Droit International Prive M Train

Droit International Privé
Mr Train
INTRODUCTION GENERALE
Le monde est divisé en Etats souverains et chacun a son propre

système juridique qui est lui-même un produit de l’histoire, de
la culture du pays. Le DIP nait du fait que les hommes nouent
des rapports par delà les frontières, c’est donc la science qui
règlent ce problème de dépassement de la frontière.
1er ex philosophique : En France, le contrat de mère porteuse

est interdit par l’article 16-7 du code civil. Cette disposition est
d’ordre public interne (on ne peut pas y déroger par contrat)
mais ce n’est pas le cas dans tous les pays, par ex en Californie
la pratique est licite et encadrée médicalement,
sociologiquement et juridiquement : la CA de l’Etat de Californie
consacre le processus.
1er hypothèse : un couple californien a recours à cette pratique,
puis ils viennent s’installer en France, est ce qu’on va
reconnaitre leurs liens de filiation ?
2ème hypothèse : un couple français ne peut pas avoir d’enfant
par les voies naturelles, ils décident d’aller en Californie pour
trouver une mère porteuse, ils l’obtiennent, leur enfant nait et
ils retournent en France avec l’enfant et réclamer la
reconnaissance de ce lien de filiation. La situation est ici
différente de la 1ère.
La situation est aussi différente s’il s’agit de deux pays à
l’intérieur de l’UE, il y a une confiance mutuelle donc une
influence sur ce genre de question et plus généralement l’UE a
de l’influence en DIP.
2ème ex technique : Un français domicilié en France achète une

BMW à un suisse domicilié en Suisse. Le contrat est conclu et
exécuté en Allemagne. Il se trouve que le véhicule est affecté
d’un vice caché.
Le demandeur en justice, le français, devant quel juge doit il
agir soit en résolution de la vente soit en diminution du prix ?
Français, Suisse ou Allemand ? Quel est le juge
internationalement compétent ? La question est en réalité : Le
juge français est il compétent pour connaitre de ce litige ?
L’Allemand et le Suisse se poseront la même question. C’est ici
la question de la compétence des tribunaux français dans les
litiges internationaux.
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Le juge français est à supposer compétent, quelle est la loi qu’il

va appliquer pour résoudre ce litige ? Droit interne français
(1641 et suivants du code civil), suisse ou allemand, mélange
des 3 ou encore un droit franco suisse ou franco allemand de la
vente de marchandise, ou bien un droit mondial spécialement
conçu pour les ventes de meuble ? Cette question est la
question du conflit de lois, c’est le cœur du DIP.
Supposons que le juge suisse est compétent puis qu’il ait
condamné le vendeur suisse à des DI au profit de l’acheteur
français. La question est de savoir si l’acheteur peut faire saisir
le compte en banque de son vendeur dans une banque
française ou est ce qu’il doit aller saisir les biens en Suisse où a
été rendu le jugement ? Cette question est celle des effets en
France des décisions de justice étrangère autrement dit la
question de la reconnaissance et de l’exécution des jugements
étrangers, c’est ce qu’on appelle l’exequatur.
Ce sont ces trois questions qui sont la théorie générale des

conflits de loi et des conflits de juridiction, nous allons les
étudier ce semestre.
Le conflit de loi est la vocation concurrente de lois de pays
différents à régir une même situation donc on parle du
règlement d’un conflit de loi et cela consiste à identifier ou
déterminer la loi ou les règles de droit plus généralement qui
seront applicables à cette situation.
Le conflit de juridiction c’est aussi la vocation concurrente de
tribunaux de plusieurs pays à connaitre du litige. Le premier
volet étant la compétence internationale du juge français en
présence d’un litige international. Ex : article 2 du règlement
Bruxelles 1 : le juge de l’Etat du domicile du défendeur est
compétent. Cette règle est admise dans le monde entier. Le
deuxième volet est les effets que produit en France un
jugement étranger, ce jugement étranger peut avoir été rendu
à propos d’un litige international mais il peut aussi avoir été
rendu à propos d’un litige interne mais étranger.
Dans la tradition française, le DIP comporte d’autres matières.

Le DIP en France comprend aussi le droit de la nationalité et le
droit des étrangers.
La nationalité est l’appartenance juridique et politique d’une

personne à la population constitutive d’un Etat. En France, le
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Mr Train
droit de la nationalité relève du droit public, on étudie qui est

français, les conditions pour l’être, comment on l’acquiert,
comment on la perd, les apatrides et les doubles nationaux. En
DIP 1 on utilise beaucoup la nationalité, cela peut être l’élément
d’extranéité (qui fait que la situation est internationale) et c’est
aussi le facteur de rattachement du statut personnel (état,
capacité, filiation, mariage, etc.).
Le droit des étrangers comprend les conditions de l’entrée sur

le territoire français, du séjour et l’exercice par les étrangers
des droits civils sur le territoire français. La matière est en
partie absorbée par les droits et libertés fondamentaux.
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Mr Train
BIBLIOGRAPHIE
Bernard AUDIT, DIP, Economica 5ème édition 2008
Mrs BATIFFOL et LAGARDE, DIP, Tome 1, LGDJ, 1987
Dominique BUREAU et Oracia MUIR WATT, DIP, Tome 1, Puff

collection Temis 2007
Yvon LOUSSAUARN, Pierre BOUREL et Pascal DE VAREILLES-

SOMMIERES, DIP, Précis Dalloz, 9ème édition, 2007
Pierre MAYER, Vincent HEUZE, DIP, Montchrestien, Précis

Domat, 8ème édition, 2004
M-NIDOYET et Jérôme DE JOUFFRE DE LA PRADEL, DIP,

LGDJ, collection manuel, 2ème édition 2009
Thierry VIGNAL, DIP, Armand Collin, Collection U, 2005
Sandrine CLAVEL, hypercours, Dalloz 2009
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Mr Train
INTRODUCTION SUITE
I: L’OBJET DU DIP
Les trois questions évoquées sont spécifiques au DIP, elles ne

se poseraient pas si notre acheteur et notre vendeur étaient
tous les 2 français, domiciliés en France et qu’ils concluaient et
exécutaient leurs contrats en France, ce serait une hypothèse
interne et se serait le droit interne qui s’appliquerait. Donc le
DIP suppose un élément d’extranéité, que dans les situations un
élément rattache cette situation à un autre ordre juridique. On
peut se demander s’il est possible d’imaginer un droit universel
c’est à die rigoureusement le même dans tous les pays du
monde. A ce moment là il n’y a plus de conflits de lois. A ce
propos, influence de la construction de l’Europe sur le DIP. L’UE
ne détruit pas les Etats, ils restent souverains à l’intérieur d’un
ensemble régional. La France est souveraine intégré à une
organisation et un ordre juridique supranational. Les Etats de
l’UE ont renoncé à une partie de leur souveraineté, leurs droits
sont encadrés par l’UE.
Donc dans une relation franco allemande, le droit

communautaire s’impliquera de toute façon ? Est ce lui qui
règlera le conflit ? En tout cas cet ordre juridique supra national
va jouer un rôle. Dans certains domaines, les droits des Etats
sont harmonisés, il y a un rapprochement des droits nationaux
à travers l’UE. Dès lors que les droits allemands et français sont
harmonisés, l’enjeu du conflit de loi est moins important que si
les droits en conflit sont français et sud africain. La construction
de l’Europe dans les domaines de compétence de la
communauté réduit les enjeux du conflit de lois. Ceci étant dit,
le conflit de lois subsiste et le fait que la relation soit intra
communautaire ne modifie pas les questions posées, elles sont
les mêmes mais parfois le droit communautaire donne des
réponses différentes que pour les relations extra
communautaires donc il se développe un DIP communautaire.
On peut donner une définition du DIP malgré tout. Le DIP est

l’ensemble des règles spéciales applicables aux personnes
privées impliquées dans les relations internationales.
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Mr Train
1 : L’ensemble des règles spéciales
Ce que l’on entend par règles spéciales c’est que la règle de DIP
ne prend pas forcément en charge le règlement intégral de la
question posée et même au contraire, en principe la règle qui
va donner la solution du litige est le droit interne d’un pays. La
règle pure du DIP le plus souvent se limite à dire lequel des
droits internes nationaux en présence va s’appliquer. Dans ce
cours on va donc très rarement donner des solutions aux
problèmes concrets mais au conflit de lois.
2 : L’ensemble des règles spéciales applicables aux

personnes privées
Ici, on distingue le DIP du DI Public. Le DI Public règlement les

relations entre les Etats ou les OI/Etats ou personnes publiques
et non pas entre les personnes privées physiques ou morales.
Historiquement en droit international privé, certains auteurs
considéraient que le DIP n’était qu’une branche du droit
international public. C’est ce qu’on appelait la doctrine
universaliste. Cela voudrait dire que le droit international privé
ferait partie des éléments communs à tous les Etats. Mais cette
doctrine du XIXème n’a pas triomphé au contraire. La CIJ dans
un arrêt du 12 juillet 1929, emprunts serbes et brésiliens, a
déclaré que : « les règles du conflit de lois peuvent être
communes à plusieurs Etats et même être établies par des
conventions internationales ou des coutumes internationales et
dans ce cas, avoir le caractère d’un vrai droit international
régissant les rapports entre les Etats(…) ».Mais à part cela, il y
a lieu de considérer que les dites règles de conflits font partie
du droit interne. Cette thèse s’oppose à la thèse universaliste et
on l’appelle la thèse particulariste qui signifie que chaque Etat a
son propre DIP, ce qui le distingue fondamentalement du droit
international public.
Enfin, il peut y avoir parfois d’autres types de confusion : une
personne privée peut se prévaloir de la CEDH par ex alors qu’à
la base c’est une convention qui oblige les Etats entre eux.
C’est un instrument de DI Public directement applicable aux
personnes de droit privé.
Donc, malgré ces points de contact et les progrès du droit de
l’investissement, etc. il faut retenir l’idée que chaque Etat a son
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propre DIP, le DIP est un droit national. Parfois il existe des

conventions internationales entre Etat qui ont pour objet
d’unifier le DIP entre ces Etats là, d’unifier les règles de conflits
de lois notamment. Ex : La convention de Rome du 19/06/1980
sur la loi applicable aux obligations contractuelles qui va être
remplacé par le règlement Rome 1 en décembre prochain, c’est
une convention entre Etat européen, son objet est de fixer des
règles de conflit de loi en matière contractuelle donc tous les
Etats signataires ont les mêmes règles de conflit de lois en
matière contractuelle mais ces Etats conservent chacun leur
propre droit des contrats. De plus en plus de règles de conflits
de lois sont élaborés au niveau communautaire.
3 : Les personnes privées impliquées dans les relations

juridiques internationales
Permet de qualifier la situation d’internationale, c’est essentiel

car c’est un préalable avant de déclencher les règles du DIP.
La situation internationale est une situation qui comporte un
élément d’extranéité, autrement dit il faut qu’elle soit en
contact avec plusieurs ordres juridiques, c'est-à-dire le plus
souvent plusieurs pays.
Ex : En France, l’Alsace Moselle au cours des guerres est passée
en France puis en Allemagne, etc. mais entre 1871 et 1919,
c’était allemand et donc une grosse partie de son droit est issus
du droit allemand. 90 ans après sa réintégration en France, il
reste encore quelques spécificités. Mais ce n’est pas une
situation internationale car les règles émanent d’un même
souverain : la France.
Qu’est ce qu’un élément d’extranéité ?Ex : la nationalité

étrangère d’une personne impliquée dans une relation
juridique, son domicile à l’étranger, mariage célébré à
l’étranger, contrat conclu ou exécuté à l’étranger, bien sur
lequel porte le contrat soit localisé à l’étranger, fait
dommageable a lieu à l’étranger.
Ces éléments sont des critères juridiques d’extranéité mais il
peut y avoir aussi un critère éco que l’on utilise essentiellement
en matière contractuelle, c’est l’idée d’un flux et d’un reflux par
delà les frontières (doctrine Matter fin des 20’s). Aujourd’hui, un
litige est international lorsqu’il ne se dénoue pas
économiquement dans un seul pays. Ex classique : si la sous
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traitance est conclue entre 2 français, que la prestation est

accomplie en France, c’est un contrat juridiquement interne
mais si l’entrepreneur doit intégrer cette prestation dans celle
qu’il doit accomplir en Tunisie cela donne une dimension
internationale au contrat qui rejaillit sur le sous contrat
national : le sous contrat est internationalisé pour des raisons
éco. Le critère éco est donc plus souple que le juridique.
Situations pour classification des différentes internationalités :

– Contrat conclu en Allemagne entre un Suisse vendeur et
un Français acheteur. Juridiquement, il y a des éléments
d’extranéité, économiquement aussi car flux de la voiture
et du prix.
– Un français épouse une italienne, pour l’Officier d’Etat civil
français, l’élément d’extranéité c’est la nationalité de la
femme, mais pour l’officier italien c’est la nationalité du
mari : l’élément d’extranéité est la même pour les deux
c’est la nationalité des époux.
– Deux italiens mariés en Italie domiciliés en France, s’ils
divorcent en Italie l’élément d’extranéité pour le juge
italien c’est le domicile des époux, pour le juge français
s’ils divorcent en France l’élément d’extranéité est double
c’est la nationalité des époux et le mariage en Italie. Ici,
les éléments d’extranéités ne sont pas les mêmes suivant
le juge saisi.
– Même situation sauf qu’ils sont domiciliés en Italie. S’ils
divorcent en Italie c’est une situation interne italienne car
aucun élément d’extranéité pour le juge italien mais si l’un
des deux demande la reconnaissance en France du
jugement de divorce on se retrouve devant une situation
internationale devant le juge français étrangère pour le
juge français.
– Deux français concluent, signent leur contrat et
l’exécutent en France mais ils utilisent pour cela du papier
chinois, de l’encre chinoise, des stylos et un conseiller
juridique chinois. Ce contrat ne comporte pas des
éléments d’extranéité juridique pertinents, ce contrat est
interne.
a : Les extranéités objectives et subjectives
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Est subjectivement internationale la relation qui présente un

élément d’extranéité aux yeux de l’autorité saisie (Ex n° 3
précédent). On appelle For le pays du juge saisi donc la loi du
For (lex fori) est la loi du pays du juge saisi. L’élément
d’extranéité n’est pas le même selon le point de vue auquel on
se situe et on peut même dans cette situation faire rentrer les
exemples 3 et 4 alors qu’objectivement le n°4 est interne.
Objectivement, la situation n’est internationale que si elle
comporte intrinsèquement des éléments d’extranéité quelque
soit le point de vue qu’on adopte : exemples 1, 2 et 3. Toute
relation objectivement internationale l’est aussi subjectivement,
le contraire est faux. L’exemple 5 est interne.
b : Relativité de l’extranéité
Une situation peut être internationale dans l’absolue mais le

litige qui en résulte ne met pas forcément en cause les règles
de DIP.
Ex : 2 français domicilié en France concluent en France un
contrat relatif à un véhicule de marque allemande. A priori ce
contrat est interne. Admettons que le litige soit relatif à la
validité du contrat, on appliquera le droit français. Par contre,
admettons que le litige soit relatif à un vice caché du véhicule,
le fabriquant est tenu responsable des vices cachés donc ici une
question de DIP va se poser de compétence internationale du
juge français et de la garantie du fabriquant allemand.
En fonction de l’objet concret du litige une situation peut ou non
poser une question de DIP alors que la situation est identique.
Donc, quand on s’interroge sur l’internationalité d’une situation,
les éléments d’extranéité suffisent dans la plupart des cas à
qualifier la situation d’internationale mais à la marge il y a des
situations où on doit détailler. Donc l’extranéité doit être
appréciée de manière concrète selon la question posée au juge.
II : PROBLEMES DE METHODE DU DIP : LA REGLE DE CONFLIT DE

LOIS
Il y a d’autres méthodes pour régler les situations

internationales, pour gérer la diversité des systèmes juridiques
et c’est ici l’objectif du DIP. Comment faire ?
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– La solution la plus simple serait de supprimer le conflit de

lois lui-même en élaborant un droit mondial. Dans certains
domaines il n’y a lus ou peu de conflit de lois car la
construction de l’UE tend à unifier les droits.
– Solidarité des compétences juridictionnelle et législative :
dès lors que le juge français est saisi il applique son propre
droit. Ici on supprime le conflit de lois mais pas le conflit
de juridictions. Ceci existe en droit pénal international :
dès lors que la compétence de la loi pénale française est
admise, les juridictions françaises sont compétentes pour
l’appliquer et réciproquement dans les cas où la
compétence du juge pénal français est reconnue il est
nécessaire que la loi française s’applique. Il n’y aurait donc
qu’une règle de conflit de lois : la loi applicable est la loi du
for. Mais, cette solution a un majeur inconvénient :
soumettre une situation juridique à autant de lois
différentes qu’il y a de juges compétents dans le monde.
Cette solution aurait pour effet de généraliser les
situations boiteuses. La discontinuité des systèmes
juridique impliquerait la discontinuité des situations
individuelles si on appliquait toujours la loi du for et donc
pour préserver la continuité des situations juridiques
individuelles donc la prévisibilité pour les individus on
élabore des règles qui permettent de remédier à la
discontinuité des ordres juridiques. Le DIP postule la
dissociation des compétences juridictionnelle et
législative : le juge français peut donc appliquer des droits
étrangers et c’est pour ça que le DIP existe et ceci pour
préserver la continuité des situations individuelles.
– Méthode du DIP : reconnaitre l’existence d’un conflit de
lois en présence d’une situation qui comporte un élément
d’extranéité. Il y a deux grandes méthodes : directes et
indirectes :
○ Méthode indirecte : on élabore une règle qui ne
tranche pas le litige au fond, c’est la caractéristique
du conflit de lois, elle désigne la loi nationale qui
donnera la solution au fond. Comment désigner la loi
nationale ? La règle de conflit de lois va désigner la
loi d’un Etat au moyen d’un critère de rattachement
(appelé aussi un élément de rattachement ou facteur
de rattachement) qui permet de localiser la situation
c’est à dire il la rattache à un ordre juridique.
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Lequel ? Celui qui est le mieux à même de résoudre

le problème, celui dans lequel la situation juridique a
son siège, celui avec lequel la situation a les liens les
plus étroits. Le conflit de loi a parfois été appelé
science du rattachement, principalement géo en
fonction de la nature de la question posée. C’est la
finalité ultime du DIP : trouver la meilleure loi
(rattachement objectif) pour la question posée. Ce
critère de rattachement est choisi une fois pour
toute : chaque domaine a sa règle de conflit.
Ex : le droit des personnes, état civil, capacité,
extra patrimonial de la famille est appelé le
statut personnel en DIP et celui-ci est soumis soit
à la loi nationale soit la loi de la résidence
habituelle.
Le droit des biens est rattaché à la loi de
situation des biens.
Le contrat en DIP se traduit par : les parties
choisissent la loi applicable : loi d’autonomie.
La responsabilité délictuelle : loi du lieu du délit, du
fait dommageable.
En fonction des différentes matières on leur fixe un
rattachement qui leur convient.
○ Méthode directe : consiste à élaborer une règle qui
donne directement la solution à la question posée et
qui est destiné spécifiquement aux relations
internationales. Cette règles est appelée règle
matérielle de DIP car elle donne direct la solution et
spécifique à la situation internationale. Cette règle
est différente dans son contenu de la règle interne
qui a le même objet : si une règle matérielle de DIP
existe en matière de vente internationale de
marchandise n’est pas la même que la règle interne
française.
Il y a aussi les lois de police, ou lois d’application
immédiate, qui sont des lois internes qui sont
tellement importantes aux yeux du législateur
national qu’elles s’appliquent impérativement même
aux situations internationales sans se demander
quelle est la loi désignée par la règle de conflit. Elle
se distingue de la loi matérielle de DIP car c’est
d’abord une loi interne qui s’étend à l’international.
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Quand on parle des règles de DIP on vise toutes les règles.

Puisque la matière concerne la matière internationale, les
sources devraient être internationales. Le DIP est international
par son objet et ses sources : c’est la thèse universaliste.
Les particularistes ont une thèse inverse car selon cette thèse
chaque Etat a ses propres règles de conflits de loi et de
juridiction. Ces Etats édictent les règles en fonction de la
conception de juridiction. Ici, aucune cohérence entre les
sources et l’objet.
Enjeu de ces deux thèses : dans la thèse universaliste tous les
Etats auraient les mêmes règles de conflits de loi donc quelque
soit la juridiction que l’on saisit puisque la règle de conflits de
loi est la même. La loi nationale applicable au fonds du litige
sera toujours la même donc gros avantage : harmonie
internationale des solutions.
Mais ce n’est pas le cas dans toutes les matières donc selon le
juge que l’on saisi, la solution du conflit de loi n’est pas la
même car les deux pays n’ont pas la même règle de conflits.
Ex : en droit français, la capacité juridique d’un individu est
régie par la loi de sa nationalité. En DIP anglais, la capacité est
régie par la loi du domicile de l’individu et non pas de sa
nationalité. Cas pratique : un français est domicilié en
Allemagne, un problème de capacité se pose. Si c’est devant le
juge français, c’est la loi française qui s’applique mais si le juge
anglais est saisi il appliquera la loi allemande.
Ceci est la conséquence principale du fait que les Etats n’ont
pas les mêmes règles de conflits : ceci donne lieu au « forum
shopping » : le marché au juge compétent : si être incapable
arrange le français, il va vérifier quelle loi le rend incapable
entre le droit français et allemand et il va saisir le juge
compétent qui l’arrange. Ce forum shopping n’est pas
frauduleux mais peut le devenir si l’individu saisi un juge
compétent uniquement dans le but de contourner une loi à
laquelle il devrait être soumis. Ce forum shopping est du donc à
ce 1er facteur (règle de conflits différentes des Etats) et à un
2ème : chaque Etat fixe unilatéralement les règles de
compétences de ses propres tribunaux. En conséquence de
cela, pour tous les litiges de droit privé il y a plusieurs juges
compétents. Ces deux facteurs cumulés rendent possibles le
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Mr Train
forum shopping ce qui rend très aléatoire le règlement des

litiges internationaux.
A la base, le DIP est particulariste mais ce n’est pas tout noir, le

DIP a connu une phase d’internationalisation des sources et de
communautarisation des sources aujourd’hui croissantes.
A : Les sources internes nationales
Depuis 20 ans, en droit privé français il y a des sources directes

(loi, coutume) et indirectes (JP, doctrine). En DIP c’est la même
chose car la règle de DIP que ce soit la règle de conflit de loi ou
de juridiction sont des règles de droit et donc sont soumises à
la hiérarchie des normes et à la répartition des sources entre
les différents organes de l’Etat. Historiquement, la loi est une
source assez faible en DIP, c’est surtout la JP qui a fait un plus
gros travail de création des règles de conflit et un travail de
systématisation fait par la doctrine. La doctrine a une grande
importance car les auteurs ont systématisé les sources de JP. Il
y a au contraire le droit de la nationalité et des étrangers où la
matière est totalement législative et règlementaire. La coutume
est dans les sources internationales.
1 : La loi
a : Conflits de loi
En 1804, dans le code civil il n’y a guère que l’article 3 qui

contient des dispos de DIP. Le texte n’a pas bougé depuis mais
en revanche ce qu’on lui fait dire aujourd’hui n’a plus rien à voir
avec sa lettre.
Les tentatives en France de codification, en DIP aucune

codification globale et donc la loi est intervenue ponctuellement
pour édicter quelques règles de conflits à l’occasion de diverses
lois notamment en droit de la famille.
– Ex : Loi 3/01/1972 relative à la filiation a posé des règles
de conflits aux articles 311-14 à 311-18 (311-16 abrogée
depuis) : la filiation est soumise à la loi de la nationalité de
la mère.
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Mr Train
– Ex 2 : Loi 11/07/1975 relative au divorce qui institue un

article 310 qui est une règle de conflit de loi relative au
divorce (devenu article 309).
– Ex 3 : Loi 28/10/1997 sur les régimes matrimoniaux qui a
introduit des règles de conflits : articles 397-2 et suivants
du code civil.
– Ex 4 : Loi 6/01/2001 sur l’adoption internationale qui
ajoute les articles 370-3 à 5.
– Ex 5 : Loi 12/05/2009, l’article 1 institue un nouvel article
515-7-11 : les conditions de formation et les effets d’un
partenariat enregistré (PACS) ainsi que les causes et les
effets de sa dissolution sont soumis aux dispos matérielles
de l’Etat de l’autorité qui a procédé à son enregistrement
sont soumis aux dispos matérielles de l’Etat. Selon le droit
français, tout PACS conclu en France est soumis au droit
français.
– Ex 6 : Loi 17/06/2008 qui réforme le droit de la
prescription : introduit un nouvel article 2221 qui dispose
que la prescription est régie par la loi applicable au droit
substantiel qu’elle affecte.
– Ex 7 : dans le code de la consommation, règle de conflits
relative aux clauses abusives : L132-1 à L135-1.
b : Conflits de juridiction
Dans le code civil, 2 articles 14 et 15 sont relatifs à des règles

de compétence internationale du juge français. L’article 14
donne au demandeur français la possibilité de saisir le juge
français quelque soit la localisation réelle du litige et selon
l’article 15 tout demandeur peut saisir le juge français si le
défendeur est français.
En revanche, la question n’est évoquée qu’à l’article 92 du CPC
et cela fait seulement référence à la compétence internationale
du juge français. Il y a quand même depuis 1981 les articles
1992 jusqu’à 1507 qui règlementent l’arbitrage international.
C’est la JP qui a tout fait ici.
2 : La JP
Puisque le législateur est intervenu peu et tard et de façon

ponctuelle, c’est la JP qui a fait le travail. Depuis 1804, la CCass
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Mr Train
dégage des règles de conflit à partir de l’article 3 du code civil

et aussi à partir de travaux doctrinaux, de droit comparé et de
la simple logique juridique. C’est dans les 2/3 du 20ème siècle
que la CCass a rendu les grands arrêts de la JP de DIP qui font
encore aujourd’hui l’essentiel du DIP français. Il faut aussi
ajouter les JP de la CJCE.
La doctrine a eu un rôle de proposition mais surtout un rôle de

systématisation et d’organisation de la matière. Les manuels de
DIP sont une pure construction doctrinale donc les auteurs ont
été obligés de construire la matière à partir d’arrêts.
Aujourd’hui, la doctrine joue encore un rôle essentiel en DIP. Il y
a tous les ans à La Haye des cours donné par des profs de DIP :
c’est une doctrine de droit international. Ici, il y a la revue
critique de DIP et le Journal du droit international et la revue de
l’arbitrage.
B : Les sources internationales
1 : Les traités ou conventions internationales (sources

formelles)
a : Les traités en général
Le traité international est un accord conclu entre Etat et régie

par le droit international qui crée des effets de droit entre les
parties contractantes. Les parties sont des Etats ou des
personnes publiques sujettes du droit international public. Il
existe un traité des traités : Convention de Viennes sur le droit
des traités du 23/05/1969 qui fixe les conditions de formation et
les effets notamment l’interprétation des traités. Le traité oblige
les Etats entre eux et donc en cas de violation du traité, l’Etat
engage sa responsabilité internationale.
Les personnes privées ne sont pas exclues, en droit français le

traité a un effet direct ce qui veut dire que les personnes
privées peuvent s’en prévaloir devant le juge national sauf
exceptions. Ex : Convention des Nations Unies sur les droits de
l’enfant du 20/11/1989, dans un arrêt du 10/03/1993, la CCass a
refusé son application devant un juge judiciaire justement au
motif que ce traité ne créait d’obligations qu’à la charge des
Etats. La CCass a rectifié dans un arrêt du 14/06/2005 pour
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Mr Train
l’article 3-1 de la Convention de New York qu’elle considère

d’application directe : devant le juge judiciaire on peut invoquer
directement l’article 3-1 de la Convention de NY. Ce cas de la
convention de NY des droits de l’enfant apparaissait
exceptionnel.
a.1 : Classification
Les traités bilatéraux et qui comportent des règles de DIP et qui

lient la France sont relativement nombreux en particulier dans
le conflit de juridiction et plus spécialement en matière de
reconnaissance et d’exécution des jugements. Beaucoup des
traités d’entraides judiciaires ont été conclus entre la France et
les anciennes colonies. Il y a certains de ces traités bilatéraux
qui contiennent des règles de conflits de lois, plus
particulièrement la Convention Franco Marocaine du
10/08/1981 qui fixe des règles de conflits de lois et des règles
de reconnaissance et d’exécution des jugements en matière de
personne et de famille.
Les traités multilatéraux permettent d’unifier les règles de DIP

sur une base plus large (sauf le traité de Rome sur l’UE). Ces
traités sont généralement négociés, élaboré et signé dans le
cadre d’organisation internationale permanente. La plus
importante est la conférence de La Haye de DIP. En France, une
vingtaine de Convention de La Haye sont en pratique. Ex :
13/01/2000 sur la protection internationale des incapables
majeurs. Ex2 : 11/06/2005 sur les clauses d’élection de for
(clause attributive de juridiction ou clause prorogative de
compétences = clause par laquelle les parties désignent le juge
compétent). Ex 3 : 23/11/2007 protocole sur la loi applicable
aux obligations alimentaires. Ces trois conventions émanent de
la conférence de La Haye. Depuis le 3/04/2007, l’UE est
membre de la Conférence de la Haye et peut donc négocier des
conventions donc si l’UE ratifie, tous les Etats membres sont
liés. Autres institutions permanentes de plus en plus
importantes : Commission Internationale de l’Etat Civil (CIEC)
qui négocie des conventions relativement à l’état civil et la
dernière en date est de 2007 sur la reconnaissance des
partenariats enregistrés. Autres institutions : la Commission des
Nations Unis pour le droit du commerce international qui a une
vocation universelle, elle a été créée en 1956 et travaille à des
16
Mr Train
instruments en DI et ces instruments n’ont pas tous vocation à

devenir des conventions mais des lois types offerts aux
législateurs nationaux dans certains domaines. La CVIM
(Convention de Viennes du 11/04/1981 sur la vente
internationale de marchandises entre pro) c’est du droit
matériel de la vente internationale, cela comporte des règles
matérielles, la convention contient donc un régime complet sur
la vente internationale des marchandises entre pro. Enfin,
dernière institution permanente : le Conseil de l’Europe avec la
CEDH de 1950.
En conclusion, des pans entiers du DIP relèvent des sources
internationales mais il n’y a pas de système complet.
a.2 : Objectifs
D’une manière générale, la convention internationale permet

l’unification du droit entre les pays signataires dans les limites
de son champ d’application matériel. Mais, en matière de conflit
de lois et de juridictions, cette unification des droits des parties
signataires est spécifique.
En matière de conflit de lois, le traité international peut unifier

deux types de règles distinctes. D’abord, c’est l’unification des
règles matérielles ou substantielles des droits des pays
signataires.
Ex : convention de vienne sur la vente internationale de
marchandise de 1980, ici, les pays signataires ont élaboré en
commun un droit matériel de la vente internationale de
marchandise et dans beaucoup de contentieux internationaux
c’est donc le même droit international qui s’applique.
Cela permet donc une grande sécurité juridique mais ce qui est
plus intéressant c’est le deuxième type de règle qui peuvent
être unifiés : les conflits de lois. Le traité peut avoir pour objet
d’unifier leur règle de conflit de lois dans tel ou tel domaine.
Ex : Convention de Rome de 1980 entre les pays membres de
l’UE. Les droits ne sont pas ici unifiés mais les pays signataires
ont les mêmes règles de conflits en matière de contrat et donc
en présence d’un contrat international litigieux, que l’on
saisisse le juge français ou espagnol ils auront la même règle
de conflit de lois. Grace à cela on limite le forum shopping car il
n’y a plus d’intérêt à aller saisir le juge espagnol plutôt que le
juge français
17
Mr Train
On a des conventions à finalité soit matérielle soit conflictuelle

