcionalmente. El art. 1832 previene que la regla de su
primera parte no rige en el caso de que “el precio de la cabida que sobre,
alcance a más de una décima parte del precio de la cabida real; pues en este
caso podrá el comprador, a su arbitrio, o aumentar proporcionalmente el
precio o desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirán los perjuicios según
las reglas generales”.

b) Si la cabida real es menor que la declarada en el contrato, del mismo modo,

podrá ser poco o mucho menor. Considera el legislador que la cabida real es
mucho menor cuando el precio de la cabida que falta excede de la décima
parte del precio de la cabida declarada.

Por ejemplo, se venden 1.000 m2 en $ 1.000.000, esto es a razón de $

1.000 el m2; el predio tiene, en verdad, una superficie de 950 m 2. El precio de
la cabida que falta es de $ 50.000 inferior a la décima parte del valor de la
cabida declarada.

En tal caso, con arreglo al inc. 2º del art. 1832, "si la cabida real es menor
que la cabida declarada, deberá el vendedor completarla; y si esto no le fuere
posible, o no se le exigiere, deberá sufrir una disminución proporcional del
precio".

Supóngase, en el ejemplo propuesto, que la cabida real es de 800 m2; el

precio de la cabida que falta es de $ 200.000 superior a la décima parte del
precio de la cabida declarada que es de $ 1.000.000.

Entonces, conforme a la misma disposición legal, "si el precio de la cabida

que falte alcanza a más de una décima parte del precio de la cabida completa,
podrá el comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminución del precio o
desistir del contrato en los términos del precedente inciso”.
Efectos de la venta de un predio como cuerpo cierto
La compraventa de un predio rústico como cuerpo cierto es distinta según
se haga o no con señalamiento de linderos.

91
 Si se hace sin señalamiento de linderos no se plantea ningún problema de
cabida; justamente para zanjar toda dificultad al respecto los contratantes
realizan la venta ad corpus.

El art. 1833, inc. 1°, establece esta consecuencia, o sea, que "no habrá
derecho por parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento
del precio sea cual fuere la cabida del predio".

En tanto el inc. 2º del art. 1833 establece que "si se vende con
señalamiento de linderos, estará obligado el vendedor a entregar todo lo
comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observará lo
prevenido en el inc. 2º del artículo precedente" (no se concibe prácticamente
una venta sin señalamiento de linderos. No podría inscribirse porque el art. 78
del Reglamento del Conservador dispone que en la inscripción se mencione
"el nombre y linderos del fundo" y el art. 82 añade que "la falta absoluta en los
títulos de alguna de las designaciones legales sólo podrá llenarse por medio de
escritura pública").

Por lo tanto, será menester averiguar si la parte que falta dentro de los
linderos excede o no de la décima parte de lo que en ellos se comprende. Si no
excede, el comprador podrá reclamarla o pedir una rebaja del precio; si
excediere, podrá pedir la rebaja proporcional del precio o desistir del contrato
con indemnización de perjuicios.

Aplicación de los arts. 1832 y 1833 a cualquier conjunto de mercaderías

El art. 1835 dispone que las reglas de los arts. 1832 y 1833 "se aplican a
cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderías".

Así, por ejemplo, si se vende un rebaño de 100 animales, a razón de $

20.000 cada uno y faltan algunos, el comprador podrá pedir que se le
entreguen los que faltan, que se rebaje el precio o desistir del contrato, según
los varios casos.
Prescripción
Las acciones que otorgan los arts. 1832 y 1833 prescriben en corto tiempo.
El art. 1834 dispone: "Las acciones dadas en los dos artículos precedentes
expiran al cabo de un año, contado desde la entrega". Este plazo se cuenta

92
desde la entrega real, porque solamente desde esa entrega puede el comprador
cerciorarse de si el predio tiene o no la cabida que le corresponde.

Las acciones de que se trata son: a) la acción del vendedor para exigir un
aumento del precio cuando la cabida real es mayor que la declarada; b) la
acción del comprador para pedir la rebaja del precio cuando la cabida
declarada es menor que la cabida real; c) la acción del comprador para exigir
la entrega de la cabida que falta en el mismo caso, y d) la acción del
comprador para desistir del contrato.
Acción rescisoria por lesión enorme
Las acciones especiales otorgadas a comprador y vendedor no les privan de
la acción rescisoria por lesión enorme, cuando las diferencias de la cabida
sean de tal importancia que constituyan una lesión de esta índole.

El art. 1836 dice: "Además de las acciones dadas en dichos artículos

compete a los contratantes la de lesión enorme en su caso".

Consecuencias de la falta de entrega de la cosa vendida

El incumplimiento de la obligación del vendedor de entregar la cosa

produce las consecuencias que prevé la regla general del art. 1489: el
derecho alternativo para el comprador de pedir el cumplimiento o la
resolución del contrato, con indemnización de perjuicios.

El art. 1826, inc. 2º, reproduce esta regla general: "Si el vendedor por
hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador a su arbitrio
perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para
ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales".

Señala la disposición las condiciones en que el comprador puede optar

por el ejercicio de estos derechos:

a) Es preciso que el vendedor retarde la entrega por su hecho o culpa o, más

exactamente, que se encuentre en mora de cumplir.

b) Es menester, además, que el comprador haya pagado o esté pronto a pagar

el precio o haya estipulado pagarlo a plazo (inc. 3º).

93
2. Obligación de saneamiento

El art. 1824 señala como una segunda obligación del vendedor "el
saneamiento de la cosa vendida".

No basta que el vendedor entregue la cosa vendida; es preciso que la

entregue en condiciones tales que el comprador pueda gozar de ella tranquila y
útilmente.

No logrará el comprador una posesión tranquila o pacífica de la cosa

vendida cuando se vea turbado en dicha posesión a consecuencia de los
derechos que terceros hagan valer con relación a ella.

No obtendrá una posesión útil si la cosa adolece de defectos que la hacen

inadecuada para el objeto que tuvo en vista al comprarla.

En uno y otro caso el comprador quedaría defraudado en sus justas

expectativas, si no dispusiera de recursos para exigir del vendedor que le
ampare en la posesión y subsane los vicios o defectos de la cosa. Este
recurso es la acción de saneamiento.

En virtud del contrato de compraventa, en efecto, el vendedor se obliga

a garantizar al comprador la posesión tranquila y útil de la cosa que vende.
Se obliga, en otros términos, al saneamiento.

El art. 1837 señala este doble objetivo de la obligación de saneamiento:

"La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al
comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y
responder de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios".

Caracteres de la obligación de saneamiento

La obligación de saneamiento presenta dos caracteres fundamentales:

a) La obligación de saneamiento es de la naturaleza del contrato de

compraventa; le pertenece sin necesidad de estipulación, pero puede ser
modificada, y aun abolida, sin que por ello el contrato deje de existir o
degenere en otro diverso.

94
 La obligación de entregar la cosa vendida, en cambio, es de la esencia del
contrato de compraventa.

b) La obligación de saneamiento tiene un carácter eventual. Se hace exigible a

condición de que ocurran ciertos hechos que pueden suceder o no.

Mientras tanto, la obligación permanece en un estado latente; se concreta y

torna exigible si el comprador es turbado en la posesión de la cosa
(saneamiento de la evicción) o si el comprador no logra un adecuado
provecho de la cosa por los defectos de que adolece (saneamiento de los vicios
redhibitorios).
Saneamiento de la evicción
Objeto de la obligación de saneamiento de la evicción
La obligación de sanear la evicción tiene por objeto, como expresa el art.
1837, "amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa
vendida".

Este amparo del comprador se traduce en su defensa cada vez que sea
víctima de la agresión de terceros que pretendan derechos sobre la cosa, que
embaracen su goce y turben su posesión. Si fracasa en su empresa y
sobreviene la evicción, o sea, es privado el comprador de todo o parte de la
cosa comprada, está obligado el vendedor a indemnizarle.

Por tanto, la obligación de saneamiento de la evicción persigue dos fines o se

desarrolla en dos etapas:

a) defender al comprador contra los terceros que reclaman derechos sobre la

cosa;

b) indemnizar al comprador si la evicción, no obstante, se produce.

En verdad, la obligación de saneamiento tiene como fin primero y esencial
defender al comprador; esta obligación de hacer, cuando no puede cumplirse,
se convierte en, la de indemnizar perjuicios (Alessandri).

Naturaleza de la obligación de saneamiento

95
 La obligación de saneamiento de la evicción, en cuanto se traduce en
defender al comprador, es una obligación de hacer. El hecho debido consiste
en asumir la defensa del comprador.

En cuanto la obligación de saneamiento se convierte en la de indemnizar al

comprador evicto, es una obligación de dar.

El art. 1840 señala las consecuencias de estas características; en suma,

consisten en que la obligación, en su primer aspecto, es indivisible y divisible
en el segundo.

Dice el art. 1840: "La acción de saneamiento es indivisible. Puede por

consiguiente intentarse in solidum contra cualquiera de los herederos del
vendedor. Pero desde que a la obligación de amparar al comprador en la
posesión, sucede la de indemnizarle en dinero, se divide la acción; y cada
heredero es responsable solamente a prorrata de su cuota hereditaria. La misma
regla se aplica a los vendedores que por un solo acto de venta hayan enajenado la
cosa".

Si son varios los deudores de la obligación de saneamiento —pluralidad que

puede ser originaria o derivativa— la acción del comprador para exigir que se
le ampare es indivisible.

No se concibe que los deudores defiendan al comprador por partes; el objeto

de la obligación no es susceptible de ejecución parcial.

Fracasada la defensa y producida la evicción, la obligación de indemnizar al

comprador es divisible; su objeto es pagar una suma de dinero. Se divide entre
los vendedores por partes iguales y, entre sus herederos, a prorrata de sus
cuotas.

Requisitos para que sea exigible la obligación de saneamiento

Para que se haga exigible la obligación del vendedor de amparar al
comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, es menester
que sea turbado en dicho dominio y posesión. En otros términos, es preciso que
el comprador se vea expuesto a sufrir evicción de la cosa.

96
 No basta, sin embargo, que el comprador sea turbado en el dominio y
posesión de la cosa; es necesario que el comprador haga saber al vendedor la
turbación de que es víctima para que acuda en su defensa. En otras palabras, es
menester que el vendedor sea citado de evicción.

Por lo tanto, para que el vendedor esté obligado al saneamiento se

requiere:

a) que el comprador se vea expuesto a sufrir evicción de la cosa comprada, y

b) que el vendedor sea citado de evicción.

Concepto de evicción
La evicción es el resultado de una derrota judicial sufrida por el
comprador.

En efecto, el art. 1838 dispone: "Hay evicción de la cosa comprada

cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia
judicial".

Pero el concepto que resulta de esta disposición es incompleto. La

privación que sufra el comprador debe provenir de una causa anterior a la
celebración del contrato de compraventa.

El art. 1839 expresa que "el vendedor es obligado a sanear al comprador

todas las evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto
se haya estipulado lo contrario".

De este modo, la evicción es la privación que experimenta el comprador de

todo o parte de la cosa comprada, en virtud de una sentencia judicial, por
causa anterior a la venta.

Elementos de la evicción

De lo anteriormente dicho se desprenden los elementos de la evicción:

a) que el comprador sea privado de todo o parte de la cosa vendida;
b) que esta privación tenga lugar por una sentencia judicial, y
c) que la privación provenga de una causa anterior a la compraventa.

97
a) Privación total o parcial
Lo que constituye esencialmente la evicción es la privación que
experimenta el comprador de todo o parte de la cosa.

La evicción puede ser, por lo tanto, total o parcial. Cualquiera que sea la
magnitud de la turbación que sufra el comprador tiene derecho al
saneamiento.

Sufrirá el comprador una evicción total, por ejemplo, cuando siendo

ajena la cosa vendida, el dueño la reivindica; y parcial si un tercero reclama
sobre ella un derecho de usufructo o servidumbre.
b) Necesidad de una sentencia judicial
Puesto que la evicción es una derrota judicial del comprador, supone un
proceso y una sentencia que le desposea total o parcialmente de la cosa (art.
1838). Se siguen de lo dicho diversas consecuencias que importa destacar:

- Los reclamos extrajudiciales que terceros formulen al comprador,

pretendiendo derechos sobre la cosa, no hacen exigible la obligación de
saneamiento.

Dichos reclamos podrán inspirar al comprador un justo temor de verse

privado del todo o parte de la cosa; pero este temor sólo autoriza para
suspender el pago del precio, en los términos que señala el art. 1872 inc. 2º.

- El abandono voluntario que haga el comprador al tercero, de todo o

parte de la cosa, no obliga al vendedor al saneamiento.

Esta situación es distinta a la que contempla el art. 1856. En efecto, puede

darse el caso de que se produzca la evicción sin una sentencia judicial, como
claramente resulta de lo dispuesto en dicho artículo que establece que el plazo de
prescripción de la acción de saneamiento se contará desde la fecha de la
sentencia de evicción o, "si ésta no hubiere llegado a pronunciarse", desde que
se restituye la cosa. El caso previsto es aquel en que el vendedor, citado al
juicio, acepta la demanda y se allana a la evicción y el comprador, reconociendo
igualmente la justicia de las pretensiones del tercero, restituye la cosa. El
vendedor, en suma, acepta dar por evicto al comprador, sin necesidad de fallo
judicial.

98
- Solamente está obligado el vendedor al saneamiento de las turbaciones de
derecho de que el comprador sea víctima, esto es, aquellas que provengan de
derechos que terceros pretendan tener sobre la cosa.

Las turbaciones de derecho se traducen en el ejercicio de una acción en

contra del comprador.

No debe el vendedor ninguna garantía en razón de las turbaciones de hecho

que sufra el comprador, aunque importen un despojo; no está obligado a
defenderle y menos a indemnizarle porque tales turbaciones no provienen de
una insuficiencia del derecho del vendedor sobre la cosa vendida.

El comprador, por lo tanto, debe repeler por sí solo las agresiones que
consistan en vías de hecho.
c) La evicción debe tener una causa anterior a la venta
El art. 1839 exige, perentoriamente, que la causa de la evicción sea anterior
a la celebración del contrato de compraventa: "El vendedor es obligado a sanear
al comprador todas las evicciones que tengan una causa anterior a la venta,
salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario".

El art. 1843 insiste en que el comprador debe citar de evicción al vendedor,

cuando se le demanda la cosa "por causa anterior a la venta".

Las evicciones motivadas por causas posteriores a la venta las soporta

exclusivamente el comprador. El vendedor es por completo extraño a la
evicción.

Las partes, sin embargo, pueden convenir otra cosa.

Citación de evicción

Para que el vendedor acuda en defensa del comprador y quede obligado a

indemnizarle, es menester que tenga noticia del juicio que amenaza con
privarle total o parcialmente de la cosa.

Por este motivo, el art. 1843 dispone: "El comprador a quien se demanda
la cosa vendida, por causa anterior a la venta, deberá citar al vendedor para
que comparezca a defenderla".

99
 La citación de evicción es, entonces, el llamamiento que en forma legal
hace el comprador a su vendedor para que comparezca a defenderlo al juicio.

La falta de citación exonera totalmente de responsabilidad al vendedor. "Si

el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no será
obligado al saneamiento" (art. 1843, inc. 3°).
Forma y oportunidad de la citación
El art. 1843, inc. 2º, prescribe que la citación de evicción "se hará en el
término señalado por el Código de Enjuiciamiento". El Código de
Procedimiento Civil, en efecto, reglamenta, la citación de evicción en el título V
del Libro III.

a) La citación debe solicitarse por el comprador y para que el juez la ordene

"deberán acompañarse antecedentes que hagan aceptable la solicitud" (art. 584,
inc. 2°, del C.P.C.).

b) La citación debe hacerse "antes de la contestación de la demanda" (art.

584, inc. 1°, del C.P.C.).

c) Decretada la citación, el juicio se paraliza por el plazo de diez días, si el

citado reside en el territorio jurisdiccional en que se sigue el juicio; si reside
en otro territorio jurisdiccional o fuera del territorio nacional, el plazo de diez
días se aumenta como el término de emplazamiento para contestar demandas
(art. 585 del C.P.C.).

d) Vencidos estos plazos sin que el demandado haya hecho practicar la

citación, podrá pedir el demandante que se declare caducado el derecho de
aquél para exigirla, o que se le autorice para llevarla a efecto, a costa del
demandado (art. 585, inc. 2°, del C.P.C.).

e) Practicada la citación, las personas citadas de evicción dispondrán del

término de emplazamiento que corresponda para comparecer al juicio,
suspendiéndose entre tanto el procedimiento (art. 586 del C.P.C.).

La citación de evicción procede en toda clase de juicios

100
 La citación de evicción tiene cabida en todo juicio y no solamente en el
juicio ordinario.

La ubicación en el Código de Procedimiento Civil del título "De la

citación de evicción" así lo demuestra; la historia de la ley corrobora este
aserto (esta materia figuró en el Proyecto de Código de Procedimiento Civil
dentro del juicio ordinario; la Comisión consideró que debía formar un título
independiente porque "la evicción no puede estimarse como una incidencia
que sea exclusivamente propia del juicio ordinario").

A quién puede citarse de evicción

Es obvio que el demandado puede citar de evicción a su vendedor. Pero

también puede citar a los antecesores del vendedor.

El art. 1841 dispone: "Aquel a quien se demanda una cosa comprada podrá
intentar contra el tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido, la acción de
saneamiento que contra dicho tercero competería al vendedor, si éste hubiese
permanecido en posesión de la cosa".

El comprador adquiere sobre la cosa todos los derechos de sus

antecesores y, entre ellos, la acción de saneamiento de cada comprador contra
su vendedor. El último comprador reúne en sus manos todas estas acciones.

De este modo se evita la innecesaria pérdida de tiempo en que se incurriría

si el comprador tuviera que citar a su vendedor, éste al suyo y así sucesivamente
hasta llegar al responsable de que la cosa sea evicta.
Efectos de la citación
El vendedor citado de evicción debe defender al comprador y apersonarse
al juicio con tal objeto; violará su obligación si no comparece.

Una vez citado el vendedor, puede presentarse una de las siguientes dos
situaciones:
a) el vendedor no comparece, y
b) el vendedor se apersona en el juicio.

101
a) Si el vendedor no comparece, vencido el término de emplazamiento de que
dispone para comparecer, ''continuará sin más trámite el procedimiento" (art.
587 del C.P.C.).

Su falta de comparecencia acarrea como lógica sanción la responsabilidad del

vendedor por la evicción que se produzca. El art. 1843 prescribe que "si el
vendedor citado no compareciere a defender la cosa vendida, será responsable
de la evicción".

Pero esta regla tiene una justa excepción. El comprador debe hacer lo
que esté de su parte para impedir la evicción; si deja de oponer alguna de
aquellas excepciones que sólo a él competían y se produce como
consecuencia la evicción, no será responsable el vendedor, pese a que fue
citado y no compareció al juicio.

Según el art. 1843, el vendedor no queda obligado al saneamiento cuando

"el comprador haya dejado de oponer alguna defensa o excepción suya, y por
ello fuere evicta la cosa".

Así ocurrirá, por ejemplo, si el comprador omitió deducir una excepción

de prescripción adquisitiva que, agregando a la suya la posesión de sus
antecesores, habría podido invocar.

Tocará al vendedor, para eximirse de responsabilidad, acreditar que el

comprador disponía de una excepción suya que no opuso y que, por esta
omisión, la evicción se produjo.

b) Si el vendedor comparece, se sigue el juicio con él. La defensa del

comprador, en otros términos, se traduce en que el vendedor asume, en lo
sucesivo, el papel de demandado en el litigio.

El art. 1844 previene que "si el vendedor comparece, se seguirá contra él

solo la demanda".

El comprador, sin embargo, podrá seguir actuando en el pleito como parte

coadyuvante. El mismo art. 1844 le concede esta facultad: "Podrá siempre
intervenir en el juicio para la conservación de sus derechos".

102
 Aún más, el comprador deberá intervenir en el pleito si dispone de
excepciones que no puede oponer el vendedor, so pena de no quedar éste
responsable si, a causa de la omisión del comprador, la cosa fuere evicta.
Actitudes que puede adoptar el vendedor que comparece al juicio
1. El vendedor que comparece al juicio puede percatarse de la justicia de
la demanda, de la esterilidad de sus esfuerzos y allanarse a la evicción.

En tal caso, el comprador puede seguir por su cuenta el juicio. Si

sobreviene la evicción, el vendedor deberá indemnizarle; pero no se
comprenden en la indemnización las costas del pleito, ni los frutos percibidos
durante la secuela del litigio, pagados al demandante.

El art. 1845 dispone: "Si el vendedor no opone medio alguno de defensa y

se allana al saneamiento, podrá, con todo, el comprador sostener por sí mismo
la defensa, y si es vencido, no tendrá derecho para exigir del vendedor el
reembolso de las costas en que hubiere incurrido defendiéndose, ni el de los
frutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos al dueño".

Las costas se han causado y los frutos han debido reembolsarse debido a
la obstinación del comprador; el resultado del juicio mostró que era
injustificada la defensa.

2. El vendedor, asimismo, podrá considerar injusta la agresión de que se ha

hecho víctima al comprador y asumir su defensa en el litigio.
El fallo que se dicte en el juicio instaurado por el tercero puede serle
adverso o favorable:

a) Si la sentencia es adversa para el tercero y favorable al comprador, la

defensa del vendedor habrá sido exitosa y la evicción no habrá llegado a
producirse.

El vendedor habrá cumplido fielmente con su obligación de amparar al

comprador; el tercero no tenía los derechos que hizo valer en el juicio, su
demanda fue injusta. El vendedor queda aun eximido de indemnizar los daños
que la demanda hubiere ocasionado al comprador. El art. 1855 dispone: "Si la
sentencia negare la evicción, el vendedor no será obligado a la indemnización

103
de los perjuicios que la demanda hubiere causado al comprador, sino en
cuanto la demanda fuere imputable a hecho o culpa del vendedor".

b) Si, por el contrario, la sentencia es adversa para el comprador y favorable

al tercero, se producirá la evicción. El vendedor no habrá cumplido su
obligación de amparar al comprador; a la obligación de defenderle sucede la
de indemnizarle de la evicción (art. 1840).

Las indemnizaciones que debe el vendedor al comprador son diversas según

que la evicción sea total o parcial.

Indemnizaciones en caso de evicción total

El art. 1847 señala cuáles son las indemnizaciones que debe pagar el
vendedor en caso de evicción total, esto es, cuando el comprador es privado
íntegramente de la cosa. La indemnización comprende:
a) la restitución del precio;
b) el pago de las costas del contrato;
c) el pago de frutos;
d) el pago de las costas del juicio, y
e) el pago del aumento de valor de la cosa.
Restitución del precio
La más importante, sin duda, de las prestaciones a que está obligado el
vendedor es la restitución del precio que recibió del comprador.

Debe el vendedor restituir el precio aunque la cosa haya disminuido de

valor, o como dice el art. 1847, N° 1°, "aunque la cosa al tiempo de la
evicción valga menos".

La regla anterior tiene una justificada excepción; si el menor valor de la

cosa proviene de deterioros de que el comprador se ha aprovechado, debe
hacerse la correspondiente rebaja del precio.

Dispone el art. 1848: "Si el menor valor de la cosa proviniere de

deterioros de que el comprador ha sacado provecho, se hará el debido
descuento en la restitución del precio".

104
Pago de las costas del contrato
La indemnización comprende, asimismo, "las costas legales del contrato
de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador" (art. 1847, N° 2°).

Conviene recalcar que la prestación se refiere sólo a las costas "legales"

del contrato y en cuanto el comprador las hubiere pagado.
Pago de frutos
Debe el vendedor indemnizar al comprador "del valor de los frutos, que el
comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño; sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 1845" (art. 1847, N° 3°).

El pago de los frutos debe hacerse por el vendedor en la medida en que el

comprador deba restituirlos al dueño de la cosa. La obligación del comprador
de restituir los frutos depende de su buena o mala fe y se regula por las
reglas de las prestaciones mutuas del título De la reivindicación.

No debe el vendedor los frutos posteriores a la fecha en que él se allanó a

la evicción y percibidos durante la secuela del juicio que el comprador se
empeñó en seguir adelante. Tal es el alcance de la referencia al art. 1845.
Pago de las costas del juicio
La indemnización comprende, también, "las costas que el comprador
hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda" (art. 1847, N° 4°).

No se incluyen las costas en que el comprador haya incurrido

defendiéndose, después que el vendedor se allanó al saneamiento (art. 1845).
Pago del aumento de valor de la cosa
Comprende la indemnización, por último, "el aumento de valor que la cosa
evicta haya tomado en poder del comprador, aun por causas naturales o por el
mero transcurso del tiempo" (art. 1847, N° 5°).

El aumento de valor de las cosas puede provenir: a) de causas naturales o

del simple transcurso del tiempo, y b) de mejoras introducidas por el
comprador.

105
a) Para determinar en qué términos debe pagar el vendedor los aumentos de
valor de la cosa que provienen de causas naturales o del transcurso del tiempo, es
preciso distinguir si ha estado de buena o mala fe.

- Si el vendedor está de buena fe, "el aumento de valor debido a causas

naturales o al tiempo, no se abonará en lo que excediere a la cuarta parte del
precio de la venta" (art. 1850).

Suponiendo que el precio de la venta haya sido de $ 1.000 el vendedor

sólo estará obligado a pagar el aumento de valor hasta $ 250.

- Si el vendedor está de mala fe, debe abonar el total del aumento de valor de
la cosa.

El art. 1850 dispone que la antedicha limitación no tiene lugar en caso "de
probarse en el vendedor mala fe, en cuyo caso será obligado a pagar todo el
aumento de valor, de cualesquiera causas que provenga".

b) En cuanto a los aumentos de valor que provengan de mejoras, el art. 1849

dispone: "El vendedor será obligado a reembolsar al comprador el aumento de
valor que provenga de las mejoras necesarias o útiles hechas por el comprador,
salvo en cuanto el que obtuvo la evicción haya sido condenado a abonarlas. El
vendedor de mala fe será obligado aun al reembolso de lo que importen las
mejoras voluptuarias".

De este modo, es preciso distinguir nuevamente si el vendedor está de buena

o mala fe.

- El vendedor de buena fe debe abonar el aumento de valor resultante de las

mejoras necesarias y útiles que hizo el comprador y que no le hayan sido
abonadas por el que obtuvo la evicción.

- El vendedor de mala fe debe reembolsar aun las mejoras voluptuarias.

Evicción parcial
La evicción parcial es aquella en que se priva al comprador solamente de
parte de la cosa vendida. Sus consecuencias son diversas según la magnitud de la
evicción.

106
 Distingue la ley dos situaciones: a) la parte evicta es tal que sea de
presumir que sin ella no se habría comprado la cosa, y b) la parte evicta no es
de tanta importancia o el comprador no hace uso del derecho que le acuerda el
art. 1852, inciso 4º.

a) Para el caso de que la evicción sea de considerable magnitud, el art. 1852,

inc. 4°, dispone: "Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte
evicta es tal, que sea de presumir que no se habría comprado la cosa sin ella,
habrá derecho a pedir la rescisión de la venta" (ha de entenderse la
resolución).

Tiene el comprador el derecho opcional de pedir la rescisión de la venta o

el saneamiento de la evicción.

Regula el art. 1853 las relaciones entre comprador y vendedor, en caso de

que el primero opte por pedir la rescisión del contrato: "En virtud de esta
rescisión, el comprador será obligado a restituir al vendedor la parte no evicta,
y para esta restitución será considerado como poseedor de buena fe, a menos
de prueba contraria; y el vendedor, además de restituir el precio, abonará el
valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir con la
parte evicta, y todo otro perjuicio que de la evicción resultare al comprador".

b) Para el caso de que la evicción parcial no sea de tanta magnitud o el

comprador no quisiere pedir la rescisión del contrato, el art. 1854 dispone:
"En caso de no ser de tanta importancia la parte evicta, o en el de no pedirse la
rescisión de la venta, el comprador tendrá derecho para exigir el saneamiento
de la evicción parcial con arreglo a los arts. 1847 y siguientes".

Esta vez el comprador no puede optar entre el saneamiento y la

rescisión de la venta; sólo tiene derecho para pedir el saneamiento de la
evicción parcial.

Extinción de la acción de saneamiento

La obligación de saneamiento puede extinguirse total o parcialmente. Si

la extinción es total, el vendedor queda por completo liberado; si es parcial, su
responsabilidad se limita a ciertas prestaciones únicamente.

107
 La acción de saneamiento por evicción se extingue por la renuncia, por
la prescripción y en casos especiales previstos por la ley.

Renuncia de la acción de saneamiento

La obligación de saneamiento es de la naturaleza del contrato de

compraventa. Las partes pueden, por lo tanto, modificarla y hasta abolirla.

El art. 1839 declara que el vendedor es obligado a sanear las evicciones

con causa anterior a la venta, salvo en cuanto se estipule lo contrario.

Y el art. 1842 expresa: “Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor
del saneamiento de evicción, siempre que en ese pacto haya habido mala fe de
parte suya”.

Hay mala fe cuando el vendedor conocía la causa de la evicción y, sin

darla a conocer al comprador, estipuló su irresponsabilidad. La ley sanciona
este fraude con la nulidad de la estipulación.

A contrario sensu, es válido el pacto y la consiguiente renuncia, si el

vendedor estaba de buena fe.

Pero la renuncia no produce sino limitados efectos, puesto que no

exonera por completo al vendedor de la obligación de saneamiento; la
extinción es sólo parcial porque el vendedor debe siempre restituir el precio
recibido.

El art. 1852, inc. 1º, prescribe: “La estipulación que exime al vendedor
de la obligación de sanear la evicción no lo exime de la obligación de restituir
el precio recibido”; únicamente libera al vendedor de la obligación de abonar
todos los demás perjuicios que se indican en el art. 1847; de otra manera, al
ser el comprador despojado de la cosa, habría para el vendedor un
enriquecimiento sin causa, ya que él recibiría el precio, y en cambio el
comprador no obtendría la cosa que necesitaba.

El inc. 2º añade: “Y estará obligado a restituir el precio íntegro, aunque

se haya deteriorado la cosa o disminuido de cualquier modo su valor, aun por
hecho o negligencia del comprador, salvo en cuanto éste haya sacado
provecho del deterioro”.

108
 Solamente en dos casos, de acuerdo al inc. 3º, la renuncia extingue por
completo la obligación del vendedor:
a) “si el que compró lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa”, y
b) “si expresamente tomó sobre sí el peligro de la evicción, especificándolo”.

Prescripción de la acción de saneamiento.

La obligación de saneamiento, en cuanto se traduce en defender al

comprador, es imprescriptible. En cualquier tiempo en que el comprador, sea
demandado por terceros que aleguen derechos sobre la cosa vendida, puede
citar de evicción al vendedor para que le defienda. La obligación sólo se hace
exigible cuando el comprador es demandado.

En cambio, es prescriptible la obligación de saneamiento en cuanto se

convierte en la de indemnizar al comprador, una vez producida la evicción o
para emplear los términos del art. 1840, “desde que a la obligación de amparar
al comprador en la posesión, sucede la de indemnizarle en dinero”.

El art. 1856 establece: “La acción de saneamiento por evicción

prescribe en cuatro años; mas por lo tocante a la sola restitución del precio,
prescribe según las reglas generales”.

En consecuencia, prescriben en cinco años la acción para reclamar la

restitución del precio y en cuatro años las acciones encaminadas a reclamar
todas las restantes indemnizaciones.

El art. 1856 concluye que “se contará el tiempo desde la fecha de la

sentencia de evicción; o si ésta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la
restitución de la cosa”. La última parte se refiere al caso en que el vendedor se
hubiere allanado conforme al art. 1845.
Casos en que se extingue, por disposición de la ley, la obligación de
saneamiento de la evicción
En determinadas circunstancias la ley declara al vendedor parcial o
totalmente liberado de la obligación de saneamiento de la evicción.

Se extingue la obligación parcialmente en los siguientes casos:

109
a) En las ventas forzadas la indemnización se limita a la devolución del
precio.

El art. 1851 dispone: "En las ventas forzadas hechas por autoridad de la
justicia, el vendedor no es obligado, por causa de la evicción que sufriere la
cosa vendida, sino a restituir el precio que haya producido la venta". Dice
Alessandri que hay en ello una razón de equidad, ya que el vendedor puede
haberse visto obligado a vender sus bienes contra su voluntad.

b) En caso de que el vendedor se allane al saneamiento y el comprador

prosiga por sí solo el juicio, la indemnización no comprende las costas del
pleito en que hubiere incurrido defendiéndose, ni los frutos percibidos durante
dicha defensa y satisfechos al dueño (art. 1845).

La obligación de saneamiento se extingue por completo:

a) En caso de que citado de evicción el vendedor no comparece, pero el

comprador no opone en el juicio alguna excepción suya "y por ello fuere
evicta la cosa" (art. 1843, inc. 3°).

b) "Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio

de árbitros, sin consentimiento del vendedor, y los árbitros fallaren contra el
comprador" (art, 1846, N° 1°).

c) "Si el comprador perdió la posesión por su culpa, y de ello se siguió la

evicción" (art. 1846, N° 2°). Dice Alessandri que, por ejemplo, el comprador
pierde la posesión por su culpa cuando no entabla las acciones posesorias que
debió haber interpuesto y de ello se sigue la evicción, como si un tercero lo
desaloja de la casa y la ocupa por más de un año, en cuyo caso el comprador
no puede expulsarlo por una querella posesoria, puesto que la acción para
entablarla ha prescrito. Si en esos casos se dirige contra ele vendedor,
exigiéndole el saneamiento, éste se excepcionaría alegando que la posesión la
perdió por su culpa, por no haber entablado la correspondiente acción
posesoria y que, en consecuencia, a él no le afecta ninguna responsabilidad.

Saneamiento de los vicios redhibitorios

Objeto de la obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios

110
 La obligación de saneamiento pone al vendedor en la necesidad de amparar
al comprador en el dominio y posesión de la cosa y de "responder de los
defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios" (art. 1837).

Debe el vendedor procurar al comprador la posesión útil de la cosa vendida y

entregarla, por lo tanto, en estado de servir para los fines que determinaron su
adquisición.

Si la cosa adolece de vicios o defectos que la hacen inútil o aminoran su

utilidad, habrá violado el vendedor su obligación. El comprador podrá
representarle este incumplimiento, en términos que dependen de la magnitud de
los vicios de la cosa y de la medida en que la hagan inapta para proporcionar las
ventajas que perseguía el comprador.

Dispone el comprador de la acción redhibitoria, cuya finalidad señala el art.

1857: "Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se
rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de
la cosa vendida, raíz o mueble, llamados redhibitorios".
Concepto de los vicios redhibitorios
Alessandri los define como: “los vicios o defectos que existiendo en la
cosa vendida al tiempo de la venta, y siendo ocultos, esto es, no conocidos por
el comprador, hacen que ella no sirva para su uso natural o sólo sirva
imperfectamente”.
No ha definido el Código lo que se entiende por vicios redhibitorios; pero
el art. 1858 ha señalado sus características.

De la enumeración que hace la disposición legal resulta que, en términos

generales, para merecer el calificativo de vicios redhibitorios, los defectos de
la cosa deben ser: a) contemporáneos de la venta; b) graves, y c) ocultos.

No obstante, las partes pueden atribuir el carácter de redhibitorios a vicios

que no reúnan estos requisitos. "Las partes pueden por el contrato hacer
redhibitorios los vicios que naturalmente no lo son", dice el art. 1863.

El vicio debe ser contemporáneo de la venta

111
 El primer requisito que debe reunir el vicio para ser redhibitorio es "haber
existido al tiempo de la venta" (art. 1858, N° 1°).

Se comprende que la responsabilidad del vendedor se limite a los vicios

existentes al tiempo del contrato y que no le quepa responsabilidad por los
que sobrevengan después. El vendedor cumplió lealmente su obligación de
entregar una cosa apta para su natural destino.

Bastará que el vicio exista en germen al momento de la venta, aunque

posteriormente se manifieste en toda su gravedad.

El vicio debe ser grave

El vicio debe ser grave porque no es posible que cualquier defecto de la

cosa atente contra la estabilidad del contrato.

Ha cuidado el legislador de concretar cuándo debe entenderse que los

vicios invisten caracteres de gravedad para ser considerados redhibitorios.
Deben "ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o
sólo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que
conociéndolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado
a mucho menos precio" (art. 1858, N° 2°).

La gravedad del vicio puede resultar de dos circunstancias: a) que la cosa

no sirva para su uso natural; b) que sirva para este uso, pero
imperfectamente, y que, conocidos estos hechos por el comprador, sea
presumible que no hubiera comprado o hubiera pagado un precio mucho
menor.

El vicio debe ser oculto

El requisito más característico de los vicios redhibitorios es que sean

ocultos, esto es, ignorados por el comprador.

Si el comprador conoció la existencia de los vicios, se presume que no

les atribuyó importancia, ajustó el precio teniéndolos en cuenta e,
implícitamente, renunció a la garantía.

112
 Para que los vicios se consideren redhibitorios es menester "no haberlos
manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos
sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido
fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio" (art. 1858, N° 3°).

El comprador ignorará los vicios cuando el vendedor no se los haya

dado a conocer. Sin embargo, el comprador no habrá de atenerse a lo que el
vendedor le exprese. Deberá examinar la cosa vendida y si omite este examen
incurrirá en grave negligencia.

Pero es preciso tener en cuenta las circunstancias personales del

comprador. El mismo vicio puede ser oculto para un lego, pero es inaceptable
que lo sea para un entendido.

En resumen, el vicio no es oculto:

a) cuando el vendedor lo dio a conocer al comprador;
b) cuando el comprador lego lo ha ignorado por grave negligencia suya, y
c) cuando el comprador experto, en razón de su profesión u oficio, pudo
fácilmente conocerlo.

Efectos de los vicios redhibitorios

Los vicios redhibitorios autorizan al comprador para ejercitar la acción

redhibitoria "para que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el
precio" (art. 1857). En verdad se trata de dos acciones diversas: a) la acción
propiamente redhibitoria que no es sino una acción resolutoria del contrato de
compraventa, y b) la acción que los romanos denominaban aestimatoria o
quanti minorís para pedir la restitución de una parte del precio, proporcional
a la disminución de valor resultante del vicio de la cosa.

El art. 1860 reitera que el comprador dispone de ambas acciones y previene

que puede elegir una u otra, a su arbitrio: "Los vicios redhibitorios dan derecho
al comprador para exigir o la rescisión de la venta o la rebaja del precio, según
mejor le pareciere".

El art. 1860 señala la regla general. Pero, en casos excepcionales, el

comprador puede ejercer solamente la acción de rebaja del precio o pedir,
además de la resolución o rebaja, que se le paguen los perjuicios sufridos.

113
a) Si los vicios no revisten los caracteres de gravedad que señala la ley,
solamente tiene el comprador derecho para pedir una rebaja del precio (art.
1868).

b) Si el vendedor conoció los vicios o debió conocerlos en razón de su

profesión u ofició, "será obligado no sólo a la restitución o la rebaja del
precio, sino a la indemnización de perjuicios" (art. 1861).

Pero si los ignoró y no eran tales que por su profesión u oficio debiera
conocerlos, "sólo será obligado a la restitución o la rebaja del precio" (art.
1861).

En otras palabras, en contra del vendedor de mala fe tiene el comprador,

además, la acción de perjuicios.

c) Si la cosa viciosa perece después de perfeccionado el contrato, aunque

haya perecido en poder del comprador y por su culpa, "no por eso perderá el
comprador el derecho que hubiere tenido a la rebaja del precio" (art. 1862,
inc. 1°).

Nótese que el comprador, en este caso, no dispone de la acción redhibitoria.

Pero si la cosa pereció "por un efecto del vicio inherente a ella", podrá el
comprador pedir la resolución del contrato o la rebaja del precio, y si el
vendedor está de mala fe además indemnización de perjuicios (art. 1862, inc.
2°).

Caso en que el objeto vendido se compone de varias cosas

El art. 1864 regla el caso de que sean varias las cosas vendidas
conjuntamente y algunas de entre ellas adolezcan de vicios. En tal caso, "sólo
habrá lugar a la acción redhibitoria por la cosa viciosa y no por el conjunto".
Pero la regla no es aplicable si aparece "que no se habría comprado el
conjunto sin esa cosa; como cuando se compra un tiro, yunta o pareja de
animales, o un juego de muebles".
Extinción de la obligación de saneamiento por vicios redhibitorios
La obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios se extingue por la
renuncia, por la prescripción y en las ventas forzadas.

114
 Renuncia del saneamiento de los vicios redhibitorios
Como la obligación de saneamiento de la evicción, la de saneamiento de los
vicios redhibitorios es de la naturaleza del contrato de compraventa. Puede
suprimirse o renunciarse, sin que por ello el contrato deje de existir o degenere
en otro diverso.

La renuncia sólo produce efectos si el vendedor está de buena fe. Se

entiende que está de mala fe cuando conocía la existencia de los vicios y no los
dio a conocer al comprador.

El art. 1859 dispone: "Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese

obligado al saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estará sin embargo
obligado a sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al
comprador".

Ventas forzadas
En principio, el vendedor no está obligado al saneamiento de los vicios
redhibitorios en las ventas forzadas: "La acción redhibitoria no tiene lugar en las
ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia" (art. 1865).

Pero la circunstancia de tratarse de una venta forzada no exonera al

vendedor de la obligación de dar a conocer al comprador la existencia de los
vicios si, por su parte, no los ignoraba.

El art. 1865 concluye: "Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo

ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a petición del
comprador, habrá lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización de
perjuicios".

Prescripción de las acciones que originan los vicios redhibitorios

La ley ha señalado plazos de prescripción diversos para la acción

redhibitoria propiamente tal y para la acción encaminada a pedir la rebaja del
precio o quanti minoris, y estos plazos varían según sea raíz o mueble la cosa
vendida.

El art. 1866 dispone: "La acción redhibitoria durará seis meses respecto de
las cosas muebles y un año respecto de los bienes raíces, en todos los casos en

115
que leyes especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren
ampliado o restringido este plazo. El tiempo se contará desde la entrega real".

Y el art. 1869 agrega: "La acción para pedir rebaja del precio, sea en el
caso del art. 1858, o en el del art. 1868, prescribe en un año para los bienes
muebles y en dieciocho meses para los bienes raíces".
Como es mayor el plazo de prescripción de la acción quanti minoris, subsiste
esta acción después de prescrita la acción redhibitoria. Así lo dice,
innecesariamente, el art. 1867.

Es menester tener presente:

a) que el plazo de la prescripción se cuenta desde la entrega real de la cosa;

sólo entonces el comprador podrá percatarse de la existencia de los vicios (art.
1866 parte final);

b) que las partes pueden restringir y aun ampliar el plazo de prescripción de la

acción redhibitoria (art. 1866);

c) que la acción de indemnización de perjuicios prescribe según las reglas

generales (art. 1867 parte final).

La regla que fija en un año el plazo de prescripción de la acción para la

rebaja del precio, tratándose de bienes muebles, tiene la excepción del art.
1870: "Si la compra se ha hecho para remitir la cosa a lugar distante, la acción
de rebaja del precio prescribirá en un año, contado desde la entrega al
consignatario, con más el término de emplazamiento, que corresponda a la
distancia".

La disposición, justificada por las dificultades y lentitud de las

comunicaciones al tiempo de entrar en vigencia el Código, no se justifica hoy.

Pero la regla rige a condición de que "el comprador en el tiempo

intermedio entre la venta y la remesa haya podido ignorar el vicio de la cosa,
sin negligencia de su parte" (art. 1870, inc. 2°).

Obligaciones del comprador

116
 La compraventa, como contrato bilateral que es, genera también obligaciones
para el comprador.

La obligación fundamental del comprador es pagar el precio. Pero, como

lógica contrapartida de la obligación del vendedor de entregar la cosa, tiene
igualmente el comprador la obligación de recibirla.

Obligación de recibir la cosa comprada

En qué consiste esta obligación
La obligación del comprador de recibir la cosa comprada consiste en
hacerse cargo de la misma, tomando posesión de ella.
La manera de cumplirse prácticamente esta obligación variará según la
naturaleza de la cosa. La recepción de la cosa puede ser simbólica del mismo
modo que puede serlo la entrega.

Mora en recibir la cosa comprada

A la obligación de recibir la cosa dedica el Código solamente la

disposición del art. 1827 que aborda las consecuencias de la mora del
comprador.

Dispone el art. 1827: "Si el comprador se constituye en mora de recibir,

abonará al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se
contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario
de conservar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave".

Dos efectos produce la mora del comprador en recibir la cosa:

a) debe abonar al vendedor los perjuicios que sean consecuencia de la mora.

La enumeración del art. 1827 no es taxativa; se comprenderá, además de

los gastos de alquiler de almacenes, graneros o vasijas, los de cuidadores o
guardianes, etc.

b) el vendedor queda descargado del cuidado ordinario de la cosa y sólo

responde de los estragos que sufra por su culpa lata o dolo.

117
 No excluye el art. 1827 los derechos del vendedor para pedir el
cumplimiento o la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios.
Tales derechos resultan, en todo caso, de la aplicación del art. 1489.

Obligación de pagar el precio

Pagar el precio, obligación fundamental del comprador
El art. 1871 dispone: "La principal obligación del comprador es la de
pagar el precio convenido". La obligación de pagar el precio, como la de
entregar la cosa vendida, es de la esencia del contrato de compraventa.

Sobre esta obligación del comprador el Código consigna unas pocas

disposiciones. Para determinar quién debe pagar el precio, cómo y a quién
debe pagarse, etc., rigen las reglas generales.

Lugar y época del pago del precio

Con arreglo a las normas generales, el pago debe hacerse en el lugar

señalado por la convención y, a falta de estipulación, cuando la obligación es
de género, en el domicilio del deudor (arts. 1587 y 1588). Por otra parte, las
obligaciones deben cumplirse de inmediato, si las partes no han postergado
expresamente su cumplimiento.

El art. 1872 deroga ligeramente estas normas por lo que toca al lugar y
época en que se debe pagar el precio: "El precio deberá pagarse en el lugar y
el tiempo estipulados, o en el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo
estipulación en contrario".

a) Si las partes han expresado su voluntad, es obvio que el pago debe hacerse
en la época y lugar convenidos; rigen, en consecuencia, las reglas generales.

b) Pero si las partes han guardado silencio, tales reglas generales sufren una
derogación; el pago no deberá hacerse de inmediato y en el domicilio del
deudor, sino en el momento y en el lugar de la entrega.

Como consecuencia, fijado un plazo para la entrega, el mismo plazo rige,

sin necesidad de estipulación, para el pago del precio. Convenido el lugar de

118
la entrega, este convenio se hace extensivo a la obligación de pagar el precio,
que ha de verificarse en el mismo lugar.
Derecho del comprador para suspender el pago del precio
Puede el comprador, sin embargo, excusarse de pagar el precio en la
época convenida o fijada por la ley; en suma, cuando se ve expuesto a perder
la cosa.

El comprador evicto tiene derecho a que el vendedor le restituya el precio;

es lógico que si le amenaza una evicción y no ha pagado el precio, pueda
suspender el pago para evitar una inútil repetición de lo pagado y el riesgo
consiguiente.

El art. 1872, inc. 2°, acuerda al comprador este derecho: "Con todo, si el
comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o probare que existe contra
ella una acción real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de
perfeccionarse el contrato, podrá depositar el precio con autoridad de la
justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la turbación o
afiance las resultas del juicio".

Dos son las causas que justifican la suspensión por el comprador del pago
del precio:
a) que sea turbado en la posesión de la cosa;
b) que pruebe que existe contra la cosa una acción real de que el vendedor no
le dio noticia antes de celebrarse el contrato.

Pero el comprador no queda facultado, por estas circunstancias, para

retener el precio en su poder. Debe ser depositado, en virtud de una
autorización judicial; puede el juez autorizar al comprador para conservarlo él
mismo, en calidad de depositario.

El depósito termina: a) por la cesación de la turbación, y b) por el

otorgamiento, por parte del vendedor, de una caución que asegure las resultas
del litigio.

Consecuencias de la falta de pago del precio

119
 El incumplimiento de la obligación de pagar el precio, conforme al precepto
general del art. 1489, autoriza al vendedor para pedir la resolución del
contrato o su cumplimiento, con indemnización de perjuicios. El art. 1873
repite esta norma general: "Si el comprador estuviere constituido en mora de
pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para
exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios".

La falta de pago del precio ha de ser imputable al comprador o, en otros

términos, es preciso que éste se encuentre en mora.

No estará en mora el comprador cuando el vendedor no ha entregado o

estado llano a entregar la cosa.

Efectos de la resolución del contrato por falta de pago del precio

La ley ha reglamentado los efectos entre las partes y respecto de terceros

de la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de la obliga-
ción del comprador de pagar el precio.

Estos efectos, en gran parte, son la aplicación de los principios generales

que regulan los efectos de la condición resolutoria cumplida, con algunas
importantes modificaciones.

Efectos entre las partes

Resuelto el contrato, las partes tienen derecho a que se las restituya al

estado anterior a su celebración. Con tal objeto, el comprador debe al
vendedor determinadas prestaciones:

a) Tiene derecho el vendedor, en primer término, a que se le restituya la cosa.

El art. 1487 previene que cumplida la condición resolutoria deberá

restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición.

b) El vendedor tiene igualmente derecho a que se le restituyan los frutos

que el comprador hubiere percibido mientras tuvo la cosa en su poder. Los
frutos deben restituirse íntegramente si el comprador no pagó ninguna parte
del precio o en proporción a la parte insoluta del mismo.

120
 El art. 1875 establece que el vendedor tiene derecho "para que se le
restituyan los frutos, ya en su totalidad, si ninguna parte del precio se le
hubiere pagado, ya en la proporción que corresponda a la parte del precio
que no hubiere sido pagada".

Por regla general, cumplida la condición, no se deben los frutos

percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o
los contratantes, según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario (art.
1488). Cuando la resolución tiene lugar por falta de pago del precio, la regla
general se altera y el comprador debe restituir los frutos en la forma indicada.

c) En caso de haberse dado arras, el vendedor tiene derecho "para retener

las arras, o exigirlas dobladas" (art. 1875, inc. 1°).

d) Tiene el vendedor derecho para que el comprador le indemnice los

deterioros que haya experimentado la cosa.

Para estos efectos se considerará al comprador como poseedor de mala fe,

"a menos que pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte,
menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado"
(art. 1875, inc. 3°) (con arreglo al art. 906, el poseedor de buena fe no es
responsable de los deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos).
e) Le asiste al vendedor el derecho de demandar la indemnización de los
perjuicios que el incumplimiento del contrato le haya ocasionado (art. 1873).

Por su parte, el vendedor debe realizar ciertas prestaciones en favor del

comprador:

a) El comprador tiene derecho "para que se le restituya la parte que hubiere

pagado del precio" (art. 1875, inc. 2°).

b) Tiene igualmente derecho para que se le abonen las mejoras,

reputándosele, para estos efectos, como poseedor de mala fe.

Debe el vendedor, por lo tanto, abonarle las mejoras necesarias; no tiene

derecho el comprador ni a las mejoras útiles ni voluptuarias, y podrá llevarse
sólo los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin

121
detrimento y que el vendedor rehúse pagarle el precio que tendrían una vez
separados (arts. 908-912).

Sin embargo, el comprador será reputado de buena fe si probare que su

fortuna, sin culpa suya, ha sufrido menoscabos tan considerables que le
hicieron imposible cumplir el contrato (art. 1875, inc. 3°).
Efectos respecto de terceros
La resolución del contrato no afecta a terceros de buena fe. El art. 1876
aplica al contrato de compraventa los principios generales de los arts. 1490 y
1491: "La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al
vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artículos 1490
y 1491".

En consecuencia, si la cosa vendida es mueble, los terceros deben estar de

mala fe, o sea, conocer el hecho de que el comprador adeudaba parte del
precio. Si la cosa es inmueble, será menester que en el título respectivo,
inscrito u otorgado por escritura pública, conste la existencia de dicho saldo de
precio.

Declaración en la escritura de venta de haberse pagado el precio

La declaración que las partes hagan en la escritura de compraventa de

haberse pagado el precio tiene considerable importancia, en relación con el
ejercicio de la acción resolutoria por falta de pago del mismo.

El art. 1876, inc. 2°, establece: "Si en la escritura de venta se expresa

haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la de
nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá
acción contra terceros poseedores". Los casos contemplados en este artículo no
son excepciones al principio general, porque si la escritura pública es nula o
falsificada, no es tal escritura pública, y entonces ya no consta en el título que el
precio haya sido pagado, y cabe acción contra terceros.

La disposición es un corolario del primer inciso, que, refiriéndose a las

consecuencias de la resolución para los terceros, establece que les afectará en
las condiciones previstas en los arts. 1490 y 1491.

122
 Cuando en la escritura se declara íntegramente pagado el precio, la buena fe
de los terceros es indudable. El legislador no admite que se ponga en duda esta
buena fe y, por lo tanto, aunque comprador y vendedor convengan en que el
precio no fue realmente pagado, no podrá accionar este último contra los
terceros.

Para que sea posible al vendedor accionar contra los terceros, no puede
impugnar la veracidad de la declaración de haberse pagado el precio; deberá
atacar la escritura misma en que se contiene la declaración, tachándola de nula
o falsificada.

En suma, la ley veda a las partes la prueba directa de que es inexacta la

aseveración de haberse pagado el precio para fundar en esta circunstancia una
acción resolutoria y las consiguientes acciones reales contra terceros.

¿Rige la disposición para accionar el vendedor contra el comprador que

conserva la cosa en su poder? Meza Barros se pronuncia abiertamente por la
negativa, es decir, que sí es posible que el vendedor demande a su comprador
por no pago del precio, no obstante, haberse declarado en la escritura que éste
se pagó:

a) Del contexto de los arts. 1875 y 1876 aparece indudable que se refieren,
respectivamente, a los efectos de resolución del contrato entre las partes y
respecto de creeros.

b) El art. 1876 señala las condiciones generales en que la resolución del

contrato afecta a terceros y prevé, en seguida, la situación de los mismos
terceros frente a la declaración de haberse pagado el precio. La disposición no
se justifica sino como una medida de protección a los terceros, ante una
eventual colusión de las partes.

c) La interpretación contraria conduce al absurdo. No sería siquiera

admisible, como prueba para desvirtuar la aseveración de la escritura, la
confesión del comprador de no haber pagado el precio.

Si el comprador confiesa que no ha pagado el precio, sería insensato negar

al vendedor acción para pedir que se pague o que se resuelva el contrato, a
pretexto de que no es admisible otra prueba que la nulidad o falsificación de la
escritura.

123
 Alessandri sostiene la postura contraria: “Ese artículo (1876) es terminante
en el sentido de no admitir prueba alguna contra esa declaración sin distinguir
si es entre las partes o respecto de terceros. Si la ley no distingue nosotros
tampoco podemos distinguir. La ley no admite ninguna prueba en contra de
esa declaración y al decir alguna manifiesta que rechaza aun la propia
confesión del comprador, si con ella se pretende destruir lo dicho en el
contrato. Aunque se aceptara que el artículo 1876 sólo niega esa prueba
cuando con ella se quiere alcanzar a los terceros poseedores de la cosa
vendida, tampoco podría aceptarse que es admisible entre las partes, porque el
contenido de una escritura pública hace plena fe entre los otorgantes, dice el
artículo 1700 del Código Civil; y contra ella no se admite ninguna prueba que
la adicione o modifique. De manera que si en la escritura de venta el
comprador declara que ha pagado el precio y el vendedor que lo ha recibido,
no pueden alterar esa declaración por medio de testigos o de confesiones
judiciales”.

Cláusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio

Siguiendo los precedentes romanos, los Proyectos de Código establecían

que la tradición de la cosa vendida no transfería el dominio mientras no se
pagara el precio o se asegurara a satisfacción del vendedor, a menos de
estipularse un plazo para el pago.

El sistema fue abandonado y el art. 680 inc. 2º dispuso que "verificada la

entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque
no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el
dominio hasta el pago".

La condición implícita de no transferirse el dominio a pesar de la entrega,

por no estar pagado el precio, quedó abolida. Con arreglo al art. 680, inc. 2º,
sería menester una expresa reserva.

Pero, en clara contradicción con el texto legal citado, el art. 1874 atribuye a
la cláusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio un alcance
diferente. El dominio, pese a la estipulación, se transfiere al comprador; la falta
de pago del precio no impide que se haga dueño, sino que otorga al vendedor
el derecho de pedir el cumplimiento del contrato o su resolución, con
indemnización de perjuicios.

124
 El art. 1874, en efecto, dispone: "La cláusula de no transferirse el dominio
sino en virtud de la paga del precio, no producirá otro efecto que el de la
demanda alternativa enunciada en el artículo precedente".

De este modo, mientras el art. 680 establece que si el vendedor se reserva

expresamente el dominio hasta que el precio se pague, la tradición no hará
dueño al comprador, el art. 1874 declara, enfáticamente, que tal reserva no
obsta para la adquisición de la propiedad por el adquirente.

Se ha sostenido (Alessandri, Somarriva y Vodanovic; Hugo Rosende; Abraham

Kiverstein) que en la pugna ha de prevalecer el art. 1874 por ser de carácter
particular, aplicable precisamente a la compraventa. Sin embargo, el
argumento no es de valor decisivo por cuanto el precepto del art 680, no
obstante su ubicación, está dada para la compraventa (sólo en ella hay precio,
vendedor y cosa vendida, que son los términos utilizados allí. Así queda
demostrado también por los orígenes de la cláusula) (Claro Solar). Con todo,
según Peñailillo, parece adecuado solucionar el conflicto a favor del art. 1874,
por las dificultades que puede traer consigo la reserva de dominio, que podría
establecerse con frecuencia en las compraventas con pago a plazo, con la
consiguiente confusión de propietarios, especialmente respecto de terceros,
reservándose el dominio, además, el vendedor podría en el intertanto gravar
con derechos reales la cosa, que afectarían al comprador aun luego de pagar
todo el precio. Sin recurrir a la cláusula de reserva de dominio, si el
comprador no paga el precio, el vendedor encuentra protección en el art. 1489
(y respecto de terceros, se dispone de los arts. 1490 y 1491) (RDJ., t. 82, p. 1).

El art. 1874 concluye que, "pagando el comprador el precio, subsistirán en

todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que
hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio".

PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Pueden agregarse al contrato de compraventa diversos pactos accesorios.

El Código reglamenta tres de estos pactos: a) el pacto comisorio; b) el

pacto de retroventa, y c) el pacto de retracto.

125
 Pero el art. 1887 dispone que "pueden agregarse al contrato de venta
cualesquiera otros pactos accesorios lícitos; y se regirán por las reglas
generales de los contratos".

PACTO COMISORIO

El pacto comisorio es la condición resolutoria de no cumplirse lo pactado,

expresamente estipulado.

En materia de compraventa Alessandri lo define como “la condición

resolutoria de no pagarse el precio, expresada en el contrato”:

Puede ser simple o con cláusula de resolución ipso facto, que también se
denomina pacto comisorio calificado.

El pacto comisorio simple es aquel en que se estipula, lisa y llanamente,

que se resolverá el contrato si no se cumple lo pactado.

No difiere en sus efectos de la condición resolutoria tácita. El contrato no

se resuelve de pleno derecho. El comprador y el vendedor tienen el derecho
alternativo de pedir el cumplimiento o la resolución del contrato. El pacto
comisorio calificado es aquel en que se estipula que el incumplimiento
resolverá ipso facto, en el acto ó sin más trámite, el contrato de compraventa.

Tampoco resuelve el contrato de pleno derecho; el acreedor podrá aun

pedir el cumplimiento. El deudor podrá enervar la acción resolutoria, pagando
dentro de las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la
demanda (art. 1879).

PACTO DE RETROVENTA

Concepto

Dispone el art. 1881: "Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la

facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad

126
determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya
costado la compra".

A vende a B un predio en $ 5.000 y se reserva el derecho de recuperarlo,

reembolsando dicha suma, en el plazo de dos años. Tal estipulación es un
pacto de retroventa.

El pacto de retroventa importa una condición resolutoria del contrato de

compraventa. El contrato está expuesto a desaparecer por el hecho futuro e
incierto consistente en que el vendedor haga valer su opción de recobrar la
cosa vendida.

Trátase de una condición pura o meramente potestativa, porque depende

de la sola voluntad del vendedor.

Ventajas e inconvenientes del pacto de retroventa

El pacto de retroventa es un eficaz medio de procurarse dinero el

propietario de una cosa de la que no desea desprenderse definitivamente.

El dueño de la cosa la vende y obtiene el dinero; puede luego recobrarla

pagando la suma convenida, o, en su defecto, lo que recibió por ella. Este pago
es en el fondo la restitución de la suma prestada.

El pacto de retroventa es una institución que presta muy útiles servicios en

la vida de los negocios. Es útil para el vendedor y para el comprador; es útil
para el vendedor porque mediante él puede proporcionarse dinero de una cosa
sin los trámites engorrosos de la hipoteca o de la prenda, y puede obtener el
màximum de dinero que la cosa es susceptible de proporcionar (en los
créditos hipotecarios hay una serie de gastos asociados y los bancos
generalmente tasan la propiedad a un valor un poco menor que el comercial).
Para el comprador es útil, porque mediante la prenda y la hipoteca no puede
quedarse con la cosa, sino con los trámites que el Código señala, mientras que
en este caso, si el vendedor no le reembolsa el precio, puede quedarse con la
cosa sin trámite de ninguna especie.

Pero si bien el pacto de retroventa presenta estas ventajas, tiene también

sus inconvenientes; sirve para ocultar préstamos usurarios, para disfrazar
contratos de prenda o de hipoteca que la ley prohíbe, como son la prenda
pignoraticia, en que el acreedor puede quedarse con la cosa por el solo hecho

127
de no pagarle el deudor. El art. 2397, aplicable también a la hipoteca, prohibe
la estipulación de una cláusula de esta naturaleza en la prenda, que era los que
los romanos llamaban lex comissoria; a los jueces corresponderá resolver si el
pacto de retroventa encubre o no un contrato prohibido.

Requisitos del pacto de retroventa

Para que el pacto de retroventa produzca sus efectos, es menester que

concurran los siguientes requisitos: a) facultad concedida al vendedor de
recobrar la cosa; b) obligación del vendedor de reembolsar al comprador, y c)
un plazo concedido al vendedor para ejercitar su derecho.

a) Es esencial, como se comprende, que el vendedor se reserve la facultad de

recomprar la cosa vendida.

La estipulación de la reserva debe hacerse en el mismo contrato de

compraventa; no puede útilmente pactarse después de su celebración. La
estipulación a posteriori importaría una promesa de compraventa.

b) El art. 1881 previene que el vendedor debe reembolsar al comprador el

precio que se estipulare y, a falta de estipulación, el mismo precio de la venta.

c) Es indispensable un plazo para que el vendedor ejercite su derecho. El art.

1885 dispone: "El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no
podrá pasar de cuatro años, contados desde la fecha del contrato". Las partes
pueden, pues, señalar un plazo que no exceda de cuatro años.

Condiciones para ejercitar el derecho que emana del pacto de

retroventa

Para el ejercicio de los derechos que el pacto de retroventa genera para el

vendedor y para que se opere la resolución del contrato de compraventa, es
preciso que concurran las siguientes condiciones: a) que el vendedor haga
valer judicialmente su derecho; b) que en el acto de ejercerlo ponga el precio a
disposición del comprador; c) que el derecho se haga valer en tiempo
oportuno, y d) que se dé el correspondiente aviso al comprador.

128
a) Si las partes se avienen a ejecutar la retroventa, el vendedor reembolsa el
precio y el comprador restituye la cosa, no pueden suscitarse dificultades.
Pero si el comprador se resiste, es indispensable que el vendedor ejercite su
derecho, acudiendo a la justicia.

El art. 1885 emplea la expresión "intentar la acción" que indica la

necesidad de que el derecho del vendedor se ejercite judicialmente
(Alessandri).

No es suficiente, por lo tanto, una manifestación extrajudicial de la

voluntad del vendedor de ejercitar su derecho.

b) En el acto de hacer valer su derecho, el vendedor debe pagar el precio. El

término "reembolsando" indica claramente la idea de simultaneidad entre el
ejercicio del derecho y el pago.

c) El vendedor deberá invocar el pacto de retroventa en tiempo oportuno,

esto es, dentro del plazo convenido, que no será superior a cuatro años.
Expirado este plazo, el derecho del vendedor se extingue.

d) Para ejercitar su derecho, el vendedor debe avisar al comprador con la

debida anticipación. El comprador goza de la cosa y es lógico que
anticipadamente se le avise que debe restituirla.

El art. 1885, inc. 2º, dispone que "en todo caso tendrá derecho el comprador
a que se le dé noticia anticipada, que no bajará de seis meses para los bienes
raíces ni de quince días para las cosas muebles".

Esta regla no tiene lugar cuando la cosa produce frutos, de tiempo en

tiempo, mediante trabajos e inversiones preliminares; justo es que la
restitución no pueda reclamarse del comprador sino después de obtenidos los
frutos de su esfuerzo. Por este motivo la disposición citada concluye que "si la
cosa fuere fructífera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a
consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podrá exigirse la
restitución demandada sino después de la próxima percepción de frutos".

Efectos del pacto de retroventa

129
 Los efectos del pacto de retroventa serán diversos, según que el
vendedor haya o no ejercitado oportunamente su derecho.

a) Si el vendedor no ejercitó su derecho en el plazo convenido o legal, fallará

la condición resolutoria del contrato de venta. Caducarán los derechos del
vendedor y los del comprador se consolidarán definitivamente.

b) Por la inversa, si el vendedor ejercita su acción en la oportunidad debida, se

habrá cumplido la condición resolutoria, se resolverá el contrato de venta y las
cosas volverán al mismo estado en que se encontrarían si no se hubiera
contratado.

Como en el caso de toda condición resolutoria cumplida, será menester

examinar los efectos entre las partes y con relación a los terceros.

Efectos entre las partes

Comprador y vendedor se deben mutuas prestaciones.

El comprador está obligado: a) a restituir la cosa, con sus accesorios. El art.

1883, inc. 1°, previene: "El vendedor tendrá derecho a que el comprador le
restituya la cosa vendida con sus accesiones naturales", y b) debe indemnizar
al vendedor por los deterioros de la cosa. El vendedor "tendrá asimismo dere-
cho a ser indemnizado de los deterioros imputables a hecho o culpa del
comprador" (art. 1883, inc. 2º).

Por su parte, el vendedor. a) debe restituir el precio el precio que se haya

estipulado, o a falta de estipulación, lo que él haya pagado por la cosa (art.
1881), y b) debe pagar al comprador las mejoras introducidas en la cosa. "Será
obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas en
mejoras útiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su consentimiento" (art.
1883, inc. 3º).

Efectos contra terceros

Respecto de los terceros se siguen las reglas generales. La resolución del

contrato de compraventa les afectará a condición de que estén de mala fe.

El art. 1882 dispone: "El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros
se sujeta a lo dispuesto en los arts. 1490 y 1491".

130
 El derecho que nace del pacto de retroventa es intransferible

El derecho que nace para el vendedor del pacto de retroventa es

intransferible. El art. 1884 prohibe la cesión: "El derecho que nace del pacto
de retroventa no puede cederse". Según Alessandri, no se ve la razón que haya
tenido el legislador para disponerlo así.

El derecho del vendedor podría, sin embargo, transmitirse por causa de

muerte.

PACTO DE RETRACTO

Se llama pacto de retracto o adictio in diem aquel en que las partes

convienen que se resolverá la venta si, en un plazo determinado, se presenta un
nuevo comprador que ofrezca al vendedor condiciones más ventajosas que el
comprador primitivo.

El art. 1886 dispone: "Si se pacta que presentándose dentro de cierto

tiempo (que no podrá pasar de un año) persona que mejore la compra se
resuelva el contrato, se cumplirá lo pactado; a menos que el comprador o la
persona a quien éste hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en los
mismos términos la compra".

La disposición merece dos observaciones:

a) El plazo para mejorar la compra no puede exceder de un año.
b) Para evitar la resolución, el comprador o la persona que hubiere adquirido
de él la cosa puede mejorar la compra en los mismos términos que el nuevo
comprador.

En otras palabras, en igualdad de condiciones, el contrato no se resuelve y

la ley hace prevalecer el interés del comprador.

Entre las partes y respecto de terceros, el pacto de retracto produce los

mismos efectos que el pacto de retroventa (art. 1886, incs. 2º y 3º).

RESCISIÓN DE LA VENTA POR LESIÓN ENORME

131
 Concepto y fundamento de la lesión enorme

La lesión es el perjuicio pecuniario que las partes sufren como

consecuencia de la falta de equivalencia de las prestaciones recíprocas de un
contrato conmutativo.

No ha podido el legislador desconocer que la compraventa es, en buena

medida, un acto de especulación y que es legítimo que cada contratante trate de
obtener un provecho. Pero, por otra parte, no ha debido ignorar que un grave
desequilibrio de las prestaciones no ha podido ser consentido sino bajo el
imperio de una presión a la que el contratante no ha sido capaz de resistir.

Una imperiosa necesidad de dinero ha forzado seguramente al vendedor a

vender a cualquier precio; su consentimiento se encuentra profundamente
viciado y la ley acude en su ayuda autorizándole para pedir aun la rescisión
del contrato.

Pero la estabilidad del contrato requiere que el desequilibrio de las

prestaciones sea de gran entidad para que se justifique la rescisión. La lesión,
en otros términos, debe ser enorme.
Requisitos de la rescisión por lesión enorme

Tiene lugar la rescisión de la venta por causa de lesión siempre que

concurran los siguientes requisitos:
1. Que la venta sea susceptible de rescindirse por causa de lesión;
2. Que la lesión sea enorme, en los términos que señala la ley;
3. Que la cosa no haya perecido en poder del comprador;
4. Que el comprador no haya enajenado la cosa, y
5 Que la acción correspondiente se entable en tiempo oportuno.
1. Venta susceptible de rescindirse por causa de lesión
La rescisión por causa de lesión tiene cabida sólo en los actos que la ley
expresamente señala. Por este motivo, el art. 1888 dice: "el contrato de
compraventa podrá rescindirse por lesión enorme".

132
 No tiene cabida la rescisión por lesión enorme en todo contrato de
compraventa. En términos generales, sólo tiene cabida en la compraventa de
bienes raíces:

a) No procede la acción rescisoria por lesión enorme "en las ventas de bienes
muebles" (art. 1891).

Como consecuencia, no tiene cabida en las ventas comerciales; el art. 126

del Código de Comercio dispone: "No hay rescisión por causa de lesión
enorme en los contratos mercantiles".

b) No habrá tampoco lugar a la acción rescisoria en las ventas "que se

hubieren hecho por el ministerio de la justicia" (art. 1891).

Las ventas judiciales, forzadas o voluntarias, no son rescindibles por causa

de lesión. La venta se hace en pública subasta, cumpliéndose diversos requisitos
de publicidad, y el precio, si no guarda relación con el verdadero valor de la
cosa, es el único en que ha podido venderse.

c) No cabe la rescisión por lesión enorme, aunque se trate de inmuebles, en

las ventas de minas (art. 170 del Código de Minería).

2. Que la lesión sea enorme

La desproporción entre las prestaciones de comprador y vendedor debe

ser considerable; la ley reputa legítima una diferencia moderada.

Pueden sufrir lesión enorme el vendedor y el comprador. El art. 1889

precisa cuándo hay lesión de esta índole para uno y otro.

Sufre lesión enorme el vendedor cuando recibe un precio inferior a la

mitad del precio justo de la cosa. El art. 1889 expresa: "El vendedor sufre
lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo
precio de la cosa que vende".

Por ejemplo, si el justo precio de la cosa es de $ 1.000.000 sufrirá el

vendedor lesión enorme si recibe $ 400.000.

Por su parte, el comprador sufrirá lesión enorme cuando paga un precio

superior al doble del justo precio de la cosa. El art. 1889 añade que "el

133
comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que
compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella".

Por ejemplo, sufrirá lesión enorme el comprador si paga $ 1.000.000 por

la cosa cuyo justo precio es de $ 400.000.

Para determinar el justo precio debe atenderse al tiempo de la celebración de

la venta: "El justo precio se refiere al tiempo del contrato" (art. 1889, inc. 2º).

La prueba de la lesión incumbe a aquel de los contratantes que deduce la

acción correspondiente.

3. Que la cosa no haya perecido en poder del comprador

Para que proceda la rescisión por lesión enorme es preciso que la cosa no
haya perecido en poder del comprador.

En efecto, el art. 1893 previene: "Perdida la cosa en poder del comprador

no habrá derecho por una ni por otra parte para la rescisión del contrato".

La disposición se explica porque rescindido el contrato deberá restituirse la

cosa. Esta restitución se torna imposible cuando la cosa ha perecido.
4. Que el comprador no haya enajenado la cosa

Ninguno de los contratantes podrá pedir la rescisión de la venta "si el

comprador hubiere enajenado la cosa" (art. 1893, inc. 2º).

La rescisión de la venta por causa de lesión difiere sustancialmente, pues,

de la rescisión del mismo contrato por otras causas; por regla general, la
nulidad judicialmente declarada da acción contra terceros (art. 1689).
Sin embargo, en caso de que el comprador haya enajenado la cosa "por más
de lo que había pagado por ella", "podrá el primer vendedor reclamar este
exceso, pero sólo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deducción
de una décima parte" (art. 1893, inc. 2°).

Por ejemplo, A vende a B en $ 1.000 una cosa cuyo justo precio es de $

2.200 y B, a su turno, la vende en $ 2.500. A tiene derecho a reclamar el
exceso de $ 300. Pero si B vende en $ 4.500 no tendrá derecho al total de la

134
diferencia porque ésta tiene como límite el justo precio con deducción de una
décima parte y que asciende a $ 1.980.

5. Que la acción se entable en tiempo oportuno

Por último, para que proceda la rescisión por lesión enorme es preciso que
se deduzca la acción correspondiente en tiempo oportuno.

El art. 1896 dispone: "La acción rescisoria por lesión enorme expira en
cuatro años, contados desde la fecha del contrato".

Como prescripción del corto tiempo, con arreglo al art. 2524, la

prescripción de la acción rescisoria corre contra toda clase de personas, no se
suspende.
Irrenunciabilidad de la acción rescisoria
La ley proclama que la acción rescisoria es irrenunciable. Autorizar la
renuncia importaría abolir la acción: "La ley no habría prestado sino un socorro
inútil e ilusorio al desgraciado y al oprimido" (expresiones del ilustre Portalis).

El art. 1892 previene: "Si se estipulare que no podrá intentarse la acción

rescisoria por lesión enorme, no valdrá la estipulación; y si por parte del
vendedor se expresare la intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula
por no escrita".

Efectos de la rescisión por lesión enorme

El objeto de la acción rescisoria es invalidar la compraventa. Sus efectos

son los propios de la nulidad; en suma, el vendedor recobrará la cosa y el
comprador el precio pagado por ella.

Pero la rescisión por lesión enorme tiene una interesante modalidad. La

rescisión se funda en la inicua desproporción entre las prestaciones de
comprador y vendedor. El restablecimiento del equilibrio de tales
prestaciones desagravia a las partes, y de este modo desaparecen sus motivos
de queja.

Si la víctima de la lesión ha sido el vendedor, podrá el comprador hacer

subsistir el contrato aumentando el precio. Si al contrario, la víctima ha sido

135
el comprador, puede hacer lo mismo el vendedor restituyendo parte del precio
excesivo.

Los efectos de la rescisión serán diversos, pues, según que el demandado

opte por evitar que el contrato se rescinda o por aceptar la rescisión.

Efectos si el demandado opta por evitar la rescisión

El comprador y el vendedor, víctimas de lesión enorme, tienen derecho
para pedir la rescisión del contrato.

Pronunciada la rescisión, nace para los contratantes el derecho de enervar

el fallo, aumentando el precio el comprador o restituyendo parte del mismo el
vendedor.

El art. 1890 establece: "El comprador contra quien se pronuncia la

rescisión, podrá a su arbitrio consentir en ella o completar el justo precio con
deducción de una décima parte; y el vendedor, en el mismo caso, podrá a su
arbitrio consentir en la rescisión o restituir el exceso del precio recibido sobre
el justo precio aumentado en una décima parte".
Debe observarse, en primer término, que la facultad del comprador o
vendedor demandados de aceptar o evitar la rescisión pueden ejercerla "a su
arbitrio".

El demandante no puede pedir sino la rescisión del contrato.

La opción del demandado nace una vez fallado el pleito y declarada la

nulidad. La facultad de optar compete al comprador o al vendedor "contra
quien se pronuncia la rescisión".

Fija la ley la cantidad que debe pagar el demandado para evitar, la

rescisión.

No están obligados el comprador y el vendedor a completar el primero el

justo precio ni a restituir el segundo el exceso sobre el precio justo. El
comprador debe pagar y el vendedor restituir una décima parte menos.

136
 De este modo, si el justo precio es $ 1.000 y el vendedor ha recibido $
400, el comprador debe completar $ 900, que es el justo precio menos una
décima parte.

Y si el justo precio es $ 1.000 y el comprador ha pagado $ 2.500, no debe

el vendedor restituir $ 1.500; como el justo precio debe aumentarse en una
décima parte y así aumentado asciende a $ 1.100, debe restituir como exceso
sólo $ 1.400.

En uno y otro caso, comprador y vendedor obtienen una ventaja del 10%
sobre el justo precio que la ley reputa legítima. En el primer caso, el
comprador habrá pagado $ 900 por lo que vale $ 1.000; en el segundo, el
vendedor por lo que vale $ 1.000 habrá recibido, a la postre, $ 1.100.

Frutos y expensas

El comprador o el vendedor deben abonar frutos e intereses, pero sólo

desde la fecha de la demanda. "No se deberán intereses o frutos sino desde la
fecha de la demanda", expresa el inc. 2º del art. 1890, esto es, no se deben por
el tiempo comprendido entre el contrato y la iniciación del juicio.

La disposición añade que no podrá "pedirse cosa alguna en razón de las

expensas que haya ocasionado el contrato".

Efectos si el demandado consiente en la rescisión del contrato

La rescisión de la venta, en principio, da derecho a las partes a ser
restituidas al mismo estado en que se hallarían si no se hubiera celebrado el
contrato nulo, con algunas importantes limitaciones:

a) El vendedor debe restituir la cosa y el comprador el precio, con intereses y

frutos, pero sólo desde la demanda (art. 1890 inc. 2º).

b) Las partes no están obligadas a pagar las expensas del contrato (art. 1890 inc.
2º).

c) El art. 1894 expresa: "El vendedor no podrá pedir cosa alguna en razón de
los deterioros que haya sufrido la cosa; excepto en cuanto el comprador se

137
hubiere aprovechado de ellos" (se aplica al comprador la regla del art. 906,
dictada para el poseedor vencido de buena fe).

d) La rescisión de la venta por lesión enorme no afecta a los terceros

adquirentes (excepción al art. 1689). Si la cosa se ha enajenado por el
comprador, no hay derecho para pedir la rescisión del contrato (art. 1893 inc. 2º).

e) La rescisión no afecta tampoco a los terceros en cuyo favor hubiere

constituido el comprador algún derecho real.

El art. 1895 dispone: "El comprador que se halle en el caso de restituir la

cosa, deberá previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales
que haya constituido en ella".

La disposición deja en claro que las hipotecas y demás derechos reales no se

extinguen de pleno derecho por la rescisión del contrato (Alessandri).

LA PERMUTA

Definición

Define el art. 1897 el contrato de permuta: "La permutación o cambio es un

contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo
cierto por otro".

La definición no es exacta. No sólo es permuta el contrato en que se

cambia una cosa por otra; lo es también el cambio de una cosa por otra y
dinero, "si la cosa vale más que el dinero" (art. 1794).

El trueque de cosas genéricas no es permuta; constituye un contrato

innominado.

La permuta se rige por las reglas de la compraventa

Se aplican al contrato de permuta las reglas que rigen la compraventa.

a) Por regla general, el contrato de permuta es consensual. De acuerdo con el

art. 1898, "el cambio se reputa perfecto por el mero consentimiento".

138
b) Por excepción la permuta es solemne cuando "una de las cosas que se
cambian o ambas sean bienes raíces o derechos de sucesión hereditaria". En
tal caso, "para la perfección del contrato ante la ley, será necesaria escritura
pública" (art. 1898).

c) Las cosas que no pueden venderse tampoco pueden permutarse (art. 1899,
inc. 1°).

d) No son hábiles para celebrar el contrato de permuta "las personas que no

son hábiles para el contrato de venta" (art. 1899, inc. 2º).

El art. 1900 concluye: "Las disposiciones relativas a la compraventa se

aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este
contrato; cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y
el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga
por lo que recibe en cambio".

LA CESIÓN DE DERECHOS

La cesión de derechos lato sensu es el traspaso de un derecho por acto

entre vivos.

Trata el Título XXV del Libro IV, en sucesivos párrafos, de tres materias
diferentes: 1) de la cesión de créditos personales; 2) de la cesión del derecho
de herencia, y 3) de la cesión de derechos litigiosos.

De este modo, la denominación del título no es exacta; sugiere que se

tratará, de un modo general, de la cesión de toda clase de derechos.

En verdad, se ocupa de la cesión de ciertos créditos o derechos personales;

no trata de la cesión de los derechos reales sino sólo del de herencia, y de la
cesión de derechos litigiosos que, naturalmente, pueden ser reales o personales.

CESIÓN DE CRÉDITOS PERSONALES

139
 Concepto de créditos personales
La expresión "créditos personales" es redundante. Los créditos son
necesariamente personales en el sentido de que sólo pueden reclamarse de
quienes por un hecho suyo o por disposición de la ley han contraído la
obligación correlativa (art. 578).

Ha querido significar el legislador con la expresión "créditos personales"

cierto tipo de créditos en que se encuentra precisamente determinado el
acreedor, denominados, por lo mismo, "nominativos".
Créditos nominativos, a la orden y al portador

En principio, todos los créditos son transferibles, excepto aquellos que

tienen un carácter personalísimo.

Pero la manera de efectuar la cesión varía según la forma del título de que
consta el crédito. Desde este punto de vista los créditos pueden ser
nominativos, a la orden o al portador.
Créditos nominativos son aquellos en que se indica con toda precisión la
persona del acreedor y que no son pagaderos sino precisamente a la persona
designada.

Tal es, por ejemplo, el crédito del vendedor contra el comprador por el
precio de la compraventa.

Créditos a la orden son aquellos en que al nombre de la persona del

titular se antepone la expresión "a la orden" u otra equivalente.

Tales créditos son pagaderos a la persona designada o a quien ésta ordene o

designe. Las letras de cambio, los pagarés y cheques adoptan generalmente
esta forma.

Por último, créditos al portador son aquellos en que no se designa la

persona del acreedor o llevan la expresión “al portador”.

De esta clase de créditos son los cheques en que no se han borrado las
palabras "al portador".

140
 El Código Civil rige sólo la cesión de créditos nominativos.
El Código ha reglamentado únicamente la cesión de créditos nominativos.

El art. 1908 prescribe: "Las disposiciones de este título no se aplicarán a

las letras de cambio, pagarés a la orden, acciones al portador y otras especies
de transmisión que se rigen por el Código de Comercio o por leyes especíales".

La cesión de los créditos a la orden se verifica mediante endoso (art. 164

del C. de Comercio) que es un escrito puesto al dorso de la letra de cambio y
demás documentos a la orden por el cual se transfiere el dominio del
documento o, más bien dicho, del crédito de que da constancia (art. 17 de la
Ley N° 18.092).

Los documentos al portador se ceden "por la mera tradición manual" (art.

164 del C. de Comercio).

Cesión de créditos nominativos

Naturaleza jurídica de la cesión

La ubicación en el Libro IV, entre la permuta y el arrendamiento, sugiere

que la cesión de derechos es un contrato.

Pero un atento examen conduce a una conclusión diversa. En suma, la

cesión es la tradición de los derechos personales o créditos. Razones:

a) El art. 1901 establece la forma como se perfecciona la cesión, entre

cedente y cesionario, "a cualquier título que se haga".

La disposición deja en claro que la cesión requiere un título y que éste

puede adoptar diversas formas. Un crédito puede cederse, en efecto, a título de
compraventa, de permuta, de donación, de aporte en sociedad.

b) El art. 1907, por su parte, reglamenta la responsabilidad que contrae el

cedente en la cesión "a título oneroso". Con ello queda en evidencia, una vez
más, que es menester un título, que también puede ser gratuito, caso en que el
cedente no contrae las responsabilidades que señala la disposición citada.

141
c) El art. 1901 reproduce casi literalmente la regla del art. 699: "La tradición
de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la
entrega del título hecha por el cedente al cesionario".

Formalidades de la cesión

Las formas requeridas para la eficacia de la cesión deben ser enfocadas

desde un doble ángulo: entre las partes y respecto de terceros.

Perfecta la cesión entre las partes, aún puede no estarlo respecto del
deudor cedido y de terceros.

Perfeccionamiento de la cesión entre las partes

El solo acuerdo de voluntades o, lo que es igual, el solo contrato, no es

suficiente para que se perfeccione la cesión.

Como no se concibe la entrega del crédito, cosa incorporal, el legislador la

ha reemplazado por la entrega del título.

Por este motivo, el art. 1901 dispone: "La cesión de un crédito personal, a
cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario
sino en virtud de la entrega del título" (este artículo emplea la expresión
“título” en dos significados diferentes: habla primeramente de la “cesión de
créditos a cualquier título que se haga”; se refiere aquí al contrato o acto
jurídico que sirve de causa a la cesión, que habilita al cesionario para adquirir
el crédito mediante la tradición, que en este caso es la cesión; este título podrá
ser la compraventa, la permuta, la donación, etc. En seguida, cuando dice que
la cesión no se perfecciona entre el cedente y el cesionario sino mediante la
entrega del título, se refiere al documento o instrumento justificativo del
crédito).

En virtud de esta entrega del título, el cesionario se convierte, frente al

cedente, en titular del crédito.

Al efectuarse la entrega deberá anotarse en el documento mismo el

traspaso del derecho, con designación del nombre del cesionario y bajo la firma
del cedente (art. 1903).

142
 La entrega del título supone que el crédito cedido conste por escrito. ¿La
imposibilidad de efectuar la entrega importa que no pueden cederse los
créditos que no constan por escrito?

Una respuesta afirmativa dejaría sustraídos del comercio una apreciable

cantidad de derechos personales, contrariando el espíritu general de la
legislación.

En tal caso, la escritura de cesión en que se especifique el crédito servirá

de título que habrá de entregarse al cesionario (Barros Errázuriz).

Perfeccionamiento de la cesión respecto del deudor y terceros

La entrega del título deja perfecta la cesión entre las partes, esto es, entre el
cedente y el cesionario.

Para que la cesión se perfeccione respecto del deudor cedido y de terceros,

es menester que se notifique al deudor o éste acepte la cesión.

Mientras no intervenga la notificación o aceptación, para el deudor y

terceros el titular del crédito continúa siendo el cedente y "en general, se
considerará existir el crédito en manos del cedente respecto del deudor y
terceros" (art. 1905).

La misma disposición prevé dos consecuencias particulares de este

principio general:
a) El deudor podrá pagar válidamente al cedente;
b) Los acreedores del cedente podrán embargar el crédito que se reputa
pertenecerle.

En suma, mientras no medien la notificación o aceptación, la cesión es

inoponible al deudor y a terceros.
Formas de perfeccionarse la cesión respecto del deudor cedido y de
terceros
El art. 1902 dispone: "La cesión no produce efecto contra el deudor ni
contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o
aceptada por éste".

143
 Importa destacar que los requisitos que señala el art. 1902 no son
copulativos. Basta la notificación del deudor o la aceptación del mismo.
Notificación del deudor
La cesión se perfecciona respecto de terceros y del propio deudor, en
primer término, por la notificación de éste:

a) La notificación del deudor ha de ser judicial. Debe efectuarse

personalmente, previa resolución judicial. El art. 47 del Código de
Procedimiento Civil previene que esta forma de notificación se empleará
"siempre que la ley disponga que se notifique a alguna persona para la validez
de ciertos actos".

b) La iniciativa de la notificación del deudor corresponde al cesionario (art.

1902). El cesionario está primordialmente interesado en que la notificación se
practique y, además tiene el título del crédito que le ha sido entregado por el
cedente.

c) La notificación debe practicarse cumpliendo con los requisitos generales de

toda notificación personal; además, deberá cumplir con lo dispuesto en el art.
1903: "La notificación debe hacerse con exhibición del título, que llevará
anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la
firma del cedente".

Aceptación del deudor

La cesión se perfecciona igualmente, respecto del deudor y terceros, por

la aceptación del primero.

La aceptación del deudor puede ser expresa o tácita. La primera

consistirá en una explícita declaración del deudor de que aprueba la cesión; la
segunda consiste "en un hecho que la suponga, como la litis contestación con
el cesionario, un principio de pago al cesionario, etc.” (art. 1904). Si el
cesionario demanda al deudor y éste contesta la demanda, es porque
implícitamente ha aceptado la cesión.

El Código no ha rodeado la aceptación de ningún requisito de forma.

144
 Prestada la aceptación verbalmente, surgirá el problema de probarla.
Para este efecto regirán las limitaciones de la prueba testimonial de los arts.
1708 y 1709.

Si la aceptación consta de instrumento privado, quedará plenamente

probada respecto del deudor cuando el documento sea reconocido o mandado
tener por reconocido.

Respecto de terceros, el documento no adquirirá fecha cierta sino desde

que ocurra alguno de los hechos previstos en el art. 1703; la aceptación no
puede hacerse valer contra terceros sino desde que el instrumento adquiera
fecha cierta a su respecto.

De este modo, puede ocurrir que el deudor deba considerar como su

acreedor al cesionario, mientras los terceros pueden continuar reputando tal al
cedente.

Nuestro Código se ha apartado, sin provecho, de su modelo habitual. El

Código francés exige que la aceptación del deudor conste de un acto auténtico.
Efectos de la cesión
Los efectos de la cesión deben considerarse en dos aspectos.

En primer lugar será menester examinar el alcance o extensión de la

cesión. En seguida será preciso considerar la responsabilidad que con motivo
de la cesión contrae el cedente.
Extensión de la cesión
El art. 1906 establece: "La cesión de un crédito comprende sus fianzas,
privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del
cedente".

En suma, el cesionario gozará del crédito en los mismos términos que el

cedente.

Sin embargo, la cesión no transfiere las excepciones personales del

cedente. Se exceptúa la nulidad relativa que, de acuerdo con el art. 1684,
pueden invocar las personas en cuyo favor la establece la ley y sus
cesionarios.
La excepción de compensación

145
 De ordinario es indiferente que la cesión se perfeccione por la notificación
o por la aceptación del deudor.

La distinción sólo ofrece interés para decidir si puede el deudor cedido

oponer al cesionario una compensación que habría podido oponer al cedente.

El art. 1659, inc. 1º, dispone: "El deudor que acepta sin reserva alguna la
cesión que el acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podrá
oponer en compensación al cesionario los créditos que antes de la aceptación
hubiere podido oponer al cedente".

Es lógico que el deudor no pueda oponer en compensación al cesionario los

créditos adquiridos contra el cedente posteriores a la aceptación. El cedente ha
dejado de ser acreedor y, en suma, ya no median entre ambos obligaciones
recíprocas.

Pero tampoco puede compensar el deudor los créditos que adquirió antes de
la aceptación y que hubiera podido oponer al cedente. La aceptación sin
reservas importa una renuncia de la compensación.

Cuando la cesión se perfecciona por la notificación del deudor, la situación es

totalmente distinta. El deudor podrá oponer al cesionario "todos los créditos
que antes de notificársele la cesión haya adquirido contra el cedente, aun cuando
no hubieren llegado a ser exigibles sino después de la notificación" (art. 1659,
inc. 2º).

Responsabilidad del cedente

La responsabilidad que contrae el cedente con motivo de la cesión depende de

si el título es gratuito u oneroso.

El art. 1907 se ocupa de la responsabilidad del cedente cuando la cesión es

a título oneroso. Cedido un crédito a título gratuito, no cabe ninguna
responsabilidad al cedente, ya que se trata de un acto de mera liberalidad de su parte.

Dispone el art. 1907 que el cesionario de un crédito, a título oneroso, "se

hace responsable de su existencia al tiempo de la cesión, esto es, de que
verdaderamente le pertenecía en ese tiempo; pero no se hace responsable de la
solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello; ni en tal caso se

146
entenderá que se hace responsable de la solvencia futura, sino sólo de la
presente, salvo que se comprenda expresamente la primera".

De este modo, por el solo hecho de la cesión onerosa y sin necesidad de

especial estipulación, el cedente responde de que era efectivamente acreedor al
tiempo de efectuarse.

Se requiere un pacto especial para que el cedente sea responsable de la

solvencia del deudor. A falta de esta estipulación expresa, el cesionario debe
soportar los riesgos de la insolvencia del deudor cedido.

La estipulación que hace responsable al cedente de la insolvencia del deudor

comprende naturalmente sólo su insolvencia al tiempo de la cesión; el riesgo de
la insolvencia futura debe asumirlo el cedente de una manera expresa.

Precisa el art. 1907 en qué consiste la responsabilidad del cedente: debe

reembolsar al cesionario "del precio o emolumento que hubiere reportado de la
cesión".

Por acuerdo de las partes, el cedente puede asumir otras responsabilidades

como, por ejemplo, la obligación de indemnizar perjuicios al cesionario.

CESION DEL DERECHO DE HERENCIA

Presupuesto necesario de la cesión

La cesión de un derecho de herencia o legado presupone necesariamente que

se haya abierto la sucesión.

El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede

ser objeto de un contrato, aunque intervenga el consentimiento de la misma
persona (art. 1463). Los pactos sobre sucesión futura adolecen de objeto ilícito
y, por lo mismo, de nulidad absoluta.
Maneras de efectuar la cesión
La cesión puede hacerse de dos maneras: a) especificando los bienes
comprendidos en la cesión, y b) sin especificar los bienes de que se compone la
herencia o legado.

147
 Las reglas del párrafo 2º del título "De la cesión de derechos" son
aplicables sólo cuando falte la especificación de los efectos que integran la
herencia o legado.

No se hace cuestión de los bienes que forman la herencia o legado; se

transfiere el derecho de suceder a título de heredero o legatario.
Efectos de la cesión
Por efectos de la cesión, el cesionario adquiere todos los derechos y contrae
todas las responsabilidades del cedente.

El Código prevé algunas de las consecuencias que derivan de la calidad de

heredero o legatario de que el cesionario queda investido, desde el momento
de la apertura de la sucesión aunque la cesión sea posterior.

a) En primer lugar, el cedente debe al cesionario todos los elementos activos

de la sucesión: debe hacerle entrega de los bienes comprendidos en la herencia o
legado, deber tan obvio que el legislador no juzgó necesario señalarlo.

b) Debe el cedente al cesionario, igualmente, los frutos que haya percibido, los
créditos que haya cobrado, los precios recibidos por la enajenación de bienes
sucesorios, etc.

El art. 1910 dispone: "Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o

percibido créditos o vendido efectos hereditarios, será obligado a reembolsar
su valor al cesionario".

c) Por su parte, el cesionario deberá reembolsar al cedente "los costos

necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razón de la herencia" (art.
1910, inc. 2º).

d) El cesionario se beneficia del derecho de acrecer. El art. 1910, inc. 3°,

establece: "Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo
tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella,
salvo que se haya estipulado otra cosa". Las mismas reglas se aplican al
legatario.
Responsabilidad del cedente

148
 La responsabilidad del cedente depende de que la cesión se verifique a
título gratuito u oneroso.

El cedente a título gratuito no contrae ninguna responsabilidad o, en otros

términos, no debe ninguna garantía al cesionario.

En cuanto a la cesión onerosa, el art. 1909 dispone: "El que ceda a título
oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se
compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de
legatario".

No es responsable el cedente de la existencia de tales o cuales bienes, ni

de que formen parte de la herencia o legado, a menos que así se haya
estipulado; sólo garantiza o asegura al cesionario que se encuentra realmente
investido del derecho a la herencia o legado.
Responsabilidad del cesionario ante terceros

El cesionario se hace responsable del pasivo de la herencia o legado,

respecto del cedente.

Pero, ante terceros, el cedente continúa siendo responsable. Los acreedores

pueden siempre dirigirse contra el cedente y hacer abstracción de la cesión.

El cedente queda siempre directamente obligado; pero tendrá derecho a

que el cesionario le reembolse lo pagado.

Por cierto que los acreedores podrán igualmente accionar contra el

cesionario. Al perseguir al cesionario, los acreedores le aceptarían ciertamente
como deudor y se estaría en presencia de una delegación perfecta o novatoria.
Cómo se efectúa la tradición del derecho de herencia

La cuestión se ha debatido latamente en un aspecto particular del

problema: ¿la tradición del derecho de herencia, cuando la integran bienes
inmuebles, requiere de la inscripción en el Registro Conservatorio de Bienes
Raíces?

La jurisprudencia se ha inclinado por la negativa. La tradición no

requeriría de la inscripción porque la ley no lo ha establecido expresamente

149
(no podría invocarse en este sentido el art. 686 porque allí no se menciona el
derecho de herencia, y como ese artículo al establecer una forma simbólica de
efectuar la tradición, es excepcional, no puede aplicarse por analogía) y porque
la herencia es una universalidad jurídica, independiente de las cosas que la
componen.

Con estas premisas se concluye que la tradición se verifica por cualquier

medio que importe ejercicio del derecho de dominio por el cesionario, como la
provocación del juicio de partición o la intervención en él, la petición de la
posesión efectiva, etc.

La verdad es que esta doctrina merece, según Meza Barros y otros,

severísimas críticas.

a) La ley ha asimilado el derecho de herencia a los derechos sobre inmuebles,

como pasa en el art. 1801 al exigir escritura pública para la venta de unos y
otros, y las palabras del Mensaje que dicen que la transferencia de todo
derecho real, exceptuadas las servidumbres, exige la inscripción en el Registro
Conservatorio.

b) Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles (art. 566) e igual

clasificación es aplicable a las cosas incorporales o derechos (art. 580).

La herencia ha de ser mueble o inmueble; sustraerla de esta clasificación

para calificarla de una universalidad jurídica, es metafísica.

c) La ley, en efecto, no ha señalado una forma especial de tradición de la

herencia. Es ésta una razón para concluir que la tradición se efectúa de
acuerdo con la naturaleza de los bienes que la integran, o sea, la tradición de
los inmuebles se verificará por la correspondiente inscripción, la de los
créditos hereditarios por la entrega del título, etc. (Planiol y Ripert; Baudry-
Lacantinerie).

d) La doctrina generalmente aceptada importa negar la necesidad de una

tradición para adquirir la herencia. En nada se parece a una tradición la petición
de la posesión efectiva o el ejercicio de la acción de partición.

e) La falta de inscripción conservatoria crea una solución de continuidad

(interrupción) en el Registro de Propiedades notoriamente contraria al propósito

150
del legislador, reiteradamente manifestado en las disposiciones del Código y
especialmente en el Mensaje.

La inscripción conservatoria persigue como finalidad última "poner a vista

de todos el estado de las fortunas que consisten en posesiones territoriales",
mostrarla como en un cuadro que represente "instantáneamente sus muta-
ciones, cargas y divisiones sucesivas".

f) La sustracción de los inmuebles al régimen a que normalmente está

sometida su enajenación, a pretexto de formar parte de una herencia, conduce
a dejar sin aplicación diversas medidas que adopta la ley para proteger a los
incapaces.

CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS

Concepto del derecho litigioso

Se llaman derechos litigiosos aquellos derechos que son objeto de una
controversia judicial, cuya existencia es discutida en juicio.

El Código se ha cuidado de precisar, con toda exactitud, cuándo un

derecho tiene el carácter de litigioso: "Se entiende litigioso un derecho, para
los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la
demanda" (art. 1911, inc. 2°).

De este modo, el derecho litigioso supone dos condiciones:

a) En primer lugar, que se litigue sobre la existencia o no existencia del

derecho (por eso se ha resuelto que no es litigioso el derecho que se ejerce en
un juicio ejecutivo para obtener el cumplimiento forzado de la obligación).

b) En segundo lugar, es menester que se haya judicialmente notificado la

demanda.

La notificación de la demanda marca el momento en que el derecho

comienza a ser litigioso. Se comprende que este carácter subsistirá mientras no
se pronuncia una decisión judicial, pasada en autoridad de cosa juzgada.
Cuándo hay cesión de derechos litigiosos

151
 Hay dos conceptos que en el derecho no deben confundirse en ningún
caso, y son las cosas litigiosas, con los derechos litigiosos; cosas litigiosas
según el artículo 1464 del Código Civil, y según las disposiciones del Código
de Procedimiento Civil son aquellas especies sobre cuya propiedad se litiga, y
en cuya enajenación hay objeto ilícito si se ha dictado prohibición de enajenar
por el tribunal competente, prohibición que debe haberse inscrito en el registro
del conservador, si recayere sobre inmuebles.

Derechos litigiosos, son en cambio, aquellos que se debaten ante los

tribunales de justicia, aquellos que son objeto de una discusión judicial.

Tanto las cosas litigiosas como los derechos litigiosos pueden ser objeto
de un acto jurídico, en las condiciones determinadas por la ley; en uno y otro
caso; el contrato recae sobre objetos muy diversos, y de ahí que produzcan
efectos diametralmente opuestos. Hay venta de cosa litigiosa cuando el
contrato recae sobre la cosa corporal misma cuya propiedad se litiga; en
cambio hay cesión de derechos litigiosos, cuando lo que se cede son las
pretensiones que se han sometido a la decisión de los tribunales; por eso el
artículo 1911 ha dicho en su inciso primero que “se cede un derecho litigioso
cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no
se hace responsable el cedente”.

La venta de cosa litigiosa es nula de nulidad absoluta, a menos que se

efectúe con autorización del juez que conoce del litigio. La cesión de derechos
litigiosos es perfectamente válida, si bien es un acto eminentemente aleatorio,
porque su objeto es una contingencia incierta de ganancia o de pérdida; lo que
se cede es la posibilidad de ganar o de perder el pleito.

Un ejemplo pondrá en claro la diferencia que existe entre la venta de

cosas litigiosas y la cesión de derechos litigiosos; A demanda a B para que le
entregue una cosa que B posee; el juez, mientras se ventila el juicio, prohibe a
B enajenar o gravar la cosa; esta cosa es litigiosa ya que concurren en ella los
elementos de la definición que dimos de cosa litigiosa; si B la vende, habrá en
la venta objeto ilícito y adolecerá de nulidad absoluta. En cambio habrá cesión
de derechos litigiosos cuando A, que litiga con el poseedor B la propiedad de
la cosa litigiosa, cede a un tercero la expectativa que tiene de ganar o de
perder el juicio.

152
 Quién puede ceder el derecho litigioso

Sólo el demandante en el juicio puede efectuar la cesión de derechos

litigiosos. Diversas circunstancias lo demuestran:

a) El art. 1913 concede el derecho de rescate al deudor, esto es, al

demandado. Fluye de aquí que el demandante es el cedente de los derechos
litigiosos

b) El art. 1912, por su parte, declara que es indiferente que sea el cedente o
el cesionario el que persiga el derecho (efectuada la cesión, el juicio puede
proseguirlo el cedente o el cesionario). Pero, en todo caso, ha de ser el
demandante en el juicio porque el que persigue un derecho en un juicio es el
demandante.

Forma de la cesión
No ha establecido el Código la forma de efectuar la cesión de derechos
litigiosos. No es aplicable el art. 1901 que requiere la entrega del título. El
derecho del cedente, el evento incierto de la litis, no consta de ningún título.

Prácticamente se entiende hecha la cesión por el hecho de apersonarse el

cesionario al juicio, acompañando el título de la cesión.

Para que la cesión produzca efecto respecto del deudor, es menester que
éste sea notificado. El derecho de retracto supone que el demandado esté
enterado de la cesión y el art. 1913 se refiere a esta notificación.
Título de la cesión
La cesión de derechos litigiosos puede hacerse a diversos títulos.

El art. 1912 establece que "es indiferente que la cesión haya sido a título
de venta o de permutación".

La cesión puede igualmente efectuarse a título gratuito. El art. 1913 prevé

que, en tal caso, el deudor carece del derecho de rescate.
Efectos de la cesión
Los efectos de la cesión de derechos litigiosos deben enfocarse desde un
doble punto de vista: a) entre cedente y cesionario, y b) respecto del deudor y
demandado.

153
 Efectos de la cesión entre cedente y cesionario

a) El cedente se desprende de los derechos que le correspondían como

demandante en el juicio y el cesionario adquiere tales derechos.

No obstante, el art. 1912 expresa que es indiferente "que sea el cedente o

el cesionario el que persiga el derecho". De esta manera, una vez efectuada la
cesión, el juicio puede proseguirlo el cedente o el cesionario.

b) No debe el cedente al cesionario ninguna garantía por la suerte del juicio;

así lo dispone expresamente el art. 1911. El cesionario ha adquirido un
derecho dudoso y aceptado las contingencias del litigio.
Efectos de la cesión respecto del demandado. Derecho de rescate o
retracto litigioso
El más importante efecto de la cesión respecto del demandado es el
derecho de rescate o retracto litigioso.

El derecho de rescate puede definirse como la facultad del demandado de

liberarse de la prestación a que ha sido condenado en el juicio, reembolsando
al cesionario lo que éste hubiera pagado al cedente como precio de la cesión,
más los intereses de esa suma desde que la cesión le ha sido notificada.

La facultad de rescate persigue la doble finalidad de impedir la

especulación de los adquirentes de litigios y de disminuir el número de
pleitos.
Requisitos para que proceda el derecho de retracto litigioso
Dos requisitos son necesarios para que el demandado pueda ejercitar el
derecho de rescate.
a) Es indispensable que la cesión se haya efectuado a título oneroso.

El demandado debe pagar al cesionario "el valor de lo que éste haya dado
por el derecho cedido" (art. 1913, inc. 1°). Por lo tanto, la cesión debe
efectuarse a un titulo que importe un sacrificio para el cesionario.

Hecha la cesión a título de venta, el deudor abonará el precio pagado al

cedente; verificada a título de permuta, deberá el valor de la cosa que el cedente
recibió a cambio de los derechos litigiosos.

154
 El demandado deberá pagar, además, "los intereses desde la fecha en que
se haya notificado la cesión al deudor" (art. 1913, inc. 1°).

b) El derecho de rescate debe invocarlo el deudor en el plazo perentorio que

señala el art. 1914.

No puede el deudor oponer el beneficio de rescate, "después de

transcurridos nueve días desde la notificación del decreto en que se manda
ejecutar la sentencia".

Casos en que no procede el beneficio de retracto

Las circunstancias que justifican el retracto litigioso no se dan en ciertos

casos en que, por lo mismo, la ley lo declara improcedente y en los cuales el
demandado está obligado a cumplir la sentencia en su totalidad (art. 1913):

a) No tiene lugar en las cesiones "enteramente gratuitas". No cabría el

reembolso del valor suministrado por el cesionario; por otra parte, la cesión
gratuita no puede constituir un acto de especulación.

b) Tampoco tiene cabida en las cesiones "que se hagan por el ministerio de la

justicia".

En tal caso, al decir de Pothier, el cesionario no procede como un

especulador de litigios porque, en cierto modo, la justicia le ha invitado a
adquirir el derecho.

c) Es también improcedente en las cesiones "que van comprendidas en la

enajenación de una cosa de que el derecho litigioso forma una parte o
accesión".

Tal sería el caso de la enajenación de un fundo en que se comprenden

derechos de agua actualmente en litigio. El adquirente no persigue un fin
especulativo; adquiere el derecho litigioso porque las aguas son un accesorio
indispensable del fundo.

d) No cabe el derecho de retracto en la cesión que se hace "a un coheredero o

copropietario por un coheredero o copropietario de un derecho que es común a
los dos".

155
 La ley mira con poco favor la indivisión de las comunidades, y como en
este caso la cesión tiende a ponerle fin, no otorga al demandado el derecho de
retracto.

e) No tiene lugar tampoco cuando la cesión se hace “a un acreedor en pago

de lo que le debe el cedente".

El cesionario obtiene en pago de su crédito el derecho litigioso,

probablemente porque el deudor carece de otros bienes.

f) No tiene lugar el derecho de rescate cuando la cesión se hace "al que goza
de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario,
cuando el derecho cedido, es necesario para el goce tranquilo y seguro del
inmueble".

El cesionario, de este modo, logra poner fin a un juicio que amenaza su

posesión o impide su goce seguro y tranquilo.

EL MANDATO

Definición
Define el mandato el art. 2116: El mandato es un contrato en que una
persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de
ellos por cuenta y riesgo de la primera".
"La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la
que lo acepta apoderado, procurador, y en general, mandatario".
"Puede haber uno o varios mandantes y uno o más mandatarios" (art.
2126).
Caracteres del mandato
El mandato es un contrato generalmente consensual, por su naturaleza
onerosa y bilateral.

Rasgo característico del mandato es que el mandatario actúe por cuenta y

riesgo del mandante.
El mandato es generalmente consensual

156
 El mandato es un contrato comúnmente consensual. Se perfecciona por el
solo consentimiento de mandante y mandatario.

La voluntad del mandante de confiar la gestión de un negocio al

mandatario y la voluntad de éste de aceptar el encargo, puede manifestarse
tácitamente.

En efecto, el art. 2123 dispone que "el encargo que es objeto del mandato
puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de
cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una
persona a la gestión de sus negocios por otra".

Cuando un contrato se otorga por escrito, regularmente el instrumento

deja constancia del consentimiento de ambas partes. En el mandato, el
documento deja constancia, por lo general, sólo de la voluntad del mandante
que propone al mandatario la realización de un encargo, que éste puede
aceptar o rechazar. El consentimiento del mandatario, aceptando el encargo,
interviene a posteriori.

El encargo debe ser aceptado por el mandatario. El art. 2124 previene

que "el contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del
mandatario".
La aceptación del mandatario puede ser expresa ó tácita. Cuando el
mandato se otorga por escrito y posteriormente sobreviene la aceptación del
mandatario, generalmente la aceptación será tácita.

Importa aceptación tácita "todo acto en ejecución del mandato" (art. 2124,
ínc. 2°). Sería aceptación tácita, por ejemplo, la de la persona a quien se le ha
encomendado vender una casa y pone un aviso en el diario indicando que se
vende la propiedad y que para la celebración del contrato deberá tratarse con
ella. Es menester, por tanto, que el mandatario ejecute actos positivos de
gestión del mandato; su silencio no constituye aceptación.

Sin embargo, por excepción, el silencio del mandatario puede importar que
acepta el encargo. En efecto, el art. 2125 dispone: "Las personas que por su
profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo
más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les

157
 hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como
aceptación".

La persona ausente que hace el encargo confía en que será aceptado por quien
hace su profesión de la gestión le negocios ajenos y que éste adoptará las
medidas encaminadas al resguardo de sus intereses.

Pero aunque rechacen el encargo las personas que se encargan habitualmente

de negocios ajenos, "deberán tomar las providencias conservativas urgentes que
requiera el negocio que se les encomienda" (art. 2125, inc. 2°).

Aunque perfecto el mandato por la aceptación del mandatario, puede éste

retractarse.

No impone la retractación responsabilidad al mandatario si se verifica

"mientras el mandante se halle todavía en aptitud de ejecutar el negocio por sí
mismo, o de cometerlo a diversa persona" (art. 2124, inc. 3°). En caso
contrario, es responsable de los perjuicios que ocasione al mandante su
retractación.

Se explica que el mandatario pueda unilateralmente poner fin al mandato

porque, debido a su peculiar naturaleza, el contrato termina por la renuncia del
mandatario (art. 2163, N° 4°).

El mandato solemne

Generalmente consensual, por excepción, el mandato suele ser solemne.

El art. 2123 establece que no se admitirá la escritura privada para

acreditarlo "cuando las leyes requieran un instrumento auténtico". La norma
concuerda con el art. 1701, en cuya virtud la falta de instrumento público no
puede suplirse por ninguna otra prueba en los actos o contratos en que la ley
exige esa solemnidad.

a) Es solemne el mandato judicial. Las solemnidades pueden consistir en una

escritura pública, un acta extendida ante un juez de letras o un juez arbitro y
suscrita por todos los otorgantes o por declaración escrita del mandante y

158
autorizada por el secretario del tribunal que está conociendo de la causa (art.
6° del C.P.C.).

b) También es solemne el mandato para contraer matrimonio, que debe

constar por escritura pública (art. 15 de la Ley N° 4.808).

c) Debe constar por escritura pública, asimismo, el mandato que confiera la

mujer casada para expresar su consentimiento para la enajenación de bienes
raíces sociales (art. 1749) o inmuebles suyos (art. 1754).
Mandato para ejecutar actos solemnes
La generalidad de la doctrina y de la jurisprudencia estima que el mandato
para la ejecución de un acto solemne debe estar revestido de las mismas
solemnidades que éste. Así, el mandato para comprar o vender un bien raíz debe
otorgarse por escritura pública.

Dos razones se invocan en apoyo de esta doctrina:

a) Habiendo exigido la ley que el consentimiento en esta clase de ventas sea
dado por escritura pública, en la misma forma debe ser extendido el mandato, ya
que es en el momento de otorgarse el poder que el mandante -futuro vendedor-
presta su consentimiento.

b) Por otra parte, si bien el mandato es regularmente consensual, de acuerdo

con lo dispuesto en el art. 2123, la misma norma establece que se exceptúa el
caso en que debe constar de instrumento auténtico, y no vale, en tal evento, la
escritura privada.

Ni una ni otra consideración son valederas, según Meza Barros.

a) En primer lugar, el mandante no manifiesta su consentimiento necesario

para que se genere el contrato de compraventa cuando encarga al mandatario
comprar o vender. El mandatario que compra o vende, en cumplimiento del
encargo, expresa su propio consentimiento y no del mandante.

Así resulta de la lectura atenta del art. 1448. Lo que una persona —el
mandatario— ejecuta a nombre de otra, debidamente facultada, produce
respecto del mandante iguales efectos que si el mandante hubiese él mismo
contratado. Quien contrata es el mandatario, sólo que en virtud de la

159
representación el contrato surte efectos respecto del mandante como si él
hubiere contratado.

b) Por otra parte, el art. 2151 establece que el mandatario en el desempeño

del cargo, puede contratar a nombre del mandante o en el suyo propio. En el
primer caso, se obliga sólo el mandante; en el segundo, únicamente el
mandatario.

Cuando el mandatario contrata nomine proprio, no cabe duda que es él y

no el mandante quien presta su asentimiento. No obstante, existe entre ellos un
mandato. Si obrando de este modo, compra el mandatario un bien raíz para el
mandante, no es posible cuestionar la validez de la compra porque el mandato
no conste de escritura pública.

c) El art. 2123 establece que el mandato es regularmente consensual. Ello no

obstante, dispone que no se admitirá en juicio la prueba testimonial, sino
conforme a las reglas generales, aludiendo a las limitaciones de los arts. 1708,
1709 y 1710, y tampoco la escritura privada, cuando las leyes exigen
instrumento auténtico, haciendo alusión, esta vez, a la norma del art. 1701,
que previene que la falta de instrumento público no puede suplirse por otra
prueba, en los actos o contratos en que la ley requiere esa solemnidad.

La disposición establece que es de rigor la forma pública cuando la ley

exige que el mandato conste de esta manera. Hace falta un texto legal expreso
que disponga que el mandato se constituya por escritura pública. Se altera el
sentido de la norma cuando se la hace decir que se requiere la forma pública
cuando la ley no la requiere para el mandato sino para el acto encomendado
(Stitchkin).

El mandato es oneroso por su naturaleza

De acuerdo con los términos del art. 2117, "el mandato puede ser gratuito
o remunerado", esto es, oneroso.

El mandato es generalmente oneroso; el mandante debe pagar una

remuneración al mandatario, aunque no medie una expresa estipulación.

160
 Tal conclusión resulta claramente del art. 2158, N° 3° que señala como
una de las obligaciones del mandante la de pagar al mandatario la
remuneración estipulada o "usual" (El Código francés, en su art. 1986,
dispone que "el mandato es gratuito si no hay convención contraria", esto es,
da una solución diametralmente contraria).

La remuneración del mandatario, denominada honorario, se determina, en

primer término, por acuerdo de las partes, anterior o posterior al contrato.
Puede determinarse, asimismo, "por la ley, la costumbre o el juez" (art. 2117,
inc. 2°).

La circunstancia de ser el mandato remunerado influye en la responsabilidad

del mandatario. Responsable de la culpa leve, "esta responsabilidad recae más
estrictamente sobre el mandatario remunerado" (art. 2129, inc. 2°).

El mandato es un contrato bilateral

Según Meza Barros, el mandato remunerado es, obviamente, un contrato

bilateral.

Pero también es bilateral el mandato gratuito. Se obliga el mandatario a

cumplir el encargo y a rendir cuentas de su gestión y el mandante, a su vez,
contrae la obligación de proveerle de los medios necesarios para el desempeño
de su cometido.

El mandante, además, puede resultar obligado por circunstancias posteriores,

con motivo de la ejecución del contrato, por ejemplo, a reembolsar al
mandatario los anticipos que haya hecho y los perjuicios que haya sufrido, sin
culpa, por causa del mandato.

Alessandri, en cambio, sostiene que “por regla general el mandato es

unilateral, esto es, impone obligaciones a una sola de las partes. No obsta a la
unilateralidad del contrato el hecho de que en algunos casos el mandante
pueda estar obligado a favor del mandatario, como sucede, por ejemplo, en
los casos en que el mandatario ha efectuado desembolsos para el ejercicio de
su mandato, pues, como dijimos al tratar de la clasificación de los contratos,
para considerar a un contrato de uni o bilateral debe atenderse al momento de
su gestación y no a las circunstancias posteriores. Por excepción es bilateral

161
el contrato remunerado, pues impone obligaciones a ambas partes desde un
comienzo”.

El mandatario obra por cuenta y riesgo del mandante

Es rasgo característico y esencial del mandato que el mandatario obre "por

cuenta y riesgo" del mandante.

El mandatario gestiona el negocio encomendado como algo ajeno, de manera

que serán para el mandante los beneficios que la gestión reporte y soportará las
pérdidas, como si tal gestión la realizara personalmente. El acto ejecutado por el
mandatario compromete sólo el patrimonio del mandante. La gestión del
mandatario convierte al mandante en acreedor o deudor; personalmente aquél no
se obliga para con terceros ni los obliga para con él.

Mandato y representación

La representación, en cambio, no es de la esencia del mandato.

En el desempeño de su cometido, el mandatario puede obrar a su propio

nombre y, en tal evento, no representa al mandante; para ello es indispensable
que lo haga en nombre del mandante, con arreglo al art. 1448; y el art. 2151
agrega que obrando nomine proprio no le obliga respecto de terceros.

El mandato confiere al mandatario la facultad de representar al mandante;

se le entiende facultado para obligarle directamente, y como dicha facultad no
requiere de una especial mención, ha de concluirse que la representación es de
la naturaleza del mandato (Stitchkin).

Si el mandatario obra a su propio nombre, se obliga él y no obliga al

mandante. Pero como pese a las apariencias el mandatario actúa por cuenta
ajena, sus relaciones con el mandante se rigen por las reglas del mandato. Para
los terceros, el mandatario es el titular de los derechos emergentes del acto
realizado; frente al mandante, continúa siendo mandatario.

La doctrina francesa denomina a este mandatario que es tal pero no

aparenta serlo, mandatario prête nom.

162
 Requisitos del mandato
Objeto del mandato
El encargo que constituye el objeto del mandato debe consistir en la
ejecución de actos jurídicos.

Se comprueba este aserto si se examinan las facultades que el mandato

confiere naturalmente al mandatario: pagar las deudas y cobrar los créditos del
mandante, intentar acciones posesorias, interrumpir las prescripciones,
contratar las reparaciones de las cosas que administra, comprar los materiales
necesarios para el cultivo o beneficio de tierras, minas o fábricas que se le
hayan confiado (art. 2132).

El encargo que consiste en la ejecución de un hecho material, como

construir un camino, levantar un muro, no constituye un mandato sino un
contrato de arrendamiento de servicios o de confección de obra material.
Servicios profesionales
El art. 2118 establece que "los servicios de las profesiones y carreras
que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y
obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del
mandato".

No ha calificado la ley la naturaleza de estos servicios; ha dispuesto

únicamente que se "sujetan a las reglas del mandato".

A tales servicios serán igualmente aplicables, en su caso, las normas del

arrendamiento de servicios o del contrato de trabajo.
Actos jurídicos a que es aplicable el mandato

En principio, todos los actos jurídicos pueden ser ejecutados por medio
de mandatarios.

La regla tiene muy contadas excepciones. La más calificada de estas

excepciones la constituye el testamento; el art. 1004 establece
perentoriamente que "la facultad de testar es indelegable".

El negocio no debe interesar sólo al mandatario

163
 El mandato se celebra comúnmente en interés exclusivo del mandante.
Si el negocio es de mutuo interés para el mandante y el mandatario, o para
cualquiera de ellos o para ambos y un tercero, o para un tercero exclusivamente,
"habrá verdadero mandato”. En caso de que el mandante obre sin autorización
del tercero mediará entre ambos un cuasicontrato de agencia oficiosa (art. 2120).

Pero no existe mandato si el negocio interesa solamente al mandatario;

semejante mandato "es un mero consejo, que no produce obligación alguna" (art.
2119, inc. 1°). Dado maliciosamente, obliga a la indemnización de perjuicios
(art. 2119, inc. 2°).

Capacidad de las partes

El mandante y el mandatario desempeñan un rol totalmente diverso en el

contrato de mandato.
Por este motivo, la capacidad que requieren uno y otro para celebrar el
contrato ha de ser necesariamente diversa.

Capacidad del mandante

No ha señalado la ley normas especiales que regulen la capacidad del

mandante. La aplicación de los principios generales, sin embargo, es suficiente
para llenar este vacío.

Basta considerar, en efecto, que es jurídicamente el mandante quien celebra

el acto y que el mandatario es sólo un instrumento suyo, su representante. Por
tanto, el mandante debe tener la capacidad necesaria para ejecutar el acto a que
el mandato se refiere.

Capacidad del mandatario

Entre tanto, puede desempeñar las funciones de mandatario una persona

incapaz. El art. 2128 dispone: "Si se constituye, mandatario a un menor adulto,
los actos ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de terceros en
cuanto obliguen a éstos y al mandante”.

164
 La regla se justifica porque es al mandante a quien afectan las
consecuencias del acto; la incapacidad del mandatario, por lo mismo, es
indiferente.

La incapacidad es una medida de protección que no se justifica puesto que

el mandatario incapaz no compromete su patrimonio.

En las relaciones del mandante con terceros no tiene ninguna influencia

la incapacidad del mandatario: se obliga el mandante para con terceros y éstos
se obligan para con él.

Muy diversa es la situación en las relaciones del mandatario con el

mandante y terceros; influye decisivamente en estas relaciones la incapacidad
del mandatario “pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y
terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los menores"
(art. 2128 segunda parte). A menos que en la aceptación del mandato haya
intervenido la autorización de representante legal del incapaz, no serán válidas
las obligaciones del mandatario; en definitiva, no podrá reclamársele el
cumplimiento de las obligaciones derivadas del mandato sino en cuanto se
hubiere hecho más rico.

Clases de mandato

El mandato puede ser, atendida la extensión de los negocios confiados al

mandatario, general o especial.
Ha precisado la ley los conceptos de mandato general y especial.

El art. 2130 establece que se llama especial el mandato que comprende

"uno o más negocios especialmente determinados".

Añade la disposición que se denomina general el mandato "si se da para

todos los negocios del mandante" y, también, "si se da para todos, con una o
más excepciones determinadas".

Esta clasificación interesa para conocer en qué clase de negocios puede

legítimamente intervenir el mandatario.

165
 El mandato general no otorga al mandatario otras facultades que las que
enumera el art. 2132: "el mandato no confiere naturalmente al mandatario más
que el poder de efectuar los actos de administración". Y la disposición concluye
que "para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder
especial".

Solamente queda el mandatario investido de la facultad de ejecutar actos de

administración.

El art. 2133 prescribe que la facultad de obrar como mejor le pareciere no

autoriza al mandatario para alterar la sustancia del mandato, "ni para los actos
que exigen poderes o cláusulas especiales".

La cláusula de libre administración confiere sólo al mandatario la facultad

de ejecutar los actos que las leyes designan como "autorizados por dicha
cláusula" (art. 2133, inc. 2°) (las leyes no designan cuáles son las facultades que
comprende la cláusula de libre administración. El art. 1629 faculta para novar al
mandatario que tiene "la libre administración de los negocios del comitente o
del negocio a que pertenece la deuda").

Concepto de acto de administración

No ha definido la ley el concepto de acto de administración. Puede

deducirse, sin embargo, del tenor del art. 391 que establece que "el tutor o
curador administrará los bienes del pupilo y es obligado a la conservación de
estos bienes, a su reparación y cultivo".

Administrar es adoptar las medidas de carácter material o jurídico

tendientes a conservar los bienes, a incrementarlos y obtener las ventajas que
pueden procurar.

El art. 2132 expresa que el mandato confiere naturalmente al mandatario

el poder de ejecutar actos de administración, "como son pagar las deudas y
cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro
administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las
acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho
giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los
materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas,
u otros objetos de industria que se le hayan encomendado". Esta enumeración es
por vía de ejemplo, lo que equivale a decir que cualquier otro acto de

166
administración que no aparezca mencionado en este artículo, podrá también ser
ejecutado válidamente por el mandatario general.

De este modo, la administración comprende la ejecución de actos de

conservación, esto es, encaminados a impedir la pérdida o menoscabo de los
bienes.

Los actos conservativos pueden ser materiales o jurídicos. Es un acto

material de conservación efectuar las reparaciones que requiera el edificio que
se administra; es un acto jurídico de conservación la interposición de una
querella posesoria, la interrupción de una prescripción que corre contra el
mandante.

Pero la acción de administrar no comprende sólo la ejecución de actos

puramente conservativos; abarca, asimismo, la ejecución de actos que tiendan
a obtener de los bienes administrativos el provecho o rendimiento que están
llamados ordinariamente a brindar.

Así, la administración de una casa permitirá al mandatario darla en

arrendamiento; la administración de un fundo facultará al mandatario para
vender las cosechas.

Un límite no muy definido separa los actos de administración de los actos

de disposición, caracterizados estos últimos porque cambian o alteran la
composición del patrimonio.