en général.
En matière de conflit de juridictions, l’avantage essentiel du

traité est double. En ce qui concerne la compétence
internationale, le traité permet d’identifier ou de sélectionner
un juge compétent parmi les pays signataires. En ce qui
concerne l’exécution et la reconnaissance de décisions rendues
à l’étranger, les conditions sont unifiées et cela favorise une
égalité de traitement entre les 2 justices. 2ème avantage, en
général les conditions sont assouplies : les Etats signataires en
alignant les conditions de reconnaissance de jugement des
autres pays signataires assouplissent leur condition donc les
jugements circulent plus facilement. Dans l’UE, les conditions
de circulation des jugements sont très souples.
Il existe des conventions internationales qui portent sur tous les

sujets du DIP. Ex : Convention de la Haye de 2000 sur la
protection des majeurs incapables. Toute la matière des
majeurs incapables relève de la convention.
a.3 : Valeurs
Par rapport à la loi interne : Le droit français est moniste (un

traité ratifié par la France s’applique directement en France
sans qu’il soit besoin de le transposer dans une loi nationale).
Le traité est supérieur à la loi interne qu’elle soit antérieure ou
postérieure (CCass Jacques Vabres 1975 et Nicolo CE 1989). Il
découle de cette supériorité une conséquence d’ordre
procédural : le juge a le pouvoir d’exercer sur la loi interne un
contrôle de conventionalité c'est-à-dire de la conformité de la
loi française à la convention internationale liant la France. Au
terme de ce contrôle, le juge français écartera la loi interne si
elle est contraire au traité. Autre conséquence : dans l’ordre
interne, la constitution prime sur le traité sauf pour le droit
communautaire qui bénéficie d’un traitement de faveur. Enfin,
le CE a décidé que si une loi ou une pratique contraire à un
traité unissant la France à d’autre pays et que cette contrariété
crée un préjudice alors le CE indemnise les personnes privées
du dommage qu’elles ont subit du fait de la contrariété de la loi
avec le traité.
18
Mr Train
Interprétation : Qui interprète le traité ? Pendant longtemps

différence entre la CCass et le CE. La CCass autorisait le juge
judiciaire à interpréter le traité dès lors que cela était
nécessaire pour résoudre le litige soumis au juge. Au contraire,
le CE lui-même refusait d’interpréter les conventions
internationales. Pour le CE, c’était l’autorité qui avait conclu le
traité qui avait le pouvoir de l’interpréter et en l’occurrence le
gouvernement français. Le CE, dans l’arrêt GISTI du 29/06/1990
(grands arrêts n°80) a opéré un revirement de JP en disant que
le juge administratif avait le pouvoir d’interpréter le traité et le
CE a ajouté que le juge administratif n’était pas obligé
d’interroger le gouvernement au préalable pour avis. La CCass
l’a confirmé de façon explicite le 29/12/1995 BANQUE
AFRICAINE DU DVLPMT (grand arrêt n°81) : le juge judiciaire a
pouvoir d’interpréter le traité sans avoir à solliciter l’avis du
gouvernement. Sur les méthodes d’interprétation, le juge doit
utiliser les méthodes propres à l’interprétation des traités, ces
règles sont fixées par le traité des traités (convention de vienne
de 1969). Dans l’hypothèse où le traité a été interprété par le
gouvernement, est ce qu’elle lie le juge ? Non si elle est
unilatérale. En revanche, il arrive parfois que les parties
signataires interprètent tous ensemble une dispo du traité
ambiguë et cette interprétation est publiée au JO et à ce
moment là cette interprétation fait corps avec le traité et s’y
intègre. Enfin, certains traités sont interprétés par une autorité
qui en a le pouvoir, c’est la CEDH qui interprète la CESDH et
c’est la CJCE qui interprète les traités et instruments dérivés
communautaires.
b : droit communautaire
b.1 : Intervention traditionnelle du droit de

l’UE en DIP
Traditionnellement, le droit communautaire intervenait de 2

façons dans les sources du DIP. Le 1er mode partait du constat
que l’UE est un espace privilégié pour négocier des instruments
internationaux entre les Etats membres en matière de DIP. Ces
instruments internationaux étaient ce qu’on appelait des
conventions de l’UE (conclues entre pays membre selon une
procédure prévue au traité). 3 conventions de l’UE élaborée :
19
Mr Train
– Convention de Bruxelles du 27/11/1968 sur la compétence

internationale et sur la reconnaissance et l’exécution des
jugements étrangers. Cette convention est efficace et a
inspiré d’autres conventions, elle est devenue un modèle.
– Convention de Bruxelles II du 28/05/1998 qui a le même
objet que la précédente mais dans un domaine particulier
de la désunion et la responsabilité parentale. Celle-ci aussi
a été transformée en règlement de l’UE.
– Convention de Rome de 1980
L’UE, à l’occasion de directives sectorielles, posait des règles et

parmi ces règles il pouvait y avoir une règle de conflits de loi.
La plus connue est la directive des clauses abusives du
5/04/1993 et il y figurait une règle de DIP qui est aujourd’hui
dans l’article L135-1 du code de la consommation. Il y a eu
moins 9 directives postérieures à 1988 qui comportent une ou
deux règles de conflits ponctuelles comme par exemple la
directive « détachement des travailleurs dans l’UE » 1996/71 du
16/12/1996. Autre ex : directive 97/7 du 20/05/1997 sur la
protection des consommateurs en matière de contrats à
distance. Autre exemple : directive 2008/48 du 23/04/2008 sur
le crédit à la consommation.
b.2 : Traité d’Amsterdam
EV en 1999 qui a apporté des modifications substantielles au

traité des communautés. Entre autre, ce traité tendait à
renforcer la coopération judiciaire en matière civile et
commerciale. Cet objectif a été réitéré à la réunion de Tempere
d’octobre 1999. Sur le plan institutionnel, ce traité a opéré un
changement important : la coopération judiciaire en matière
civile est passée du 3ème pilier (c'est-à-dire le pilier inter
gouvernemental) au 1er pilier des compétences
communautaires. Conséquence : compétence directe des
institutions à savoir la commission, le conseil et le parlement
européen. A la réunion de Tempere on a créé une expression
qui est la mise en place progressive d’un espace de liberté,
sécurité, justice (ELSJ). Ceci dit, pour que le parlement et le
conseil puisse édicter des règles de DIP, il faut qu’ils respectent
le traité donc deux conditions pour que l’instrument envisagé
relève de la compétence du 1er pilier :
20
Mr Train
– Il faut que les règles édictées aient une incidence

transfrontière
– L’unification des règles de DIP des pays membres doit être
justifiée par le bon fonctionnement du marché intérieur.
La commission européenne admet que la liberté de circulation
des personnes suppose nécessairement l’unification des règles
de DIP. Elle l’affirme sans l’expliquer « pour que les citoyens de
l’union bénéficient de garanties juridiques équivalentes dans les
différents états membre ». Les états ratifient cette compétence
par leur silence.
Il ya des raisons pragmatiques : la luttes contre le forum
shopping (plus les lois sont unifié moins il ya de forum
shopping), de plus, on considère qu’unifier les règles de DIP
c’est adopter une position de compromis entre ne rien faire du
tout et unifier les droit internes (ce qui est très difficile et long).
Cette méthode permet de coordonner les règles.
A partir de cette compétence nouvelle, le parlement et le
conseil ont édicté 2 instruments :
– Le reformatage d’instruments existants : la convention de
Bruxelles de 1968 a été transformée en règlement
44/2001 qu’on appelle convention Bruxelles 1. La
convention Bruxelles 1 a été reformaté en règlement
1347/2000 dit Bruxelles 2 puis règlement 2201/2003 du
27/11/2003 appelée Bruxelles 2 bis. La convention de
Rome de 1980 a été transformée en règlement CE
593/2008 du 17/06/2008 et on l’appelle règlement Rome
1.
– Des instruments dans de nouveaux domaines : Règlement
1346/2000 du 29/05/2000 relatif aux procédures
d’insolvabilité, ce règlement traite à la fois du conflit de
juridictions et de lois. Règlement 1896/2006 du
12/12/2006 qui institue une procédure européenne
d’injonction de payer. Règlement 864/2007 du 11/07/2007
sur la loi applicable aux obligations non contractuelles,
c’est Rome II. Règlement 1393/2007 du 13/11/2007 relatif
à la signification et notification dans les Etats membres
des actes judiciaires et extra judiciaires. Règlement 4/2009
du 18/12/1008 relatif à la compétence, la loi applicable et
la reconnaissance des décisions et la coopération en
matière d’obligations alimentaires étant entendu que ce
règlement est associé avec le protocole de La Haye du
23/11/2007.
21
Mr Train
b.3 : Autres influences indirectes du droit

de l’UE sur le règlement du conflit de lois
– Peut être qu’à terme il n’y aura plus de conflit de lois en

Europe si toutes les règles sont unifiées. En matière
contractuelle, un code commun a échoué, il est devenu
cadre commun de référence pour élaborer un jour un
cadre européen des contrats.
– Est-ce que le traité de l’UE se substitue aux règles du DIP ?
C’est la question du principe d’origine en DIP plus connu
sous le nom du plombier polonais : idée que le plombier
polonais pourrait venir travailler en France sous le régime
polonais du travail ce qui permettrait aux entreprises
polonaises de sous payer ses salariés et cela coulerait nos
entreprises françaises. La question se pose car en Europe
on a les grandes libertés de circulation et dans leur
domaine matériel les Etats membres ne peuvent pas par
leur loi ou pratique poser des entraves à ces grandes
libertés sauf exception justifiée pour des raisons d’intérêt
général. Certains communautaristes ont estimé que
derrière ces grandes libertés il y avait une règle de conflits
cachée qui aurait désigné la loi du pays d’origine. Mais ce
n’est pas vrai. La règle de conflit caché voudrait dire que
la loi applicable à une activité est la loi du pays d’origine.
– Il y a toujours des règles de conflits dans le domaine des
grandes libertés qui doivent respecter le traité. L’article 12
du traité qui prohibe toutes discriminations à raison de la
nationalité, si une règle de conflit produit une
conséquence discriminatoire elle sera jugée illégale selon
le traité.
Ex : Arrêt CJCE 1996 : en droit allemand il existait une
règle de conflit : les personnes employées dans les
ambassades à l’étranger étaient soumis au droit allemand
à condition qu’ils aient la nationalité allemande. Les autres
étaient soumis au droit local. Mme BOUKALFA était belge
et était embauché en Algérie. La CJCE a dit que cette règle
de conflit spécial allemand était contraire au principe de
non discrimination à raison de la nationalité.
– La loi désignée par le règle de conflit : cette loi interne
applicable doit elle aussi respecter les grandes libertés et
donc si un Etat a édicté des règles qui constituent des
22
Mr Train
entraves non justifiées et que la règle de conflit désigne la

loi de cet Etat alors il y a un problème qui sera résolu de la
façon suivante : on n’appliquera pas les règles de la loi
applicable qui sont contraires aux libertés. On appelle ça le
test de compatibilité avec les grandes libertés. En DIP
communautaire à chaque fois qu’on règle un conflit de loi
on doit vérifier que la loi applicable n’est pas contraire aux
grandes libertés.
c : CEDH
La CESDH du 4/11/1950 s’applique systématiquement devant

les juridictions des Etats membres du Conseil de l’Europe. La
CEDH s’impose aux juges des pays membres. Elle consacre des
droits fondamentaux qui se revendiquent universels et donc on
doit se demander s’ils sont soumis au conflit de lois. Ce n’est
pas le cas ils n’échappent pas au conflit de lois mais en
revanche, un peu comme le test de compatibilité, la loi
désignée par la règle de conflit ne doit pas provoquer un
résultat contraire à un droit de l’Homme consacré par la
Convention. Ici, on est dans une technique plus traditionnelle du
DIP qui est l’exception d’ordre public international On peut
aussi faire un rapprochement avec le droit communautaire : si
une règle de conflit d’un pays membre du conseil de l’Europe
provoque des discriminations, on pourrait considérer que cette
règle de conflit est contraire à la CEDH.
2 : Les sources internationales informelles
a: JP des juridictions internationales

permanentes
En DIP, on a l’habitude de citer deux arrêts de la CIJ qui

remplace la Cour Permanente de Justice Internationale. Le rôle
de cette cour en DIP est très faible.
Arrêt 12/07/1929 : affaire des emprunts serbes et brésiliens : Le

DIP est principalement de source nationale ou interne et
subsidiairement de source internationale.
Arrêt BOLL du 28/11/1958 : La CIJ reconnait aux Etats la faculté

de faire prévaloir leurs lois internes absolument impératives
23
Mr Train
même lorsqu’en vertu de la règle de conflits une loi étrangère

est applicable.
b : Droit spontané
Concerne le droit du commerce international c'est-à-dire les

contrats internationaux en matière commerciale. La lex
mercatoria (la loi des marchands) est composée d’usages du
commerce international et à côté de ces usages, les PGD (du
droit des obligations contractuelles, dans une conception plus
large, la lex mercatoria inclut également les conventions
internationales de droit matériel). Le droit spontané né de la
pratique, des usages ou de la réflexion. Les conventions
internationales ne sont pas du droit spontané.
Les PGD sont dégagés à partir d’une analyse de droit comparé,

on recherche le tronc commun des droits des contrats dans le
monde. On n’exige pas une unanimité mais au moins une
grande majorité. On utilise parfois une autre méthode qu’on
appelle le darwinisme juridique. Appliquée au droit elle consiste
à opérer les règles les mieux adaptées au besoin du commerce
international, ici on n’a pas besoin de vérifier que la règle est
partagée.
Ex : la règle de la mitigation of damages (l’obligation de
minimiser son dommage) n’est pas admise par le droit français,
pourtant elle est admise au titre de la lex mercatoria et
appliquée par les arbitres internationaux même si le droit
français est applicable.
Ce darwinisme international permet de dépasser la règle
nationale. Au titre des règles contractuelles universellement
admise au contraire (force obligatoire du contrat, devoir de
bonne foi, réparation intégrale du préjudice prévisible). Ici, les
arbitres du commerce international, la doctrine, les juridictions
internationales ont un rôle à jouer car c’est eux qui dégagent
les PGD.
Les usages doivent avoir une certaine pérennité, qu’ils soient

répétés dans le temps le plus largement possible et peuvent
accéder au rang de coutume. Ces usages en DI font l’objet de
codification privée, un de ces organismes est la chambre de
commerce internationale (CCI). La Cci a codifié par ex les
incoterms, ce sont des règles internationales dégagées par la
24
Mr Train
pratique des termes commerciaux notamment dans les ventes

et transports maritimes. La CCI a aussi codifié ce qu’elle a
appelé les règles et usances uniformes relatives au crédit
documentaire ou encore aux garanties contractuelles. Ce sont
des usages, leur codification privée facilite leur connaissance
par les commerçants, leur utilisation fréquente et à force
qu’elles soient utilisées elles sont érigées en coutume : c’est
une règle de droit qui s’applique automatiquement comme si
elle était écrite comme complément du droit applicable et le
plus souvent à titre supplétif. Ceci étant, on se demande
toujours à partir de quel moment un usage devient une
coutume ? Un critère beaucoup utilisé c’est lorsque l’usage est
reçu par une juridiction étatique ou arbitrale en tant que norme
supplétive de volonté. A côté de cela il y a d’autres sources
privées dans le commerce international mais il faut les
distinguer des usages.
Ce sont les règles modélisées. Certaines sont élaborées par la

pratique, c’est le cas des contrats types, par ex : la fédération
internationale des ingénieurs conseil (FIDIC) propose une
multitude de contrats types en matière de construction immo et
génie civil. La CCI propose aussi des modèles de contrats
notamment de contrats d’agence commerciale. Ici, ils ne sont
obligatoires que si les parties les utilisent.
Autre catégorie de règles modélisées par la doctrine par ex les
principes uni droits applicables aux contrats commerciaux
internationaux. Ces principes unis droit datent de 1994 et
révisés en 2004, ils n’ont en principe aucune force obligatoire
par eux-mêmes mais dans l’arbitrage international il est
largement admis que les parties peuvent s’y référer. Pas de
force obligatoire sans la volonté des parties.
25
Mr Train
PARTIE 1 : LES CONFLITS DE LOIS
Surgit quand plusieurs pays sont concernés. Il faut que chacun

des ordres juridiques aient vocation à régler la question posée.
Dissociation entre compétences judiciaires et législatives
contrairement au droit pénal international et sauf exceptions.
Deux grandes méthodes sont possibles pour régler un tel conflit
de lois : directe et indirecte mais cette présentation est
sommaire. En réalité, il y a des solutions intermédiaires (des
règles de DIP qui empruntent à la méthode directe en injectant
de l’indirect, ou au contraire).
CHAPITRE PRELIMINAIRE : Formation historique du DIP
§1 : Antiquité (Grèce et Rome antiques)
Le DIP se résumait à une question de nationalité. Tout le

problème est celui de la condition des étrangers. L’étranger
n’est pas sujet de droit donc il n’existe pas de rapports
juridiques protégés par la loi et garantis par le juge entre un
citoyen et un étranger. Et donc les seuls rapports juridiques qui
existent sont entre les citoyens. Ceci dit il existait quand même
deux moyens de faire du commerce juridique international :
– le patronage (sponsoring aujourd’hui) : consiste à placer
l’étranger sous la surveillance, la protection d’un citoyen
local et à ce moment là via ce citoyen local l’étranger peut
faire du commerce juridique protégé par la loi locale.
– Conclure des traités entre cité (accord inter-ci, aujourd’hui
international) : traité isopolitie : ils assurent aux citoyens
des deux cités la jouissance des mêmes droits aux
citoyens dans l’autre cité et réciproquement.
Il est inconcevable qu’un tribunal applique une autre loi que la

sienne qui est seule juridique. Pour chaque ordre juridique il n’y
a qu’une seule loi : la sienne. Donc pas de conflit de lois : c’est
la personnalité des lois. Les deux compétences juridictionnelles
et législatives sont indissociables.
Dans la Rome antique, c’est le même point de départ et donc il

y avait de nombreux pays conquis qui avaient leurs propres
26
Mr Train
droits et coutumes. L’empire romain ne voulait pas leur imposer

la loi romaine mais on ne pouvait pas leur dénier tout droit.
Donc juste milieu : Il s’agit de conflits de lois internes à l’empire
romain. Dans ce contexte, c’est la compétence juridictionnelle
qui est la plus importante et la résolution du conflit de lois en
dépend. Dans les provinces, les juridictions locales ne sont
compétentes que pour les litiges entre pérégrin (habitants des
régions conquises) et ils appliquent le droit local. Les litiges
mixtes dans les provinces entre un romain et un pérégrin sont
soumis à la juridiction des gouverneurs et ici on peut affirmer
que le droit local n’est pas ignoré par le gouverneur.
A Rome même, le prêteur pérégrin est compétent sur les litiges
entre pérégrins et mixtes. Entre pérégrins d’une même cité il
applique leur droit local (droit étranger). Entre pérégrins de coté
différente et dans les litiges mixtes (pérégrin/romain) le prêteur
ne faisait pas de conflits de lois, il cherchait des règles
universelles, fondées sur la raison, la logique. Petit à petit de
cette JP se dégage le jus gentium (droit des gens).
§2 : Moyen Age : l’école italienne et française : la théorie

des statuts (ou l’école statutaire)
Cette école statutaire nait en Italie au 11ème siècle et sera

continué par les français. Le contexte de l’Italie du nord :
souveraineté allemande : c’est le droit romain qui s’applique en
Allemagne donc aussi à l’Italie du Nord. Mais chaque cité
italienne avait sa propre loi notamment en matière
commerciale et ces lois s’appelaient des « statuts » et c’est à
cause du commerce intense entre cité que le problème de
conflits de loi est apparu et que les auteurs italiens ont du
imaginer des règles pour régler ces problèmes. Ils ont trouvé
dans le droit romain les prémices d’un système de conflits de
lois et se sont servis d’une méthode habituelle à l’époque et
aujourd’hui : l’opposition, le plus souvent binaire. Jusqu’au
14ème, l’école italienne travaille, et deux auteurs BARTOLE et
BALDE font une synthèse :
– La 1ère opposition est faite entre le fond et la procédure.
Selon eux, la procédure est régie par la loi du for et le fond
par la loi locale.
– La 2ème opposition est les statuts perso qui disposent
relativement aux personnes ou qu’elles soient/ et les
27
Mr Train
statuts réels qui disposent relativement aux choses situées

sur le territoire.
– BARTOLE et BALDE ont imaginé la distinction contrat/délit.
Le contrat est régit par la loi du lieu où il est conclu tandis
que le délit est régit par la loi du lieu où il survient.
Ce sont des règles de conflits et la théorie de BARTOLE et
BALDE n’est pas constitutive d’un système complet des
règlements d’un conflit de lois.
BARTOLE reconnait qu’un tribunal peut appliquer un statut

étranger mais sauf si ce statut étranger est odieux (qui ne peut
pas sortir de ses frontières), c’est ce qu’on appelle l’exception
d’ordre public international aujourd’hui qui permet au juge
d’écarter la loi étrangère désignées par la règle de conflit si elle
est contraire aux valeurs fondamentales de l’ordre juridique
français. BARTOLE, au titre des statuts odieux donnait comme
ex l’incapacité des femmes d’être héritières.
§3 : 16ème/18ème : école française et hollandaise
A : Ecole française : DUMOULIN et D’ARGENTRE
DUMOULIN dessine une 3ème catégorie : le statut (loi) dont

l’application dépend du choix des parties. DUMOULIN était un
juriste consulte et des époux l’avaient consulté pour savoir
quelle était la loi applicable au régime matrimonial. Pour
DUMOULIN, le régime matrimonial comme le contrat tiennent
leur autorité non pas de la souveraineté du législateur mais de
la volonté des parties et la conséquence de cette source du
contrat c’est que les parties peuvent choisir le statut qui leur
convient le mieux. DUMOULIN ajoute que le choix peut être
express ou tacite.
D’ARGENTRE a eu un autre apport sur la méthode. Il a voulu

systématiser le règlement du conflit de lois. Pour lui, le DIP est
un instrument politique. Il reprend la distinction statut
perso/statut réel mais en fait la suma divisio c'est-à-dire une
division globale qui couvre toutes les questions de droit privé.
Les statuts ou coutumes réelles sont territoriales mais aucune
autre loi ne peut s’appliquer à ces lois. De l’autre côté, les
statuts ou coutumes perso sont extra territoriales, elles peuvent
28
Mr Train
s’appliquer en dehors du pays dont elles émanent. Ce système

est sensé couvrir toutes les questions. En réalité, derrière cette
théorie il ne faut pas négliger l’objectif politique : il prône
l’application la plus fréquente possible du statut réel. En cas de
doute il faut qualifier réel et pas perso. Donc on se retrouve
avec deux questions perso : l’état et la nationalité.
B : Ecole hollandaise : la COMITAS
Parfois traduit par « courtoisie internationale ». Les hollandais

du 17ème et 18ème reprennent la théorie des statuts mais lui
ajoutent la théorie de la courtoisie internationale ou de la
convenance réciproque des nations. Dans cette théorie,
l’application d’une loi étrangère ne peut pas être imposée au
souverain mais celui-ci peut y consentir par courtoisie ou
convenance envers l’autre souverain à charge de réciprocité. Ils
reprennent ici l’idée de BARTOLE.
§4 : Le 19ème : MANCINI et SAVIGNY
A : MANCINI
Il réagit contre le territorialisme et la courtoisie.
Contre le territorialisme : même si on prend les statutaires les

plus précis, jusqu’à MANCINI, tous les rattachements sont
territoriaux. Même en matière de personne le rattachement est
territorial. MANCINI change tout ça. En outre, chez certains
statutaires cela est un gout pour les nationalistes. MANCINI est
au contraire internationaliste : tous les Etats doivent être égaux
en souveraineté et tous leurs intérêts également. MANCINI
s’oppose aussi à la théorie de la COMITAS, cette égalité entre
les Etats le conduit à considérer que l’application d’une loi
étrangère par un souverain est une obligation et non une
convenance qui résulte du DI public. A partir de cette critique,
MANCINI développe le personnalisme : consiste à donner la
primauté à la nationalité. Pour MANCINI c’est le fondement du
droit des gens, de la coutume internationale. Chaque nation est
définie par une communauté de caractère : climat, culture et
histoire fondent une nation. MANCINI déduit que le droit privé
est perso et national et comme tel il dit accompagner la
29
Mr Train
personne même en dehors de sa patrie. Il ajoute que chacun

peut réclamer de toute souveraineté étrangère en sa qualité
d’homme et au nom du principe de nationalité la
reconnaissance et le respect de son droit privé national. Ce qui
compte chez lui c’est que dans de nombreux pays de tradition
romano germanique le statut perso est régit par la loi de la
nationalité et non pas par la loi du domicile.
B : SAVIGNY
Contemporain de MANCINI. C’est lui qui a créé le système sur

lequel repose entièrement le système qui est en vigueur
aujourd’hui en France et de tous les pays de tradition romano
germanique. Dans son traité de droit romain de 1859 : Jusqu’à
lui et y compris MANCINI le DIP s’analyse en un conflit de
souveraineté : des souverains qui se bagarrent leur citoyens et
la soumission d’une personne à la loi, au juge d’une autorité
publique est une manifestation du pouvoir de ce souverain.
Tout le monde était jusqu’ici souverainiste. Pour lui le conflit de
lois n’est pas un conflit entre souveraineté. Puisqu’il s’agit de
rapport privé international on doit le situer au niveau des
intérêts privés et non plus des Etats. Les intérêts qui doivent
être pris en compte sont les intérêts des parties et non des
Etats qui ont édictés les lois. Changement important de
perspective mais qui se manifestent dans une approche de
méthode nouvelle. SAVIGNY a une faiblesse : il raisonne pour
les pays de tradition romaniste et chrétienne et voit dans ceux-
ci une communauté juridique. A partir de ce constat, il
considère qu’une situation internationale ancrée dans cette
communauté juridique doit être confiée à un ordre juridique
national dans une idée de répartition des questions litigieuses
entre les ordres juridiques. L’application d’une loi interne ne
constitue pas une satisfaction donnée à l’Etat, c’est le moyen
d’appliquer à ce rapport juridique la loi la plus convenable, la
mieux adaptée en fonction de la nature de ce rapport juridique :
« il faut assigner à chaque catégorie de rapport de droit un
siège déterminé d’après sa nature ». Donc idée de localisation
du rapport de droit.
Le système de Savigny consiste à répartir les questions
litigieuses entre les ordres juridiques.
Il réalise une synthèse du droit et établie un ordre (personne,
litige, droit de la famille).
30
Mr Train
A partir de Savigny, dès lors que le DI tend à résoudre des

questions qui se posent dans le cadre de relation internationale
entre personne privée, Savigny a placé le droit international au
niveau des intérêts privés et cela a amené un changement de
perspective.
§5 : Le XXème
Chaque droit national se développe indépendamment des

autres et dans le même temps le commerce et le commerce
juridique se développe. Aujourd’hui on parle de mondialisation
mais ressurgissent des conflits de civilisation dans notre 21ème
siècle. Savigny, privatiste, était aussi universaliste : il se situait
au niveau de la communauté de droit des Etats partageant la
chrétienté et le droit romain. Mais chaque ordre juridique
national se développe dans son coin. En outre, la réalité des
choses montre que la réalité de Savigny est réductrice. Donc
réaction particulariste au niveau du DIP. EN France, on a
BARTIN, et KAHN en Allemagne. BARTIN, dans ses études, prône
le particularisme comme théorie : « les règles de conflit sont
des règles nationales comme chaque pays au même titre que
les institutions de droit interne dont elles circonscrivent le
domaine dans l’espace car les règles de conflit de lois ne sont
pas autre chose que la projection des institutions internes sur le
droit international ».
Postérieurement, dans la 2ème moitié du siècle, avec BATIFFOL le

particularisme est maintenu mais il l’assouplit. Cette thèse est
maintenue en ce qui concerne la qualification aujourd’hui en
DIP, pour le reste on est passé à une perspective de
coordination des systèmes. Le particularisme radical favorise le
forum shopping donc on trouve un juste milieu. Aujourd’hui
nous sommes en plein héritage de BATIFFOL et dans notre
début de 21ème, le DIP est particularisme et se mettant à la
coordination des systèmes.
1er phénomène : retour en force des intérêts des Etats, les Etats
reviennent sur la scène du DIP. On voit depuis quelques années
une multiplication des lois de police, internationalement
impératives, qui véhiculent des intérêts de l’Etat et l’Etat
impose leur application relative dans les situations
internationales et notamment contractuelles alors que le
31
Mr Train
contrat est en principe la chose des parties. L’UE cherche aussi