La venta de un bien, a que sigue la correspondiente tradición, es un acto

de disposición; pero el acto será simplemente administrativo si lo que se
vende son los frutos de un bien, como la cosecha de un fundo, porque el acto
tiende a obtener su provecho o rendimiento normal. El acto, que es de
disposición en su esencia, en este último caso pertenece al "giro ordinario" del
negocio administrado, circunstancia que le convierte en un acto de
administración.

Actos que requieren un poder especial

El art. 2132, inc. 2°, establece, como regla general, que para todos los
actos que salgan de los límites que señala necesita el mandatario de un poder

167
especial o expreso. Pero se ha cuidado el legislador de señalar algunos casos
en que el otorgamiento de un poder especial es indispensable.
a) Un poder especial es necesario para transigir. El :art. 2448 prescribe que
"todo mandatario necesitará de poder especial para transigir", con
especificación de los bienes, derechos y acciones sobre que debe versar la
transacción.

b) El art. 7° del Código de Procedimiento Civil declara que no se entienden

conferidas al mandatario, "sin especial mención", las facultades de desistirse
en primera instancia de la acción deducida, aceptar la demanda contraria,
absolver posiciones, renunciar los recursos o los términos legales, transigir,
comprometer, otorgar a los árbitros facultades de arbitradores, aprobar
convenios y percibir.

Facultades especiales que el Código reglamenta

Ha determinado el Código, asimismo, el alcance de ciertas facultades
especiales conferidas al mandatario.

a) El art. 2141 establece que la facultad de transigir no comprende la de

comprometer y viceversa.

b) La facultad de vender comprende naturalmente la facultad de recibir el

precio (art. 2142).

No establece la ley que se requiera un poder especial para vender. La

facultad de vender depende de que las cosas vendidas quepan o sean extrañas
al giro ordinario del negocio administrado.

c) La facultad de hipotecar no comprende la de vender ni viceversa (art.

2143).

Obligaciones del mandatario

Pesan sobre el mandatario dos obligaciones fundamentales: a) cumplir el
mandato y b) rendir cuentas de su gestión.
1. Obligación de cumplir el mandato

168
 Ejecución del mandato
Aunque el Código no lo haya dicho expresamente, es obvio que el
mandatario debe cumplir el mandato, ejecutar el encargo que se le ha confiado.

Toda vez que de la inejecución del mandato se siga un perjuicio para el

mandante, tendrá derecho para que el mandatario le indemnice.
El mandatario debe ceñirse a los términos del mandato
Debe el mandatario, en la ejecución del mandato, conformarse a los
términos en que le fue conferido.

El art. 2131 establece esta regla: "El mandatario se ceñirá rigorosamente a

los términos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para
obrar de otro modo".

Solamente los actos que el mandatario ejecute dentro de los límites del
mandato obligan al mandante (art. 2160, inc. 1°).

Para que se entienda que el mandatario se ciñe a las instrucciones del

mandante, debe emplear los medios que el mandante ha querido que se
empleen para lograr los fines del mandato.

El art. 2134 dispone: "La recta ejecución del mandato comprende no sólo
la sustancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el
mandante ha querido que se lleve a cabo".

La regla tiene excepciones; suele la ley autorizar al mandatario para que no

se ciña estrictamente a los términos del mandato, bien porque las instrucciones
recibidas resultan impracticables, bien porque de su rigurosa aplicación se
puede seguir un daño al mandante.

a) El art. 2149 dispone que el mandatario "debe abstenerse de cumplir el

mandato cuya ejecución sería manifiestamente perniciosa al mandante".

En consecuencia, no puede el mandatario, a pretexto de ceñirse

estrictamente a los términos del mandato, cumplir un encargo manifiestamente
perjudicial para su comitente.

169
b) Si el mandatario se encuentra imposibilitado para actuar de acuerdo con
las instrucciones del mandante, no está obligado "a constituirse agente
oficioso", o sea, a realizar el encargo de una manera equivalente; "le basta to-
mar las providencias conservativas que las circunstancias exijan" (art. 2150,
inc. 1°).

En otros términos, la imposibilidad de obrar según las instrucciones

recibidas permite al mandatario excusarse de cumplir el encargo, con tal que
adopte las medidas de conservación necesarias para que no sufran menoscabo
los intereses del mandante.

Con todo, el art. 2150, inc. 2°, añade: "Pero si no fuere posible dejar de
obrar sin comprometer gravemente al mandante, el mandatario tomará el
partido que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al negocio".

No le bastará, en tal caso, con adoptar providencias conservativas; deberá

el mandatario cumplir el encargo.

Toca al mandatario probar las circunstancias, constitutivas de fuerza mayor

o caso fortuito, que le imposibiliten para llevar a efecto las órdenes del
mandante (art. 2150, inc. 3°).

c) La recta ejecución del mandato, como se dijo, comprende los medios por los
que el mandante ha querido que se lleve a cabo.

Pero tales medios pueden resultar inadecuados. En tal caso, podrá el

mandatario apartarse de sus instrucciones al respecto y "emplear medios
equivalentes, si la necesidad obligare a ello y se obtuviere completamente de
ese modo el objeto del mandato" (art. 2134, inc. 2°).

d) Por último, el art. 2148 consagra una regla justa: "Las facultades
concedidas al mandatario se interpretarán con alguna más latitud, cuando no
está en situación de poder consultar al mandante".

Pluralidad de mandatarios

La pluralidad de mandatarios plantea la cuestión de averiguar en qué

términos dividen entre ellos la gestión del mandato.

170
 Desde luego si el mandante ha previsto la forma en que debe dividirse la
gestión, se estará a la voluntad del mandante.

Pero si el mandante no ha expresado su voluntad, podrán los mandatarios

dividir entre ellos la gestión, a menos que el mandante haya dispuesto que
deberán obrar de consuno.

El art. 2127 previene: "Si se constituyen dos o más mandatarios, y el

mandante no ha dividido la gestión, podrán dividirla entre sí los mandatarios;
pero si les ha prohibido obrar separadamente, lo que hicieren de este modo
será nulo" (mejor dicho, es inoponible al mandante).
Prohibiciones impuestas al mandatario en la ejecución del mandato
En sucesivas disposiciones, el Código establece importantes prohibiciones
impuestas al mandatario.

a) Se prohibe al mandatario comprar para sí lo que el mandante le ha

ordenado vender y vender de lo suyo al mandante lo que se le ha ordenado
comprar.

Teme el legislador que el mandatario sacrifique el interés del mandante en

aras de su propio interés y ha establecido esta prohibición de comprar y vender.
La prohibición no es absoluta; la compra o la venta son viables con la
aprobación del mandante.

El art. 2144 dispone: "No podrá el mandatario, por sí ni por interpuesta

persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender
de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con
aprobación expresa del mandante".

b) Puede el mandatario prestar dinero al mandante que le ha encargado tomar

dinero prestado, al interés fijado o, en su defecto, al interés corriente.

Pero le está vedado, a la inversa, tomar para sí el dinero cuya colocación

el mandante le ha confiado, a menos que medie la autorización de éste.

El art. 2145, en efecto, dispone: "Encargado de tomar dinero prestado

podrá prestarlo él mismo al interés designado por el mandante, o a falta de

171
esta designación, al interés corriente; pero facultado para colocar dinero a
interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante".

c) Sin la expresa autorización del mandante, no es lícito al mandatario

"colocar a interés dineros del mandante" (art. 2146, inc. 1°).

En caso de colocar el dinero del mandante a un interés superior al

designado por éste, debe el mandatario abonárselo, "salvo que se le haya
autorizado para apropiarse el exceso" (art. 2146, inc. 2°).

d) Con tal que no se aparte de los términos del mandato, puede el mandatario
aprovecharse de las circunstancias para realizar el encargo con mayor
beneficio y menor gravamen para el mandante.

Pero se le prohibe apropiarse lo que exceda el beneficio o disminuya el

gravamen designado por el mandante (art. 2147, inc. 1°).

En cambio, "si negociare con menos beneficio o más gravamen que los
designados en el mandato, le será imputable la diferencia" (art. 2147, inc. 2°).

Responsabilidad del mandatario

El mandatario debe emplear en la ejecución del mandato la diligencia de

un buen padre de familia. El art. 2129 dispone: "El mandatario responde hasta
de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo".

Las circunstancias del mandato, sin embargo, influyen para agravar o

atenuar la responsabilidad del mandatario. La indicada responsabilidad "recae
más estrictamente sobre el mandatario remunerado" y será menos estricta "si
el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto
modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante" (art. 2129,
incs. 2° y 3°).

No ha establecido el legislador que el mandatario remunerado responda de

la culpa levísima y de la culpa grave o lata el mandatario que se ha resistido a
aceptar el encargo. A la postre, es el juez quien decide y la disposición es una
simple recomendación para que se muestre más severo o benévolo, según las
circunstancias apuntadas.
Responsabilidad del mandatario por la insolvencia de los deudores

172
 No es responsable el mandatario, por regla general, del incumplimiento
por los terceros de las obligaciones contraídas para con el mandante por su
intermedio; en otros términos, no responde de la insolvencia de los deudores.

Es natural que así sea; el mandatario es un simple intermediario y los

actos que ejecuta generan obligaciones entre el mandante y terceros.

Sin embargo, en virtud de una expresa estipulación, puede el

mandatario "tomar sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y
todas las incertidumbres y embarazos del cobro" (art. 2152).

En verdad, en tal caso, no existe verdadero mandato, puesto que el

mandatario no actúa por cuenta y "riesgo" del mandante.

El art. 2152 previene que, como consecuencia de este acto especial, el

mandatario se constituye "principal deudor para con el mandante, y son de su
cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor".

Delegación del mandato

¿Puede el mandatario confiar a otra persona la ejecución del encargo, esto

es, delegar el mandato?

La delegación está permitida salvo que el mandante prohiba al mandatario

delegar (art. 2135); pero las consecuencias de la delegación son
sustancialmente diversas, según que el mandante simplemente no la haya
prohibido o bien la haya autorizado de un modo expreso.

a) La delegación no ha sido autorizada ni prohibida por el mandante.

El mandatario puede delegar el mandato, pero los terceros carecen de
acción contra el mandante por los actos del delegado, a menos que aquel
ratifique (art. 2136).

El art. 2135 dispone que el mandatario "responderá (ante el mandante) de

los hechos del delegado, como de los suyos propios".

b) La delegación ha sido autorizada sin indicación de la persona del

delegado.

173
 Si el mandante autoriza simplemente al mandatario para delegar, no es
responsable el mandatario de los actos del delegado, a menos que haya
escogido a una persona "notoriamente incapaz o insolvente" (art. 2135, inc.
2°).

c) La delegación ha sido autorizada con indicación de la persona del

delegado.

No responde el mandatario, en tal caso, de los actos del delegado porque

se entiende constituido un nuevo mandato entre mandante y delegado.

El art. 2137 previene: "Cuando la delegación a determinada persona ha

sido autorizada expresamente por el mandante, se constituye entre el
mandante y el delegado un nuevo mandato que sólo puede ser revocado por el
mandante, y no se extingue por la muerte u otro accidente que sobrevenga al
anterior mandatario".

d) La delegación ha sido prohibida por el mandante.

El mandatario no puede delegar. Los actos del delegado no obligan al

mandante, a menos que éste ratifique.

En todo caso, aunque la delegación no haya sido autorizada por el

mandante, éste podrá ejercer contra el delegado las acciones del mandatario
que le confirió el encargo (art. 2138).
Delegación del mandato judicial
La delegación del mandato, que no ha sido autorizada, no da derecho a
terceros contra el mandante por los actos del delegado, a menos que aquél la
ratifique en forma expresa o tácita.

En el mandato judicial la situación es diferente. El mandatario judicial

puede delegar, a menos que se le haya prohibido hacerlo, y los actos del
delegado obligan al mandante.

El art. 7° del Código de Procedimiento Civil dispone que el procurador

puede delegar el mandato "obligando al mandante, a menos que se le haya
negado esta facultad".

174
2. Obligación de rendir cuentas
Rendición de cuentas
"El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración", dispone el
art. 2155.

La obligación de rendir cuentas se justifica porque el mandatario no obra

por su cuenta, sino por cuenta del mandante. El mandante debe ser enterado de
la forma como se han gestionado sus negocios.
Las partidas importantes de la cuenta deben ser documentadas, si el
mandante no ha relevado al mandatario de esta obligación (art. 2155, inc. 2°).

Puede el mandante relevar al mandatario de la obligación de rendir

cuentas; pero no queda por ello exonerado de los cargos que contra él
justifique el mandante (art. 2155, inc. 3°).

El mandatario debe restituir al mandante cuanto hubiere recibido por él, en

el desempeño del mandato

El art. 2157 prescribe que el mandatario es responsable "de lo que ha

recibido de terceros en razón del mandato".

La restitución comprende aun lo que el mandatario recibió y que no se

debía al mandante. Toca al mandante decidir la suerte de lo que recibió el
mandatario y que no se le debía.

Todavía más, la restitución debe incluir lo que el mandatario "ha dejado de

recibir por su culpa". Así, encargado de cobrar las rentas de arrendamiento de
bienes del mandante, deberá restituir lo que haya percibido por este concepto,
así como las rentas que dejó de percibir por descuido o negligencia.
Suerte de las especies metálicas que el mandatario tiene por cuenta del
mandante
Debe el mandatario restituir al mandante las especies metálicas que tuviere
en su poder, por cuenta del mandante.

El art. 2153 previene que tales especies "perecen para el mandatario aun
por fuerza mayor o caso fortuito, salvo que estén contenidas en cajas o sacos

175
cerrados y sellados sobre los cuales recaiga el accidente o la fuerza o que por
otros medios inequívocos pueda probarse incontestablemente la identidad".

El mandatario es, en verdad, depositario de los dineros del mandante; por

tratarse de un depósito irregular, a menos que se encuentren en sacos o cajas
cerradas y selladas, se hace dueño de estos dineros, con cargo de restituir otro
tanto (art. 2221).

La fuerza mayor o caso fortuito no extinguen esta obligación de género o,

en otros términos, las cosas perecen para el mandatario.
Intereses que debe el mandatario
Debe el mandatario intereses sobre los dineros del mandante que haya
empleado en su propio beneficio y sobre el saldo que en su contra arroje la
cuenta.
a) El mandatario debe intereses corrientes por los dineros del mandante “que
haya empleado en utilidad propia” (art. 2156, inc. 1°).

b) Debe asimismo el mandatario "los intereses del saldo que de las cuentas
resulte en contra suya, desde que haya sido constituido en mora" (art. 2156,
inc. 2°).

Los intereses, en este caso, serán los que resulten de aplicación de la regla
del N° 1 del art. 1559 y prácticamente los intereses corrientes.

Obligaciones del mandante

Las obligaciones del mandante emanan del contrato mismo o de

circunstancias posteriores, derivadas de su ejecución; estas últimas, en
consecuencia, pueden o no llegar a existir.

Estas obligaciones son:

1. Cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario.
2. Proveer al mandatario de lo necesario para cumplir el mandato;
3. Indemnizarle de los gastos y perjuicios en que haya incurrido por causa del
mandato, y
4. Pagar la remuneración convenida o usual.

176
1. Cumplimiento de las obligaciones contraídas por el mandatario

El mandante debe cumplir las obligaciones que contraiga el mandatario, a

su nombre, dentro de los límites del mandato

El art. 2160, inc. 1°, dispone: "El mandante cumplirá las obligaciones que
a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato".

La disposición es una lógica consecuencia de la representación que el

mandatario inviste; los actos que ejecute se reputan actos del mandante.

Dos condiciones han de reunirse para que el mandante quede colocado en

la necesidad de cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario: a) que
el mandatario obre a nombre del mandante, y b) que actúe dentro de los
límites del mandato.
a) El mandatario debe obrar a nombre del mandante.
Ante terceros, con quienes contrata, el mandatario no representa al
mandante y no le obliga, por consiguiente, sino a condición de obrar en su
calidad de tal mandatario.

El art. 2160 es concluyente: el mandante debe cumplir las obligaciones

que "a su nombre" contraiga el mandatario. Ya lo había dicho el art. 1448: lo
que una persona ejecuta "a nombre de otra", estando debidamente facultada,
produce iguales efectos que si el representado hubiera actuado él mismo.

Por su parte, el art. 2151 establece que el mandatario puede obrar a su

propio nombre y, en tal caso, "no obliga respecto de terceros al mandante".

El mandatario que obró a su propio nombre se obliga personalmente a

terceros y el mandante no contrae obligaciones. Pero en sus relaciones con el
mandante, el mandatario se reputará haber obrado por cuenta de aquél; a ello
se obligó al aceptar el mandato.

En consecuencia, deberá rendir cuentas de su gestión, además, el

mandante puede exigirle que le ceda las acciones que le competan contra
terceros con quienes contrató en su propio nombre.

b) El mandatario debe obrar dentro de los límites del mandato.

177
 Otra condición es menester para que el mandante se obligue y deba cumplir
las obligaciones contraídas a su nombre por el mandatario: que éste obre
dentro de los límites del mandato.

En cuanto excede de tales límites, carece de poder y, por lo mismo, no

obliga al mandante.

Pero el mandante puede aceptar las obligaciones contraídas por el

mandatario, fuera de los límites del mandato, mediante una ratificación. El
art. 2160, inc. 2°, dispone que "será, sin embargo, obligado el mandante si
hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a
su nombre".

Expresa será la ratificación que se hace en términos formales. Es tácita la

ratificación que resulta de la ejecución de actos del mandante que importen su
inequívoco propósito de apropiarse de lo hecho por el mandatario.

Establecido que el mandatario que se extralimita no obliga al mandante

para con terceros, cabe averiguar si resulta él mismo obligado personalmente.

En principio, el mandatario tampoco se obliga personalmente o, como dice

el art. 2154, "no es responsable a terceros".

Para que el mandatario responda ante terceros es menester que concurra

alguna de las dos siguientes circunstancias:
a) Que se haya obligado personalmente (art. 2154, N° 2).

Quedará el mandatario responsable a terceros si ha asumido esta

responsabilidad, por ejemplo, para el caso de que el mandante no ratifique lo
obrado fuera de los límites del mandato.

b) Que no haya dado suficiente conocimiento de sus poderes a los terceros

(art. 2154, N° 1°).

La circunstancia de no dar a conocer debidamente a terceros sus poderes

ha podido inducir a éstos a creer que los límites del mandato no eran
sobrepasados. Es justo que el mandatario responda de las consecuencias de un
error que le es imputable.

178
 Nada puede reprocharse al mandatario que ha dado a conocer sus poderes;
los terceros han tenido ocasión de percatarse de la insuficiencia de los poderes
del mandatario y probablemente contrataron en la esperanza de una
ratificación del mandante.
Casos en que el mandatario se convierte en agente oficioso
En determinadas circunstancias el mandatario se convierte en un agente
oficioso.

a) Se convierte en un agente oficioso el mandatario que ejecuta de buena fe

un mandato nulo. La buena fe ha de consistir, en este caso, en la ignorancia
del mandatario de que es nulo el mandato.

b) Asimismo se convierte en un agente oficioso el mandatario que excede los

límites del mandato por causa de una imperiosa necesidad.

El art. 2122 dispone: "El mandatario que ejecuta de buena fe un mandato

nulo o que por una necesidad imperiosa sale de los límites de su mandato, se
convierte en un agente oficioso".
Ejecución parcial del mandato
El mandatario debe ejecutar íntegramente el encargo. ¿Y si lo ejecuta
parcialmente?

La ejecución parcial del mandato no obliga al mandante, sino en cuanto del

cumplimiento del encargo reportare beneficio. El art. 2161 dispone: "Cuando
por los términos del mandato o por la naturaleza del negocio apareciere que no
debió ejecutarse parcialmente, la ejecución parcial no obligará al mandante
sino en cuanto le aprovechare".

Además, el mandatario deberá indemnizar al mandante los perjuicios que la

ejecución parcial le irrogare (art. 2161, inc. 2°).

2. Provisión de lo necesario para cumplir el mandato

Con arreglo a lo prevenido en el N° 1 del art. 2158, el mandante es obligado

“a proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato".

179
 De este modo, si encarga al mandatario la realización una compra, deberá el
mandante proveerle de los dineros necesarios para pagar el precio.

No está obligado el mandatario a emplear recursos propios en el

cumplimiento del encargo. La falta de provisión de fondos autoriza al
mandatario para desistir del encargo (art. 2159).

3. Obligación de indemnizar al mandatario

Tiene el mandante la obligación de procurar que el mandatario quede

totalmente indemne de las resultas del desempeño del mandato.

La obligación se justifica porque el mandatario obra por cuenta del

mandante, y muy especialmente en el mandato gratuito.

La indemnización comprende:

a) El reembolso de "los gastos razonables causados por la ejecución del

mandato" (art. 2158, N° 2°).

b) El reintegro de "las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes"

(art. 2158, N° 4°), y

c) El pago "de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del
mandato" (art. 2158, N° 5°).
4. Obligación de remunerar al mandatario
Pago de honorarios
Tiene el mandante, además, la obligación de pagar al mandatario "la
remuneración estipulada o usual" (art. 2158, N° 3°).

En consecuencia, el mandante debe pagar la remuneración acordada,

antes o después del contrato; a falta de estipulación, la remuneración será la
usual, esto es, la que se acostumbra pagar por la clase de servicios de que se
trate. En caso de desacuerdo de las partes, la remuneración será fijada por el juez
(art. 2117 inc. 2º).

180
 Ineludibilidad de las obligaciones del mandante
¿Puede el mandante excusarse de pagar honorarios, de reembolsar gastos,
anticipos o perjuicios a pretexto de que no resultó exitosa la gestión del
mandatario?
El art. 2158, inciso final, responde negativamente a esta pregunta: "No podrá el
mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio
encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a
menos costo; salvo que le pruebe culpa".
Es natural que así ocurra; el mandatario no se obliga a llevar al éxito el
negocio que se le ha confiado, sino a poner lo que esté de su parte para
conseguir tal resultado. No puede hacérsele responsable del fracaso sino a
condición de que provenga de su culpa, por no haber empleado en la gestión el
cuidado de un buen padre de familia.
Incumplimiento del mandante
La infracción del mandante de las obligaciones que le impone el mandato
autoriza al mandatario para excusarse del desempeño del cargo.

El art. 2159 dispone: "El mandante que no cumple por su parte aquello a
que es obligado, autoriza al mandatario para desistir de su encargo".

Parece obvio que la renuncia del mandatario, motivada por este

incumplimiento del mandante, no puede ocasionarle ninguna de las
responsabilidades que, en otras circunstancias, suele acarrear la renuncia.
Derecho legal de retención del mandatario

Para garantizar al mandatario sus créditos por el concepto de gastos,

anticipos, pérdidas y honorarios, la ley le otorga el derecho legal de retención.

El art. 2162 establece: "Podrá el mandatario retener los efectos que se le

hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones
a que éste fuere obligado por su parte".

Extinción del mandato

181
 Causales de extinción del mandato
Señala el art. 2163 las causales de extinción del mandato.

El mandato termina:
1° Por el desempeño del negocio para que fue constituido;
2° Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados
para la terminación del mandato;
3° Por la revocación del mandante;
4° Por la renuncia del mandatario;
5° Por la muerte del mandante o del mandatario;
6° Por la quiebra o insolvencia de uno u otro;
7° Por la interdicción del uno o del otro;
8° Derogado;
9° Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado
en ejercicio de ellas.
Cumplimiento del encargo
Termina obviamente el mandato por el cumplimiento del encargo para que
fue conferido. El mandatario ha terminado su misión, pagado su obligación.

De esta manera termina, como se comprende, sólo el mandato que se ha

otorgado para un negocio concreto y determinado.

Llegada del plazo o cumplimiento de la condición prefijados

El vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condición estipulados

ponen término al mandato.

El efecto propio de estas modalidades es la extinción de la relación jurídica

en que inciden.
Revocación del mandato
El mandato es un contrato de confianza y, por regla general, cede en
exclusivo beneficio del mandante.
Ambas circunstancias justifican que el mandante pueda ponerle
unilateralmente fin, cuando crea convenirle. El art. 2165 deja en claro que la
revocación es una facultad discrecional del mandante: "puede revocar el
mandato a su arbitrio".

182
 Tiene el mandante esta facultad aunque el mandato sea remunerado; la
estipulación de un honorario no importa que el mandato ceda, a lo menos en
parte, a favor del mandatario. Por otra parte, el art. 2165 no distingue entre
mandato gratuito y remunerado.

En cuanto a sus formas, la revocación del mandato puede ser expresa o

tácita, total o parcial.

La revocación tácita se produce por "el encargo del mismo negocio a

distinta persona" (art. 2164, inc. 1°). Será parcial la revocación si ella se
refiere sólo a una parte de los negocios confiados al mandatario. El
otorgamiento de un mandato especial después de haberse conferido uno de
carácter general importa revocación del primero solamente en aquello sobre
que versa el segundo. El art. 2164, inc. 2°, dispone: "Si el primer mandato es
general y el segundo especial, subsiste el primer mandato para los negocios no
comprendidos en el segundo".

La revocación, bien sea expresa o tácita, "produce su efecto desde el día

en que el mandatario ha tenido conocimiento de ella" (art. 2165).

La noticia al mandatario de la revocación puede darse en cualquier forma;

pero será prudente darla por medio de una notificación judicial para que de
ella quede constancia auténtica.

Pero la revocación, aunque notificada al mandatario, no puede oponerse a

terceros que, ignorantes de ella, trataron de buena fe con el mandatario. Por
este motivo el mandante tendrá interés en notificar también a los terceros
que, como consecuencia de sus relaciones con el mandatario, conocen la
existencia del mandato y podrían ser inducidos a contratar nuevamente con
él, por ignorancia de la revocación.

Revocado el mandato, el mandante tiene derecho a reclamar del

mandatario la restitución de los instrumentos que haya puesto en sus manos
para la ejecución del encargo (art. 2166).

Renuncia del mandatario

183
 Al igual que el mandante, el mandatario puede unilateralmente poner fin
al mandato.

La renuncia deberá ponerse en conocimiento del mandante, por cualquier

medio; pero no surte sus efectos sino al cabo de un tiempo prudente para que
el mandante pueda adoptar las medidas adecuadas para la atención del negocio
que había confiado al mandatario.

El art. 2167 expresa: "La renuncia del mandatario no pondrá fin a sus
obligaciones sino después de transcurrido el tiempo razonable para que el
mandante pueda proveer a los negocios encomendados".

De esta manera, el mandatario que ha renunciado debe seguir atendiendo

los negocios del mandante por un tiempo prudente o, en otros términos, la
renuncia no pone término instantáneo al contrato.
El mandatario que no continúa prestando atención a los negocios que se le
encomendaron, deberá indemnizar los perjuicios que la renuncia cause al
mandante.

Cesa esta responsabilidad del mandatario cuando la renuncia es motivada:

a) por la imposibilidad en que se encuentra de administrar por enfermedad u
otra causa, y b) a consecuencia de que la gestión le causa "grave perjuicio de
sus intereses propios" (art. 2167, inc. 2°).

Entre las causas que imposibiliten al mandatario para administrar, se

cuenta, por ejemplo, el incumplimiento de las obligaciones del mandante,
como la de proveerle de los medios adecuados para cumplir el mandato. El art.
2159 autoriza al mandatario para "desistir de su encargo" y es claro que tal
renuncia no le acarreará responsabilidad por los perjuicios que experimente el
mandante.
En el caso del mandato judicial el procurador está obligado a poner la
renuncia en conocimiento de su mandante, junto con el estado del juicio, y se
entenderá vigente el poder hasta que haya transcurrido el término de
emplazamiento desde la notificación de la renuncia al mandante (art. 10 del
C.P.C.).
Muerte del mandante o del mandatario
La consideración de las personas es decisiva en el mandato. El mandante
otorga el mandato en razón de la confianza que le inspira el mandatario; el

184
mandatario es movido a aceptar el encargo por la estimación o afecto que le
inspira el mandante.

Tal es la causa de que la muerte de una de las partes ponga fin al

mandato. El mandante no tendrá la misma confianza en los herederos del
mandatario; los herederos del mandante no inspirarán probablemente al
mandatario los mismos sentimientos de afecto y estimación.

La muerte del mandatario pone siempre término al mandato; la muerte del

mandante pone fin al mandato, salvas excepciones.

a) No termina por la muerte del mandante el mandato llamado a ejecutarse

después de ella; los herederos suceden en los derechos y obligaciones del
mandante (art. 2169)

b) Tampoco termina por la muerte del mandante el mandato judicial (art. 396
del C. Orgánico de Tribunales).

Pese a que el mandato termina siempre con la muerte del mandatario y

que sus obligaciones no pasan a sus herederos, la ley ha adoptado medidas
para proveer a que los intereses del mandante no queden abandonados.

Con este objeto, los herederos del mandatario que fueren hábiles para la
administración de sus bienes, los albaceas, los tutores o curadores y, en
general, todos los que sucedan en la administración de los bienes del
mandatario difunto, deberán cumplir una doble obligación:

a) dar aviso inmediato al mandante de la muerte del mandatario, y

b) hacer en favor del mandante lo que puedan y lo que las circunstancias

exijan.

Las omisiones en que incurran al respecto los harán responsables de los

perjuicios que, por tal motivo, sufran los negocios del mandante (art. 2170).

Quiebra o insolvencia del mandante o mandatario

La insolvencia y con mayor motivo la quiebra del mandatario pone fin al
mandato; no merece confianza como gestor de negocios ajenos quien no ha
sido capaz de gestionar los propios.

185
 En cuanto al mandante que se encuentra en la misma situación, estará
impedido para cumplir las obligaciones del mandato o, como en el caso de
quiebra, la administración de sus bienes pasa al Síndico de Quiebras (art. 64
de la Ley de Quiebras).

Interdicción del mandante o del mandatario

La interdicción hace incapaz al mandante y al mandatario.

Si el mandatario no puede administrar sus propios bienes, tampoco podrá

administrar los ajenos (recuérdese la excepción que establece la ley, cuando el
mandatario es un menor, art. 2128). Por lo que toca al mandante interdicto, la ad-
ministración de sus bienes corresponde a un curador; además, como no puede
administrar sus bienes personalmente, es lógico que tampoco pueda hacerlo por
intermedio de un mandatario.
Cesación de las funciones en cuyo ejercicio se otorgó el mandato
Termina el mandato por el hecho de cesar las funciones del mandante, si
el mandato ha sido otorgado en el ejercicio de tales funciones.

Si el mandante cesa en las funciones en cuyo desempeño otorgó el poder

se extingue el mandato. De otro modo, las funciones en que el mandante cesó,
en verdad, se prolongarían en el mandatario.
Falta de uno de los mandatarios conjuntos
A las causales que señala el art. 2163 debe añadirse la falta de uno de los
mandatarios cuando éstos son varios y deben obrar de consuno.

El art. 2172 previene: "Si son dos o más los mandatarios y por la
constitución del mandato están obligados a obrar conjuntamente, la falta de
uno de ellos por cualquiera de las causas antedichas pondrá fin al mandato".
Actos ejecutados por el mandatario después de expirado el mandato
Los actos ejecutados por el mandatario, después que el mandato ha tenido
fin, no obligan al mandante, no le son oponibles.

Tal es la regla general. Este principio tiene excepciones que encuentran su

fundamento en la buena fe de los terceros con quienes el mandatario contrata.

186
a) Si el mandatario ignora que ha expirado el mandato y cree, por
consiguiente, que el mandato subsiste, los actos que ejecute obligarán al
mandante para con los terceros que, por su parte, ignoraron la extinción del
mandato.

El art. 2173, inc. 1°, dispone: "En general, todas las veces que el
mandato expira por una causa ignorada del mandatario, lo que éste haya
hecho en ejecución del mandato será válido y dará derecho a terceros de
buena fe contra el mandante".

Se supone, en consecuencia, que tanto el mandatario como los terceros

están de buena fe.

En tales circunstancias, la situación del mandante y del mandatario será

la misma que si el acto se hubiera realizado antes de la expiración del
mandato.

b) Si el mandatario no ignoraba la expiración del mandato, pero esta

circunstancia era ignorada por los terceros, se obliga igualmente el mandante.

El art. 2173, inc. 2°, añade: "Quedará asimismo obligado el mandante,

como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario sabedor de la causa que
lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendrá
derecho a que el mandatario le indemnice".

En consecuencia, lo decisivo es la buena fe de los terceros; esta buena fe

determina que el mandante se obligue "como si subsistiera el mandato".

La mala o buena fe del mandatario es indiferente en las relaciones del

mandante y terceros. Importa solamente en las relaciones de mandante y
mandatario. En ambos casos debe el mandante cumplir las obligaciones
contraídas por el mandatario; pero tiene derecho a demandar perjuicios al
mandatario de mala fe.

Toca al juez decidir acerca de la buena o mala fe de los terceros.

187
 El art. 2173 concluye: "Cuando el hecho que ha dado causa a la
expiración del mandato hubiere sido notificado al público por periódicos, y
en todos los casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero,
podrá el juez en su prudencia absolver al mandante".

LA TRANSACCIÓN

Concepto
En el lenguaje cotidiano, transacción es sinónimo de trato, convenio o
negocio. Se habla, en tal sentido, de transacciones bursátiles o de que tales o
cuales medidas gubernativas facilitan o entorpecen las transacciones.

Pero, en el lenguaje jurídico, el término transacción tiene un significado

mucho más restringido porque designa una especie de contrato que las partes
celebran para poner fin a una contienda judicial o prevenir un juicio futuro.

Un viejo adagio expresa que "más vale un mal arreglo que un buen
pleito". Por medio de la transacción las partes sacrifican parcialmente sus
pretensiones, a cambio de vivir en paz.

Define la transacción el art. 2446: "La transacción es un contrato en que

las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un
litigio eventual".
Elementos característicos del contrato de transacción
La transacción debe reunir los requisitos o elementos propios de todo
contrato y, además, algunos que le son peculiares.
Tales elementos típicos son dos:
a) que exista un derecho dudoso, y
b) que las partes hagan mutuas concesiones o sacrificios.
a) Existencia de un derecho dudoso
De la definición del art. 2446 resulta claramente que la transacción
requiere la existencia de un derecho dudoso, actualmente controvertido o
susceptible de serlo. La transacción tiende, justamente, a poner fin a la
controversia ya producida o a impedir que se plantee en el porvenir.

188
 El carácter dudoso del derecho es un concepto puramente subjetivo; el
derecho será dudoso cuando las partes le atribuyen este carácter, al tiempo de
celebrar la transacción. La ley no distingue si la controversia actual o posible
es o no fundada.

Por este motivo, no es transacción la simple renuncia "de un derecho que

no se disputa" (art. 2446, inc. 2º).

Como lógica consecuencia, no puede ser eficaz la transacción que se

celebra en circunstancias de que el litigio a que las partes se han propuesto
poner fin ha terminado por sentencia firme.

El art. 2455, en efecto, dispone que es nula la transacción si "al tiempo

de celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya tenido
conocimiento al tiempo de transigir".
b) Mutuas concesiones o sacrificios
La definición legal omite consignar un segundo elemento característico de
la transacción: es preciso que las partes se hagan mutuas concesiones y
realicen sacrificios recíprocos.

La ausencia de estas mutuas concesiones o sacrificios importaría la

renuncia de un derecho, la remisión de una deuda.

Por este motivo no importa transacción el desistimiento liso y llano de la

demanda, que extingue las acciones o derechos a que se refiere el art. 150 del
C. de P. Civil.

No es menester, ciertamente, que el sacrificio a que cada parte se somete

sea de la misma magnitud o importancia
Naturaleza del contrato
La transacción es un contrato consensual, bilateral y oneroso.

a) La transacción es un contrato consensual porque la ley no lo ha revestido

de ninguna forma externa; se perfecciona, por consiguiente, por el solo
consentimiento de las partes. Pero si la transacción versa sobre bienes raíces,

189
deberá constar por escritura pública, ya que de otra manera no podría
practicarse la inscripción de ella en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces que corresponda.

b) La transacción es un contrato bilateral como consecuencia de las recíprocas

concesiones que se hacen las partes. Las obligaciones resultantes, que en los
demás contratos tienen siempre un carácter determinado, pueden ser de diversa
índole y consistir en dar, hacer o no hacer.

c) La transacción, por último, es un contrato oneroso puesto que cada parte

hace sacrificios en provecho de la otra.

De la prestación a que las partes se obliguen dependerá que el contrato sea

conmutativo o aleatorio.
Quien puede transigir
Capacidad para transigir
El art. 2447 formula esta regla: "No puede transigir sino la persona capaz
de disponer de los objetos comprendidos en la transacción".

Por sus resultados la transacción conduce a una enajenación. Ello es

evidente cuando transfiere el dominio de objetos no disputados y constituye un
título translaticío de dominio. Cuando se limita a reconocer derechos
preexistentes, envuelve siempre la renuncia de un derecho, a lo menos parcial.

La transacción es, por tanto, un acto de disposición y es lógico que el

legislador exija la capacidad necesaria para disponer de los objetos
comprendidos en ella.

De este modo, la mujer casada no podrá celebrar una transacción relativa

a sus inmuebles que administre el marido, sino en los casos de los arts. 138 y
138 bis (art. 1754 inc. 4º).

Asimismo, no se puede transigir sobre los bienes raíces del pupilo, sin
previo decreto de juez, debiendo someterse la transacción celebrada a la
aprobación judicial, so pena de nulidad (art. 400).

190
 Poder para transigir

La facultad de transigir es de aquellas que no se entienden conferidas a

un mandatario sin especial mención. En otros términos, "todo mandatario
necesitará de poder especial para transigir" (art. 2448, inc. 1º).

Pero no es suficiente la expresa manifestación de voluntad del mandante

que invista al mandatario de la facultad de transigir. Es preciso, además, que
en el poder se especifiquen "los bienes, derechos y acciones sobre que se
quiera transigir" (art. 2448, inc. 2º).

Objeto de la transacción
El objeto de la transacción debe ser comerciable
Cuando el art. 2447 dispone que para transigir se requiere ser capaz de
disponer, implícitamente establece que los objetos comprendidos en la
transacción deben ser susceptibles de disposición.

Por consiguiente, no son susceptibles de transacción las cosas que no

están en el comercio. Tal es la regla general; la ley hace de ella diversas
aplicaciones.
a) Transacción sobre acciones que nacen de un delito.
Del delito nace una acción penal para el castigo del delincuente y puede
nacer una acción civil para la restitución de la cosa o su valor y para el pago de
las indemnizaciones en favor del perjudicado (art. 21 del C. de P. Penal).

El art. 2449 dispone: "La transacción puede recaer sobre la acción civil
que nace de un delito; pero sin perjuicio de la acción criminal". La disposición
claramente significa que no se puede transigir sobre la acción penal derivada
del delito.
b) Transacción sobre el estado civil.
Otra consecuencia del principio general se consigna en el art. 2450: "No se
puede transigir sobre el estado civil de las personas".

De este modo, no puede transigirse sobre el estado de matrimonio, sobre la

calidad de hijo matrimonial, etc. Pero son susceptibles de transacción las

191
consecuencias pecuniarias resultantes de un determinado estado civil, como el
derecho de suceder.
Es menester tener presente, sin embargo, que la aplicación de esta norma
presenta, a menudo, arduas dificultades; es difícil discernir entre el estado civil
mismo y los derechos que de él emanan porque media entre ambos una íntima
conexión.

c) Transacción sobre el derecho de alimentos.

El derecho de alimentos es incomerciable. No puede transmitirse, cederse

o renunciarse (art. 334) y la obligación de darlos no es compensable con los
créditos que el alimentante tenga contra el alimentario (art. 335).

Pero los arts. 336 y 337 dejan en claro que las reglas indicadas son
aplicables sólo a las pensiones alimenticias futuras que se deban por ley. Son
comerciables, por tanto, las pensiones forzosas atrasadas y las pensiones
alimenticias voluntarias, atrasadas o futuras.

Concordante con estas normas, el art. 2451 dispone: "La transacción

sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá
sin aprobación judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a
lo dispuesto en los arts. 334 y 335".

Autoriza el legislador la transacción porque es útil poner fin o precaver

litigios sobre alimentos; pero debe ser autorizada judicialmente. El juez
prestará su autorización a condición de que no encubra una cesión, renuncia o
compensación.

La disposición es aplicable sólo a los alimentos futuros y forzosos.

d) Transacción sobre derechos ajenos o inexistentes.

El art. 2452 establece que "no vale la transacción sobre derechos ajenos o
sobre derechos que no existen".

Es indudable que no puede ser válida la transacción que recae sobre

derechos inexistentes porque carecería de objeto.

No es propiamente nula, en cambio, la transacción sobre derechos ajenos;

solamente no empece al verdadero titular del derecho.

192
 Nulidad de las transacciones
La transacción es nula por las causas que generalmente invalidan los
contratos.

En el título de la transacción el Código se ha ocupado de la nulidad producida

por dolo o violencia y, muy especialmente, por error.

En verdad, no se ha apartado el legislador de los principios generales. A

propósito del error ha abordado ciertas hipótesis particulares que podrían suscitar
dificultades.
Dolo y violencia
El art. 2453 dispone: "Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por
títulos falsificados, y en general por dolo o violencia".

La nulidad que los vicios de dolo y violencia acarrean es relativa. La frase

"nula en todas sus partes" significa solamente que es nula íntegramente la
transacción y que no adolecen de nulidad sólo aquellas estipulaciones obtenidas
por fuerza o dolo (J. Ramón Gutiérrez, "Estudio sobre los testamentos", R.D.J.,
t. XV, 1ª parte, p. 178).
Error en el objeto
Conforme a los principios generales, vicia el consentimiento el error que
recae sobre la identidad de la cosa específica que es materia del acto o contrato
(art. 1453).

A propósito de la transacción, el Código reproduce esta norma: "El error

acerca de la identidad del objeto sobre que se quiere transigir anula la
transacción" (art. 2457).
Error de cálculo
El error de cálculo no invalida la transacción; "sólo da derecho a que se
rectifique el cálculo" (art. 2458).
Esta clase de error no muestra una equivocación en el juicio; es un error
de carácter material, resultado de una inadvertencia o falta de atención de los
contratantes.

193
 Error en la persona
El error en la persona invalida la transacción. "Si se cree, pues, transigir
con una persona y se transige con otra, podrá rescindirse la transacción" (art.
2456, inc. 2º).

Conforme a las reglas generales, el error sobre la persona vicia el

consentimiento cuando la consideración de ésta sea la causa principal del
contrato.

En la transacción, entre tanto, el error subjetivo vicia siempre el

consentimiento porque "se presume haberse aceptado por consideración a la
persona con quien se transige" (art. 2456, inc. 1º).
Según Baudry-Lacantinerie esta presunción no se justifica. La transacción
se acepta más por temor a las consecuencias del litigio pendiente o eventual
que por consideraciones de afecto, respeto o reconocimiento hacia la otra parte.
Transacción celebrada en consideración a un título nulo
El art. 2454 dispone: "Es nula en todas sus partes la transacción celebrada
en consideración a un título nulo, a menos que las partes hayan tratado
expresamente sobre la nulidad del título".

El título, para estos efectos, es el acto de que emana el derecho sobre que
se transige y no el documento que lo constata.

En este caso la transacción es producto de un error porque las partes han

transigido en la creencia de la validez del derecho. Tal sería el caso de un
heredero que transige con un legatario en circunstancia de que es nulo el
testamento en que se instituye el legado.

Pero la disposición va más lejos. Será nula la transacción aunque las

partes hayan conocido el vicio de nulidad del título. El art. 2454 reputa
válida la transacción sólo cuando las partes han "tratado expresamente sobre
la nulidad del título".

Para la validez de la transacción no basta, pues, que las partes hayan

conocido y tenido en vista la nulidad; es preciso que las partes hayan
abordado expresamente la cuestión.

194
 Transacción obtenida por títulos falsificados

Con arreglo al art. 2453, es nula la transacción "obtenida por títulos

falsificados".

Esta vez la expresión "título" designa el documento en que consta el

derecho que se transige.

También la transacción es, en este caso, producto de un error; se ha

transigido porque se creía legítimo el documento.

Transacción de un proceso terminado por sentencia firme

Según el art. 2455, "es nula asimismo la transacción, si, al tiempo de
celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya
tenido conocimiento al tiempo de transigir".

Se trata, en verdad, de una nueva forma de error. Las partes no han

podido transigir sino en la equivocada creencia de que su derecho era
dudoso. La existencia de un fallo firme aparta toda duda. La transacción es
nula por falta de objeto.

¿Y si las partes conocieron la existencia del fallo y, no obstante,

transigieron?

El art. 2455 es claro en el sentido de que no es nula la transacción; para

ello es preciso que una de las partes o ambas ignoraran la dictación de la
sentencia.

Pero, por otra parte, no hay duda que si supieron la existencia del fallo
firme, no hay transacción. El acto, posiblemente válido, importará, por
ejemplo, la renuncia de un derecho.
Transacción sobre objetos que títulos posteriormente descubiertos
demuestran que una de las partes no tenía derecho alguno
El art. 2459 dispone que "si constare por títulos auténticos que una de
las partes no tenía derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido y estos

195
títulos al tiempo de transacción eran desconocidos de la parte cuyos derechos
favorecen, podrá la transacción rescindirse".

La nulidad de la transacción supone:

a) que aparezcan con posterioridad títulos auténticos que demuestren que una
de las partes no tenía ningún derecho;
b) que fueran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen.

Con todo, no será nula la transacción que no ha recaído sobre

determinados objetos en particular, "sino sobre toda controversia entre las
partes, habiendo varios objetos de desavenencia entre ellas" (art. 2459, inc.
1°).

En este caso, el descubrimiento posterior de los títulos no es causa de

rescisión, "sino en cuanto hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente
por la parte contraria" (art. 2459, inc. 2º).

Si la transacción comprende varios objetos y el dolo se refiere a alguno

de ellos, "la parte perjudicada podrá pedir la restitución de su derecho sobre
dicho objeto" (art. 2459, inc. 3º).

Efectos de la transacción
La transacción, como todo contrato, produce efecto sólo entre las partes.
El art. 2461 formula innecesariamente esta regla: "La transacción no surte
efecto sino entre los contratantes".

Dos consecuencias desprende el Código expresamente de este principio:

a) Si son varios los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la

transacción consentida por uno no aprovecha ni perjudica a los otros (art.
2461, inc. 2°).

Lo dicho no se aplica a la novación de las obligaciones solidarias (parte

final del art. 2461), pues la extinción de las obligaciones a favor de uno de
los obligados, aprovecha a los demás. El art. 1519 “la novación entre el
acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, liberta a los otros, a
menos que éstos accedan a la obligación nuevamente constituida”.

196
b) Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, "no puede alegarse
esta transacción contra la persona a quien verdaderamente compete el
derecho" (art. 2456, inc. 3º).

Relatividad de los efectos de la transacción en cuanto al objeto

Los efectos de la transacción se limitan a los derechos sobre que se ha

transigido.

Dos consecuencias particulares de esta regla general ha establecido el

Código expresamente:

a) Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia a

todo derecho, acción o pretensión, "deberá sólo entenderse de los derechos,
acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige"
(art. 2462).

Es ésta, más bien, una regla de interpretación de las transacciones,

concordante con la disposición general del art. 1561.

b) Si una de las partes ha renunciado al derecho que le correspondía por un

determinado título y después adquiere a otro título derecho sobre el mismo
objeto, "la transacción no la priva del derecho posteriormente adquirido" (art.
2464).

La transacción produce el efecto de cosa juzgada

La ley equipara los efectos de la transacción a los de un fallo judicial

firme. El art. 2460 proclama que "la transacción produce el efecto de cosa
juzgada en última instancia".

La transacción es, en verdad, un sustituto del fallo judicial; las partes

juzgan por sí mismas las diferencias que las separan o amenazan separarlas.

Engendra la transacción una excepción análoga de cosa juzgada; el

pleito que se transigió queda definitivamente terminado y vedado a las partes
reabrir el debate; las cuestiones que amenazaban arrastrar a las partes a un

197
litigio quedan igualmente zanjadas e inhibidas las partes de abrir debate a su
respecto.

Pero median entre la sentencia judicial y la transacción diferencias

notorias.

La sentencia judicial no es susceptible de atacarse por la vía de la nulidad,

conforme a las reglas generales del Código Civil; debe impugnarse por medio
de los recursos legales. La transacción, en cambio, está sometida al régimen
propio de los contratos. El art. 2460 se cuida de advertir que la transacción se
asimila a la cosa juzgada "pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la
rescisión, en conformidad a los artículos precedentes”.

Por otra parte, la sentencia judicial firme constituye un título ejecutivo;

la transacción, entre tanto, traerá o no aparejada ejecución según el título de
que conste.
La verdad, según Meza Barros, es que la asimilación no se justifica; los
efectos de la transacción quedan suficientemente explicados con la aplicación
de las reglas generales que rigen los contratos.

Estipulación de una cláusula penal

El art. 2463 consigna una norma peculiar a la transacción cuyo

cumplimiento se cauciona con una cláusula penal.
La pena compensatoria, conforme al precepto general del art. 1537, no
puede acumularse con la obligación principal sino cuando se ha estipulado
expresamente que por el pago de la pena no se entiende extinguida dicha
obligación principal.
El art. 2463, en cambio, dispone: "Si se ha estipulado una pena contra el
que deja de ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de
llevarse a efecto la transacción en todas sus partes".
No hace falta, pues, una estipulación expresa para demandar al mismo
tiempo la pena y el cumplimiento de la transacción.

198
 CONTRATOS REALES

El préstamo en general

En general, el préstamo es un contrato en que una de las partes entrega una cosa a
otra, confiriéndole el derecho de servirse de ella, con cargo de restitución.

Pero son diversas las maneras de servirse de las cosas. Unas veces, el uso destruye la
cosa; otras veces, no altera su sustancia.

Si quien recibe el préstamo adquiere sólo el derecho de servirse de la cosa, de modo

que no altere su sustancia y debe restituir la cosa misma que recibió, el contrato es
un préstamo de uso o comodato. El prestamista conserva el dominio de la cosa y
el prestatario es deudor de una especie o cuerpo cierto.

Al contrario, si el que recibe el préstamo puede hacer de la cosa un uso que no es

susceptible de renovarse, que la destruye, y no debe restituir la cosa misma sino
otra semejante, el contrato es de mutuo o préstamo de consumo. El prestamista
transfiere el dominio al prestatario y éste se convierte en deudor de una obligación
de género.

Por consiguiente, el préstamo reviste dos formas: el préstamo de uso o comodato, que
impone la obligación de restituir la cosa misma, y el préstamo de consumo o mutuo,
que obliga a devolver cosas análogas a las recibidas.

EL COMODATO
Definición
El art. 2174 define el comodato: "El comodato o préstamo de uso es un
contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie,
mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma
especie después de terminado el uso".

Las partes que intervienen en el contrato se denominan comodante y

comodatario.

199
Caracteres
Señala la definición legal los caracteres más salientes del comodato o préstamo
de uso: es un contrato real, gratuito y unilateral.

Hay que agregar que el comodato es un título de mera tenencia.

El comodato es un contrato real

El comodato es un contrato real porque se perfecciona por la entrega de la

cosa prestada (art. 1443).

Este carácter del contrato resulta, en la concepción clásica de los contratos

reales, de la naturaleza misma de las cosas. Engendra una obligación de
restituir y no se puede estar obligado a la restitución sino de lo que se ha
recibido previamente.
El art. 2174, inc. 2º, dispone expresamente: "Este contrato no se perfecciona
sino por la tradición de la cosa". El término tradición no es correcto porque
la entrega no se verifica con la intención de transferir el dominio, por una
parte, ni de adquirirlo, por la otra.
El comodato es un contrato gratuito
Pertenece el comodato a la clase de los contratos gratuitos, carácter que destaca
la definición del art. 2174. Solamente se grava el comodante en favor del
comodatario.

La gratuidad es de la esencia del comodato. Si se estipula que el comodatario

suministrará al comodante una contraprestación en recompensa del servicio
que le brinda, la convención degenera en un contrato diverso. En caso que la
contraprestación consista en dinero o en una parte o cuota de los frutos de la
cosa, el contrato podrá ser de arriendo.
El comodato es un contrato unilateral
El comodato genera obligaciones para una de las partes contratantes: el
comodatario que se obliga a restituir la cosa prestada.

El comodante no contrae ninguna obligación. La entrega de la cosa no es una

obligación sino que un requisito del contrato. Antes de la entrega no hay
contrato; una vez que se efectúa, el comodatario se encuentra obligado a

200
restituir.
El comodato es un título de mera tenencia
El comodato es un título de mera tenencia y el comodatario es un mero
tenedor.

El comodante conserva el dominio de la cosa y todos sus derechos en ella,

compatibles con la facultad de gozarla el comodatario. El art. 2176 expresa: "El
comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tenía,
pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al
comodatario".

El comodante no sólo conserva sus derechos en la cosa; conserva asimismo la

posesión. El art. 725 previene que el poseedor conserva la posesión, "aunque
transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda,
depósito, usufructo, o a cualquiera otro título no translaticio de dominio".

Cosas que pueden ser objeto de un préstamo de uso

Las cosas que pueden darse en comodato deben ser, por regla general, no
fungibles, puesto que el comodatario debe restituir la misma cosa que recibió.

La cosa prestada puede ser mueble o raíz.

Comodato de cosa ajena

No es menester que el comodante sea dueño de la cosa prestada; puede darse

en comodato una cosa respecto de la que se tiene sólo un derecho de usufructo.

La cosa puede ser ajena. El contrato, ciertamente, no es oponible al dueño y

éste podrá reclamar la cosa. Pero, a la inversa que en la compraventa en que el
comprador evicto puede accionar contra el vendedor, el comodatario, por regla
general, no tiene acción contra el comodante. La obligación de garantía es
propia de los contratos onerosos.

El art. 2188 previene: "Si la cosa no perteneciere al comodante y el dueño la

reclamare antes de terminar el comodato, no tendrá el comodatario acción de

201
perjuicios contra el comodante; salvo que éste haya sabido que la cosa era ajena
y no lo haya advertido al comodatario".

Prueba del comodato

El comodato constituye una calificada excepción a las reglas generales que

presiden la prueba testimonial.

No rigen para su prueba las limitaciones de los arts. 1708 y 1709. El art. 2175
dispone: "El contrato de comodato podrá probarse por testigos, cualquiera que
sea el valor de la cosa prestada".

Efectos del comodato

El comodato genera obligaciones sólo para el comodatario. Estas obligaciones

son, sustancialmente, tres:
a) conservar la cosa;
b) usar de ella en los términos convenidos o según su uso ordinario; y
c) restituir la cosa.

Obligación de conservar la cosa

El comodatario, como consecuencia de que debe restituir la cosa misma, ha

de conservarla y emplear en su conservación el cuidado debido.

Puesto que el contrato cede en su exclusivo beneficio, el comodatario es

responsable de la culpa levísima. Tal es la regla general del art. 1547 y que el art.
2178 corrobora: "El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la
conservación de la cosa, y responde hasta de la culpa levísima".

Pero el art. 2179 establece que el comodatario puede responder de otra clase de
culpa: "Sin embargo de lo dispuesto en el artículo precedente, si el comodato
fuere en pro de ambas partes, no se extenderá la responsabilidad del comodatario
sino hasta la culpa leve, y si en pro del comodante solo, hasta la culpa lata".

El comodato beneficia, por regla general, únicamente al comodatario; pero

puede ceder en beneficio mutuo de las partes o sólo del comodante,
circunstancia que alteran las reglas de la prestación de la culpa.

202
Por ejemplo, beneficia a ambas partes el contrato en que el comodante presta
al comodatario un perro de caza con la obligación de amaestrarlo; cederá en
exclusivo beneficio del comodante el contrato en que éste presta al comodatario
su automóvil para que realice una gestión que le ha encomendado.

Deterioros de la cosa

Es responsable el comodatario de la pérdida o deterioro de la cosa que

provenga de su culpa, aunque levísima.

El art. 2178, inc. 2° previene que "si este deterioro es tal que la cosa no sea ya
susceptible de emplearse en su uso ordinario, podrá el comodante exigir el
precio anterior de la cosa, abandonando su propiedad al comodatario".

En cambio el comodatario no es responsable de los deterioros que provienen: a)

de la naturaleza de la cosa; b) del uso legítimo de la misma; y c) de un caso
fortuito, salvas las excepciones legales.
Obligación de usar de la cosa en los términos convenidos o según su uso
ordinario
El comodatario debe dar a la cosa solamente el uso determinado por el acuerdo
expreso o tácito de las partes.

A falta de una expresa estipulación, debe el comodatario dar a la cosa el uso que
ordinariamente le corresponda, de acuerdo con su naturaleza. Por ejemplo, si se
presta un caballo de silla, no podrá el comodatario uncirlo a un carruaje.

El art. 2177 consigna estas reglas: "El comodatario no puede emplear la cosa
sino en el uso convenido, o a falta de convención, en el uso ordinario de las de
su clase".

La disposición establece, asimismo, la sanción que la infracción trae consigo:

"podrá el comodante exigir la reparación de todo perjuicio, y la restitución
inmediata, aunque para la restitución se haya estipulado plazo" (art. 2177, inc.
2º).

Obligación de restituir la cosa prestada

203
El comodatario debe restituir en la época estipulada o, en defecto de
estipulación, después de haber hecho el uso convenido.

Tal es la regla que consigna el art. 2180: "El comodatario es obligado a restituir la
cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de convención, después del uso
para que ha sido prestada".

Excepcionalmente puede el comodante reclamar anticipadamente la restitución:

a) "Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un
servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse" (art. 2180, Nº 1º);
b) "Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa"
(art. 2180, Nº 2º);
c) "Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la
cosa" (art. 2180, Nº 3º); y
d) Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa (art. 2177, inc. 2°).

Casos en que el comodatario puede negarse a restituir

No puede el comodatario excusarse de restituir la cosa a pretexto de que la retiene

"para seguridad de lo que deba e1 comodante" (art. 2182), ni de que la cosa
prestada "no pertenece al comodante" (art. 2183, inc. 1º).

Con todo, el comodatario puede y aun debe negarse a la restitución en ciertos

casos.

a) Puede el comodatario excusarse de restituir, y retener la cosa prestada, para

la seguridad de las indemnizaciones que el comodante le deba (arts. 2182 y
2193).

En otros términos, el comodatario puede negarse a restituir cuando la ley le

autoriza para ejercitar el derecho le legal de retención.

b) Debe suspender la restitución el comodatario cuando la cosa se embargue

en su poder por orden judicial (art. 2183, inc. 1°).

Con arreglo al precepto general del art. 1578, Nº 2º, no es válido el pago "si por el
juez se ha embargado la deuda o mandado retener el pago".

204
c) Si se ha prestado una cosa perdida, hurtada o robada a su dueño, debe el
comodatario denunciarlo al propietario, dándole un plazo razonable para
reclamarla, y suspender la restitución entre tanto.

La falta de aviso hará responsable al comodatario "de los perjuicios que de la

restitución se sigan al dueño" (art. 2183, inc. 2º).

Si el dueño no reclamare la cosa oportunamente, podrá el comodatario

restituirla al comodante. En todo caso, el dueño no puede exigir la restitución
sino con autorización del comodante o con orden judicial (art. 2183, inc. 3 º y 4º).

d) El art. 2184 dispone: "El comodatario es obligado a suspender la restitución

de toda especie de armas ofensivas y de toda otra cosa de que sepa se trata de
hacer un uso criminal; pero deberá ponerlas a disposición del juez".

e) Debe el comodatario suspender la restitución "cuando el comodante ha perdido

el juicio y carece de curador" (art. 2184, inc. 2º).

f) Por último, cesa la obligación de restituir cuando el comodatario "descubre

que él es el verdadero dueño de la cosa prestada" (art. 2185, inc. 1º).

Pero si el comodante le disputa el dominio, deberá efectuar la restitución, a menos

que pruebe, breve y sumariamente, que la cosa prestada le pertenece.

A quién debe hacerse la restitución

La restitución de la cosa prestada debe hacerse a quien corresponda, según las

regla comunes.

El art. 2181 dispone: "La restitución deberá hacerse al comodante, o a la

persona que tenga derecho para recibirla a su nombre según las reglas
generales".

Establece la misma disposición una importante derogación a la regla general del

art. 1578, Nº 1º: "Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella
con permiso de su representante legal, será válida su restitución al incapaz" (art.
2181, inc. 2º).

Puesto que el incapaz usaba de la cosa prestada autorizado por su representante,

205
la restitución puede hacérsele para que siga usándola como antes.

Acciones para pedir la restitución

Para pedir la restitución el comodante dispone de la acción personal nacida del

comodato. La acción sólo puede dirigirse contra el comodatario o sus
herederos.

Pero el comodante, dueño de la cosa, puede ejercitar, además, la acción

reivindicatoria. Y ésta será la única acción de que dispondrá cuando la cosa haya
salido de manos del comodatario y pasado a las de terceros.

Caso en que sean varios los comodatarios

El art. 2189 prescribe que "si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son
solidariamente responsables".
La responsabilidad solidaria no puede referirse sino a las indemnizaciones que
se daban al comodante por los daños causados en la cosa o a la obligación de
pagar su valor.
La obligación de restituir la cosa es indivisible, de acuerdo con lo prevenido en el
art. 1526, Nº 2º, y puede reclamarse de aquel de los comodatarios que la
detente.

Obligación del comodante de pagar expensas y perjuicios

Aunque el comodato es un contrato unilateral, que engendra solamente

obligaciones para el comodatario, puede el comodante, por su parte, resultar
obligado.

Las obligaciones del comodante consisten en pagar al comodatario las expensas

de conservación de la cosa y los perjuicios que le hubiere ocasionado.

Tales obligaciones no son contemporáneas del contrato; provienen de hechos

posteriores a su celebración.
Obligación de pagar las expensas de conservación de la cosa
Estará obligado eventualmente el comodante a pagar las expensas hechas para la
conservación de la cosa aún efectuadas sin su previa noticia.

206
Las expensas deben tener un carácter extraordinario: "Si las expensas no han sido
de las ordinarias de conservación, como la de alimentar al caballo" (art. 2191 Nº
1º), debe indemnizarlas el comodante.

Debe tratarse de expensas necesarias y urgentes, "de manera que no haya sido
posible consultar al comodante, y se presuma fundadamente que teniendo éste la
cosa en su poder no hubiera dejado de hacerlas" (art. 2191, Nº 2º).
Obligación de indemnizar perjuicios
Asimismo debe el comodante indemnizar al comodatario de los perjuicios que
le haya causado la mala calidad o condición de la cosa prestada.

Para ello es menester que la condición o mala calidad reúna las condiciones
siguientes:

a) que haya sido conocida y no declarada por el comodante (art. 2192, Nº 2º);

b) que sea de tal naturaleza que fuere probable que hubiese de ocasionar
perjuicios (art. 2192, N° 1º); y
c) que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver
los perjuicios (art. 2192, Nº 3º).

Derecho de retención del comodatario

Con el objeto de garantizar al comodatario el cumplimiento de las obligaciones

que para con él contraiga el comodante, por el pago de expensas y perjuicios, la
ley le concede el derecho legal de retención.
El art. 2193 dispone: "El comodatario podrá retener la cosa prestada mientras no
se efectúa la indemnización de que se trata en los dos artículos precedentes;
salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le
condenare".

Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes

Las obligaciones y derechos de comodante y comodatario pasan a sus
herederos. El art. 2186 establece que "las obligaciones y derechos que nacen
del comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes".