à imposer un droit européen impératif, lequel vient contrarier,
modérer le règlement classique du conflit de lois dans les
relations privées.
2ème phénomène : recherche de flexibilité de la méthode
conflictuelle et donc techniquement cela se traduit par un
affinement des méthodes de rattachement dans le cadre de la
règle de conflit de lois, par une montée en puissance du
principe de proximité dans le règlement du conflit de lois, et
aussi par l’apparition de nombreuses clauses d’exception dans
les règles de conflit de lois.
3ème phénomène : influence croissance des droits et libertés
fondamentaux qui viennent contrarier le règlement traditionnel
du conflit de lois.
32
Mr Train
TITRE 1 : Le pluralisme des méthodes
CHAPITRE 1 : La règle de conflit
La règle de conflit de lois a pour fonction de rattacher le rapport

de droit à un ordre juridique, de le localiser. Son objet est
d’identifier l’ordre juridique national avec lequel la situation a
objectivement les liens les plus significatifs et ce rattachement
à tel ou tel ordre juridique est fait en fonction de la nature du
rapport de droit considéré. Dans cette optique, la règle de
conflit de lois est d’abord bilatérale (section 1), il existe
toutefois des règles de conflits dites unilatérales (section 2).
Ensuite, il existe désormais des règles de conflit qui sont à
cheval entre la méthode directe et la méthode indirecte, on les
appelle les règles de conflit à caractère substantielle ou
coloration substantielle ou coloration matérielle (section 3).
Enfin, on verra les tendances actuelles de la règle de conflit
(section 4).
Section 1 : La règle de conflit bilatérale
Elle peut être considérée comme la règle de conflit de droit

commun, principale, la plus répandue en droit français. C’est la
règle qu’on appelle aussi « savinienne » ou « bartino-
savinienne ». Si on parle de règle de conflits on parle de règle
de conflit de lois bilatérales. Cette règle de conflit relie les
situations internationales à un ordre juridique en fonction de
leur nature. On peut dire que la règle de conflit bilatérale dit
quels droits s’appliquent à telles situations.
§1 : Structure de la règle de conflit bilatérale
La règle de conflit bilatérale est une règle de droit. Vue de loin,

la structure e la règle de conflit est la même que celle de toutes
les règles de droit français :
– Un présupposé
– Un effet juridique
Si le juge doit résoudre une question de droit de tel type (ex : si

le juge doit se prononcer sur l’existence d’un lien de filiation)
alors il doit appliquer la loi désignée par tel élément (ex : alors il
33
Mr Train
doit appliquer la loi de la nationalité de la mère). « L’élément »

est appelé « élément ou facteur ou critère de rattachement ».
Autrement dit, la règle de conflit définit une catégorie qui réunit
des questions de droit d’un certain type et elle affecte cette
catégorie d’un rattachement. Donc chaque catégorie a son
critère de rattachement. Donc cela permet d’identifier la loi qui
régira cette catégorie. Précisions sur les catégories et les
rattachements possibles (2 éléments du conflit de loi).
Les catégories sont en DIP très larges, par ex la « catégorie

fond »/ »catégorie procédure ». Mais la « catégorie fond » est
elle-même divisée en sous catégorie qui correspond aux
personnes, biens, contrats, délits, successions, régimes
matrimoniaux, faillites, etc.
1er ex : statut personnel individuel et familial (droit

extrapatrimonial) : le rattachement de principe de cette
catégorie c’est la nationalité, mais à l’intérieur il y a la capacité
civile, les conditions de fonds du mariage, les effets personnels,
le divorce, la filiation naturelle ou adoptive, etc. Toutes ces
questions particulières faisant l’objet d’une règle de conflit
spécifique. Cet éclatement de la catégorie « statut personnel »
est ancienne.
2ème ex : Plus récemment on a assisté à l’éclatement d’une
catégorie qui est la responsabilité délictuelle ». Le règlement
Rome 2 sur la loi applicable aux obligations extra contractuelles
prévoit une règle générale et des règles spéciales. La règle
générale est ancienne : la loi applicable aux délits est celle du
lieu où le dommage survient. Le règlement institue une série de
règles spéciales, d’abord pour la «faute précontractuelle », « la
concurrence déloyale, « responsabilité du fait des produits »,
« responsabilité du fait de grève », « atteintes à
l’environnement », « droit de propriété intellectuel » et bientôt
« atteintes à la vie privée ». On peut se demander si la règle
générale trouvera à s’appliquer souvent. Ces règles spéciales
ne dérogent pas à la règle générale, parfois elles se bornent à
préciser le rattachement. Par ex pour la concurrence déloyale,
l’article 6 du règlement précise ce qu’est le lieu du dommage
qui est bien le rattachement de la règle générale : c’est le lieu
dans lequel ou auquel les relations de concurrence ou les
intérêts des consommateurs sont affectés. C’est une règle de
précision. D’autres règles spéciales dérogent à la règle générale
34
Mr Train
par ex l’article 7 sur la responsabilité environnementale donne

un choix à la victime entre la loi du lieu du dommage et la loi du
fait générateur du dommage si ces deux lieux sont différents,
pour favoriser au max les dommages environnementaux.
A côté de ces catégories on identifie aussi des catégories

transversales, qui peuvent s’étendre entre plusieurs catégories.
Ex : la forme des actes juridiques obéit à une règle « opus regit
actum » : « le lieu régit l’acte » : la loi du lieu de fixation de
l’acte fixe les conditions de forme de l’acte. Cette règle vaut en
matière contractuelle, de testament et de mariage alors que
ces trois actes sur le fonds obéissent à des règles de conflit très
différentes. Mais en ce qui concerne leur forme, la règle de
conflits est la même. C’est donc une catégorie transversale.
Le rattachement : il y a 3 procédés de rattachement :

– En fonction du sujet de droit : c’est pour l’essentiel le
statut personnel. Ex : la filiation. On parle ici de loi
personnelle et en DIP français c’est la loi de la nationalité
– En fonction de l’objet : c’est le statut réel, le droit des
biens, c’est donc la question de la loi applicables aux
droits réels principaux et accessoires. Rôle considérable en
matière immo.
– En fonction de la source de droit : on reprend la distinction
acte/fait juridique. Pour les actes, c’est la loi d’autonomie
(choix de la loi). Pour les faits juridiques, c’est la loi du lieu
de sa survenance.
§2 : Caractère de la règle de conflit bilatérale pure
A : Caractères traditionnels
Par ex : la loi applicable à la responsabilité délictuelle

est celle du lieu où le dommage survient.
Elle définit une catégorie à laquelle est attaché un
rattachement. Elle est bilatérale, cela signifie que sa mise en
œuvre conduit à désigner indifféremment en fonction de la
situation soumise au juge ou à l’interprète soit la loi française,
soit une loi étrangère. Cette bilatéralité implique les deux
autres caractères traditionnels de la règle de conflits
35
Mr Train
savinienne, elle est abstraite, cela signifie que le juge ou

l’interprète qui la met en œuvre n’examine pas le contenu des
lois en présence. Le juge vérifie seulement où est survenu le
dommage. Il en déduit automatiquement que c’est l’une ou
l’autre qui s’applique. Le caractère abstrait peut se ramener au
caractère mécanique, sans examen du contenu des lois. A ce
caractère abstrait s’ajoute un 3ème, le caractère neutre. Puisque
le juge n’examine pas le contenu des lois, la règle de conflit ne
s’intéresse pas au résultat final, c'est-à-dire au régime de la
responsabilité délictuelle par exemple. En d’autres termes, la
règle de conflit ne poursuit pas d’objectifs substantiels, elle n’a
de finalité que de répartition des matières entre les ordres
juridiques donc elle est abstraite et neutre. Elle est donc
dénuée de tout nationalisme. Chaque système juridique est
réputé égal, avoir des mérites égaux à tous les autres pour
résoudre telle ou telle question de droit : respect des autres
systèmes juridiques.
B : Exigences contemporaines de la règle de

conflits de lois : flexibilité versus prévisibilité
Les objectifs généraux du DIP sont de réaliser la balance des

intérêts privés sans négliger ceux des Etats. La fonction de la
règle de conflit n’est donc plus politique, elle est technique.
Que sont les intérêts des parties ? Leur intérêt c’est la

continuité des situations individuelles malgré l’existence
d’ordre juridique distinct et séparé par des frontières
souveraines. Donc, à cette continuité on associe l’idée de
prévisibilité qui favorise la continuité et permet aux personnes
privées de savoir à l’avance quelle loi sera applicable au cas où
il y aura un litige. Cela suppose que les catégories sont bien
définis et les rattachements également ainsi que bien adaptés.
Les intérêts des Etats sont plutôt la protection de leur
ressortissant, la cohésion sociale et le rattachement à la loi
nationale en matière de statut personnel est un outil de
traitement unitaire des français.
A part la protection des ressortissants français, il y a également
l’exception d’ordre public et les lois de polices, ces règles que
l’Etat impose de façon absolue dans les relations
internationales sans tenir compte de la loi qui serait désignée
par la règle de conflit.
36
Mr Train
Actuellement, tendance à la flexibilité et montée du principe de

proximité. Le principe de proximité se traduit de 2 manières,
d’abord il est un des objectifs généraux de la règle de conflit,
cet objectif c’est d »identifier l’ordre juridique qui a les liens les
plus significatifs avec la question. Cette proximité sera souvent
géographique (ex : loi du lieu où le dommage survient : loi la
plus proche du délit géographiquement). La proximité peut
aussi être intellectuelle ce qui est le cas du rattachement de
droit personnel à la nationalité. Plus techniquement, le principe
de proximité monte en puissance en laissant une marge de
manœuvre plus importante au juge pour identifier au cas par
cas la loi qui a les liens les plus étroits. L’un des procédés
utilisés est la clause d’exception : article 4 règlement Rome 2
§1 : la loi applicable a une obligation non contractuelle est celle
du pays du lieu du dommage. §2 : Toutefois, lorsque l’auteur du
fait dommageable et la victime ont leur résidence habituelle
dans le même pays au moment du dommage la loi de ce pays
s’applique. C’est une 1ère clause d’exception que la JP avait déjà
imaginé. Mais l’article 4 contient un §3 qui est une autre clause
d’exception : s’il résulte de l’ensemble des circonstances que la
fait dommageable présente des liens manifestement plus
étroits avec un pays autre que celui visé au §1 et §2, alors, la loi
de cet autre pays s’applique. Cet article 4§3 pose lui aussi une
exception mais elle n’est pas du même type que la précédente
car dans le §2 l’exception est identifiée et le juge n’a pas le
choix, on appelle cela « une clause d’exception fermée » qui
établit elle-même le rattachement plus significatif que normal.
Dans le §3 la clause d’exception est dite « ouverte » car elle
prévoit que le rattachement ordinaire et même exceptionnel
sera écarté dans telle circonstance mais elle s’arrête là : elle
n’identifie pas le nouveau rattachement et laisse au juge une
marche de manœuvre. Ici, la règle est flexible : elle tend à
identifier l’ordre juridique qui a concrètement le lien le plus
significatif avec telle situation.
Il y a des sous catégories de plus en plus nombreuses mais il

n’empêche que l’article 4 reste une règle bilatérale pure, elle
est abstraite et neutre, il n’est pas question du contenu des lois
en présence. On reste sur le terrain du rattachement objectif.
La règle de conflit bilatérale a été critiquée car elle est
bilatérale et parce qu’elle est abstraite et neutre, ces
37
Mr Train
caractéristiques qui en font la beauté donnent aussi des

arguments détracteurs.
Section 2 : La règle de conflit unilatérale
§1 : Définition
Une critique consiste à dire qu’une règle de conflit qui émane

d’un ordre juridique devrait se limiter à définir le champ
d’application de lois de cet Etat. En aucun cas, une règle de
l’Etat A devrait pouvoir dire dans quel cas la règle de l’Etat B
s’applique, or c’est le cas de la règle de conflit bilatérale. Pour
les partisans de l’unilatéralisme, ceci est contraire au principe
de souveraineté. Seul l’Etat devrait avoir le pouvoir de dire dans
quel cas sa loi s’applique. Cette conception unilatéraliste est
reliée à l’appréhension du DIP comme un conflit de
souveraineté. L’unilatéralisme en général consiste à raisonner
en termes de champ d’application dans l’espace des lois (et non
pas en termes de répartition des questions entre ordres
juridiques ce que fait le bilatéralisme). La règle de conflit
unilatérale définit le champ d’application dans l’espace de la loi
française, de la loi du for et seulement de cette loi.
Exemple : article 3 alinéa 3 du Code civil. Cet article dispose :
« les lois concernant l’état et la capacité des personnes
régissent les Français, même résidant à l’étranger ». Cette
règle est une règle de conflit. Elle est unilatérale parce qu’elle
délimite le champ d’application dans l’espace de la loi
française. Cette règle ne se préoccupe pas de la vocation
d’autres lois à régir les questions d’état et de capacité. Cette
règle a été bilatéralisée par la jurisprudence, elle n’existe plus
en tant que telle bien qu’elle soit dans le Code civil.
§2 : Difficultés liées à ces règles de conflit bilatérales
Lorsqu’on adopte la thèse unilatéraliste, on reconnaît à tous les

Etats le pouvoir de délimiter le champ d’application de leur
propre loi unilatéralement.
– Première hypothèse : la loi du for est applicable.
Imaginons que deux lois sont en conflit, deux lois veulent
s’appliquer à la même situation. On a un conflit de lois
alors qu’on a déjà utilisé la règle de conflit de loi. Puisque
c’est unilatéraliste, la loi du for va l’emporter, si c’est le
38
Mr Train
juge français, il appliquera la loi française, si c’est le juge

allemand il appliquera la loi allemande.
– Seconde hypothèse : le juge français est saisi et il
constate que deux lois étrangères revendiquent leur
application, mais aucune des deux n’est la loi du
for. La mise en œuvre des règles de conflits des différents
Etats considérés ne permet pas de trancher le conflit de
lois, on se retrouve face à un conflit positif, c'est à dire
qu’il y a trop de lois qui veulent s’appliquer. Le juge
français devra définir quelle loi a le meilleur titre à
s’appliquer.
– Troisième hypothèse : le conflit négatif. On peut
imaginer des cas dans lesquels aucune loi ne revendique
son application, puisque les règles de conflit unilatérales
de chaque Etat en cause fixent des critères qui ne sont pas
réunis en l’espèce.
Donc l’unilatéralisme respecte à la lettre les souverainetés,

mais il crée des difficultés dans sa mise en œuvre concrète. La
règle de conflit bilatérale ne se heurtera jamais à ces difficultés,
elle désigne toujours une loi et une seule loi. Elle sélectionne,
c’est son gros avantage.
§3 : Applications en droit positif de l’unilatéralisme
L’unilatéralisme à la marge du DIP : Exemple : ce qu’on appelle

le droit public international (le droit fiscal, douanier ou le droit
de la nationalité). Dans ces matières-là, seul l’intérêt de l’Etat
compte. C’est lui qui définit quelles situations sont soumises à
son impôt. Ici la souveraineté prime. Ici l’Etat fixe le champ
d’application de la loi française. Le droit pénal international est
dans le même esprit. Le Code pénal français définit le champ
d’application de la loi pénale française dans l’espace, jamais il
ne définit comme applicable une règle de droit pénal étranger.
Le droit de la sécurité sociale est aussi fortement teinté
d’unilatéralisme. Dans le domaine de la détermination de la
compétence des tribunaux dans les litiges internationaux,
l’unilatéralisme est très important. Le juge est un organe de
l’Etat et il n’y a donc que l’Etat qui puisse définir les cas dans
lesquels le juge français peut intervenir. Il n’est pas concevable
qu’un Etat fixe la compétence du juge d’un autre Etat. Le droit
39
Mr Train
communautaire peut fixer la compétence des juges des

différents Etats membres.
L’unilatéralisme dans le DIP : La bilatéralisation de l’article 3

alinéa 3 date d’un arrêt BUSQUETA du 13 juin 1814 (grand arrêt
n°1). La règle de cet arrêt est devenue : « l’état et la capacité
des personnes sont soumis à la loi de la nationalité de
l’intéressé ». Article 3 alinéa 2 du Code civil : « les immeubles,
même ceux possédés par de étrangers, sont régis par la loi
française ». Cette règle est devenue : « les immeubles sont
régis par la loi du lieu de leur situation ». La règle ne définit
plus seulement le champ d’application de la loi française, elle
est bilatéralisée dans le sens où elle se sert du critère pour
désigner tantôt la loi française tantôt la loi étrangère. Article
309 du Code civil (ex 310 issu d’une loi de 75 sur le divorce) :
« Le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi
française : Lorsque l’un et l’autre époux sont français, Lorsque
l’un et l’autre époux sont domiciliés en France. Lorsque le juge
français est compétent et qu’aucune loi étrangère ne se
reconnaît compétente. ». C’est une règle qui manifestement
privilégie l’application de la loi française. On ne peut pas
bilatéraliser parce que si on bilatéralise les deux premiers
alinéas, si on a deux personnes de même nationalité qui vivent
à l’étranger, il y a deux lois qui s’appliquent. En plus le
troisième alinéa est typiquement de la technique unilatéraliste
puisque le juge français compétent est appelé à vérifier si un
juge étranger est compétent.
Dans le DIP français d’aujourd’hui, il reste très peu de règles

unilatérales. Elles ont été bilatéralisées. À part la règle de
conflit de 75, lorsque le législateur édicte des règles de conflit,
elles sont le plus souvent bilatérales. Parce que le droit français
a opté pour la règle de conflit bilatérale comme règle de conflit
de droit commun. Dans le conflit de loi, l’unilatéralisme se
manifeste principalement dans les lois de police, parfois dans
les règles matérielles. En revanche, l’unilatéralisme est très
présent dans le conflit de juridictions.
Section 3 : La règle de conflit à caractère substantiel
40
Mr Train
Il s’agit ici de critiquer le caractère abstrait et neutre de la règle

de conflit bilatérale. La loi est désignée sans considération de
son contenu, c’est une désignation mécanique selon un critère
de rattachement. Le juge ne doit pas examiner le contenu des
lois pour mettre en œuvre la règle de conflit bilatérale. C’est un
des postulats de base du DIP : présumer que les ordres
juridiques nationaux ont des mérites égaux. Ne pas porter de
jugements à priori sur leur mérite, une présomption d’égalité
entre les systèmes juridiques. Ce qui fait que la règle bilatérale
est une règle internationale sur le plan philosophique. La règle
de conflit de lois est là pour répartir et non pas pour poursuivre
un objectif substantiel. Mais la critique du caractère neutre a
gagné en ce sens que dans la deuxième moitié du XXème sans
remettre en cause le caractère bilatéral de la règle, est née une
tendance forte qui continue aujourd’hui qui consiste à énoncer
des règles de conflits qui ont un double objectif. Le premier
objectif est de tenir compte des liens les plus significatifs des
ordres juridiques avec le cas d’espèce. Le second objectif est de
tenir compte des résultats sur le fond que produira l’application
des lois en concurrence. On injecte une préoccupation
substantielle à la fonction purement mécanique de répartition
de la règle de conflit. On a parlé de substantialisation de la
règle de conflit. Cette substantialisation a pris différentes
formes.
§1 : Principes de référence
Si la loi du lieu du dommage est moins protectrice de la victime

que la loi de la résidence de celle-ci alors on applique cette
dernière loi. La phrase est formulée de telle sorte qu’on
appliquera la loi la plus favorable à la victime. Elle renvoie à la
loi interne la plus favorable à la victime, donc elle poursuit un
objectif substantiel qui est la protection de la victime.
§2 : Rattachements en cascade ; alternatifs ;

cumulatifs
Le rattachement alternatif : Très courant, beaucoup plus

que le principe de préférence. Le rattachement alternatif d’un
point de vue grammatical se traduit par la conjonction de
coordination : « ou » ou alors « soit ». Article 9 de la Convention
de Rome, ou 11 du règlement Rome I. Cet article est relatif à la
41
Mr Train
forme du contrat : « un contrat conclu entre des personnes qui

se trouvent dans un même pays est valable quant à la forme s’il
satisfait aux conditions de forme de la loi qui le régit au fond ou
de la loi du pays dans lequel il a été conclu. Si les deux
personnes se trouvent dans des pays différents, on ajoute une
troisième loi : la loi du fond, la loi du pays où se trouve l’une
des personnes ou la loi du pays où se trouve l’autre personne.».
Cette règle favorise la validité formelle du contrat parce que le
contrat peut satisfaire l’une des lois ou l’autre. Il suffit qu’il
satisfasse les conditions de l’une ou de l’autre et il est valable
en la forme. La convention de la Haye du 5 octobre 1961 sur la
forme des testaments est rédigée comme celui de la
Convention de forme, mais il y a 8 lois possibles. « Le contrat
est valable en la forme s’il est écrit» est une règle de droit
matérielle. En revanche si je dis : « la donation est valable en la
forme si la loi du lieu de conclusion de la donation le dit », c’est
une règle de conflit et si j’ajoute « ou la loi de situation des
parties » c’est une règle de conflit à rattachement alternatif.
Le rattachement cumulatif : Le rattachement cumulatif est

la même technique mais à l’envers, au lieu que ce soit un
« ou » ce sera un « et ». Exemple en droit anglais, Double
action hability rule. Diffamation par voie de média à l’étranger
mais à partir de l’Angleterre. La victime sera indemnisée si la loi
anglaise et la loi du lieu du dommage retiennent cette solution.
Donc ici, on exige que les conditions de deux lois soient
cumulativement réunies, donc c’est défavorable à la victime.
Le rattachement en cascade : Il faut bien distinguer le

rattachement alternatif ou cumulatif d’une part et le
rattachement en cascade d’autre part. Article 311-14 du Code
civil relatif à l’établissement du lien de filiation. Cette règle de
conflit issue d’une loi de 72 prévoit que la filiation est régie par
la loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l’enfant,
si la mère n’est pas connue, par la loi personnelle de l’enfant.
Ici on tient compte de l’hypothèse dans laquelle le premier
rattachement ne peut pas être mis en œuvre. Il n’y a pas de
faveur spéciale à l’égard de la filiation. C’est un rattachement
en cascade qui ne manifeste pas particulièrement de faveur ou
de défaveur à l’égard de la filiation. C’est simplement une
42
Mr Train
technique de rattachement qui permet de palier la défaillance

d’un critère de rattachement principal.
§3 : Rattachement à la loi plus familière
Une loi est choisie spécialement pour favoriser une partie :

Article 5§3 de la Convention de Rome qui est devenu article 6§1
du règlement. Cet article est relatif à la loi applicable aux
contrats de consommation conclus entre un professionnel et un
consommateur. Cette règle de conflit nous dit qu’à défaut de
choix des parties, ces contrats sont régis par la loi du pays dans
lequel le consommateur a sa résidence habituelle.
§4 : Options de législation
C’est le législateur lui-même qui dans la structure de la règle de

conflit institue une faveur pour telle personne ou pour telle
solution. La structure de la règle permet directement
d’atteindre un objectif voulu. Ici l’option de législation est
différente, on donne explicitement un choix de lois à une
personne. Article 311-16 alinéa 2 du Code civil, la légitimation
par autorité de justice. Cet article a été abrogé. Cet article
donnait le choix au requérant entre sa loi personnelle et la loi
personnelle de l’enfant. Donc le requérant devait choisir la loi la
plus favorable à la légitimation. Article 7 du règlement Rome II
sur la loi applicable aux obligations extra contractuelles. Cet
article concerne les atteintes à l’environnement. La victime de
l’atteinte à l’environnement a le choix entre la loi du lieu du
dommage et la loi du lieu où s’est produit le fait générateur, le
fait de pollution. De façon explicite, on donne à l’une des
parties une option de législation, à cette partie de faire le bon
choix.
Ce sont les différentes manifestations de la méthode indirecte.
43
Mr Train
CHAPITRE 2 : Les règles matérielles du DIP
Dans ce chapitre, on passe à la méthode directe. Le principal

représentant est les règles matérielles de DIP. La règle
matérielle se distingue de la règle de conflit parce qu’elle donne
directement la solution à la question posée. Si on veut
distinguer la règle matérielle des règles de conflit à coloration
substantielle, la règle matérielle donne la sanction et les
conditions. Les règles matérielles de DIP se distinguent des
règles matérielles par une seule raison, c’est qu’elles sont
spécialement destinées aux relations internationales. Après
avoir vu les lois de police, on verra comment les distinguer des
règles matérielles. Convention de Vienne du 11 avril 1980
(CVIM). C’est la méthode qui consacre le mieux la spécificité de
la relation internationale. Lorsqu’on met en œuvre une règle de
conflit de loi, on va appliquer à une situation internationale une
loi interne.
Section 1 : Diversité des règles matérielles
Les règles matérielles sont diverses d’abord quant à leurs

sources. Deux sources sont possibles :
– nationale
– convention internationale
En matière de transport, que ce soit par fer, par avion ou par

mer, l’essentiel du régime des transports internationaux
relèvent de conventions internationales. La plus connue est la
convention de Varsovie de 1929 sur le transport aérien. Les
propriétés incorporelles (brevet, marque), c’est les unions de
Paris et de Berne de 1883, 18886. En matière de crédit, la
convention de Genève de 1930 sur la lettre de change et le
billet à ordre et celle de 1931 sur le chèque. La vente, il s’agit
de la CVIM.
En matière d’affacturage, on a une convention de 1988. Ce sont
de matières économiques pour l’essentiel. Convention de
Washington de 1973 sur la forme du testament international.
Cette convention unifie le droit matériel de la forme des
testaments donc elle édicte des règles de forme en matière
testamentaire.
44
Mr Train
Le second critère de diversité est relatif au domaine

d’application en termes d’unification du droit. La plupart des
conventions internationales ne posent des règles que pour les
relations internationales. La Convention de 1930 sur les effets
de commerce et sur le chèque, cette convention a comme
particularité qu’elle emporte une uniformisation totale.
L’unification est totale en ce sens qu’elle concerne aussi bien
les rapports internationaux que les rapports internes.
Section 2 : Règles matérielles et conflit de lois
La règle matérielle donne directement la solution à la question

posée. Le premier réflexe quand il y a une règle matérielle est
qu’on n’utilise pas la règle de conflit de loi. Mauvais réflexe. En
réalité, il faut se poser la question suivante : dès lors que la
situation est couverte par une règle matérielle de DIP, est-ce
que le juge l’applique directement ou est ce qu’il doit mettre en
œuvre la règle de conflit et la règle de conflit désigne sa loi ?
§1 : Source nationale
A : Source législative
Il n’y a pas de règle matérielle de source législative.
B : Source jurisprudentielle
Le domaine de l’arbitrage international et notamment la
réglementation de la convention d’arbitrage international. C’est
un contrat par lequel les parties décident de soumettre leur
litige à une personne privée, en excluant du même coup la
compétence du juge étatique. Elle est régie par un ensemble de
règles matérielles qui concernent son existence, ses conditions
de formation, ses effets, etc. Tout son régime est composé de
règles matérielles.
Arrêt du 2 mai 1966, GALAKIS : Cet arrêt décide que dans les
relations internationales, l’Etat a la capacité de conclure une
convention d’arbitrage. Alors que dans l’ordre interne, l’article
2060 du Code civil interdit à l’Etat de compromettre sauf
exception. La jurisprudence élabore une règle qui dit
exactement le contraire de la règle interne, mais on considère
45
Mr Train
que la règle interne n’est pas adaptée au commerce

international. Pour les besoins du rayonnement commercial de
la France, on édicte une règle qui valide les clauses d’arbitrage.
Ces règles s’appliquent directement, dès lors que le juge
français est saisi d’une question qui touche à l’arbitrage, il
applique les règles matérielles élaborées par la jurisprudence
depuis 1963. Le juge français ne met pas en œuvre une règle
de conflit de loi qui renverrait à la loi française. Il ne se
demande même pas si l’arbitrage en question a un rapport avec
la France. Cette solution est assez critiquée en droit comparé. Il
ne faut pas considérer qu’il n’y aurait pas intérêt à passer par le
conflit de loi. Dès lors qu’il existe une règle matérielle de DIP,
elle coexiste avec la règle interne. Il est possible d’envisager la
règle de conflit. La jurisprudence française en décide autrement
en matière d’arbitrage.
§2 : Source internationale
La CVIM. La convention elle-même fixe les conditions de son

application. Selon son article 1, lorsque le vendeur et l’acheteur
résident dans des pays différents et tous les deux signataires
de la convention alors la règle matérielle s’applique
directement. En revanche, si une des deux parties est
ressortissante d’un Etat non signataire, alors le juge met en
œuvre la règle de conflit et si la règle de conflit désigne la loi
d’un pays signataire alors la convention de Vienne s’applique.
Si c’est un pays non signataire, c’est le droit de la vente interne
de ce pays qui s’appliquera, sauf si ce pays a lui-même des
règles matérielles en matière de vente internationale.
Hypothèse d’une convention internationale existante, une règle

est interprétée différemment en France et en Allemagne. S’il y
a des différences d’interprétation la loi n’est plus vraiment
uniforme. Article 34 de la convention sur la lettre de change. Le
juge français est saisi, la convention est applicable. Ici appliquer
directement la règle matérielle consisterait pour le juge français
à appliquer l’interprétation française de l’article 34. Si on décide
d’appliquer la règle de conflit de loi et qu’elle désigne la loi
allemande, c’est le même article mais interprété différemment
qui s’appliquerait. C’est ce qu’a décidé la Cour de cassation,
elle a décidé qu’on devait mettre en œuvre la règle telle
qu’interprétée par le juge dont la loi est désignée par la règle
46
Mr Train
de conflit. Donc ce n’est pas parce qu’il y a une règle matérielle

qu’on exclut la règle de conflit de conflit de lois.
Section 3 : Place des règles matérielles dans le DIP

français
Les règles matérielles ont une place relativement importante en

droit économique international. Cette place importante est un
signe d’une place encore plus importante dans l’avenir. On peut
se poser la question de savoir si les règles matérielles peuvent
déborder le cadre des relations économiques. C’est plus difficile
de l’imaginer. Autant il est aisé pour les Etats de se mettre
d’accord sur des règles en matière de contrat, autant il restera
difficile de se mettre d’accord sur des règles communes en
matière de personnes, parce que ce sont des matières
intimement liées à l’histoire, à la culture et à la religion de la
population. En Europe, certains domaines sont unifiés, d’autres
sont harmonisés. Les règles matérielles ont beaucoup
augmenté en volume dans la seconde moitié du XXème, la
règle de conflit a connu à cette époque là de grosses critiques.
On a parlé de la crise du conflit de lois. Dans le domaine
économique, il y avait une part de vrai, mais, en matière de
contrat, il reste des règles de conflit de lois. En réalité, ces
partisans des règles matérielles sont partisans de l’élaboration
d’un ordre juridique non étatique sectorisé, dont fait partie la
lex mercatoria. En réalité, les partisans de cet ordre juridique
transnational s’attaquaient à la règle de conflit de loi, mais ils
visaient en fait le droit étatique tout court. Ils sont partisans du
dépassement de l’échelon étatique comme échelon de
réglementation. Aujourd’hui, l’idée de la crise du conflit de lois
a été abandonnée. Aujourd’hui, on accepte la coexistence de
différentes méthodes.
47
Mr Train
CHAPITRE 3 : Les lois de police
Elle est visée à l’article 3 alinéa 1 du Code civil : « les lois de

police obligent tous ceux qui se trouvent sur le territoire ». Mais
la notion de la loi de police du Code civil n’est pas celle du DIP.
Les lois de police du DIP sont une création doctrinale française
essentiellement, et on la retrouve dans la littérature anglo-
américaine. La loi de police est aussi appelée loi d’application
immédiate ou loi d’application nécessaire. On peut aussi parler
de règle ou de loi internationalement impérative.
Section 1 : Notion
Définition relativement vague des lois de police : « C’est la loi

interne dont l’observation y compris dans les relations
internationales est nécessaire pour la sauvegarde de
l’organisation politique, sociale ou économique du pays qui
l’édicte » : Définition de M. Franceskakis. La définition est floue.
C’est une question de degré d’importance de la loi. Certaines
lois de police défendent des intérêts catégoriels. Or un intérêt
catégoriel, est-ce un intérêt politique, social ou économique ?
Définition de la CJCE qui a été reprise dans le règlement Rome

I : « c’est une disposition nationale dont l’observation a été
jugée cruciale pour la sauvegarde de l’organisation politique,
économique ou sociale de l’Etat, au point d’en imposer le
respect à toute personne se trouvant sur le territoire ou à tout
rapport juridique localisé dans celui-ci ». Dans cette définition, il
y a deux éléments. Il y a un élément de contenu et un élément
de méthode. L’élément de contenu est la sauvegarde de
l’intérêt économique, politique et sociale. L’élément de
méthode est l’application immédiate de la loi de police sans
passer par la règle de conflit.
Comment identifie-t-on une loi de police ? Il n’y a pas dans

les textes français des dispositions qui diraient que la présente
loi est internationalement impérative. Il appartient au juge de
qualifier les règles ou les lois de loi de police, en fonction du but
poursuivi par la loi. Aujourd’hui on parle plus volontiers
d’intérêts sociétaux, c'est à dire qui intéresse la société. Ces
intérêts sociétaux sont soit directement collectifs (par exemple
48
Mr Train
le droit de la concurrence) soit ce sont des intérêts collectifs

que l’on protège à travers des intérêts individuels ou sectoriels
(par exemple la protection du consommateur, il ne faut pas
oublier que derrière les consommateurs il y a le marché).
Le règlement des funérailles est une loi de police. Les lois

relatives à la représentation des salariés sont des lois de police
(CE, 29 juin 1973, Compagnie des wagons lits). Le régime
matrimonial primaire est une loi de police, article 212 et s. du
Code civil français (arrêt Cresso du 20 octobre 1987). Les
mesures d’assistance éducatives : article 375-1 du Code civil.
CIJ, arrêt Bol de 1958. L’indemnisation des victimes d’infraction
par les CIVI (commissions d’indemnisation des victimes
d’infraction) : 3 juin 2004.L’article 65 de la loi du 29 juillet
1881 fixe à trois mois le délai de prescription des délits de
presse. Cour de cassation, 19 octobre 2004. Arrêt du 31 janvier
2007, Sociale : les dispositions relatives au statut des
journalistes professionnels. Les dispositions relatives à
l’indemnité de rupture au profit de l’agent commercial. CJCE, 9
novembre 2000, Ingmar. Il s’agit à priori d’une loi de police
communautaire. La chambre commerciale de la Cour de
cassation le 28 novembre 2000 a dit le contraire. Le droit de la
concurrence est globalement une loi de police. Les dispositions
protectrices du sous-traitant issues de la loi du 31 décembre
1975 et notamment l’article 12 qui institue la fameuse action
directe en paiement au profit du sous traitant et directement
dirigée contre le maître de l’ouvrage. (Chambre mixte, 30
novembre 2007).
Un grand débat existe sur le droit de la consommation et
notamment les dispositions protectrices des consommateurs.
Certains arrêts laissent entendre que certains articles du Code
de la consommation sont des lois de police, mais la Cour de
cassation ne le dit pas expressément. Sur la qualification
globale ou article par article du Code de la consommation en loi
de police, il y a débat. Comme c’est une matière grandement
communautaire, le dernier mot viendra de la CJCE.
La méthode est le deuxième élément de la définition de la loi de

police. C’est le point essentiel. La loi de police peut être
appelée loi d’application immédiate dans ce cas. La loi
s’applique immédiatement donc indépendamment de la règle
de conflit, sans égard à la règle de conflit, elle s’applique quelle
49
Mr Train
que soit la loi qui serait désignée par la règle de conflit. La loi
de police déroge à la règle de conflit. La loi de police ne tolère
pas l’intermédiation de la règle de conflit. Il faut être dans le
champ d’application matériel de la loi de police. Il faut que la
situation ait un lien avec le pays. On n’applique pas une loi de
police française à un litige qui ne concerne absolument pas la
France.
L’applicabilité immédiate qui est le trait caractéristique de la loi

de police n’est pas toujours exprimée de façon très explicite par
la jurisprudence qui parfois applique une règle française alors
que selon la règle de conflit une autre loi aurait dû s’appliquer,
on en déduit que la loi française est de police. Dans une période
plus récente, la Cour de cassation est plus explicite. Arrêt du 3
juin 2004 sur les CIVI. La loi sur es CIVI déroge à la règle de
conflit en matière délictuelle et elle ajoute ainsi que le
caractère d’une loi d’application nécessaire qui exclut
l’application d’un droit étranger.
Section 2 : Mise en œuvre
§1 : Conditions de mise en œuvre
A : Les lois de police du for
Par loi de police du for, il faut comprendre la loi de police du

juge saisi. Pour nous c’est la loi de police française, mais aussi
la loi de police de source communautaire. Comme par exemple,
les articles 81 et 82 du traité qui sont relatifs au droit de la
concurrence.
– Première condition de mise en œuvre : la question posée
au juge doit entrer dans le champ d’application matériel
de la loi de police.
– Seconde condition, qui est moins facile à vérifier, est que
la situation doit présenter des liens étroits avec le
territoire français.
Dès lors que ces deux conditions sont réunies, il n’y a pas
d’autre condition, la loi de police doit s’appliquer. Le juge est
tenu de l’appliquer et il doit la relever d’office. C’est une
nécessité d’appliquer cette loi parce que les intérêts qu’elle
50
Mr Train
protège sont supérieurs à l’intérêt général en DIP qui consiste à

localiser la situation à rattacher la situation au pays qui
présente avec elle des liens significatifs. Dès lors qu’une loi de
police d’origine communautaire est en cause, on devrait
considérer qu’il suffit que le territoire d’un Etat membre soit
concerné même si ce n’est pas le juge de cet Etat membre qui
est saisi. On doit pouvoir établir une concordance exacte entre
la source de la loi de police et l’existence des liens avec le
territoire. La question est le critère du lien. Comment vérifie t-
on le lien ? La seule saisine du juge français n’est pas un lien
suffisant. Il faut trouver des critères. En matière de droit de la
concurrence, si le marché français est affecté le lien existe. En
matière de protection des personnes comme le consommateur
ou le salarié, on va prendre des critères plus adaptés aux
personnes comme la nationalité, le domicile, la résidence.
B : Les lois de police étrangères
En principe, on ne devrait pas appliquer les lois de police

étrangères. Mai il faut distinguer deux situations.
– la loi de police mexicaine fait partie de la loi désignée par
la règle de conflit. Lorsque la loi de police fait partie de la
lex contractus (la loi du contrat) alors elle s’applique
naturellement.
– situation dans laquelle la loi de police étrangère ne fait pas
partie de la loi désignée par la règle de conflit.
En principe, le juge n’a pas l’obligation d’appliquer les lois de
police étrangères, mais on ne le lui interdit pas non plus. La
possibilité est admise, mais en France c’est doctrinal, la Cour de
cassation ne l’a jamais dit. Rome I, article 9 : paragraphe sur les
lois de police du for, ce paragraphe dit que le juge doit
appliquer les lois de police du for. Et il y a un autre paragraphe
pour les lois de police étrangères, il est prévu une faculté pour
le juge d’appliquer les lois de police étrangères en tenant
compte notamment de la nature et de l’objet des dispositions
impératives étrangères et les conséquences qui découleraient
de leur application ou de leur non application. Par exemple, si le
juge français veut appliquer une loi de police mexicaine et il se
rend compte qu’en faisant cela ça violera une loi de police
française, il n’acceptera pas la mise en œuvre de la loi de police
mexicaine. A l’inverse s’il n’y a pas de loi de police française et
que le jugement rendu par le juge ne pourra être appliqué
51
Mr Train
qu’au Mexique, si le juge français rend un jugement qui ne tient

pas compte des lois de police mexicaine, alors le juge mexicain
risque de ne pas reconnaître le jugement. Donc le juge français
pourrait être incité à appliquer la loi de police mexicaine pour
que son jugement ait une efficacité internationale. Le règlement
Rome I a un peu évolué sur le sujet, dans un sens plutôt
défavorables à l’application des lois de police étrangères.
Seules les lois de police du lieu d’exécution du contrat peuvent
être prises en compte et à condition que ces lois de police
rendent l’exécution du contrat illégale. Le règlement Rome I a
réduit l’influence des lois de police étrangères.
§2 : Limites communautaires à l’application des lois

de police nationales
Dès lors que l’application d’une loi de police d’origine nationale

constitue une entrave aux principes de libre circulation alors le
fait que ce soit une loi de police n’exclut pas le test de
compatibilité avec le droit communautaire. Dans le cas où la loi
de police ne passe pas le test de compatibilité on la prive
d’efficacité. Depuis une série d’arrêt de la CJCE, et surtout
depuis l’arrêt ARBLADE du 23 novembre 1999, les libertés de
circulation au sien de l’espace communautaire surpassent les
lois de police.
CHAPITRE 4 : la méthode de la reconnaissance
Cette méthode en principe s’applique dans le domaine du

conflit de juridictions et plus particulièrement pour le deuxième
volet du conflit de juridiction c'est à dire l’accueil en France de
jugements étrangers. Cette méthode a tendance dans les
dernières années à s’étendre au-delà de ce domaine initial.
Cette méthode consiste à poser unilatéralement des conditions
d’accueil en France d’un acte dont la régularité est acquise
dans son pays d’origine. La différence avec le conflit de lois est
que quand on met en œuvre une règle de conflit de lois, on se
demande si l’acte est valable au moment de sa formation.
Quels types d’actes ? Des actes qui font intervenir une autorité
publique, comme le mariage, voire des actes purement privés.
On va édicter des règles permettant de reconnaître ce droit en
considérant qu’il est régulièrement constitué dans son pays
52
Mr Train
d’origine. Il y a quelques exemples de cette méthode dans des

conventions internationales : Convention de la Haye de 1978
qui impose aux Etats parties à la convention de reconnaître les
mariages régulièrement célébrés dans les autres Etats parties,
Convention de la Haye de 1985 qui pose les mêmes règles mais
en matière de trust, Convention de la commission
internationale de l’état civil de 2007 qui pose également les
mêmes règles, c'est à dire impose aux Etats parties de
reconnaître un partenariat enregistré régulièrement enregistré
dans son pays d’origine. Aucune de ces conventions n’est
valable en France. En présence d’une convention internationale,
la méthode de la reconnaissance simplifie beaucoup la
résolution des problèmes liés aux rapports internationaux de
droit privé, elle permet aux parties d’avoir la garantie que leur
mariage ou leur trust ou leur partenariat enregistré sera
reconnu dans les autres pays. Puisque les Etats ont conclu une
convention internationale, ils ont édicté des règles minimales
de validité du mariage, c'est à dire des règles qui leur
conviennent à tous. Dès lors qu’il n’y a pas de convention
internationale, les Etats n’ont pas pu poser des conditions
minimales. Donc admettre la méthode de la reconnaissance
veut dire qu’on répute convenable à priori les règles du pays
d’origine sans exercer de contrôle selon la règle de conflit de
lois. Si on généralisait la méthode de la reconnaissance, on
pourrait faire du shopping dans le monde entier pour son statut
personnel. Ça favoriserait une disponibilité quasiment totale du
statut personnel. D’où un certain nombre de restrictions posées
par la doctrine.
Le domaine de la méthode de la reconnaissance : Ce que

certains auteurs ont appelé l’administration publique du droit
privé, c'est à dire principalement le droit de la famille et des
personnes, le mariage, le partenariat enregistré, les actes civils.
Une autorité publique intervient donc cette autorité publique
vérifie selon ses propres conditions si un certain nombre de
conditions sont remplies, si un certain nombre d’exigences sont
satisfaites. Il y a une sorte de confiance réciproque. En dehors
de l’intervention d’une autorité publique, la méthode de la
reconnaissance semble impossible parce que le contrat n’est
pas un acte qui se cristallise dans un pays de façon évidente. La
loi de conclusion du contrat n’est pas significative. En l’état de
53
Mr Train
la doctrine française, tous les auteurs excluent du domaine de

la reconnaissance tous les actes purement privés.
Les conditions : Il y en a deux types.

– La première concerne la compétence de l’autorité publique
du pays d’origine. Il faut poser des conditions
suffisamment strictes. Le juge français pourrait contrôler le
caractère sérieux de la compétence de l’autorité
étrangère.
– La deuxième condition qui pourrait être posée par le juge
français toucherait à la conformité à l’ordre publique
international français. Ce qui pourrait permettre de
déclencher l’exception d’ordre public international, ce sont
les effets concrets que le droit régulièrement acquis à
l’étranger produirait en France.
L’influence de l’UE : Dans l’UE, il existe un principe de

reconnaissance mutuelle qui s’applique principalement aux
jugements, aux décisions de justice qui circulent d’un Etat
membre à l’autre. Il existe également les libertés de circulation
et notamment la liberté de circulation des personnes. Avec les
personnes qui circulent librement devrait aussi circuler
librement leur statut personnel. S’ajoute encore la citoyenneté
européenne qui est acquise à tous les citoyens de n’importe
quel Etat membre et qui garantit une continuité de la situation
des personnes sur tout le territoire de l’UE. À cela s’ajoute une
certaine proximité des droits des Etats membres. L’ensemble
de ces caractéristiques milite en faveur d’une admission plus
aisée de la méthode de la reconnaissance. Donc c’est une
méthode profondément libérale.
CHAPITRE 5 : Solutions du droit positif français dans les

principaux statuts
Le mot « statut » évoque la loi.
Section 1 : le statut personnel
Capacité, conditions de fond du mariage, effets

extrapatrimoniaux du mariage, filiation, etc. Le statut personnel
54
Mr Train
inclut le statut personnel individuel et familial, c'est à dire le

droit extra patrimonial de la famille.
– Règle n°1 : l’état et la capacité des personnes sont régis
par la loi nationale de l’intéressé.
– Règle n°2 : les conditions de fond du mariage sont régies
par la loi nationale de chaque époux. Il s’agit de l’âge, de
la qualité du consentement, l’aptitude physique, la
nécessité et les modalités de l’autorisation des parents
pour les mineurs, l’absence d’obstacle au mariage comme
l’existence d’un mariage précédent.
– Règle n° 3 : les effets extrapatrimoniaux du mariage. Les
effets du mariage sont soumis à la loi nationale commune
des époux, s’ils sont de nationalité différente à la loi du
domicile commun, s’ils ont ni domicile ni nationalité
commune, à la loi du for. Il s’agit d’une part des rapports
personnels des époux, c'est à dire des rapports non
pécuniaires que sont le devoir d’assistance, de
cohabitation, de fidélité et de respect. Ça exclut
l’obligation alimentaire entre époux qui relève d’une autre
règle de conflit (convention de la Haye de 1973). Les effets
du mariage recouvrent une autre réalité qui est le statut
personnel de la personne mariée, c’est la question de
savoir si l’épouse doit oui ou non porter le nom de son
mari.
– Règle n°4 : l’établissement de la filiation par le sang est
régi par la loi nationale de la mère. Si la mère n’est pas
connue, par la loi nationale de l’enfant.
Les avantages de la nationalité sont que la nationalité est

stable, alors que le domicile est plus variable et la résidence
habituelle encore plus. Donc le rattachement à la nationalité a
paru au droit français plus conforme à la nécessaire
permanence du statut personnel.
L’autre avantage est la certitude. Chaque Etat fixe de façon
extrêmement précise et stricte les conditions d’attribution et de
perte de sa nationalité.
Enfin l’attachement sentimental, c'est à dire culturel à la loi de
sa nationalité de son origine. Le risque est une possibilité de
communautarisation de la société. C’est particulièrement
sensible dans des pays de forte immigration comme la France
ou l’Allemagne. La loi de la résidence habituelle ou du domicile
favorise l’intégration. La résidence habituelle ou le domicile a
55
Mr Train
un autre avantage qui est la prévisibilité. Le rattachement à la

nationalité pose de réelles difficultés. Exemple : pour le
mariage, lorsque les deux époux ont une nationalité différente,
en ce qui concerne la formation du mariage on peut appliquer
distributivement à chaque époux la loi de sa nationalité. Dans
certains cas, on appliquera cumulativement les deux lois. En
revanche pour les effets du mariage, c’est envisageable de les
soumettre à deux lois différentes, donc on applique la loi du
domicile commun des époux. Les apatrides n’ont pas de
nationalité, donc il n’y a pas de loi de la nationalité. Dans ce
cas, il y a des conventions internationales auxquelles la France
est partie, elles fixent leur rattachement à la loi du domicile. La
difficulté est les doubles nationaux. Lorsque l’une des
nationalités est celle du for, elle prime. En revanche s’il s’agit
de deux nationalités étrangères au for, le juge saisi doit
recherche la nationalité la plus effective.
Section 2 : Le statut réel
– Règle n°5 : Les droits réels mobiliers et immobiliers sont

régis par la loi de situation du bien qu’ils ont pour objet. La
loi applicable est la « lex rei sitae ». Cette loi du lieu de
situation du bien ne s’applique qu’au droit réel lui-même.
En ce qui concerne le transfert de la propriété donc le
transfert du droit réel, ce transfert peut être soumis à une
autre loi. Le transfert par contrat de vente ou de donation,
c’est la loi applicable au contrat qui régira la question du
transfert du droit réel.
Pourquoi ce lien de rattachement ? C’est une très vieille règle

de conflit presque universellement admise en matière
immobilière. Cette règle est pratique car il suffit de regarder où
est le bien et tout de suite on sait quelle est la loi applicable.
Ensuite c’est conforme à la nature du droit réel, qui est le droit
de la personne sur une chose. Enfin c’est efficace et prévisible
et le rattachement à la loi du lieu réalise un bon équilibre entre
les intérêts des personnes privées et les intérêts des Etats. Les
personnes privées, on pense ici surtout aux tiers. Le droit réel
est opposable erga omnes. Il est donc utile qu’il soit soumis à la
loi du lieu pour que tous les tiers puissent connaître quel est le
contenu des droits de tel propriétaire, usufruitier, etc. C’est
également une loi qui garantit les intérêts de l’Etat. C’est une
56
Mr Train
justification propre aux immeubles qui sont un morceau de

territoire, il est donc naturel voire impératif que ce soit la loi de
l’Etat qui détermine quels droits on peut avoir sur son propre
territoire. Pour les meubles, il y a des difficultés. Le droit
français maintient la règle pour les meubles. Le problème se
pose pour les biens incorporels. Puisque c’est incorporel, ça n’a
pas de corps donc c’est situé nul part. Donc on localise
fictivement ce bien. Pour le brevet, ce sera le lieu du dépôt du
brevet, pour la marque : le lieu d’enregistrement. Certains pays
étrangers ne mettent pas les meubles et les immeubles dans le
même sac, ils soumettent les meubles au statut personnel
conformément à l’adage : « les meubles suivent la personne ».
Section 3 : Le statut des actes juridiques
(Substance des actes : choix de la loi, localisation du contrat à

défaut de choix). On parle ici du fond des actes, pas de la
forme.
– Règle n°6 : La loi d’autonomie : le contrat est régi par la loi

choisie par les parties. Ici le facteur de rattachement est la
volonté, elle est la transposition dans l’ordre international
de l’autonomie de la volonté qui sous-tend le droit des
contrats. Elle s’étend aux régimes matrimoniaux (cf
Dumoulin). Elle est reprise en droit positif dans l’article 3
de la Convention de Rome et dans l’article 3 du règlement
Rome I.
La forme du choix : Le choix peut être express. Il peut

également être tacite. Quand une volonté est tacite, il faut
rechercher les critères qui permettent de l’induire de certains
éléments factuels objectifs. Exemple : un choix tacite peut
résulter des stipulations contractuelles, par exemple si dans le
contrat des articles du Code civil sont cités, on considérera que
le droit français dans son ensemble a été choisi. Le choix d’un
juge peut être également un indice du choix de la loi de ce juge.
Les circonstances de la cause : une relation d’affaires dans la
durée entre deux personnes et systématiquement les parties
choisissent la même loi. Un jour, elles concluent un contrat en
urgence et n’ont pas le temps de choisir la loi applicable. On
considérera que tacitement, elles ont choisi la loi qu’elles
avaient choisie habituellement pour les contrats antérieurs.
57
Mr Train
Hypothèse du groupe de contrats : des contrats intimement liés

les uns aux autres, mais la loi n’est désignée que dans l’un
d’eux, on considérera que cette loi s’appliquera à l’ensemble
des contrats.
Objet du choix : Le plus important est que les parties peuvent

choisir une loi qui n’a aucun rapport avec le contrat. Si le
contrat est interne et non pas international, les parties ne
peuvent pas l’internationaliser par le choix de la loi. Lorsque le
contrat est international, les parties peuvent choisir n’importe
quelle loi du monde, mais ce sera toujours sous réserve des lois
de police du for. Le contrat international en DIP français est
nécessairement soumis à la loi d’un Etat : Arrêt messagerie
maritime du 21 juin 1950, grand arrêt n°22. C'est à dire que les
parties ne peuvent pas choisir par exemple la lex mercatoria,
sauf lorsqu’elles ont recours à l’arbitrage international. Le
règlement Rome I fait timidement évoluer les choses. Il autorise
les parties à soumettre leur contrat à des règles de droit
qu’elles ont choisies, mais il précise dans les considérants du
règlement que oui pour les conventions internationales, pour le
futur droit européen des contrats, mais non pour la lex
mercatoria.
La portée de ce choix de loi : Les parties peuvent procéder

au dépeçage du contrat. Ça veut dire soumettre le contrat à
plusieurs lois par morceau. C’est autorisé sous réserve du
maintien de la cohérence du contrat. Les parties peuvent
modifier leur choix tant qu’elles veulent, jusque devant le juge.
Lorsque les parties n’ont pas choisi de loi, il fait retourner à la
méthode traditionnelle du conflit de lois qui permet de localiser
le contrat. On va donc localiser le contrat en un lieu et c’est la
loi de ce lieu qui s’appliquera. C’est la raison pour laquelle on
parle de règle dualiste en matière contractuelle. La liberté de
choix peut être rangée dans le chapitre subjectivisme, c'est à
dire pouvoir de la volonté alors que la deuxième partie de la
règle de conflit qui tend à localiser le contrat doit être rangé
dans le chapitre objectivisme.
Avant l’entrée en vigueur de la convention de Rome, donc 1991
en France, la jurisprudence française n’était pas limpide, mais
une tendance avait été dégagée. La loi applicable au contrat
était celle du lieu de son exécution. La convention de Rome
retient une solution différente qui est intégrée dans l’article 4§2
58
Mr Train
de la convention : la loi applicable au contrat est la loi de la

résidence habituelle du débiteur de l’obligation caractéristique
au moment de la conclusion du contrat (Règle n°6). L’obligation
caractéristique est celle qui en droit interne permet de qualifier
le contrat. L’obligation caractéristique est la contre-prestation
du prix. Ça veut dire que l’obligation caractéristique du contrat
de vente est l’obligation de transférer la propriété ; dans le
contrat d’entreprise, c’est l’obligation de réaliser la prestation
promise. Dans le contrat de bail, c’est l’obligation de mettre à
disposition le bien. Dans le contrat de dépôt, c’est l’obligation
de restituer le bien. Certains contrats n’ont pas d’obligation
caractéristique comme l’échange. Dans ce cas, on ne peut pas
identifier le débiteur de l’obligation caractéristique. Dans ce
cas, on renvoie à la loi qui a les liens les plus étroits. Le
règlement Rome I adopte une autre méthode que la règle
générale, il concrétise cette règle générale. Il détaille. Enfin
dans la convention comme dans le règlement, il y a une clause
d’exception : « lorsqu’il résulte de l’ensemble des circonstances
de la cause que le contrat présente des liens manifestement
plus étroits avec un autre pays (…), la loi de cet autre pays
s’applique ». Cette clause permet au juge de faire primer le
principe de proximité. Dans un arrêt du 6 octobre 2009, la CJCE
a confirmé le jeu de cette clause d’exception.
Section 4 : Le statut des faits juridiques
– Règle n°7 : La responsabilité civile en cas de délit ou de

quasi délit est soumise à la loi du lieu du délit. « Lex loci
delicti ». On appelle les délits est les quasi délits des faits
dommageables.
Les faits profitables sont des quasi-contrats qui sont également

soumis à la loi du lieu du fait profitable. La responsabilité a une
fonction réparatrice. Elle tend à rétablir l’équilibre entre des
patrimoines qui a été rompu à la suite d’un évènement plus ou
moins fortuit. La loi réalise un bon équilibre entre les intérêts
des personnes et les intérêts de l’Etat. D’un point de vue
psychologique, on considère que l’on adapte son comportement
au lieu où l’on se trouve. L’auteur du dommage s’attend à la
punition du droit du lieu où il se trouve. C’est une idée de
proximité et de prévisibilité. Pour l’Etat, cette loi du lieu du délit
lui assure une unité de traitement, de régime, des atteintes aux
59
Mr Train
biens, aux personnes qui se sont déroulées sur son territoire, y

compris si c’est un juge étranger qui est saisi. Difficulté de la
flèche de VEULTE, hypothèse dans laquelle un archer décoche
une flèche qui traverse la frontière et blesse quelqu’un de
l’autre côté de la frontière. Dans cette hypothèse les éléments
constitutifs du délit, le fait et le dommage sont dissociés dans
l’espace. Quand les éléments constitutifs du délit ne se situent
pas dans le même pays, la règle de conflit se trouve un peu
désarmée. Aujourd’hui, les délits que l’on appelle complexe
donc qui sont dissociés géographiquement sont extrêmement
nombreux et notamment les délits de presse et
particulièrement les délits par voie d’internet. Avant l’entrée en
vigueur de Rome II, le droit français considérait que les lois des
deux pays avaient une égale vocation à s’appliquer. C’était au
juge au cas pas cas d’identifier laquelle des deux avait les liens
les plus étroits, les plus significatifs, donc une relative
imprévisibilité pour les parties. Le règlement Rome II dit dans
son article 3 que c’est la loi du lieu du dommage qui s’applique
quel que soit le lieu du fait générateur : c’est la « lex damni » et
non pas la « lex actus ».
Section 5 : Le statut des formes
Ici aussi la règle de conflit peut s’exprimer dans sa version

latine « locus regis actum » : le lieu régit l’acte c'est-à-dire les
conditions de forme du contrat sont soumises à la loi du lieu de
sa conclusion, c’est la règle traditionnelle. Elle est justifiée par
la commodité car les parties à l’acte sont sensé connaitre la loi
du lieu où ils se réunissent pour signer et conclure le contrat, et
favorise la sécu juridique mais également tend à favoriser la
validité en la forme. Pour favoriser la validité en la forme des
actes juridiques on a rendu cette règle facultative en ce sens
que le contrat est valable en la forme s’il satisfait les conditions
de forme posées par la loi du lieu où il est conclu mais aussi s’il
satisfait à la loi qui régit le contrat au fond. C’est un signe de
faveur qui atteint son paroxysme dans la convention de la Haye
sur la validité des formes du testament. C’est la règle
traditionnelle pour la forme des contrats mais il y a d’autres
actes juridiques.
On peut considérer que la règle est générale et s’applique à
tout acte juridique et notamment aux mariages. Les conditions
de forme du mariage sont soumises à la loi du lieu où le
60
Mr Train
mariage a lieu. Important : contrairement au contrat, le

rattachement n’est pas facultatif ou alternatif, il n’y a qu’une loi
qui puisse valider un mariage ne la forme, c’est celle du lieu de
célébration.
Ce qui est difficile en matière de forme c’est définir la catégorie.

Qu’est ce qui est de la forme en DIP ? La solennité (forme
exigée à peine de nullité) est une forme au sens du DIP :
confirmation CCass 23/01/2001 à propos d’une donation, le
code civil impose la forme notariée ad validitatem or en
l’espèce donation faite à Nice sous seing privé donc nulle.
Autre type de forme : forme habilitante par ex l’habilitation d’un
incapable, les conditions du pouvoir d’un dirigeant social pour
engager la personne sociale. Ce type de condition de forme ne
relève pas de la catégorie forme en DIP, c’est la loi applicable
au fond qui s’appliquera à ces formes là. Idem pour les mesures
de publicité par ex pour les besoins du transfert de propriété
d’un immeuble, c’est la loi du fond, en matière immo c’est la loi
du lieu de l’immeuble.
Enfin, il y a la forme mode de preuve. La charge de la preuve et
les présomptions relèvent de la loi du fond. Pour l’admissibilité
des modes de preuve, concurrence entre la loi du for, la loi du
fond et la loi du lieu de conclusion. L’administration c'est-à-dire
la possibilité pour le juge d’avoir un expert, d’entendre un
témoignage, etc. c’est la loi du for.
Section 6 : Les régimes matrimoniaux
Règle de conflit dualiste :

1) Les parties peuvent choisir la loi applicable à leur régime
matrimonial.
2) A défaut de contrat de mariage ou de choix express d’un
régime légal national, la loi applicable est celle de la 1ère
résidence habituelle commune des époux.
Section 7 : Les successions
2 règles de conflits différentes :