Fallecido el comodante, el comodatario podrá continuar usando de la cosa; la

207
restitución se verificará a los herederos y contra ellos podrá el comodatario
entablar las acciones para reclamar el pago de expensas y perjuicios.

El art. 2190 resume estas ideas: "El comodato no se extingue por la muerte del
comodante".

No ocurre lo mismo cuando fallece el comodatario. Los herederos del comodatario,

por regla general, "no tendrán derecho a continuar en el uso de la cosa prestada"
(art. 2186) y deben, consiguientemente, restituirla. El comodato, para esta parte, es
un contrato intuito personae.

Sin embargo, podrán continuar usando de la cosa, en el caso del Nº 1 del art. 2180,
esto es, cuando ha sido prestada para un servicio particular que no puede
suspenderse o diferirse.

El comodato precario

Concepto

El comodante no puede pedir la restitución antes del tiempo convenido o de

terminado el uso para que fue prestada la cosa.

El comodato recibe la denominación de precario cuando el comodante puede, en

cualquier tiempo, recobrar la cosa.
El art. 2194 expresa: "El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva
la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo".

Pero no solamente se reputa precario el comodato en que se formula la reserva

indicada de la facultad de pedir el comodante en cualquier tiempo la restitución. Se
considera tal, igualmente, "cuando no se presta la cosa para un servicio particular
ni se fija tiempo para su restitución" (art. 2195, inc. 1º).

Como la cosa no se presta para un uso determinado, no podría aplicarse la regla en

cuya virtud la cosa debe restituirse "después del uso para que ha sido prestada"
(art. 2180). La ley autoriza al comodante, en tal caso, para pedir en todo tiempo la
restitución.

Tenencia de una cosa ajena sin título

208
La ley asimila al comodato precario una situación de hecho que, en la práctica,
reviste considerable importancia.

El goce gratuito de una cosa ajena, sin ningún título que lo legitime, tolerado por
el dueño o que se verifica por ignorancia suya, constituye precario.

El art. 2195, inc. 2º, dispone: "Constituye también precario la tenencia de una
cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño".

El dueño de la cosa puede, en cualquier tiempo, demandar su restitución y

recobrarla. Requisitos:
a) El dueño de la cosa debe acreditar su dominio;
b) Deberá acreditar, asimismo, que el demandado detenta la cosa de que se
trata.
Incumbirá al demandado acreditar, por su parte, que tiene un título que
justifique la detentación de la cosa y que, por tanto, no la ocupa por mera
tolerancia o ignorancia del dueño.
Entre los títulos que invoque el demandado puede estar su pretendido dominio
de la cosa; si lo tiene, cualquiera que sea la calidad de su título, no hay
precario. La discusión acerca del mejor derecho de las partes debe ser materia
de un juicio de lato conocimiento.
E1 juicio de precario se tramita con arreglo a las normas del juicio sumario (art.
680, Nº 6º, del C.P.C.).

EL MUTUO
Definición
El art. 2196 define el mutuo: "El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en
que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con
cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad".

209
Las partes que intervienen en el contrato se denominan mutuante y mutuario.

Características
El mutuo o préstamo de consumo es un contrato real, unilateral, naturalmente
gratuito.

Además el mutuo es un título translaticio de dominio.

El mutuo es un contrato real

El mutuo es un contralto real puesto que se perfecciona por la tradición de la cosa.

El art. 2197 le atribuye expresamente este carácter: "No se perfecciona el

contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio".

La tradición puede verificarse de cualquiera de los modos que señala el art. 684.

El mutuo es un contrato unilateral

E1 mutuo solamente impone obligaciones al mutuario y es, por consiguiente,

un contrato unilateral.
El mutuario se obliga a restituir cosas del mismo género y calidad de las que
recibió en préstamo. El mutuante no contrae ninguna obligación.

El mutuo es un contrato naturalmente gratuito

Para el Código Civil el mutuo es un contrato naturalmente gratuito. La

obligación de pagar intereses, que lo hace oneroso, por tanto, requiere una
expresa estipulación.

Actualmente se ha alterado la fisonomía del contrato. En primer lugar, el Decreto

Ley Ne 455 de mayo de 1974, sobre operaciones de crédito de dinero, dispuso que
la gratuidad no se presumía en las operaciones de crédito de dinero.

Este Decreto Ley fue derogado íntegramente por la Ley Nº 18.010, sobre
operaciones de crédito de dinero. El art. 12 de ésta dispone: "La gratuidad no se
presume en las operaciones de crédito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto

210
en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre el
capital reajustado, en su caso".

El mutuo es un título translaticio de dominio

El mutuo es un título translaticio de dominio porque naturalmente sirve para

transferirlo.
El mutuante se desprende del dominio y el mutuario se hace dueño de la cosa
prestada.
La entrega necesaria para que el contrato se perfeccione importa, en el caso del
mutuo, una verdadera tradición, "y la tradición transfiere el dominio" (art. 2197).

Cosas que pueden ser objeto del mutuo

Las cosas que pueden darse en mutuo han de ser fungibles, carácter que destaca
la definición legal.

Puesto que el mutuario debe restituir, a cambio de las cosas que recibe, otras
tantas del mismo género y calidad, es evidente que ha de tratarse de cosas que
puedan reemplazarse mutuamente.

Las cosas fungibles permiten una restitución en equivalente. La fungibilidad es

una relación de equivalencia entre dos cosas, en cuya virtud una puede llenar la
misma función liberatoria que la otra.

Calidades de las partes en el mutuo

El mutuante y el mutuario deben reunir calidades diversas porque distinto es,

también, su rol en el contrato.

a) El mutuante debe ser capaz de enajenar y dueño de las cosas dadas en mutuo.

Si el mutuante es incapaz de enajenar, el contrato adolecerá de nulidad.

En caso de que el mutuante no sea dueño de la cosa, ciertamente no adquirirá

el dominio el mutuario y conservará el propietario su derecho.

El art. 2202 dispone que "si hubiere prestado el que no tenía derecho de
enajenar, se podrán reivindicar las especies, mientras conste su identidad".

211
Desaparecida la identidad, se hace imposible el ejercicio de la acción
reivindicatoría. El mutuario que recibió de mala fe, o sea, a sabiendas de que la
cosa prestada era ajena, "será obligado al pago inmediato con el máximum de
los intereses que la ley permite estipular". Si está de buena fe debe pagar, con
los intereses estipulados, pasados diez días desde la entrega (art. 2202, inc. 2°).

b) El mutuario, por su parte, debe ser capaz de obligarse, so pena de nulidad del
contrato de mutuo.

Pero el mutuante no podrá repetir la suma prestada sino en cuanto se probare

haberse hecho más rica la persona incapaz, en los términos que señala el art.
1688.

Efectos del contrato de mutuo

El mutuario tiene la obligación de restituir otras tantas cosas del mismo género
y calidad de las que recibió en préstamo.
Para determinar la forma cómo debe efectuarse la restitución, es menester
distinguir si la cosa prestada es dinero u otras cosas fungibles.

Restitución en el préstamo de dinero

El hoy derogado art. 2199 (derogado por el art. 25 del D.L. 455. Dicho D.L. 455
está a su vez derogado por la Ley N9 18.010, lo que no altera el hecho que el
art. 2199 esté derogado) establecía el nominalismo, esto es, el deudor sólo
debía la suma numérica expresada en el contrato. Por lo tanto, para la
restitución de la suma prestada, había que estarse al valor nominal de la
moneda, con prescindencia de su valor real, aunque por la depreciación
monetaria, al tiempo del pago, representara en la realidad una suma de valor
adquisitivo menor.

Esta norma presuponía una relativa estabilidad monetaria, lo que derivó en

injusticias, especialmente en períodos de alta inflación como los que ha vivido
el país.

Hoy, la Ley Nº 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero, resuelve

expresamente este tema para aquella clase de operaciones.

212
En conformidad al art. 12 le la Ley Nº 18.010, la gratuidad no se presume en las
obligaciones de dinero, y todas ellas devengan intereses, distinguiendo la ley la
forma en que se ha pactado el crédito.

El art. 6º de la misma ley entrega a la Superintendencia de Bancos e Instituciones

Financieras, la determinación de las tasas de interés corriente, distinguiendo entre
operaciones reajustables y las que no lo son. El cálculo se hace sobre la base de
promediar los intereses cobrados por los bancos de la plaza en cada período.

En el cálculo de las tasas para operaciones no reajustables, los bancos incluyen la

tasa de desvalorización de nuestra moneda (ocupando diversos índices,
especialmente el Indice de Precios al Consumidor que fija el Instituto Nacional
de Estadísticas y Censos).

De esta manera, aun en las operaciones de dinero en que no se han pactado

reajustes, éstos se devengan indirectamente, por cuanto, en la tasa de interés
aplicable, ellos se incluyen de la manera indicada.

Restitución de cosas fungibles que no sean dinero

Cuando el préstamo recae sobre cosas fungibles que no sean dinero, "se deberá
restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad" (art. 2198).

No altera la obligación del mutuario la circunstancia de que el precio de las cosas

haya subido o bajado en el tiempo que medie entre el préstamo y la restitución.

Sin embargo, si no fuere posible restituir cosas del mismo género y calidad o el
acreedor no lo exigiere, "podrá el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y
lugar en que ha debido hacerse el pago" (art. 2198).

En otros términos, el mutuario puede pagar el equivalente en dinero.

Época de la restitución
La obligación del mutuario es siempre una obligación a plazo; siempre ha de
mediar un tiempo entre la entrega y la restitución. El tiempo de la restitución
puede fijarlo la convención de las partes o la ley.

213
a) La época de la restitución la señala, en primer término, el acuerdo de las
partes. El plazo, en tal caso, será convencional.

b) A falta de estipulación, la ley suple el silencio de los contratantes y dispone

que sólo puede exigirse la restitución transcurrido el plazo de diez días desde
la entrega (arts. 2200 y 13 de la Ley Nº 18.010).

El art. 2201 establece que si no se ha pactado un plazo y se ha convenido, en

cambio, que el mutuario restituirá "cuando le sea posible", el juez señalará un
plazo, atendidas las circunstancias.

Paralelo entre el mutuo y el comodato

a) El mutuo tiene por objeto cosas fungibles; el comodato, cosas no fungibles.

b) El mutuo puede ser gratuito u oneroso y tendrá este último carácter cuando
medie una remuneración por el servicio que el mutuante hace al mutuario y
que se traduce en el pago de intereses.

El comodato, en cambio, es por su esencia gratuito; si el comodatario se obliga

a una prestación cualquiera, en retribución del servicio que recibe, el contrato
degenera en un arrendamiento o un contrato innominado.

c) El mutuo es un título translaticio de dominio; el mutuario se hace dueño de

la cosa prestada. El comodato es un título de mera tenencia, el comodante
conserva el dominio y debe soportar los riesgos.

d) En el mutuo, el mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo

género y calidad de las que recibió; en el comodato, el comodatario se obliga a
devolver la cosa misma recibida.

En otros términos, el mutuario es deudor de una obligación de género, mientras

que el comodatario lo es de una obligación de especie o cuerpo cierto.

LA FIANZA

214
Concepto
Define el art. 2335 el contrato de fianza: "La fianza es una obligación
accesoria, en virtud de cual una o más personas responden de una obligación
ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el
deudor principal no la cumple".

La fianza no es una "obligación" sino que un "contrato" accesorio que se celebra

entre acreedor y fiador. La necesidad en que se encuentra el fiador de satisfacer
la obligación, total o parcialmente, en subsidio del deudor principal, es el
efecto propio y fundamental de este contrato.

Caracteres
El contrato de fianza, dentro de la clasificación de los contratos, es generalmente
consensual, unilateral, gratuito y accesorio.

La fianza es un contrato consensual

La fianza es un contrato generalmente consensual, esto es, se perfecciona por

el solo consentimiento de las partes. Sin embargo, el contrato de fianza suele
ser solemne.

a) La fianza que deben rendir los tutores y curadores para que se discierna el
cargo debe constituirse por escritura pública (art. 855 del C. de P. Civil).

b) La fianza mercantil "deberá otorgarse por escrito, y sin esta circunstancia

será de ningún valor ni efecto" (art. 820 del C. de Comercio).
La fianza es un contrato unilateral
La fianza es un contrato unilateral porque sólo una parte se obliga para con la
otra que no contrae ninguna obligación.

De la propia definición del art. 2335 se desprende que quien se obliga es el

fiador para con el acreedor a cumplir la obligación, en todo o parte, si no la
cumple el principal deudor.

El deudor es extraño al contrato de fianza. Así se explica la regla del art. 2345:
"Se puede afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal
deudor".

215
La fianza sería bilateral si el acreedor se obligara a pagar una remuneración al
fiador por el servicio que le presta. Pero, en tal caso, la fianza degenera en otro
contrato: contrato de seguro.

La fianza es un contrato gratuito

Tiene el contrato por objeto sólo la utilidad de una de las partes, sufriendo el
gravamen únicamente el fiador.

Se dice que la gratuidad no es de la esencia de la fíanza; nada impide que el

fiador estipule una equitativa remuneración por el riesgo a que se expone de
tener que satisfacer la obligación en lugar del deudor.

El art. 2341 dispone: "El fiador puede estipular con el deudor una
remuneración pecuniaria por el servicio que presta".

Pese a su carácter gratuito y de que no reporta ningún beneficio, el fiador responde

de la culpa leve. El art. 2351 le impone esta responsabilidad: "El fiador es
responsable hasta de la culpa leve en todas las prestaciones a que fuere obligado".
La fianza es un contrato accesorio
Sin duda que la circunstancia de ser un contrato accesorio es la característica más
saliente de la fianza.

Su finalidad es procurar al acreedor una garantía y supone necesariamente una

obligación principal a que acceda. La suerte de la fianza está íntimamente ligada a la
suerte de la obligación principal.

Se siguen de este carácter accesorio de la fianza numerosas e importantes

consecuencias.

a) Extinguida la obligación principal se extingue igualmente la fianza (art. 2381).

Así, la nulidad de la obligación principal acarrea la nulidad de la fianza.

La regla sufre excepción cuando la nulidad proviene de la incapacidad relativa del

deudor principal. Desde luego, el fiador no puede invocar la nulidad porque se trata
de una excepción personal del deudor (art. 2354). Tampoco podrá, a menudo,
aprovecharse del pronunciamiento de la nulidad, declarada a instancias del incapaz.

216
El legislador considera que el fiador que cauciona la deuda de un incapaz
entiende precisamente garantizar al acreedor el riesgo a que le expone la
incapacidad del deudor.
Parece un contrasentido que, anulada la obligación principal, pueda subsistir la
fianza, pero hay que recordar que la declaración de nulidad, en razón de la
incapacidad del obligado, suele dejar subsistente una obligación natural (art.
1470 Nº 1). Cada vez que esto ocurra, la obligación natural servirá de sostén a
la fianza.

b) Otra consecuencia importante es la facultad del fiador de oponer al

acreedor todas las excepciones que derivan de la naturaleza de la obligación
principal (art. 2354).

c) Una tercera consecuencia del carácter accesorio de la fianza es que la

obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del deudor principal.
El fiador no puede obligarse a más que el deudor principal
No puede el fiador obligarse a más y en términos más gravosos que el
principal deudor. El art. 2343 previene que "el fiador no puede obligarse a más
de lo que debe el deudor principal, pero puede obligarse a menos". Y el art. 2344
añade que "el fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el
principal deudor", “pero puede obligarse en términos menos gravosos".
El fiador puede obligarse a menos que el deudor porque el acreedor puede estar
seguro de la solvencia del deudor hasta cierto límite y exigirle un fiador si la
obligación excede de dicho límite.

Pero en cuanto la obligación del fiador excediera de la del principal deudor,

ella misma se convierte en una obligación principal y el fiador dejaría de ser un
deudor subsidiario en el exceso.
La obligación del fiador no puede ser mayor o más gravosa en cuanto a la
cantidad o cuantía, al tiempo, al lugar, a la condición, al modo, a la pena
impuesta para el caso de incumplimiento.

a) La obligación del fiador excederá relativamente a la cuantía si se obliga a

pagar una suma mayor que el deudor o la obligación principal no produce

217
intereses y el fiador se obliga a pagarlos o si debe pagar intereses más elevados
que el deudor.

b) En cuanto al tiempo, la obligación del fiador será más gravosa si se obliga

pura y simplemente y la obligación del deudor es a plazo o si el plazo para la
obligación del fiador es menor.
c) En lo tocante al lugar, la obligación del fiador será más gravosa si, mientras
el deudor se obligó a pagar en su domicilio, el fiador debe hacerlo en el
domicilio del acreedor.
d) Será más gravosa en cuanto a la condición, si la obligación del deudor es
condicional y pura y simple la obligación del fiador.
e) Más gravosa en cuanto al modo es la obligación del fiador que se obliga a
pagar en un determinado tipo de moneda, mientras el deudor no tiene tal
limitación.

f) En cuanto a la pena, la obligación del fiador será más gravosa si se sujeta a

una pena que no afecta al deudor o al pago de una pena superior.

El art. 2344 dispone que la obligación del fiador no puede ser más gravosa "no sólo
con respecto a la cuantía sino al tiempo, al lugar, a la condición o al modo del
pago, o a la pena impuesta por la inejecución del contrato a que acceda la fianza".

La fianza que, en el hecho, es más gravosa que la obligación principal, no adolece

de nulidad; la ley ha señalado una sanción diversa: la fianza que excede bajo
cualquiera de los respectos indicados a la obligación del deudor, "deberá
reducirse a los términos de la obligación principal" (art. 2344, inc. 3º).

El art. 2344 concluye: "En caso de duda se adoptará la interpretación más

favorable a la conformidad de las dos obligaciones principal y accesoria" (art.
2344, inc. 4º).

El fiador puede obligarse en términos más eficaces

Pese a que el fiador no puede obligarse en forma más gravosa, puede quedar
obligado más eficazmente.

218
El art. 2344, inc. 2º, dispone: "Podrá, sin embargo, obligarse de un modo más
eficaz, por ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligación principal no la
tenga".

En cuanto a la calidad del vínculo, el fiador puede estar más estrecha y

duramente obligado. La hipoteca o la prenda que constituya no hacen más
amplia o gravosa su obligación; solamente la hacen más intensa o eficaz.
Modalidades de la fianza
La fianza admite modalidades. El art. 2340 dispone: "La fianza puede otorgarse
hasta o desde día cierto, o bajo condición suspensiva o resolutoria”.

La obligación del fiador estará sujeta a modalidad, además cuando lo esté la del
principal obligado. Las modalidades de la obligación principal pasan a la
fianza, como consecuencia de que el fiador no puede obligarse en forma más
gravosa que el deudor.

Fianza a favor del fiador

La fianza puede constituirse en favor del fiador. El fiador, en otros términos, puede
tener un fiador, un subfiador. El art. 2335, inc. 2º dispone: "La fianza puede
constituirse no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador". En general,
el subfiador está sometido a las mismas disposiciones que el fiador; a su respecto,
éste es considerado como deudor principal.

Clasificaciones de la fianza
La fianza puede ser legal, judicial y convencional; personal e hipotecaria o
prendaria; limitada o ilimitada; simple y solidaria.
Fianza convencional, legal y judicial
La clasificación no se refiere al origen de la obligación del fiador -que es
invariablemente convencional-, sino al origen de la obligación del deudor
principal de rendir fianza, de procurarse un fiador.
Como ejemplo de fianza legal pueden citarse la que están obligados a rendir los
poseedores provisorios (art. 89), los tutores y curadores (arts. 374 y 376), los
usufructuarios (arts. 775 y 777).

219
Por lo que toca a la fianza judicial, debe dejarse en claro que el juez, para
ordenar su constitución, debe apoyarse en un texto expreso de la ley. Tal es el
caso de los propietarios fiduciarios (art. 775), del dueño de la obra ruinosa (art.
932), de los albaceas (arts. 1292 y 1313).

La fianza legal y la fianza judicial se rigen, en general por las mismas reglas
que la convencional. El art. 2336 inc. 3e, previene: "La fianza legal y la judicial
se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto ley que la
exige o el Código de Enjuiciamiento disponga otra cosa".

Dos diferencias importantes pueden anotarse:

a) Si la fianza es legal o judicial, puede sustituirse a ella una prenda o hipoteca,

aun contra la voluntad del acreedor.

El art. 2337 prescribe: "El obligado a rendir una fianza no puede sustituir a ella
una hipoteca o prenda, o recíprocamente, contra la voluntad del acreedor. Si la
fianza es exigida por ley o decreto de juez, puede substituirse a ella una prenda
o hipoteca suficiente".
b) Cuando la fianza es exigida por el juez, el fiador no goza del beneficio de
excusión (art. 2358, Nº 4º).
Fianza personal e hipotecaria o prendaria
Fianza personal es aquella en que el fiador simplemente obliga a todos sus
bienes, indistintamente, al cumplimiento de la obligación, y fianza hipotecaria o
prendaria es aquella en que, además, constituye una prenda o hipoteca.
En la fianza personal, el acreedor dispone de dos acciones personales -contra el
deudor principal y contra el fiador- para perseguir el pago de su crédito en los
bienes de uno y otro con excepción de los inembargables.
Cuando la fianza es hipotecaria o prendaria, dispone el acreedor además, de una
acción real contra el fiador, que le permite pagarse preferentemente con los
bienes hipotecados o empeñados.

El art. 2430, inc. 3º, establece que "la fianza se llama hipotecaria cuando el fiador
se obliga con hipoteca" y añade el inc. 3º que "la fianza hipotecaria está sujeta en
cuanto a la acción personal a las reglas de la simple fianza". A contrario sensu, en
cuanto a la acción real, se aplicarán las reglas de la hipoteca o prenda.

220
Si el acreedor ejercita contra el fiador la acción real, debe tenerse presente:

a) que no podrá oponer el fiador el beneficio de excusión (arts. 2429, inc. 1º, y
2430, inc. 2º);

b) que la indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca impedirá igualmente a los

fiadores invocar el beneficio de división (arts. 1526, Nº 1º, 2405 y 2408).

Fianza limitada e ilimitada

La fianza es definida o limitada cuando en el contrato se determinan las
obligaciones concretas que el fiador toma sobre sí o cuando se limita a una
cantidad fija de dinero.
Es indefinida o ilimitada la fianza cuando no se determinan las obligaciones que
garantiza el fiador o la cuantía de su responsabilidad.
a) Cuando la fianza se limita en cuanto a la cantidad, lógicamente responde el
fiador sólo hasta la suma convenida y no más.
El art. 2367, inc. 3°, dispone: "El fiador que inequívocamente haya limitado su
responsabilidad a una suma o cuota determinada, no será responsable sino hasta
concurrencia de dicha suma o cuota".
Del mismo modo, limitada la fianza a determinadas obligaciones, no se extiende a
otras obligaciones diversas.

b) Si la fianza es ilimitada, sin embargo, tiene un límite; no se extiende a más

que la obligación principal (arts. 2343 y 2344).
Ha precisado el legislador la extensión de la fianza que no se encuentra limitada en
su cuantía: "La fianza no se presume, ni debe extenderse a más que el tenor de lo
expreso; pero se supone comprender todos los accesorios de la deuda, como los
intereses, las costas judiciales del primer requerimiento hecho al principal
deudor, las de la intimación que en consecuencia se hiciere al fiador, y todas las
posteriores a esta intimación; pero no las causadas en el tiempo intermedio
entre el primer requerimiento y la intimación antedicha" (art. 2347).
El fiador, en consecuencia, está obligado: a) al pago del capital de la obligación; b)
a pagar los intereses; c) al pago de las costas.
No responde el fiador de las costas producidas entre el requerimiento al deudor y
la intimación que a él se haga; en vista de la falta de pago del deudor, el

221
acreedor pudo dirigirse inmediatamente en contra del fiador y ahorrarse tales
costas.

Fianza simple y solidaria

La fianza solidaria presenta la particularidad de ser una caución en la cual se

combinan las dos cauciones personales más importantes, como son la fianza y
la solidaridad pasiva.

Somarriva dice que la estipulación de la solidaridad en la fianza puede

referirse a la situación del fiador con respecto al deudor, en cuyo caso el
efecto que produce es privar a aquél del beneficio de excusión, o a la situación
del fiador con respecto a los demás fiadores, significando entonces que no
puede oponerse el beneficio de división. Naturalmente nada obsta a que la
solidaridad pueda referirse a la vez a las relaciones tanto con el deudor como
con los demás fiadores, y entonces el fiador se verá privado de ambos efectos.

Si bien no hay duda de que el fiador solidario no goza de los beneficios de

excusión y de división, en cambio es un punto muy discutido el de saber si,
fuera de estas excepciones, debe mirarse al fiador solidario como fiador, o
como codeudor solidario. Y no es una cuestión meramente teórica decidirse
por una u otra teoría, porque de la solución se siguen consecuencias de vital
importancia. Por ejemplo, si el fiador solidario es codeudor, su obligación
puede ser más gravosa que la del deudor principal, lo que no sería posible si se
le mira como fiador; asimismo si se le da el carácter de codeudor, no goza de
la excepción de subrogación, contemplada en el art. 2355; en cambio, estaría
premunido de ella si se estimare que es fiador.

Nuestro Código, al igual que el francés, no ha sido lo suficientemente claro en

el punto en análisis, y ello ha sido precisamente lo que ha motivado la
dificultad.

Requisitos del contrato de fianza

La fianza debe reunir los requisitos de todo contrato: consentimiento,
capacidad, objeto y causa.

Como consecuencia de su carácter accesorio, la fianza requiere, además, la

existencia de una obligación principal.

222
El consentimiento en la fianza

La fianza es regularmente un contrato consensual, que se perfecciona por el

solo consentimiento de las partes.

La ley no se contenta, sin embargo, con un consentimiento tácito. El art. 2347

establece que "la fianza no se presume, ni debe extenderse a más que el tenor de
lo expreso"

La fianza impone al fiador graves responsabilidades. Quien afianza paga, dice

un adagio. Su derecho para que se le reembolse lo pagado resulta ilusorio, a
menudo, debido a la insolvencia del deudor.

Por este motivo, la ley ha exigido que el consentimiento del fiador debe ser
expreso. La fianza no puede resultar de un simple consejo o recomendación, de
ningún acto ejecutado por el fiador, por significativo que sea de su intención de
obligarse como tal.

Solamente la voluntad del fiador debe manifestarse de un modo expreso; la

voluntad del acreedor puede ser tácita, conforme al derecho común. Al decir
que la fianza no se presume, evidentemente el legislador ha dictado una norma
relativa a la persona que se obliga como fiador.

En cuanto a la prueba, la fianza está sujeta a las reglas generales. Una fianza
estipulada verbalmente no podrá probarse por testigos si excediere de la
cantidad de dos unidades tributarías, a falta de un principio de prueba por
escrito.

Capacidad del fiador

El art. 2350 dispone, en su inc. 1º, que "el obligado a prestar fianza debe dar
un fiador capaz de obligarse como tal".

Por su parte, el artículo 2342 dispone: “las personas que se hallen bajo potestad
patria o bajo tutela o curaduría, sólo podrán obligarse como fiadores en
conformidad a lo prevenido en los títulos De la patria potestad y De la
administración de los tutores y curadores. Si el marido o la mujer, casados en
régimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, se
observarán las reglas dada en el título De la sociedad conyugal."

223
Para obligarse el pupilo como fiador, con arreglo a lo dispuesto en el art. 404, se
requiere: a) que medie una previa autorización judicial; b) que la fianza se
otorgue a favor del cónyuge, de un descendiente o ascendiente; y c) que se
invoque una "causa urgente y grave".

En cuanto a la mujer casada en régimen de sociedad conyugal que afianza una

obligación, sin autorización del marido, sólo obliga los bienes a que se refieren los
artículos 150, 166 y 167 del Código Civil. El artículo 137 dispone que los actos y
contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que
administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167.

Respecto del marido el artículo 1749 del Código Civil dispone que si éste se
constituye avalista, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución
respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.
Para obligar los bienes de la sociedad conyugal, requiere autorización de la mujer.

En el régimen de participación en los gananciales el art. 1792-3 señala que

ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de
terceros, sin el consentimiento del otro cónyuge. Si se hace, el acto adolece de
nulidad relativa (art. 1792-4).

La mujer separada de bienes puede obligarse como fiadora sin limitaciones. Lo

mismo ocurre con la mujer que actúa en ejercicio de su patrimonio reservado,
en conformidad al art. 150 del Código Civil.

Objeto de la fianza

La obligación principal puede ser de dar, hacer o no hacer; pero la obligación

del fiador será siempre de dar y, todavía, de dar una suma de dinero.

E1 art. 2343, inc. 2º, expresa que el fiador "puede obligarse a pagar una suma
de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor"; y añade que "la
obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una
suma de dinero, no constituye fianza" (inc. 4º).

Si la obligación afianzada es de hacer, el fiador no se obliga a ejecutar el

hecho en lugar del deudor; garantiza únicamente el pago de los perjuicios que
la infracción acarree al acreedor.

224
La obligación de no hacer se resuelve en la de indemnizar perjuicios si el
deudor la contraviene y no puede deshacerse lo hecho. La fianza de una
obligación de esta especie no hace responsable al fiador, tampoco, sino de estos
perjuicios derivados del incumplimiento.

El art. 2343, inc. 3º, dispone: "Afianzando un hecho ajeno [positivo o negativo] se
afianza sólo la indemnización en que el hecho por su inejecución se resuelva".
La causa en la fianza
¿Cuál es la causa de la obligación del fiador?

Puede responderse a esta interrogante que, en la fianza gratuita, la causa de la

obligación del fiador se encuentra en su liberalidad, en su deseo de servir; en la
fianza remunerada, la causa se encontraría en la remuneración ofrecida al
fiador.

En suma, gratuita o remunerada, la causa de la obligación del fiador debería

buscarse en sus relaciones con el deudor principal.

Pero, de inmediato, surgen estas dos objeciones: a) el deudor es extraño al

contrato de fianza; y b) como extraño que es, el deudor permanecerá, a veces,
ignorante de los motivos que induzcan al fiador a obligarse.

Como la fianza es un contrato que se celebra entre acreedor y fiador, la causa

ofrecería la curiosa peculiaridad de no formar parte del acuerdo de voluntades de
los contratantes -acreedor y fiador- y constituiría un elemento extraño al contrato.

La obligación del fiador para con el acreedor se encontraría separada de su causa;

sería una obligación abstracta.

Como es lógico, los anticausalistas están de plácemes. No se comprende que si

la causa es un elemento indispensable, sea un factor extraño al contrato y sin
influencia en él.

La causa, el motivo que induce al fiador a obligarse, se confunde con el

consentimiento.

Existencia de una obligación principal

225
Como consecuencia de su carácter accesorio, la fianza requiere una obligación
principal a que acceda.

a) La obligación a que accede la fianza puede ser civil o natural (art. 2338).

b) La obligación garantizada puede ser pura y simple o a modalidad. "Puede

afianzarse no sólo una obligación pura y simple, sino condicional y a plazo"
(art. 2339, inc. 1º).

Las modalidades de la obligación principal se comunican a la fianza.

c) Se puede afianzar obligaciones presentes y futuras

Fianza de obligaciones futuras

El art. 2339 autoriza la constitución de una fianza para garantía de una

obligación futura y reglamenta sus consecuencias.

De este modo, la fianza puede otorgarse con anterioridad a la constitución de

la obligación principal.

Parece este aserto ser contrario al carácter accesorio de la fianza; pero lo que
caracteriza el contrato accesorio no es que no pueda "existir" sin una
obligación principal, sino que no pueda "subsistir" sin ella.

La fianza de obligaciones futuras otorga al que afianza la facultad de

retractarse, mientras no llegue a existir la obligación principal. El art. 2339
dispone que "en este caso podrá el fiador retractarse mientras la obligación
principal no exista".

Pero la facultad de retractarse el fiador tiene una importante limitación. Pese a la

retractación, queda "responsable al acreedor y a terceros de buena fe, como el
mandante en el caso del art. 2173" (art. 2339).

En suma, para liberarse de toda responsabilidad, el fiador debe dar aviso de su

retractación.

Personas obligadas a rendir fianza

226
El fiador se obliga siempre en virtud de su libre declaración de voluntad;
nadie puede estar obligado jamás a constituirse fiador si no consiente en ello.
Pero el deudor suele verse en la necesidad de procurar un fiador a su
acreedor, a petición de éste.

a) Está obligado a rendir fianza "el deudor que lo haya estipulado" (art. 2348,
Nº 1º).

El deudor que se obligó a proporcionar un fiador debe cumplir lo pactado. La

obligación del deudor es de hacer.

b) Debe rendir fianza "el deudor cuyas facultades disminuyan en términos de

poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligación" (art. 2348, Nº 2º).

Por facultades del deudor se entiende su poder de pago, su capacidad económica.

El juez aprecia soberanamente las circunstancias que hagan manifiesto el
peligro de que el acreedor no sea satisfecho de su crédito.

c) Es obligado a prestar fianza "el deudor de quien haya motivo de temer que se
ausente del territorio del Estado con ánimo de establecerse en otra parte,
mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones" (art.
2348, Nº 3º).

d) Está obligado a rendir fianza el deudor cuyo fiador se torna insolvente. El

art. 2349 dispone: "Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en
insolvencia, será obligado el deudor a prestar nueva fianza".

La fianza de un insolvente no procura al acreedor ninguna garantía; por este

motivo el deudor debe dar un nuevo fiador.

Calidades que debe reunir el fiador

El deudor que está obligado a proporcionar un fiador, no puede dar uno

cualquiera.

Las calidades que debe reunir el fiador se refieren a su capacidad, a su solvencia y

a su domicilio.

227
El art. 2350 dispone: "El obligado a prestar fianza debo dar un fiador capaz de
obligarse como tal, que tenga bienes más que suficientes para hacerla efectiva, y
que esté domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva
Corte de Apelaciones".

La solvencia del fiador consiste, de acuerdo con el art. 2350, en que "tenga bienes
más que suficientes" para hacer efectiva la fianza.

Pero la ley no ha querido dar al juez un poder enteramente discrecional y ha

fijado las bases según las cuales debe estimar la solvencia.

a) Por regla general, para apreciar la solvencia del fiador, sólo se considerarán
sus bienes raíces. El art. 2350, inc. 2º, dispone que "para calificar la suficiencia
de los bienes, sólo se tomarán en cuenta los inmuebles, excepto en materia
comercial o cuando la deuda afianzada es módica".

Es ésta una reminiscencia del viejo adagio res mobilis res vilis, carente por
completo de significado actual.

b) Pero no todos los inmuebles pueden ser tomados en cuenta.

- No se tomarán en cuenta los inmuebles situados fuera del territorio del
Estado. Deben estar situados los bienes en cualquier parte del territorio
nacional, por lejana que sea.

- No se considerarán, tampoco, los bienes sujetos a hipotecas gravosas. Será

gravosa la hipoteca de un valor considerable, en relación con el que tenga la finca;
será gravosa, asimismo, cuando lo sean las condiciones de la obligación
caucionada.

Como los acreedores hipotecarios gozan del derecho de pagarse preferentemente,

las fincas fuertemente gravadas constituyen una garantía puramente nominal
para otros acreedores.

- Se excluyen igualmente los inmuebles sujetos a condiciones resolutorias.

La existencia de una condición resolutoria expone al fiador a perder sus derechos y
con ello desaparecería la expectativa del acreedor de pagarse con los bienes
afectos a tal condición. Tal es el caso del inmueble por cuya compra deba el

228
fiador un saldo de precio, en que la condición consiste en que no se pague dicho
saldo.

- No se tomarán en consideración los inmuebles embargados. La

enajenación por el acreedor de bienes ya embargados por otros acreedores es
siempre engorrosa.

- Tampoco se toman en cuenta los inmuebles litigiosos. Para estos efectos

deben considerarse litigiosos no sólo los bienes que son actualmente materia de
un litigio, sino también aquellos cuyos títulos adolezcan de defectos que hagan
prever un litigio.
Puesto que se trata de establecer los bienes con que el fiador puede contar con
certeza, tanto da que el litigio esté iniciado o que sea inminente.

- El art. 2350 concluye: "Si el fiador estuviere recargado de deudas que

pongan en peligro aun los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco se
contará con éstos".

El fiador, en tal caso, por el gran volumen de su pasivo, no es solvente.

Domicilio del fiador
El fiador debe tener o señalar domicilio dentro del territorio jurisdiccional de
la "respectiva" Corte de Apelaciones.

El domicilio está íntimamente relacionado con el lugar en que debe cumplirse

la obligación y, por consiguiente, el fiador debe estar domiciliado o fijar
domicilio en la jurisdicción de la Corte de Apelaciones del lugar del pago.
Esta es, razonablemente, la Corte "respectiva".

Efectos de la fianza
Los efectos de la fianza deben enfocarse desde un triple punto de vista:
1. Efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador;
2. Efectos de la fianza entre el fiador y el deudor; y
3. Efectos de la fianza entre los cofiadores.

Efectos entre acreedor y fiador

229
Los efectos de la fianza entre acreedor y fiador deben considerarse en dos
momentos: antes y después que el primero reconvenga al segundo.

Los efectos de la fianza anteriores a la reconvención del fiador se refieren a la

facultad de éste i) de pagar la deuda y ii) de exigir que el acreedor, desde que se
haga exigible la obligación, proceda contra el principal deudor.

Los efectos posteriores dicen relación con los medios de defensa con que
cuenta el fiador, eso es, a) el beneficio de excusión; b) el beneficio de división;
c) la excepción de subrogación; y d) excepciones reales y personales.
Facultad del fiador de anticiparse a pagar la deuda

El art. 2353 dispone: "El fiador podrá hacer el pago de la deuda, aun antes de ser
reconvenido por el acreedor, en todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor
principal".

El fiador puede, por cierto, cumplir la obligación que se ha hecho exigible. Podrá
también cumplir la obligación a plazo, mientras se encuentre pendiente, cada vez que
se de un término establecido en beneficio del deudor que, por lo mismo, puede
renunciar.

Pero el fiador que paga antes del vencimiento del plazo debe esperar que éste se cumpla
para ejercitar contra el deudor la acción para el reembolso de lo que pagó anticipadamente.

El art. 2373 consagra esta justa solución: "El fiador que pagó antes de expirar el plazo
de la obligación principal, no podrá reconvenir al deudor, sino después de expirado
el plazo".

Del pago anticipado que el fiador verifique pueden seguirse consecuencias

perjudiciales para el deudor.

Por esto el fiador debe dar aviso al deudor antes de efectuar el pago. La omisión del aviso
produce importantes consecuencias:

a) El deudor puede oponer al fiador todas las excepciones que pudo oponer al
acreedor (art. 2377, inc. 1º);
b) Pierde el fiador el derecho para que se le reembolse, si el deudor paga la
deuda ignorando que el fiador la había satisfecho (art. 2377, inc. 2º).

230
Facultad del fiador de exigir que se proceda contra el deudor

Cuando se hace exigible la obligación principal, el fiador esperará, regularmente,

que el acreedor tome la iniciativa. Pero la ley le autoriza, sin esperar que el
acreedor le reconvenga, para exigir que se proceda de inmediato contra el
deudor principal.

El art. 2356 dispone: "Aunque el fiador no sea reconvenido, podrá requerir al

acreedor, desde que sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor
principal".

De este modo, el fiador puede poner fin a un estado de incertidumbre acerca

de su responsabilidad y evitar que la negligencia del acreedor deje transcurrir
el tiempo sin perseguir al deudor, con riesgo de que éste caiga en insolvencia,
perjudicando su acción de reembolso.
Por este motivo, si requerido por el fiador, el acreedor omite perseguir al
deudor, "no será responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal,
sobrevenida durante el retardo" (art. 2356).
En otros términos, la insolvencia sobreviniente del deudor pone fin a la
responsabilidad del fiador.
Iniciativa del acreedor: puede el acreedor perseguir al fiador desde que la
obligación se hace exigible; no es menester que primeramente persiga al
deudor principal.
La definición del art. 2335 establece que el fiador se obliga a cumplir en
todo o parte la obligación, "si el deudor principal no la cumple". Pero, en
verdad, la obligación del fiador no es condicional, subordinada al evento
futuro e incierto de que el mismo deudor no la satisfaga. El beneficio de
excusión o de orden de que goza el fiador no importa que el acreedor deba
necesariamente perseguir prmero al deudor; es facultativo para el fiador
oponerlo y sólo en caso de que lo invoque, el acreedor debe accionar
primeramente contra el deudor principal.
Defensas del fiador
Las defensas del fiador consisten en:
a) el beneficio de excusión;
b) el beneficio de división;
c) la excepción de subrogación; y
d) excepciones reales y personales.

231
Beneficio de excusión
Concepto
La naturaleza misma de la fianza justifica el beneficio de excusión. Sin duda que
el fiador no ignora que se expone a pagar por el deudor; pero el solo hecho de
que se obligue prueba que se forja la ilusión de que el deudor ejecutará
cumplidamente la prestación debida.

Su buena voluntad merece una protección: que no se persiga en sus bienes

sino en defecto del deudor. El art. 2357 dispone: "El fiador reconvenido goza
del beneficio excusión, en virtud del cual podrá exigir que antes de proceder
contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las
hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda".
La disposición pone de manifiesto que el beneficio de excusión es facultativo
para el fiador: "podrá exigir" que persiga primero al deudor o abstenerse de
hacerlo.

Casos en que el acreedor es obligado a practicar la excusión

Es facultativo para el fiador oponer el beneficio de excusión. Sin embargo, en ciertos

casos, el acreedor está obligado a practicar la excusión, como requisito previo
indispensable para proceder contra el fiador.

a) En primer lugar, deberá el acreedor practicar la excusión cuando así se haya

estipulado expresamente.

b) En segundo lugar, se entenderá que el acreedor es obligado a la excusión

cuando el fiador, expresa e inequívocamente, "no se hubiere obligado a pagar sino
lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor" (art. 2365, inc. 2º).

Como el fiador ha limitado su responsabilidad a lo que no pueda obtenerse del

deudor, es lógico que el acreedor deba perseguir primero a éste.

Obligándose de esta manera, el fiador no es responsable de la insolvencia del

deudor, con tal que concurran las circunstancias siguientes: a) que el acreedor
haya tenido medios suficientes para hacerse pagar; y b) que haya sido negligente
en servirse de ellos.

232
Para que se entienda que el acreedor ha tenido medios suficientes será menester
que disponga de acción contra el deudor y que éste tenga bienes en cantidad
bastante.

Requisitos del beneficio de excusión

Los requisitos que hacen procedente el beneficio de excusión son tres, a

saber:
a) que el fiador no esté privado del beneficio;
b) que lo oponga en tiempo oportuno; y
c) que señale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento
de la obligación.
Casos en que el fiador no goza del beneficio de excusión
El beneficio de excusión es de la naturaleza de la fianza; puede el fiador, en
consecuencia, estar privado de este beneficio sin que por ello resulte ineficaz el
contrato o degenere en un contrato diverso.
a) No goza del beneficio de excusión el fiador que lo ha renunciado
expresamente (art. 2358, Nº 1º).
El art. 2360 deja en claro que "por la renuncia del fiador principal no se entenderá
que renuncia el subfiador".
Aunque la ley establece que la renuncia debe ser expresa, podría ser tácita si el
fiador no invoca el beneficio en tiempo oportuno.

b) Tampoco goza del beneficio el fiador que se ha obligado solidariamente. Para

disponer del beneficio de excusión es menester "que el fiador no se haya
obligado como codeudor solidario" (art. 2358, Nº 2º).

En sus relaciones con el acreedor, el fiador y codeudor solidario es un codeudor.

En sus relaciones con el deudor o deudores, es un fiador (art. 1522).

c) No goza del beneficio de excusión el fiador de una obligación natural; es

preciso "que la obligación principal produzca acción" (art. 2358, Nº 3º).

Es absurdo que el fiador pueda exigir al acreedor que persiga primeramente al

deudor contra quien carece de acción.

233
d) No dispone del beneficio de excusión el fiador en la fianza judicial; para que
goce de esta ventaja es preciso "que la fianza no haya sido ordenada por el
juez" (art. 2358, Nº 4º).

Oportunidad para oponer el beneficio de excusión

El art 2358, Nº 5º, previene que para gozar del beneficio de excusión es menester
"que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el deudor
al tiempo del requerimiento no tenga bienes y después los adquiera".

Pero el Código de Procedimiento Civil ha precisado la oportunidad en que el

beneficio de excusión debe invocarse. Si se tratare de un juicio ordinario, debe
oponerse en el término para contestar la demanda y constituye una excepción
dilatoria (arts. 303, Nº 5º, y 305); en el juicio ejcutivo debe hacerse valer en el
escrito de oposición a la ejecución (arts. 464, Nº 5º, y 465).

Cuando el deudor adquiere posteriormente bienes el beneficio de excusión sólo

podrá oponerse como alegación o defensa; tan pronto como el fiador tenga
conocimiento de haber sobrevenido bienes al deudor (art. 305, inc. 2º).

Señalamiento de bienes del deudor

No puede el fiador limitarse a exigir al acreedor que se dirija contra el deudor

principal: debe señalar los bienes del deudor en que debe perseguir primeramente
la deuda. El art. 2358, Nº 6º, exige, como condición del beneficio, "que se
señalen al acreedor los bienes del deudor principal".

No se tomarán en cuenta para la excusión los bienes que señala el art. 2359, bien
por las dificultades de su realización, bien porque resulta problemático que el
acreedor pueda satisfacerse con ellos.
No se tendrán en cuenta:
- Los bienes existentes fuera del territorio del Estado (art. 2359, Nº 1º);
- Los bienes embargados o litigiosos, o los créditos de dudoso o difícil cobro (art.
2359, Nº 2º);
- Los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición resolutoria (art. 2359, Nº
3º);
- Los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que
pareciere necesaria para el pago completo de éstas (art. 2359, Nº 4º).

234
No es preciso que los bienes sean bastantes para obtener un pago total.

El art. 2364 así lo pone de manifiesto: "Si los bienes excutidos no produjeren
más que un pago parcial de la deuda, será sin embargo, el acreedor obligado a
aceptarlo y no podrá reconvenir al fiador sino por la parte insoluta".

Pero los bienes excutidos han de ser suficientemente importantes para que
pueda obtenerse un resultado apreciable y serio; de otro modo el beneficio de
excusión constituiría una burla para el acreedor.
Costos de la excusión
Tiene el acreedor derecho para que el fiador le anticipe los costos de la
excusión (art. 2361, inc. 1º).

No está obligado el fiador a proporcionar de inmediato los fondos, so pena de

que se rechace su excepción. El suministro de los costos no es condición o
requisito del beneficio de excusión. Debe el fiador anticipar los gastos siempre
que el acreedor se lo exija.

La razón del anticipo de los gastos es obvia: a) el juicio en que el acreedor persiga
al deudor puede redundar en provecho del fiador, quien se liberará total o
parcialmente de la obligación; y b) el fiador no recurrirá al beneficio de excusión
con fines puramente dilatorios, si debe anticipar los gastos.

A falta de acuerdo de las partes, el juez regulará el monto del anticipo, "y
nombrará la persona en cuyo poder se consigne, que podrá ser el acreedor
mismo" (art. 236l, inc. 2º).

El art. 2361 concluye que "si el fiador prefiere hacer la excusión por sí mismo,
dentro de un plazo razonable, será oído".

El beneficio de excusión procede una vez

El art. 2363 establece perentoriamente: "El beneficio de excusión no puede

oponerse sino una sola vez".

235
El fiador debe señalar todos los bienes del deudor y no podrá pretender, a
pretexto de que la excusión no produjo resultado o los bienes fueron
insuficientes, señalar otros bienes del deudor.

La regla tiene una sola excepción: salvo que los bienes "hayan sido
posteriormente adquiridos por el deudor principal" (art. 2363, inc. 2°).

El beneficio de excusión en las obligaciones solidarias

El fiador debe señalar para la excusión los bienes del deudor a quien afianzó.

La regla sufre excepción en las obligaciones solidarias. El art. 2362 dispone:

"Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno de ellos
ha dado fianza, el fiador reconvenido tendrá derecho para que se excutan no sólo
los bienes de este deudor, sino de sus codeudores".

El fiador de uno de los deudores solidarios es considerado, en cierto modo, como

fiador de todos.
Existe entre los arts. 2362 y 2372 segunda parte una notoria antonomia.
Mientras el primero considera al fiador de uno de los varios deudores como
fiador de todos, el segundo sólo le da acción de reembolso contra el que
expresamente afianzó.

Beneficio de excusión del subfiador

El subfiador -fiador del fiador- goza ciertamente del beneficio de excusión

respecto del fiador.

Pero el art. 2366 le otorga el mismo beneficio respecto del deudor principal:
"El subfiador goza del beneficio de excusión, tanto respecto del fiador como del
deudor principal".
Efectos del beneficio de excusión
a) Como excepción dilatoria que es, el beneficio de excusión suspende la
entrada a juicio, tanto como el acreedor demore en practicar la excusión.
Mientras tanto, el fiador queda liberado de pagar.

236
b) El acreedor queda obligado a practicar la excusión, a perseguir al deudor
principal. El art. 2365, inc. 1º, prescribe: "Si el acreedor es omiso o negligente en
la excusión, y el deudor cae entre tanto en insolvencia, no será responsable el
fiador sino en lo que exceda al valor de lo bienes que para la excusión hubiere
señalado".

El fiador se libera hasta concurrencia del valor de los bienes que señaló para la
excusión y que el acreedor, por negligencia suya, dejó escapar.

El fiador, por lo tanto, quedará libre de toda responsabilidad si los bienes

excutidos cubrían íntegramente la deuda; en caso contrario, su liberación será sólo
parcial.

c) Si los bienes excutidos no son suficientes, el acreedor deberá resignarse a

recibir un pago parcial. Solamente puede perseguir al fiador por el saldo
insoluto (art. 2364).

Beneficio de división

Concepto

El beneficio de división sólo tiene lugar cuando existe pluralidad de fiadores.

Si son varios los fiadores, "se entenderá dividida la deuda entre ellos por
partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le
quepa" (art. 2367).

La división de la deuda entre los cofiadores, en nuestro Código, se opera de

pleno derecho.

Mientras el beneficio de excusión es una excepción dilatoria, el beneficio de

división es una excepción perentoria.

Requisitos del beneficio de división

Para gozar los fiadores del beneficio de división se requieren las siguientes
condiciones:
a) que los fiadores "no se hayan obligado solidariamente al pago" (art. 2367).
La estipulación de la solidaridad es una enérgica renuncia al beneficio de
división.

237
b) que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma deuda.
El art. 2368 dispone expresamente: "La división prevenida en el artículo
anterior tendrá lugar entre los fiadores de un mismo deudor y por una misma
deuda, aunque se hayan rendido separadamente las fianzas".

Forma de la división

Por regla general, la división de la deuda entre los fiadores se hace por partes
iguales o cuotas viriles.

La regla tiene dos excepciones:

a) La división de la deuda se verifica entre los fiadores solventes.

El art. 2367, inc. 2º, dispone: "La insolvencia de un fiador gravará a los otros; pero
no se mirará como insolvente aquel cuyo subfiador no lo está".

Como consecuencia, por ejemplo, si son tres los fiadores y uno de ellos cae en
insolvencia, la deuda se dividirá entre dos. La insolvencia determina que se
divida la deuda entre los solventes y que a éstos corresponda una cuota mayor.

b) Tampoco se verificará por partes iguales la división la deuda cuando alguno

de los fiadores haya limitado su responsabilidad a una determinada suma.

El art. 2367 inc. 3º concluye: "El fiador que inequívocamente haya limitado su
responsabilidad a una suma o cuota determinada, no será responsable sino
hasta concurrencia de dicha suma o cuota".

La suma o cuota a que ha limitado su responsabilidad el fiador puede ser

menor que la que le correspondería a consecuencias de la división en partes
iguales de la deuda; los cofiadores, en tal caso, también deberán concurrir con
una cuota mayor.

Excepción de subrogación
El fiador que se obliga tiene ciertamente en cuenta que, si es constreñido a pagar,
podrá repetir contra el deudor. Más aún, con arreglo al art. 1610, Nº 3º, se
subroga en los derechos del acreedor.

238
Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente es menester que el acreedor
conserve sus acciones. Perdidas estas acciones, puesto el fiador en la
imposibilidad de subrogarse, queda indefenso para obtener el reembolso de lo
que pagó.

Pues bien, el art. 2381, Nº 2º, dispone que se extingue, la fianza "en cuanto el
acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el
derecho de subrogarse".

La extinción de la fianza será total o parcial, según las circunstancias. El art. 2355
señala en qué medida se opera esta extinción: "Cuando el acreedor ha puesto al
fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor
principal o contra los otros fiadores, el fiador tendrá derecho para que se le rebaje
de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del
deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal".

Tal sería el caso del acreedor que remitiera una prenda o consintiera en el
alzamiento de una hipoteca constituida por el deudor.

Mediante la excepción de subrogación, pues, el fiador puede, según las

circunstancias, obtener que se rebaje la demanda del acreedor y, aun, que se le
declare libre de toda responsabilidad.

Excepciones reales y personales

Además de las excepciones señaladas, típicas de la fianza, el fiador puede
oponer al acreedor toda clase de excepciones reales y las personales suyas.

Se denominan excepciones reales "las inherentes a la obligación principal" y

personales las que provienen de circunstancias particulares del obligado.

E1 art. 2354 dispone: "El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera

excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las
personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el
derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir".

Llama la atención que la ley considere excepciones reales las de dolo o

violencia, o mejor dicho, la de nulidad relativa que provenga de fuerza o dolo.

239
En verdad, tales excepciones son personales porque la nulidad sólo puede
pedirla la víctima del vicio (art. 1684).

Sin embargo, el fiador puede oponer la excepción de nulidad fundada en estas

causales. El carácter accesorio de la fianza justifica esta regla excepcional;
anulada la obligación principal, se extingue la fianza.
En cuanto a la excepción de cosa juzgada compete al que ha obtenido en el
juicio y a todos aquellos a quienes, según la ley, aprovecha el fallo (art. 177 del
C.P.C.).

El fiador, por lo tanto, puede aprovecharse de la cosa juzgada proveniente del

fallo que absuelve al deudor principal.

Efectos entre el fiador y el deudor

El fiador que paga no cumple una obligación propia, en que tenga un personal
interés; por consiguiente, debe ser reembolsado.

Con este objeto dispone, por derecho propio, de una acción personal contra el
deudor; además, la ley le subroga en los derechos del acreedor.

En principio, el fiador no puede accionar contra el deudor, sea ejercitando su

acción personal o la acción subrogatoria, sino cuando ha pagado.

Sin embargo, en casos excepcionales, la ley acuerda al fiador un recurso

anticipado, justamente para evitarse el trance de tener que pagar.

Por este motivo, los efectos de la fianza entre deudor y fiador deben
considerarse en dos momentos: antes y después de verificado el pago.

Efectos anteriores al pago

Derechos del fiador antes del pago
Ciertas circunstancias pueden sobrevenir que inspiren al fiador el justo temor de
que no logrará que se le reembolse una vez efectuado el pago y de que sus
acciones con tal objeto resultarán ilusorias.

240
En tales circunstancias, "el fiador tendrá derecho para que el deudor principal a)
le obtenga el relevo o b) le caucione las resultas de la fianza, o c) consigne
medios de pago" (art. 2369, inc. 1º).
No se conceden los derechos indicados "al que afianzó contra la voluntad del
deudor" (art. 2369, inc. final).
El art. 2369 enumera taxativamente las circunstancias que autorizan al fiador
para ejercitar los derechos anotados:

- Cuando el principal deudor "disipa o aventura temerariamente sus bienes" (art.

2369, Nº 1º).

- Cuando el deudor se obligó a obtener el relevo de la fianza dentro de cierto

plazo, y ha vencido este plazo (art. 2369, Nº 2º).

- Cuando se ha cumplido la condición o vencido el plazo y se hace, en

consecuencia, inmediatamente exigible la obligación principal en todo o parte (art.
2369, Nº 3º).
En tal caso, el fiador tiene derecho, además, para exigir que el acreedor persiga
al deudor; y si el acreedor retarda su acción, "no será responsable por la
insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo" (art. 2365).

- Cuando hubieren transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza

(art. 2369, Nº 4º).

No podrá el fiador, sin embargo, ejercer contra el deudor los derechos que la
ley le acuerda, aunque hayan transcurrido cinco años: i) si la fianza se ha
constituido por un tiempo determinado más largo; y ii) si la fianza se contrajo
para asegurar obligaciones que no están destinadas a extinguirse en un tiempo
determinado, como las de los tutores o curadores, del usufructuario, de los
empleados que recaudan o administran rentas públicas.

- Cuando haya temor fundado de que el deudor principal se fugue, no

dejando bienes raíces suficientes para el pago de la deuda (art. 2369, Nº 5º).
Aviso mutuo de fiador y deudor antes de pagar la deuda
Fiador y deudor están obligados, recíprocamente, a darse aviso del pago.

241
La falta de oportuno aviso puede traer como consecuencia que uno pague lo que
el otro ha pagado y privarles de excepciones que podrían haber hecho valer.

a) Si el deudor paga sin dar aviso al fiador, "será responsable para con éste,
de lo que, ignorando la extinción de la deuda, pagare de nuevo; pero tendrá
acción contra el acreedor por el pago indebido" (art. 2376).

El deudor, pues, debe reembolsar al fiador y puede repetir contra el acreedor.

b) Si paga el fiador sin aviso al deudor, se produce una doble consecuencia:

- En caso de que el deudor pague la deuda por su parte, “no tendrá el fiador
recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del
deudor por el pago indebido" (art. 2377, inc. 2º).

El fiador, en otros términos, no tiene derecho al reembolso, sino a repetir contra

el acreedor.
- El pago precipitado del fiador puede privar al deudor de las excepciones que
pudo oponer al acreedor. Dichas excepciones puede oponerlas al fiador,
cuando éste intente las acciones encaminadas al reembolso (art. 2377, inc. 1º).

Acción de reembolso
Acción personal o de reembolso
La acción que pertenece al fiador, por derecho propio, emanada del contrato de
fianza, se denomina acción personal o acción de reembolso.

Se la denomina acción personal en atención a su origen, porque es propia del

fiador, a diferencia de la acción subrogatoria en que el fiador ejercita los
derechos de su acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar, en virtud de la subrogación
que en su favor se opera.

¿Cuál es el fundamento de esta acción?

Si la fianza se constituye por encargo del deudor, es el resultado de un

mandato. Es la acción derivada del mandato (actio mandati contraría) la que
permitirá al fiador reembolsarse.

242
Si la fianza se otorga sin oposición del deudor, puede estimarse que existe una
agencia oficiosa. El fiador habrá realizado una gestión útil al deudor y para
reembolsarse dispondrá de la acción resultante de la gestión de negocios (actio
negotiorum gestorum contraría).

La ley no hace distinciones al respecto. El art. 2370 dispone: "El fiador tendrá
acción contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por él
con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor".

Extensión de la acción de reembolso

La acciór de reembolso permite al fiador quedar totalmente indemne de las

consecuencias de la fianza.

La acción de reembolso comprende: a) el capital pagado; b) los intereses; c) los

gastos; y d) los perjuicios sufridos (art. 2370).

a) Debe el deudor reembolsar lo que el fiador "haya pagado por él".

El reembolso comprende el capital de la obligación principal y sus intereses.

b) Tiene el fiador, asimismo, derecho a que se le paguen los correspondientes

intereses.

c) La acción de reembolso comprende los gastos.

Se comprenden tanto los gastos ocasionados por la persecución del deudor y que el
fiador haya debido pagar al acreedor, como los que le ocasione al fiador la
demanda del acreedor en contra suya.

El art. 2370, inc. 3º, pone un límite al reembolso de los gastos: "Pero no podrá
pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de
notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador".

Por consiguiente, se incluyen sólo los gastos prudentes que el fiador haya
efectuado después de notificar al deudor la demanda que se ha instaurado en su
contra. Es justo que los anteriores sean de cargo del fiador, porque advertido el
deudor, probablemente, pudo evitarlos pagando.

243
d) También deben pagarse al fiador los perjuicios que haya sufrido.

Sus bienes pueden haber sido embargados y vendidos a vil precio; como
consecuencia del pago de la fianza, ha podido descuidar el pago de sus propias
deudas.

Sin perjuicio de los intereses que la ley le otorga el derecho a cobrar puede
reclamar otros perjuicios, en conformidad a las normas generales que gobiernan su
indemnización.

Condiciones para el ejercicio de la acción de reembolso

Cuatro condiciones o requisitos son necesarios para que el fiador pueda

ejercitar la acción personal o de reembolso:
a) que no se encuentre privado de la acción;
b) que haya pagado la deuda;
c) que el pago haya sido útil; y
d) que entable la acción en tiempo oportuno.
a) Fiadores privados de la acción de reembolso

- Está privado de la acción, por razones obvias, el fiador de una obligación

natural, "cuando la obligación del principal deudor es puramente natural, y no
se ha validado por la ratificación o por el lapso de tiempo" (art. 2375, Nº 1º).

- No tiene acción de reembolso el fiador que se obligó contra la voluntad del

deudor principal salvo en cuanto se haya extinguido la deuda, y sin perjuicio
del derecho del fiador para repetir contra quien hubiere lugar según las reglas
generales (art. 2375, N º 2 º ).
- No tiene el fiador acción de reembolso cuando paga sin dar aviso al deudor y
éste, por su parte, paga igualmente la deuda (art. 2377, inc. 2º).

El fiador no tiene acción contra el deudor; sólo le corresponde la de pago de lo

no debido contra el acreedor.

b) Pago de la deuda por el fiador.

244
Para entablar la acción de reembolso es menester que el fiador haya pagado la
deuda.

Aunque el Código se refiere al pago, es justo hacer extensiva la regla a los casos
en que el fiador extinga la deuda por otro medio que le signifique un sacrificio
pecuniario, como una dación en pago, una compensación.

Si la obligación se extingue por algún medio no oneroso para el fiador, es

obvio que no tiene acción de reembolso.

Como consecuencia, el art. 2374 dispone: "El fiador a quien el acreedor ha

condonado la deuda en todo o parte, no podrá repetir contra el deudor por la
cantidad condonada, a menos que el acreedor le haya cedido su acción al
efecto".

c) El pago debe ser útil

El pago del fiador debe ser útíl, entendiéndose tal cuando ha sido capaz de
extinguir la obligación.

Por este motivo, el art. 2375, Nº 3º, dispone que el fiador no tiene acción de
reembolso "cuando por no haber sido válido el pago del fiador no ha quedado
extinguida la deuda".

d) La acción de reembolso debe interponerse oportunamente

Como es lógico, el fiador debe deducir la acción de reembolso después del

pago y, por regla general, podrá hacerlo inmediatamente de haberlo
veríficado.

Por excepción no podrá entablar la acción cuando la obligación principal no

era aún exigible, esto es, si el fiador pagó anticipadamente.

El art. 2373 dispone: "El fiador que pagó antes de expirar el plazo de la
obligación principal, no podrá reconvenir al deudor, sino después de expirado el
plazo".

Por otra parte, el fiador deberá entablar la acción antes de que prescriba. El
plazo de prescripción es de cinco años, contados desde el pago o desde que se
hizo exigible la obligación principal cuando el fiador efectuó un pago anticipado.