1) Les successions immo sont régies par la loi du lieu de
situation de l’immeuble. L’immeuble a une force
d’attraction importante.
61
Mr Train
2) Les successions mobilières sont régies par la loi du dernier

domicile du défunt.
On rattache la succession mobilière à la dimension perso de
l’opération et non pas à la dimension réelle de l’opération.
62
Mr Train
TITRE 2 : Mise en œuvre de la règle de conflit
D’une part elle définit une catégorie et d’autre elle affecte à

cette catégorie un rattachement. Le raisonnement que l’on
appelle conflictualiste ou conflictuel se décompose en 3 temps :
– Il faut identifier la catégorie dans laquelle on va classer la
question posée au juge : opération de qualification
(chapitre 1). On a donc une règle de conflit.
– Mettre en œuvre la règle de conflit, plus précisément le
critère de rattachement. On identifie quelle sera la loi
nationale applicable au problème (chapitre 2).
– On applique cette loi. Si la loi est étrangère, elle peut être
évincée sur le fondement de l’ordre public internationale
c'est-à-dire en raison du fait que son application produirait
des conséquences contraires aux valeurs fonda du for
(chapitre 3)
Enfin, il y a des complications d’ordre temporel (chapitre 4).
CHAPITRE 1 : La qualification
La règle de conflit de loi est une règle de droit, elle s’impose

donc en tant que tel au juge. Le juge est tenu par les règles de
droit mais la règle de conflit n’est pas nécessairement relevée
d’office par le juge. Schématiquement, le juge doit appliquer
d’office la règle de conflit dans les matières où les parties n’ont
pas la libre dispo de leur droit, statut perso (matière indispo).
Dans les autres matières qui donnent lieu à des droits dispos, le
juge peut appliquer d’office mais il n’est pas obligé. Il devient
obligé de mettre en œuvre la règle de conflit si l’une des parties
le demande. En pratique, il suffit que les parties se taisent et le
juge pourra appliquer la loi française. Pour l’instant on fait
abstraction de cet aspect procédural pour s’intéresser à la
situation idéale.
Qualification = Coller une étiquette juridique sur des faits, c’est

déterminer la nature d’une situation de fait ou d’une question
de droit afin de la rattacher ou de la classer dans une catégorie
typique. Cette 1ère démarche de la qualification, on peut la
63
Mr Train
décomposer en 2. Il faut d’abord définir la question posée et

classer la question ainsi définie.
Section 1 : Définition de la question posée : l’objet de la

qualification
§1 : Principe
En droit interne, on qualifie les faits. En DIP c’est plus

complexes car certaines institutions de droit étranger ne sont
pas connues du droit français ou sont très différentes de celles
du droit français de telle façon que l’on peut douter de la
qualification d’une institution qui n’est pas connue du droit
français. Le Trust ne rentre pas de façon évidente dans une
catégorie du droit français.
En principe, on qualifie la question de droit posée au juge.
Qu’est ce que c’est ? Ce sont les faits + les prétentions du
demandeur et défendeur.
Ex : fait= je suis victime d’un accident de la circulation.
Prétention : je demande la réparation du préjudice. Le
dommage subit est il réparable ? Si oui à quelles conditions ? Et
si les conditions sont réunies combien je gagne ?
Dans certaines hypo, il y a des difficultés.
§2 : Difficultés
Ex classique : une des parties fait une demande qui procède

direct d’une règle ou d’une institution du droit étranger : affaire
BARTHOLO CA Alger 24/12/1889 (grand arrêt n°9) : Deux époux
anglo/maltais domiciliés en Algérie. Le mari meurt, l’épouse
demande le bénéfice de la quarte du conjoint pauvre en
particulier bénéfice sur un immeuble située en Algérie. Or, la
quarte du conjoint pauvre est une institution spé du droit
anglo/maltais qui n’existe pas en droit français. Problème au
niveau de la qualification : est ce que c’est dans la catégorie
régime matrimoniaux ou succession ? L’enjeu est important car
si c’est catégorie régime matrimoniaux, c’est la loi maltaise qui
s’applique, 1er domicile des époux. Au contraire, si cela relève
de la catégorie succession immo, c’est la loi du lieu de
l’immeuble donc la loi française. Il faut qualifier la quarte du
conjoint pour la classer dans la catégorie du for alors même que
l’institution n’existe pas en France donc il faut faire un travail
64
Mr Train
d’adaptation. Pour cela, il faut étudier la structure de cette

quarte. En l’espèce, la cour d’Alger considère que cela relève
des régimes matrimoniaux car selon elle l’esprit de la quarte du
conjoint pauvre est de répartir entre les époux ce qu’ils ont
acquis pendant leur vie commune donc on est bien dans un
mécanisme de régime matrimonial. Et donc « la qualification en
DIP consiste à placer l’étoffe juridique étrangère dans les tiroirs
du système national » (MELCHIOR).
2ème type de difficulté plus fréquent : le plaideur pose une

question en termes généraux or cette question pour les besoins
du DIP doit être décomposé en sous question car les questions
qui se succèdent relèvent de catégories différentes.
Ex : une dette de loyer d’un appartement d’habitation se
transmet elle au cousin du locataire décédé ? Plusieurs
questions : la dette de loyer d’éteint elle au décès du locataire ?
Cette question sera tranchée par la loi de la dette en
l’occurrence la loi du contrat de location donc du lieu de
l’immeuble. La dette est elle transmissible par principe ? C’est
toujours la loi du contrat qui répondra à cette question. Puis, le
cousin succède t il ? Ici, c’est la loi applicable à la succession
qui le dira, une obligation contractuelle étant un meuble c’est la
loi de la succession mobilière.
Section 2 : Classement de la question dans une des

catégories du for
§1 : Méthode
C’est la question de la loi applicable à la qualification, selon

quelle loi qualifie t on ?
A : DIP national
La qualification d’une question de droit peut être différente

dans les systèmes juridiques en présence c'est-à-dire en conflit.
Ex : la prescription extinctive d’une obligation, en droit français
c’est une question de fond. En droit anglais, la prescription est
une question procédurale et en matière de procédure c’est
aussi la loi du for comme en droit français. Donc si on a un
65
Mr Train
contrat franco/anglais, les droits sont en conflit, quelle

qualification doit on retenir ? Fond ou procédure ?
Ex2 : Affaire CARASLANIS 12/06/1955 (grand arrêt n° 25) : un
grec orthodoxe et une française se marient en France devant le
maire et sans cérémonie religieuse puis le mari prétend que le
mariage est nul car en droit grec la cérémonie religieuse est
une condition de fond du mariage. L’épouse rétorque que c’est
une condition de forme, en droit français la célébration à
l’église et devant le maire est seulement une condition de
forme.
La solution à cette question : selon quelle loi qualifie t on ? Il
faut qualifier « lege fori », c'est-à-dire selon la loi du for et non
pas « lege causae » c'est-à-dire la loi de la cause. Pourquoi doit-
on qualifier selon la loi du for ? D’abord une raison logique, la
qualification est la 1ère étape du raisonnement, c’est la
qualification qui permet de classer dans une catégorie qui
permettra de désigner le droit applicable donc on ne peut pas
mettre la charrue avant les bœufs en soumettant la
qualification à la loi applicable qu’on ne connait qu’à la dernière
étape. Pour qualifier, le juge n’a qu’un seul système juridique
pertinent : c’est le sien. Autre raison juridique : la règle de
conflit est une règle de droit, la question de la qualification est
une question d’interprétation de la règle de droit, de son
domaine, il est donc naturel que le juge français interprète une
loi française selon le droit français. C’est BARTIN, le
particularisme, qui a démontré la pertinence de la qualification
lege fori : avant l’identification de la loi applicable il faut et on
ne peut que qualifier selon la loi du for, la loi étrangère
n’intervient pas à ce stade.
B : DIP communautaire
Il prône des interprétations autonomes, uniformes donc pour les

besoins de la mise en œuvre des règles de conflit d’origine
communautaire (Rome 1 et Rome 2) les qualifications sont
autonomes qui essaient de se concilier avec les qualifications
des Etats membres. Parfois, les notions sont définies dans les
textes eux-mêmes. Quand ça n’est pas le cas, c’est l’interprète
des textes communautaires qui se prononce donc la CJCE qui a
un rôle important en matière de qualification pour la mise en
œuvre des règles de conflit européenne. En outre, dans les
66
Mr Train
derniers règlements, les préambules prônent une interprétation

uniforme entre les différents instruments.
Ex : qualification communautaire différente de la qualification
du droit français pour les besoins de l’article 5 §1 de Bruxelles
1, c’est le juge compétent en matière contractuelle. Dans le
cadre de la mise ne œuvre de cette règle de conflit, la CJCE a
du définir la notion de contrat comme « un engagement
librement assumé d’une partie envers une autre » : CJCE
17/06/1992 JACOB HANDTE. En vertu de cette définition, la CJCE
a estimé que l’action directe du sous acquéreur à l’encontre du
fabricant n’était pas de nature contractuelle alors qu’en France
cette action directe est de nature contractuelle.
§2 : Solution
On transpose aux relations internationales les qualifications

internes. Il faut une souplesse. Il y a deux types de problèmes à
résoudre, on est parfois confronté à une absence de catégorie
ou au contraire à un conflit de catégorie.
Absence de catégorie : la question de droit s’adosse sur une

institution sue nous ne connaissons pas. Ex : union polygamique
n’est pas un mariage au sens du droit français. On assouplit les
catégories du for raisonnablement. Il faut rechercher dans
l’institution étrangère le noyau dur de la catégorie du for et le
moyen le plus utile est de rechercher la fonction de l’institution
étrangère. Donc sur la fonction de l’union polygamique, elle
remplit une fonction sociale comparable à celle du mariage
c'est-à-dire institué une cellule familiale constituée par des liens
pérennes entre les époux et entre les parents et les enfants.
Donc on classe le mariage polygamique dans la catégorie
mariage. Si les 2 époux sont de nationalité qui admettent le
mariage poly, selon la règle de conflit française ce mariage sera
valable.
Conflit positif : Exemples :

– Le Trust : transfert de propriété de certains biens par le
constituant au trustee à charge pour ce dernier de gérer
les biens pour le compte d’un tiers qui est le bénéficiaires.
La particularité étant que les biens sous trust ne peuvent
être saisis ni par les créanciers du constituant ni par les
créanciers du trustee. Parfois le trust a un but successoral,
67
Mr Train
celui qui va mourir transfert la propriété des biens à une

personne qui le gère pour les futurs héritiers. Dans
certains pays, cela peut constituer une fraude notamment
fiscale car droit de succession évité, fraude aussi pour
héritiers réservataires. Mais le trust n’est pas forcément
successoral, cela peut être purement éco d’ordre
contractuel qui consiste pour ce cas là à affecter une
partie de son patrimoine à telle activité éco, on est donc
plus proche d’une société commerciale. En fonction de la
fonction, on classera le trust dans la catégorie succession
ou dans la catégorie commerciale et la règle de conflit
sera différente.
– Arrêt SILVIA 25/06/1957 (grand arrêt 29) : question de
conflit de catégorie que l’on s’est posé qui est maintenant
réglé. Une femme italienne fait une donation à son frère
d’un bien indivis situ » en Tunisie puis se ravisant,
demande l’annulation de la donation pour grave
dépression nerveuse au moment de la donation. Question :
la dépression nerveuse est elle une cause de nullité du
contrat ? Catégorie en conflits : vice du consentement (loi
du contrat), incapacité (loi de la nationalité) ? Dans une loi
de 1968, le législateur a édicté un article 489 du code civil
placé dans le chapitre des majeurs incapables qui dispose
que pour faire un acte valable il faut être sain d’esprit :
l’insanité d’esprit est une cause d’incapacité et non pas
une cause de vice du consentement. Mais question posée
avant 1968 et c’était discuté par les civilistes. L’arrêt
SILVIA qualifie la grave dépression nerveuse à une
incapacité naturelle, qui n’existe pas en droit interne,
derrière cette expression soucis de la CCass de rattacher
l’insanité d’esprit à un état permanent et donc cela la
conduit à la rattacher à l’incapacité ce qui implique
l’application de la loi de la nationalité. En DIP vertu de
permanence et stabilité car Mme Silvia a donné ou conclu
des contrats avec plusieurs personnes peut être,
l’avantage de soumettre la sanction de l’insanité d’esprit à
la loi nationale c’est que la solution sera la même pour 10
contrats conclus dans 10 Etats différents : c’est la loi
italienne qui dira si la dépression nerveuse est cause de
nullité du contrat. Ceci entraine une conclusion sur la
qualification : on doit choisir de classer la question de droit
dans une catégorie plutôt qu’une autre en fonction de la
68
Mr Train
nature de cette question mais aussi en fonction du

rattachement affecté à la catégorie que l’on choisit dans
un but, celui de classer la question dans la catégorie à
laquelle est affectée le rattachement qui lui convient le
mieux. C’est la finalité du DIP du conflit de loi : soumettre
les questions aux lois les mieux adaptées en fonction de
leur nature.
Jusqu’ici on s’est intéressé à la qualification préa. Il y a une

autre qualification : qualification en sous ordre. La qualification
en sous-ordre intervient après avoir sélectionné la règle de
conflit. Un juge français est saisi d’une rupture de pourparler
entre un Français et un Allemand. L’auteur de la rupture est la
partie française. La victime de la rupture, la partie allemande
subit son préjudice en Allemagne. Le juge français est saisi.
Conformément aux catégories du droit français, il qualifie cette
situation de fait dommageable, donc on est dans la catégorie
délit. C’est la qualification qui sert à sélectionner la règle de
conflit. Si on se réfère à Rome II, c’est aussi la catégorie délit. Il
met en œuvre la règle de conflit délictuelle qui désigne la loi du
lieu du délit et plus précisément la loi du lieu du dommage.
C’est donc la loi allemande qui est désignée comme applicable
à ce litige. C’est ici qu’intervient la qualification en sous-ordre.
La qualification en sous-ordre signifie qu’on va traiter la
question de cette responsabilité éventuelle de la partie
française selon les qualifications du droit allemand. Or, en droit
interne allemand, la faute précontractuelle donne lieu à une
responsabilité de type contractuel. Le juge français va appliquer
à ce litige le droit allemand de la responsabilité contractuelle. Il
aura qualifié en sous-ordre le régime applicable selon les
qualifications du droit interne allemand alors qu’en amont du
raisonnement, il aura sélectionné la règle de conflit selon la loi
du for. La qualification en sous-ordre se fait lege causae.
Rome II ne remplace pas une convention internationale, c’est

une création du droit communautaire. Ce règlement s’applique
aux délits survenus après le 11 janvier 2009. Pendant quelques
années, il faut connaître les deux.
CHAPITRE 2 : Mise en œuvre du rattachement
69
Mr Train
Nous avons passé la qualification, on a classé la question dans

une catégorie, maintenant, il faut mettre en œuvre le critère de
rattachement que prévoit cette catégorie pour désigner la loi
applicable. Le critère de rattachement peut renvoyer à deux
pays donc à deux lois. Il existe des difficultés techniques de
mise en œuvre du rattachement. Au stade de la mise en œuvre
du rattachement, il y a une institution problématique qui est le
renvoi.
Section 1 : Position du problème : le conflit de

rattachements
Qu’est ce que le renvoi ? Le renvoi apparaît comme une

anomalie dans le raisonnement conflictuel par rapport à ce
qu’on a appris et compris jusqu’à aujourd’hui. Mais cette
anomalie est justifiée pour des raisons pragmatiques. Le renvoi
vient d’une donnée qu’on appelle le conflit de rattachement.
C'est à dire deux pays donc deux systèmes de DIP différents
retiennent la même qualification pour une question donnée
mais ils adoptent des rattachements différents.
Exemple : Les droits de deux enfants sur le compte bancaire de
leurs parents décédés. C’est un problème de succession
mobilière. En France, la loi applicable est celle du dernier
domicile du défunt. La règle de conflit allemande désigne la loi
nationale du défunt. Cette situation peut donner lieu à deux
types de conflit de rattachement.
A : Premier cas : le conflit positif de rattachement
L’hypothèse est la succession mobilière d’un allemand résidant

en France et décédé en France. Si le juge français est saisi, il
applique sa règle de conflit qui désigne la loi de dernière
résidence du défunt donc la loi française, il applique donc le
droit français des successions. Si le juge allemand est saisi, il
applique sa propre règle de conflit qui désigne le droit
allemand. C’est une situation qui donne lieu au forum shopping
parce que les enfants vont essayer de saisir le juge qui va
désigner la loi qui leur sera le plus favorable. L’objectif à terme
du droit communautaire est d’unifier le droit des Etats
membres.
70
Mr Train
B : Deuxième cas : le conflit négatif
C’est l’hypothèse de fait qui change.

Question de la succession mobilière d’un français domicilié en
Allemagne. Si le juge français est saisi, il appliquera la loi
allemande. Si le juge allemand est saisi, il appliquera la loi
française. Selon le juge saisi, il va appliquer une loi différente,
chaque juge va appliquer la loi de l’autre pays. Non seulement,
il y a du forum shopping mais en plus le juge va devoir
appliquer une loi étrangère. C’est dans cette hypothèse que l’on
met en place le renvoi. Ça signifie qu’on va tenir compte de la
règle de conflit du droit désigné par notre propre règle de
conflit. C'est à dire dans cet exemple : le juge français est saisi,
la règle de conflit désigne la loi allemande, on va demander à la
règle de conflit allemande ce qu’elle en pense, or la règle de
conflit allemande désigne la loi française. Si on accepte ce
renvoi, le juge français appliquera la loi française. Si on
n’accepte pas ce renvoi, on ne se préoccupe pas de ce que dit
la règle de conflit allemande et on applique la loi allemande des
successions.
Le droit français accepte le renvoi comme mécanisme d’une
manière générale.
Section 2 : Admission du renvoi en DIP français
C’est une anomalie parce que la règle de conflit est conçue

pour identifier quelle est la loi la plus appropriée pour régler
une question de droit.
§1 : Mécanisme du renvoi
A : Renvoi au premier degré
Le DIP français admet ce renvoi depuis l’arrêt FORGO du 24 juin

1878, grand arrêt n°7 : Il s’agissait d’une succession mobilière
d’un Allemand qui avait vécu en France pendant 63 ans jusqu’à
sa mort, mais qui n’avait jamais été admis à domicile en France
(il fallait un décret ministériel pour être domicilié en droit en
France). FORGO était domicilié en France en fait et domicilié en
Allemagne en droit. Or, la règle de conflit française soumettait
la succession mobilière à la loi du domicile de droit, donc la loi
71
Mr Train
allemande, tandis que la règle de conflit allemande désigne la

loi du domicile de fait, donc la loi française. La Cour de
cassation dans cet arrêt raisonne en trois étapes :
– La règle de conflit française désigne la loi allemande
– La Cour de cassation constate que la règle de conflit
allemande désigne le droit français
– La Cour de cassation décide qu’il faut accepter le renvoi
fait par le système allemand à la loi française.
Par la suite, la Cour de cassation a admis le renvoi dans plein

d’autres domaines, principalement dans le statut personnel : la
capacité, la filiation, en matière de successions mobilières ou
immobilières.
Cela signifie que l’ordre juridique désigné par la règle de conflit
française désigne lui la loi française et on dit que le droit
français accepte le renvoi.
B : Renvoi au deuxième ou nième degré
Ici l’ordre juridique qui est désigné par la règle de conflit du for
ne renvoie pas à la loi du for mais à une autre loi, à la loi d’un
troisième pays.
Exemple : le juge français est saisi de la capacité d’un Anglais
domicilié au Danemark. La règle de conflit française désigne la
loi nationale donc le droit anglais. On interroge la règle de
conflit anglaise qui désigne la loi du domicile de l’individu, donc
la loi danoise. À partir de là, il y a deux possibilités :
– La loi danoise désigne elle aussi la loi du domicile, donc la
loi danoise. Ici on dit que la loi danoise accepte le renvoi,
parce que la règle de conflit danoise retient le même
rattachement que la règle de conflit anglaise. Le juge
français appliquera donc la loi danoise.
– La règle de conflit danoise ne renvoie pas à la loi du
domicile, mais renvoie par exemple à la loi de la
nationalité. On a appelé ça le jeu de miroirs voire le tennis
international. Dans cette hypothèse, il faut trouver une
solution. Ici, on renonce au mécanisme de renvoi lui-
même. Quand on renonce au mécanisme du renvoi, on
s’en tient à la solution prônée par la règle de conflit du for
qui désigne la loi anglaise. Le juge français appliquerait la
loi anglaise.
72
Mr Train
La Cour de cassation a admis ce renvoi au deuxième degré

d’abord implicitement dans un arrêt DE MARCHI du 7 mars
1938 (grand arrêt n°16). Ensuite la Cour d’appel de paris l’a
admis explicitement. Dans un arrêt du 21 mars 2000, la Cour de
cassation l’a admis explicitement dans lequel elle énonce : « la
loi successorale en matière immobilière est celle du lieu de
situation des immeubles sous réserve du renvoi éventuel opéré
par la loi étrangère de situation de l’immeuble (il faut
comprendre par la règle de conflit du système juridique de
situation de l’immeuble) à une autre loi et spécialement à celle
du for ». La Cour de cassation accepte explicitement le
mécanisme du renvoi. Il faut accepter tous les renvois, au
premier degré, au second, voir au troisième.
Peut-il y avoir un renvoi au-delà du deuxième degré ? Dans

l’absolu oui. Mais en pratique, ça devrait être extrêmement rare
et de fait, il n’y a pas d’exemple jurisprudentiel. Car même si
les Etats ne retiennent pas tous le même rattachement, en droit
comparé, il n’y a quand même pas dix rattachements possibles
pour une même catégorie. Par catégorie, il y a deux ou trois
rattachements possibles. Ce mécanisme est admis par
beaucoup de pays. Les différents pays l’admettent de manière
plus ou moins large.
C : Caractère obligatoire
Le renvoi s’impose au juge. Par conséquent, le juge français

doit vérifier les règles de conflit du droit désigné par la règle de
conflit du for. Si la règle de conflit de la loi étrangère retient le
même rattachement que la règle française, il n’y aura pas de
renvoi. Au contraire si la règle de conflit de la loi étrangère
désignée par la règle de conflit française ne retient pas le
même rattachement, il risque d’y avoir renvoi. La Cour de
cassation ne contrôlera pas la bonne application par le juge
français de la règle de conflit étrangère.
§2 : Justification du renvoi
Après l’arrêt FORGO, la doctrine s’est déchaînée contre le

renvoi et notamment Bartin. Pour lui, le renvoi était un abandon
de souveraineté parce que si la France prend la peine d’édicter
des règles de conflit en choisissant des règles de rattachement
73
Mr Train
qui conviennent à la matière, à quoi ça sert d’interroger la règle

de conflit étrangère ? C’est renier la règle de conflit française
juste après l’avoir mise en œuvre. C’est reconnaître que la règle
de conflit française ne règle pas le conflit. On a répondu à
Bartin qu’en réalité, il ne s’agit pas d’appliquer la règle de
conflit étrangère. On s’est donc rassuré en disant que c’était la
règle de conflit du for qui prenait en considération les règles de
conflit étrangère. Au nom d’abord de la coordination des
systèmes et ensuite au nom de la simplification, on accepte de
faire ça.
A : Renvoi au deuxième degré
Un auteur allemand a démontré l’intérêt du renvoi en prenant

un exemple dont il était très fier. Tellement fier, qu’il l’a appelé
le « rocher de bronze » de Raape : Un Oncle et sa nièce de
nationalité suisse tous les deux se marient en Russie où ils sont
domiciliés. Les deux tourtereaux sont tranquilles parce que le
juge russe appliquera la loi russe à la validité de ce mariage car
la règle de conflit russe désigne la loi du lieu de célébration
pour les conditions de forme et de fond du mariage. Même
chose pour la règle de conflit suisse. La loi russe admet le
mariage entre oncle et nièce. Les époux se retrouvent installés
en France. Le juge français est susceptible d’être saisi un jour
ou l’autre, la règle de conflit française désigne la loi nationale
des époux pour les conditions de fond du mariage. La loi suisse
annule ce mariage pour inceste. À partir de là, Raape dit que si
le juge français est saisi et qu’il n’applique pas le mécanisme du
renvoi, il va appliquer la loi suisse et le mariage des deux époux
sera nulle. Donc c’est contraire à la continuité des situations
individuelles. C’est contraire à l’harmonie internationale des
solutions. Si le juge français admet le mécanisme du renvoi, il
met en œuvre le mécanisme qui désigne la loi suisse, la loi
suisse désigne la loi russe, si le français admet le renvoi, le
mariage reste valable.
Donc le renvoi au deuxième degré est une espèce de succès
d’année à l’unification des règles de conflit. Grâce au renvoi, on
coordonne des systèmes qui sont différents, on parvient à la
même solution que si les règles de conflit étaient les mêmes.
B : Renvoi au premier degré
74
Mr Train
La Cour de cassation a dit dans un arrêt SOULIE du 9 mars 1910

que c’est pour des questions de commodité. La Cour de
cassation dit qu’il n’y a que des avantages à accepter le renvoi
au premier degré, c'est à dire appliquer la loi française alors
que la règle de conflit française désignait une autre loi.
Deuxième avantage, la Cour de cassation contrôlera sa bonne
application.
Troisième avantage, elle a un lien avec le litige. La preuve : la
règle de conflit étrangère la désigne. Mais, la règle de conflit
française ne la désignait pas puisqu’elle désignait une loi
étrangère. Donc d’après les conceptions du for, les liens entre
la loi française est le litige sont moins importants que ceux de
la loi étrangère, mais un lien existe quand même puisque la
règle de conflit étrangère le dit. La Cour de cassation est
pragmatique, c’est plus commode d’appliquer la loi du for.
Il est apparemment illégitime de privilégier la loi du for, puisque
le DIP n’est pas là pour privilégier une loi. On considère que la
loi du for a toujours vocation à s’appliquer. Il y a d’autres
occasions, d’autres raisons de préférer la loi du for. Le DIP est
une matière pragmatique qui dit : il faut répartir les questions,
mais si on a une occasion d’appliquer la loi du for, saisissons-la.
Autre justification du renvoi. Arrêt du 11 février 2009, dans le
cadre d’une succession mobilière et immobilière internationale.
« Le renvoi opéré par la loi de situation de l’immeuble ne peut
être admis que s’il assure l’unité successorale et l’application
d’une même loi aux meubles et aux immeubles. » Cet attendu
est doublement intéressant. D’abord, il montre que la Cour de
cassation utilise le renvoi pour simplifier : le renvoi oui mais si
ça permet d’utiliser une autre loi pour toute la succession.
Ensuite, la Cour de cassation dit que « le renvoi ne peut être
admis que si » donc elle pose une restriction. On n’accepte plus
de façon générale le mécanisme du renvoi, on ne l’accepte plus
par principe, la Cour de cassation poserait une condition
supplémentaire. Il faudrait que ça produise un certain résultat,
en l’espèce l’unification de la loi applicable à la succession
mobilière et immobilière. On verra si la Cour de cassation
continue dans cette voie, si elle étend cette condition à d’autres
catégories.
Section 3 : Domaine du renvoi
75
Mr Train
Depuis 1878, le renvoi est admis en principe. Le renvoi est le

principe. En pratique, il est exclu dans de nombreux domaines.
Sa réalité en droit positif n’est pas si importante que ça. On
pourrait dire que le domaine des exceptions est plus large que
le domaine du principe. D’une manière générale, on peut fixer
un critère qui est très large et souple pour identifier les
matières exclues : le renvoi est exclu lorsqu’il n’est pas
conforme au sens, au fondement de la règle de conflit.
§1 : Exclusion du renvoi dans le domaine de la loi

d’autonomie
C’est du droit positif. En matière de contrat et de régimes

matrimoniaux, c’est-à-dire les deux matières dans lesquelles les
parties peuvent choisir la loi applicable, le renvoi est exclu, pour
des raisons de bon sens. Les parties choisissent une loi à leur
contrat qu’elles estiment la mieux adaptée. Les parties
s’intéressent à la loi substantielle, elles ne choisissent pas les
règles de conflit d’un pays. Lorsque les parties au contrat ne
choisissent pas la loi applicable, il y a une règle de conflit
subsidiaire qui permet de localiser le contrat au lieu avec lequel
il entretient les liens les plus étroits. Dans ce cas, on pourrait
accepter qu’on admette le renvoi, mais on l’exclut aussi.
§2 : Exclusion du renvoi dans le domaine des règles

de conflit reposant sur un fondement de proximité ?
Si la règle de conflit demande au juge de localiser le rapport de

droit dans le pays avec lequel il entretient les liens le plus
étroit. Si on accepte le renvoi dans ce cas, on méconnaît
l’objectif de la règle de conflit puisque par hypothèse la règle
de conflit consiste à rechercher le pays le plus proche. La Cour
de cassation ne s’est jamais prononcée sur cette question, tout
ceci est doctrinal. La proximité ne supporte pas le renvoi.
§3 : Exclusion du renvoi dans le domaine de la règle

locus regit actum ?
Avant l’entrée en vigueur de la Convention de Rome sur la loi

applicable aux obligations contractuelles, on distinguait deux
cas. Elle a mis en place la règle de conflit alternative. Avant la
convention de Rome, le renvoi était exclu s’il avait pour
76
Mr Train
conséquence d’accroître les exigences de forme, c'est à dire s’il

renvoyait à une loi plus sévère sur la forme. Quand le renvoi se
faisait vers une loi moins sévère sur la forme, on l’acceptait.
C’était un renvoi in favorem qui était conforme à la finalité de la
règle de conflit, à son sens. Aujourd’hui, le renvoi est
expressément exclu en matière contractuelle par la Convention
de Rome (article 15) et par le règlement (article 20) qui la
remplace. Le renvoi est exclu par ces deux textes que ce soit
pour le fond ou pour la forme. Le renvoi au deuxième degré
permet l’harmonie des solutions. Cette anomalie même justifiée
a un domaine assez étroit parce qu’elle est exclue dans le
domaine de la loi d’autonomie, parce qu’on considère que
quand les parties choisissent une loi elles choisissent la loi
matérielle.
Le renvoi est exclu lorsque la règle de conflit est fondée sur un
principe de proximité. Le renvoi est exclu si la règle de conflit
prescrit au juge d’appliquer la loi du pays qui a les liens les plus
étroits. Dans ce cas, le juge va rechercher quelle est loi qui a
les liens les plus étroits. Une fois qu’il a trouvé cette loi, il a
respecté à 100% la règle de conflit. En revanche, si la règle de
conflit est basée sur un principe de proximité, mais qu’elle pose
une présomption (la loi qui est présumée avoir les liens les plus
étroits…), à ce moment, le renvoi peut être envisagé dans la
mesure où il pourrait permettre de désigner une loi qui a des
liens encore plus étroits.
§4 : Exclusion du renvoi dans le domaine des règles

de conflit à caractère substantiel
En présence d’une règle de conflit à caractère substantiel,

l’auteur de la règle de conflit poursuit un but substantiel. Par
conséquent, cet objectif pourrait être déjoué par le renvoi.
Exemple de la loi applicable à la forme du contrat. Si on
interrogeait les règles de conflit de ces lois, elles pourraient
renvoyer à un ordre juridique plus sévère en matière de forme.
Donc le but de l’auteur de la règle de conflit qui est de faciliter
la validité formelle, risquerait d’être méconnu. On s’est
demandé si on ne pouvait pas admettre le renvoi in favorem,
c'est à dire un renvoi qui désignerait une loi encore plus
favorable à la validité formelle du contrat. En réalité non parce
que dans la règle de conflit à finalité substantielle, l’auteur de la
règle poursuit un objectif mais pas à n’importe quel prix. Si on
77
Mr Train
admettait le renvoi in favorem, on irait au-delà de la faveur

voulue par le législateur. Donc on y renonce également. Pour
les règles de conflit substantiel, c’est à l’auteur de la règle de
choisir l’étendue de la faveur ou de la défaveur. Si on admettait
le renvoi, on contrarierait l’auteur de la loi.
§5 : Exclusion expresses
Cette catégorie n’exclut pas les précédentes. Il peut y avoir des

exclusions expresses qui sont justifiées par ailleurs par les
raisons données dans les autres paragraphes. Mais dans ces
cas, l’auteur de la règle de conflit a prévu expressément qu’il
n’y aura pas de renvoi.
A : Dans les conventions internationales et dans

les règlements européens
Exemple de formulation de l’exclusion du renvoi : article 15 de

la convention de Rome : « Lorsque la présente convention
prescrit l’application de la loi d’un pays, elle entend les règles
de droit en vigueur dans ce pays à l’exclusion des règles de
droit international privé ». Dans le règlement Rome II sur la loi
applicable aux obligations non contractuelles, le renvoi est
exclu dans les mêmes termes. On peut considérer que le renvoi
est toujours exclu dans les règlements européens. La loi d’un
pays s’entend la loi du pays à l’exclusion des règles de DIP.
Dans les conventions de la Haye, l’exclusion du renvoi est
moins explicite : les conventions de la Haye définissent la loi
applicable comme « la loi interne de l’Etat signataire ».
Pourquoi ? Parce qu’elles unifient les règles de conflit. Dès lors
que les règles de conflit sont unifiées entre Etats membres ou
entre Etats parties, il ne peut plus y avoir de renvoi puisque
tous les Etats ont la même règle de conflit avec le même critère
de rattachement.
D’autre part, pour des raisons de simplicité, les conventions
internationales préfèrent exclure le renvoi.
B : Autres cas
Exemple jurisprudentiel : la jurisprudence exclut le renvoi pour

l’article 311-14 du Code civil qui désigne la loi applicable en
matière de filiation. Dans un arrêt du 11 mai 1976, la
78
Mr Train
jurisprudence dit que cet article contient une désignation

directe et impérative de la loi applicable. Cette décision a été
critiquée. En l’absence de justification, on a critiqué en disant
que dans ce cas le renvoi pourrait être utile. Le rattachement à
la loi de la mère est un bon rattachement, mais il arrive en
pratique que la mère ait une nationalité et que l’enfant et le
père prétendu (en cas de recherche de paternité) aient la
même nationalité tous les deux, donc une nationalité différente
de celle de la mère. Dans ce cas, on a dit que cette loi de la
nationalité commune de l’enfant et du père prétendu, était plus
proche, donc on aurait pu permettre le renvoi à la nationalité
commune de l’enfant et du père. Depuis 1976, il n’y a pas eu
d’autre arrêt sur ce sujet. Peut être que la jurisprudence serait
plus cool maintenant.
Conclusion : Les matières où le renvoi est exclu peuvent être

classées en trois catégories : soit en raison de la liberté laissée
aux parties de choisir la loi, soit en raison de la nature de la
règle de conflit, son fondement, l’objectif qu’elle poursuit, en un
mot son sens, soit en raison de la volonté de l’auteur de la règle
ou de l’interprète de la règle. Mis à part ces matières où le
renvoi est exclu pour des raisons de fond, parce que le
législateur ou le juge l’ont voulu, le renvoi reste juridiquement,
théoriquement, le principe en dip français et trouve son
domaine d’épanouissement dans les matières où la règle de
conflit repose sur un fondement de souveraineté, c'est à dire
d’emprise du pouvoir de l’Etat sur les hommes ou les territoires.
Section 4 : Le renvoi de qualification
Le renvoi de qualification n’est pas admis en droit français.
§1 : Position du problème
Une même question de droit (faits + prétentions) peut répondre

à des qualifications différentes dans les différents pays. La
célébration du mariage devant une autorité religieuse. En droit
français, c’est une condition de forme du mariage, mais dans
d’autres pays c’est une condition de fond. Selon les systèmes
juridiques, il y a des variations dans les qualifications. Quand
les deux ou trois systèmes juridiques en cause retiennent des
79
Mr Train
qualifications différentes, on a un conflit de qualification. On a

vu que ce conflit de qualification en droit français est résolu par
la qualification lege fori, ce qui signifie qu’on ne se préoccupe
pas des qualifications retenues par les autres pays concernés
au stade de la sélection de la règle de conflit. Au stade du
rattachement, on tient compte des rattachements retenus par
les autres pays.
§2 : Exclusion du renvoi de qualification
La qualification lege fori signifie que l’on rejette le renvoi de

qualification.
Dans un arrêt du 3 mars 1994, la Cour d’appel de Paris a exclu
le renvoi de qualification à propos de la prescription en matière
de responsabilité contractuelle. Le contrat était soumis à la loi
anglaise. Or selon la loi anglaise, la prescription est une
question de procédure. Or la procédure est soumise à la loi du
for, à la loi du juge saisi. Si on avait admis le renvoi de
qualification, ça voulait dire que le juge français acceptait la
qualification du problème retenue par le juge anglais donc il
aurait appliqué la loi française. La CA de Paris a dit non pas de
renvoi de qualification, donc le juge français a appliqué la loi
anglaise. La Cour de cassation a confirmé cette solution. Arrêt
du 11 janvier 1997.
Exemple : la responsabilité précontractuelle. Une société
allemande et une société française négocient un contrat. Aux
fins de la négociation, la société allemande a révélé un secret
industriel à la société française, avec évidemment une
obligation de confidentialité souscrite par la société française
pendant la période de négociations. La société française rompt
brutalement les négociations et divulgue le secret en
Allemagne. La société allemande saisit le juge français et
demande réparation de son préjudice du fait de la rupture et du
fait de la divulgation d’un secret industriel sur son territoire.
Admettons que le règlement Rome II n’est pas applicable. On
est en droit international privé français et allemand antérieur à
l’entrée en vigueur de Rome II. Le juge français qualifie de délit.
Il sélectionne la règle de conflit délictuelle qui se rattache au
lieu du délit. La loi du lieu du délit est la loi allemande : d’abord
parce que le dommage est subi en Allemagne, ensuite parce
que la divulgation a eu lieu en Allemagne. Mise en œuvre de la
loi allemande, la loi allemande considère que c’est du
80
Mr Train
contractuel. Donc le juge français va appliquer la loi allemande

de la rupture précontractuelle.
S’il y avait eu renvoi de qualification, le début du raisonnement
serait le même. Le juge français qualifie de délictuelle, il prend
la règle de conflit qui désigne le droit allemand. Si on admettait
le renvoi de qualification, on interrogerait la qualification
allemande or elle est contractuelle. Le juge français continuerait
le raisonnement selon la qualification allemande, mise en
œuvre de la règle de conflit allemande qui désigne la loi du
débiteur de l’obligation caractéristique. Donc la qualification,
selon le droit allemand, continuée par la mise en œuvre de la
règle de conflit allemande conduirait à l’application du droit
français dans cet exemple. Donc le juge français aurait appliqué
le droit français. Si on avait admis le renvoi de qualification, on
aurait pu le justifier par les mêmes raisons que le renvoi de
rattachement, mais la jurisprudence française ne l’a pas admis.
§3 : Quels remèdes au défaut de coordination des

systèmes liés à la qualification lege fori ?
Les qualifications du DIP dépendent directement du droit

interne.
A : Premier remède utopique : des qualifications

universelles
Ça supposerait une étude titanesque de droit comparé d’où on

dégagerait des catégories uniformes dans le monde entier.
B : Second remède : les qualifications régionales

qu’on appelle autonomes
Dans le cadre de l’UE, les règlements Rome I et II pourraient

être interprétés par la CJCE comme tous les règlements
européens sur renvoi préjudiciel. Quand il y a une juridiction qui
est compétente pour interpréter la règle de conflit régionale,
c’est elle qui donnera la définition de la qualification autonome.
À terme la CJCE définira toutes les catégories qui sont affectées
d’une règle de conflit européenne. C’est plus difficile quand il
n’y a pas de juridiction et notamment pour les conventions de
la Haye. Les conventions de la Haye unifient les rattachements,
mais ne se prononcent jamais sur les qualifications, parce que
81
Mr Train
la qualification vient du droit interne. Même lorsque les règles

de conflit sont unifiées, il peut toujours y avoir des différences
d’un pays à un autre, qui sont dues non pas au rattachement
mais à la qualification. C'est à dire que les Etats pourront
donner des domaines différents aux règles de conflit qui sont
par ailleurs unifiées. En général dans ces conventions
internationales, il y a des dispositions floues dans lesquelles on
demande aux Etats de faire un effort d’interprétation uniforme.
Parfois, certaines questions, grâce à l’instrument international,
font l’objet d’une qualification uniforme.
Exemple : la culpa incontraendo. La faute précontractuelle dans
les pays de droit civil et plutôt latin, c’est de la responsabilité
délictuelle, alors qu’en Allemagne et dans les pays qui ont subi
l’influence du droit allemand, c’était la qualification
contractuelle. Avec le règlement Rome II, ce conflit de
qualification est supprimé en Europe, puisque le règlement
Rome II énonce explicitement que la faute précontractuelle
entre dans son domaine donc le domaine des règles de conflit
délictuelles. Pour le juge allemand, ça implique un changement
de qualification.
Section 5 : le problème de la question préalable
Le problème de la question préalable est une autre hypothèse

dans laquelle on se demande s’il faut tenir compte des règles
de conflit étrangères.
§1 : Position du problème
Exemple : une question de validité d’une adoption est posée au

juge français. En droit français, la validité de l’adoption est
soumise à la loi de l’adoptant. Les adoptants sont brésiliens
donc application de la loi brésilienne. En appliquant la loi
brésilienne, le juge français se rend compte qu’elle pose une
condition préalable à la validité d’une adoption, cette condition
préalable est l’absence d’enfant légitime. Selon le droit
brésilien, on ne peut pas adopter si on a déjà des enfants
légitimes. Donc le juge français va devoir vérifier si oui ou non il
y a déjà des enfants légitimes. C’est une question préalable
nécessaire à la résolution de la question principale.
82
Mr Train
Quelle est la règle de conflit pertinente pour identifier la loi qui

va trancher la question préalable : la règle de conflit du for ou
bien la règle de conflit de la loi désignée pour trancher la
question principale ?
Il y a un souci d’harmonie des solutions. Si on veut privilégier
au maximum l’harmonie des solutions, il faut interroger la règle
de conflit de la loi désignée pour trancher la question principale.
Parce que si on tient compte de cette règle de conflit, on se met
dans la peau du juge brésilien. Le juge français jugerait comme
aurait jugé le juge brésilien donc il y a une harmonie
internationale de solutions car si la question est un jour posée
devant le juge brésilien, elle sera jugée selon la même loi. La
jurisprudence dit non. Elle dit non la règle de conflit est celle du
for. Arrêt DJENANGI du 22 avril 1986, Civile 1. « S’il appartient à
la loi successorale de désigner les personnes appelées à la
succession et de dire notamment si le conjoint figure parmi
elles et pour quelle part, il ne lui appartient pas de dire si une
personne a la qualité de conjoint ni de définir selon quelle loi
doit être appréciée cette qualité ». La loi successorale est la loi
applicable à la succession et désignée par la règle de conflit
française. Cette loi va désigner les personnes appelées à la
succession et dire notamment si le conjoint est successible et
quelle part lui revient. Mais la loi applicable à la succession
n’est pas applicable à la qualité du conjoint, c’est un problème
de domaine. La dernière partie répond au problème de la
question préalable. La qualité de conjoint est la question
préalable. Ce n’est pas la loi applicable à la succession qui va
trancher la question préalable. On ne tient compte des règles
de conflit étrangères que dans le cadre du conflit de
rattachement.
CHAPITRE 3 : Application et éviction de la loi étrangère
C’est la dernière étape du raisonnement, le juge va trancher le

litige sur le fond en application de la loi désignée par la règle de
conflit au terme du raisonnement examiné jusqu’à présent. On
ne s’intéressera qu’à la loi étrangère et son application car
quand la règle de conflit désigne la loi française, la résolution
du litige ne présente pas de spécificité particulière par rapport
au droit interne. Qui peut être amené à appliquer la loi
83
Mr Train
étrangère ? Le juge et d’autres autorités peuvent être amenées

à interroger le droit étranger par ex l’officier d’Etat civil devrait
vérifier que la loi nationale des époux permet de se marier, une
commission de surendettement peut avoir à vérifier si la
créance d’une banque étrangère est valable selon la loi
applicable à cette créance. Nous raisonnerons à propos du juge
car dans la majorité des cas la question est posée au juge et
même si cette question est posé à quelqu’un d’autre et qu’il y a
une difficulté, c’est encore devant le juge que la question se
posera. L’hypo sera que le juge français applique des dispos
matérielles d’un droit étranger.
Section 1 : Application de la loi étrangère : aspects

procéduraux
C’est la spécificité de cette section : aspects procéduraux du

règlement du conflit de lois. 2 aspects. Comment le juge
français fait pour appliquer la loi interne étrangère alors qu’il ne
la connait pas ? Ces questions touchent à la preuve du contenu
de la loi étrangère, à l’office du juge, à l’équivalence entre la loi
française et la loi étrangère. Il faut d’abord s’interroger sur le
statut procédural de la règle de conflit elle-même : est-elle
obligatoire pour le juge ou les parties ? Ce sont les aspects
procéduraux de la mise en cause du système de conflits de loi.
Questions distinctes. En pratique, les fluctuations de la JP ont
reliés pendant certaines années ces eux questions. Depuis
2005, il semble qu’on puisse à nouveau sur le plan pratique
clairement distinguer les 2 même s’il y a des passerelles entre
les 2.
§1 : Mise en cause du système de conflit (statut

procédural de la règle de conflit) : caractère obligatoire de la
règle de conflit
Pour apprécier le caractère obligatoire de la règle de conflit, il

faut le faire vis-à-vis des parties et du juge.
A : L’autorité de la règle de conflit à l’égard du

juge
Le juge est il tenu d’appliquer la règle de conflit ?
84
Mr Train
1 : Cas dans lequel une partie invoque la

règle de conflit ou une loi étrangère
Ici, comme en droit commun, le juge doit toujours répondre aux

questions qui lui sont posées. Donc le juge devra répondre à la
question de savoir si la loi étrangère s’applique ou non donc il
doit consulter et mettre en œuvre la règle de conflit pour
vérifier si la loi étrangère invoquée par une partie est bel et
bien applicable et il devra ensuite ‘appliquer. Quand une partie
l’invoque, le juge doit appliquer la règle de conflit. L’invocation
de la loi étrangère par une partie peut être faite valablement en
appel alors que la partie se serait tue en 1ère instance.
2 : Cas où aucune partie n’invoque pas une

loi étrangère
C’est la question principale et la plus difficile qui est celle de

l’obligation pour le juge de relever ou non d’office la règle de
conflit. Grands arrêts 32 à 34 et 74 à 78.
a : solution du droit positif
La JP française a évolué de façon chaotique sur cette question

depuis 50 ans. Même si aujourd’hui les choses semblent s’être
stabilisées, il est utile de rappeler les 4 étapes précédentes :
– Arrêt BISBAL du 12/05/1959 : la CCass énonce que le juge
peut appliquer d’office la règle de conflit. Ce n’est qu’une
faculté donc s’il ne le fait pas il ne peut pas être censuré
par la CCass. Procéduralement, le litige est interne pour le
juge même si la situation est internationale dans sa
substance. La loi française étant apte à régler toute
question de droit privé elle a une vocation subsidiaire à
s’appliquer.
– Renversement total de tendance dans les arrêts REBOUH
et SCHULE les 11 et 18 octobre 1988 : les juges doivent
appliquer la règle de conflit. Dans ces arrêts il s’agissait
dans le 1er de 311-14 et dans le 2ème de successions. Plus
tard dans un arrêt du 4/10/1989 DE BAAT, la solution a été
confirmée en matière de contrat. Le fondement de cette JP
d’après la CCass est l’article 3 du code civil et l’article 12
du CPC qui dispose que le juge doit trancher le litige
conformément aux règles de droit qui lui sont applicables.
85
Mr Train
– Arrêt COVECO du 4/12/1990 : la CCass commence à

compliquer les choses. Le juge n’est pas tenu de mettre en
œuvre d’office la règle de conflit dans une matière qui
n’est soumise à aucune convention internationale et où les
parties ont la libre disposition de leur droit. Cet arrêt pose
deux critères à l’application d’office :
○ La source de la règle de conflit : si cette source est
une convention internationale, le juge doit relever
d’office.
○ Lorsque les parties n’ont pas la libre disposition de
leur droit, le juge doit relever d’office, quand la règle
de conflit est de source nationale.
Si on combine ces deux critères, il n’y a qu’un cas dans
lequel le juge n’est pas tenu de relever d’office : en
matière de droit disponible et en l’absence de convention
internationale. Jusqu’en 1999, ces deux critères ont
subsistés et un de ces deux critères a été attaqué par la
doctrine (la source) : certes le traité est supérieur à la loi
interne mais cette supériorité n’a d’intérêt que quand le
traité est en conflit avec la loi interne or ici, il ne s’agit pas
de trancher un conflit en terme hiérarchique de norme
mais de s’interroger sur les devoirs du juge et donc de ce
point de vue, la source de la règle de conflit n’a pas
d’intérêt. Quand une norme internationale est en vigueur,
elle s’intègre au droit français. Mais cette norme
internationale sur le plan procédurale ne se distingue pas
de la norme de source nationale autrement dit les auteurs
disaient que la distinction quant à la source n’est pas
justifiée. La CCass finit par entendre les critiques.
– Arrêts MUTUELLE DU MANS et BELAID du 26/05/1999, la
CCass a supprimé le critère de la source. Désormais,
l’application d’office a pour seul critère la libre dispo des
droits. Avec ce nouvel état de la JP, tout le problème
devient de définir quels sont les droits dispo et indispo.
En principe, sont indispo les droits extra patrimoniaux et donc

sont dispo tous les autres. Précision : un droit indispo est un
droit que l’on ne peut pas céder, auquel on ne peut pas
renoncer, c’est un droit sur lequel la volonté individuelle n’a pas
d’influence. Nos droits extra patrimoniaux sont en dehors du
champ de notre propre volonté ceci pour nous protéger. Le droit
patrimonial est celui qui peut être exprimé en valeur monétaire
86
Mr Train
alors que le droit extra patrimonial ne peut pas. Liste

approximative des droits indispo : état civil pour l’individu,
relations perso entre les individus pour les droits familiaux
notamment l’autorité parentale ou le droit de garde, entre les
adultes époux c’est les effets perso du mariage comme la
communauté de vie et le devoir de fidélité (statut perso
individuel et familial), certains droits de la personnalité (droit au
nom, à l’intégrité physique, à l’honneur, au respect de sa vie
privée, droit moral de l’auteur, etc.). Tendance lourde en droit
privé moderne à l’accroissement du rôle de la volonté dans le
statut perso qui tend à rendre plus dispo des droits qui jusqu’à
présent n’étaient pas dispo et au contraire il y a une
intervention de plus en plus importante de l’Etat à travers
l’ordre public dans les matières traditionnellement dispo par ex
en droit de la conso, du travail, des contrats, etc. La frontière
est de plus en plus floue. Le droit européen tend à rendre dispo
des matières qui ne l’étaient pas auparavant.
b : conséquences sur les devoirs du

juge
Quand il relève d’office obligatoirement pour les droits dispo et

s’il le veut pour les droits indispo, il doit respecter les principes
du contradictoire et le faire respecter (article 16 du CPC) : il doit
inviter chaque partie et lui laisser le temps de se prononcer.
Le juge doit relever d’office, 4 cas :
– Si une partie invoque, le juge doit appliquer la règle de
conflit. S’il ne le fait pas son jugement sera cassé pour
violation de la loi sous réserve de l’exception
d’équivalence c'est-à-dire l’hypo dans laquelle l’application
dans l’espèce concrète de la loi française conduit au
même résultat identique que l’application de la loi
étrangère normalement applicable.
– Les parties n’invoquent pas mais l’élément d’extranéité
est dans le débat c'est-à-dire que l’une des parties invoque
cet élément d’extranéité comme un fait mais sans
invoquer la loi étrangère : le moyen est dans le débat. Le
juge ne peut pas ignorer l’élément d’extranéité,
l’internationalité de la situation. Ici on retombe sur la
distinction de base, si les droits sont dispo il fait ce qu’il
veut, si les droits sont indispo il doit relever d’office.
87
Mr Train
– Rien dans le dossier ni dans les débats ne laisse supposer

que le litige est international. Ici, on ne peut pas reprocher
au juge d’avoir appliquer la loi française. A supposer que la
situation soit internationale, elle est au plan du
contentieux purement interne sur le plan procédurale
même si sur le plan substantiel c’est international. La
vocation ici de la loi française est pleine et entière et donc
le juge qui l’aura appliqué ne sera pas censuré.
– L’élément d’extranéité n’est pas dans le débat mais il
apparait dans les pièces de la procédure. C’était le cas de
l’un des deux arrêts du 26/05/1999 BELAID, le litige était
relatif à une action en recherche de paternité engagée par
la mère contre le père supposé et la mère s’était fondée
sur le code civil et le juge avait statué en droit français. Ni
la mère ni le père n’avait invoqué d’élément d’extranéité
mais dans le dossier il apparaissait que la mère avait une
carte de résident, elle était donc étrangère et donc le juge
aurait du être vigilent, vérifier la nationalité de la mère et
puisqu’on était en matière de droit indispo, soulever
d’office la règle de conflit (311-14). Cela implique une
vigilance de la part du juge dans les matières où les
parties n’ont pas la dispo des droits.
B : L’autorité de la règle de conflit à l’égard des

parties
Idem pour les parties ? Est-ce qu’elles sont liées par la règle de
conflit ou peuvent elles s’accorder contra la règle de conflit ?
1 : Admission de l’accord procédural
Les parties peuvent s’accorder sur l’application d’une loi autre

que celle désignée par la règle de conflit : c’est l’accord
procédural (article 12 alinéa 3 du CPC : le juge ne peut pas
changer la dénomination ou le fondement juridique quand les
parties en vertu d’un accord express et pour les droits dont
elles ont la libre disposition, l’ont lié par les questions et points
de droit auxquels elles entendent limiter le débat).
Conditions :
– Seulement en matière de droit dispo : les obligations
délictuelles dans un arrêt HORO du 1/04/1988, pour les
88
Mr Train
obligations contractuelles dans arrêt 4/10/1989 et surtout

arrêt HANNOVER 6/05/1997 qui définit l’accord procédural
« pour les droits dont elles ont la libre dispo les parties
peuvent s’accorder sur l’application de la loi française du
for malgré l’existence d’une convention internationale ou
d’une clause contractuelle désignant la loi compétente ; un
tel accord peut résulter des conclusions des parties
invoquant une loi autre que celle qui est désignée par un
traité ou le contrat lui-même ». précision : en matière
contractuelle, comme en matière de régime matrimonial,
les parties peuvent choisir la loi applicable et changer leur
choix y compris devant le juge donc en matière
contractuel, l’accord procédural se confond avec l’accord
procédural. En matière de droit indispo, la règle de conflit
lie le juge et les parties.
– Quelque soit la source de la règle de conflit, les parties
peuvent y déroger
– L’accord procédural peut être express, tacite et même
supposé alors que l’article 12 alinéa 3 vise un accord
express. Accord supposé : déduit du comportement des
parties, les parties ont toutes les 2 plaidé en droit français
et elles considèrent donc que le droit français est
applicable.
2 : Sur quelles lois peuvent s’accorder les

parties ?
Quelles lois peuvent faire l’objet d’un accord ? La CCass si

qu’on ne peut conclure un accord procédural que sur
l’application de la loi française. Est-ce justifié de limiter ? NON,
ce n’est pas justifié, c’est théorique, le DIP postule l’égalité des
lois ce qui devrait impliquer une disponibilité d’accord
procédural sur n’importe quelle loi. OUI, c’est justifié de limiter
à la loi française car le juge n’est pas un self service à la dispo
des parties. Par ailleurs, au départ l’esprit de l’accord
procédural est en réalité une facilité procédurale, la situation
est internationale mais les parties oublient d’invoquer la loi
étrangère. Le silence des parties rendait interne sur le plan
contentieux une situation substantiellement internationale.
Enfin, si on ouvre l’accord procédural à toute loi étrangère cela
permet indirectement aux parties de choisir la loi applicable
89
Mr Train
dans toutes les matières dispo alors que seule le contrat et le

régime matrimonial peuvent faire l’objet d’un choix de loi
anticipé. Donc les arguments pragmatiques contre l’extension
procédural à d’autres loi que la loi française sont plus forts que
les théoriques.
La CCass dans arrêt du 26/05/1999 STE DELTA reprend
l’attendu de l’arrêt HANNOVER mais elle remplace la formule
maladroite « la loi française du for » par « une loi autre » et
donc elle semble dire que l’accord procédural est ouvert pour
toutes les lois. Depuis il n’y a pas d’exemples en JO depuis 10
ans et en pratique, l’accord procédural porte sur la loi français
car les parties omettent d’invoquer l loi étrangère
volontairement ou non.
Conclusion §1 : mise à jour : dans des arrêts récents la CCass a

confirmé ce que l’on vient de voir mais dans une même hypo où
des époux marocains ont divorcé en France. La situation de fait
souligne ce qu’on vient de voir. Epoux marocains résidant en
France et divorçant en France. 2 séries d’arrêts : accord
procédural tacite, le juge applique le droit français. Dans la 1ère
série, sur le prononcé du divorce, matière indispo, la CCass
censure les juges du fonds car s’agissant de droit indispo le
juge devait relever d’office la règle de conflit en l’occurrence
elle est dans la convention franco marocaine du 10/08/1981 qui
désigne pour le divorce la loi de la nationalité commune des
époux et à défaut de nationalité commune la loi de leur
domicile commun. Cette 1ère série d’arrêt confirme 3 chose : du
caractère obligatoire de la règle de conflit pour le juge pour les
droits indispo, impossibilité d’un accord procédural quand les
droits sont indispo car la CCass casse un arrêt contre la volonté
des parties, quant à l’office du juge et son devoir de vigilance
dans une des affaires l’épouse était de nationalité marocaine
mais le mari n’avait pas invoqué cela mais la CCass constate
que la nationalité marocaine du mari ressortait des pièces du
dossier d’appel donc le juge découvrant cet élément
d’extranéité aurait du interroger la règle de conflit et la loi
marocaine aurait du s’appliquer. Dans un autre arrêt, toujours 2
époux marocains, même situation, l’épouse fait appel
seulement sur la prestation compensatoire et c’est ce litige qui
st remonté jusqu’à la CCass. L’objet du litige emporte 2
conséquences : la convention franco marocaine ne s’applique
90
Mr Train
pas car ne s’intéresse qu’aux effets perso de la dissolution du

lien du mariage et la matière étant dispo les époux pouvaient
s’accorder même tacitement sur le droit français et comme la
matière est dispo le juge n’avait pas à relever d’office la règle
de conflit.
§2 : Condition de la loi étrangère (statut procédural de

la loi étrangère)
Nous ne nous préoccupons plus de la règle de conflit, on a un

juge français qui doit appliquer une loi étrangère. Problème
pour le juge français : connaitre le droit étranger. On dit que le
juge français ne peut pas dire le droit étranger. Le juge français
doit se contenter de dire ce qu’il en est du droit étranger en
pratique tel que la juridiction étrangère l’interprète. Ces 2
éléments combinés expliquent que le droit étranger obéit au
régime procédural d’un fait. 1ère conséquence : contenu du droit
étranger doit être prouvé. 2ème conséquence : devant le juge
français il a un statut de fait sous réserve de la dénaturation du
droit étranger.
A : preuve du contenu de la loi étrangère
4 questions qui se posent : la charge de la preuve, les modes de

preuve, la sanction du défaut de preuve et les cas
d’équivalence de la loi étrangère avec la loi française.
1 : La charge de la preuve
Qui doit établir la teneur du droit étranger ? On va revenir sur

les évolutions de JP antérieures pour mieux comprendre
l’intérêt du droit positif.
a : Evolution de JP
Répartition du juge et des parties en fonction de la nature des

droits : dans la JP antérieure à 2005, la charge de la preuve
était déterminé par la nature des droits et le critère était le
même que celui applicable en matière de relevé d’office de la
règle de conflit à savoir donc pour les droits indispo il incombait
au juge d’établir la teneur du droit étranger notamment dans un
arrêt DRISS ABOU du 1/07/1997. Pour les droits dispo c’était
91
Mr Train
aux parties d’établir la teneur du droit étranger dont relevait

l’arrêt AMERFORD du 16/11/1993 (grand arrêt 82) : « il incombe
à la partie qui prétend que la mise en œuvre du droit étranger
désigné par la règle de conflit de loi, conduirait à un résultat
différent de celui obtenu par l’application du droit français, de
démontrer l’existence de cette différence par la preuve du
contenu de la loi étrangère qu’elle invoque ».
De cette JP et de cette distinction entre les 2 droits, résultait 2

difficulté, la 1ère est réglée par AMERFORD relative au droit
dispo, c’était de savoir laquelle des deux parties devaient
rapporter la preuve. Dans un 1er temps, dans l’arrêt LOTOUR du
25/05/1948 (grand arrêt 19), la preuve incombe à la partie dont
la prétention est soumise à la loi étrangère et non pas à la
partie qui invoque cette loi. Par ex ici, le demandeur demandait
la réparation de son préjudice issu d’un accident de la
circulation entre français en Espagne sur le fondement d’une
responsabilité sans faute, le défendeur opposait le droit
espagnol qui invoque une responsabilité avec faute. Cette 1ère
difficulté est réglée par AMEROFRD car fait peser la charge de
la preuve sur la partie qui invoque le droit étranger ce qui est
d’une part plus simple et d’autre part plus juste sur le plan de
l’équité procédurale.
Une deuxième difficulté qui a perduré un moment et qui révèle

le lien qui existe entre les deux questions que l’on étudie à
savoir d’une part l’autorité de la règle de conflit et la preuve de
la loi étrangère d’autre part. 2 questions théoriquement
distinctes mais dont certaines évolutions de JP mélangent.
Distinctes car si on ajoutait l’arrêt AMERFORD aux arrêts
contemporains de celui-ci, pour les droits dispo la partie qui
avait intérêt à l’application de la loi étrangère devait prouver
que l’application de cette loi produisait un résultat différent que
l’application du droit français. On mettait la charrue avant les
bœufs : la preuve du droit étranger qui normalement est une
question postérieure au relevé d’office ou non de la règle de
conflit devenait une question déterminante du déclanchement
de la règle de conflit. La JP réalisait involontairement de fait une
confusion entre les 2 questions. Ce lien fait par AMERFORD
entre la preuve du contenu de la loi et le déclanchement de la
règle de conflit a été critiqué car ce sont deux questions
différentes et surtout le déclanchement de la règle de conflit
92
Mr Train
est antérieure à la question de la preuve du contenu de la loi.