245
Contra quién puede entablarse la acción.

La acción de reembolso se dirige contra el deudor; pero es menester hacer

algunos distingos para determinar las condiciones en que el fiador puede
ejercerla cuando son varios los deudores.

a) Si la obligación es simplemente conjunta, por la acción de reembolso el fiador

sólo podrá reclamar la cuota que corresponda a cada uno de los deudores.

b) Si la obligación es solidaria, se hace indispensable una distinción: si el fiador

afianzó a todos o a alguno de los deudores solidarios.

- Cuando el fiador haya afianzado a todos los deudores, podrá pedir el reembolso
del total a cualquiera. El art. 2372 dispone que "si hubiere muchos deudores
principales y solidarios el que los ha afianzado a todos podrá demandar a cada uno de
ellos el total de la deuda, en los términos del art. 2370”.

- En caso de haber afianzado a uno de los deudores, el fiador puede reclamar

el total al afianzado. El art. 2372 añade que "el fiador particular de uno de ellos
sólo contra él podrá repetir por el todo".

En otros términos, el fiador de uno de varios deudores solidarios no tiene

acción de reembolso contra los codeudores no afianzados.

El fiador de uno solo de los deudores no puede repetir contra los demás "y no
tendrá contra los otros sino las acciones que le correspondan como subrogado
en las del deudor a quien ha afianzado" (art. 2372).

Privado de la acción de reembolso, tiene a salvo el fiador, en cambio, la acción

subrogatoria, y por su intermedio puede cobrar a cada uno los restantes
codeudores su cuota, como si el pago lo hubiera efectuado el deudor afianzado.

Acción subrogatoria
Concepto
El art 1610, Nº 3, prescribe que se opera la subrogación legal en favor del que
paga una deuda ajena a la que está obligado subsidiariamente.

246
Cumplida por el fiador la obligación, se extingue respecto del acreedor
satisfecho de su crédito, pero subsiste íntegramente en favor del fiador que
efectuó el pago.
El fiador que paga, por lo tanto, dispone de dos acciones para lograr el
reembolso; la acción personal y la acción subrogatoria.

Por lo general, la acción subrogatoria será más ventajosa porque permite al fiador
gozar de las diversas garantías –privilegios, prendas e hipotecas- de que gozaba el
acreedor.

La acción subrogatoria puede ser más eficaz, pero de alcance más restringido
que la de reembolso. Por la primera, el fiador no puede reclamar intereses si el
crédito no los devengaba en favor del acreedor, ni gastos, ni perjuicios.
Casos en que el fiador no goza de la acción subrogatoria
Por excepción, el fiador no goza de la acción subrogatoria:

a) No puede ejercer la acción subrogatoria el fiador de una obligación natural.

b) Tampoco dispone de esta acción el fiador que pagó sin dar aviso al deudor,
que, ignorando de la extinción de la deuda, la pagare de nuevo.

El art. 2377 es terminante; el fiador no tiene contra el deudor "recurso alguno".

Solamente puede intentar contra el acreedor la acción de pago de lo no debido.
Contra quién se dirige la acción subrogatoria
La acción subrogatoria puede el fiador encaminarla contra el deudor principal,
contra los codeudores solidarios, contra los cofiadores.

Tal es la regla general del art. 1612; la subrogación traspasa al fiador que paga
todos los derechos del acreedor, "así contra el deudor principal, como contra
cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda".
Diferencias entre la acción personal y la acción subrogatoria

a) La acción personal o de reembolso corresponde al fiador por derecho

propio. Por la acción subrogatoria el fiador ejercita los derechos del acreedor,
como consecuencia de que le sustituye y ocupa su lugar.

247
b) La acción personal comprende todo lo que el fiador pagó, con intereses y
gastos, y aun los perjuicios que hubiere sufrido. La acción subrogatoria sólo
faculta al fiador para reclamar, estrictamente, lo que pagó al acreedor.

c) La acción personal no tiene garantías de ninguna clase. La acción

subrogatoria está rodeada de todas las garantías que aseguraban al acreedor el
cumplimiento de la obligación.

d) En caso de pago parcial, el fiador que ejercita la acción personal concurre en

igualdad de condiciones con el acreedor para el pago del saldo. Ejercitando la
acción subrogatoria, el acreedor goza de preferencia para pagarse antes que el
fiador (art. 1612, inc. 2º)

e) La prescripción de la acción de reembolso corre desde el pago y,

excepcionalmente, desde que la obligación principal se hizo exigible cuando el
fiador efectuó un pago anticipado. La prescripción de la acción subrogatoria corre
desde que se hizo exigible la obligación principal en manos del primitivo
acreedor.

Acción del fiador contra su mandante

El fiador que se obliga por encargo de un tercero dispone, todavía, de una
tercera acción; puede accionar contra el tercero por cuyo encargo se constituyó
fiador.

El art. 2371 prescribe: "Cuando la fianza se ha otorgado por encargo de un tercero, el

fiador que ha pagado tendrá acción contra el mandante; sin perjuicio de la que le
competa contra el principal deudor".

Toca al fiador elegir la que juzgue más conveniente de las diversas acciones que le
corresponden.

Efectos entre los cofiadores

Cuando son varios los fiadores, la deuda se divide entre ellos, de pleno derecho,
en cuota iguales.

La división de la deuda en partes iguales no tiene lugar en caso de insolvencia de

un cofiador o cuando se ha limitado la responsabilidad a una cuota o suma
determinada (art. 2367).

248
Derechos del cofiador que paga más de lo que le corresponde
El fiador que paga más de lo que le corresponde beneficia a sus cofiadores y
tiene derecho a que le reembolsen el exceso pagado.

El art. 2378 dispone: "El fiador que paga más de lo que proporcionalmente le
corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los
cofiadores".

Supóngase que la cuota del fiador es de $ 100.000 y paga $ 250.000. Por el exceso
de $ 150.000 se subroga en los derechos del acreedor contra los demás fiadores. Y
en cuanto a su cuota, podrá obtener su reintegro del deudor principal, por
medio del ejercicio de la acción personal o de la acción subrogatoria.

En caso de insolvencia del fiador, la acción respectiva podrá intentarse contra el

subfiador. El art. 2380 dispone: "El subfiador, en caso de insolvencia del fiador
por quien se obligó, es responsable de las obligaciones de éste para con los
otros fiadores".

Excepciones de los cofiadores

Los cofiadores pueden oponerse, entre sí, las excepciones reales y las suyas
personales.

El art. 2379 expresa: "Los cofiadores no podrán oponer al que ha pagado, las
excepciones puramente personales del deudor principal. Tampoco podrán oponer
al cofiador que ha pagado, las excepciones puramente personales que
correspondían a éste contra el acreedor y de que no quiso valerse”.

Extinción de la fianza
La fianza puede extinguirse por vía consecuencial y por vía directa o principal.

Se extingue la fianza por vía de consecuencia cada vez que se extinga, por un
medio legal, la obligación principal.

La fianza se extingue por vía directa cuando cesa la responsabilidad del fiador,
aunque la obligación principal se conserve vigente.

249
La extinción de la fianza, por una u otra vía, puede ser total o parcial.
Extinción de la fianza por vía consecuencial

Lo accesorio no puede subsistir sin lo principal. Por ende, la extinción de la

obligación principal acarrea la extinción de la fianza.

El art. 2381, Nº 3º, previene que la fianza se extingue, en todo o parte, "por la
extinción de la obligación principal en todo o parte".

Puede el fiador prevalerse, por lo tanto, de la extinción de la obligación principal,

cualquiera que sea la causa que la produzca: pago, dación en pago,
compensación, prescripción.
Solamente la nulidad de la obligación principal por la relativa incapacidad del
deudor deja subsistente la fianza. La incapacidad es una excepción personal que
el fiador consecuencialmente no puede invocar (art. 2354).

Extinción de la fianza por vía principal

La fianza se extingue, asimismo, por vía directa, por los modos generales de extinguirse
las obligaciones.

El art. 2381 previene que la fianza se extingue, total o parcialmente, "por los mismos
medios que las otras obligaciones, según las reglas generales".

Unas veces la causa que extingue la fianza extingue igualmente la obligación

principal; así ocurre cuando el fiador paga la deuda: se extingue la fianza y la obligación
del deudor para con el acreedor. Otras veces, la obligación subsiste, como si el acreedor
releva al fiador de la fianza.

La ley se refiere en especial a la dación en pago y a la confusión como modos de

extinguir la fianza.

La dación en pago extingue irrevocablemente la fianza, "aunque después

sobrevenga evicción del objeto" (art. 2382).

250
Por lo que a la confusión se refiere, el art. 2383 dispone: "Se extingue la fianza por la
confusión de las calidades de acreedor y fiador, o de deudor y fiador; pero en este
segundo caso la obligación del subfiador subsistirá".

La fianza tiene, además, modos peculiares de extinguirse.

a) Se extingue la fianza "por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por
el acreedor al fiador" (art. 2381, Nº 1º).

La obligación principal, en tal evento, subsiste.

b) Se opera asimismo la extinción de la fianza "cuando el acreedor por hecho o

culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho de
subrogarse" (art. 2381 Nº 2º).

Si el acreedor pierde acciones que habrían permitido al fiador un reembolso

total, la extinción de la fianza es igualmente total. Si las acciones perdidas le
habrían permitido un reembolso parcial, será también parcial la extinción de la
fianza.

En suma, la fianza se extingue hasta concurrencia de lo que “el fiador hubiera

podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la
subrogación legal” (art. 2355).

LA PRENDA

Concepto
El art. 2384 dispone: "Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa
mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito".

La definición no es feliz, pero señala las características más salientes de la

prenda, a saber: a) la prenda es un contrato; b) requiere la entrega de la cosa; c)
recae sobre muebles; y d) constituye una caución.

251
Para precisar mejor el concepto del contrato conviene agregar a la definición
sus principales consecuencias. La prenda, de este modo, puede ser definida
como un contrato en que se entrega una cosa mueble a un acreedor para
seguridad de su crédito, otorgándole la facultad de perseguir la cosa empeñada,
retenerla en ciertos casos y pagarse preferentemente con el producto de su
realización, si el deudor no cumple la obligación garantizada.

El término prenda tiene una triple acepción; sirve para designar: a) el contrato
precedentemente definido; b) la cosa misma entregada (art. 2384, inc. 2°); y c)
el derecho real que se genera para el acreedor (art. 577).

Prendas especiales
La legislación relativa a la prenda se ha complicado grandemente con la
creación de numerosas prendas especiales, regidas por normas particulares.
Las prendas en cuestión se caracterizan, fundamentalmente, porque el deudor
conserva la tenencia de las cosas empeñadas; la prenda ha dejado de ser un
contrato real para convertirse en un contrato solemne.

Estas prendas especiales tienen una importancia creciente.

Cronológicamente, estas prendas son:

a) Prenda de almacenes de depósito warrants, creada por la Ley Nº 3.896, hoy

sustituida por la Ley Nº 18.690 sobre almacenes generales de depósito, de 2 de
febrero de 1988.

b) Prenda agraria, creada por la Ley Nº 4.097, de 25 de septiembre de 1926,

modificada por las leyes Nos. 4.163 y 5.015, de 15 de agosto 1927 y 5 de enero
de 1932, respectivamente.

c) Prenda de valores mobilianos a favor de los bancos, creada por la Ley N°

4.287, de 23 de febrero de 1928;

d) Prenda de las compraventas a plazo, reglamentada por la Ley Nº 4.702, de 6

de diciembre de 1929;

e) Prenda industrial, regida por la Ley Nº 5.687, de 17 de septiembre de 1935,

modificada por la Ley Nº 6.276, de 1 de octubre de 1938.

252
f) Prenda sin desplazamiento, creada por la Ley Nº 18.112, de 16 de abril de
1982, que permite al deudor prendario conservar la tenencia de la cosa dada en
prenda, transfiriendo únicamente el dueño su derecho real de prenda, mediante
escritura publica.

Caracteres de la prenda

La prenda es un contrato real, unilateral y accesorio.

La prensa es, asimismo, un derecho real mueble, un privilegio y un título de

mera tenencia. Además, la prenda es indivisible.

La prenda es un contrato

La prenda es un contrato y supone un acuerdo de voluntades entre el acreedor

prendario y la persona que la constituye.

Consecuentemente, el art. 2392 declara que “no se podrá tomar al deudor cosa
alguna contra su voluntad para que sirva de prenda” y añade, asimismo, que
“no se podrá retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su
consentimiento”.

No es de rigor que el contrato se celebre entre el acreedor y el deudor. Puede

celebrarse, también, entre el acreedor y un tercero que empeña un bien suyo
en garantía de una deuda ajena. El art. 2388 dispone: “la prenda puede
constituirse no sólo por el deudor sino por un tercero cualquiera, que hace este
servicio al deudor”.

Cuando la prenda se otorga por un tercero, que no se obliga personalmente,

queda afecto al cumplimiento de la obligación únicamente el bien empeñado.
El tercero se obliga sólo propter rem et occasione rei.

La entrega de la prenda sirve para dar la necesaria publicidad al contrato y es

factor determinante de la gran eficacia de la garantía prendaria.

Tiende la prenda a perder este carácter; las prendas especiales son, en general,
contratos solemnes.
La prenda es un contrato unilateral

253
Del contrato de prenda nacen obligaciones sólo para una de las partes
contratantes; el acreedor prendario es el único obligado y su obligación consiste
en restituir la cosa cuando ha sido satisfecho de su crédito.

Sin embargo, puede resultar obligado el deudor a pagar los gastos en que haya
incurrido el acreedor en la conservación de la prenda y los perjuicios que le haya
irrogado la tenencia (art. 2396).

Necesariamente muy diversa es la situación en las prendas sin

desplazamiento. El acreedor no contrae la obligación de restituir porque el
deudor conserva la tenencia de la cosa. El deudor es obligado, en general, a
conservar la prenda y a gozarla en términos que no la menoscaben.

La prenda es un contrato accesorio

El carácter accesorio del contrato de prenda se destaca en la definición del art.

2384: la prenda se celebra para "la seguridad" de un crédito.

A mayor abundamiento, el art. 2385 dispone: "El contrato de prenda supone

siempre una obligación principal a que accede".

La prenda es un derecho real

La prenda es un derecho real; como tal se la menciona en el art. 577.

La fundamental ventaja que la prenda otorga al acreedor es el derecho de

persecución, que le permite ejecutar su crédito en los bienes empeñados,
aunque el deudor los haya enajenado. Esta facultad de perseguir la cosa es
consecuencia del derecho real que la prenda engendra.
La prenda es un derecho mueble
Los derechos reales son muebles o inmuebles según la cosa en que se ejercen.
La prenda recae necesariamente sobre muebles y, por lo mismo, tiene este
carácter.

Privilegio de la prenda

La prenda otorga al acreedor prendario un privilegio de segunda clase (art. 2474, Nº

3º).

254
Este privilegio es especial y pasa contra terceros. El privilegio, junto con el
derecho de persecución, da a la prenda su plena eficacia como caución.
La prenda es un título de mera tenencia
El acreedor prendario es un mero tenedor de la cosa empeñada (art. 714); la ley
le considera investido de los deberes y responsabilidades de un depositario (art.
2395).
Aunque mero tenedor de la cosa, el acreedor prendario es dueño y poseedor
del derecho real de prenda.
Indivisibilidad de la prenda
La prenda es indivisible, aunque sea divisible la obligación principal, y a pesar
de que la cosa empeñada admita división. La indivisibilidad de la prenda se
manifiesta en varios aspectos:

a) El deudor no puede recobrar ni siquiera en parte la prenda, mientras no

haya satisfecho íntegramente la deuda (art. 2396).

b) El codeudor que ha pagado su parte en la deuda no puede recobrar la

prenda, ni aun en parte, mientras no se extinga totalmente la obligación; el
acreedor a quien se ha satisfecho su parte o cuota en el crédito, no puede
remitir la prenda, ni aun parcialmente, mientras no se haya cancelado a sus
coacreedores (art. 1526, Nº 1º).

c) La regla anterior es aplicable a los herederos del acreedor y del deudor (art.
2405).

Formas del contrato de prenda

Prenda ordinaria
Para que se constituya el contrato de prenda es necesario, además del acuerdo
de las partes, que la cosa sea entregada al acreedor.

El art. 2386 establece: "Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la

prenda al acreedor". La ley exige perentoriamente el desasimiento del deudor
y que la cosa sea puesta a disposición del acreedor.

255
La entrega tiene una doble razón de ser bien evidente.

a) La entrega influye decisivamente en la eficacia de la garantía prendaria; el

acreedor no encontrará dificultades para llegar a la realización y pago
preferente de un bien que tiene en su poder.

b) Por otra parte, la entrega es una medida indispensable de publicidad.

El desplazamiento advierte a los terceros la existencia de la prenda y que el

constituyente tiene un dominio limitado por este derecho real. Los terceros
quedan enterados, de este modo, de que determinados bienes muebles del deudor
están afectos al pago preferente de obligaciones contraidas por éste.

Se sigue como consecuencia que la entrega debe ser real y no meramente

simbólica. No es viable que el deudor conserve la tenencia de la cosa, por
ejemplo, en calidad de depositario. Una entrega simbólica no respondería al
propósito del legislador que requiere una entrega ostensible, y por lo mismo, real.

Nada dice el Código acerca de si la entrega puede hacerse a un tercero,

designado por el acreedor o por ambas partes, pero es obvio que la entrega en
tal caso cumple su finalidad, razón suficiente para inclinarse por la afirmativa. El
Código de Comercio resuelve expresamente que la entrega puede hacerse “a un
tercero elegido por las partes" (art. 817).
Prenda sobre créditos
Los créditos son susceptibles de constituirse en prenda y el legislador ha debido
reglamentar la forma del contrato, dada la naturaleza de estos bienes.

El art. 2389 dispone: "Se puede dar en prenda un crédito entregando el título;
pero será necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crédito
consignado en el título, prohibiéndole que lo pague en otras manos".
Como el crédito es un bien incorporal, se entrega el título, esto es, el documento en
que el crédito consta.
Pero no basta la entrega del título; es preciso, además, la notificación al deudor
prohibiéndole que pague a su acreedor.
La notificación del deudor, a la inversa de lo que ocurre en la cesión de créditos, es
indispensable para que la prenda se perfeccione aun entre las partes. La cesión, en

256
cambio, perfecta entre las partes por la entrega del titulo requiere de la notificación
o aceptación para que se perfeccione respecto del deudor cedido y de terceros.

A propósito de la prenda de créditos, el art. 12 del Decreto Ley Nº 776, de 19 de

diciembre de 1925, sobre realización de prenda, establece esta regla fundamental:
"Si la prenda consistiere en un crédito por suma de dinero, el acreedor prendario
deberá cobrarlo a su vencimiento, conforme a las reglas generales del derecho,
entendiéndose representante legal del dueño del crédito para este efecto. Las
cantidades que perciba las aplicará, sin sujeción a las formalidades de los artículos
anteriores, al pago de su propio crédito, si éste fuere de igual naturaleza, y en
seguida rendirá cuenta a su deudor".

Prenda comercial

La prenda mercantil se encuentra reglamentada en los arts. 813 y siguientes del Código
de Comercio. Como la prenda civil, se perfecciona por la entrega de la cosa.
Pero la prenda mercantil no es oponible a terceros si no consta por escrito; este
requisito es necesario para la oponibilidad a los terceros del privilegio del
acreedor prendario.
En efecto, el art. 815 del Código de Comercio exige, para que el acreedor
prendario goce del privilegio, "en concurrencia con otros acreedores":
a) que el contrato de prenda sea otorgado por escritura pública o instrumento
privado protocolizado; y
b) que el instrumento exprese la suma de la deuda y la naturaleza de las cosas
empeñadas, o que lleve anexa una descripción de su calidad, peso y medida.
Si la prenda recae sobre créditos, es menester, además, que se notifique al
deudor conforme al art. 2389 (art. 816 del C. de Comercio).
La regla es aplicable a la prenda de créditos nominativos.
En cambio, en los créditos a la orden, letras de cambio, pagarés, etc., emitidos a
la orden, la prenda se constituye mediante el endoso.

El endoso es el escrito por el cual el tenedor legítimo transfiere el dominio de la

letra, la entrega en cobro o la constituye en prenda. El endoso debe estamparse al
dorso de la letra misma o de una hoja de prolongación adherida a ella.

257
En conformidad al art. 21 de la Ley Nº 18.092, el endoso que no exprese otra
calidad, es traslaticio de dominio y transfiere al endosatario todos los derechos
que emanan de la letra. Importa mandato para el cobro, cuando contenga la
cláusula "valor en cobro", "en cobranza" u otra equivalente. Importa
constitución en prenda cuando incluye la cláusula "valor en prenda", "valor en
garantía" u otra equivalente.

Prendas especiales

El desplazamiento de la prenda suele ser impracticable y, en otras ocasiones,

causa un serio perjuicio al deudor; la entrega de la cosa empeñada le priva de sus
elementos de trabajo y de los medios para satisfacer sus obligaciones.

Las numerosas prendas especiales se caracterizan porque falta el

desplazamiento de la cosa; la prenda deja de ser un contrato real y se convierte
en un contrato solemne, generalmente escritura pública.

Capacidad de las partes

La prenda priva al constituyente de importantes atributos del dominio, como
son el uso y goce de la cosa.
Lato sensu, la prenda constituye un acto de enajenación. Por este motivo, el art.
2387 establece que "no se puede empeñar una cosa, sino por persona que tenga la
facultad de enajenarla".
Las personas incapaces no pueden empeñar sino con arreglo a las normas
legales que rigen la enajenación de los bienes muebles de estas personas.
Cosas que pueden empeñarse

Todas las cosas muebles, en principio, pueden empeñarse

En principio, pueden empeñarse todas las cosas muebles, tanto corporales

como incorporales. El art. 2389 reglamenta la prenda sobre créditos.

Esta regla general tiene algunas limitaciones.

a) No pueden empeñarse las cosas que no son susceptibles de ser entregadas

como las cosas futuras.

258
b) Tampoco pueden darse en prenda, en ciertos casos, las naves.
Aunque las naves son bienes muebles, la ley las declara susceptibles de
hipoteca (art. 2418); pero la Ley Nº 3.500 de Navegación (art. 2°) declara
hipotecables sólo las naves de más de 50 toneladas de registro. Podrán darse
en prenda las naves de menos de dicho tonelaje.
Prenda de cosa ajena
Sugiere el art. 2387 que no es viable la prenda de cosa ajena porque no puede
empeñar sino la persona "que tenga facultad de enajenarla".

Sin embargo, los arts. 2390 y 2391 reglamentan los efectos de la prenda de cosa
ajena, y de tales disposiciones resulta manifiesta su eficacia.

La prenda de cosa ajena produce efectos que pueden enfocarse desde un doble
punto de vista: a) con relación al dueño de la cosa; y b) entre las partes.

a) Con relación al dueño, la situación es análoga a la que se plantea en la

venta de cosa ajena.

El propietario, extraño al contrato de prenda, conserva sus derechos; puede

reclamar la cosa ejercitando para ello las acciones propias del dominio.

Los derechos del propietario tienen como límite la adquisición por prescripción
del derecho de prenda, por parte del acreedor prendario. Mero tenedor de la
cosa, el acreedor posee el derecho de prenda, susceptible de ganarse por
prescripción como los demás derechos reales (arts. 671 inc. 2º, y 2498, inc. 2º).

b) Las consecuencias de la prenda de cosa ajena, entre las partes, dependen de

la actitud que asuma el dueño.

- Si el dueño no reclama la cosa, el contrato conserva su plena eficacia. El art.

2390 no deja dudas sobre el particular; "subsiste sin embargo el contrato,
mientras no la reclama su dueño".

La regla tiene una excepción; el contrato no subsiste, pese a la falta de

reclamo del propietario, cuando el acreedor supo que la cosa era hurtada,
tomada por la fuerza o perdida, "en cuyo caso se aplicará a la prenda lo
prevenido en el art. 2183" (art. 2390).

259
De este modo, enterado el acreedor de que la cosa fue tomada por la fuerza,
hurtada o perdida, debe advertir al dueño, dándole un plazo razonable para que
la reclame.

Dado el aviso y si el dueño no reclama la cosa, puede el acreedor prendario

restituirla a quien constituyó la prenda, sin responsabilidad alguna. Si no da el
aviso y restituye a quien no era dueño, es responsable de los perjuicios que de la
restitución se sigan al propietario.

- Si el dueño reclama la cosa y se verifica la restitución, tiene el acreedor el

triple derecho que le acuerda el art. 2391: a) que se le entregue otra prenda; b)
que se le otorgue otra caución adecuada; y c) que se le cumpla inmediatamente
la obligación, aunque sea de plazo pendiente.

El 2391 dispone: "Si el dueño reclama la cosa empeñada sin su consentimiento, y

se verificare la restitución, el acreedor podrá exigir que se le entregue otra prenda
de valor igual o mayor, o se le otorgue otra caución competente, y en defecto de
una y otra, se le cumpla inmediatamente la obligación principal, aunque haya plazo
pendiente para el pago".

La facultad de pedir el inmediato cumplimiento de la obligación a plazo es

consecuencia de la caducidad del término, que trae consigo el menoscabo de la
garantía (art. 1496, Nº 2º).
Cosas que pueden empeñarse en las prendas especiales.
En la prenda común pueden empeñarse toda clase de cosas muebles. En las prendas
especiales la situación es radicalmente diversa, porque solamente pueden empeñarse
ciertos y determinados bienes que, en cada caso, la ley se ha cuidado de señalar.

Especialidad de la prenda

La especialidad de la prenda, en relación con la cosa empeñada, significa que

ésta debe ser determinada.

La determinación de la cosa empeñada es indispensable en la prenda común.

El Código de Comercio exige, para que sea oponible a otros acreedores el

privilegio de la prenda, que conste por escrito “la especie y naturaleza de las
cosas empeñadas", o que se haga "una descripción de su calidad, peso y
medida” (art. 815 del C. de Comercio).

260
Esta exigencia rige, también, para las prendas especiales.

Obligaciones que pueden caucionarse con prenda

En principio todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con prenda

La prenda común, sirve para caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera

que sea su origen, trátese de obligaciones de dar, hacer o no hacer.

Pueden ser caucionadas con prenda las obligaciones meramente naturales (art.
1472).

Las prendas especiales, en cambio, por regla general, no sirven para caucionar
sino ciertas obligaciones.
Especialidad de la prenda en relación con la obligación garantizada
La prenda garantizará, por lo común, deudas determinadas y específicas.

¿Pueden garantizarse obligaciones indeterminadas? ¿Es eficaz la prenda que se

constituye para caucionar las obligaciones posteriores que se contraigan entre
las mismas partes? En otras palabras, ¿cuál es el valor de la cláusula de
garantía general prendaria?

Diversas razones muestran que es plenamente eficaz la cláusula de garantía

general.

a) La ley no la prohibe y basta esta circunstancia para inclinarse a reputarla

válida; en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no prohibe.

b) Para el discernimiento de las guardas, por ejemplo, es menester que el

guardador rinda previamente fianza. El art. 376 previene que en lugar de la
fianza "podrá prestarse prenda o hipoteca suficiente".

La prenda, en este caso, garantiza obligaciones futuras e indeterminadas en

cuanto a su monto,

261
c) El art. 2401 establece que, extinguida la obligación, deberá el acreedor
restituir la prenda; pero podrá retenerla cuando tenga contra el mismo deudor
otros créditos que reúnan los caracteres que señala la disposición.
Si el legislador, interpretando la voluntad de las partes, establece que la prenda
se hará extensiva a otras obligaciones de las mismas partes, es lógico que el
mismo resultado pueda obtenerse por medio de una estipulación expresa.

d) La cláusula de garantía general no ofrece en la prenda los inconvenientes

que presenta en la hipoteca. No es posible constituir varias prendas sobre las
mismas cosas y, por lo tanto, la cláusula de garantía general no puede lesionar
los intereses de otros acreedores prendarios.

En las prendas especiales la cláusula de garantía general está expresamente

autorizada en unos casos y prohibida expresa o implícitamente en otros.

Efectos del contrato deprenda

1. Derechos del acreedor

La prenda otorga al acreedor un conjunto de derechos que dan su excepcional

eficacia a la garantía prendaria.

Estos derechos del acreedor son los siguientes:

a) Derecho de retención;
b) Derecho de persecución;
c) Derecho de venta;
d) Derecho de preferencia.

Tiene el acreedor, además, un derecho eventual: que se le indemnicen los gastos y

perjuicios ocasionados por la tenencia de la prenda.

1.1 Derecho de retención

Concepto
El derecho del acreedor para conservar la tenencia de la prenda hasta el pago
íntegro de su crédito se denomina derecho de retención.
El deudor no tiene derecho para pedir la restitución de la cosa empeñada sino
cuando ha cancelado la deuda en su totalidad. El art. 2396 dispone: "El deudor no

262
podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o parte, mientras no haya
pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en
que haya incurrido el acreedor para la conservación de la prenda, y los perjuicios
que le hubiere ocasionado la tenencia".
El derecho de retención reporta considerables ventajas para el acreedor porque
inducirá al deudor a cumplir la obligación, condición indispensable para recobrar
la prenda, y porque hará expedito el ejercicio de los derechos de venta y pago
preferente.

Necesidad de un pago total para que cese el derecho de retención

Para que cese el derecho de retención la deuda debe ser satisfecha íntegramente, el
pago debe ser total.

Entre las reglas generales del pago, el art. 1591, inc. 2º, establece que "el pago
total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se
deban".

El art. 2396 reproduce esta regla. El derecho de retención del acreedor durará
hasta que se le pague: a) el capital; b) los intereses; c) los gastos de
conservación de la prenda; y d) los perjuicios ocasionados por su tenencia.

El pago debe ser total como consecuencia de la indivisibilidad de la prenda.

El acreedor que recibe un pago parcial no está obligado a restituir una parte
proporcionada de la cosa o cosas empeñadas, aunque éstas sean susceptibles de
división. Tiene derecho para retener la prenda por insignificante que sea la
parte insoluta de su crédito.

El art. 2405 establece: "La prenda es indivisible. En consecuencia, el heredero que

ha pagado su cuota de la deuda, no podrá pedir la restitución de una parte de la
prenda, mientras exista una parte cualquiera de la deuda; y recíprocamente, el
heredero que ha recibido su cuota del crédito, no puede remitir la prenda, ni
aun en parte, mientras sus coherederos no hayan sido pagados".

En suma, el pago debe ser total aunque la obligación se divida activa o

pasivamente.

Reglas de excepción

263
El acreedor puede retener la prenda mientras no se le paga íntegramente;
cumplida la obligación, debe restituir.

Pero esta regla general tiene excepciones en un doble sentido:

a) porque el acreedor puede estar obligado a restituir, a pesar de no haberse

cumplido la obligación; y

b) porque puede retener la prenda, pese a que se le ha satisfecho la obligación

garantizada.

- Primera excepción: si el deudor pide la sustitución de la prenda.

El acreedor debe restituir cuando el deudor pida y obtenga la sustitución de la

prenda.
El art. 2396, inc. 2º, dispone: "Con todo, si el deudor pidiere que se le permita
reemplazar la prenda por otra sin perjuicio del acreedor, será oído".

El acreedor no puede razonablemente oponerse a que la cosa empeñada se cambie

por otra que le ofrezca adecuada garantía. Será el juez quien decida y acogerá la
petición del deudor cuando de la sustitución no se siga perjuicio al acreedor,
condición indispensable según la disposición transcrita.

- Segunda excepción: si el acreedor abusa de la prenda.

Debe el acreedor restituir, aunque no se le haya pagado, cuando abusa de la

prenda.

El art. 2396, inc. 3º, establece: "Y si el acreedor abusa de ella perderá su derecho
de prenda, y el deudor podrá pedir la restitución inmediata de la cosa
empeñada".

Salvo casos de excepción está vedado al acreedor, como al depositario, usar o

servirse de la prenda. Por lo tanto, salvas estas excepciones, el simple uso de la cosa
constituye abuso.
- Tercera excepción: prenda tácita

264
Esta tercera excepción consiste en que el acreedor puede retener la prenda, pese a
que le fue satisfecha la obligación caucionada con ella.

El acreedor no puede ejercer el derecho de retención sino en razón de la deuda

a cuyo pago está especialmente afecto el bien empeñado. En otras palabras,
pagada la deuda para cuya seguridad se constituyó la prenda, debe restituir
aunque existan otras obligaciones insolutas entre las mismas partes.

Estos principios tienen una calificada excepción que el art. 2401 formula en
estos términos: "Satisfecho el crédito en todas sus partes, deberá restituirse la
prenda. Pero podrá el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otro
créditos, con tal que reúnan los requisitos siguientes: 1º Que sean ciertos y
líquidos; 2° Que se hayan contraído después que la obligación para la cual se ha
constituido la prenda; 3º Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la
obligación anterior".

El art. 2401 establece lo que la doctrina denomina prenda tácita.

A presta a B con prenda $ 200.000 a dos años plazo; pasados tres meses, le otorga
un nuevo préstamo por $ 100.000 a un año plazo, sin garantía.

Supone el legislador que entre las partes ha existido un acuerdo tácito para que
la prenda constituida para seguridad de la primera deuda garantice igualmente
la segunda. Por lo tanto, el acreedor tiene derecho para retener la prenda hasta el
pago de ambas obligaciones.

La suposición es lógica y justa. Si al contraerse la primera obligación el

acreedor juzgó que el deudor no era suficientemente solvente y le exigió una
prenda, es razonable suponer que no tendrá mayor confianza en su solvencia
cuando se constituye la nueva obligación. Debe suponerse, pues, que la nueva
obligación se ha constituido en las mismas condiciones de seguridad que la
primera.

La regla del art. 2401 es excepcional y debe entenderse, por lo mismo,

restrictivamente.

Las condiciones para que tenga lugar la prenda tácita son:

265
a) Es menester que la prenda se haya constituido por el propio deudor. No
tiene lugar si la prenda se constituyó por un tercero porque la prenda tácita se
funda en la presunta voluntad de las partes y es de suponer que el tercero que
empeñó un bien suyo en garantía de una deuda ajena no ha querido garantizar
las nuevas obligaciones que el deudor contraiga.

b) Es necesario que los créditos a que se extiende la prenda sean ciertos y

líquidos (art. 2401, Nº 1º).

En verdad, el legislador ha querido expresar que las obligaciones no sean

condicionales. No es admisible que el acreedor retenga la prenda para
asegurarse de un crédito cuya existencia es problemática.

c) Las obligaciones que autorizan la retención deben haber sido constituidas

"después" que la obligación garantizada con la prenda (art. 2401, Nº 2º).

Solamente si el acreedor exigió una garantía prendaria para asegurar la primera

obligación puede presumirse que las partes han subentendido que la misma
prenda asegure la nueva obligación.

A prestó a B $ 200.000, sin garantía, a dos años plazo; luego le otorgó un nuevo
préstamo por $ 100.000 a un año plazo, con garantía prendaria. No es lícito al
acreedor retener la prenda para seguridad de la primera deuda.

d) Por último, es preciso que la nueva obligación se haga exigible "antes" del
pago de la anterior (art. 2401, Nº 3º).

Pese a que se cumplan los requisitos señalados en el art. 2401, no tiene el

acreedor derecho a retener la prenda para seguridad de otras obligaciones del
mismo deudor, en los casos que siguen:

a) El primer caso se produce cuando el acreedor pierde la tenencia de la cosa y

ésta llega a poder del deudor.

Tiene el acreedor acción para recobrar la prenda, aun contra el propio deudor.
Pero el deudor puede excusarse de restituir pagando la deuda para cuya
seguridad se constituyó la prenda (art. 2393 inc. 2º).

266
El art. 2393, inc. 3°, añade: "Efectuándose este pago, no podrá el acreedor
reclamarla, alegando otros créditos, aunque reúnan los requisitos enumerados
en el art. 2401”.

b) El segundo caso tiene lugar cuando el deudor vende la prenda o constituye

a título oneroso un derecho para el goce o tenencia de la misma.

El comprador o la persona en cuyo favor el deudor constituyó los referidos

derechos puede reclamar la entrega de la cosa al acreedor, pagando o asegurando
el valor de la deuda para cuya seguridad se otorgó expresamente la prenda.
El art. 2404, inc. 3º, agrega: "En ninguno de estos casos podrá el primer acreedor
excusarse de la restitución, alegando otros créditos, aun con los requisitos
enumerados en el art. 2401".

1.2 Derecho de persecución

Objeto del derecho de persecución

El acreedor prendario, dueño del derecho real de prenda, puede reivindicarlo.

El art. 891 establece que "los otros derechos reales pueden reivindicarse como el
dominio; excepto el derecho de herencia".
Por medio de la acción reivindicatoria el acreedor prendario pretenderá recobrar la
posesión del derecho de prenda. Como no se concibe que el acreedor pueda
poseer este derecho sino a condición de que detente la cosa, la acción
reivindicatoria, prácticamente, persigue recobrar la tenencia de la prenda.

Por este motivo, el art. 2393 dice simplemente: "Si el acreedor pierde la
tenencia de la prenda, tendrá acción para recobrarla, contra toda persona en
cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor que la ha constituido".

El derecho de persecución consiste, pues, en la facultal del acreedor prendario

de reclamar la tenencia de la prenda que ha perdido, contra toda persona.
Excepción
El art. 2393 previene que la acción del acreedor para recobrar la tenencia de la
prenda se ejercita aun contra el propio deudor que la constituyó.

267
Sin embargo, en el ejercicio de este derecho, tiene el acreedor la limitación que
establece el art. 2393, inc. 2º: “Pero el deudor podrá retener la prenda pagando la
totalidad de la deuda para cuya seguridad fue constituida".
Se comprende que el acreedor carezca de acción para que se le restituya la
tenencia de la prenda si el deudor paga la deuda. El pago extingue la obligación y
extingue la prenda por vía consecuencial.

1.3 Derecho de venta

Concepto
El derecho de venta del acreedor prendario es el derecho que compete a todo
acreedor, referido a la cosa empeñada.
El art. 2397 establece que "el acreedor prendario tendrá derecho para pedir que la
prenda del deudor moroso se venda en pública subasta para que con el producido se
le pague".

La prenda no excluye el derecho de prenda general

La constitución de una prenda no impide que el acreedor persiga el cumplimiento

de la obligación en otros bienes del deudor. En otros términos, no está privado
el acreedor del derecho de prenda general.

El art. 2397 se cuida de advertir que la facultad del acreedor de realizar la

prenda para pagarse con el producto de la realización es "sin perjuicio de su derecho
para perseguir la obligación principal por otros medios".

Para perseguir otros bienes del deudor, el acreedor dispone de la acción personal
que deriva de la obligación principal; para realizar la prenda, dispone de la
acción prendaria.

Para pagarse con bienes no empeñados el acreedor no goza de preferencia,

mientras que está dotado de un privilegio para hacerse pago con el producto de la
venta de la prenda.
Forma de realización de la prenda
La venta de los bienes empeñados de acuerdo con el art. 2397 debe hacerse en
pública subasta.

268
Las normas procesales aplicables se consignan en el Decreto Ley Nº 776, de 19
de diciembre de 1925, sobre Realización de Prenda.

Para ejercitar el acreedor el derecho de venta es menester que conste de un

título ejecutivo, tanto la obligación principal como la constitución de la
prenda (art. 2º del Decreto Ley N° 776).
Realización de las prendas especiales
El art. 14 del Decreto Ley N° 776 establece que sus disposiciones no son
aplicables "a las prendas cuya realización se rige por leyes especiales".

Tal es el caso de la prenda agraria, de la prenda industrial, de la prenda de las

compraventas a plazo, de la prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos,
de la prenda de mercaderías depositadas en almacenes generales de depósito.

De este modo, las disposiciones del Decreto Ley N° 776 son aplicables soló a la
prenda común y a la prenda mercantil.

La Ley Nº 18.112 contiene normas especiales para la realización de las especies

pignoradas, en su título IV artículos 20 y siguientes. En conformidad al art. 20,
en caso de cobro judicial, la prenda será enajenada o subastada de acuerdo con
las reglas del juicio ejecutivo, salvo las modificaciones contenidas en la misma ley.

Intervención del deudor

El deudor puede impedir la realización de la prenda cumpliendo la obligación.

El art. 2399 establece que, mientras no se ha consumado la venta, podrá el

deudor pagar la deuda, con tal que el pago sea completo, incluyéndose los gastos.

Asimismo, el art. 2398 autoriza al deudor para intervenir en la subasta. Igual

derecho compete al acreedor.

Derecho del acreedor de adjudicarse la prenda

El art. 2397 establece que el acreedor, además de pedir la venta de la prenda del
deudor moroso, puede solicitar que "a falta de postura admisible sea apreciada
por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito".

269
Este derecho del acreedor prendario es prácticamente inoperante pues el
Decreto Ley Nº 776 (art. 5º) dispone que los bienes empeñados se realizarán sin
fijación de mínimo. Cuando hay un mínimo se concibe que no haya posturas
admisibles porque nadie este dispuesto a pagarlo.

Verificada la subasta sin mínimo, el acreedor puede adquirir la cosa a cualquier

precio, en vez de recurrir al engorroso procedimiento de la tasación pericial.
Caracteres de las reglas sobre realización de la prenda
Las reglas legales sobre realización de la prenda son de orden público. Este
carácter se traduce en que las partes no pueden derogarlas convencionalmente.

Por de pronto, el art. 2397, inc. 1º, establece que el acreedor puede pedir la
venta de la prenda o la adjudicación, "sin que valga estipulación alguna en
contrario".

Y el inc. 2º añade: "Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad

de disponer de la prenda o de apropiársela por otros medios que los aquí
señalados".

El art. 1º del Decreto Ley Nº 776 es aún más perentorio y pone de relieve la
ineficacia de todo acto, celebrado al tiempo de constituirse la prenda o a
posteriori: "Tampoco podrá estipularse, así a la fecha del contrato principal como
en ningún momento posterior, que el acreedor tenga la facultad de disponer de la
prenda, de apropiársela o de realizarla en otra forma que la prescrita en esta ley".
Repudio del pacto comisorio
En términos amplios, se denomina pacto comisorio la estipulación que autoriza
al acreedor para apropiarse o realizar la prenda en forma diversa de la prevista por
la ley.
La prohibición de este pacto, "célebre entre todos en los anales de la usura", se
justifica fácilmente. Pretende la prohibición amparar al deudor contra acreedores
implacables e impedir que la avaricia explote a la miseria.
Por infringir la prohibición serían nulos:

a) el pacto en que se acuerde que, en caso de incumplimiento de la obligación,

el acreedor se hará pago con la cosa empeñada;

270
b) la estipulación por la que el acreedor quede facultado para vender la prenda en
venta privada;

c) el convenio por el cual pertenezca al acreedor el producto de la venta, sin que

nada deba restituir en caso de que supere al monto de su crédito.

En cambio, sería válida la venta celebrada entre el acreedor y el deudor o la dación

en pago que hiciere el segundo al primero de la prenda. En ambos casos el
acreedor no dispone o se apropia de la cosa de modo diverso del que la ley prevé,
de propia autoridad y sin aquiescencia del deudor (R.D.J, L XXIX, I, p. 50).

Prenda sobre créditos

Tratándose de la prenda de un crédito, el art. 12 del Decreto Ley Nº 776, faculta

y aun obliga al acreedor prendario a cobrarlo; con tal objeto se le reputa
representante legal del deudor.

Agrega la disposición: "Las cantidades que se perciban las aplicará, sin las
formalidades de los artículos anteriores, al pago de su propio crédito si éste fuere
de igual naturaleza, y en seguida, rendirá cuenta al deudor".

El acreedor no realiza el crédito; lo cobra y se paga.

Imputación del pago
El problema de la imputación del pago supone que existan varias obligaciones o
una que sea productiva de intereses, y que el pago no sea suficíente para
extinguirlas totalmente.

a) Cuando la deuda es productiva de intereses y el producto de la realización

de la prenda no basta para cubrir toda la deuda, "se imputará primero a los
intereses y costos".

b) Si la prenda se ha constituido para seguridad de varias obligaciones o,

constituida para caucionar una obligación se hace extensiva a otras (conforme al
art. 2401), la imputación del pago debe hacerse conforme a las reglas generales
(art. 2402).

1.4 Derecho de preferencia

Carácter de la preferencia

271
La prenda otorga al acreedor prendario la ventaja de pagarse de su crédito con
el producto de la realización de la prenda, con preferencia a otros acreedores.

De este modo, se rompe en favor del acreedor prendario el principio de la

igualdad de los acreedores. Si el valor de la prenda, descontados los gastos de su
realización, es igual al monto de su crédito, tiene la certeza de que será
pagado.
La prenda confiere un privilegio de segunda clase, con arreglo al art. 2474 Nº 3.
El privilegio es especial y, por lo tanto, gravita exclusivamente sobre la prenda. De
ello se sigue como consecuencia:
a) que el acreedor no goza de preferencia cuando persigue otros bienes del
deudor; y

b) que si el producto de la venta de la prenda no basta para satisfacer el crédito

prendario, por el saldo insoluto no goza de preferencia (art. 2490).

A qué se extiende el privilegio

En rigor, el privilegio no se hace efectivo sobre la prenda, sino sobre el producto

de su realización.

El privilegio se extiende, además, al monto del seguro y al valor de expropiación

de la cosa.

El privilegio del acreedor prendario se hará igualmente efectivo sobre las

indemnizaciones del seguro, si la prenda sufre un siniestro.

El art. 555 del Código de Comercio establece que la cosa asegurada es subrogada
por la cantidad asegurada, para los efectos de hacer valer sobre ella los privilegios
constituidos sobre la primera.

En caso de expropiación por causa de utilidad pública, no serán obstáculos los

gravámenes constituidos sobre la cosa expropiada. Los interesados podrán hacer
valer sus derechos sobre el precio (art. 924 del C.P.C.).

Pluralidad de prendas

272
En la prenda común no hay posibilidad de constituir varias prendas sobre los
mismos bienes; la cosa entregada a un acreedor no puede entregarse a otro u
otros.

Por lo mismo, no puede plantearse el problema de la forma como concurren al

pago los varios acreedores prendarios cuyos créditos cauciona una misma prenda.

No ocurre lo mismo en las prendas sin desplazamiento. La constitución de varias

prendas es material y jurídicamente posible.

Solamente la Ley Nº 5.687, sobre Prenda Industrial, prevé expresamente la forma

como concurren los varios acreedores prendarios y hace aplicable la regla que,
para la hipoteca, señala el art. 2477. Las prendas prefieren según las fechas de sus
inscripciones en el Registro Especial de Prenda Industrial.

Nada dice el legislador, en cambio, al ocuparse de la prenda agraria. Forzoso es

concluir, según Meza Barros, que los varios acreedores concurren a prorrata
porque las preferencias son de derecho estricto y la norma general es la
igualdad de acreedores.

Es menester tener presente que el deudor no puede constituir nuevas prendas

sin el consentimiento del acreedor (art. 16 de la Ley Nº 4.097 sobre prenda
agraria). La misma regla rige para la prenda de las compraventas a plazo (art. 10
de la Ley N° 4.702).

En la prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 18.112, el artículo 18 dispone que las

cosas dadas en prenda no podrán gravarse ni enajenarse sin previo consentimiento
escrito del acreedor, a menos que se convenga lo contrario. En caso de infracción, el
acreedor puede pedir la inmediata realización de la prenda, siguiéndose contra el
adquirente el procedimiento de desposeimiento señalado en el artículo 25.

En caso de que se autorice al deudor para gravar sucesivamente, no existiendo

norma que confiera preferencia, deben considerarse todas las prendas como del
mismo grado.

Conflictos que origina el privilegio en algunas prendas especiales

273
En las prendas especiales suele originarse un conflicto entre los derechos del acreedor
prendario con los de los acreedores hipotecarios y de los arrendadores que gozan del
derecho legal de retención.

a) Los conflictos con los acreedores hipotecarios son consecuencia de que las
prendas especiales pueden recaer sobre inmuebles por destinación o adherencia a los
que se extiende igualmente la hipoteca del fundo.

Buena parte de los bienes susceptibles de darse en prenda agraria son bienes de
aquellos a que se extiende la hipoteca (art. 2420).

El art. 4º de la Ley Nº 4.097 dispone: "Para constituir prenda agraria sobre las cosas
inmuebles por destinación o naturaleza, señaladas en el art. 2º, no será necesario el
acuerdo del acreedor a cuyo favor exista constituida hipoteca sobre los inmuebles a que
se hayan incorporado los bienes materia de la prenda, y el crédito prendario gozará de
preferencia en estos bienes, sobre el acreedor hipotecario”.

La solución debe ser la misma para la prenda industrial. El art. 2420 permite, no
obstante la hipoteca, enajenar los bienes inmuebles por destinación que, de este modo,
dejan de estar hipotecados. Con mayor razón podrán ser dados en prenda.

El art. 8º de la Ley Nº 4.702 sobre prenda de las compraventas a plazo establece: "A la cosa
dada en prenda, que adquiere la calidad de inmueble por destinación, no le afectará
ninguna hipoteca o gravamen sobre el inmueble, sin previo consentimiento del
acreedor prendario”.
b) El conflicto con el arrendador se produce cuando el deudor es arrendatario de la
propiedad en que se guardan las cosas empeñadas.

El art. 23 de la Ley de Prenda Agraria establece que el acreedor prendario podrá

ejercitar, en todo caso, sus derechos con preferencia al de retención, que pudiera
hacer valer el arrendador. Pero esta preferencia no rige para los bienes
depositados en predios urbanos.

El art. 26 de la Ley de Prenda Industrial señala: "El arrendador sólo podrá

ejercitar sus derechos con preferencia al acreedor prendario cuando el contrato
de arrendamiento consta por escritura pública inscrita en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces antes de la inscripción prendaria". De otro
modo, goza el acreedor prendario de la preferencia.

274
Por su parte, el art. 9º de la Ley Nº 4.702 dice: "El acreedor prendario podrá
ejercitar su derecho con preferencia al de retención que corresponda al
arrendador, siempre que la prenda se haya constituido con anterioridad al
ejercicio de este último derecho".

1.5 Derecho de indemnización de gastos y perjuicios

Gastos de conservación
La tenencia de la prenda puede ocasionar al acreedor gastos que el deudor debe
reembolsarle.

El art. 2396 precisa los caracteres de estos gastos para que el acreedor tenga
derecho a reclamar su reembolso y para retener la prenda mientras se le
paguen: ha de tratarse de "gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor
para la conservación de la prenda".

Por gastos necesarios han de entenderse las "expensas necesarias invertidas en

la conservación de la cosa", de que trata el art. 908.

Pago de perjuicios

Tiene el acreedor derecho, asimismo, para que se le paguen "los perjuicios que
le hubiere ocasionado la tenencia" (art. 2396).

La indemnización se rige por las reglas generales; comprenderá el daño

emergente y el lucro cesante que haya experimentado el acreedor con ocasión
de tener en su poder la cosa empeñada.

2. Obligaciones del acreedor

2.1 Obligación de restituir la prenda
El acreedor contrae la obligación fundamental de restituir la cosa empeñada,
una vez satisfecha la obligación y pagados los gastos y perjuicios.

Las restantes obligaciones del acreedor prendario son consecuenciales.

El art. 2403 establece cómo el acreedor debe restituir la cosa: "El acreedor es
obligado a restituir la prenda con los aumentos que haya recibido de la
naturaleza o del tiempo".

275
El deudor conserva el dominio de la cosa empeñada y, como lógica
consecuencia, le pertenecen los aumentos que experimente.

Esta regla tiene una excepción que consagra el propio 2403: "Si la prenda ha
dado frutos, podrá imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y
respondiendo del sobrante".

De esta manera -y en esto consiste la excepción- el acreedor no debe restituir

los frutos; puede aplicarlos a su crédito, con la obligación de rendir cuenta y
devolver el remanente.
La verdad es que esta regla no puede tener aplicación sino cuando los frutos
consisten en intereses u otros frutos civiles en virtud de lo dispuesto en el art.
2397 inc. 2º.

Con razón el Código francés autoriza al acreedor para retener los frutos e
imputarlos a su crédito, "cuando se trata de un crédito dado en prenda y que
este crédito produce intereses" (art. 2081).

2.2 Obligación de conservar la prenda

La obligación de restituir la cosa tiene como obligado corolario la obligación de

conservarla.

La obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su cuidado la diligencia

debida (art. 1549).

El art. 2394 dispone: "El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda

como buen padre de familia, y responde de los deterioros que la prenda haya
sufrido por su hecho o culpa".

En suma, el acreedor prendario responde de la culpa leve.

2.3 Obligación de no usar de la prenda
La prenda no faculta al acreedor para usar de la cosa empeñada. El art. 2395 es
concluyeme: "El acreedor no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento del
deudor. Bajo este respecto sus obligaciones son las mismas que las del mero
depositario".

Aplicando las reglas del depósito (arts. 2220 y 2221) se concluye que el acreedor
podrá excepcionalmente usar de la prenda:

276
a) cuando el deudor le haya autorizado;

b) cuando sea de presumir esta autorización, atendida las circunstancias, que el

juez calificará particularmente como consecuencia del hecho de que la cosa no
se deteriore sensiblemente por el uso; y

c) cuando se trate de dinero que no se entregue en arca cerrada, cuya llave conserve
el deudor, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura.

3. Derechos del deudor

Derecho a que se le restituya la cosa
Tiene el deudor derecho para reclamar la entrega de la prenda, correlativo de la
obligación del acreedor de restituirla.

Para obtener la restitución dispone el deudor de la acción prendaria o pignoraticia

directa. Es ésta una acción personal, en consecuencia, no puede ejercer sino contra el
acreedor.

Dispone el deudor, además, en caso de que sea dueño de la cosa empeñada, de la

acción real de dominio y puede ejercerla tanto contra el acreedor como contra
terceros. Naturalmente que es menester que acredite este dominio para ejercitar la
acción reivindicatoria.

Otros derechos del deudor

Tiene el deudor, además, un conjunto de derechos de menor importancia:

a) Le asiste el derecho de reclamar "la restitución inmediata” si el acreedor abusa

de la prenda (art. 2396, inc. 3º)

b) Puede pedir que se le permita reemplazar la prenda sin menoscabo de los

derechos del acreedor prendario (art. 2396, inc.2°).

c) Tiene el deudor derecho a que se le indemnicen los deterioros que la prenda

haya sufrido por hecho o culpa del acreedor (art. 2394).

277
d) Puede el deudor vender la prenda o constituir, a favor de terceros, derechos
al goce o tenencia de la misma (art. 2404).

e) Le corresponde al deudor el derecho de concurrir a la subasta de la cosa

empeñada (art. 2398).

f) Mientras no se haya enajenado la prenda, tiene el deudor derecho para

pagar la deuda e impedir el remate, con tal que el pago sea completo e incluya
los gastos de la venta (art. 2399).

4. Obligaciones del deudor

Obligación eventual de pagar gastos y perjuicios
El deudor no contrae ninguna obligación derivada del contrato de prenda que es
unilateral.

Puede eventualmente resultar obligado a pagar al acreedor los gastos necesarios

para la conservación de la prenda y los perjuicios que le haya ocasionado la
tenencia (art. 2396).
Obligaciones del deudor en algunas prendas especiales
En las prendas sin desplazamiento el deudor contrae numerosas obligaciones.

Mientras en la prenda común toca al acreedor velar por la conservación de la

prenda, guardándola como un buen padre de familia, en las prendas sin
desplazamiento pesa sobre el deudor tal obligación.

Son de cargo del deudor los gastos de conservación y custodia de la prenda;

sus deberes y responsabilidades serán los de un depositario (arts. 11 de la Ley
Nº 4.097, 32 de la Ley Nº 5.687 y 6° de la Ley Nº 4.702).
Tiene el acreedor positivo interés en imponerse del estado en que se encuentra
la prenda. Con tal objeto, el deudor tiene la obligación de permitir la
inspección de la prenda por el acreedor (arts. 12 de la Ley N° 4.097 y 33 de la
Ley Nº 5.687).

En desacuerdo de las partes, el juez fijará la forma de las visitas de inspección.

278
En la ley Nº 18.112, art. 15, el acreedor prendario tiene derecho para
inspeccionar en cualquier momento, por sí o por delegado, los efectos dados en
prenda. En caso de oposición de parte del constituyente para que se verifique
la inspección, tendrá derecho el acreedor para pedir la inmediata enajenación
de la prenda, siempre que requerido judicialmente el constituyente insistiere en
su oposición.

Transferencia del derecho de prenda

El derecho de prenda se transfiere junto con la obligación caucionada. No se concibe
que el acreedor transfiera su derecho de crédito, reservándose el derecho de prenda o
que transfiera a un tercero el derecho de prenda, conservando el crédito para cuya
seguridad se constituyó.
La cesión de un crédito, con arreglo a lo dispuesto en el art. 1906 "comprende sus
fianzas, privilegios e hipotecas".
Del mismo modo, el traspaso de un crédito como consecuencia del pago con
subrogación, comprende "todos los derechos, privilegios, prendas e hipotecas" (art.
1612).
La transferencia del derecho de prenda se encuentra sometida a reglas peculiares
en las prendas especiales.

Extinción de la-prenda

La prenda, del mismo modo que la fianza, puede extinguirse por vía
consecuencial y por vía principal o directa.
Por vía de consecuencia se extingue la prenda cada vez que se extingue la
obligación principal; aquélla no puede subsistir sin ésta.
Interesa sólo considerar los modos característicos de extinguirse la prenda por
vía directa o principal.

Destrucción total de la prenda

La prenda se extingue “por la destrucción completa de la cosa empeñada" (art.

2406, inc. 1º).

La pérdida de la cosa debe ser, por lo tanto, total.

279
Pero es posible que el derecho del acreedor prendario sobreviva a la destrucción
total de la prenda. Por ejemplo, si la prenda se encuentra asegurada, el acreedor
puede hacer valer su derecho de pago preferente sobre la indemnización del
seguro. La cosa asegurada es subrogada por la cantidad asegurada para el efecto
de hacer valer sobre ésta los privilegios constituidos sobre aquélla (art. 555 del C. de
Comercio).
Adquisición por el acreedor del dominio sobre la prenda

La prenda se extingue, asimismo, "cuando la propiedad de la cosa empeñada

pasa al acreedor por cualquier título” (art. 2406, inc. 2º).

La prenda se extingue, en este caso, por confusión. No se concibe el derecho

real de prenda sobre un bien propio. Carece de sentido que el acreedor realice
un bien suyo para pagarse preferentemente.

Nada importa la forma como el acreedor llegue a convertirse en dueño de la

prenda. La extinción se produce cuando la adquiere a "cualquier título".

Resolución del derecho del constituyente

Se extingue igualmente la prenda "cuando en virtud de una condición resolutoria

se pierde el dominio que el que dio la cosa en prenda tenía sobre ella" (art.
2406, inc. 3º).

El principio resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis no tiene atenuantes en la

prenda. La extinción del derecho del constituyente extingue la prenda, sin
consideración a la buena o mala fe del acreedor prendario. En suma, es
inaplicable a la prenda la regla del art. 1490.

La buena fe del acreedor no le pone a cubierto de las resultas de la resolución

del derecho del constituyente. Pero el art. 2406 establece que "el acreedor de
buena fe tendrá contra el deudor que no le hizo saber la condición, el mismo
derecho que en el caso del art. 2391".

El acreedor puede pedir, en consecuencia, que otorgue otra prenda, que se dé

otra caución equivalente y, en defecto de ambas cosas, demandar el
cumplimiento de la obligación, aunque no sea de plazo vencido.
Abuso de la prenda por el acreedor

280
Por último el deudor puede pedir la restitución inmediata de la cosa empeñada
si el acreedor abusa de ella.

Como consecuencia de este abuso, el acreedor "perderá su derecho de prenda"

(art. 2396, inc. 3º).

LA HIPOTECA

Concepto
El art. 2407 define la hipoteca: “La hipoteca es un derecho de prenda,
constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del
deudor”

La definición no es muy acabada.

Meza Barros dice que la hipoteca es un derecho real que grava un inmueble,
que no deja de permanecer en poder del constituyente, para asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, otorgando al acreedor el derecho de
perseguir la finca en manos de quien quiera que la posea y de pagarse
preferentemente con el producto de la realización.

La hipoteca consiste esencialmente, pues, en afectar preferentemente y sin

desplazamiento un determinado bien inmueble a la ejecución de una obligación.

Caracteres de la hipoteca
La hipoteca es un derecho real e inmueble; es igualmente un derecho accesorio.
La cosa hipotecada permanece en poder del deudor. La hipoteca, además, genera
un derecho de preferencia y es indivisible.

La hipoteca es un derecho real.

El art. 577 enumera la hipoteca entre los derechos reales. Consecuencia de este
carácter es el derecho de persecución de que está dotado el acreedor

281
hipotecario que le habilita para perseguir la finca en mano de quien quiera que la
posea y a cualquier titulo que la haya adquirido (art. 2428).

Entre la hipoteca y otros derechos reales como el dominio, el usufructo, las

servidumbres hay una diferencia, ya que en la hipoteca no hay una relación
directa entre la cosa y el titular del derecho.

El derecho real de hipoteca se traduce en la facultad del acreedor impago para

vender la cosa hipotecada y pagarse con el producto.

La hipoteca es un derecho inmueble.

El carácter inmueble del derecho de hipoteca no ofrece dudas, en vista de lo que

dispone el art. 580.

Tiene la hipoteca carácter inmueble, cualquiera que sea la naturaleza del crédito
garantizado.

La regla no es absoluta. Son susceptibles de hipoteca las naves, que expresamente

el art. 825 del Código de Comercio reputa muebles.

La hipoteca es un derecho accesorio.

Nuestro Código, al igual que el Código francés, se ha mantenido fiel a la

tradición romana. La hipoteca es siempre un derecho accesorio, destinado a
asegurar el cumplimiento de una obligación principal.

Se sigue principalmente como consecuencia del carácter accesorio de la

hipoteca su extinción por todas las causas que extinguen la obligación principal
(art. 2434, inc. 1°).

Por este motivo, el derecho de hipoteca pasa con

el crédito a los sucesores a título universal o singular del
acreedor (art. 1906).

La hipoteca puede garantizar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su

fuente; la obligación a que acceda la hipoteca puede ser pura y simple o sujeta a
modalidad, civil o meramente natural.

282
A pesar de su carácter accesorio, la hipoteca puede separarse de la obligación
principal y adquirir una relativa independencia.

- Así, la hipoteca puede garantizar obligaciones futuras. El art. 2413, inc. 3°,
establece que la hipoteca podrá otorgarse "en cualquier tiempo antes o después
de los contratos a que acceda, y correrá desde que se inscriba".

Cuando la hipoteca se constituye para garantía de obligaciones futuras,

obviamente no existe la obligación principal, al tiempo de constituirse la
hipoteca. Tal es el caso, por ejemplo, de la hipoteca que garantiza una cuenta
corriente. Los préstamos que hará el banquero a su cliente se verificarán a
posteriori, a medida de las necesidades de éste.

La hipoteca podrá inscribirse, entre tanto, sin esperar que la obligación futura
llegue a existir.

- La persona que hipoteca un bien propio en garantía de una deuda ajena no se

obliga personalmente, a menos de que así se estipule expresamente.

La obligación principal, en tal caso, se separa de la hipoteca; las acciones

personal y real deberán dirigirse contra distintas personas.

La misma separación se opera cuando un tercero adquiere la finca con el

gravamen hipotecario.

- Aun se concibe la subsistencia de la hipoteca después de extinguida la

obligación principal.

Aunque la obligación principal se extinga por la novación, las partes pueden

convenir en una reserva de hipotecas, esto es, que la misma hipoteca con su
primitiva fecha subsista para garantizar la nueva obligación.