La JP a entendu cette critique. Sur ce problème du contact entre
les 2 questions, la JP a commencé à les régler dans un arrêt du
23/01/2003 qui décidait s’agissant de droit dispo : le juge ne
doit mettre en œuvre la règle de conflit et appliquer la loi
étrangère qu’elle désigne que si ce droit étranger est invoqué
par une partie et si le plaideur soutient que l’application de
cette loi conduirait à un résultat différent. Cette solution
résultait aussi du 13/11/2003. Différence avec AMERFORD :
dans l’arrêt AMERFORD la CCass disait que le plaideur devrait
démontrer que le contenu de la loi étrangère était différent que
la loi française, on devait rapporter la preuve de la loi étrangère
jusqu’à son contenu alors que dans cet arrêt de 2003 il suffit
que le plaideur soutienne le résultat différent : il n’a pas à
démontrer le contenu de la loi étrangère. Mais que doit faire le
plaideur ? On a parlé d’invocation circonstanciée. Ici, à nouveau
les deux questions sont distinguées car il n’y a plus besoin de
prouver le contenu de la loi étrangère pour déclencher
l’obligation pour le juge d’invoquer la règle de conflit. C’est plus
cohérent. La JP ultérieure a maintenu cette exigence
d’invocation circonstanciée pour les droits dispo et on est donc
revenu à de la cohérence tout en ayant un souci pratique et
pragmatique : il faut l’invoquer sérieusement.
b : Droit positif actuel
Pour ce qui concerne la preuve du contenu de la loi étrangère,

la répartition entre le juge et les parties ne se fait plus en
fonction de la nature des droits. Elle se fait désormais selon un
autre critère. Il y a eu une unification de la charge de la preuve
du contenu de la loi étrangère : on ne distingue plus les droits
dispos des droits indispos. Cette unification s’est fait dans
l’arrêt ITRACO de la chambre commerciale du 28/06/2005 et
AUBIN de la 1ère civile du même jour (grands arrêt 82 et 83) : il
incombe au juge français qui reconnait applicable un droit
étranger d’en rechercher soit d’office soit à la demande d’une
partie qui l’invoque la teneur, avec le concours des parties et
personnellement s’il y a lieu. Il résulte de cet attendu dense 2
points :
– 1er point : que les droits soient dispos ou indispos peu
importe dès lors que le juge a considéré qu’une loi
étrangère était applicable, il a l’obligation d’en rechercher
93
Mr Train
la teneur. Précision relative au droit dispo : la partie qui

invoque le droit étranger doit préciser en quoi cela aura
une conséquence sur l’issue du litige.
– 2ème point : cela ne signifie pas pour autant que les parties
n’ont aucune charge, qu’elles sont passives. C’est au juge
de diriger les opérations de recherche de la loi étrangère.
Il va demander aux parties d’établir la preuve de tel aspect
par ex car il estime que c’est à leur portée. De son côté il
va aussi travailler sur la preuve de la loi étrangère.
Le fait que l’obligation lui incombe a pour conséquence que le

juge ne peut pas se contenter de preuves approximatives et en
cas de carence des parties le juge doit palier cette carence.
C’est une obligation de moyen pour le juge.
2 : Modes de preuve du contenu de la loi

étrangère
Pour les parties, tout l’intérêt du statut de fait de la loi

étrangère. Un fait se preuve par tous moyens, la preuve est
libre. Classiquement, la preuve est rapportée par le certificat de
coutume étrangère fourni par une partie. Quel est son auteur ?
Cela peut être une ambassade, un consulat, le plus souvent
c’est un juriste étranger à qui on demande de faire état de son
droit sur tel point, un juriste français qui atteste d’une
connaissance particulière en droit étranger, etc. Le certificat
livre un état objectif du droit étranger avec les textes, les arrêts
et l’interprétation qui découle de cette JP étrangère. Il doit être
traduit en français. Le juge n’est pas lié par ce certificat
(=affidavit) et heureusement car bien souvent chaque partie
produit son propre affidavit qu’il a commandé à deux personnes
différentes qui ont chacun leur thèse.
Moyens concrets du juge : il peut utiliser ses connaissances
perso, avoir recours à un expert juridique, avoir recours au
bureau de droit européen et de droit international du ministère
des affaires étrangères qui est chargé de mettre en œuvre la
convention de Londres du 7/06/1968 qui lie une vingtaine de
pays du conseil de l’Europe et qui s’intitule « la convention
européen sur l’information sur le droit étranger ». Ici dans cette
dernière possibilité, le système est irréprochable. En pratique,
ce n’est quasi pas utilisé. C’est le système des affidavits
contradictoires qui sont le plus utilisés.
94
Mr Train
Dans l’UE, il existe le réseau judiciaire européen (RJE) qui

institue un réseau qui se traduit par un intranet de juge à juge.
Ils peuvent ainsi se poser des questions sur leur droit, créé le
28/05/2001par une décision de la commission. Récemment, la
commission a confirmé que le réseau devait notamment être
utilisé pour l’échange d’info sur les droits des pays de l’UE. A
terme on peut envisager un net progrès en la matière.
3 : Sanction du défaut de preuve
Quand on ne peut pas établir la teneur du droit étranger, on

parle de défaillance de la loi étrangère et Procéduralement cela
se traduit par une exception de défaillance de la loi étrangère
qui justifie l’application de la loi française en raison de sa
vocation subsidiaire à régir toute situation de droit privé.
Pendant un temps, on se demandait s’il fallait distinguer selon
la cause de la défaillance de la loi étrangère, 2 cas :
– Des cas d’impossibilité objective : on appliquait la loi
française.
– Si la défaillance de la loi étrangère était due à la
défaillance de la partie qui devait trouver on déboutait la
partie. Solution injuste car inégalité, pouvait provoquer un
déni de justice.
Maintenant on ne fait plus cette distinction, on applique la loi
française.
4 : Exception d’équivalence
Ici aussi l’exception d’équivalence permet de valider

rétrospectivement l’application du droit français, application
erronée par ex. Qu’est ce que l’équivalence ? Selon la CCass,
l’équivalence entre la loi appliquée et celle désignée par la
règle de conflit signifie que la situation de fait constatée par le
juge aurait les mêmes conséquences juridiques en vertu de ces
deux lois : 13/04/1999 CIE ROYALE BELGE. Autre ex le
11/07/1988 : la loi vietnamienne sur la reconnaissance d’enfant
naturelle équivalente à la loi française, etc. En l’espèce, la
situation de fait donnait le même résultat avec les deux droits,
ce n’est pas une équivalente globale mais dans le cas précis
d’espèce.
A quoi sert cette équivalence ? Le juge échappe à la censure de
la CCass considérant que cette équivalence entre la loi
95
Mr Train
appliquée et celle que le juge aurait du appliquer justifie la

décision intervenue en application du droit français. Donc cette
idée de justification est rétrospective.
L’exception d’équivalence fonctionne dans tous les domaines y
compris donc dans les matières indispos. On a ici un arrêt du
28/01/2003 où la CCass évoque une équivalence substantielle
entre la loi israélienne applicable et la loi française appliquée à
tort à propos des mesures relatives aux enfants
consécutivement à un divorce.
L’arrêt CIE ROYALE BELGE a fait entrer la notion d’équivalence
dans la théorie générale du conflit de loi, c’est devenu une
donnée fondamentale dans l’aspect procédural. Finalement à
quoi ça sert de se prendre la tête avec la règle de conflit si une
fois sur deux c’est équivalent ? L’exception d’équivalence ne
remet pas en cause le raisonnement conflictuel, d’ailleurs pour
la mettre en œuvre il faut que le raisonnement conflictuel ait
été mené jusqu’à son terme, ceci dit il faut reconnaitre qu’en
pratique elle assouplit l’exigence d’application de la règle de
conflit, c'est-à-dire principalement dans les droits indispos et
dans les droits dispos quand une partie invoque la loi étrangère.
On comprend mieux l’idée d’AMERFORD et des arrêts de 2003.
B : Contrôle de la CCass sur l’application de la loi

étrangère
La CCass ne contrôle pas l’interprétation de la loi étrangère par

le juge français : 16/03/1999 MOUREAU mais aussi 3/06/2003 :
le juge du fonds avait fait une application littérale d’un texte
sénégalais relatif au délai de prescription de l’action en nullité
d’une vente lequel n’avait pas reçu d’application de JP au
Sénégal et le juge avait procédé à un examen contradictoire du
certificat de coutume traduit. La CCass n’a pas contrôlé que
cette interprétation était la bonne. Ici, c’est une autre
manifestation de ce que la loi étrangère est un fait.
La CCass ne contrôle pas les faits sauf dénaturation notamment
en matière de contrat : réserve de la dénaturation. Quand le
juge du fond commet une erreur manifeste de compréhension
d’un texte clair il sera censuré pour dénaturation de la loi
étrangère : arrêt 1/07/1997 AFRICA TOUR. Autre cas de
dénaturation : quand le juge ajoute au texte ou au contraire
oublie des dispositions. Hypo proche de la dénaturation :
96
Mr Train
question de la motivation de la décision du juge du fonds quant

à la preuve du contenu : la cassation sera prononcée pour
manque de base légale : LAVAZZA 24/11/1998 : la CA avait
indiqué dans son arrêt qu’elle avait statué sur l’extrait d’un
texte monégasque produit par une partie. Ici, c’est un problème
de défaillance du juge dans son obligation d’établir la teneur du
droit étranger.
Résumé section 1 : On va distinguer le régime procédural de

la règle de conflit et de la loi étrangère selon que la nature des
droits (dispo ou indispo) a une influence ou non sur le régime
applicable.
1er cas : le régime procédural de la loi étrangère varie en
fonction de la nature des droits litigieux (dispo ou indispo).
– En présence de droit indispo le juge est tenu :
○ D’appliquer d’office la règle de conflit ce qui implique
une obligation de vigilance quant aux éléments
d’extranéité figurant dans le dossier même s’ils n’ont
pas été mis dans le débat.
○ De passer outre l’éventuel accord procédural.
– En présence de droit dispo le juge peut relever d’office la
règle de conflit mais il n’y est pas tenu, il en est même
empêché si les parties concluent un accord procédural
(normalement sur la loi du for). Il doit mettre en œuvre la
règle de conflit si l’une des parties invoque expressément
une loi étrangère et soutient sérieusement que son
application produira un résultat différent de l’application
de la loi du for.
2ème cas : le régime procédural constant de la loi étrangère (qui

ne dépend pas de la nature des droits dispos ou indispos). Dans
tous les cas, il y a 5 points :
– ITRACO ET AUBAIN
– Le juge doit faire état de ses recherches, diligences dans
sa décision (c’est un souci de motivation de sa décision)
sous peine de cassation pour manque de base légale ou
défaut de motivation
– Si le juge manque à ses obligations relatives soit à la mise
en œuvre de la règle de conflit soit à l’établissement de la
teneur du droit étranger, sa décision échappe à la censure
en cas d’équivalence
97
Mr Train
– L’impossibilité d’établir la teneur du droit étranger conduit

à l’application de la loi du for au titre de sa vocation
subsidiaire
– La CCass ne contrôle pas l’interprétation du droit étranger
par le juge du fond sous réserve de sa dénaturation
Le régime procédural de la loi étrangère pour une part dépend

de la nature dispo ou non des droits et pour une autre part ne
dépend pas de cette nature.
Section 2 : L’éviction de la loi étrangère : mise à l’écart de

la loi étrangère
L’hypo de départ est celle d’une loi étrangère désignée par la

règle de conflit comme étant applicable, son contenu est établi.
Le juge français doit en vertu de la règle de conflit appliquer
cette loi et au lieu de l’appliquer il l’évince et il lui substitue la
loi française qui d’une manière générale a une vocation
subsidiaire à régir toute rapport de droit privé. Pourquoi évince
t il la loi étrangère ? Il ne s’agit pas d’une défaillance de la loi
étrangère. Ici, on peut l’appliquer et le juge refuse de
l’appliquer. Ce refus d’application d’abord ne peut être
qu’exceptionnel car il consiste à ne pas mettre en œuvre la
règle de conflit, c’est un manquement à la règle de conflit. Donc
il faut de sérieuses raisons pour que le juge refuse d’appliquer
cette loi étrangère désignée par la règle de conflits, elles sont
de deux ordres (ces raisons) :
– La contrariété de la loi étrangère à la l’OP international
c'est-à-dire aux valeurs fondamentales du for.
– La fraude à la loi : les ou une partie a commis une fraude à
la loi c'est-à-dire qu’elle a contourné son esprit tout en se
conformant à sa lettre.
Nous verrons ces deux fondements.
§1 : L’exception d’OP international (OPI)
Pourquoi l’exception puisqu’on oppose l’OPI à l’application

d’une loi étrangère ? Ce n’est qu’à titre exceptionnel qu’on peut
écarter la loi étrangère. L’OPI est l’OPI français.
Le refus d’application de la loi désignée par la règle de conflit
tient ici à son contenu. En quoi est-il en cause ? Le résultat de
98
Mr Train
son application serait contraire aux valeurs fondamentales du

for, à l’OPI, et le fait que le résultat de l’application de la loi
étrangère au cas ‘espèce produise des conséquences
inacceptables justifie que l’on écarte la loi étrangère. On
comprend bien ici le caractère exceptionnel. Le postulat du DIP
est d’admettre une égalité de tous les droits de tous les pays du
monde, cette présomption implique qu’on ne juge pas les droits
étrangers et donc ça ne peut être qu’exceptionnel de déroger à
ce postulat. L’exception d’OPI marque la limite de ce postulat,
certains ont dit que l’exception d’OPI c’est la limite de la
tolérance à l’égard des lois étrangères. C’est la 1ère fois dans le
raisonnement du DIP que l’on tient compte du contenu de la loi
étrangère. L’exception d’OPI peut également faire obstacle à la
reconnaissance d’un jugement étranger de la même façon
qu’elle fait obstacle à l’application d’une loi étrangère.
A : Notion d’OPI
Ce sont des développements communs aux conflits de loi et de

juridiction.
1 : Fonction
C’est une fonction essentielle : on ne peut pas se passer de

l’exception d’OPI. En effet, l’OPI a pour fonction d’éliminer les
lois étrangères qui heurtent les valeurs essentielles
fondamentales et intangibles c'est-à-dire ces valeurs auxquelles
le for n’est pas prêt à renoncer quitte à ne pas donner effet
jusqu’au bout à la règle de conflit de lois.
3 types de ces valeurs decrescendo :
– La plus haute, issue de l’arrêt LAUTOUR de 25/05/1948 qui
vise pour définir l’OPI les principes de justice universels
considérés dans l’opinion française comme doués de
valeur internationale absolue. On ne veut donc pas y
renoncer même si on accepte que des lois étrangères
puissent résoudre une question soumise au juge français.
Mais dans leur définition, les principes de justice universels
sont des principes que nous autres français considérons
comme universels. Par exemple, la liberté individuelle
c'est-à-dire la prohibition de l’esclavage ou la lutte contre
la corruption ;
99
Mr Train
– 2ème catégorie de valeurs incluses dans l’ordre public : les

fondements politiques, sociaux de la civilisation française.
Ex : la monogamie, la laïcité, la liberté de conscience, la
non discrimination, l’égalité des sexes, l’indisponibilité du
corps humain par rapport aux maternités de substitution,
l’interdiction de l’expropriation sans indemnités, etc.
– On trouve d’autres valeurs que l’OPI a pour fonction de
protéger, constitué de certains politiques législatives que
le législateur a à cœur de défendre voire de promouvoir.
Ex : le droit ou l’accès au divorce après 1884, après 1975
le divorce par consentement mutuel, le caractère
compensatoire ou indemnitaire des dommages et intérêts
(d’où le rejet des dommages et intérêts punitifs), etc. Il
s’agit encore une fois de défendre des valeurs que l’ordre
juridique français juge essentiel au fondement de la
société française.
L’OPI est une réaction allergique contre une loi étrangère qui
méconnaitrait ces valeurs et donc ce n’est pas une notion facile
à établir précisément. C’est flou mais indispensable. L’OPI est là
pour corriger le défaut de la règle de conflit, s’assurer que
l’ordre juridique français n’est pas mis en danger par la loi
étrangère. C’est une soupape de sécurité. L’officier d’Etat civil
écartera la loi étrangère applicable de célébrer un mariage
polygame au nom de l’OPI pour éviter que ne soit célébré en
France un mariage qui est totalement contraire aux valeurs
fondamentales françaises. L’OPI a cette fonction de dernier
recours contre les lois étrangères. Chaque pays a son propre
OPI.
2 : Contenu
On cherche des éléments de la définition du contenu : le

contenu est incertain et variable.
a : Contenu incertain
L’OPI on ne sait pas le définir mais on sait le reconnaitre. La

difficulté c’est que se sont des valeurs fondamentales du for,
certaines figurent dans des textes mais pas nécessairement,
cela peut être des PGD ou même des valeurs non exprimées
mais qui sont quand même au fondement de notre société.
100
Mr Train
Alors on cherche des repères :

– L’OP interne qui n’est pas non plus précisément défini.
Rôle à l’article 6 du code civil : on ne peut déroger par
conventions particulières aux lois qui intéressent l’OP et
les bonnes mœurs. Donc l’OP interne est ces lois
auxquelles on ne peut pas déroger. S’oppose à une règle
supplétive, que la volonté peut écarter ou aménager.
Problème : la référence à l’OP interne n’est pas très
utilisée pour définir l’OPI car l’OP interne qui assure la
cohésion interne de la société n’est pas directement
concerné lorsque la situation n’est pas entièrement
localisée en France. Ex : les lois de droits des personnes
sont d’OP interne, conditions de fonds du mariage et
notamment l’âge pour se marier : l’engagement d’un
enfant à ne pas se marier avant 21 ans serait nul car
déroge à une disposition d’OP. Mais dans l’OPI si la loi
nationale de l’un des époux fixe la majorité à 21 ans cette
loi désignée par la règle de conflit sera appliquée et donc
le juge français refuserait de célébrer ce mariage si la
personne a 20 ans. Au contraire, admettons que la loi de la
nationalité de la femme l’autorise à se marier à 12 ans, ici,
l’OPI français risque d’intervenir car cette loi est contraire
aux valeurs fondamentales de protection de l’enfant. A
travers ces exemples on voit qu’une matière d’ordre public
dans l’ordre interne peut être régie par des lois étrangères
différentes de la nôtre à condition que ces lois ne soient
pas contraires à des dispos fondamentales : on ne peut
pas déduire du caractère impératif d’une règle dans l’ordre
interne son caractère impératif dans l’ordre international :
l’OPI est plus tolérant que l’OP interne. Moyen
mnémotechnique pour se rappeler cette idée : l’OP interne
fait un grand cercle et à l’intérieur il y a un plus petit
cercle qui est l’OPI qui est plus étroit : « tout ce qui est
d’OPI est d’OP interne, mais tout ce qui est d’OP interne
n’est pas nécessairement d’OPI ». La référence à l’OP
interne nous donne cette 1ère indication.
– Dans la Constitution française, les règles constitutionnelles
doivent exprimer des valeurs importantes des l’ordre
juridique français. Certaines sont d’OPI par ex l’interdiction
de l’expropriation sans indemnités (norme issue de la
DDHC de 1789) mais toutes les dispos de la Constitution
101
Mr Train
ne sont pas automatiquement qualifiable d’OPI. Ce sera au

cas par cas.
Le plus utile pour définir l’OPI c’est de se référer à des
conventions internationales liant la France et notamment
la CEDH qui énonce des libertés et des droits
fondamentaux et par conséquent le lien avec les valeurs
fondamentales du for semble direct. On ne peut pas non
plus considérer que toute la CEDH est d’OPI mais les
valeurs défendues permettent de donner des indications
sur des valeurs fondamentales. Certaines valeurs de la
CEDH ont été expressément qualifié d’OPI, ex : article 6§1
le droit au procès équitable qui implique au 1er chef un
droit d’accès effectif au juge. Dans un arrêt PORDEA du
16/03/1999, la CCass a jugé que la caution judiciaire très
élevée (25 000 livres sterlings) que le demandeur devait
verser en début de procédure pour garantir les frais de
justice, caution qui est un pré requis pour accéder au juge,
vu le montant cela privait le justiciable d’un accès effectif
au juge au sens de l’article 6§1 de la CEDH. Le droit à la
vie familiale a pu être utilisé par la CCass et la CEDH pour
écarter des lois nationales qui interdisaient l’adoption.
Donc se référer à une convention internationale est donc
utile car exprime des valeurs fondamentales.
On peut aussi avoir recours à d’autres conventions comme
la convention de NY du 20/11/1989 sur les droits de
l’enfant qui insiste sur l’intérêt supérieur de l’enfant dans
tous les domaines où il est concerné. Par ex, une loi
étrangère qui refuse des subsides (argent) à un enfant
parce qu’il est naturel (conçu hors mariage) et non pas
légitime est contraire à l’OPI : CCass 3/11/1988. Une loi
étrangère qui refuserait une indemnité à une femme qui
se voit imposer le divorce serait contraire à l’OPI. Sur
l’égalité des époux, une loi qui consacrerait une
discrimination contre l’épouse au moment de la liquidation
patrimonial du couple serait contraire à l’OPI.
Les traités de l’UE ont également une influence sur la
définition de l’OPI français. Ex : en droit de la
consommation, la CJCE aura de plus en plus à interpréter
les dispos soit directement communautaire soit nationales.
Donc, la CJCE sera amené à qualifier d’OP telle ou telle
dispo de telle ou telle directive et donc cette qualification
retenue par la CJCE s’intègrera naturellement à notre OPI.
102
Mr Train
On peut utiliser donc des repères pour identifier le contenu

mais ce ne sont que des repères, il n’y a pas automaticité.
b : Contenu variable
C’est une notion à la dispo du juge à l’occasion d’un procès et

donc c’est souhaitable que ce soit une notion souple pour
laisser au juge une marge d’appréciation. Ceci dit, la variabilité
ne dépend pas que du juge. Cette variabilité de l’OPI est
double : temporelle et spatiale.
Variation temporelle : l’OPI français évolue dans le temps, il

bouge, il change. Sur certaines matières il devient de plus en
plus tolérant alors que sur d’autres il aura tendance à se raidir.
Techniquement on parle de l’actualité de l’OPI qui signifie
simplement que la conformité de la loi étrangère à notre OP ou
sa non-conformité s’apprécie au moment même où le juge
statue. L’OPI évolue en même temps que la loi interne
française. L’OPI n’est pas le décalque de l’OP interne mais
quand le droit français évolue, l’OPI évolue, idem pour les
mœurs.
Ex du divorce : avant 1884, une loi étrangère admettant le
divorce aurait été jugée contraire à l’OPI. Après 1884, une loi
étrangère qui interdisait non pas le divorce mais le relâchement
du lien conjugal était jugée contraire à l’OPI, ex dans grand
arrêt PATINO de 1963. Parallèlement, jusqu’en1975, une loi
étrangère qui aurait admis de façon trop laxiste le divorce par
consentement aurait pu être considérée comme contraire à
l’OP. Après 1975 c’est le contraire : 1/04/1981 I DE P : une loi
qui méconnait le consentement mutuel est jugé contraire à
l’OPI.
Autre ex : le mariage homo est prohibé dans l’ordre interne
mais il y a quand même le PACS depuis 1980, le mariage homo
est admis dans d’autre pays voisins donc on ne peut plus dire
qu’il est certain qu’un mariage homo est contraire à l’OPI
français.
Les maternités de substitution […]. Récemment, dans un arrêt
du 17/12/2008, la CCass ne s’est prononcée directement mais
elle avait l’occasion de se prononcer sur le caractère contraire
ou non à l’OPI or dans cet arrêt la CCass n’a rien dit, elle n’a
pas affirmé que le contrat de mère porteuse était contraire à
103
Mr Train
l’OPI. LA Cour de renvoi nous dira ce qu’elle en pense. Ce cas

montre à la fois la différence nette entre l’OPI et l’OP interne et
illustre aussi la variabilité dans le temps de, l’OPI qui sur ce
sujet s’assouplit comme sur d’autres en même temps que le
droit interne s’assouplit. Parfois, l’assouplissement de l’OPI peut
conduire à l’assouplissement de l’OP interne. Par ex, le sénat a
remis un rapport qui propose d’autoriser la maternité de
substitution à certaines conditions très strictes donc on en
accepterait l’idée alors cela facilitera la reconnaissance de
maternité de substitution régulière à l’étranger.
B : Conditions de l’exception d’OPI
1 : Méthode d’appréciation de la contrariété

à l’OP
Qu’est ce qui doit être apprécié ? Qu’est ce qui doit être

contraire à l’OP ? Est-ce que c’est la loi étrangère elle-même ou
le résultat de l’application de la loi au cas d’espèce ? Fait-on
une appréciation in abstracto ou une appréciation in concreto ?
La réponse est claire en principe : on procède à une
appréciation in concreto donc on vérifie que le résultat en
l’espèce de l’application de la loi étrangère est ou non contraire
à nos valeurs. Pourquoi ? L’OPI est une soupape de sécurité,
l’OPI sert à protéger le for contre des solutions inacceptables
mais il ne sert pas à porter un jugement de valeur sur la loi
étrangère : on ne juge pas la loi mais le résultat au cas
d’espèce. Ex théorique : une loi nationale qui confie les enfants
au père en cas de divorce, cette loi est contraire à nos valeurs
comme l’égalité des époux et en amont à l’égalité des sexes
mais si en l’espèce s’il est de l’intérêt de l’enfant d’être confié à
son père alors l’application de cette loi étrangère scandaleuse
n’est pas scandaleuse car conforme au droit de l’enfant. Si le
juge français estime que la mère était capable de s’occuper de
son enfant alors il dirait que cette loi est contraire à
l’application de l’OPI. En effet, il faut relativiser et on constate
dans la JP une tendance dans certains domaines à une
approche un peu in abstracto c'est-à-dire qu’on considère que
certaines institutions du droit étranger sont par elle-même
irréductiblement contraires à nos valeurs et quelles que soit
l’application au cas d’espèce ça ne passe pas. Ex pour les
répudiations musulmanes : la JP tend à les condamner en elle-
104
Mr Train
même et non pas au travers des conséquences qu’elles

produisent sur les droits de la femme dans telle ou telle espèce.
2 : La relation avec le for
D’une manière générale on peut affirmer que le juge n’évince la

loi étrangère au profit de la loi du for que si le for est en cause
c'est-à-dire que l’application de la loi étrangère produirait sur la
société française la conséquence que nous jugeons
inacceptables. Dès lors que le juge français est saisi, le lien
avec le for suffit. Cette dimension spatiale dans l’OPI au départ
se traduit traditionnellement par une distinction entre d’une
part la constitution de droits en France et d’autre part la
reconnaissance en France de droits régulièrement constituée à
l’étranger. S’ajoute aujourd’hui un autre critère : le critère de
proximité qui se traduit par un OP de proximité
a : Distinction entre effet atténué de

l’OPI
Résulte de l’arrêt RIVIERE du 17/04/1953 (grand arrêt 27) : « la

réaction à l’encontre à une dispo contraire à l’OP n’est pas la
même suivant qu’elle met obstacle à l’acquisition d’un droit en
France ou suivant qu’il s’agit de laisser produire en France les
effets d’un droit acquis sans fraude à l’étranger et en
conformité de la loi ayant compétence en vertu du DIP
français » (cette dernière condition n’étant plus d’actualité). La
distinction issue de cet arrêt est faite en fonction du lieu de
naissance ou de constitution du droit litigieux. Donc on
distingue l’effet plein et l’effet atténué.
a.1 : L’effet plein d’OPI
On pourrait parler de la réaction normale de l’OPI.

Cela vise quelles hypo ?
– Elle vise d’abord la création proprement dite d’un droit en
France c'est-à-dire devant le juge français. Ex : un divorce,
l’adoption d’un enfant qui créent une situation juridique.
– Il faut préciser une sous catégorie qui consiste pour le juge
à examiner à posteriori la validité d’une situation créée en
France. Ex : mariage polygamique célébré en France par
105
Mr Train
un officier d’Etat civil qui ne savait pas que le mari avait

déjà une autre femme.
– Le juge ne fait que consacrer une situation juridique qui
existe c'est-à-dire qui n’a pas besoin pour être créée de
l’intervention du juge, cette situation existe virtuellement
mais elle n’est que révélée. Ex : reconnaissance d’un lien
de filiation entre un enfant et un adulte, il existait dès
l’origine mais n’était pas révélé.
a.2 : L’effet atténué d’OPI
Interviendra dans d’autres situations :

– La reconnaissance de jugements régulièrement acquis à
l’étranger. Dans le jugement étranger ont été consacré
des droits au profit ou au détriment d’une partie par ex
une répudiation ou un divorce.
– La reconnaissance d’un droit qui n’est pas issu d’un
jugement mais d’un acte privé ou d’aucun acte comme par
ex le mariage polygamique régulièrement célébré dans un
pays qui l’admet ou la reconnaissance d’un lien de filiation
issu d’une maternité de substitution régulièrement
conduite à l’étranger.
Remarques sur la distinction effet plein/effet atténué :

– Cette appellation « effet atténué » est trompeuse. En
principe, l’OP n’intervient pas du tout dans le cadre de la
reconnaissance en France de droits régulièrement acquis à
l’étranger.
– Ce système de l’arrêt RIVIERE peut s’avérer dangereux au
regard de la protection des valeurs fondamentales du for
que protège l’OPI. En effet, il pourrait être assez facile
pour des individus de se rendre à l’étranger en vue de
créer le rapport de droit qu’ils ne pourraient pas créer en
France (car l’OP interviendrait dans sa forme pleine) et
revenir en France pour se prévaloir de ce droit en
invoquant l’effet atténué de l’OP. On a vu ça notamment à
propos des répudiations, on a parlé de tourisme de
répudiation. Ce genre de pratique n’est pas une fraude à la
loi, on a parlé de fraude à l’intensité de l’OP : le plaideur
malin utilise la différence entre l’effet plein et atténué de
l’OP pour obtenir un droit qu’il n’aurait pas pu obtenir en
France.
106
Mr Train
– Il est possible que la situation régulièrement créée à

l’étranger produise des conséquences concrètes sur le
territoire français. Ex : on reconnait sur le fondement de
l’effet atténué de l’OP un mariage homo régulièrement
effectué en Espagne, si l’un décède et a eu d’un 1er lit des
enfants, admettra t on que le 2nd époux vienne en
concurrence des enfants à la succession ?
Le système de l’arrêt RIVIERE est internationaliste, il est prêt à

faire taire l’OP du for devant des situations régulièrement
créées à l’étranger qui n’aurait pas pu être créées en France.
Ces défauts persistent mais ont été corrigé par un concept :
l’OP de proximité.
b : Le critère de proximité
Notion allemande ancienne et intégré dans le DIP allemand. En

France, elle n’était pas intégrée, c’est RIVIERE qui fixait
l’incidence de la situation de proximité avec le for sur la
réaction de l’OP. Cette notion a été introduite dans la JP il y a 15
ans mais depuis elle monte en puissance. Qu’est ce que ça veut
dire ? Plus le lien avec le for est étroit, plus la réaction de l’OPI
est exigeante. On a donc une réaction variable alors que dans
RIVIERE on a soit tout soit rien. C’est donc particulièrement bien
adapté à la notion d’OPI car permet à l’OP une variabilité dans
sa réaction.
Critères de proximité ? L’OP de proximité s’est surtout

développé dans le statut perso et c’est la nationalité française
ou la résidence en France d’une ou des parties. Et donc s’il n’y
a pas de français qui ne réside pas en France, l’OP va intervenir
de façon modéré alors que si tout le monde est français et vit
en France l’OP va être sévère. En l’état du droit positif, ce
critère de proximité s’ajoute à RIVIERE, on raisonne encore
selon le lieu de constitution des droits. De quelle façon ça
s’ajoute ?
– 1er cas : constitution de droit en France : En principe ici le
critère de proximité devait jouer dans les deux sens, soit
plus de sévérité soit moins.
Ex : arrêt 3/11/1988 ZAHIA, la CCass a estimé qu’une loi
étrangère qui ne permet pas d’établir un lien de filiation
107
Mr Train
naturelle n’est pas contraire à l’OPI, la CCass montre une

relative ouverture à l’égard des droits étrangers.
Arrêt LATOUZ 10/02/1993, la CCass dit le contraire, qu’une
telle loi est contraire à l’OPI « si elle a pour effet de priver
un enfant français ou résidant habituellement en France
du droit d’établir sa filiation ».
10/05/2006, un enfant exerçait une action en recherche de
paternité à l’encontre d’un homme français mais l’enfant
lui-même n’était pas français et ne résidait pas en France.
La CCass a décidé que la loi étrangère qui ne connait pas
la filiation naturelle n’était pas contraire à l’OPI.
Dans l’arrêt ZAHIA il n’était pas question de la nationalité
de l’enfant, en critère on intègre le critère de proximité et
en 2006 on considère que la loi étrangère n’est pas
contraire à l’OPI car l’enfant n’est pas français et ne réside
pas en France. On voit ici comment s’est intégré dans le
système français le critère de proximité.
– 2ème cas : reconnaissance en France d’un droit acquis
régulièrement à l’étranger : si on intègre le critère de
proximité c’est pour faire intervenir l’OPI alors qu’il est
sensé ne pas intervenir. Le critère de proximité atténue
l’effet atténué, c’est un retour en arrière. Sévérité accrue.
Ex du mariage polygamique qui ne peut en aucun cas être
célébré en France, l’OP intervient de façon pleine, il ne
peut pas non plus être célébré dans le consulta ou
l’ambassade d’un Etat qui l’admet. C’est l’effet plein de
l’OP qui joue. S’il a été régulièrement célébré à l’étranger
il sera reconnu en France si le statut personnel des époux
l’autorise (nationalité qui autorise le mariage
polygamique) : arrêt CHEMOUNI 28/01/1958 (grand arrêt
30). Intervention de l’OP de proximité : si l’une des parties
est française la conception française de l’OPI s’oppose à ce
que le mariage polygamique contracté à l’étranger par
celui qui est encore l’époux d’une français produise ses
effets à l’encontre de celle-ci. Ici, OP atténué et OP de
proximité qui commence à se montrer le bout du nez :
arrêt BAAZIZ 2 6/07/1988.
Ex des répudiations : on part d’abord de l’effet atténué de
l’OP à savoir une répudiation régulièrement annoncé à
l’étranger est reconnu en France sur le fondement de
l’effet atténué de l’OP : arrêt RHOBI 3/11/1983 (grand arrêt
63). La CCass a reconnu des fraudes notamment arrêt
108
Mr Train
9/07/2003 où elle a constaté que la répudiation

régulièrement prononcée à l’étranger avait été recherché
uniquement pour faire obstacle à la procédure de divorce
engagée par l’épouse en France. Depuis ROHBI, la JP a eu
une attitude plus sévère, elle a d’abord invoqué l’absence
de garantie procédurale suffisante pour l’épouse en
particulier dans des hypo où l’épouse n’est pas là et ne
peut pas s’opposer (non conforme au procès équitable) :
1/06/1994 et 12/07/2001. Un autre fondement utilisé par la
JP pour ne pas reconnaitre la répudiation a été de dire que
le plus souvent l’épouse avait reçu des prestations
compensatoires très faibles voire inexistantes :
16/07/1992. Ici, JP qui ne raisonne pas encore en terme de
proximité puis qui fait une appréciation in concreto c'est-à-
dire que dans une hypo où la femme serait présente, où
elle pourrait s’opposer, où elle recevrait une prestation
suffisantes la CCass aurait accepté la répudiation. Il y a eu
un double virage fondé sur des aspects différents dans 5
arrêts du 17/02/2004 (grands arrêt 64) : ce que reproche
la CCass au regard de l’OPI c’est que la répudiation est
unilatérale, elle invoque donc le principe d’égalité des
époux qui est proclamé par le protocole 7 du 22/11/1984 à
la CEDH et ce principe est jugé d’OP et appliqué aux époux
et notamment à la dissolution du lien conjugal. 3
remarques :
○ on voit ici que ce qui motive la CCass c’est le
caractère unilatéral de la répudiation, en soit ce
mode de dissolution du mariage est contraire à l’OPI
car il méconnait le principe d’égalité des époux et
donc ici on glisse vers une appréciation in abstracto.
Cette analyse est confirmée dans arrêt 4/11/2009 où
la CCass reprend l’attendu, les moyens du pourvoi
reprochaient soit explicitement soit implicitement à la
CA d’avoir fait une appréciation in abstracto de l’OPI :
conforme qu’on est dans un cas d’appréciation in
abstracto de l’OP.
○ Pour les répudiations marocaines il existe une
convention franco marocaine du 10/08/1980 dans
laquelle il était prévu qu’une répudiation à la
marocaine valait divorce. En dépit de la convention
franco marocaine, la CCass dit non aux répudiations
unilatérales depuis 2004.
109
Mr Train
○ Dans ces arrêts de 2004, lien de proximité avec la