La finca permanece en poder del deudor.

Es característica de la hipoteca que la finca hipotecada permanezca en manos

del constituyente. Por la constitución del gravamen, los inmuebles “no dejan por
eso de permanecer en poder del deudor” (art. 2407).

283
Esta característica de la hipoteca constituye una positiva ventaja para el deudor;
éste conserva la facultad de gozar de la finca y aun de disponer de ella (art. 2415).

Preferencia de la hipoteca.

La hipoteca otorga al acreedor la facultad de pagarse preferentemente con el

producto de la realización de la finca hipotecada.

El art. 2470 señala entre las causas de preferencia el privilegio y la hipoteca y

el art. 2477 menciona la hipoteca en los créditos de la tercera clase.

Indivisibilidad de la hipoteca.

La indivisibilidad de la hipoteca se traduce en que el inmueble, en su totalidad

y cada una de sus partes, está afecto al pago integral de la deuda y de cada
fracción de la misma.

La célebre fórmula de Dumoulin est toto in tota et toto in qualibet parte, se

encuentra fielmente reproducida en el art. 2408: “La hipoteca es indivisible. En
consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas
son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella”.

La indivisibilidad de la hipoteca puede enfocarse desde el punto de vista de la

finca gravada y de la obligación que garantiza.

a) El inmueble hipotecado y cada una de las partes en que se divida responde

del total de la obligación. Se siguen de este principio diversas consecuencias:

Por de pronto, en caso de ser varios los deudores, el acreedor podrá dirigir la
acción hipotecaria contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte,
la finca hipotecada (art. 1526, N° 1°).

En caso de dividirse la finca hipotecada, cada uno de los lotes o hijuelas queda
gravado con el total de la deuda.

Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor puede instar por la

realización de cualquiera de ellos para conseguir el pago de su crédito (art.
1365).

284
b) La extinción parcial del crédito no libera proporcionalmente el inmueble
hipotecado. La extinción parcial de la deuda deja subsistente la hipoteca en su
totalidad.

Como consecuencia el art. 1526, N° 1°, dispone: “El codeudor que ha pagado su
parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelación de la
hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el
acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la
prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido
enteramente satisfechos sus coacreedores”.

Clases de hipoteca

Otras legislaciones, como la francesa, reglamentan tres clases de hipoteca, según

la fuente de que deriva: la hipoteca legal, la hipoteca judicial y la hipoteca
convencional.

Como sus nombres respectivamente lo indican, la hipoteca legal es establecida de

pleno derecho por la ley, la hipoteca judicial resulta de una sentencia u otros
actos judiciales y la hipoteca convencional tiene su origen en el contrato de
hipoteca.

Para nuestro Código Civil todas las hipotecas son convencionales. El Código de
Procedimiento Civil creó una hipoteca legal, en el caso previsto en el art. 662. La
hipoteca judicial es desconocida en nuestra legislación.

La hipoteca legal introducida por el Código de Procedimiento Civil.

El Código de Procedimiento Civil ha creado una hipoteca legal con caracteres

sui géneris.

En efecto, el art. 660 de dicho Código establece que, salvo acuerdo unánime de
los interesados, todo comunero que reciba en adjudicación bienes por un valor que
exceda del 80% de lo que le corresponda, según cálculos que hará prudencialmente
el partidor, deberá pagar el exceso de contado.

Y el art. 662 añade: "En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan
a los comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá
constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de

285
los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se
pague de contado el exceso a que se refiere el art. 660”.

La hipoteca legal requiere entonces:

a) que se adjudique un bien raíz;

b) que el valor de la adjudicación exceda del 80% del haber probable del
adjudicatario; y

c) que no pague el exceso de contado.

Nuestra hipoteca legal presenta los siguientes caracteres:

a) Es especial puesto que recae precisamente sobre el bien adjudicado.

b) Es determinada porque garantiza el alcance, esto es, el valor en que la

adjudicación excede del 80% del haber del adjudicatario, de acuerdo con los
cálculos prudentes del partidor.

c) Es pública porque requiere inscripción. El art. 662 del Código de Procedimiento

Civil establece que el Conservador de Bienes Raíces, al inscribir el título de la
adjudicación, “inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de los alcances”.

En lo demás, la hipoteca legal está sujeta a las mismas reglas que la hipoteca
convencional.

Personas que pueden hipotecar

Pueden hipotecar los capaces de enajenar

El constituyente debe ser capaz de disponer de los bienes que se gravan con
hipoteca. El art. 2414, inc. 1º, dispone: “No podrá constituir hipoteca sobre sus
bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios
para su enajenación”.

Suele decirse que la hipoteca constituye un principio enajenación, puesto que

la realización de la finca es el resultado a que conduce la hipoteca, si la deuda
garantizada no es pagada en su oportunidad.

286
Forma como los incapaces suplen su incapacidad para hipotecar
No debe entenderse que a los incapaces de enajenar les está totalmente vedado
hipotecar. Ha de entenderse que no pueden constituir hipoteca por sí mismos, sino
con sujeción a las formalidades que, en cada caso, señala la ley.

Los inmuebles del hijo sujeto a patria potestad no pueden hipotecarse sin
autorización judicial, aunque pertenezcan a su peculio profesional (art. 254).

Análoga regla rige para los pupilos. Sus bienes no podrán hipotecarse sino previo
decreto judicial, expedido “por causa de utilidad o necesidad manifiesta” (art. 393).

Formas del contrato de hipoteca

La hipoteca es un contrato solemne
La ley ha querido dar a la hipoteca, debido a su gran importancia, el carácter de
un contrato solemne. El art. 2409, inc. 1º, dispone: “La hipoteca deberá otorgarse
por escritura pública". Podrá ser una misma la escritura en que conste la
hipoteca y el contrato a que accede (art. 2409, inc. 2º).

Y el art. 2410 añade: “La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro
Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino
desde la inscripción".

Rol que desempeña la inscripción en la hipoteca

¿Es la inscripción una solemnidad del contrato hipotecario o la forma de efectuar la

tradición del derecho real de hipoteca?

Una corriente de opinión afirma que la inscripción es solemnidad del contrato,

al igual que la escritura pública (F. Alessandri, “La hipoteca en la legislación chilena”)
porque el art. 2410 dispone que la hipoteca requiere “además” la inscripción, y
que sin ella “no tendrá valor alguno”.

Otra corriente de opinión sostiene que la inscripción sólo desempeña el papel

de tradición del derecho real de hipoteca (Somarriva, “Tratado de las cauciones”).
Esta opinión parece más aceptable.

287
a) Cabe recordar las palabras del Mensaje: “La transferencia y transmisión del
dominio, la constitución de todo derecho real exceptuadas, como he dicho, las
servidumbres, exige una tradición; y la única forma de tradición que para estos
actos corresponde es la inscripción en el Registro Conservatorio. Mientras ésta no
se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y
derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún
derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna”.

La escritura pública, pues, perfecciona el contrato, pero el derecho real no

adquiere vida sino por la inscripción.

b) El art. 2419 declara que la hipoteca de bienes futuros da derecho al acreedor

para hacerla inscribir sobre los bienes que el deudor adquiera y a medida que los
vaya adquiriendo.

La disposición reconoce la existencia de un acto anterior a la inscripción que da

derecho para pedir que ésta se practique. Este acto válido es el contrato de
hipoteca, perfecto por el otorgamiento de la escritura pública.

Si el contrato no produce ningún efecto sin la inscripción, ¿cómo concebir que el

acreedor tenga derecho a obtener que la inscripción se practique?

c) Las consecuencias prácticas corroboran que se trata de la buena doctrina.

Supóngase que después de otorgada la escritura pública y antes de la inscripción
el constituyente enajena la finca. El acreedor no quedará burlado; podrá
reclamar que se haga la tradición del derecho real de hipoteca y deducir contra
el deudor las acciones que procedan, según las reglas generales, contra el
contratante incumplidor.

d) El art. 767 establece que el usufructo sobre bienes raíces “no valdrá si no se
otorgare por instrumento público inscrito”.

Al respecto dice Claro Solar: “La inscripción no es una solemnidad del acto de
constitución del usufructo que queda perfecto con el otorgamiento de la
escritura pública”. Y agrega: “En realidad la solemnidad de la constitución del
usufructo que haya de recaer sobre bienes raíces es la escritura pública a que
debe reducirse el acto entre vivos; y la inscripción es el modo de adquirir”. El
mismo razonamiento cabe en la hipoteca.

288
Enunciaciones de la inscripción.

No ha establecido la ley las enunciaciones que debe contener la escritura de

hipoteca. Señala el art. 2432 las indicaciones que debe contener la inscripción.

Pero la inscripción debe hacerse, en general, con los que suministra el título. El
art. 82 del Reglamento del Conservador establece que la falta absoluta de alguna de
las designaciones legales sólo podrá subsanarse por escritura pública.

La inscripción debe expresar (art. 2432 del C.C. y art. 81 del Reglamento):

1. El nombre, apellido, domicilio y profesión del acreedor y del deudor, y de

las personas que como mandatarios o representantes legales suyos requieran la
inscripción.

Las personas jurídicas serán designadas por su denominación legal o popular y por
el lugar de su establecimiento; expresará la inscripción, además, el nombre,
apellido, domicilio y profesión de sus representantes legales o apoderados.

2. La naturaleza y fecha del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en

que se encuentra. Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará
igualmente la fecha y el archivo en que se halle.

La inscripción expresará, por ejemplo, que el gravamen se constituye para garantizar

el saldo de precio de una compraventa que consta de la escritura de tal fecha,
otorgada ante tal notario.

3. La situación de la finca y sus linderos.

Si la finca fuere urbana, se expresará la ciudad, villa o aldea y la calle en que

estuviere situada. Si fuere rural, el departamento, subdelegación y distrito a que
pertenezca, y si perteneciere a varios, todos ellos.

4. La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso de haberse

limitado a una determinada cantidad.

5. La fecha de la inscripción y la firma del Conservador.

289
Del art. 2433 se desprende que la fecha y la firma del Conservador son
requisitos esenciales de la inscripción. La omisión de las restantes
enunciaciones no anulará la inscripción, “siempre que por medio de ella o del
contrato o contratos citados en ella, pueda venirse en conocimiento de lo que
en la inscripción se eche de menos”.

Cosas que pueden hipotecarse

Con arreglo a lo prevenido en el art. 2418, “la hipoteca no podrá tener lugar
sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves”.

También son hipotecables las pertenencias mineras. El art. 217 del Código de
Minería dispone que la hipoteca sobre concesión minera se rige por las mismas
disposiciones que la hipoteca sobre los demás bienes raíces y, especialmente,
por las que dispone ese Código.

Inmuebles que se poseen en propiedad

Son hipotecables, en primer término, los bienes raíces que se poseen en

propiedad o, mejor dicho, el derecho de dominio sobre bienes inmuebles.

El art. 2418 no hace distinciones y, en consecuencia, puede hipotecarse la

propiedad absoluta o fiduciaria, la propiedad plena o nuda.

a) La hipoteca de la propiedad fiduciaria está sujeta a reglas especiales. Para

la constitución de hipotecas y otros gravámenes, los bienes poseídos
fiduciariamente se asimilan a los bienes de los pupilos y las facultades del
propietario fiduciario a las del tutor o curador.

La hipoteca debe constituirse previa autorización judicial por causa de utilidad o

necesidad manifiesta y audiencia de las personas que tienen derecho a impetrar
medidas conservativas, según el art. 761, entre las que se cuenta el fideicomisario.

La omisión de estas formalidades en la constitución de los gravámenes trae como

consecuencia que “no será obligado el fideicomisario a reconocerlos” (art. 757).

b) Cuando se hipoteca la nuda propiedad, cabe preguntarse si el gravamen se

extiende a la propiedad plena, en caso de extinguirse el usufructo por la
consolidación con la nuda propiedad.

290
La hipoteca afecta a la propiedad plena. La nuda propiedad se ha incrementado
con las facultades de uso y goce de que estaba separada y la hipoteca se extiende
a los aumentos que experimente la cosa hipotecada (Somarriva).

Inmuebles que se poseen en usufructo

El art. 2418 ha querido significar que es susceptible de hipoteca el derecho de

usufructo que recae sobre bienes raíces.

A pesar de su analogía con el usufructo, no son hipotecables el derecho de uso

sobre inmuebles y el derecho de habitación. El art. 2418 guarda un significativo
silencio y, además, se trata de derechos intransmisibles, intransferibles,
inembargables (arts. 819 y 2466).

La hipoteca constituida sobre un derecho de usufructo recae sobre el derecho

mismo y no sobre los frutos que produzca la cosa. Se diferencia el usufructo de
los frutos, como un capital de los intereses que produce.

No puede el acreedor hipotecario demandar los frutos, a medida que se

produzcan, con preferencia a otros acreedores. El usufructuario conserva el
derecho de percibir los frutos; percibidos e incorporados a su patrimonio
constituyen la prenda general de sus acreedores.

El art. 2423 establece que la hipoteca de un usufructo “no se extiende a los

frutos percibidos”. El acreedor sólo tiene el derecho, a falta de pago de su
crédito, de hacer vender el usufructo mismo.

La hipoteca del usufructo es precaria; se extingue con la muerte del

usufructuario y, en general, por las causas que ponen fin al derecho de usufructo.

Hipoteca de naves

Las naves pueden ser gravadas con hipoteca.

Cabe destacar que sólo son susceptibles de hipotecarse las naves mayores, esto es,
las de más de 50 toneladas de registro grueso (art. 4º del D.L. Nº 2.222 Ley de
Navegación). Las naves menores sólo pueden constituirse en prenda.

291
El art. 866 del Código de Comercio dispone que las naves y artefactos navales
mayores podrán ser gravados con hipoteca, siempre que se encuentren
debidamente inscritos en los respectivos Registros de Matrícula de la República.

En conformidad al art. 868 del mismo Código, la hipoteca naval deberá

otorgarse por escritura pública. Podrá ser una misma la escritura de hipoteca y la
del contrato a que acceda.

El orden de inscripción en el Registro de Hipotecas, Gravámenes y

Prohibiciones determinará el grado de preferencia de las hipotecas.

Hipoteca de concesión minera

Arts. 217 a 222 del Código de Minería

Se puede constituir hipoteca sobre la concesión minera. En conformidad al art.
218 del Código de Minería, no puede constituirse hipoteca sobre una concesión
minera cuyo título no esté inscrito.

En conformidad al art. 2423 del Código Civil, la hipoteca sobre minas y

canteras no se extiende a los frutos percibidos, ni a las substancias minerales una
vez separadas del suelo.

Hipoteca de bienes futuros

Pueden hipotecarse no sólo los bienes presentes sino, también, los bienes
futuros.

Pero el derecho de hipoteca requiere de la inscripción y ésta es impracticable

respecto de bienes futuros. Por este motivo, la hipoteca de bienes futuros sólo da
al acreedor el derecho de recabar la correspondiente inscripción sobre los bienes
que el constituyente adquiera en el porvenir y a medida que la adquisición se
produzca.

El art. 2419 dispone: “La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho
de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a
medida que los adquiera”.

Hipoteca de cuota

292
El comunero puede reivindicar y vender su cuota (arts. 892 y 1812). El art. 2417
establece que el comunero puede, asimismo, “antes de la división de la cosa
común, hipotecar su cuota”.

Pero la hipoteca de cuota tiene una existencia precaria. Supone, para que sea eficaz,
que se adjudiquen al comunero en la división de la cosa común, bienes
hipotecables. En caso contrario, caducará la hipoteca.

La eficacia de la hipoteca, pues, depende de los resultados de la partición.

El art. 2417 establece que, “verificada la división, la hipoteca afectará solamente

los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si
no lo fueren, caducará la hipoteca”.

La norma es consecuencia del efecto declarativo del acto de adjudicación (arts.

718 y 1344). Se supone que el adjudicatario ha sido dueño de la cosa común
durante todo el tiempo que duró la indivisión; por otra parte, se reputa que los
demás comuneros no han tenido jamás ningún derecho.

Por lo tanto, si los bienes hipotecables de los que se hipotecó una cuota se han
adjudicado a otro u otros comuneros, la hipoteca habrá sido constituida por
alguien que no ha tenido nunca ningún derecho.

Con todo, podrá subsistir la hipoteca sobre bienes adjudicados a otros partícipes,
“si éstos consintieren en ello y así constare por escritura pública, de que se
tome razón al margen de la inscripción hipotecaria” (art. 2417, inc. 2°).

En la práctica, para ponerse a cubierto, el acreedor exigirá la aprobación

anticipada de todos los copartícipes y su concurrencia al acto constitutivo de la
hipoteca.

Hipoteca de bienes en que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible

Puede constituirse hipoteca sobre bienes en los que se tenga un derecho

eventual, limitado o rescindible. Pero, obviamente, la hipoteca tendrá los
mismos caracteres que el derecho del constituyente sobre el bien gravado (art.
2416).

Por este motivo, la hipoteca de un derecho de usufructo, derecho de duración

necesariamente limitada por un plazo, estará afecta a esta misma modalidad.

293
Si el derecho del constituyente está limitado por una condición resolutoria, la
resolución de su derecho no extinguirá la hipoteca sino con arreglo a lo
dispuesto en el art. 1491, o sea, en perjuicio únicamente del acreedor
hipotecario de mala fe.

Las hipotecas constituidas por el donatario cuya donación es resuelta,

rescindida o revocada se sujetan a reglas especiales (art. 1432). Habrá acción
para demandar la extinción de la hipoteca:

a) cuando en la escritura pública inscrita de la donación se ha prohibido

enajenar, o se ha expresado la condición.

b) cuando antes de constituirse la hipoteca se ha notificado al tercero interesado

que se prepara una acción rescisoria, resolutoria o revocatoria contra el
donatario; y

c) cuando se ha constituido la hipoteca después de deducida la acción.

Hipoteca de cosa ajena

¿Qué valor tiene la hipoteca de cosa ajena?.

Siempre tendrá para el acreedor una trascendental importancia que el

constituyente sea titular del derecho que hipoteca. Aunque se decida que es
válida, es forzoso convenir que no otorga al acreedor el derecho de hipoteca.
Como en la venta de cosa ajena, la tradición no dará al adquirente un derecho
de que el tradente carecía: nemo dat quod non habet.

La jurisprudencia se inclina a considerar nula la hipoteca de cosa ajena.

Aunque la exigencia de que el constituyente sea dueño de la cosa no se

encuentra establecida en forma perentoria, se desprendería del tenor de diversas
disposiciones. El art. 2414 establece que no puede constituir hipoteca sobre “sus
bienes”, sino la persona que es capaz de enajenarlos y con los requisitos
necesarios para la enajenación. En otros términos, estaría prohibida la hipoteca
sobre bienes que no pertenecen al constituyente.

294
Pero son muchas y valiosas las razones para pensar que es válida la hipoteca de la
cosa ajena (Somarriva).

a) No puede admitirse que el art. 2414 contenga la prohibición de hipotecar la

cosa ajena, cuya infracción traería consigo la nulidad absoluta del contrato.

La expresión “sus bienes” se explica porque lo normal será, naturalmente, que

el constituyente sea dueño del derecho que hipoteca.

b) La tradición hecha por quien no es dueño no adolece de nulidad; solamente no

transfiere el derecho de que se trata.

La aplicación de estos principios elementales conduce a la conclusión de que no

es nula la hipoteca; solamente el acreedor no se hace dueño del derecho de
hipoteca.

c) No se divisa una razón plausible para adoptar, en relación con la hipoteca,

una solución diversa de la adoptada expresamente para la prenda (art. 2390); si
la prenda no pertenece al que la constituye, “subsiste sin embargo el contrato”,
mientras el dueño no la reclama.

d) El derecho de hipoteca se adquiere por prescripción, conforme a las mismas

reglas que el dominio (art. 2498). No se concibe la adquisición por prescripción
del derecho de hipoteca sino justamente cuando se constituye por quien no es
dueño de la cosa. Nulo el contrato, constituiría un título injusto y jamás el
derecho sería susceptible de adquirirse por prescripción ordinaria.

Contrariamente a lo expresado en el art. 2498, el derecho de hipoteca no podría

adquirirse sino por prescripción extraordinaria.

Las consecuencias prácticas de esta discrepancia de opiniones saltan a la vista.

Considerada nula la hipoteca, de nulidad absoluta, no podría validarse ni aun

por la adquisición posterior del dominio o la ratificación del propietario.
Reputada válida, el acreedor adquirirá el derecho por la ratificación o adquisición
posterior del dominio. Tal es la solución más acorde con los principios generales
(art. 672).

295
El art. 2417 suministra una prueba concluyente de que ésta es la solución
correcta. La hipoteca constituida por el comunero a quien, a la postre, no se
adjudican bienes hipotecables, subsiste si los otros partícipes consienten en ello.

La hipoteca, pues, constituida por quien no es dueño, y se considera no haberlo

sido jamás, tiene pleno valor si es ratificada por el dueño.

Especialidad de la hipoteca en relación con el bien hipotecado

“La ley quiere que el contrato hipotecario esté concebido de modo que permita
conocer de una manera exacta la extensión de la brecha que la constitución de
la hipoteca abre en el crédito hipotecario del deudor”, dice Baudry-Lacantinerie.

Para este fin es preciso que se conozca con exactitud, por una parte, cuáles son
los bienes gravados con la hipoteca y, por la otra, la naturaleza y monto de los
créditos que garantiza.

Esta doble especificación realiza lo que se llama especialidad de la hipoteca.

La especialidad de la hipoteca, en cuanto a los bienes, por lo tanto, consiste en

la indicación precisa del inmueble o inmuebles gravados.

Nuestra legislación no conoce sino las hipotecas especiales; no existen hipotecas

generales, esto es, que afectan todos los bienes del deudor, aun los bienes futuros.

Ha consagrado el Código, implícitamente, el principio de la especialidad en el

art. 2432, que señala las menciones que debe contener la inscripción. En efecto,
la inscripción debe individualizar la finca y sus linderos, en la forma que expresa
la disposición legal.

Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca.

Todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con hipoteca.

La hipoteca puede caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su

origen.

La obligación a que accede la hipoteca puede ser civil o natural (art. 1472).
Pueden, asimismo, caucionarse con hipoteca obligaciones futuras.

296
El art. 2413, inc. 3°, previene que la hipoteca podrá otorgarse “en cualquier tiempo
antes o después de los contratos a que accede, y correrá desde que se inscriba”.

Especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito hipotecario.

La especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito consiste en la determinación

de la naturaleza y monto de la obligación que la hipoteca garantiza.

No basta individualizar los bienes afectos a la hipoteca; es menester, además,

individualizar el crédito para cuya seguridad se ha constituido.

La especialidad en cuanto al crédito se justifica sobradamente. Por una parte,

permite que el deudor se percate cabalmente del alcance de su obligación
hipotecaria y, por la otra hace posible que los terceros conozcan con exactitud la
medida en que se encuentra comprometido el crédito del deudor, que se
formen un concepto claro de su verdadera solvencia.

Determinación del monto de la obligación garantizada.

¿Puede constituirse hipoteca en garantía de obligaciones de monto indeterminado?.

La afirmativa no es dudosa.

a) Desde luego, el art. 2432 no menciona el monto de la obligación principal

entre los requisitos de la inscripción.

Su N° 4° dispone que la inscripción expresará “la suma determinada a que se

extienda la hipoteca”, en caso de que se limite a una determinada suma.

A contrario sensu la hipoteca puede constituirse para garantizar obligaciones

de monto indeterminado.

b) Por otra parte, el art. 2427, en caso de que la finca se pierda o deteriore en
forma de no ser suficiente para seguridad de la deuda, permite que el acreedor
impetre medidas conservativas, “si la deuda fuere ilíquida, condicional o
indeterminada”.

c) En numerosos casos es necesariamente indeterminado el monto de la

obligación. Para el discernimiento de las guardas, la ley exige que el tutor o

297
curador rinda previamente fianza que puede reemplazarse por una “hipoteca
suficiente” (art. 376). Asimismo, el usufructuario no podrá tener la cosa
fructuaria, “sin haber prestado caución de conservación y restitución” (art. 775).

Límite legal de la hipoteca

La indeterminación del monto de la deuda ¿no es una formidable brecha al

principio de la especialidad de la hipoteca?

El art. 2431 tempera las consecuencias de la infracción al principio de la

especialidad de la hipoteca: "La hipoteca podrá limitarse a una determinada suma,
con tal que así exprese inequívocamente; pero no se extenderá en ningún caso a
más del duplo del importe conocido o presunto de la obligación principal, aunque
así se haya estipulado”.

De este modo, si no se ha limitado el monto de la hipoteca, la ley le pone un

límite. Como la disposición se refiere al importe “conocido o presunto” de la
obligación caucionada, queda en claro que el monto de esta obligación puede
ser determinado o indeterminado.

Para evitar una incertidumbre que puede ser gravemente perjudicial para su
crédito, “el deudor tendrá derecho a que se reduzca la hipoteca a dicho importe”,
o sea, el doble del valor conocido o presunto de la obligación caucionada.

Obtenida la reducción, se hará a costa del deudor una nueva inscripción, “en
virtud de la cual no valdrá la primera sino hasta la cuantía que se fijare en la
segunda” (art. 2431, inc. 2º).

Cláusula de garantía general hipotecaria

En la práctica bancaria es frecuente que se estipule la llama cláusula de

“garantía general hipotecaria”. Por ella se constituye hipoteca para garantizar
determinadas obligaciones y, además, todas las que se contraigan en el futuro
para con el banco.

La validez de esta cláusula ha sido definitivamente reconocida por la Corte

Suprema.

298
a) La hipoteca puede constituirse antes que la obligación principal y el art. 2413 inc.
3º no deja dudas acerca de que es posible inscribirla, antes de que exista la
obligación caucionada.

Las alternativas sufridas por la disposición en los Proyectos corrobora su tenor

literal.

b) Si bien el art. 2432, Nº 2º, establece que la inscripción debe expresar la fecha y
la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca ello sólo será posible cuando
el contrato sea contemporáneo o anterior a la hipoteca. En otros términos, la
exigencia del Nº 2º del art. 2432 deberá cumplirse cuando ello sea prácticamente
posible.

Efectos de la hipoteca

Los efectos de la hipoteca son múltiples y deben enfocarse desde diversos

puntos de vista. Estos efectos dicen relación:

1. Con la finca hipotecada;

2. Con los derechos del constituyente de la hipoteca; y
3. Con los derechos del acreedor hipotecario.

1. Efectos con relación al inmueble hipotecado.

La hipoteca se constituye sobre un bien inmueble; pero es preciso investigar su

alcance porque el gravamen, como observa Josserand, está dotado de un poder de
expansión que le hace alcanzar a bienes a que no afectaba originariamente y
desbordar de su asiento primitivo.

La hipoteca constituida sobre la finca se extiende:

a) a los inmuebles por destinación;
b) a los aumentos y mejoras del inmueble;
c) a las rentas de arrendamiento del mismo;
d) a las indemnizaciones debidas por los aseguradores;
e) al precio de la expropiación del inmueble.

Inmuebles por destinación.

La hipoteca constituida sobre un inmueble por su naturaleza se hace extensiva

a los inmuebles por destinación, esto es, a aquellos bienes muebles que se

299
encuentran permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio del
inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento (art. 570).

La hipoteca alcanza a los inmuebles por destinación, aunque nada se exprese

en el contrato y aunque la inscripción hipotecaria, por lo mismo, no los
mencione.

Importa destacar que no sólo resultan gravados los inmuebles por destinación
que existían en la finca al tiempo de constituirse la hipoteca, sino también los
que adquieren este carácter con posterioridad. La ley no distingue.

Pero la hipoteca de estos bienes es inestable. El art. 2420 establece que la

hipoteca “deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros”. Enajenados estos
bienes, dejan de estar al servicio del inmueble, recobran su natural condición de
bienes muebles y no les alcanza la hipoteca.

Sobre los inmuebles por destinación puede constituirse prenda agraria.

El art. 4° de la Ley N° 4.097 soluciona el conflicto entre los acreedores prendarios e

hipotecarios. Para constituir prenda agraria sobre los inmuebles por destinación, “no será
necesario el acuerdo del acreedor a cuyo favor exista constituida hipoteca sobre los inmuebles a
que se hayan incorporado los bienes materia de la prenda, y el crédito prendario gozara de
preferencia en estos bienes, sobre el acreedor hipotecario”.

La solución es lógica. Si el dueño puede enajenar los bienes y sustraerlos de la hipoteca, con
mayor razón podrá empeñarlos, aunque con ello se menoscabe la garantía hipotecaria.

Aumentos y mejoras.

Con arreglo al art. 2421, “la hipoteca se extiende a todos los aumentos y
mejoras que reciba la cosa hipotecada”.

Los aumentos que experimente la finca y las mejoras que en ella se

introduzcan forman parte del inmueble y es lógico que los afecte la hipoteca.

La hipoteca comprende todo aquello que incremente la cosa hipotecada, sea

por causas naturales o a consecuencia de la industria humana. Se extenderá la
hipoteca a los aumentos que experimente la finca por aluvión, a los edificios que
se construyen, a las plantaciones que en ella se realicen.

300
Si se hipoteca la nuda propiedad y luego se consolida con el usufructo, la
hipoteca gravará la propiedad plena.

Rentas de arrendamiento de los bienes hipotecados.

La hipoteca se extiende, también, “a las pensiones devengadas por el

arrendamiento de los bienes hipotecados” (art. 2422).

La disposición no significa, por cierto, que el acreedor hipotecario tenga derecho a

percibir las rentas y sea privado de ellas el dueño de la finca.

El derecho del acreedor hipotecario sobre las rentas sólo se hace presente cuando,
exigible la obligación principal deduce su acción hipotecaria y embarga las rentas. Con
tales rentas podrá hacerse pago y gozará en estos bienes de igual preferencia que
respecto de la finca misma.

Indemnizaciones debidas por los aseguradores.

La hipoteca se extiende, asimismo, “a la indemnización debida por los

aseguradores” de los bienes hipotecados (art. 2422).

Concordante con esta disposición, el art. 555 del Código de Comercio dispone: “La
cosa que es materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para los
efectos de ejercitar sobre ésta los privilegios e hipotecas constituida sobre aquélla”.

Como consecuencia de esta subrogación real, la hipoteca recaerá sobre un bien

mueble, como es la indemnización del seguro. Pero, en verdad, el acreedor
hipotecario siempre, a la postre, ejercita su derecho sobre un bien mueble: el
producto de la realización de la finca hipotecada.

Precio de la expropiación del inmueble.

El art. 924 del Código de Procedimiento Civil dispone que no será obstáculo para
la expropiación la existencia de hipoteca u otros gravámenes que afecten a la cosa
expropiada.

El acreedor hipotecario, en tal caso, hará valer sus derechos sobre el precio de la
expropiación.

2. Efectos con respecto al constituyente.

301
Limitaciones de la facultad de disposición.

En términos genérales, conserva el dueño la facultad de disponer de la finca, en

cuanto no perjudique el derecho del acreedor hipotecario.

El art. 2415 dispone: “El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá
siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en
contrario”.

Puede el dueño, en consecuencia, transferir el dominio de la finca. En nada se

perjudica el derecho del acreedor hipotecario que, premunido de un derecho real,
puede perseguir la finca en manos de quien fuere el que la posea.

Por el mismo motivo, puede constituir el dueño varias hipotecas; las hipotecas más
antiguas prefieren a las más recientes (art. 2477).

¿Puede el dueño constituir otros derechos reales, como un usufructo, censo o

servidumbre?.

Muchos sostienen que no porque la constitución de otros derechos reales, como los
mencionados, menoscaba la garantía y perjudica al acreedor hipotecario.

Por otra parte, nadie puede transferir más derechos que los que tiene. El dueño de la
finca tiene limitado su derecho de dominio; los derechos que constituya deben
estar sujetos a la misma limitación.

El art. 1368 aplica estas normas y plantea, en suma, el caso de que el testador
constituya un usufructo sobre un bien gravado con hipoteca. Tendrá lugar,
entonces, lo prevenido en el art. 1366 (art. 1368, N° 3°). El usufructo constituido
sobre la finca no afecta al acreedor hipotecario, éste ejercita su derecho sin
considerar la existencia del usufructo. El usufructuario que en virtud de una
hipoteca ha pagado una deuda hereditaria con que el testador no haya
expresamente querido gravarle, es subrogado por la ley en la acción del
acreedor contra los herederos.

Meza Barros, dice que tal es el espíritu general de la legislación, como lo

demuestran, además, los arts. 1962 y 2438.

Limitación de las facultades de uso y goce.

302
Conserva el constituyente la tenencia de la cosa hipotecada con las facultades
de uso y goce de la misma. Pero no es lícito al constituyente de la hipoteca
ejercitar estas facultades en forma arbitraria y perjudicial para el acreedor.

Así no podría el constituyente demoler los edificios de la finca, explotar

inconsideradamente sus bosques, etc.

Para combatir un uso y goce abusivos tiene el acreedor las facultades que le
otorga el art. 2427: “Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser
suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se
mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad
equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato
de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias
conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o
indeterminada”.

Es indiferente que la pérdida o deterioro se produzca por caso fortuito o por

hecho o culpa del propietario.

El precepto legal no hace ninguna distinción que sería injustificada. El acreedor

ha contratado en consideración a la garantía y le es indiferente la causa que
determine su menoscabo.

La historia de la ley confirma esta conclusión. El Proyecto 1853 otorgaba al

acreedor los derechos referidos “cuando la finca se perdiera o deteriorara por
culpa del deudor”.

La pérdida o deterioro debe hacer insuficiente la garantía hipotecaria.

No importa, pues, que la cosa disminuya de valor. Aunque esta disminución sea
considerable, puede no hacer insuficiente la garantía. No tendrá aplicación la
regla del art. 2427 si la finca, pese a los deterioros, conserva un valor bastante
para asegurar el cumplimiento de la obligación.

Derechos del acreedor en caso de pérdida o deterioro de la finca

hipotecada.

La pérdida o deterioro de la finca, en forma de que se torne insuficiente para la

seguridad de la deuda, otorga al acreedor tres derechos:

303
a) Puede el acreedor demandar, en primer término, “que se mejore la
hipoteca”; el acreedor puede solicitar, en otras palabras, que se le dé un
suplemento de hipoteca, o sea, que se le otorgue una nueva hipoteca.

b) Podrá igualmente solicitar el acreedor que se le otorgue “otra seguridad

equivalente”, como una prenda o fianza.

c) A falta de cauciones, tiene el acreedor un último camino, variable según las

características de la obligación principal.

1. Si la deuda es líquida y no condicional, puede el acreedor demandar el pago

inmediato, aunque exista plazo pendiente; el menoscabo de las cauciones
produce la caducidad del plazo (art. 1496 N° 2).

2. En cambio, si la deuda es ilíquida, condicional o indeterminada, el acreedor

podrá impetrar las medidas conservativas que el caso aconseje.

La ley ha establecido un orden de prelación en el ejercicio de los derechos del

acreedor. La expresión “en defecto de ambas cosas” pone en claro esta idea. En
consecuencia a falta de un suplemento de hipoteca o de otra garantía adecuada,
queda el acreedor en situación de demandar el pago inmediato o de adoptar
medidas conservativas, según el caso.

3. Efectos respecto del acreedor hipotecario.

Los derechos que la hipoteca otorga al acreedor hipotecario son,

sustancialmente, tres:

a) Derecho de venta;
b) Derecho de persecución; y
c) Derecho de preferencia.

a) Derecho de venta

El acreedor hipotecario tiene, respecto de la finca hipotecada, el derecho de

hacerla vender para pagarse con el producto.

304
El art. 2424 dispone: “El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las
cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la
prenda”.

Forma de realización de la finca hipotecada

La realización de la finca hipotecada no está sujeta a ninguna norma especial;

se sujeta a las reglas generales que rigen la realización de los bienes inmuebles
en el juicio ejecutivo.

Los bienes se venden en pública subasta, ante el juez que conoce del juicio
ejecutivo o ante el tribunal en cuya jurisdicción se encuentren los bienes
hipotecados (art. 485 del C.P.C.).

Es preciso que los inmuebles se tasen; se tendrá como tasación el avalúo

vigente, a menos que el ejecutado solicite que se practique una nueva tasación
(art. 486 del C.P.C.).

El remate se verificará el día que el juez designe, previa publicación de avisos

que aparecerán a lo menos por cuatro veces, en un diario de la comuna en que
tenga su asiento el tribunal, o de la capital de la provincia o de la capital de la
región, si en aquélla no lo hubiere (arts. 488 y 489 del C.P.C.).

Derecho del acreedor hipotecario de adjudicarse la finca

El art. 2397 otorga al acreedor prendario el derecho, a falta de posturas

admisibles, para que la prenda se aprecie por peritos y se le adjudique, hasta
concurrencia de su crédito.

Respecto del acreedor hipotecario, es manifiesto que la disposición se encuentra

derogada. El art. 499 del Código de Procedimiento Civil autoriza al acreedor, a
falta de postores, para pedir a su elección que la finca se saque nuevamente a
remate previa reducción prudencial por el tribunal del avalúo aprobado, o se le
adjudique por los dos tercios de la tasación.

Carece de sentido el derecho de pedir que los bienes se tasen, puesto que han
debido ser previamente tasados.

Prohibición del pacto comisorio

305
La aplicación a la hipoteca de la norma del art. 2397 importa que es
igualmente nulo el pacto comisorio en este contrato.

Las reglas sobre realización de la finca hipotecada son de orden público y el

acreedor no puede disponer de ella o apropiársela por otros medios que los que
indica la ley.

La hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor

La constitución de una hipoteca no es obstáculo para que el acreedor persiga el

cumplimiento de la obligación en otros bienes del deudor.

La hipoteca, en suma, no es incompatible con el derecho de prenda general del

acreedor. El art. 2425 establece perentoriamente que no existe la
incompatibilidad: “El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica a la acción
personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le
han sido hipotecados".

Pero como es lógico, cuando el acreedor persigue otros bienes del deudor, no
goza de la preferencia que la ley le confiere, si el bien en que pretende hacer
efectivo su crédito no es precisamente la finca hipotecada.

Dispone el acreedor para perseguir otros bienes del deudor de la acción personal
derivada de la obligación caucionada. En el ejercicio de esta acción, el acreedor
no goza de preferencia, es reputado un acreedor común. Así lo establece
expresamente el art. 2425: “aquélla -la acción hipotecaria- no comunica a ésta
-la acción personal- el derecho de preferencia que corresponde a la primera”.

b) Derecho de persecución.

Concepto

Mientras la finca hipotecada permanece en poder del deudor, la acción personal

que deriva de la obligación principal y la acción hipotecaria, en el hecho se
confunden. Se produce, en cambio, una radical separación entre ambas
acciones cuando la finca es enajenada.

306
La enajenación no afecta al derecho de hipoteca ni a la acción hipotecaria. La
hipoteca es un derecho real y sigue a la finca. La acción hipotecaria podrá dirigirse
contra el actual propietario.

El art. 2428 dispone: “La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca

hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya
adquirido”.

El acreedor hipotecario, pues, dispone del derecho de persecución, que no es otra

cosa que la hipoteca misma, en cuanto afecta a terceros poseedores.

Quiénes son terceros poseedores

Se llama terceros poseedores a toda persona dueña de la finca gravada con

hipoteca, sin que se haya obligado personalmente al pago de la obligación
garantizada.

Se denomina a esta persona “tercero” para significar su condición de extraño a la

deuda.

La situación de los terceros poseedores es necesariamente muy distinta que la del

deudor personal. Por lo mismo, el acreedor debe accionar en su contra en
forma también diversa.

El único vínculo que les liga al acreedor es la posesión de la cosa afecta al

gravamen real. Están obligados propter rem et occasione rei.

a) Adquirente de la finca gravada con hipoteca

Tercer poseedor, por de pronto, es la persona que adquiere la finca con el

gravamen hipotecario ya constituido.

El art. 2429 reputa tercer poseedor a la persona perseguida por el acreedor para
el pago de la hipoteca constituida sobre una finca “que después pasó a sus manos
con este gravamen”.

En términos generales, el adquirente para quedar obligado sólo propter rem ha

de ser un adquirente a título singular: comprador, donatario, legatario.

307
Si el inmueble ha sido adquirido a título de herencia, el heredero será también un
deudor personal, como lo era el causante cuyo lugar ocupa, confundiéndose sus
patrimonios.

Dice Somarriva: “Otro punto de dudosa solución es el de saber si al heredero a

quien se adjudica la finca hipotecada después del fallecimiento del deudor
personal se le debe considerar o no como tercer poseedor. Descartamos el caso
en que estando indivisa la sucesión el acreedor ejercita su derecho
demandando a todos los herederos pues es claro que tendría que proceder en la
misma forma que lo habría hecho contra el causante, esto es, mediante el
juicio ejecutivo. La misma solución cabe adoptar si sólo existe un heredero. El
problema se presenta entonces cuando uno de los herederos se adjudica el
inmueble hipotecado. Entre nosotros al respecto hay opiniones divergentes;
mientras don Fernando Alessandri cree que a ese heredero debe mirarse como
tercer poseedor, don Santiago Godoy estima lo contrario. Expongamos ahora
nuestra opinión. Sostenemos como premisas que, no obstante la adjudicación
del inmueble hipotecado, la hipoteca por su realidad e indivisibilidad subsiste
intacta y que, en conformidad al artículo 1354, las deudas de la herencia se
dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Según esto aplicando
estrictamente los principios jurídicos tenemos que en el heredero adjudicatario
se reúnen dos calidades distintas: la de deudor personal por la parte de la
deuda que corresponde a su cuota hereditaria, y la de tercer poseedor por el
resto. Y en consecuencia habría que dirigir contra él ambas acciones: la
ejecutiva por la parte que le corresponde y la de desposeimiento por la parte
de que son responsables los otros herederos. Naturalmente que en la práctica
esta solución presenta dificultades; pero afortunadamente el caso en estudio de
ordinario no se produce, porque cuando un heredero se adjudica el bien
hipotecado por lo general se hace cargo de la deuda hipotecaria, y entonces, el
acreedor lo perseguirá no como tercer poseedor de la finca, sino como deudor
personal. En cuanto al legatario del bien hipotecado, de acuerdo con el artículo
1366, puede encontrarse en dos situaciones según que el testador haya querido
o no gravarlo expresamente con la deuda. En el primer caso, es evidente que
no puede considerársele como tercer poseedor desde el momento que está
obligado personalmente a la deuda; en cambio, en el segundo sí, y procedería
por ello iniciarle juicio de desposeimiento”.

b) Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en garantía de una deuda

ajena

308
La persona que constituye hipoteca sobre un bien propio en garantía de una
deuda ajena es, también, por regla general, un tercer poseedor.

El art. 2414, inc. 2°, autoriza para dar en hipoteca bienes propios para caucionar
obligaciones ajenas y añade que “no habrá acción personal contra el dueño, si éste
no se ha sometido expresamente a ella”.

El inc. 1º del art. 2430 repite innecesariamente la misma regla: “El que hipoteca
un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá obligado
personalmente, si no se hubiere estipulado”.

A falta de convenio expreso entre las partes, el que hipoteca su finca para
seguridad de la deuda de otro no responde sino propter rem, esto es, sólo con
el producto de la realización de la finca hipotecada.

Se obligará personalmente, por ejemplo, cuando además de hipotecar un bien

suyo, se constituya fiador. En tal caso, la fianza se llama hipotecaria (art.
2430, inc. 3°).

El fiador hipotecario no es un tercer poseedor porque como es evidente se ha

obligado personalmente.

Acción de desposeimiento

La acción hipotecaria dirigida contra el tercer poseedor, recibe una

denominación especial: acción de desposeimiento.

Si se trata de perseguir al deudor personal y el acreedor dispone de un título

ejecutivo cobrará ejecutivamente la obligación principal, embargará la finca
hipotecada, procederá a su realización y se hará pago con el producto. En caso
de que no disponga de un título ejecutivo, declarada expresamente la
existencia de la obligación, procederá en la forma descrita.

Contra el tercer poseedor, que nada debe personalmente, el procedimiento es

diverso; antes de llegar a la realización de la finca, es menester llevar a cabo
algunas gestiones preliminares.

Notificación de desposeimiento y actitudes que puede adoptar el tercer

poseedor.

309
El Código de Procedimiento Civil ha reglamentado, en el Título XVIII del
Libro III, la ritualidad de la acción de desposeimiento contra el tercer
poseedor de la finca hipotecada o acensuada.

El art. 758 del Código de Procedimiento Civil dispone que, para hacer efectiva
la hipoteca, cuando la finca gravada se posea por otro que el deudor principal,
“se notificará previamente al poseedor, señalándole un plazo de diez días para
que pague la deuda o abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada”.

En el referido plazo de diez días, el tercer poseedor podrá adoptar una de estas
tres actitudes: pagar la deuda, abandonar la finca o guardar silencio, esto es, ni
pagar ni abandonar. Propiamente, en este último caso tiene lugar el
desposeimiento.

Pago de la deuda por el tercer poseedor

El tercer poseedor que paga la deuda satisface una obligación ajena y debe ser
reembolsado por el deudor personal.

Para garantizarle el reembolso queda subrogado, por el ministerio de la ley, en

los derechos del acreedor hipotecario. El art. 2429, inc. 2°, establece que
“haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos
términos que el fiador” (La disposición concuerda con el art. 1610 N° 3).

Abandono de la finca hipotecada

El tercer poseedor está obligado en razón de la posesión de la finca

hipotecada: res non persona debet.

Por lo mismo, cesará su responsabilidad desde que deja de poseer la cosa,

desde que la abandona. El art. 2426 dispone: “El dueño de la finca perseguida
por el acreedor hipotecario podrá abandonársela, y mientras no se haya
consumado la adjudicación, podrá también recobrarla, pagando la cantidad a que
fuere obligada la finca, y además las costas y gastos que este abandono hubiere
causado al acreedor”.

Mediante el abandono el tercer poseedor pone a cubierto su crédito mostrando que

no ha infringido una obligación personal suya, se libera de las molestias y
preocupaciones de un juicio y de la responsabilidad de administrar los bienes
hipotecados.

310
El abandono de la finca no importa el abandono del dominio de la misma. El tercer
poseedor conserva el dominio y aun la posesión de la finca.

Dos consecuencias importantes se siguen de que el tercer poseedor conserve el

dominio hasta la realización de la finca.

a) Como dice el art. 2426, puede recobrarla “mientras no se haya consumado

la adjudicación”; para ello deberá pagar la deuda hipotecaria y los gastos que
haya ocasionado el abandono.

b) Si el producto de la realización de la finca abandonada excede el monto de

la deuda y gastos, el saldo pertenece al tercer poseedor.

Desposeimiento del tercer poseedor

Por último, podrá suceder que el tercer poseedor no pague ni abandone la finca.
En este último caso, “podrá desposeérsele de la propiedad hipotecada para hacer
con ella pago al acreedor” (art. 759, inc. 1°, del C.P.C.).

La acción de desposeimiento se someterá al procedimiento que corresponda

“según sea la calidad del título en que se funde” (art. 759, inc. 2° del C.P.C.).

El desposeimiento se someterá al procedimiento ejecutivo cuando consten de un

título que trae aparejada ejecución, tanto la hipoteca como la obligación principal.
De otro modo, el desposeimiento se someterá al procedimiento ordinario.

Efectuado el desposeimiento, se procederá a la realización de la finca para hacerse

pago el acreedor.

El tercer poseedor no goza del beneficio de excusión

Nuestro Código, apartándose del Código francés, niega al tercer poseedor el

beneficio de excusión.

El art. 2429, inc. 1°, establece que el tercer poseedor que ha adquirido un inmueble
hipotecado “no tendrá derecho para que se persiga primero a los deudores
personalmente obligados”.

311
La regla es aplicable también al que hipoteca un inmueble propio en garantía de
una deuda ajena. El art. 2430, inc. 2°, dispone que “sea que se haya obligado
personalmente o no, se le aplicará la disposición del artículo precedente” (La
redacción del artículo no es feliz. El obligado personalmente no podría, en ningún caso,
oponer el beneficio excusión; de nada le serviría escapar a la acción real hipotecaria si debe
sucumbir a la acción personal, que podrá hacerse efectiva en todos sus bienes, inclusive la
finca hipotecada).

Indemnizaciones al poseedor que hace abandono de la finca o es desposeído

El tercer poseedor que hace abandono de la finca o es desposeído debe ser

cumplidamente indemnizado por el deudor personal.
El art. 2429, inc. 3°, consagra este derecho: “Si fuere desposeído de la finca o la
abandonare, será plenamente indemnizado por el deudor, con inclusión de las
mejoras que haya hecho en ella”.

Casos en que cesa el derecho de persecución

No todo adquirente de una finca gravada con hipoteca está expuesto al derecho
de persecución.

No tiene lugar el derecho de persecución:

a) Contra el tercero que adquirió la finca hipotecada en pública subasta,

ordenada por el juez (art. 2428); y

b) Contra el adquirente de la finca a consecuencia de una expropiación por

causa de utilidad pública, puesto que las hipotecas no son obstáculos para la
expropiación y el acreedor deberá hacer valer su derecho sobre el precio (art.
924 del C.P.C.).

c) Derecho de preferencia.

Carácter de la preferencia

Las causas de preferencia, según el art. 2470, son el privilegio y la hipoteca.

El derecho de preferencia, junto con el derecho de persecución, otorgan a la

hipoteca su extraordinaria eficacia como garantía.

312
La hipoteca pertenece a la tercera clase de créditos, de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 2477.

La preferencia de que goza la hipoteca tiene los siguientes caracteres:

a) La preferencia es especial. Recae solamente sobre la finca hipotecada. Como

consecuencia, el acreedor no goza de ninguna preferencia cuando persigue
otros bienes del deudor y, en caso de ser insuficientes los bienes hipotecarios,
el saldo insoluto pasa a la quinta clase de créditos.

b) La preferencia pasa contra terceros. Tal es la obligada consecuencia del

carácter real del derecho de hipoteca.

A qué se extiende la preferencia

La preferencia de la hipoteca se hace efectiva, en verdad, sobre el producto de

la realización de la finca.

La preferencia se extiende, asimismo:

a) A las indemnizaciones del seguro, puesto que la cantidad asegurada subroga

a la finca, en caso de siniestro (art. 555 del C. de Comercio).

b) Al valor de la expropiación de la finca hipotecada (art. 924 del C.P.C.).

c) A las rentas de arrendamiento de la finca, y en general, a todos los bienes a

que se extiende la hipoteca, de acuerdo con los arts. 2420 a 2422.

Pluralidad de hipotecas.

El art 2415 establece que el dueño de los bienes hipotecados, no obstante

cualquiera estipulación en contrario, puede constituir nuevas hipotecas

La constitución de nuevas hipotecas es posible porque no lesiona en absoluto

los intereses de los acreedores hipotecarios anteriores. Las diversas hipotecas
prefieren, unas a otras, en el orden de sus fechas (art. 2477, inc. 2°). La fecha
de la hipoteca será siempre la de la correspondiente inscripción (art. 2412).

Las hipotecas de la misma fecha preferirán en el orden de las inscripciones.

Para este efecto cobra importancia la anotación en el Repertorio que debe

313
expresar la hora de la presentación del título (art. 24 del Reglamento del
Conservador).

Posposición de la hipoteca

La posposición de la hipoteca es el acto por el cual el acreedor hipotecario

consiente en que prefiera a la suya una hipoteca constituida con posterioridad.

Nada impide que el acreedor renuncie a la prioridad que la ley le otorga para
pagarse de su crédito y acepte voluntariamente desmejorar su situación.

Extinción de la hipoteca

La hipoteca, como la prenda y la fianza, se extingue por vía principal o

consecuencial.

Por vía de consecuencia se extingue la hipoteca cada vez que se extinga, por los
modos generales de extinguirse las obligaciones, la obligación principal.

El art. 2434, inc. 1°, dispone: “La hipoteca se extingue junto con la obligación
principal”.

Por vía principal se extingue la hipoteca cuando no obstante extinguirse ésta

queda subsistente la obligación caucionada.

Resolución del derecho del constituyente

El art. 2434, inc. 2°, previene que la hipoteca se extingue “por resolución del
derecho del que la constituyó”.

La hipoteca se extingue por aplicación del principio resoluto jure dantis

resolvitur jus accipientis. El art. 2416 dice que la hipoteca de una cosa en la que se
tiene un derecho eventual, limitado o rescindible se entiende hecha con las
condiciones o limitaciones a que el derecho está sometido.

Sujeto el derecho a una condición resolutoria, “tendrá lugar lo dispuesto en el

art. 1491” (art. 2416, inc. 2°). En otros términos, se extinguirá la hipoteca
siempre que la condición resolutoria conste en el título respectivo inscrito u
otorgado por escritura pública.

314
Evento de la condición resolutoria o llegada del plazo.

La hipoteca misma puede estar sujeta a modalidades. El art. 2413 dispone: “La
hipoteca podrá otorgarse bajo cualquier condición, y desde o hasta cierto día”.

Como es natural, la hipoteca se extingue “por el evento de la condición

resolutoria” (art. 2434, inc. 2°) y “por la llegada del día hasta el cual fue
constituida” (art. 2434, inc. 3°).
Prórroga del plazo
La prórroga del plazo extingue la hipoteca constituida por terceros.
El art. 1649 establece que esta prórroga no importa novación, pero extingue las
hipotecas “constituidas sobre otros bienes que los del deudor”, salvo que el
dueño de los bienes hipotecados acceda expresamente a la ampliación.
Confusión
El art. 2406 establece que la prenda se extingue cuando la propiedad de la cosa
empeñada pasa al acreedor a cualquier título. Es manifiesto, pese al silencio de
la ley, que la hipoteca se extingue igualmente por la confusión de las calidades
de dueño de la finca y de acreedor hipotecario.
En principio, no se concibe una hipoteca sobre un bien propio. Sin embargo, aun
en nuestro sistema, se da el caso curioso de que una persona sea acreedor
hipotecario de su propia finca.

En efecto, el art. 1610, N° 2°, establece que se opera una subrogación legal en favor
del que habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los acreedores a
quienes el inmueble está hipotecado.

Expropiación por causa de utilidad pública.

La expropiación por causa de utilidad pública extingue la hipoteca.

El expropiante adquiere el inmueble libre de gravámenes y el acreedor

hipotecario, como se ha dicho, hará valer su derecho sobre el precio de la
expropiación (art. 924 del C.P.C.).

El inc. 5º del art. 20 del D.L. N° 2.186, Ley Orgánica de Procedimiento de

Expropiaciones, dispone que la indemnización subroga al bien expropiado

315
para todos los efectos legales. De esta manera, los derechos del expropiado
quedan radicados únicamente en la indemnización. Como la indemnización
pagada al expropiado se subroga legalmente al bien raíz, los derechos reales del
acreedor hipotecario quedan radicados (por subrogación real), también en la
indemnización.

De esta manera, la hipoteca subsiste, y el acreedor hipotecario podrá hacer

efectivo su derecho de persecución sobre el monto de la indemnización, tal
como si se tratara de la finca misma.

Renuncia del acreedor

El art. 2434, inc. 3°, dispone que la hipoteca se extingue “por la cancelación que
el acreedor otorgare por escritura pública, de que se tome razón al margen de
la inscripción respectiva”.

Dice Somarriva: “Este precepto tenemos que interpretarlo en el sentido de que

se está refiriendo a la renuncia porque la cancelación de la hipoteca en sí no es
una manera de extinguirla sino una consecuencia de haberse extinguido por
cualquiera de los otros medios que hemos analizado”.

Purga de la hipoteca

La hipoteca se extingue, también, en el caso previsto en el art. 2428. La

disposición establece que el acreedor carece del derecho de persecución
“contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta,
ordenada por el juez”.

Cesa el derecho de persecución, se extingue la hipoteca, la hipoteca queda

purgada, cuando la finca se vende en las condiciones que señala el art. 2428:
a) que la venta se haga en pública subasta, ordenada por el juez;
b) que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios; y
c) que la subasta se verifique transcurrido el término de emplazamiento.

Pública subasta

La venta de la finca debe verificarse en subasta pública. Pero esto no es

suficiente; la subasta debe ser ordenada por el juez.

316
En otros términos, debe tratarse de una venta forzada, como consecuencia de un
litigio. No quedan purgadas las hipotecas si la venta es voluntaria, aunque se
verifique ante el juez, en subasta pública.

Citación personal de los acreedores hipotecarios

Para la purga de las hipotecas es menester que se cite a los acreedores

hipotecarios.

La citación tiene por objeto que los acreedores hagan valer sus derechos para
pagarse según el orden que corresponda y adopten las medidas que juzguen
adecuadas para que la finca se realice en el mejor precio posible.

El art. 2428, inc. 3°, previene que la subasta debe efectuarse “con citación
personal” de los acreedores. En otros términos, los acreedores hipotecarios
deben ser notificados personalmente, conforme a las normas del Código de
Procedimiento Civil.

Transcurso del término de emplazamiento

El art. 2428 establece que la notificación a los acreedores hipotecarios debe

hacerse “en el término de emplazamiento”.

La disposición es oscura; pero su alcance práctico permite discernir su

significado. La notificación debe lógicamente hacerse antes del remate y con
una anticipación adecuada para que cumpla su objetivo. La subasta debe
efectuarse una vez transcurrido el término de emplazamiento. En otras palabras,
un término igual al de emplazamiento debe transcurrir entre la citación y la
subasta.

Se ha entendido que el término de emplazamiento a que la ley se refiere es el

señalado para el juicio ordinario (arts. 258 y 259 del C.P.C.).

Consignación del precio del remate

El precio de la subasta debe consignarse a la orden del juez por cuya orden se
efectuó.

Con los fondos consignados, los acreedores hipotecarios “serán cubiertos sobre el
precio del remate en el orden que corresponda” (art. 2428, inc. 3°).

317
Consecuencias de la falta de citación oportuna de los acreedores

Cumplidos los requisitos apuntados, se extinguirán las hipotecas, aunque no

hayan conseguido pagarse todos los acreedores hipotecarios con el producto de
la subasta.

¿Qué consecuencias trae consigo la falta de citación oportuna de los

acreedores?

La única consecuencia que se sigue de la omisión es que subsisten las hipotecas de

los acreedores no citados y su derecho, por lo tanto, de perseguir la finca en
poder del tercero adquirente.

Supóngase que son tres los acreedores hipotecarios, que sus créditos ascienden a
$500.000 cada uno y que la subasta produjo $1.000.000. Practicada
debidamente la citación, se pagarán los dos primeros acreedores y el tercero,
aunque impago, verá extinguido su derecho de hipoteca. El subastador adquirirá
la finca libre de gravamen y podrá pedir que se cancelen las inscripciones
correspondientes.

Si se ha omitido la citación, por ej. al tercer acreedor hipotecario el derecho de éste

subsiste y podrá perseguir la finca contra el subastador. Para este caso rige,
precisamente, la regla del art. 1610, N° 2. El subastador se subroga en los derechos
de los acreedores hipotecarios a quienes pagó; rematada nuevamente la finca
por el tercer acreedor hipotecario, se pagará el subastador preferentemente y,
de este modo, aunque pierda la finca, no perderá el precio pagado por ella.

Reforma introducida por el Código de Procedimiento Civil

El art. 492 del Código de Procedimiento Civil ha modificado ligeramente el

art. 2428. Dice la disposición: “Si por un acreedor hipotecario de grado
posterior se persigue una finca hipotecada contra el deudor personal que la
posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente, citados conforme al art.
2428 del Código Civil, podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el precio
del remate según sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca
subastada, siempre que sus créditos no estén devengados”.

318
La reforma no consiste en que sólo deben ser citados para la subasta los
acreedores de grado preferente. Debe citarse a todos los acreedores de grado
anterior o posterior al que insta por la realización de la finca.

Consiste la modificación en que los acreedores de grado preferente al actor tienen

la facultad de optar entre pagarse de sus créditos con el producto de la subasta o
conservar su derecho de hipoteca. Esta facultad no compete a los acreedores de
grado posterior a quienes sólo cabe pagarse con el precio del remate, si fuere
suficiente para ello.

El art. 492, inc. 2°, del Código de Procedimiento Civil, añade: “No diciendo
nada, en el término de emplazamiento, se entenderá que optan por pagarse
sobre el precio de la subasta”.

Dos condiciones son indispensables para que los acreedores hipotecarios de grado
preferente puedan ejercitar la opción.

a) En primer término, es menester que se persiga la finca “contra el deudor personal

que la posea”. Por lo tanto, no tiene la opción cabida si se persigue la finca contra un
tercer poseedor.

b) Pueden los acreedores hipotecarios de grado preferente optar por conservar sus
hipotecas “siempre que sus créditos no estén devengados”. En otros términos, el
acreedor cuyo crédito es exigible sólo puede exigir el pago con el producto del
remate.

LOS CUASICONTRATOS

Concepto.

Los arts. 1437 y 2284 dan del cuasicontrato un concepto que es tradicional. La
primera de estas disposiciones establece que las obligaciones nacen “de un
hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una
herencia o legado, y en todos los cuasicontratos”. La segunda añade que “las
obligaciones que se contraen sin convención” pueden tener origen en el “hecho
voluntario de una de las partes” que, si es lícito, constituye un cuasicontrato.

319
De tales disposiciones resulta que el Código concibe el cuasicontrato como un
hecho voluntario, no convencional y lícito que produce obligaciones.

El cuasicontrato es un acto voluntario y se diferencia por este carácter de la

ley como fuente de obligaciones; la ley impone obligaciones
independientemente de la voluntad.

Aunque voluntario, el cuasicontrato no es el resultado de un acuerdo de

voluntades, circunstancia que lo diferencia radicalmente del contrato.

El hecho que le da origen es lícito y por ello se diferencia del delito y del
cuasidelito, hechos igualmente voluntarios, pero ilícitos.

Crítica del cuasicontrato

La crítica moderna ha sido implacable con la concepción clásica del

cuasicontrato.

Históricamente, la concepción del cuasicontrato es relativamente reciente. Los

jurisconsultos romanos observaron que ciertas obligaciones nacían ex variis
causarum figuris esto es, de diversas causas que no eran ni un contrato ni un
delito. Estas obligaciones debían ser consideradas como si resultaran de un
contrato -quasi ex contractu- o como si provinieran de un delito -quasi ex
delicto.

Pero los juristas romanos solamente intentaron justificar la fuerza obligatoria y

el régimen a que debían estar sujetas estas obligaciones.

Producto de una equivocada interpretación de las fuentes romanas, el

cuasicontrato ha sido objeto de agudas críticas de los juristas, entre los que
destaca Planiol.

a) La expresión cuasicontrato sugiere la idea de una institución análoga al

contrato, que casi es un contrato, diferente sólo por circunstancias accesorias o
subalternas. La verdad, en cambio, es que tienen diferencias capitales.

El contrato supone un concierto de voluntades, ausente en el cuasicontrato.

Por otra parte, el acuerdo de voluntades en el contrato crea las obligaciones y
determina sus efectos. En el cuasicontrato, en cambio, si de algún modo
interviene la voluntad, no crea la obligación.

320
b) Planiol niega que el cuasicontrato sea un hecho voluntario, tanto porque
no hay una voluntad deliberada que genere la obligación que se impone al
autor del acto, como porque suele resultar obligado quien no la ha expresado
de ningún modo.

En la agencia oficiosa, por ejemplo, se obliga el gestor y esta obligación puede

considerarse como obra de su voluntad; pero también puede resultar obligado
el interesado o dueño del negocio.

Más evidente es esta situación, todavía, en el pago de lo no debido. Falta la

voluntad del que paga porque el pago indebido es fruto de un error. Está
ausente, también, la voluntad del que recibe el pago; si estaba de buena fe, no
tiene intención de restituir lo pagado y con mayor razón carece de esta intención
si lo recibió de mala fe.

c) Planiol va más lejos aún. El cuasicontrato no es, tampoco un hecho lícito.

En todos los cuasicontratos se descubre, como rasgo común el enriquecimiento

sin causa y, por lo tanto, injusto, ilícito. Tal es el motivo porque debe restituirse
lo indebidamente pagado o el heredero satisfacer las deudas hereditarias, etc.

En suma, el cuasicontrato no es ni un hecho voluntario ni un hecho lícito; es

un hecho involuntario e ilícito y las obligaciones que engendra tienen su origen
en la ley que, por su intermedio, procura reparar un enriquecimiento injusto.

Principales cuasicontratos

El art. 2285 establece que “hay tres principales cuasicontratos: la agencia

oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad”.

La disposición pone de manifiesto que, además de los nombrados, existen

otros cuasicontratos:

a) En efecto, el art. 1437 califica de cuasicontrato la aceptación de una

herencia o legado.

b) El art. 2238 dispone que el depósito necesario de que se hace cargo un

incapaz, que se encuentra en su sana razón “constituye un cuasicontrato que
obliga al depositario sin la autorización de su representante legal”.

321
c) De conformidad a lo prescrito en el art. 173 del Código de Minería, por el
hecho de que se inscriba un pedimento o una manifestación formulado en
común por dos o más personas, o por el hecho de que, a cualquier otro título,
se inscriba cuota de una concesión minera que estaba inscrita a nombre de una
sola persona, nace una sociedad minera que, por el solo ministerio de la ley,
forma una persona jurídica.

Este tipo de sociedades, que nacen de un hecho, constituye un cuasicontrato. El

Código de Minería las regula en el Título XI que trata “De los contratos y
cuasicontratos”.

El enriquecimiento sin causa

Buena parte de la doctrina encuentra el fundamento de las obligaciones

cuasicontractuales en el propósito del legislador de impedir o reparar un
enriquecimiento injusto.

Más aún, se considera el enriquecimiento injusto, ilegítimo o sin causa como una
fuente de obligaciones. Tal es el criterio de algunos Códigos modernos.

A menudo una persona se enriquece en desmedro de otra; pero generalmente el

incremento de un patrimonio, a costa del empobrecimiento de otro, se opera por
un justo motivo, por una causa legítima, como una venta, una donación, una
asignación por causa de muerte.

Pero puede este fenómeno producirse sin causa justificada, sin un motivo
valedero, como si una persona paga lo que realmente no debe. El que recibe el
pago se enriquece a expensas del que lo efectúa, sin motivo plausible,
injustamente.

En tal caso se produce un enriquecimiento sin causa. Para reparar esta injusta
lesión, análoga a la que ocasiona el delito o cuasidelito, sólo cabe un remedio:
dotar a la victima de una acción para obtener la reparación contra el injustamente
enriquecido y reputar el enriquecimiento sin causa como una fuente de
obligaciones. Esta acción se denomina in rem verso.

Aplicaciones del principio

322
Nuestro Código no contiene ninguna disposición que consagre, con caracteres
de generalidad, el enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones.

Se ha contentado el legislador con reglamentar diversos casos particulares, sin

duda inspirados en el principio del enriquecimiento sin causa.

a) No es otra la razón de ser de las recompensas que, por diversas causas, se

deben por la sociedad conyugal a los cónyuges y por éstos a la sociedad. Las
recompensas tienen por objeto evitar un injusto enriquecimiento de un cónyuge a
expensas del otro.

b) Al mismo propósito obedecen las prestaciones mutuas que se deben el

reivindicante y el poseedor vencido.

c) Por análogo motivo los actos ejecutados por el marido dan a los acreedores
acción sobre los bienes de la mujer, cuando el acto cede en utilidad personal de
ésta y hasta concurrencia del beneficio que obtenga.

d) En idéntico principio se funda la regla del art. 1688, que obliga al incapaz, en
caso de nulidad del acto o contrato, a restituir aquello en que se hubiere hecho
más rico.

e) El principio encuentra una evidente aplicación en la agencia oficiosa y,

especialmente, en el pago de lo no debido.

Legislación comparada

Códigos modernos, como el alemán y el suizo, consagran formalmente el

enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones.

Así, el art. 62 del Código Federal suizo expresa: “El que sin causa legítima se ha
enriquecido a expensas de otro, es obligado a restituir”. Véase, también, el art.
812 del Código Civil alemán.

Condiciones del enriquecimiento sin causa

La doctrina ha formulado, a grandes rasgos, las condiciones del enriquecimiento

sin causa y los requisitos que hacen procedente la acción de in rem verso. Estas
condiciones son:

323
a) que una persona se haya enriquecido;
b) que haya un empobrecimiento correlativo de otra.
c) que el enriquecimiento sea injusto, ilegítimo o sin causa; y
d) que la víctima no tenga otro medio que la acción de in rem verso para obtener la
reparación.

a) Enriquecimiento de la persona obligada a restituir.

Es preciso, en primer término, un enriquecimiento de la persona que debe

restituir.

Este enriquecimiento puede ser material y también intelectual o moral; no es

indispensable que un valor pecuniario se haya incorporado en el patrimonio.

Asimismo, el enriquecimiento podrá consistir no sólo en la realización de una

ganancia, sino en la economía de un gasto o desembolso. Los tribunales
franceses han declarado, por ejemplo, que la ex concubina puede demandar a
su ex amante, a quien prestó servicios propios de un empleado, una retribución
por el provecho que obtuvo de su colaboración que no le fue retribuida.

b) Empobrecimiento correlativo del titular de la acción de in rem verso.

El enriquecimiento de una persona debe verificarse a expensas de otra; por

consiguiente, es preciso que una persona empobrezca y precisamente a
consecuencia que otra se ha enriquecido.

No es menester una pérdida material, una disminución patrimonial;

experimentará igualmente una pérdida el que ha prestado un servicio o
ejecutado un trabajo que no le ha sido remunerado.

c) El enriquecimiento debe ser ilegítimo.

El requisito más típico es, sin duda, que el enriquecimiento sea injusto,
ilegítimo, sin causa. El enriquecimiento debe carecer de un título que lo
justifique: venta, donación, etc.

Normalmente el enriquecimiento tendrá una causa justificada; por otra parte, la

causa se presume. Por esta doble razón la falta de causa debe probarse por quien
intenta la acción in rem verso.

324
d) Carácter subsidiario de la acción de in rem verso.

Es preciso que el actor carezca de otro medio para obtener una adecuada
satisfacción. La acción de in rem verso tiene, en consecuencia, un carácter
subsidiario.

De otro modo, la acción entraría en conflicto con la mayor parte de los demás
medios, bajo cuyo amparo podría obtenerse el resultado perseguido.

Efectos de la acción

Es obvio que la acción de in rem verso no puede perseguir sino el reembolso de

aquello en que el demandado se ha enriquecido.

Sin embargo, puede suceder que el enriquecimiento supere al empobrecimiento

que ha sufrido el actor; en tal caso, el monto no podrá exceder del valor en que el
actor se ha empobrecido.

LA AGENCIA OFICIOSA O GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS

Concepto

El art. 2286 dispone: “ La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada

comúnmente gestión de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra
sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga
en ciertos casos”.

Una persona se ha ausentado sin adoptar las medidas necesarias en resguardo

de sus intereses; otra persona asume la tarea de resguardar los intereses del
ausente: paga en su nombre a un acreedor exigente que se disponía a hacer
efectivo su crédito, contrata las reparaciones que reclaman ciertos bienes, etc.
Tal es la gestión de negocios o agencia oficiosa.

Esta intrusión en un patrimonio ajeno se justifica por el fin altruista que la

inspira.

La persona que realiza la gestión se denomina agente oficioso o gerente; la

persona por cuya cuenta se verifica se denomina interesado.

325
La intrusión del gerente debe ser espontánea

La intervención del gerente en el manejo de los negocios de otro debe ser

espontánea.

De este modo son extrañas al cuasicontrato de agencia oficiosa las gestiones

realizadas en cumplimiento de un mandato legal, como las que realicen el
padre o madre, los tutores o curadores.

El gerente debe obrar sin mandato

No constituyen agencia oficiosa las gestiones que se realicen a instancias del

interesado. En tal caso hay un mandato y el art. 2286 requiere que la
administración se verifique “sin mandato”.

Pero el art. 2123 establece que el encargo que constituye el objeto del mandato
puede hacerse “aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus
negocios por otra”.

La aquiescencia del interesado supone, por cierto, conocimiento de la gestión.

Pero el simple conocimiento del interesado no convertirá la agencia oficiosa en
mandato; será menester que haya podido manifestar su disconformidad y no la
haya manifestado.

Las circunstancias revelarán si existe mandato o agencia oficiosa y corresponde

a los jueces decidir, en caso de controversia.

Se entenderá que no hay mandato cuando éste es nulo o el mandatario ha

excedido sus límites. El art. 2122 dispone que “el mandatario que ejecuta de
buena fe un mandato nulo o que por una necesidad imperiosa sale de los
límites de su mandato, se convierte en un agente oficioso”.
Prohibición del interesado
La gestión de un negocio ajeno, contra la prohibición expresa del interesado, no
constituye un cuasicontrato de agencia oficiosa. Nuestro Código ha seguido en
este punto a Pothier.

326
El gestor sólo tiene derecho a reclamar aquello en que, gracias a su gestión, el
interesado se haya hecho más rico, con tal que esta utilidad exista al momento de
demandarle.
El art. 2291 dispone: “El que administra un negocio ajeno contra la expresa
prohibición del interesado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa
gestión le hubiere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de la
demanda”.

La intromisión en un patrimonio ajeno no es tolerada contra la expresa

voluntad del dueño de ese patrimonio.

Pero como, con todo, de la gestión que contraviene su prohibición expresa puede
seguirse un beneficio para el interesado, la equidad requiere que este
enriquecimiento no se produzca a expensas del gestor.

Por este motivo, la ley otorga al gestor la acción de in rem verso, aunque limitada
a la utilidad existente al tiempo de la demanda.

Como ejemplo de gestión útil que autoriza el ejercicio de esta acción, el art. 2291
señala “la extinción de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el
interesado”.

El art. 2291 concluye: “El juez, sin embargo, concederá en este caso al interesado
el plazo que pida para el pago de la demanda y que por las circunstancias del
demandado parezca equitativo”.

Intención de obligar al interesado

Si la gestión se realiza sin la intención de obligar al interesado y de reembolsarse

de los gastos que ocasione, los actos del gestor constituyen una mera liberalidad.

Prevé la ley el caso de que una persona crea equivocadamente hacer su propio
negocio y en verdad gestione un negocio ajeno.

Falta igualmente la intención de obligar al interesado y no hay, propiamente,

agencia oficiosa. El art. 2292 dispone: “El que creyendo hacer su propio negocio
hace el de otra persona, tiene derecho para ser reembolsado hasta concurrencia
de la utilidad efectiva que hubiere resultado a dicha persona, y que existiere al
tiempo de la demanda”.

327
La solución es muy semejante al caso de que se gestione un negocio ajeno contra
la expresa prohibición del interesado.

Dispone el gestor sólo de la acción de in rem verso para reclamar aquello en que la
gestión haya hecho más rico al interesado y con tal que subsista esta utilidad al
tiempo de reclamar el reembolso.

En cambio, hay verdadera agencia oficiosa si alguien cree gestionar los

negocios de una persona y gestiona los de otra. Este error carece de
importancia y, sea como fuere, el gestor ha tenido la intención de obligar y de
que se le reembolse.

Por este motivo, previene el art. 2293: “El que creyendo hacer el negocio de
una persona, hace el de otra, tiene respecto de ésta los mismos derechos y
obligaciones que habría tenido si se hubiese propuesto servir al verdadero
interesado”.

Capacidad de las partes

Sustancialmente diversas son las reglas que regulan la capacidad del agente
oficioso y del interesado.

El gerente debe ser capaz; sería una flagrante contradicción que un incapaz no
pudiera obligarse en virtud de un contrato y que, en cambio, pudiera resultar
obligado en razón de un cuasicontrato.

De este modo, las obligaciones derivadas de la agencia oficiosa no pueden

afectar a un menor de edad que ha gestionado negocios ajenos, sin autorización
de su representante.

El interesado, en cambio, no requiere ser capaz. No ejecuta ningún acto

voluntario; no se obliga por un acto suyo sino a consecuencia de los actos de
otro.

Por consiguiente, la gestión de una persona capaz de los negocios de un

demente dará lugar al cuasicontrato de agencia oficiosa.

La agencia oficiosa en juicio

328
En principio, no puede parecer en juicio por otra persona sino su mandatario.

Sin embargo, puede admitirse la comparecencia de una persona que obre sin
mandato a beneficio de otro. Para ello es menester que el compareciente ofrezca
garantía de que el interesado aprobará lo que haya hecho en su nombre.

El juez calificará las circunstancias que justifican la comparencia y la garantía

ofrecida, y fijará un plazo para la ratificación del interesado (art. 6°, inc. 3°, del
C.P.C.).

El agente oficioso debe ser persona capaz de parecer en juicio, en conformidad

a la Ley N° 18.120 sobre “comparecencia en juicio”.

Efectos de la agencia oficiosa

La agencia oficiosa genera obligaciones para el gerente y puede imponer

obligaciones al interesado.

El art. 2286 destaca claramente que el agente siempre se obliga para con el
interesado, pero que el interesado se obliga para con el agente sólo “en ciertos
casos”.

Obligaciones del gerente

La agencia oficiosa tiene parentesco íntimo con el mandato. No es extraño, por

consiguiente, que el art. 2287 disponga que “las obligaciones del agente oficioso
o gerente son las mismas que las del mandatario”.

a) El gerente, como regla general, debe emplear en la gestión el cuidado de un buen

padre de familia; pero su responsabilidad puede ser mayor o menor, según las
circunstancias en que se ha hecho cargo de la gestión (art. 2288, inc. 2°).

En efecto, el art. 2288, inc. 2°, dispone: “Si se ha hecho cargo de ella para salvar
de un peligro inminente los intereses ajenos, sólo es responsable del dolo o de la
culpa grave; y si ha tomado voluntariamente la gestión, es responsable hasta de la
culpa leve; salvo que se haya ofrecido a ella, impidiendo que otros lo hiciesen, pues
en este caso responderá de toda culpa”.

b) El agente debe hacerse cargo “de todas las dependencias del negocio” (art.
2289, inc. 1°).

329
Por consiguiente, no puede limitar su gestión; debe darle la amplitud que
corresponde a la naturaleza del negocio administrado.

c) El gerente pudo no haber tomado a su cargo la gestión; pero una vez que la ha
asumido, debe continuarla hasta que el interesado pueda tomarla a su cuidado o
encomendarla a otra persona.

El art. 2289, inc. 1°, dispone que el agente debe “continuar en la gestión hasta que
el interesado pueda tomarla o encargarla a otro”.

Muerto el interesado, el agente “deberá continuar en la gestión hasta que los

herederos dispongan” (art. 2289, inc 2°).

d) Por último, como ocurre con los que administran intereses ajenos, el gerente
debe rendir cuenta de su gestión.

El cumplimiento de esta obligación de rendir cuenta es previo al ejercicio de toda

acción del gerente en contra del interesado.

El art. 2294 dispone: “El gerente no puede intentar acción alguna contra el
interesado, sin que preceda una cuenta regular de la gestión con documentos
justificativos o pruebas equivalentes”.

Obligaciones del interesado

El interesado no se obliga necesariamente como consecuencia de la gestión.

Sus obligaciones para con el gerente están sujetas a una precisa condición: que el
negocio haya sido bien administrado o, en otros términos, que la gestión haya
sido útil.

No es razonable que una persona se obligue como consecuencia de una gestión

malintencionada o simplemente torpe.

La utilidad de la gestión condiciona las obligaciones del interesado y, a la vez, es la

medida en que se obliga.

a) En este supuesto, en consecuencia, “cumplirá el interesado las obligaciones

que el gerente ha contraído en la gestión” (art. 2290, inc. 1°).

330
En otras palabras, el gerente obliga al interesado ante terceros.

b) Respecto del gerente, el interesado se obliga a reembolsarle “las expensas útiles

o necesarias” que haya efectuado (art. 2290, inc. 1°).

c) El interesado no está obligado a pagar ningún salario al gerente (art. 2290,

inc. 2°).

Si el negocio ha sido mal administrado, no se obliga el interesado ni para con el

agente ni para con terceros. Al contrario, “el gerente es responsable de los
perjuicios” (art. 2290, inc. 3°).

La agencia oficiosa y el mandato

El mandato y la agencia oficiosa se asemejan en que tanto el mandatario como

el agente obran en nombre de otro y no por cuenta personal suya.

Difieren sustancialmente por diversos conceptos.

a) El mandatario actúa en virtud de poderes que le ha otorgado el mandante;

el mandato es un contrato. El agente carece por completo de tales poderes: la
agencia oficiosa es un cuasicontrato.

b) El interesado se obliga sólo a condición de que la gestión le sea útil y en la

medida de esta utilidad. El mandante hace, de antemano, suyos los actos del
mandatario; se obliga independientemente del beneficio que le reporten sus
actos. El mandatario no se obliga a conducir al éxito los negocios del
mandante, sino a hacer cuanto esté de su parte para el buen resultado de su
gestión.

c) El mandante debe ser capaz; el interesado se obliga para con el agente

aunque sea incapaz, puesto que las obligaciones que contrae son ajenas a su
voluntad.

EL PAGO DE LO NO DEBIDO

Todo pago supone una deuda, una obligación destinada a extinguirse.

331
El que paga por error lo que no debe tiene acción para repetir lo pagado. La
acción encaminada a tal fin se designa por la doctrina con el nombre que le
daban los jurisconsultos romanos: condictio indebiti.

La obligación de restituir lo que se ha recibido indebidamente en pago tiene su

origen, según nuestro Código, en un cuasicontrato.

El pago de lo no debido, en verdad, es un caso calificado de enriquecimiento

sin causa; la obligación de restituir es impuesta por la ley para impedir el
enriquecimiento injusto del que recibe el pago a expensas de quien lo verifica.

Inaplicabilidad de las reglas del pago de lo no debido en caso de nulidad o

resolución

Las reglas del pago de lo no debido no son aplicables cada vez que exista un
pago indebido, aunque ello parezca paradojal.

En efecto, no son aplicables estas normas cuando la obligación existió en el

momento del pago, pero se anuló o resolvió el contrato de que procedía.

Anulado o resuelto el contrato, las prestaciones de las partes resultarán

indebidas y éstas tendrán derecho a ser restablecidas al estado en que se
encontrarían como si el contrato no se hubiera celebrado.

Pero las acciones encaminadas a este propósito no se regirán por las normas
del cuasicontrato de pago de lo no debido sino por las que gobiernan la
nulidad (art. 1687) o la resolución (art. 1487).

En estas hipótesis, como se comprende, el error no puede ser condición de la

repetición de lo que, por efecto de la nulidad o resolución, resulta
indebidamente pagado.

Requisitos del pago de lo no debido

Dos condiciones son necesarias que exista pago de lo no debido:

a) que no exista obligación; y

b) que el pago se haya hecho por error.

332
Inexistencia de la obligación

Diversas situaciones pueden presentarse en que no existe la obligación.

a) Podrá suceder, en efecto, que la obligación no se haya contraído jamás. Tal

sería el caso de un heredero que paga una supuesta deuda de su causante, a
quien creía obligado en virtud de un documento que resulta ser falso.

b) También hay pago de lo no debido cuando la deuda existe realmente, pero el

deudor la paga equivocadamente a otra persona que el verdadero acreedor.

El pago a quien no es el verdadero acreedor deja subsistente la obligación. El

deudor podrá verse en la necesidad de pagar de nuevo al acreedor verdadero, pero
le asiste el derecho de repetir contra el que recibió indebidamente el pago.

c) Hay pago de lo no debido, igualmente, si existe la deuda, pero se paga por

otro que el verdadero deudor; en otros términos, una persona paga una deuda
ajena creyéndola suya.

Pero, en este caso, la ley consigna una importante excepción: “Sin embargo,
cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda
ajena, no tendrá derecho de repetición contra el que a consecuencia del pago
ha suprimido o cancelado un título necesario para el cobro de su crédito; pero
podrá intentar contra el deudor las acciones del acreedor” (art. 2295 inc. 2º).

Aquel a quien se hace el pago es un verdadero acreedor; recibe el pago de lo

que realmente se le debe y, juzgándolo ya innecesario, destruye su título o lo
cancela. Destruido o cancelado el título, si el verdadero deudor se resiste a
pagar, le será imposible constreñirle el pago.

Por este motivo, la ley decide que no está obligado a restituir. La perdida debe
soportarla el que cometió el error de pagar una deuda de otro.

Obligaciones condicionales

Es también indebido el pago de una obligación condicional, subordinada a una

condición suspensiva, que se verifica pendente conditione.

333
Tal es la regla del art. 1485, inc. 2°: “Todo lo que se hubiere pagado antes de
efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere
cumplido”.

Mientras pende la condición, se ignora aún si la obligación llegará a formarse:

no hay obligación. Pero la facultad de repetir lo pagado sólo puede ejercitarse
antes que la condición se cumpla. Cumplida la condición con posterioridad al
pago, no puede repetirse lo pagado porque la obligación se ha tornado cierta.

Una regla totalmente diversa rige para las obligaciones a plazo; lo pagado antes
del plazo no está sujeto a repetición porque realmente se debía (art. 1495, inc.
1°).

Obligaciones naturales

Para que se considere indebido el pago es menester que no exista siquiera una
obligación natural.

Las obligaciones naturales, que no dan acción para demandar su cumplimiento,

autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas.

El art. 2296 reitera lo antes dicho por el art. 1470: “No se podrá repetir lo que se
ha pagado para cumplir una obligación puramente natural de las enumeradas en el
art. 1470”.

Error en el pago

Para que tenga lugar el pago de lo no debido no basta que no exista una
obligación; es preciso, además, que el pago se haya verificado por error. Este
último requisito se encuentra formalmente establecido en el art. 2295.

Esta condición está sobradamente justificada. La acción de pago de lo no debido

se justifica por una razón de equidad; ésta no exige que la ley venga en ayuda
del que a sabiendas ha pagado lo que no debía.

Si el pago se hizo para extinguir una obligación existente, pero sabiendo que
no era deudor el que la pagó, es necesario concluir que ha querido pagarla por
cuenta del verdadero deudor.

334
Si la deuda no existía, el que pagó a sabiendas no ha podido tener otra
intención que donar lo que dio en pago.

Error de hecho y error de derecho

El error que determina el pago puede ser de hecho o de derecho. Uno y otro
justifican la repetición de lo pagado.

A propósito del error de derecho, el art. 2297 dice perentoriamente: “Se podrá
repetir aún lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía
por fundamento aún una obligación puramente natural”.

El error de derecho no justifica la repetición cuando el pago incide en una

obligación natural. De este modo, el que cumple una obligación natural en la
equivocada creencia de que el acreedor podía demandarle el cumplimiento, no
puede repetir lo pagado.

Prueba de los requisitos del pago de lo no debido

Para intentar la acción de pago de lo no debido será menester acreditar: a) el hecho

del pago; y b) que el pago era indebido, esto es, que no existía una obligación ni aun
puramente natural, o si existía, el que pagó no era el deudor o, en caso de serlo, no
hizo el pago al verdadero acreedor.

a) Debe el actor acreditar, en primer término, el hecho del pago; la prueba está
sujeta a las reglas generales.

b) Es preciso que el actor acredite, en seguida, que el pago era indebido. El art.
2295 exige esta prueba y el art. 2298, inc. 1º, añade: “Si el demandado confiesa
el pago, el demandante debe probar que era no debido”.

Pero la misma disposición establece una presunción de ser indebido el pago,

como una justa sanción al que niega haberlo recibido: “Si el demandado niega el
pago, toca al demandante probarlo; y probado, se presumirá indebido” (art.
2298, inc. 2°).

Prueba del error

El error es indispensable para que sea admisible la acción de pago de lo no

debido. ¿Quién debe probar el error?.

335
El pago a sabiendas de una deuda inexistente importa una donación. El art.
1397 dispone que hace donación “el que paga a sabiendas lo que en realidad no
debe”.

Pero el ánimo de donar no se presume (art. 1393) y debe probarse por quien
pretende que hay donación. El solo hecho de pagar lo que no se debe no
supone el animo de donar.

El art. 2299 resume estas ideas: “Del que da lo que no debe, no se presume que
lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía,
tanto en el hecho como en el derecho”.

Probándose que el solvens tuvo cabal conocimiento de que no debía, el pago

importa una donación. Naturalmente que esta prueba corresponde al
demandado, quien con esta alegación pretende excusarse de restituir. Esta
prueba excluye el error y hace inadmisible la acción de pago de lo no debido.

El actor, por lo tanto, no está obligado a probar sino que ejecutó el pago y
que era indebido; debe suponerse ejecutado por error. Al demandado
corresponde probar que no hubo tal error, sino cabal conocimiento de las
cosas por quien efectuó el pago.

Efectos del pago de lo no debido

Obligación de restituir y su alcance.

El pago de lo no debido genera la obligación de restituir lo indebidamente recibido.

Pero la cuantía de la obligación del accipiens está íntimamente ligada a su buena

o mala fe.

Buena fe del que recibió el pago

Reglamenta la ley minuciosamente el alcance de la obligación de restituir del

accipiens de buena fe.

a) Si ha recibido dinero u otras cosas fungibles que no se le debían, “es

obligado a la restitución de otro tanto del mismo género y calidad” (art. 2300,
inc. 1°).

336
b) No es responsable “de los deterioros o pérdidas de la especie que se le dio en el
falso concepto de debérsele, aunque hayan sobrevenido por negligencia suya” (art
2301, inc. 1°).

Únicamente es responsable de la pérdida o deterioro cuando se haya hecho más

rico (art. 2301, inc. 1°).

c) Si ha vendido la especie que se le dio como debida, “es sólo obligado a

restituir el precio de la venta, y a ceder las acciones que tenga contra el
comprador que no le haya pagado íntegramente”(art. 2302, inc. 1°).

Mala fe del que recibió el pago

Más grave es la responsabilidad del accipiens de mala fe, esto es, que ha recibido
a sabiendas de que no se le debía.
a) Si ha recibido dinero u otras cosas fungibles, además de restituir otro tanto
del mismo género y calidad, “debe también los intereses corrientes” (art. 2300,
inc. 2°).
b) Si recibió de mala fe una especie o cuerpo cierto, “contrae todas las
obligaciones del poseedor de mala fe” (art. 2301, inc. 2°).

En consecuencia, es responsable de los deterioros que haya sufrido la cosa por

su hecho o culpa, aunque no le hayan aprovechado (art. 906); debe restituir los
frutos percibidos y aun los que pudo percibir el solvens con mediana
inteligencia y actividad (art. 907), etc.

c) En caso de que haya vendido la especie dada en pago, “es obligado como todo
poseedor que dolosamente ha dejado de poseer”(art. 2302, inc. 2°).

Acciones contra los terceros adquirentes

Podrá suceder que el accipiens haya enajenado lo que recibió en pago. ¿Qué
acciones tiene el solvens contra los terceros adquirentes?.

La solución depende de dos factores; la circunstancia de que los terceros hayan

adquirido a título gratuito u oneroso y su buena o mala fe.

Adquirentes a título oneroso

337
El art. 2303 dispone: “El que pagó lo que no debía, no puede perseguir la especie
poseída por un tercero de buena fe, a título oneroso”.

El adquirente a título oneroso y de buena fe, pues, escapa a la persecución del

que ejecutó el pago indebido.

Por el contrario, si el adquirente está de mala fe, el solvens podrá accionar en su

contra.

Adquirentes a título gratuito

Diversa es la condición de los adquirentes a título gratuito. El art. 2303 agrega

que el que pagó lo que no debía “tendrá derecho para que el tercero que la
tiene por cualquier título lucrativo, se la restituya, si la especie es reivindicable
y existe en su poder”.

No importa la buena o mala fe del adquirente a título gratuito para los efectos
de la restitución de la cosa. El art. 2303 concluye: “Las obligaciones del
donatario que restituye son la mismas que las de su autor, según el art. 2301”.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

El Título 36 del Libro 4º, arts. 2.314 a 2.334, trata “De los delitos y
cuasidelitos”.

El Código otorga a los delitos y cuasidelitos civiles la categoría de

fuente de obligaciones en los arts. 1.437 y 2.284.

El art. 1.437 señala que: “Las obligaciones nacen...; ya a consecuencia

de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos
y cuasidelitos;...”; y el art. 2.284 precisa que: “Si el hecho es ilícito, y
cometido con intención de dañar, constituye un delito. Si el hecho es culpable,
pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito”.

338
 Puede definirse el delito civil como el hecho ilícito cometido con
intención de dañar que ha inferido injuria o daño a otra persona (arts. 1437,
2284, 2314). Cuasidelito civil es, en cambio, el hecho culposo pero cometido
sin intención de dañar que ha inferido injuria o daño a otra persona (arts. 1437,
2284, 2314).

El delito y cuasidelito se caracterizan porque son hechos ilícitos y

causan daño.

El art. 2.314 dice: “el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha

inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena
que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito”.

El hecho ilícito es fuente de obligaciones, porque da origen a una

obligación que antes de él no existía: indemnizar los perjuicios causados. La
responsabilidad nace al margen de la voluntad del acreedor o deudor; aunque
se haya actuado con dolo (delito civil), o sea, con la intención de causar daño,
el autor no ha querido adquirir una obligación, ha querido el daño, no ha
querido convertirse en deudor de la reparación. Si sólo hay culpa (cuasidelito
civil), o sea, negligencia o imprudencia, no hay intención de perjudicar y
mucho menos de asumir una obligación.

División de la responsabilidad civil en contractual y

extracontractual

La imputación a una persona de la obligación de reparar un perjuicio es

lo que constituye el contenido esencial del concepto de responsabilidad civil.

Responsabilidad contractual es la obligación del deudor de indemnizar

al acreedor los perjuicios que le ha originado el incumplimiento,
cumplimiento imperfecto o cumplimiento tardío de la obligación.

Responsabilidad extracontractual, que se suele también llamar delictual

o aquiliana (por la ley aquiliana que reglamentó la materia en la Roma
antigua) consiste en la obligación en que se encuentra el autor de indemnizar
los perjuicios que su hecho ilícito, delito o cuasidelito, ha ocasionado a la
víctima.

El Código Civil de Portugal contiene una definición legal de responsabilidad civil: “La
responsabilidad civil consiste en la obligación para el autor del hecho o de la omisión,

339
 de reponer a la persona lesionada en la situación de que gozaba antes de la lesión, y de
indemnizarla de todo el daño que ella ha sufrido” (art. 2364).

Las principales diferencias que se señalan entre ellas son

fundamentalmente dos: a) en la responsabilidad contractual existe un vínculo
jurídico previo; la responsabilidad extracontractual da origen al vínculo, y b)
en la primera, la culpa por el incumplimiento, cumplimiento imperfecto o
cumplimiento tardío se presume, no así por regla general en la aquiliana.

No obstante estas diferencias y otras de menor trascendencia, una

corriente doctrinaria moderna tiende a equipararlas en lo que se llama la teoría
unitaria de la responsabilidad civil. Para estos autores la responsabilidad civil
es una sola, fuente siempre de la obligación de reparación, y sus diferencias
son de mero detalle.

Funciones de la responsabilidad civil

La responsabilidad civil extracontractual o derecho de daños apunta

ciertamente a un gran y fundamental fin: reparar el daño causado, dejar a la
víctima indemne.

Fundamentos de la responsabilidad extracontractual

Dos tendencias existen principalmente para fundamentar la

responsabilidad por el hecho ilícito: la clásica de la responsabilidad subjetiva
o por culpa, y una moderna de la responsabilidad objetiva o sin culpa.

La responsabilidad subjetiva

La doctrina clásica señala como fundamento de la obligación que la ley

impone de indemnizar el daño causado, la culpabilidad del agente, esto es, la
actitud reprochable del autor del delito o cuasidelito, que puede recorrer una
cierta graduación desde el dolo a la más leve negligencia, pero que le impone
la necesidad de responder de su conducta. Para esta doctrina, dos son los
requisitos fundamentales de la responsabilidad extracontractual: el daño y que
él haya sido originado por la culpa o dolo de quien lo ha provocado.

340
 Precisamente se la llama subjetiva o por culpa, porque la razón de
existir de la obligación indemnizatoria es la actuación ilícita del agente del
daño.
Aunque el punto ha sido discutido por algunos autores franceses, es
indudablemente la doctrina del Código Civil francés y del nuestro y demás
seguidores de aquél.

El desarrollo de la técnica y la ciencia en el siglo pasado dejó al

desnudo la pobreza de una reglamentación hecha para otros tiempos. Se
comenzó a advertir que raramente la víctima obtenía reparación, y sin mucho
estudio fue fácil concluir que la razón principal estribaba en sus dificultades
para probar la culpa.

Nadie podía discutir que si ésta es requisito de la responsabilidad

extracontractual, debe acreditarla quien alega, pues de ello depende que exista
obligación de indemnizar y la obligación debe establecerla quien pretenda
cobrarla (art. 1.698).

Pues bien, los partidarios de ampliar y facilitar la indemnización a la

víctima, aun con sacrificio de principios provenientes de muy antiguo,
concentraron sus críticas en el requisito de la culpa, el más difícil de probar
por su subjetivismo.

En primer lugar, se señaló que exigir culpa en la responsabilidad civil es

confundirla con la responsabilidad moral y penal, en que justamente se
sanciona una actitud culpable del agente; en la primera, en cambio, lo único
que importa es el daño ocasionado.

Luego se la criticó por motivos de justicia social. En efecto, el problema

adquirió caracteres más dramáticos en los accidentes del trabajo, en que los
obreros quedaban prácticamente desamparados para luchar en pleitos largos y
engorrosos con las empresas. Generalmente la víctima es de menos recursos
que el autor del daño, y el legislador debe protegerla. Por ello se criticó a la

341
doctrina subjetiva que mira más a la actuación del autor del daño que hacia la
situación de la víctima, que evidentemente merece mayor protección.

La responsabilidad objetiva

Esta teoría fue formulada en Alemania por Mataja (1888), en Italia por Orlando (1894)
y en Francia por Saleilles y Josserand (1897). Josserand publicó “De la responsabilité
du fait des choses inanimées”, proponiendo la nueva teoría que se basaba en el adagio
ubi emolumentum, ibi onus; según el cual el que saca provecho del riesgo debe soportar
sus cargas.

Fruto de estas críticas y de la realidad social y económica que las

inspiraba, fue la aparición de la doctrina de la responsabilidad objetiva,
estricta (derecho anglosajón) o por riesgo (derecho francés), como también se
la llama, porque ella no atiende como lo anterior a la conducta del agente, a su
culpabilidad, sino meramente al resultado material que de ella ha derivado: el
daño. Se la llama responsabilidad objetiva por prescindir de los contenidos
subjetivos (dolo o culpa) del modelo clásico. La obligación de indemnizar
exige fundamentalmente la existencia de un perjuicio ocasionado a otro por la
conducta del autor del mismo.

A diferencia del modelo general de responsabilidad por culpa o

negligencia, la responsabilidad estricta u objetiva tiene como antecedente el
riesgo creado y no la negligencia, de modo que es indiferente el juicio de valor
respecto de la conducta del autor del daño.

La responsabilidad es un problema de causalidad y no de imputabilidad.

En este tipo de responsabilidad, la obligación de indemnizar es impuesta

sin necesidad de calificar la acción, bastando que el daño se produzca en el
ejercicio de una actividad considerada riesgosa. En términos generales, se
exige que el hecho se verifique dentro del ámbito de la actividad sujeta al
régimen de responsabilidad estricta y que exista una relación de causalidad
entre el hecho y el daño, prescindiendo del juicio de negligencia propio del
régimen de responsabilidad por culpa.

Las dos diferentes concepciones de la responsabilidad, objetiva y

subjetiva, se aclaran con el siguiente ejemplo. Una persona atropella a otra que

342
atraviesa un cruce teniendo a su favor la luz verde del semáforo; el conductor
responde por culpa, pues ha infringido el Reglamento respectivo. En cambio,
en el mismo ejemplo, el conductor tenía a su favor la señalización y ha
respetado en todas sus partes el mencionado Reglamento, manejaba con
prudencia sin que nada pueda reprochársele. En la responsabilidad subjetiva
no tiene obligación de indemnizar, pues no tiene culpa. En la objetiva, sí,
porque el sólo hecho de manejar un vehículo crea un riesgo de accidente.

La doctrina objetiva, especialmente cuando se lleva a un extremo como

el señalado, ha recibido severas críticas, que importan otras tantas defensas de
la doctrina clásica.

Se destaca, en primer lugar, que es peligrosa: si bien, por una parte,

ampara a la víctima frente al daño que se le ha ocasionado facilitándole el
cobro de la indemnización, por otro lado fomenta la existencia de nuevas
víctimas, porque si de todos modos habrá que reparar, puede introducirse en la
conciencia general la idea de que ante el Derecho da igual actuar con
diligencia o sin ella, ya que siempre se responderá del daño que pueda llegarse
a ocasionar. Para defenderse de esta posibilidad se contratarán seguros de
riesgos a terceros, todo lo cual puede conducir a un aumento de los hechos
ilícitos.

Enseguida, se señala que el subjetivismo informa todo el Derecho Civil,

que no puede dejar de considerar a las personas para adoptar un criterio
meramente material del efecto producido. Hay numerosas instituciones de
desarrollo reciente impregnadas del mayor subjetivismo: abuso del derecho,
causa ilícita, etc.

Finalmente, referido al problema de la víctima y del autor, se señala que

no es equitativo que siempre la primera resulte indemne, pues debe mirarse a
ambas partes y no sancionar a quien nada ha puesto de su parte para que el
accidente ocurra.

Con todo, como dice Enrique Barros, conviene advertir que los sistemas
de responsabilidad por culpa y objetiva admiten variaciones que los acercan.

343
 En los sistemas de responsabilidad por culpa, la tendencia a la
objetivación de la culpa (el juicio de valor respecto de la conducta se efectúa
sobre la base de un patrón objetivo o abstracto de comparación), por una parte,
y la expansión del régimen de presunciones de culpabilidad, por otra, tienden,
en la práctica, a ampliar la responsabilidad casi hasta las fronteras de la
responsabilidad objetiva.

A su vez, la responsabilidad objetiva también admite variaciones que

tendencialmente la acercan a la responsabilidad por culpa. En efecto, no toda
responsabilidad objetiva está construida sobre la base de la pura causalidad
entre la acción y el daño. Así, en la responsabilidad del Estado, por ejemplo,
se requiere que el órgano respectivo haya incurrido en falta de servicio (art. 44
de la Ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la
Administración del Estado; y art. 83 de la Ley Nº 18.695, Orgánica
Constitucional de Municipalidades). La falta de servicio importa un juicio
objetivo acerca del funcionamiento del servicio respectivo, que es cercano al
juicio de culpabilidad. Por otra parte, el régimen de responsabilidad por daños
causados por productos defectuosos, ampliamente generalizada en el derecho
comparado, supone que el producto tenga una falla y se muestra que la tiene si
no presta la seguridad que legítimamente podría esperarse. Así, es necesario
distinguir entre el producto defectuoso y aquél que no lo es, cuestión que
también presenta una cierta analogía con el juicio de culpabilidad en la
responsabilidad por negligencia.

En la práctica, la diferencia entre los regímenes de culpa presumida y de

responsabilidad estricta suele ser sólo de matiz: en un régimen de culpa
(aunque sea presumida) el juicio de antijuricidad reside en la conducta de
quien provoca el daño; en la responsabilidad estricta por falta de servicio o por
defecto del producto, radica en el resultado. (Barros Bourie, Enrique:
Responsabilidad Extracontractual, Apuntes, U. de Chile, 2001, pp. 21-22).

El derecho comparado muestra una tendencia a la conservación del

principio de responsabilidad por negligencia como régimen general,
reservando estatutos especiales de responsabilidad estricta para actividades
específicas.

344
 Por eso los estatutos de responsabilidad estricta son excepcionales y se
basan en ciertos criterios recurrentes: que exista la percepción de que el riesgo
no puede ser controlado aunque se emplee el mayor cuidado, porque siempre
hay una probabilidad de accidente (como ocurre con la energía atómica o con
la actividad aeronáutica); que la amplitud del universo de personas sujetas al
riesgo justifique prevenirlo y distribuirlo, radicándolo en quienes lo generan y
controlan (como ocurre con los productos defectuosos); o simplemente que
resulte injusto, atendida la relación entre autor y víctima del daño, que esta
última soporte el riesgo (como ocurre, por ejemplo, en el derecho laboral).

Sistemas de responsabilidad en Chile

El sistema de responsabilidad civil por culpa o negligencia es el

régimen común de responsabilidad en el derecho nacional, aplicable a todos
aquellos casos que no están regidos por una regla especial diversa. Así lo
entiende Alessandri: “Nuestro Código Civil consagra la teoría clásica de la
responsabilidad subjetiva en toda su amplitud; la teoría del riesgo no la admite
en caso alguno. No podría ser de otro modo si se considera que fue dictado en
una época -1855- en que nadie discutía ni ponía en duda la necesidad de la
culpa o dolo de parte del autor del daño para comprometer su responsabilidad”
(Alessandri Rodríguez, Arturo: De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil
chileno, Imprenta Universitaria, Santiago, 1943, Nº 77, p. 123).

Casos de responsabilidad objetiva en Chile

La responsabilidad estricta es un régimen especial y como tal de

derecho estricto, que opera sólo respecto de ciertas actividades o riesgos
previamente definidos. Su fuente es la ley. En nuestro país pueden citarse los
siguientes casos:
1. Daño causado por animales fieros.
El art. 2327 establece una regla de responsabilidad estricta bajo la forma
de una presunción de derecho, aplicable a todo aquel que tenga un animal
fiero de que no reporte utilidad para la guarda o servicio de un predio, por los
daños que éste haya ocasionado.

345
2. Daño ocasionado por las cosas que se arrojan o caen desde la parte
superior de un edificio.
Según lo dispuesto en el art. 2328, el daño es imputable a todas las
personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se
dividirá entre todas ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a la
culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será
responsable esta sola. Como se advierte, en el primer caso se trata de
responsabilidad sin culpa o estricta, que se distribuye entre todos quienes
pudieron provocar el daño.

3. Accidentes del trabajo.

Esta materia está regulada en la Ley Nº 16.744 sobre seguro social
contra riesgos de accidente del trabajo y enfermedades profesionales, y en ella
coexiste un principio de responsabilidad estricta del empleador con un sistema
de seguro obligatorio.
En efecto, la ley define el accidente del trabajo como toda lesión que una
persona sufra a causa o con ocasión del trabajo, y que le produzca incapacidad
o muerte, incluso por accidentes ocurridos en el trayecto directo, de ida o
regreso, entre la habitación y el lugar de trabajo, exceptuando únicamente los
accidentes debidos a fuerza mayor extraña o que no tenga relación alguna con
el trabajo, y aquellos producidos intencionalmente por la víctima (Ley Nº
16.744, art. 5). Estos accidentes están cubiertos por un seguro obligatorio
financiados principalmente por aportes del empleador, y contempla
prestaciones por incapacidad temporal, invalidez parcial o total y muerte.
La negligencia inexcusable del trabajador no excluye la responsabilidad del
empleador, y sólo da lugar a la aplicación de una multa (art. 70 inc. 1º).
Si el accidente se debe a culpa o dolo del empleador, la víctima y las demás
personas a quienes el accidente causa daño tienen acción para reclamar de éste
una indemnización complementaria por todo perjuicio no cubierto por el
sistema de seguro obligatorio, inclusive el daño moral; además, el organismo
administrador del seguro tendrá acción contra el empleador para obtener el
reembolso de lo pagado (art. 69).

4. Daños ocasionados por el conductor de un vehículo motorizado.

Para proteger a las víctimas de accidentes la Ley de Tránsito contempla
la responsabilidad estricta del propietario del vehículo por los daños

346
ocasionados por el conductor (art. 174). Esta regla contiene una hipótesis de
responsabilidad estricta por el hecho ajeno, en virtud de la cual el propietario
del vehículo responde solidariamente con el conductor, y sólo puede eximirse
probando que el vehículo le fue tomado sin su conocimiento o sin su
autorización expresa o tácita, circunstancias que equivalen a casos de fuerza
mayor.

5. Responsabilidad del explotador de aeronaves por daños ocasionados en

caso de accidente aéreo.
Ley Nº 18.916, Código Aeronáutico, arts. 142 y siguientes.

6. Daños ocasionados por aplicación de plaguicidas.

Decreto Ley Nº 3.557, art. 36.

7. Daños ocasionados por derrames de hidrocarburos y otras sustancias

nocivas en el mar.
Decreto Ley Nº 2.222, arts. 144 a 146.

8. Daños nucleares.
Ley Nº 18.302, Ley de seguridad nuclear, arts. 49 y siguientes.

9. Código de Minería.
Arts. 14 y 113.

Requisitos de la Responsabilidad Extracontractual

Para que haya lugar a la responsabilidad extracontractual deben

concurrir los siguientes requisitos:

1. Una acción u omisión culpable o dolosa del autor;

2. El daño a la víctima, y
3. La relación de causalidad entre la acción u omisión culpable o dolosa y
el daño producido.

347
 Parte de la doctrina comparada contemporánea y también alguna
doctrina nacional, agrega la capacidad delictual o cuasidelictual como un
cuarto elemento de la responsabilidad civil. Aunque existen buenas razones
para considerarla como un elemento autónomo, porque atiende al aspecto
subjetivo de la responsabilidad, también es posible tratarla como la parte
subjetiva del concepto de acción culpable.

La acción u omisión culpable o dolosa del agente

Dolo y delito civil

La clasificación tradicional entre delitos y cuasidelitos civiles ha

descansado en la diferente actitud del agente; todos sus demás elementos son
comunes, pero en el delito hay dolo del autor del daño y culpa en el
cuasidelito civil. Salvada esta separación, no hay otras entre éste y aquél, y no
es mayor la responsabilidad en el caso de dolo que en el de la culpa, pues su
intensidad se mide por el daño y no por la actuación del agente.

De ahí que las legislaciones de este siglo hayan abandonado la

distinción entre delito y cuasidelito civil; así ocurre en los Códigos alemán,
suizo, italiano, de Brasil, Perú, etc.

“El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o

propiedad de otro” (art. 44, inc. final). Definido en el Título Preliminar, el
dolo se presenta en varias circunstancias en el Derecho Civil, principalmente
como vicio del consentimiento, como agravante de la responsabilidad
contractual y como elemento del delito civil, pero siempre, según la teoría
unitaria del dolo es uno mismo: la intención del agente de causar daño a otro.

El dolo se aprecia in concreto según las circunstancias del actor, ya que

incluye un elemento psicológico: la intención, el deseo de causar el daño, cuya
prueba corresponderá siempre al demandante, ya que el dolo no se presume.

Culpa y cuasidelito civil

La culpa aquiliana da origen según la distinción antes señalada al

cuasidelito civil.

348
 Ni el Código francés ni el nuestro definieron la culpa, pero el art. 44, en
el Título Preliminar, señaló una triple distinción, en grave, leve y levísima y
dio los conceptos de cada una, y aunque esta diferenciación no se aplica en
materia extracontractual, permite dar la noción de culpa en nuestra legislación.

Se la ha definido habitualmente como la falta de diligencia o cuidado en

la ejecución de un hecho o en el cumplimiento de una obligación. En el primer
caso, la culpa es extracontractual, delictual o aquiliana, y en el segundo es
contractual. Existen claras diferencias en nuestra legislación entre ambas
clases de culpa: a) la culpa extracontractual da origen al vínculo, mientras la
segunda lo supone; b) la culpa contractual admite grados, y la aquiliana no; y
c) finalmente, la extracontractual no se presume, mientras la contractual sí
(por ello se habla de culpa probada y culpa presunta).

Formas de apreciar la culpa

Para apreciar la culpa existen en doctrina dos concepciones que reciben,

respectivamente, las denominaciones de culpa objetiva o en abstracto, y de
culpa subjetiva o en concreto (la primera designación no es aconsejable, pues
puede inducir a error en relación a la responsabilidad objetiva y subjetiva,
distinción que se funda en la concurrencia de culpa como requisito de la
indemnización).

En la culpa en abstracto, se compara la actitud del agente con la que

habría tenido en el caso que ocasiona daño una persona prudente expuesta a la
misma situación; o sea, se adopta un tipo ideal y se determina cómo habría
éste reaccionado.

En la responsabilidad in concreto o subjetiva, se procede, al igual que

en el dolo, a determinar la situación personal del sujeto al tiempo del
accidente.

La doctrina (por ej. Alessandri) sostiene casi unánimemente que en

nuestra legislación se adopta el primer criterio, y el sujeto ideal de
comparación es el buen padre de familia (bonus pater familias), según el
concepto del art. 47.

Prueba de la culpa

Por regla general la culpa extracontractual deberá probarla la víctima.

349
 En materia contractual, el art. 1.547, inc. 3º, dispone que “la prueba de
la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, lo que equivale
a decir que dicha clase de culpa se presume, pues el deudor debe probar que
no ha incurrido en ella.

No existe norma semejante en materia extracontractual, por lo cual

corresponde aplicar las reglas generales en materia de prueba; de acuerdo al
art. 1.698, toca acreditar la existencia de la obligación a quien la alega. La
víctima que cobra indemnización sostiene que ha existido de parte del
demandado un acto u omisión doloso o culpable que le causa daño, por lo cual
está obligado a la reparación, o sea, afirma la existencia de una obligación,
para lo cual deberá acreditar que concurren los requisitos legales para que ella
tenga lugar, sus elementos constitutivos, uno de los cuales es la culpa o el
dolo.

La prueba no tiene restricciones, como que se trata de probar hechos, y

puede recurrirse a las presunciones, testigos, confesión, peritajes, etc., sin
limitación alguna.

Presunciones de culpa

Si la prueba de la culpa es uno de los elementos que dificultan la

obtención de la reparación, el legislador ha tratado de paliarla estableciendo
presunciones de culpabilidad para ciertos y determinados casos.

La responsabilidad por el hecho ajeno y de las cosas constituye una

presunción de culpa. También en materia de accidentes causados por
vehículos existen algunas presunciones de culpa.

En relación con esta materia se ha discutido el alcance del art. 2.329. El

precepto en su inc. 1º dispone que: “Por regla general todo daño que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”.
Y agrega a continuación: “son especialmente obligados a esta reparación...”,
enumerando tres casos.

Para muchos, hay una mera reiteración en el inc. 1º del artículo 2.329 de
la norma del art. 2.314, que impone al que ha cometido un delito o cuasidelito
la obligación de repararlo (R.D.J., T. 3, sec. 1ª, p. 60; T. 29, sec. 1ª, p. 549),
pero Alessandri ha sostenido que hay una presunción de responsabilidad por el

350
hecho propio “cuando el daño proviene de un hecho que, por su naturaleza o
por las circunstancias en que se realizó, es susceptible de atribuirse a culpa o
dolo del agente”. Se funda este autor:
1º En la ubicación del precepto, a continuación de las presunciones de
responsabilidad por el hecho ajeno y de las cosas;
2º La redacción de la disposición, pues habla del daño que “pueda”
imputarse y no que “sea” imputable, esto es, basta que sea racional y lógico
entender que ha habido culpa, y
3º Los casos del precepto, que sostiene son por vía ejemplar y suponen por
sí solos la demostración de culpa.

Abeliuk y Meza Barros discrepan pues nada hay en el precepto

realmente que permita sostener una presunción de culpa, cuyos exactos
alcances no se alcanzan a precisar en la ley.

Existen también algunas presunciones de derecho de culpabilidad; se

pueden citar en el Código, el art. 2.327, para el daño causado por un animal
fiero de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, y el
art. 2.321, referente a la responsabilidad de los padres por los hechos ilícitos
de sus hijos menores si reconocidamente provienen de mala educación o
hábitos viciosos que les han dejado adquirir.

No es lo mismo presunción de culpa que responsabilidad objetiva, pues

en el primer caso el autor del daño puede eximirse probando su falta de culpa,
mientras que como ésta no es elemento de la responsabilidad objetiva,
semejante prueba no lo libera de ella. En cambio, la presunción de derecho es
equivalente en sus efectos a la responsabilidad objetiva, pues precisamente no
se admite la prueba de falta de culpa.

La culpa infraccional (o culpa contra la legalidad)

En este tipo de culpa, los deberes de cuidado son establecidos por el

legislador u otra autoridad con potestad normativa, por medio de una ley,
reglamento, ordenanza, etc.

Aquí la culpa consiste en haber violado la ley o los reglamentos. El

principio básico es que cuando el accidente se produce a consecuencia de la
infracción de alguna de estas reglas, el acto es considerado per se ilícito. En
otros términos, existiendo culpa infraccional el acto es tenido como ilícito sin
que sea necesario entrar a otra calificación. Señala Alessandri: “Cuando así

351
ocurre, hay culpa por el solo hecho de que el agente haya ejecutado el acto
prohibido o no haya realizado el ordenado por la ley o el reglamento, pues ello
significa que omitió las medidas de prudencia o precaución que una u otro
estimaron necesarias para evitar un daño”.

Culpa por omisión

La culpa puede ser de acción (in commitendo), esto es, por obrar no
debiendo hacerlo, o por omisión o abstención (in ommitendo), esto es, por
dejar de actuar.

Lo normal será, sin embargo, que la omisión se produzca en el ejercicio

de una actividad, o sea, consiste en no tomar una precaución que debió
adoptarse, en no prever lo que debió preverse, como por ejemplo, si un
automovilista vira sin señalizar previamente su intención de hacerlo. Esta
culpa es lo que algunos llaman negligencia, por oposición a la imprudencia,
que sería la culpa por acción.

Todas estas culpas dan lugar a responsabilidad, pero una corriente de

opinión sostiene que también la hay en la mera abstención, esto es, cuando el
agente no desarrolla ninguna actividad en circunstancias que debió hacerlo. Es
el caso de una persona que pudiendo salvar a otra sin riesgo grave para sí
misma no lo hace o del médico que sin razón de peso, se niega a atender a un
herido, etc. (un caso en la G. de T. de 1940, p. 380).

Eximentes de responsabilidad

Las causales de justificación tratándose de la responsabilidad civil

actúan sobre el ilícito eliminando la culpabilidad. Sirven de excusa razonable
para el hombre prudente.

1º La ejecución de actos autorizados por el derecho

2º Caso fortuito;
3º Estado de necesidad;
4º El hecho del tercero;
5º La culpa de la víctima;
6º Legítima defensa

352
 Actos autorizados por el derecho

El ejercicio de un derecho elimina la ilicitud de la acción que causa el

daño y, por ello, en principio no hay ilicitud en el hecho de que un restaurante
se instale a media cuadra de otro ya existente y le prive de parte de su
clientela, siempre que respete las normas de la libre competencia o el mero
ejercicio de una acción judicial, aunque los tribunales no la acojan en
definitiva, no constituye injuria o daño por sí solo.

El límite a esta justificación está constituido por el abuso del derecho,

esto es, el actuar formalmente dentro del marco del derecho que se ejercita,
pero desviándose de sus fines.

Por regla general, cuando una persona actúa en virtud de un derecho,

aunque ocasione daño a otro, no tiene responsabilidad, y así el importante
crítico teatral que califica mal una obra, por lo cual ésta constituye un fracaso
económico, ha ocasionado un perjuicio, pero sin culpabilidad de su parte, pues
ha ejercitado legítimamente su derecho.

Pero el mismo ejercicio puede acarrear responsabilidad a su titular si lo

hace en forma abusiva; es la teoría del abuso del derecho, con raigambres
romanistas, pero que ha adquirido su máximo desarrollo del siglo pasado a
esta parte.

Constituye una reacción contra el criterio exageradamente individualista

de los Códigos clásicos que habían erigido en verdaderos santuarios los
derechos subjetivos, de manera que su titular podía disponer de ellos a su
antojo y con prescindencia total del interés ajeno. Como actualmente se ha
impuesto el principio de que los derechos subjetivos no existen para la mera
satisfacción egoísta, y se da mayor preeminencia al contenido social de los
mismos, la teoría que comentamos sostiene que si el titular hace uso excesivo
de los derechos que le corresponden y concurren los demás requisitos legales
de la responsabilidad extracontractual, puede verse obligado a indemnizar los
perjuicios que ocasione.

Desarrollado por la doctrina y jurisprudencia francesas, este principio,

inspirado en el afán ya señalado de moralizar las relaciones jurídicas, ha sido
acogido ampliamente por los Códigos modernos.

353
 Como toda doctrina en elaboración, no hay pleno acuerdo cuándo
procede su aplicación; sin embargo, se señalan los siguientes como los más
aceptados presupuestos del abuso del derecho:

1º Existencia de un derecho.
Si se actúa sin que exista un derecho, evidentemente que estamos frente
a los casos generales de responsabilidad.

2º El derecho debe ser de ejercicio relativo.

La regla general es que los derechos sean de ejercicio relativo, pero hay
algunos a los cuales la ley no les señala limitaciones o les otorga
expresamente el carácter de absolutos. En ellos no cabe invocar la doctrina en
estudio; por ejemplo, en caso de incumplimiento del contrato bilateral, el
contratante diligente puede a su arbitrio exigir el cumplimiento o la
resolución. Si puede hacerlo “a su arbitrio”, el deudor no puede oponerse a la
acción alegando el mero ánimo de perjudicarlo del acreedor.

3º Que el ejercicio sea abusivo.

Aquí si que las doctrinas y legislaciones se dividen, pues es difícil
realmente precisar cuándo el ejercicio de un derecho es abusivo. Incluso se ha
criticado la denominación, diciéndose que no puede abusarse de un derecho,
sino que hay un exceso en su ejercicio; sin embargo de lo cual la
denominación se ha arraigado definitivamente.

Pueden señalarse varias corrientes de opinión.

Para algunos, como es el caso del Código alemán y algunos inspirados

en él, “el ejercicio de un derecho no está permitido cuando no puede tener otro
fin que causar daño a otro” (art. 226). Prácticamente equivale al dolo, o sea,
habría abuso del derecho si éste se ejercita en el solo afán de causar perjuicios,
y sin utilidad alguna para su titular.

Para otros, debe atenderse al fin económico y social para el cual existe o
se ha otorgado el derecho. Extrema en esta posición era la legislación
soviética, que exigía que los derechos se ejercitaran conforme “a su destino
económico y social” (art. 1º).

Otra fórmula semejante es la del Proyecto Franco-Italiano de las

Obligaciones que dispone que está obligado a la reparación el que causa un
daño a otro en el ejercicio de un derecho, excediendo “los límites fijados para

354
la buena fe o por el fin en vista del cual ese derecho le ha sido conferido” (art.
74).

Códigos como el suizo, se limitan a sancionar el abuso del derecho,

pero han preferido no definirlo, dejando en consecuencia al criterio del juez su
calificación: “el abuso manifiesto de un derecho no está protegido por la ley”
(art. 2º).

El Código italiano, por su parte, prefirió no establecer una regla general

sino casos particulares de abuso del derecho en relación con el ejercicio de
algunos de ellos.

Finalmente, y es la posición que parece más adecuada y sustentan, entre

otros, Mazeaud, Colin y Capitant, Demogue y Alessandri entre nosotros, el
abuso del derecho no difiere de cualquier otro caso de responsabilidad
extracontractual, y por lo tanto habrá lugar a él siempre que concurran los
requisitos de la misma: una actuación dolosa o culpable que cause daño, con la
particularidad únicamente de que la actuación corresponda al ejercicio de un
derecho.

Nuestra legislación, al igual que la francesa, no contiene disposición

expresa relativa a la institución que comentamos; hay casos como el ya
señalado del art. 1.489, en que la rechaza y otros en que la aplica, pero la
doctrina y jurisprudencia no tienen reparos en aceptarla con amplitud en las
situaciones no legisladas.

Un caso típico de aceptación de esta doctrina en nuestro Código era el

del art. 945, hoy trasladado con ciertas modificaciones al art. 56, inc. 1º del
Código de Aguas, y que permite a cualquiera cavar en suelo propio un pozo
(hoy únicamente para la bebida y usos domésticos), aunque de ello resultare
menoscabarse el agua de que se alimenta otro pozo; “pero si de ello no
reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio
ajeno será obligado a cegarlo”. Otros casos son el art. 2.110, que prohíbe la
renuncia de mala fe o intempestiva a la sociedad; y en general, los que
sancionan con indemnización el ejercicio de acciones judiciales temerarias
(arts. 45, inc. 3º de la Ley de Quiebras; 280 del C.P.C. para las medidas
prejudiciales precautorias; 467 del mismo Código en el juicio ejecutivo y
C.P.P. para las acciones criminales).

355
 Igualmente quien actúa en cumplimiento de un deber impuesto por la
ley no comete ilícito alguno. Tal es el caso del agente de policía que priva de
libertad al detenido, o del receptor judicial que traba un embargo. Algo más
complejo es el tema de la observancia de órdenes emanadas de autoridad
competente. Por regla general, la circunstancia de actuar en cumplimiento de
una orden de autoridad actúa como causal de justificación siempre y cuando
dicha orden no sea manifiestamente ilegal.

Caso fortuito

Según el art. 45 del Código, “se llama fuerza mayor o caso fortuito el
imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, un
apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario
público, etc.”.

Si hay caso fortuito o fuerza mayor, no hay culpa del autor del daño y
queda exento de responsabilidad; ello ocurre tanto en materia contractual
como extracontractual, pero tiene mayor importancia en la primera, pues se
presume la responsabilidad del deudor.

Sin embargo, en materia extracontractual interesará al demandado

probar el caso fortuito, ya sea para reforzar su defensa, o porque la ley
presume su culpa.

Estado de necesidad

El estado de necesidad es aquel en que una persona se ve obligada a

ocasionar un daño a otra para evitar uno mayor a sí misma o a un tercero.

Ejemplo de aplicación de esta excusa: se produjo un incendio en un puerto, y la

autoridad, para evitar su propagación, se vio obligada a echar al mar unos barriles de
aguardiente. Por considerar que se había actuado para evitar un daño mayor, se negó
lugar a la responsabilidad del Estado (G. de T. de 1890, Nº 3211, p. 999).

Desde la perspectiva de la culpa, el estado de necesidad opera como

causal excluyente de la responsabilidad en cuanto es propio del hombre
prudente optar por un mal menor para evitar un mal mayor.

Los requisitos para que opere esta causal son: a) que el peligro que se
trata de evitar no tenga su origen en una acción culpable, y b) que no existan
medios inocuos o menos dañinos para evitar el daño.

356
 En relación con el segundo de los requisitos, en un caso en que la fuerza pública que
custodiaba un puerto, obedeciendo una orden superior, arrojó al mar cajones de cerveza
de propiedad de un particular para impedir que cayeran en poder de unos huelguistas, la
Corte de Apelaciones de Santiago señaló que “el deber de la autoridad de mantener ante
todo el orden público, no la faculta para adoptar el primer medio que se le presente, ni la
exime de la obligación de recurrir entre varios, a los que menos daños ocasionen al
derecho de los particulares” (R.D.J., T. 5, sec. 2ª, p. 55).

El estado de necesidad se diferencia del caso fortuito en que si bien hay

un hecho imprevisto, él no es irresistible; puede resistirse pero a costa de un
daño propio. Al igual que la fuerza mayor, puede presentarse también en la
responsabilidad contractual.

Nuestra legislación no contempla para efectos civiles esta institución (lo

establece como eximente de responsabilidad penal el Nº 7 del art. 10 del
Código Penal), por lo que para acogerla debe asimilarse a alguna otra
situación reglamentada, como la ausencia de culpa, el caso fortuito, la fuerza
mayor, etc. (véase Coutasse, Alberto e Iturra, Fernando: El caso fortuito ante
el Derecho Civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1958, Nº 77, pp. 174 y
sgtes.)

El hecho del tercero

Si el hecho culpable o doloso del tercero es la única causa del daño para
el autor directo constituye un caso fortuito, y deberá la indemnización el
tercero culpable.

Por ejemplo, si un automovilista pasa un cruce con señalización a su

favor y por la otra vía atraviesa otro vehículo infringiendo aquélla, por lo cual
el primero, a fin de esquivar el choque, atropella a un peatón, este conductor
es el autor del daño, pero responde el único culpable que fue el del vehículo
que infringió la señalización.

La culpa de la víctima

Al respecto, cabe efectuar el mismo distingo anterior: la culpa de la

víctima ha sido la única causa del daño; en tal caso es evidente que no hay
responsabilidad para el autor del mismo, porque no hay culpa suya, como si
un peatón cruza de improviso la calzada a mitad de cuadra y es atropellado por
un vehículo que transita respetando las exigencias reglamentarias (R.D.J., T.
64, sec. 4ª, p. 386).

357
 Pero puede existir también concurso de culpas, esto es, tanto del que
causa los daños como de la víctima. Tal situación se encuentra prevista en el
art. 2.330: “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha
sufrido se expuso a él imprudentemente”. O sea, procede una rebaja de la
indemnización, que los tribunales determinarán soberanamente (R.D.J., T. 27,
sec, 1ª, p. 530; T. 28, sec. 1ª, p. 117; T. 64, sec. 4ª, p. 386, y F.M., Nº 233, p.
57, Nº 259, p. 168, Nº 264, p. 378; Nº 275, p. 480 y Nº 277, p. 581).

La culpa de la víctima sólo afecta la indemnización, pero no la

responsabilidad penal (R.D.J., T. 70, sec. 4ª, p. 91).

Legítima defensa

La legítima defensa opera en derecho civil de modo análogo que en

derecho penal. Así, actúa en legítima defensa quien ocasiona un daño obrando
en defensa de su persona o derechos, a condición que concurran las siguientes
circunstancias: a) que la agresión sea ilegítima, b) que no haya mediado
provocación suficiente por parte del agente, c) que la defensa sea
proporcionada al ataque, d) que el daño se haya producido a causa de la
defensa.

El art. 2.044 del Código Civil italiano dispone: “No es responsable quien ocasiona el
daño para legitima defensa de sí mismo o de otro”.

Convenciones sobre responsabilidad

Es punto que mucho se ha discutido, tanto en materia contractual como

extracontractual, la validez de las estipulaciones destinadas a suprimir o
modificar la responsabilidad del autor del daño; lógicamente tienen más
aplicación en la primera, pero pueden presentarse también en relación a los
hechos ilícitos, como por ejemplo si antes de un evento deportivo -una carrera
automovilística, verbi gracia- se establece entre los participantes la recíproca
irresponsabilidad por los accidentes que puedan ocurrir, o si entre vecinos se
conviene ella por los daños que posiblemente ocurran, etc.

Se distinguen dos clases de convenciones sobre responsabilidad: las

unas eximen a la persona de toda obligación de indemnizar; las otras la limitan
en cierta forma; por ejemplo, a una determinada suma de dinero.

358
 No deben confundirse con las causas eximentes de responsabilidad,
pues éstas impiden la existencia del hecho ilícito, mientras que aquí existe,
pero no se indemniza total o parcialmente; ni tampoco con los seguros a favor
de terceros, ya que en éstos únicamente cambia la persona del indemnizador,
mientras las convenciones de irresponsabilidad hacen desaparecer la
obligación de indemnizar.

La existencia de una estipulación sobre responsabilidad no hace derivar

ésta en contractual, porque ella supone una obligación previa que no se ha
cumplido.

En materia contractual, aunque con limitaciones, se han aceptado las

estipulaciones que alteran las reglas legales sobre responsabilidad; en cambio,
respecto de los hechos ilícitos se sostenía en forma casi invariable su ilicitud,
por estimar que se trata de normas de orden público inderogables por las
partes, pues a la sociedad interesa que no se cometan delitos o cuasidelitos,
agregándose que la existencia de una exención de responsabilidad puede
debilitar el cuidado de quien se siente protegido por ella. Sin embargo, nunca
se discutió que a posteriori la víctima puede renunciar, transigir, etc., respecto
de la indemnización que le corresponde.

Hay actualmente una tendencia en la doctrina, legislación y

jurisprudencia, aunque no en forma unánime, a discutir la posición antes
expuesta, porque el interés social está representado por la represión penal del
hecho ilícito, pero la indemnización es un problema particular de la víctima,
que si la puede renunciar cuando el daño se ha producido, no se divisa razón
para que no le sea posible hacerlo de antemano, con algunas limitaciones.

Eso sí, hay ciertas situaciones en que no se admiten las cláusulas de

irresponsabilidad:

1º Si la ley lo ha expresamente dispuesto, como ocurre en materia del

trabajo, en que los derechos del trabajador son irrenunciables;

2º En caso de dolo o culpa grave.

Según el art. 1.465, la condonación del dolo futuro no vale, y como en

materias civiles, la culpa grave equivale al dolo (art. 44), se concluye tanto en
materia contractual como extracontractual que las convenciones de

359
irresponsabilidad no cubren las indemnizaciones que se deban por actos
dolosos o de culpa grave. Si de hecho se pactan adolecen de nulidad absoluta.

3º El daño a las personas.

Tampoco se libera el autor de un hecho ilícito de indemnizar el daño a

las personas porque se estima que éstas se encuentran al margen del comercio
jurídico y, en consecuencia, no se podría estipular la exención de
responsabilidad por los daños que ellas sufran. En el ejemplo propuesto de la
carrera automovilística, la convención de irresponsabilidad cubriría el daño a
los vehículos, pero no a los participantes.

Todo lo cual no es óbice, como se ha dicho, para que una vez producido
el hecho ilícito la víctima renuncie a la indemnización, la componga
directamente con el responsable, transe con él, etc., porque en tales casos no
se condona el dolo futuro sino el ya ocurrido, ni se comercia con la
personalidad humana, sino con un efecto pecuniario: la indemnización, que es
netamente patrimonial.

Junto a los pactos de irresponsabilidad ha de estudiarse la aceptación

voluntaria de los riesgos.

La mera aceptación de los riesgos o el consentimiento de la víctima no

exime de responsabilidad por el daño causado. Sólo autoriza a reducir el
monto de la indemnización si se estima que la víctima actuó con imprudencia
(art. 2330).

Sin embargo, la doctrina ha ido forjando algunos supuestos en los que el

consentimiento de la víctima o la aceptación de los riesgos funciona como
causa legitimante. Se aplica así el adagio volenti non fit injuria.

Cuando la víctima se expone al daño a sabiendas y con la debida

información de que puede sobrevenir, no podrá después demandar su
reparación. Por ejemplo, los que participan en un duelo, o la persona que
consiente en que se le aplique un tratamiento médico riesgoso, o los que
participan en deportes o actividades en las que las lesiones o incluso la vida es
puesta en peligro. Debe tratarse de un consentimiento previo al daño, ya que si
la voluntad se manifiesta con posterioridad estaremos más bien en el ámbito
de la renuncia al derecho de demandar reclamando la responsabilidad ya
surgida. El consentimiento de la víctima en ponerse en situaciones de riesgo

360
puede funcionar como legitimante de la conducta del agresor, siempre que no
haya dolo, y cuando el riesgo tenga un valor socialmente relevante. Se exige
también que el autor de la lesión actúe en interés del lesionado y de acuerdo
con la voluntad presumible de éste.

La capacidad extracontractual

En nuestra legislación, como en la mayoría de ellas, la capacidad en

materia de delitos y cuasidelitos está sujeta a reglas especiales.

La regla general en materia extracontractual, más ampliamente aún que

en otros campos, es la capacidad para responder de los daños ocasionados por
un hecho ilícito.

En efecto, de acuerdo al art. 2.319, sólo hay tres categorías de

incapaces:

1º Los infantes, esto es, los menores de 7 años;

2º Los dementes.

Respecto a ellos, se ha considerado que es responsable si ha actuado en

un intervalo lúcido, a diferencia de lo que ocurre en materia contractual, en
que si se ha declarado la interdicción no se acepta dicha excepción (art. 465).

3º Los mayores de 7 años y menores de 16 años, que pueden ser o no

capaces, según el inciso 2º del precepto.

“Queda a la prudencia del juez -dice la disposición- determinar si el

menor de 16 años ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento”; es
decir, el juez decide y si declara que obraron sin discernimiento los mayores
de 7 años y menores de 16 años, serán también incapaces.

En consecuencia, la plena capacidad para los hechos ilícitos se adquiere

a los 16 años, pero puede extenderse en el caso señalado hasta los 7 años.

Responsabilidad del ebrio

361
 Nuestro Código se preocupa en el art. 2.318 de establecer la
responsabilidad del ebrio por los actos ilícitos que cometa: “El ebrio es
responsable del daño causado por su delito o cuasidelito”.

Su responsabilidad se funda en su culpabilidad por haberse colocado en

tal estado; por ello, no obstante la amplitud del precepto, la doctrina concluye
que no estaría obligado por su hecho ilícito si ha sido colocado en este estado
por obra de un tercero y contra su voluntad, lo que se extiende igualmente a
cualquier otra intoxicación, como por estupefacientes. En tal caso, el
intoxicado o ebrio no tiene culpa, y ella correspondería a quien lo colocó en
tal situación.

Responsabilidad del guardián del incapaz

En materia de responsabilidades el término “guardián” se usa para

designar a la persona que tiene a su cargo a otra o a una cosa y debe vigilarla;
si no cumple este deber es responsable de los daños que ocasione esa persona
o cosa, y su culpa consiste precisamente en haber faltado a dicha obligación.

Así ocurre con los incapaces; responde de los daños por ellos causados
quien debe vigilarlos. Así lo señala el inc. 1º del art. 2.319 en su parte final:
“pero serán responsables de los daños causados por ellos (los incapaces), las
personas a cuyo cargo estén si pudiere imputárseles negligencia”.

Esto es, la víctima debe probar la negligencia del guardián. En el

artículo siguiente (2.320), el Código trata la responsabilidad por el hecho
ajeno, como la del padre por los hechos ilícitos del hijo menor, etc., que
difiere fundamentalmente de la que establece el art. 2.319 en un doble sentido:
a) en ésta no hay hecho ilícito del incapaz, pues falta el requisito de la
capacidad; lo hay del guardián por su negligencia. Este responde del hecho
propio, mientras en la responsabilidad indirecta del art. 2.320 se responde del
hecho ilícito de otra persona capaz, y que también es responsable, y b) en la
responsabilidad indirecta se presume la culpa del responsable por el hecho
ajeno, y a él corresponderá probar su ausencia de culpa, mientras que
tratándose de un incapaz, la víctima debe probar la negligencia del guardián.
A primera vista podría pensarse que la distinción es injusta y odiosa; pero la
verdad es que hay una diferencia fundamental entre un caso y otro. Tratándose
de un incapaz, el guardián soporta definitivamente la indemnización; no puede
repetir contra aquél, pues éste no ha cometido hecho ilícito. En cambio, en la

362
responsabilidad indirecta hay derecho a cobrar la indemnización pagada al
autor del daño.

El daño o perjuicio

El daño que sufre la víctima es un requisito indispensable de la

responsabilidad civil, que no persigue, como la penal, castigar, sino reparar el
perjuicio sufrido.

Es posible que concurran los demás requisitos, dolo o culpa, capacidad

y que exista responsabilidad penal, pero si no hay daño no habrá delito o
cuasidelito civil. De ahí que el delito frustrado no provoque responsabilidad
civil. A la inversa, en los casos de responsabilidad objetiva, hay obligación de
indemnizar el daño aunque no hay culpa ni dolo.

El concepto más difundido de daño o perjuicio es el que lo considera

como todo detrimento o menoscabo que sufra una persona en su patrimonio o
en su persona física o moral.

Requisitos del daño para ser indemnizable

Para que el daño de lugar a reparación, debe reunir las siguientes

características:
1º Ser cierto,
2º No haber sido ya indemnizado, y
3º Lesionar un derecho o interés legítimos.

Certidumbre del daño

Que el daño sea cierto, quiere significar que debe ser real, efectivo,
tener existencia (R.D.J., T. 24, sec. 1ª, p. 567).

Con esto se rechaza la indemnización del daño eventual, meramente

hipotético, que no se sabe si existirá o no (R.D.J., T. 39, sec. 1ª, p. 203).

Sin embargo, en Francia se está aceptando una cierta categoría de daño

eventual: la pérdida de una probabilidad u oportunidad cierta como ocurre en
el caso, por ejemplo, de que por negligencia un procurador judicial deje
transcurrir un término sin deducir un recurso legal; como no hay forma de
determinar si el tribunal superior habría acogido el recurso, el daño es en

363
cierta forma hipotético (Ver “Consideraciones en torno al daño en la responsabilidad
civil. Una visión comparatista”, en Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Nº
188, 1990, pp. 150-154).

Pero que el daño sea cierto no elimina la indemnización del daño futuro,
que no ha sucedido aún, con tal que sea cierto, esto es, que no quepa duda de
que va a ocurrir. En el fondo el lucro cesante es siempre un daño futuro. Por
ello no se discute la indemnización del daño futuro cierto.

El daño no debe estar indemnizado

En principio no puede exigirse la indemnización de un perjuicio ya

reparado. Y así hay casos en que la víctima tiene acción en contra de varias
personas para demandar los daños; por ejemplo, si los autores del hecho ilícito
son varios, por ser solidaria la acción (art. 2.317), la víctima puede cobrar el
total a cualquiera de ellos, pero indemnizada por el demandado no podrá
volver a cobrar los daños a otro.

Igualmente en la responsabilidad por el hecho ajeno, como en el caso

del padre por sus hijos menores, la víctima puede demandar al hechor o a
aquél, pero no puede exigir a ambos que cada uno pague el total de la
indemnización.

Se presenta en este punto el problema del llamado cúmulo de

indemnizaciones, esto es, que la víctima haya obtenido de un tercero ajeno al
hecho ilícito una reparación total o parcial del daño sufrido. Este tercero podrá
ser una compañía aseguradora o un organismo de la Seguridad Social, etc. La
solución más aceptada, aunque se ha discutido, pues el hechor se aprovecha
para disminuir su responsabilidad liberándose del todo o parte de la
indemnización de un acto jurídico que le es totalmente ajeno, es que si tales
beneficios tienden a reparar el daño, éste se extingue, ya no existe, y no puede
exigirse nuevamente su reparación.

El que ha pagado ésta, por regla general no podrá repetir contra el

hechor, a menos que se le cedan las acciones correspondientes, o la ley se las
otorgue.

El daño debe lesionar un derecho o interés legítimo

364
 Lo normal es que resulte lesionado por el hecho ilícito un derecho
subjetivo, ya sea patrimonial como el de dominio, o extrapatrimonial, como el
honor de la persona.

Ahora bien, en el daño a las personas se pueden presentar casos dudosos

si la víctima fallece.

En cualquier clase de daños si el afectado perece con posterioridad al

acto ilícito, pero sin haber cobrado la indemnización esta es perfectamente
transmisible.

Pero si la muerte es instantánea, nada transmite a sus herederos, porque

nada ha alcanzado a adquirir (R.D.J., T. 45, sec. 1ª, p. 526).

Sin embargo, los que son herederos de la víctima pueden tener un

perjuicio personal a consecuencia del fallecimiento de ésta, y en tal caso,
concurriendo los requisitos legales, habrá derecho a indemnización pero no la
cobran como herederos, sino por el daño personal que experimentan.

En esto se encuentran en igual situación que cualquiera otra persona que

no sea heredera de la víctima, y a la que el fallecimiento de ésta lesiona un
derecho, y por ello se ha concedido indemnización a un hermano del occiso, a
quien éste proporcionaba alimentos (R.D.J., T. 14, sec. 1ª, p. 498). El hermano
no es heredero forzoso, de modo que si no es llamado por testamento, sólo
puede tener derecho de herencia si no es excluido por otros herederos
abintestato de mejor derecho, como descendientes y ascendientes. En el caso
fallado no tenía derecho a la herencia, no era heredero, pero el hecho ilícito
había vulnerado un derecho suyo: el de alimentos.

Pero no sólo hay lugar a la indemnización cuando se vulnera un

derecho, sino también un interés legítimo; así se aceptó en el siguiente caso:
el padre ilegítimo, si no es llamado por testamento, que no era el caso, no es
heredero ni tiene derecho a alimentos del hijo ilegítimo. Este falleció
atropellado por un tren, pero como vivía a expensas del hijo, el padre
demandó la indemnización y le fue otorgada (R.D.J., T. 30, sec. 1ª, p. 524).

Se exige sin embargo que el interés sea legítimo, lícito, y por ello la
doctrina rechaza en general que los concubinos puedan cobrar indemnización
por los daños personales que les produzca el fallecimiento de su conviviente a
causa de un hecho ilícito.

365
 Clasificación de los daños

Los perjuicios admiten diversas clasificaciones, las cuales no tienen

tanta trascendencia en materia extracontractual, porque el principio imperante
en ella es que todos ellos se indemnizan, a la inversa de la contractual en que
existen algunas limitaciones.

La única excepción es la del daño indirecto que nunca se indemniza en

materia extracontractual, pues le falta el requisito de la causalidad entre el
hecho ilícito y el daño.

1º Daños materiales y daños morales.

Atendiendo a la naturaleza del bien lesionado, los daños reparables han

sido clasificados tradicionalmente en dos grandes categorías: daños materiales
o patrimoniales y daños morales o extrapatrimoniales.

Daño patrimonial o material es el que consiste en una pérdida

pecuniaria, en un detrimento del patrimonio.

Daño moral es el que afecta los atributos o facultades morales o

espirituales de la persona (R.D.J., T. 39, sec. 1ª, p. 203). En general, es el
sufrimiento que experimenta una persona por una herida, la muerte de una
persona querida, una ofensa a su dignidad u honor, la destrucción de una cosa
de afección, etc. Como han dicho otras sentencias, es el dolor, pesar, angustia
y molestias psíquicas que sufre una persona en sus sentimientos a
consecuencia del hecho ilícito (R.D.J., T. 57, sec. 4ª, p. 229, T. 60, sec. 4ª, p.
447 y T. 70, sec. 4ª, p. 68); un hecho externo que afecta la integridad física o
moral del individuo (R.D.J., T. 58, sec. 4ª, p. 375 y otras definiciones en T. 31,
sec. 1ª, p. 462; T. 45, sec. 1ª, p. 526; T. 56, sec. 4ª, p. 195, y T. 57, sec. 4ª, p.
144).

Ambos tipos de daños son indemnizables en virtud del art. 2314 que
dice “Todo daño...”.

Prueba del daño moral

En cuanto a la prueba del daño moral numerosos fallos sostienen que en

determinadas situaciones el daño moral no requiere de una acreditación por

366
medios formales, ya que su ocurrencia se desprende de las circunstancias en
las que ocurre el hecho y las relaciones de los partícipes, como ocurre con la
muerte de un hijo.

Según una posición más extrema el daño moral no requiriría prueba

puesto que la sola constatación de una lesión a un derecho extrapatrimonial
genera el perjuicio, quedando el juez atribuido de la facultad de evaluarlo.

Otros en cambio, sostienen que como todo daño -requisito de la acción

de responsabilidad-, el de carácter moral debe probarse.

Avaluación del daño moral

Respecto de la avaluación del daño moral los tribunales se enfrentan a

la dificultad de traducir lo que es un concepto intangible en una realidad
monetaria y lucrativa. Están contestes los tribunales en que la avaluación del
daño moral es una facultad privativa de los tribunales del fondo y no es
susceptible del control de casación (así, R.D.J., t. 95, sec. 1ª, p. 38). Los
criterios de avaluación que se emplean son las consecuencias físicas,
psíquicas, sociales o morales que se derivan del daño causado; las condiciones
personales de la víctima; el grado de cercanía o de relación afectiva que el
actor tenía con la víctima; la gravedad de la imprudencia de la conducta del
autor que causó el perjuicio; la situación patrimonial o económica del
ofendido y del ofensor; la clase de derecho o interés extrapatrimonial
agredido; la culpabilidad empleada por el ofensor y la víctima; etc.

2º Daño emergente y lucro cesante.

El daño material puede ser de dos clases.

Daño emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el

patrimonio de una persona.

Lucro cesante es la pérdida de una ganancia o utilidad que deja de

percibirse, derivados del incumplimiento de una obligación o del hecho
dañoso.

No dice el Código expresamente en el Título 35 que ambos son

indemnizables, como lo hace el art. 1.556 en materia contractual, pero tanto la
doctrina, como la jurisprudencia (R.D.J., T. 26, sec. 1ª, p. 234) en forma

367
unánime igual lo entienden así, dada la amplitud de los preceptos que
establecen la indemnización delictual. En efecto, el art. 2.314 al contemplar la
obligación del autor del hecho ilícito a la indemnización, habla de “daño” sin
distinguir, y el art. 2.329 por su parte dispone que “todo daño” imputable a
una persona obliga a ésta a la reparación. Finalmente el art. 2.331 menciona
expresamente para un caso especial -injurias- ambas clases de daños.

3º Daños directos e indirectos

Los perjuicios pueden ser directos o indirectos, siendo los primeros

“una consecuencia cierta y necesaria del hecho ilícito” (Alessandri). Por
oposición, el daño es indirecto cuando entre éste y el hecho doloso o culpable
han intervenido causas extrañas, que impiden que pueda ser razonablemente
atribuido a este último.

En el clásico ejemplo de Pothier para ilustrar el concepto de daño indirecto, el suicidio

del comprador de una vaca enferma, que luego de ser introducida en el rebaño, contagia
y causa la muerte de todas las demás ocasionándole la ruina, no puede atribuirse
razonablemente al hecho del vendedor que oculta el vicio.

En materia contractual, el art. 1.558 excluye los perjuicios indirectos de

la indemnización, y en materia delictual debe llegarse a igual conclusión,
porque respecto de ellos falta el requisito de la causalidad.

4º Daños previstos e imprevistos

Los daños directos pueden ser previstos e imprevistos. Esta es una

clasificación más propia de los contratos, pues sólo se responde por regla
general de los previstos al tiempo de su celebración, y de los imprevistos
únicamente en caso de dolo o culpa grave.

La distinción no cabe hacerla en materia de hechos ilícitos, pues, por las

mismas razones anteriores (arts. 2.314 y 2.329), debe concluirse que se
indemnizan tanto los perjuicios que pudieron preverse como los imprevistos a
la época de su comisión (R.D.J., T. 50, sec. 4ª, p. 40).

Alessandri señala: “Sea que se trate de un delito o de un cuasidelito, la

reparación comprende tanto los perjuicios previstos como los imprevistos que
sean su consecuencia necesaria y directa. El art. 1558 es inaplicable en materia
delictual o cuasidelictual; se refiere a las obligaciones contractuales. Sólo en
ellas las partes han podido prever los daños que su incumplimiento podría

368
irrogar. Tratándose de un hecho ilícito, esta previsión no es posible: en materia
delictual y cuasidelictual el daño es por su naturaleza imprevisto”.

5º Daños en las personas y en las cosas.

El perjuicio puede repercutir en la persona, como la lesión que

imposibilita para el trabajo; la muerte, para las personas que vivían a expensas
del difunto, etc., o en las cosas, si ellas se destruyen o menoscaban a causa del
hecho ilícito, como un automóvil que es chocado.

Ambos se indemnizan, pues el Código no distingue, y así, se refiere al

daño en las cosas el art. 2.315, y en las personas el art. 2.329.

6º Daño contingente.

Es el que aún no ha ocurrido, pero que fundadamente se teme, y se

refiere a él el art. 2.333.

7º Daño por repercusión o rebote.

Es el que sufre una persona a consecuencia del hecho ilícito

experimentado por otra.

El principal problema del daño por repercusión o rebote estriba en

determinar quiénes son las personas que están verdaderamente legitimadas
para pretender ser indemnizadas por parte del causante de los daños, puesto
que la cadena de perjudicados a consecuencia de un hecho dañoso podría
llegar a ser verdaderamente insospechada.

Prueba del daño

La prueba del daño corresponde a la víctima.

El daño material puede ser acreditado haciendo uso de todos los medios
de prueba. En lo que respecta al lucro cesante, estos medios consistirán
usualmente en presunciones e informes periciales.

Respecto del daño moral tanto la doctrina como la jurisprudencia

mayoritaria coinciden en señalar que no requiere prueba. Según la opinión
dominante, basta que la víctima acredite la lesión de un bien personal para que

369
se infiera el daño, por ejemplo, la calidad de hijo de la víctima que fallece en
un accidente.

La relación de causalidad

Para que una persona quede obligada a indemnizar un perjuicio no basta

que éste exista y que haya habido un acto culpable o doloso suyo; es preciso,
además, que el daño sea por causa directa y necesaria del hecho del autor, de
manera que sin éste no se habría producido.

No lo dice en esta parte la ley expresamente, como en materia

contractual (art. 1.558), aunque se puede deducir de las expresiones que
utiliza: “inferir daño a otro”, “daño que pueda imputarse a otro”, y por simple
lógica: si la acción u omisión del demandado nada ha tenido que ver con el
daño no se ve a qué título tendría éste que indemnizarlo.

La exigencia de este requisito conduce a la exclusión de los daños

indirectos.

En materia contractual, el art. 1.558 excluye los perjuicios indirectos de

la indemnización, y en materia delictual debe llegarse a igual conclusión,
porque respecto de ellos falta el requisito de la causalidad.

Finalmente, debe advertirse que en el daño indirecto hay una falta total
de relación entre el hecho ilícito y el perjuicio; si la hay, aunque sea mediata,
como ocurre en los daños por repercusión, existe obligación de indemnizarlos.

Pluralidad de causas

El daño puede resultar de la concurrencia de varias causas, la ausencia

de cualquiera de las cuales habría evitado su generación.

En la pluralidad de causas, el daño no se habría producido de no

concurrir todas las causas que lo provocan. Se presenta en variadas
circunstancias, como por ejemplo cuando hay culpa tanto del hechor como de
la víctima, o de un tercero, o del acaso; en la responsabilidad por el hecho
ajeno, en que concurren la culpa del hechor y del que lo tiene a su cuidado;
cuando interviene una causa posterior que provoca o agrava el daño; en el
caso de que alguien robe un vehículo y cause un accidente culpable, habiendo

370
negligencia del conductor por haberlo dejado abierto y con las llaves puestas,
etc.

Para determinar si hay responsabilidad en estos casos, existen

principalmente dos tendencias en la doctrina:

1º Teoría de la equivalencia de condiciones

Formulada por el jurista alemán Von Buri y que inspira, en gran parte, a
la doctrina y jurisprudencia francesas, y es seguida, entre nosotros, por
Alessandri.

Tradicionalmente, la doctrina y jurisprudencia han estimado suficiente

para dar por acreditada la causalidad que el hecho sea una condición
necesaria del daño, sin el cual éste no se habría producido, aunque
concurrieren otras causas.

Esta doctrina se conoce como de la equivalencia de las condiciones o

condictio sine qua non. Todas las causas son equivalentes, en la medida que
individualmente sean condición necesaria para la ocurrencia del resultado
dañoso. Así, un daño tendrá tantas causas como hechos hayan concurrido para
su ocurrencia. Para determinar si un hecho es condición necesaria basta
intentar su supresión hipotética. Si eliminado mentalmente el hecho, el daño
no se produce, de ello se sigue que tal hecho es causa necesaria de ese daño.
Al revés, si suprimido el hecho, el daño igualmente se habría producido, la
causalidad no puede darse por establecida.

De este modo si en un resultado dañoso interviene una secuencia de

causas necesarias, como en caso de lesiones sufridas en un accidente del
tránsito que devienen mortales por un erróneo tratamiento médico, cada una
de ellas por separado de lugar a un vínculo causal a efectos de determinar las
responsabilidades civiles por la muerte de la víctima.

Aplicando este criterio, si en la producción del daño han intervenido

como condición necesaria otros hechos ilícitos atribuibles a terceros, la
persona obligada a indemnizar podrá repetir contra sus autores por la parte que
a cada uno corresponda, pero frente a la víctima estará obligada íntegramente
por el daño causado (según la regla de solidaridad contenida en el art. 2317
del C.C.).

371
 Esta doctrina tiene a su favor su sencillez y el favor que otorga a la
víctima, pero ha sido criticada, ya que puede llevar a extremos absurdos, pues
una causa insignificante culpable, entre muchas más determinantes, puede
obligar a la indemnización total.

La principal objeción que se le ha dirigido es de carácter conceptual. La

supresión mental hipotética sólo es eficaz si se ha hecho un juicio previo sobre
si el factor suprimido es o no causa del resultado.

Roxin plantea esta refutación en los siguientes términos: “Si p. ej. se quiere saber si la
ingestión del somnífero ´contergan` durante el embarazo ha causado la malformación de
los niños nacidos subsiguientemente..., no sirve de nada suprimir mentalmente el
consumo del somnífero y preguntar si en tal caso habría desaparecido el resultado; pues
a esa pregunta sólo se puede responder si se sabe si el somnífero es causal o no respecto
de las malformaciones, pero si eso se sabe, la pregunta está de más. En una palabra: la
fórmula de la supresión mental presupone ya lo que debe averiguarse mediante la
misma” (Roxin, Claus: Derecho Penal. Parte General, trad. D. Luzón, M. Díaz y J. De
Vicente, Civitas, Madrid, 1997, t. I, p. 350).

2º Teoría de la causa eficiente, adecuada o determinante.

Preconizada por el jurista alemán Von Kries, para la cual entre todas las
causas que concurren a la producción del daño debe elegirse aquella que
normalmente ha de producirlo, o sea, es necesario preferir el acontecimiento
que ha desempeñado el papel preponderante en la ocurrencia del perjuicio.
Esta teoría tiende a abrirse paso entre los autores y tribunales en Francia
(Mazeaud).

Según la doctrina de la causa adecuada, la atribución de un daño supone

que el hecho del autor sea generalmente apropiado para producir esas
consecuencias dañosas. Si desde la perspectiva de un observador objetivo, la
ocurrencia del daño es una consecuencia verosímil del hecho, entonces se
puede dar por establecida una relación de causa adecuada y habrá lugar a la
responsabilidad. La causa no es adecuada cuando responde a factores
intervinientes que resultan casuales, porque según el curso normal de los
acontecimientos con posterioridad al hecho resultan objetivamente
inverosímiles en la perspectiva de un observador imparcial.

La pluralidad de causas en la legislación chilena

Nuestra legislación no tiene una solución directa al problema, sino

parciales para ciertos casos.

372
 Si existen varios responsables que actúan simultáneamente ejecutando
un mismo hecho, el art. 2.317 las hace responsables solidariamente frente a la
víctima, esto es, cada uno está obligado a la reparación total.

Si existen varios responsables por hechos distintos, todos los cuales son
antecedentes necesarios del daño (por ejemplo, el caso del peatón víctima de
un accidente de tránsito ocasionado por la negligencia concurrente de dos
conductores), en principio, a esta situación no se aplicaría literalmente el art.
2317, pues no se trata de un solo delito o cuasidelito, sino de hechos ilícitos
distintos, que generan responsabilidad separadamente para sus autores.

Sin embargo, como el autor de cada hecho ilícito debe responder de la

totalidad del daño, y la víctima en caso alguno puede obtener una
indemnización que exceda el monto de los perjuicios efectivamente sufridos,
es necesario dividir la responsabilidad entre los autores de los diversos hechos,
en proporción a su participación en el daño. El efecto, en consecuencia, es
análogo al del art. 2317 que establece la solidaridad: cada autor será
responsable por el total del daño, sin perjuicio de su acción contra los demás
para obtener reembolso en proporción a sus respectivas participaciones.

En el caso de la concurrencia de la culpa de la víctima el Código atenúa

la responsabilidad del hechor (art. 2.330). Usualmente, la culpa de la víctima
contribuye a la ocurrencia del daño o colabora a aumentar su intensidad. Así
sucede, por ejemplo, cuando ésta omite usar el cinturón de seguridad al
conducir, a consecuencia de lo cual los daños ocasionados por el choque de
otro vehículo son mayores a los que se habrían producido sin esta
circunstancia.

Prueba de la relación causal

Por regla general corresponderá al actor probar el vínculo de causalidad,

ya que es presupuesto de la obligación, salvo los casos en que la ley lo
presuma, como ocurre en los que establece el art. 2.329. Por ejemplo, si se
remueven las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las debidas
precauciones, y alguien cae en ellas, el actor no necesita probar que se cayó
por la remoción de las losas; al demandado corresponderá acreditar la causa
extraña.

Responsabilidad por el Hecho Ajeno

373
 La responsabilidad por el hecho ajeno y la responsabilidad por el hecho
de las cosas han solido agruparse bajo distintas denominaciones.

Así, es frecuente oír hablar, sobre todo en textos antiguos, de

responsabilidad extracontractual compleja; la simple sería aquella en que se
responde por el hecho propio. La responsabilidad por el hecho ajeno o de las
cosas se llama así porque la causa del daño es directamente el hecho de otra
persona o de una cosa (en que se incluyen los animales), pero responde el que
tiene a su cuidado la persona o cosa, por presumir la ley que ha faltado a su
deber de vigilancia.

Efectivamente, la diferencia fundamental entre una y otra

responsabilidad es que por regla general la llamada simple no se presume, y en
cambio en la compleja hay presunciones de responsabilidad en contra del que
deberá reparar el daño ajeno o de las cosas.

Otra denominación que se usa es la de responsabilidad indirecta, porque

no se indemniza el daño ocasionado directamente, sino por otra persona o una
cosa.

Se ha criticado la denominación de responsabilidad por el hecho ajeno

(al igual que por el hecho de las cosas), porque se dice que no se está
respondiendo por el hecho de otro, sino por la propia culpa de haber
descuidado el deber de vigilancia. Pero la verdad es que el hecho ilícito es
ajeno, y lo que ocurre es que en su comisión hay culpa también de otra
persona que tenía deber de cuidado respecto del hechor.

La responsabilidad por el hecho ajeno está reglamentada por el Código

en los arts. 2.320 a 2.322; el primero de estos preceptos comienza diciendo:
“Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho
de aquellos que estuvieren a su cuidado”.

La enumeración que hace el art. 2.320 no es taxativa; en el art. 2.322 se

contiene uno más y fuera del Código existen otros.

Esta responsabilidad es solamente civil y no penal, aunque el hecho

ilícito de que se trate constituya delito o cuasidelito sancionado por la ley
criminal. La responsabilidad penal es siempre personal. El que responde

374
civilmente por el hecho ajeno puede figurar en el proceso criminal,
constituyendo la figura del tercero civilmente responsable, pero que nada tiene
que ver con la acción penal.

Fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno

En términos generales, y desde luego en los casos del Código, la

responsabilidad por el hecho ajeno se funda en la culpa que la ley presume en
la persona que tiene a otra a su cuidado y abandona su vigilancia. No se trata
de responsabilidad objetiva, sin culpa; ésta existe y por ella se responde y la
negligencia es haber faltado al deber de cuidado.

Tanto es así que el responsable del hecho ajeno puede destruir la

presunción probando que por las circunstancias no le ha sido posible evitar el
hecho.

Pero más allá de esto, la responsabilidad del hecho ajeno se funda en

que normalmente el autor del hecho ilícito, precisamente por depender de otro,
será insolvente, no tendrá con qué responder a la indemnización. Se procura,
pues, asegurar la indemnización de la víctima.

Requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno

Para que proceda la responsabilidad por el hecho ajeno deben concurrir

tres circunstancias:

1º Un determinado vínculo entre hechor y responsable, que generalmente

será de subordinación o dependencia;

2º Que ambos, hechor y responsable, tengan capacidad extracontractual, y

3º Que el hechor haya cometido un hecho ilícito, concurriendo todos los

requisitos propios de éste.

Vínculo entre hechor y responsable

En las responsabilidades por el hecho ajeno existe un vínculo entre el

responsable y el hechor, que, en general, y desde luego en todas las del
Código, es uno de subordinación y dependencia, porque si el fundamento de
ellas es una falta de vigilancia, es necesario que se tenga autoridad respecto de

375
la persona por quien se responde (R.D.J., T. 29, sec. 1ª, p. 542). Esto es lo que
la ley dice al hablar de aquellos que “estuvieren a su cuidado”.

En los casos expresamente enumerados por la ley se presume la

existencia del vínculo de subordinación y así, por ejemplo, el padre para
eximirse de responsabilidad deberá probar que no tenía al hijo a su cuidado.
En los demás deberá probarse por el que invoca la responsabilidad del hecho
ajeno el mencionado vínculo.

Capacidad extracontractual del hechor y responsable

El art. 2.319, que establece el requisito de la capacidad en los hechos

ilícitos, no distingue si se trata de responsabilidad por el hecho propio o ajeno,
y por tanto se aplica a ambos. En consecuencia, tanto el que cometió el hecho
ilícito como quien lo tenía a su cuidado no deben estar comprendidos en las
causales de incapacidad para que haya lugar a la responsabilidad por el hecho
ajeno.

Si es incapaz quien cometió el hecho ilícito, tiene aplicación el art.

2.319 citado, y responden únicamente los que tienen a su cuidado al incapaz:
“si pudiere imputárseles negligencia”. La gran diferencia que existe entre los
arts. 2.319 y 2.320 es que la responsabilidad por el hecho ajeno no excluye la
del hechor y se presume la culpa de quien tiene a su cuidado a otro, en
cambio, tratándose de un incapaz, debe acreditarse la culpa del guardián.

Comisión de un hecho ilícito por la persona de cuyos actos se

responde

En la responsabilidad por el hecho ajeno hay obligación de indemnizar

la comisión de un delito o cuasidelito civil de otro; en consecuencia, el hecho
cometido por la persona de quien se responde debe reunir todos los requisitos
de la responsabilidad extracontractual.

Aún más, la víctima debe probarlo, a menos que a su respecto exista

otro tipo de presunción legal; a falta de ella, deberá acreditar la acción u
omisión culpable o dolosa, el daño y la relación de causalidad, todo ello
conforme a las reglas generales. La única diferencia es que establecido el
hecho ilícito, esto es, probadas todas las circunstancias señaladas, la víctima
queda liberada de acreditar la culpa del tercero civilmente responsable. Ella es
la que se presume. Por tal razón se ha fallado que no hay responsabilidad de

376
terceros si el hechor ha sido declarado absuelto por falta de culpa (R.D.J., T.
59, sec. 4ª, p. 67).

Los casos de responsabilidad por el hecho ajeno

Algunos de ellos están expresamente establecidos en el art. 2.320, otros

caben en la regla general del inc. 1º del mismo y los hay establecidos fuera del
Código:
1º El padre o la madre respecto de los hijos menores;
2º Guardador por el pupilo;
3º Jefes de escuelas y colegios por los discípulos;
4º Patrones y empleadores por el hecho de sus dependientes;
5º Otros casos de personas al cuidado de tercero, y
6º Propietario del vehículo por el conductor.

Responsabilidad del padre o madre por sus hijos menores que

habiten con ellos

Dice el inc. 2º del art. 2.320: “Así el padre, y a falta de éste la madre, es
responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa”.

En la actualidad, de acuerdo con la regla contenida en el art. 224, el

cuidado personal de la crianza y educación de los hijos toca de consuno a los
padres, o al padre o madre sobreviviente. En los casos de filiación no
matrimonial (definida en el art. 180), el cuidado personal del hijo corresponde
al padre o madre que lo hubiese reconocido y, si ninguno lo ha reconocido, a
un tutor o curador designado por el juez.

Si los padres viven separados, se aplica la regla contenida en el art. 225,

que asigna el cuidado personal de los hijos a la madre, lo cual no obsta a que,
por acuerdo celebrado con las formalidades y los plazos que la citada
disposición prescribe, el cuidado personal pueda corresponder al padre.
También corresponde al padre la tuición si el juez se la atribuye en
consideración al mejor interés del niño, según la regla de clausura del art. 242
inc. 2.

Para que tenga lugar esta responsabilidad por el hecho ajeno es

necesario que se cumplan las siguientes circunstancias:

1º Debe tratarse de hijos menores de 18 años.

377
 Estos son los hijos menores en nuestra legislación. Por los hijos
mayores no responden los padres; en consecuencia, en el caso del art. 251, o
sea, si el hijo de familia comete un hecho ilícito en la administración de su
patrimonio profesional o industrial, no responderán los padres, porque el hijo
“se mirará como mayor de edad”.

2º El hijo debe habitar en la misma casa con sus padres.

Así lo exige la ley, pues en tal caso podrán ejercer la vigilancia

necesaria; de ahí que en principio los padres no responden de los hechos de
sus hijos menores que no conviven con ellos, salvo el caso de excepción del
art. 2.321, según se verá a continuación.

3º Que el padre o la madre, con la autoridad y cuidado que su calidad les

confiere, no haya podido impedir el hecho (art. 2.320, inc. final).

Los dos primeros requisitos los debe probar el demandante; el último se

presume, y toca a los padres acreditar que no pudieron impedir el hecho
ilícito, prueba que no se les acepta en el caso del art. 2.321. Dice el precepto:
“los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos
por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación, o
de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir”. Como la disposición usa
la expresión “siempre” se concluye que es una presunción de derecho, de
manera que probado el hecho ilícito y que él proviene conocidamente, esto es,
notoriamente de alguna de las circunstancias señaladas, nada obtendrían los
padres con probar que no se reúnen los requisitos anteriores, como el caso del
hijo que no vive con el padre, o que con su autoridad y cuidado fue imposible
evitar el hecho; siempre será responsable mientras el hijo sea menor.

Responsabilidad del guardador por el pupilo

“Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive

bajo su dependencia o cuidado” (art. 2.320, inc. 3º).

Corresponde esta responsabilidad al tutor por los hechos del impúber

mayor de 7 años que ha obrado con discernimiento y a los curadores generales
del menor adulto, o sea menor de 18 años, pero siempre que teniendo menos
de 16 años haya obrado con discernimiento, del disipador y del sordomudo
que no puede darse a entender por escrito; no del demente, dada la

378
incapacidad extracontractual de éste. El guardador del incapaz sólo responderá
si se le prueba negligencia de acuerdo al art. 2.319.

La ley no exige que el pupilo viva en la misma casa del guardador,

como lo hizo respecto del padre o madre; basta que lo haga bajo su
dependencia y cuidado; por ello no puede aplicarse a los curadores adjuntos,
de bienes y especiales, que no tienen a su cuidado al pupilo, y de acuerdo a la
regla general del inc. final del art. 2.320, el tutor o curador se libera de
responsabilidad, probando que con la autoridad y vigilancia que su cargo le
confiere no ha podido impedir el hecho.

Responsabilidad de los jefes de escuelas y colegios por sus discípulos

Dice la primera parte del inc. 4º del art. 2.320: “Así los jefes de colegios
y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras estén bajo su
cuidado”.

La responsabilidad afecta al jefe o quien ejerza el cargo equivalente,

director, rector, etc., por los hechos ilícitos de sus discípulos mayores o
menores de edad, ya que el precepto no distingue como en otros casos. Y sólo
subsiste mientras los tenga a su cuidado, o sea, mientras permanezcan en el
establecimiento o bajo su control. Se libera de ella de acuerdo a la regla
general, o sea, si prueba que con su autoridad y cuidado no habría podido
impedir el hecho.

Patrones y empleadores por sus dependientes

Todas las legislaciones contemplan la responsabilidad del patrón o

empleador por los hechos que ejecuten sus trabajadores en el ejercicio de sus
funciones de tales.

Mucho se ha discutido sobre el fundamento de la responsabilidad del

empleador; para algunos es motivada por la culpa in eligendo, o sea, por la
negligencia en la selección de su personal; para otros es la culpa in vigilando,
porque ha descuidado la vigilancia. Empero, la tendencia más reciente,
todavía sin consagración alguna en la práctica chilena, la cual se destaca en
Italia, España y en Gran Bretaña, es la de la responsabilidad objetiva del
empresario, sin culpa suya, por el llamado riesgo de empresa; el empresario
crea un riesgo con su actividad que realiza hoy más que nunca a través de sus
trabajadores, siendo lógico que responda por los hechos ilícitos cometidos por

379
éstos en sus funciones (Véase Zelaya Etchegaray, Pedro: La responsabilidad
civil del empresario por los daños causados por su dependiente. Naturaleza y
requisitos, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1995, y La responsabilidad civil del
empresario por el hecho de su dependiente, en R.D.J., T. 90, sec. 1ª, pp. 119 y
sgtes.).

En nuestra legislación hay que fundarla en alguno de los dos primeros

principios, pues el empresario, patrón, empleador, etc., puede eximirse de
responsabilidad probando su falta de culpa.

Nuestro Código contiene tres disposiciones diferentes en relación con la

materia, de redacción no muy afortunada, aunque justificable en la época de su
dictación, pero que afortunadamente no ha producido mayores tropiezos,
porque la jurisprudencia fundada en una u otra ha hecho una aplicación
amplísima de esta responsabilidad indirecta.

Estas disposiciones son:

1º Los artesanos responden por el hecho de sus aprendices, mientras están

bajo su cuidado (inc. 4º del art. 2.320).

Son artesanos los que ejercitan algún arte u oficio mecánico, sin
maquinarias complejas y en pequeña escala; el aprendiz es el que está
adquiriendo bajo su dirección el mismo arte u oficio. La responsabilidad del
primero por los hechos del segundo subsiste mientras el aprendiz esté bajo
vigilancia del artesano; puede suceder que viva con él, y en tal caso es
permanente. Es indiferente que el aprendiz sea mayor o menor de edad, y que
esté unido al artesano por un contrato de trabajo o no. Este se libera de
responsabilidad conforme a la regla general del inc. final del art. 2.320:
probando que con su autoridad no habría podido evitar el hecho ilícito.

En realidad, esta responsabilidad se funda más bien en la relación casi

patriarcal entre artesano y aprendiz que en el vínculo de trabajo que entre ellos
existe;

2º Los empresarios responden por el hecho de sus dependientes mientras

estén a su cuidado (inc. 4º del art. 2.320).

El Código habló de “empresario” y “dependiente”, expresiones que no

son muy precisas en la legislación, pero que los tribunales han entendido en un

380
sentido sumamente amplio. Otras legislaciones, como la francesa e italiana,
usan un término más extensivo que el de empresario, “comitentes”.

En consecuencia, debe entenderse por “empresario”, aunque en el

Código y en el idioma la expresión es más restringida, a todo patrón o
empleador, y por dependiente a todo trabajador suyo, cualesquiera que sean
las condiciones en que presten sus servicios.

Y el empresario se exime de responsabilidad conforme a la regla

general del inc. final del art. 2.320: probando que con su autoridad y cuidado
no habría podido evitar el hecho.

3º Finalmente, los amos responden por sus criados o sirvientes.

Este caso está contemplado no por el art. 2.320, sino por el art. 2.322:
“los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes en el
ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate
no se haya ejecutado a su vista”.

La expresión “amos” y “criados” tiene significación bien precisa en el

Código; son éstos los domésticos. Sin embargo, la jurisprudencia ha
interpretado el precepto a veces en forma amplia, aplicándolo en forma
general a toda clase de obreros e incluso empleados (por ejemplo, R.D.J., T. 7,
sec. 1ª, p. 146).

No obstante la diferente redacción de los arts. 2320 y 2322 la

responsabilidad de todo empleador o patrón es ampliamente aceptada por la
doctrina y jurisprudencia, ya sea fundada en el inc. 4 del art. 2.320, ya en la
regla general que señala este precepto (“toda persona es responsable... del
hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”), ya en el art. 2.322.

Otros casos de personas a cuidado de terceros

La enumeración del art. 2.320 no es limitativa; lo revela el

encabezamiento general: “toda persona es responsable... del hecho de aquellos
que estuvieren a su cuidado”, y los casos expresamente contemplados van
todos ellos precedidos de la expresión “así”, demostrativa de que se trata de
meras aplicaciones de una regla general.

381
 Por ello dicho precepto siempre se aplicará cuando una persona tenga a
otra a su cuidado, debiendo así probarlo la víctima.

Naturalmente que no se podrá asilar la víctima en la regla general para

eludir alguno de los requisitos del precepto en los casos específicos señalados,
como por ejemplo, si el hijo no vive con su padre, y tampoco cabe aplicar el
art. 2.321.

Hay numerosas disposiciones legales que contienen también aplicación

del principio general señalado, como el art. 886 del C. de Comercio que
contempla la responsabilidad civil del naviero por los hechos del capitán y
tripulación (R.D.J., T. 17, sec. 1ª, p. 375), el art. 909 del mismo Código que
establece la del capitán por ciertos hechos de estos últimos, etc.

Propietario del vehículo por el conductor

Los accidentes del tránsito se han convertido en uno de los más

frecuentes hechos ilícitos; ello ha obligado al legislador en todas las latitudes a
tomar medidas especiales para este tipo de cuasidelitos; entre ellas muchas
contemplan la responsabilidad del propietario del vehículo por el hecho del
conductor que él ha colocado al volante o si el accidente deriva del mal estado
del vehículo.

Nuestra legislación se ha hecho eco de esta tendencia. Actualmente la

materia la contemplan la Ley del Tránsito Nº 18.290 (arts. 174 y sgtes.) y la
Ley Nº 18.287 sobre Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local.

La responsabilidad del propietario es solidaria con el conductor.

Efectos de la responsabilidad por el hecho ajeno

1º Por regla general establecen una presunción solamente legal;

2º La víctima puede también cobrar al hechor, y
3º El tercero que paga la indemnización puede repetir contra el autor del
hecho ilícito.

La presunción de responsabilidad por el hecho ajeno es legal

La responsabilidad del hecho ajeno se funda en la concepción de que ha

habido un descuido, una culpa por falta de vigilancia en la persona que tiene

382
autoridad sobre otra, y por ello se presume su responsabilidad, presunción que
normalmente es meramente legal.

La regla general la contempla el art. 2.320, inc. final: “pero cesará la

obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva
calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho”.

La víctima, en consecuencia, no tiene que probarle culpa al tercero

civilmente responsable, sino que éste debe acreditar que no la tiene rindiendo
la probanza antes transcrita. Y la jurisprudencia ha sido estricta en este
sentido, porque exige una imposibilidad total de evitar el hecho para que el
responsable pueda eximirse (G.T. de 1926, T. 2º., sent. 114, Nº 513). Se ha
resuelto también que es cuestión de hecho determinar si con su autoridad pudo
evitarlo (R.D.J., T. 32, sec. 1ª, p. 66, y T. 63, sec. 1ª, p. 234).

En el Código esta regla tiene dos excepciones: la del inc. 2º del art.
2.322 respecto a la responsabilidad de los amos por el hecho de sus criados y
sirvientes, en que la prueba de exención varía ligeramente, y la del art. 2.321
respecto de los padres, por los hechos de sus hijos menores provenientes de la
mala educación o hábitos viciosos, en que la presunción es de derecho.

La responsabilidad por el hecho ajeno no excluye la del hechor

No lo ha dicho expresamente la ley, pero deriva de la aplicación de las

reglas generales: el hechor ha cometido un acto ilícito, y es plenamente capaz.
En consecuencia, queda comprendido en las disposiciones generales de los
arts. 2.314 y 2.329, inc. 1º, no habiendo precepto legal que la excluya. Antes
por el contrario el inc. 2º del art. 2.322 señala que si el amo se exonera de
responsabilidad por los hechos de sus criados “toda la responsabilidad” recae
sobre éstos.

En consecuencia, la responsabilidad del guardián sólo extingue la del

hechor cuando aquél paga la indemnización.

La víctima si no la ha percibido del responsable, podrá entonces

cobrarla al hechor, pero lo normal será lo contrario, ya que uno de los
fundamentos de la responsabilidad por el hecho ajeno es la probable
insolvencia del autor.

383
 Según Abeliuk no puede, eso sí, demandar a ambos, porque la ley no
establece solidaridad; podría sí hacerlo pero en forma subsidiaria, porque lo
que no puede es pretender cobrar a ambos. Alessandri dice que la víctima
tiene dos responsables “a cada uno de los cuales podrá demandar separada o
conjuntamente la reparación total del daño”, pero “esto no significa que haya
entre ellos solidaridad; según el art. 2317 ésta existe entre los coautores de un
mismo delito o cuasidelito. El responsable civilmente y el autor directo del
daño no tienen este carácter, pues el delito o cuasidelito ha sido cometido por
una sola persona. El civilmente responsable es una especie de caución o de
deudor subsidiario, pero a quien se puede demandar desde luego sin necesidad
de demandar antes al autor directo del daño”. En cambio Enrique Barros
sostiene que hay solidaridad. Según Corral no se trata propiamente de una
obligación solidaria, aunque en la práctica pueda funcionar como tal en un
aspecto: la opción para demandar el total indistintamente al responsable
directo o al tercero civilmente responsable.

Según parte de la jurisprudencia cuando se demanda con fundamento en el art. 2320: “sí
puede demandar primero a uno de los responsables; y en el evento de no tener éxito,
hacerlo con el otro; pero en caso alguno a ambos conjuntamente por el total de la
obligación; porque ello imputa ejercer una facultad inherente a la solidaridad pasiva,
que en la presente situación el precepto mencionado no autoriza” (R.D.J., t. 86, sec. 2ª,
p. 113). En otros fallos, los tribunales han aceptado que se trata de una obligación
solidaria entre el empresario y el dependiente (R.D. J., t. 75, sec. 4ª, p. 343; t. 81, sec.
4ª, p. 206; G. J. Nº 206, p. 160).

Tampoco podría acumular las responsabilidades por el hecho ajeno

provenientes de diferentes causales, como si, por ejemplo, el hijo menor que
vive con su padre comete un hecho ilícito mientras está en el colegio. La
responsabilidad por el hecho ajeno corresponde en tal caso al jefe del colegio,
porque él tiene a su cuidado al menor, y no al padre.

Finalmente, no hay tampoco inconveniente para que la víctima demande

al responsable de acuerdo al derecho común, por ejemplo, por no reunirse los
requisitos legales, como si el hijo menor no vive con su padre y el hecho
ilícito no deriva de su mala educación o hábitos viciosos, pero en tal caso
deberá probarle su culpa al padre, según las reglas generales.

Derecho a repetir del responsable que ha pagado la indemnización

contra el hechor

Dice el art. 2.325: “Las personas obligadas a la reparación de los daños

causados por las que de ellas dependen tendrán derecho para ser indemnizadas

384
sobre los bienes de éstas, si los hubiere, y si el que perpetró el daño lo hizo sin
orden de la persona a quien debía obediencia, y era capaz de delito o
cuasidelito, según el artículo 2.319”.

En consecuencia, para que exista el derecho a repetir, deben concurrir

las siguientes circunstancias:

1º El acto ilícito debe haber sido cometido por una persona capaz.

El guardián del incapaz sólo responde si se le prueba culpa propia. El

incapaz no es responsable ante nadie ni tampoco respecto del guardián
culpable que por su negligencia se vio obligado a pagar indemnización.

2º El responsable debe haber pagado la indemnización.

En caso contrario no tendría que repetir. El fundamento de esta

disposición es evitar el enriquecimiento sin causa del hechor. A la inversa, si
se pudiera repetir sin haber pagado habría enriquecimiento injustificado para
el tercero responsable.

3º Es preciso que el acto se haya ejecutado sin orden de la persona que

pretende repetir.

El autor del hecho ilícito debe obediencia a la persona responsable; es

posible, pues, que haya actuado por orden suya, y en tal caso se le niega a ésta
la posibilidad de repetir, y

4º El precepto destaca, finalmente, que el hechor debe tener bienes.

Responsabilidad por el Hecho de las Cosas

El otro caso de responsabilidad indirecta o compleja, o de presunción de

culpa, se encuentra en el hecho de las cosas, que es un punto en el cual existe
una fuerte división en las legislaciones.

A diferencia de la responsabilidad por el hecho propio y por el hecho

ajeno, en que existen presunciones generales de culpabilidad (arts. 2329 y
2320, respectivamente), en materia de responsabilidad por el hecho de las

385
cosas la ley sólo contempla presunciones específicas, referidas a los daños
causados por el hecho de animales, por la ruina de edificios y, por la caída de
objetos desde la parte superior de un edificio.

El Código Civil se aparta en materia de responsabilidad por el hecho de

las cosas del Código francés, cuyo art. 1384 dispone, en general, que se
responde por el hecho de las cosas que se tienen bajo custodia (garde). Esta
norma ha tenido gran importancia en la evolución del sistema de
responsabilidad en ese país, pues a partir del caso de la muerte de un
trabajador debido a la explosión de una caldera defectuosa (1896), se ha
desarrollado una jurisprudencia que tiende a plantear la responsabilidad
objetiva de aquel que tiene la cosa bajo su custodia, de modo que no se acepta
la excusa de diligencia y sólo es admitida la prueba de una causa ajena al
custodio (caso fortuito o fuerza mayor; hecho de la víctima). De este modo, la
jurisprudencia francesa ha dado lugar a un amplio ámbito de responsabilidad
objetiva, que comprende todos los accidentes en que ha intervenido
activamente una cosa que haya estado bajo custodia ajena (accidentes del
tránsito, productos defectuosos, accidentes del trabajo, entre otras
aplicaciones).

Responsabilidad por el hecho de las cosas en nuestra legislación

Esta limita las presunciones a los tres casos clásicos señalados, y en que
la cosa causa el daño sin intervención de la mano del hombre, fundándose la
presunción de responsabilidad en la ausencia de vigilancia o conservación de
ella.

1. Responsabilidad por el hecho de los animales

Arts. 2326 y 2327 (este artículo contempla una presunción de derecho

de responsabilidad o según otros un caso de responsabilidad objetiva).

2. Responsabilidad por ruina de un edificio

Se refieren a esta materia los arts. 2.323 y 2.324, en relación con los
arts. 934 y 2.003, regla 3ª.

En el caso de que el edificio perteneciere a dos o más personas

proindiviso la indemnización se divide entre ellas a prorrata de sus cuotas de
dominio (inc. 2º del art. 2.323). La disposición constituye una excepción a la

386
norma general del art. 2.317 que establece la responsabilidad solidaria entre
los coautores de un mismo delito o cuasidelito civil.

3. Daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior
de un edificio

Se hace responsables a todas las personas que habitan la parte del

edificio de donde provino el objeto, salvo que se pruebe la culpa o dolo de una
sola de ellas, quien deberá íntegra la indemnización. En el primer caso hay
una nueva excepción a la regla general del art. 2.317, ya que la indemnización
no se debe solidariamente, sino que se divide entre los que habitan la parte
correspondiente del edificio, con la salvedad ya indicada.

El inc. 2º del art. 2328 otorga acción popular para solicitar la remoción
de cualquier objeto que amenace caída o daño.

Acción indemnizatoria

Concurriendo los requisitos antes señalados (acción u omisión culpable

o dolosa, daño a la víctima y relación de causalidad), nace para el autor de un
hecho ilícito la obligación de indemnizar el daño ocasionado.

Los caracteres más importantes que presenta la acción de indemnización

son los siguientes:

1º Es una acción personal, pues corresponde ejercerla contra el

responsable del daño;

2º Es siempre mueble, pues normalmente persigue el pago de una suma de

dinero, y en ciertos casos la ejecución de un hecho. De acuerdo al art. 581 los
hechos que se deben se reputan muebles.

3º Es una acción netamente patrimonial, y como consecuencia de esto:

3.1 Es renunciable.

De acuerdo a la regla general del art. 12 no hay duda de que puede

renunciarse a la reparación del daño, una vez producido (R.D.J., T. 62, sec. 4ª,

387
p. 213). Existen serias limitaciones para la condonación anticipada de la
indemnización, pero ninguna para su remisión una vez nacida la obligación;

3.2 Es transigible (R.D.J., T. 62, sec. 4ª, p. 213)

Así lo señala el art. 2.449: “La transacción puede recaer sobre la acción
civil que nace de un delito; pero sin perjuicio de la acción criminal”. Las
partes pueden componer libremente la indemnización ya devengada. Es obvio
que no puede transarse la acción penal pública;

3.3 Es cedible.

Tampoco hay inconveniente alguno para que la víctima ceda la acción

indemnizatoria, como cualquier otro crédito, pero no se acepta por algunos
autores en cuanto a la reparación del daño moral, que se considera
personalísimo;

3.4 Es prescriptible.

Nuestro Código, a diferencia del francés, que nada dijo, por lo cual se
han originado discusiones en la doctrina y jurisprudencia, señaló un plazo
especial de prescripción parar la acción de indemnización.

Dice el art. 2.332: “Las acciones que concede este título por daño o
dolo, prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto”.

Tradicionalmente se ha sostenido que se trataría de una prescripción de

corto tiempo especial y que por tanto se aplicaría el art. 2524 que declara la
improcedencia de la suspensión. Así lo estiman Alessandri y Abeliuk.

LA LEY

Concepto de las obligaciones legales

La ley es, sin duda, la fuente mediata de todas las

obligaciones.

388
El contrato engendra obligaciones porque la ley ha reconocido al acuerdo de
voluntades la potestad de generarlas; las produce el hecho ilícito porque la ley ha
dispuesto que se indemnicen los daños dolosa o culpablemente causados.

Pero, tradicionalmente, se denomina obligaciones legales aquellas que no reconocen

como causa generadora ninguna otra fuente. Forman una especie de residuo en
que se comprenden diversas obligaciones que no logran encontrar cabida en otras
categorías.

Las obligaciones legales, de acuerdo con los términos del art. 578, nacen de “la sola
disposición de la ley”. La ley es un antecedente único, directo, inmediato.

Carácter excepcional de estas obligaciones

Las obligaciones legales tienen un carácter excepcional: requieren un texto

expreso de la ley que las establezca.

Este carácter aparece de manifiesto en el art. 2284. Las obligaciones no

convencionales nacen de un hecho voluntario o de la ley; “las que nacen de la ley se
expresan en ella”.

Algunas obligaciones legales

El derecho de familia es fuente fecunda de obligaciones legales. Tales son,

por ejemplo, las que median entre cónyuges, entre los padres y los hijos, los
alimentos que se deben por ley a ciertas personas.

Fuera ya del campo del derecho civil, se destaca, por su importancia

excepcional, la obligación legal de pagar impuestos o contribuciones.

Fundamento de las obligaciones legales

Las obligaciones legales tienen su fundamento en superiores consideraciones

de interés colectivo.

Se percibe nítidamente este fundamento en las obligaciones genéricamente

denominadas cargas de familia, que tienden a preservar la vida, a conservar los
bienes, a procurar educación a una persona que no puede bastarse a sí misma.

389
Para Planiol, todas las obligaciones legales se resumen en un solo principio, de
que son simples aplicaciones: neminen laedere, no dañar sin derecho a otro.

390