France. Soit tous les 2 résidaient en France, soit la
nationalité de l’épouse (lien de proximité). Donc à la
fois le critère de proximité et à la fois l’égalité des
époux est un droit de l’Homme issu de la CEDH. En
pratique une situation telle sera très rare.
C : Les effets de l’exception de l’OPI
La loi étrangère est évincée : c’est l’effet négatif. L’effet positif

c’est l’effet de substitution d’une autre loi.
Quelle loi substitue t on ? On applique toujours la loi française
quand on a évincé une loi étrangère.
Dans quelle mesure on substitue la loi française ? En principe,
on ne substitue la loi française que dans la stricte mesure
nécessaire car n’écarte que les dispos de la loi étrangère
contraire à l’OP. Mais c’est l’approche théorique, dans certains
cas on substitue totalement, ex dans l’arrêt PATINO du
15/05/1963 (grand arrêt 38) on avait jugé la loi étrangère
contraire à l’OPI car elle n’admettait aucun relâchement du lien
conjugal. Ici, on a été obligé d’écarté totalement la loi
étrangère. Il faut retenir que la substitution se fait dans la
mesure où c’est nécessaire.
D : Exception d’Op et lois de police
On compare avec l’OP car l’idée de base est la même :

s’assurer que certaines législations ou valeurs seront respectés
quoi qu’il arrive car elles sont jugées essentielles par le for.
Historique sur l’OP : On a découvert l’Op quand on a découvert

le conflit de loi c'est-à-dire quand les juges ont acceptés
d’appliquer des lois étrangères. Au 14ème siècle, les italiens et
notamment BARTOLE distingue les statuts favorables et les
statuts odieux (contraire à l’OPI) il cite pour ex l’incapacité pour
les femmes mariées d’être héritières. Au 17ème, BOUILLER en
France évoque des coutumes exorbitantes du droit commun
donc même idée. Les hollandais subordonnent l’application de
la loi étrangère au respect des intérêts généraux et nationaux
du juge saisi. L’idée est donc là. On s’intéresse ensuite à la
fonction de l’OP : aujourd’hui il a une fonction d’éviction, il sert
110
Mr Train
à écarter une loi étrangère mais ce n’est pas dans cette

fonction qu’on l’a d’abord identifié, on s’en est d’abord servi
comme un critère de rattachement. C’est MANCINI au 19ème qui
a inventé ça. Pour lui ; certaines lois italiennes sont absolument
indispensables et doivent s’appliquer en toutes circonstances y
compris dans les relations internationales. Ce qui est
intéressant c’est que dans la conception de MANCINI
l’impérativité de la loi interne est un critère de son application
dans l’ordre international et donc la loi interne impérative
intervient immédiatement à la manière des lois de police
d’aujourd’hui. Celui qui a inventé l’OP d’exception c’est BARTIN
en faisant une analyse de JP et doctrine il a isolé le rôle spé de
l’OP dans les relations internationales, il a inventé le
mécanisme d’exception à l’application des lois étrangères
normalement compétentes. Aujourd’hui, à partir des 50’s la
notion d’OPI de BARTIN en tant qu’exception s’est imposée
mais dans le même temps les lois de police sont apparues et
ont été admises dans le DIP français. Ce qui diffère entre les lois
de police et l’OP critère de rattachement de MANCINI c’est que
pour ce dernier c’était des blocs entiers de la loi italienne qui
étaient impératifs alors que les lois de police sont des
législations ponctuelles qui interviennent au coup par coup et
qui sont internationalement impérative car elles protègent un
intérêt sociétal clairement identifié. Dans le DIP français il y a
les deux méca : exception d’OP et lois de police qui défendent
tous les deux l’OP différemment. Sur le plan méthodologique la
différence est nette.
Les mécanismes sont différents : la loi de police s’applique de

façon immédiate sans passer par la règle de conflit
(impérativité positive). Au contraire, l’exception d’OP intervient
à posteriori. Ce n’est qu’au stade de l’application concrète de la
loi étrangère que l’exception d’OP va éventuellement réagir.
C’est un mécanisme proportionné à son but c'est-à-dire qu’elle
n’écarte la loi étrangère que si ses résultats concrets sont
inadmissibles alors que la loi de police ne se préoccupe pas de
la loi étrangère.
Sources différentes : la loi de police est nécessairement dans un
texte législatif, c’est une loi impérative interne dont
l’importance est telle qu’il faut aussi la rendre impérative dans
l’ordre international.
111
Mr Train
Contenus différents : On pourrait se dire que les lois de police

forment un noyau dur de l’OPI. Mais ce n’est pas si sur car le
plus souvent les lois de police sont en matière éco et si elle ne
faisait pas l’objet d’un texte il n’est pas certain qu’on pourrait
les rapprocher d’une valeur fonda du for. La loi de police, il faut
que le législateur manifeste un intérêt particulier à l’égard de
telle ou telle politique législative éco souvent conjoncturelle par
ex le droit à indemnisation de l’agent commercial en cas de
rupture de son contrat n’est pas une valeur fonda mais une
valeur éco. Quand un texte est de police en revanche on peut
considérer qu’une loi étrangère qui lui serait contraire pourrait
être écartée au nom de l’exception d’OP.
§2 : La fraude à la loi
A : Notion
Il faut le distinguer du forum shopping qui consiste à choisir un

juge compétent dont la règle de conflit désignera une loi
favorable : c’est le demandeur en justice qui exerce le forum
shopping. Ce n’est pas une fraude, c’est une conséquence
qu’on peut certes regretter mais c’est une conséquence de la
pluralité d’une part des systèmes de conflit de lois d’autre part
du fait que chaque Etat, sauf convention internationale, fixe
unilatéralement les règles ou les chefs e compétence de ces
juridictions. Le forum shopping peut dégénérer en fraude
procédurale, ex des répudiations quand l’époux que sa femme
avait assigné en France aux fins des divorces, fait un voyage au
pays et répudie sa femme uniquement pour se prévaloir de
cette répudiation dans le divorce français. Quand le but d’une
partie qui exerce le forum shopping est uniquement de se
prévaloir ensuite dans son pays du jugement obtenu à
l’étranger alors il peut y avoir fraude procédurale. La fraude à la
loi ne consiste pas à jouer sur la diversité des systèmes
juridiques contrairement à la fraude procédurale. La fraude à la
loi se situe à l’intérieur d’un système de conflit de loi et consiste
à jouer sur le facteur de rattachement. Pour que soit constitué
une fraude à la loi il faut un élément intentionnel et un élément
matériel.
1: Elément subjectif : l’intention

frauduleuse
112
Mr Train
La fraude à la loi n‘est pas spé au DIP, comme en droit interne

la fraude consiste à monter une opération objectivement licite,
conforme à la loi, qui ne se révèle illicite qu’aux vues du
comportement de l’individu, du but qu’il poursuit au travers de
l’opération objectivement licite. Ex simple : la cause illicite en
droit des contrats : le contrat est régulier, l’objet est licite mais
le but poursuivi par l’une des parties est illicite voire immorale.
En DIP, la fraude consiste à modifier l’élément de rattachement
avec en vue la modification de la loi applicable. Mais en soit ce
n’est pas frauduleux. Ex : si je déplace un meuble pour le
soumettre à une autre loi ce n’est pas frauduleux mais en
revanche ce qui le serait c’est de déplacer le bien officiellement
dans un autre pays et de le ramener en douce en France pour
que mon droit de propriété soit soumis au droit étranger alors
que le bien est localisé en France. Il faut que le rattachement
soit modifié artificiellement, modifié sans que l’individu n’ait
l’intention d’accepter toutes les conséquences de la
modification. Ex CCass 18/03/1878 (grand arrêt 6) PRINCESSE
DE BOFFREMONT : les époux BOFFREMONT sont français et
séparés de corps mais à cette époque il n’y a pas de divorce,
Mme veut épouser un autre Prince BIBESCO, elle va résider en
Saxe et acquiert la nationalité saxonne. Or, en droit saxon des
époux catho séparés de corps sont réputés divorcés donc la
princesse se remarie à Berlin. Le 1er mari l’assigne en nullité du
2nd mariage, les juges du fonds accueillent sa demande. La
CCass est saisi et approuve les juges du fonds sur le fondement
suivant : la Princesse avait demandé et obtenu la nationalité
saxonne non pas pour exercer les droits et accomplir les devoirs
qui en découlent et non pas pour s’établir en Saxe
définitivement mais dans le seul but d’échapper à
l’indissolubilité du mariage en droit français en vue d’un 2nd
mariage. La différence que la CCass a consacrée par rapport
aux juges du fonds : le 2ème mariage est inopposable au 1er mari.
2 : L’élément objectif
C’est le critère de rattachement modifié. Encore faut il qu’il soit

modifiable. Pour le contrat interne, une fraude pourrait
consister à le soumettre à une loi étrangère pour
l’internationaliser artificiellement pour échapper aux règles
impératives de droit interne française. Cette situation est
113
Mr Train
appréhendée par la convention de Rome et le règlement Rome

1 dans l’article 3§3 : le contrat est disqualifié, il n’empêche pas
l’application des règles impératives internes françaises, donc ce
n’est pas un véritable choix de loi.
Autre cas : modification de la qualification, on change ainsi la
règle de conflit et le rattachement : affaire CARON du
20/03/1985 : Mr CARON français avait un immeuble en France
mais vivait aux USA. Avant son décès, il cède l’immeuble à une
société immo américaine dans laquelle il détient des actions : il
transforme son immeuble en action dans une SCI. Or, en droit
français, les actions dans une société sont des meubles, en
conséquence la succession relève en DIP français de la loi du
dernier domicile du défunt et non pas de la loi du lieu de
l’immeuble. Il avait fait ça car le droit américain ne connait pas
la réserve héréditaire (en France on ne peut pas déshériter
certaine personne). Les juges du fonds y ont vu une fraude à la
loi : CARON avait transformé son immeuble en meuble
uniquement dans le but de contourner la réserve héréditaire en
droit français. Donc, la fraude a été privée d’effet.
B : Sanction de la fraude
Règle générale du droit privée : la fraude est sanctionnée par

sa propre inefficacité. On fait produire tous ses effets à la loi
que la partie voulait éviter. En DIP on prive d’effet la loi à
laquelle les parties s’étaient volontairement et frauduleusement
soumise. Ce n’est pas toujours aussi simple, dans l’affaire
BOFFREMONT, pourquoi la CCass prononce l’inopposabilité du
2nd mariage à l’époux français ? Il est difficile pour le juge
français d’annule le mariage qui a des effets en Allemagne. Ce
qui compte c’est de priver d’efficacité l’acte obtenu par fraude
mais dans les limites du droit français. Dans l’affaire CARON il
suffit d’écarter la loi américaine et de lui substituer la loi
française et donc les héritiers ont leur part réservataire sur
l’immeuble en France.
Plus généralement, si la fraude vient d’un fait par ex le
déplacement d’un fait, il suffit de l’ignorer : on fait comme si le
meuble n’avait pas bougé. En revanche si la fraude s’est
matérialisé par un acte par ex le mariage l’inopposabilité est la
meilleure sanction car elle est adaptée à l’objectif poursuivi
c’est à dire priver d’efficacité la fraude à l’égard seulement des
personnes à qui cette fraude fait grief.
114
Mr Train
C : Incidence du droit communautaire
Il ne s’agit pas d’une influence directe sur la fraude à la loi au

sens strict. Il s’agit plutôt d’une influence indirecte, médiate,
qui est le résultat de la primauté dans le marché intérieur des
grandes libertés. En matière de droit des sociétés par ex
plusieurs arrêts de la CJCE CENTROS du 9/03/1999,
UBERSEERING du 5/11/2002 et du 30/09/2003 INSPIRE ART.
Pour le dernier : 2 personnes résidant au PB et souhaitant créer
une société avec une activité au PB vont créer leur société au
RU alors qu’elles n’avaient aucunement l’intention d’exercer
une quelconque activité en Angleterre. Condition de formation
des sociétés plus souple au RU qu’au PB. Puis, elles créent un
établissement secondaire au PB. Les autorités hollandaises
exigeaient l’inscription au RCS local sous une mention « société
étrangère de pure forme ». Cette qualification avait des
conséquences : informer les tiers du fait que cette société
n’avait pas son siège au PB et certaines dispos du droit
hollandais s’appliquait notamment sur la responsabilité des
administrateurs. Donc se sont des garanties pour les tiers. La
CJCE s’oppose à cette exigence hollandaise sur le fondement
d’une entrave à la liberté d’établissement. En DIP commun, les
exigences des PB étaient au contraire légitimes. Ce qui est
intéressant ici c’est que la CJCE réserve la fraude, approuve
l’attitude des individus sous réserve de fraude, mais estime que
le fraude n’est pas constituée ni même présumée du seule fait
que c’est délibérément pour échapper aux contraintes du pays
de l’activité que les associés ont fixé le siège statutaire en
Angleterre dans le but de profiter ensuite de la liberté
d’établissement. Le droit communautaire et les libertés de
circulation sont tellement défendues par la CJCE que la création
d’une situation extra communautaire permet de se prévaloir
des grandes libertés qui permettent de choisir la loi la plus
favorable pour ensuite se prévaloir de la régularité de la
situation dans un autre pays. La notion de fraude à la loi se
réduit énormément et il n’y a aucune précision sur la fraude au
droit communautaire.
CHAPITRE 4 : Le facteur temps
115
Mr Train
On rattache des situations en présence d’un conflit de loi dans

l’espace et donc le temps et la règle conflit rajoute un 2ème
conflit sur le conflit de loin dans l’espace : le conflit de loi dans
le temps. 2 règles fondamentales du droit français en matière
de conflit de loi dans le temps :
– La non rétroactivité de la loi (article 2 du code civil) qui
s’impose au juge, c’est une principe d’OP mais pas
constitutionnel donc le législateur peut y déroger
expressément.
– Applicabilité immédiate de la loi nouvelle aux situations en
cours avec une exception en matière contractuelle la loi
ancienne c'est-à-dire en vigueur au moment de la
conclusion du contrat survit et régit donc les effets du
contrat en cours même postérieurement à l’EV de la loi
nouvelle. Et donc à cette exception il y a une exception : la
loi ancienne survit sauf si la loi nouvelle est d’OP ou
d’intérêt général auquel cas elle s’applique
immédiatement.
En DIP, le conflit de loi dans le temps peut intervenir de 3

façons différentes :
– La règle de conflit du for peut changer
– La loi désignée par la règle de conflit change
– Le rattachement change par le fait du temps
Section 1 : Le changement de la règle de conflit du for
Question récente car jusqu’en 1972 il n’y avait pas de règles de

conflits de source législative, source JP seulement. Or, les
revirements de JP ne donnent pas lieu à conflit de lois dans le
temps. Comme la loi qui n’a pas bougé est interprété par la
CCass elle est considérée avait toujours été considéré comme
ça dans la JP donc ça donne un effet rétroactif. A partir de 1972
et avec l’EV de conventions internationales, la question s’est
posée. Les propositions étaient doctrinales. Soit on applique les
règles du droit transitoire à savoir on applique immédiatement
aux situations en cours les nouvelles règles de conflit de lois
sauf en matière contractuelle où on laisse subsister les règles
de conflit anciennes sur les contrats en cours sous réserve
d’intérêt général. 2ème possibilité : on applique aux règles de
116
Mr Train
conflit les dispos transitoires que le législateur a prévu pour les

règles matérielles. Les juges du fonds ont évoqué pour la 2ème
solution : l’application de la règle de conflit nouvelle, les règles
transitoires que le législateur avait posé pour les dispos
matérielles des lois de 1972 et 1975. Finalement la CCass dans
un arrêt ORTIZ du 13/01/1982 (arrêt 62) a choisi pour
l’application des principes du droit commun du conflit de droit
commun dans le temps. Il s’agissait de l’article 310 du code
civil qui est devenu 309 qui pose la règle de conflit en cas de
divorce. Option ferme de la CCass en faveur des PGD
transitoires.
Nuances à deux points de vue :

– En ce qui concerne l’application immédiate de la nouvelle
règle de conflit aux situations non contractuelles en cours,
la règle peut être modérée voire écartée car elle peut
changer radicalement la situation et contrarier ou
contredire la prévisibilité dans certains domaines
notamment en matière de régimes matrimoniaux. Si une
règle de conflit change le critère de rattachement, les
deux époux changent du jour au lendemain de régime
matrimonial.
– A propos des dispos d’OP ou d’intérêt général qui
s’appliquent immédiatement même au contrat en cours,
cette exception ne peut pas à priori se poser dans le
domaine du conflit de loi car une règle de conflit nouvelle
ne touche pas au fond donc on ne peut pas voir dans la
règle de conflit transparaitre un intérêt général ou d’Op
qui justifierait qu’elle s’applique immédiatement au
contrat en cours. Les PGD transitoires sont simplifiés.
Ce qu’on vient de dire concerne la règle de conflit bilatérale

classique en revanche certains auteurs considèrent que lorsque
la règle de conflit est à coloration substantielle alors elle devrait
obéir aux règles transitoires prévues pour les dispos matérielles
de la loi.
Section 2 : Le changement de la loi désignée par la règle

de conflit
117
Mr Train
Principe : c’est à la loi désignée par la règle de conflit de régler

elle-même son propre conflit de lois dans le temps et donc de
dire si la loi nouvelle étrangère s’applique immédiatement, etc.
C’est le cas à la fois pour le droit substantiel et étranger mais
aussi pour les règles de conflits étrangères. La CCass l’a
décidée dans un arrêt LEPPERT (grand arrêt 87) du 3/03/1987 et
récemment dans un arrêt du 17/12/2008 à propos d’un droit
transitoire étranger de l’application des mesures transitoires
prévue par le nouveau code marocain de la famille du
4/02/2004. La CCass a dit dans ce dernier arrêt au juge français
qui devait appliquer le droit marocain de se conformer au droit
transitoire prévu par le code marocain.
Dans sa mise en œuvre il peut y avoir des difficultés :

– On pourrait envisager dans des cas extrêmes d’écarter les
règles transitoires étrangères au nom de l’exception d’OPI
notamment si la loi étrangère prévoit une application
rétroactive de la loi civile.
– L’application de la nouvelle loi étrangère qui se veut
applicable en vertu des règles de conflit de lois dans le
temps étrangères peut poser un problème dans l’hypo où
la situation, les parties ont perdu tout contact avec le pays
en question dont la loi avait vu naitre la situation. C’est la
théorie de la pétrification de la loi étrangère : étude d’une
situation concrète : hypo des régimes matrimoniaux de
ressortissants d’Europe de l’Est qui sont venus en France il
y a longtemps sans esprit de retour et en application de la
règle de conflit française il faudrait appliquer aux régimes
matrimoniaux la loi de leur ancien pays. Est-ce raisonnable
d’appliquer la nouvelle loi étrangère alors que les époux
n’ont plus aucun lien avec le pays ? Certains ont répondus
non et ont dit qu’on a qu’à appliquer la vieille loi, celle
sous l’empire de laquelle ils se sont mariés. Problème :
cette loi ancienne n’est même plus en vigueur dans le
pays considéré donc ça semble difficile d’appliquer une loi
qui n’es plus en vigueur dans son pays. Arrêt 18/09/2002 :
époux roumains mariés en Roumanie en 1941, à l’époque
le régime matrimonial roumain était la séparation de
biens. En 1950, ils émigrent en France et acquièrent la
nationalité française en 1963. En 1954, le droit roumain
change et le régime matrimonial légal devient la
communauté. Les juges du fonds appliquent la convention
118
Mr Train
de Genève de 1951 qui concerne les réfugiés, cette

convention oblige les Etats à respecter les droits acquis en
matière perso et familiale et donc ils appliquent aux
roumains le régime de la séparation : application d’une loi
qui n’est plus en vigueur. La CCass casse car la convention
de Genève dénie la qualité de réfugié à ceux qui ont
acquis la nationalité du pays d’accueil et donc il faut
résonner selon le droit commun du conflit de loi dans le
temps de la loi étrangère et choisir ou non la pétrification,
la CCass choisit l’application de la nouvelle loi.
Section 3 : Le conflit mobile
C’est un changement de la situation de fait qui a évolué avec le

temps. Le critère de rattachement ne change pas mais la
situation change de telle façon que le critère de rattachement
désigne une autre loi. Il faut préciser que certaines règles de
conflit règlent le problème en posant un critère temporel qui
permet donc d’éviter le conflit mobile par ex l’article 311-14 en
matière de filiation. Parfois la règle de conflit est implicite par
ex en matière délictuelle. A part ces hypo dans lesquelles la
règle de conflit prévoit la solution, la difficulté est de savoir si
on applique l’ancien lieu ou le nouveau. C’est la raison pour
laquelle il n’y a pas de solution ferme, cela dépend de la règle
de conflits. Puisque la fonction de la règle de conflit est
d’identifier la loi la plus appropriée, il faut faire une analyse
règle de conflit par règle de conflit. Ceci dit, cette règle qui n’en
est pas une, la CCass a rendu 2 arrêts significatifs. En matière
de divorce c’est le domicile des époux au moment de
l’introduction de la requête du divorce qui a été retenu donc le
domicile actuel : 17/07/1980 et JP constante depuis. En matière
de statut réel pour les biens, dans un arrêt DIAC 8/07/1969
(grand arrêt 48) la CCass a aussi jugé que c’était la loi du lieu
actuel du bien qui s’applique et non pas la loi du lieu où se
trouvait le bien lorsque la sureté conventionnelle avait été
constituée. Si on devait dégager une règle générale on pourrait
dire que c’est le lieu actuel qui est pris en compte par la CCass
pour mettre en œuvre la règle de conflit quand il y a eu un
changement de l’élément de rattachement.
119
Mr Train
DEUXIEME PARTIE : CONFLITS DE JURIDICTION
2 volets de juridiction : la compétence internationale du juge

français et l’effet en France des jugements, décisions de
justices rendus à l’étranger. Sur ces deux volets, il y a deux
régimes distincts qui procèdent de deux sources différentes à
savoir d’une part le droit français de source nationale qui
résulte pour l’essentiel de la JP et le droit communautaire qui
façonne un deuxième régime distinct du 1er. La répartition entre
ces eux régimes dépend du domicile du défendeur : lorsque le
domicile du défendeur est situé dans un Etat membre de l’UE,
c’est le droit communautaire qui s’applique. Dans tous les
autres cas, alors c’est le droit français commun qui s’applique.
Notion de conflit de juridiction :

La pluralité des systèmes juridiques nationaux donnent lieu à
des conflits de lois, plusieurs lois sont susceptibles de régir la
question posée : la règle de conflit dénoue cette concurrence
en attribuant compétence à l’une des lois en présence pour
telle question. La règle de conflit de lois sélectionne une loi
nationale parmi un certain nombre de lois nationales
concurrentes.
Le conflit de juridiction se pose en termes différents, ce n’est
pas bien adapté à la réalité du problème. Raisons : la méthode
du conflit de juridictions ou les règles qu’on applique dans ce
domaine n’ont pas pour objet d’opérer un choix ou de
sélectionner un ordre juridictionnel parmi plusieurs ordres
juridictionnels différents. D’ailleurs, la méthode du conflit de
juridictions n’est pas bilatérale. La démarche en matière de
compétence de juridiction français et de reconnaissance des
jugements étrangers est unilatéraliste. Cela s’explique par deux
raisons :
– Il n’existe pas de véritable conflit et on peut le vérifier
dans les deux volets.
En matière de compétence internationale du juge
français : quand le juge français est saisi d’une demande,
il vérifie simplement que les règles françaises de
compétences l’autorisent à connaitre de ce litige. Si la
réponse est oui, il se déclare compétent et il ne se
demande pas si un autre juge pourrait lui aussi se déclarer
120
Mr Train
compétent. Chaque juge n’examine que ses propres règles

de compétence. Si plusieurs juges sont saisis, il y a un vrai
conflit dans ce cas là. Ici on parle de conflit de procédures,
c’est un cas de litispendance ou de connexité
internationales. Et dans ce cas là il y a des véritables
règles de conflits c'est-à-dire qui tranchent et disent lequel
de ces deux juges sera effectivement compétent. Si les
règles françaises de compétence ne lui donne pas
compétence, il se déclare incompétent, il décline sa
compétence et là non plus il ne se préoccupe pas du fait
de savoir si d’autres juges se déclareront compétents sauf
un cas très rare que l’on verra appelé le risque de déni de
justice.
En matière de reconnaissance en France des jugements
étrangers : quand le juge français est saisi d’une demande
tendant à voir reconnaitre en France un jugement obtenu
à l’étranger, la question qui lui est posé est de savoir si ce
jugement peut produire des effets sur le territoire français.
C’est une question franco française : il n’y a pas de
conflits. Il existe donc une règle de reconnaissance des
jugements étrangers, c’est une règle française qui pose
des conditions.
– Nous sommes ici devant les tribunaux or un tribunal est un
organe de l’Etat et exerce le pouvoir ou l’autorité
judiciaire. Or, ce pouvoir relève de la souveraineté de
l’Etat. Par conséquent, il n’y a que l’Etat qui puisse dire
dans quels cas ces organes sont compétents. Il y a une
exception : les traités internationaux : si plusieurs Etats
concluent un traité sur la compétence des tribunaux, les
pays parties peuvent se mettre d’accord sur des règles de
compétences qui permettent de sélectionner un juge
parmi les Etats parties. Même résultat que la règle de
conflit de lois bilatérale. Mais ici aucune atteinte à la
souveraineté car les Etats ont conclus un traité.
Pour les deux volets du conflit de juridiction il y a un droit

commun français et un droit conventionnel issu de traité
internationaux notamment un grand nombre de conventions
bilatérales (conventions de coordination judiciaire entre deux
Etats) mais le plus souvent elles sont limitées aux effets dans
un pays des jugements rendus dans l’autre et réciproquement.
Il peut y avoir aussi des conventions multilatérales dont la
121
Mr Train
principale était la convention de Bruxelles du 27/09/1968 sur la

compétence internationale et les effets des jugements et la
convention de Lugano conclue en 1989 qui étend les solutions
de la convention de Bruxelles aux pays membres de l’ELE. La
Convention de Bruxelles a été remplacé par le règlement
44/2001 du 22/12/2000 avec quelques modifications. La
convention de Lugano a été adaptée.
122
Mr Train
TITRE 1 : Le droit commun
CHAPITRE 1 : La compétence internationale des juridictions

françaises : la compétence directe
Notion de compétence internationale directe : en droit interne,

on distingue la compétence territoriale (ratione loci= à raison
du lieu) et la compétence d’attribution (ratione materiae=à
raison de la matière).
Dans les relations internationales, il s’agit de compétence
territoriale à 1ère vue, on se demande quel est le juge
compétent internationalement et non pas en fonction de la
matière litigieuse. Cette 1ère impression est à préciser. En réalité
la question se pose autrement : l’ordre juridictionnel français
est il compétent ? Il s’agit bien quand même d’un critère géo de
savoir quel est le juge internationalement compétent. On peut
résoudre la complexité en disant que la compétence
internationale du juge français attrait au pouvoir de juger des
tribunaux français. En toute hypo, ce qui compte ici c’est que
les règles fixant la compétence internationale des juges
français dans les litiges internationaux se limitent à la
compétence générale, c'est-à-dire le juge français entend qu’il
représente l’Etat français. Deuxième étape qui concerne la
compétence spé ou interne et ici il s’agit de la compétence
d’attribution et de la compétence proprement territoriale à
l’intérieur de la France et cette compétence ne sera vérifiée
que dans un 2ème temps.
La question préa est de savoir en principe si l’ordre

juridictionnel français a le pouvoir de juger par principe tous les
litiges internationaux de droit privé impliquant toute personne.
La réponse à cette question est oui mais ça n’est pas parce que
l’ordre juridictionnel français a pour principe compétence qu’il a
pour tous les cas compétence : encore faut il que soit satisfait
des critères de compétences qui permettent au juge français de
se saisir de tel ou tel litige. Nous verrons ensuite le régime des
règles des compétences c'est-à-dire si elles sont obligatoires
dérogeables et si oui comment.
123
Mr Train
Section 1 : L’existence et les limites du pouvoir de juger

les litiges internationaux
Seul l’Etat peut délimiter l’intervention de ces juridictions, cette

règle de principe découle du principe de la souveraineté et de
ce principe découle la règle et ses limites.
§1 : Le pouvoir de juger
Le pouvoir de juger précède les cas de compétences, il est

général mais ce pouvoir de juger ne peut être exercé par les
juridictions françaises que dans les cas où la loi française
autorise le juge à se prononcer. Conséquence de cette
subordination à la compétence : le juge français n’a pas le
pouvoir de prêter main forte à la puissance publique étrangère
et il n’a pas le pouvoir de juger les autres Etats.
Question principale : le pouvoir des juridictions françaises de
juger des litiges entre étrangers. En effet, il y a dans les textes
français deux seules dispos sur la compétence internationale
des juridictions françaises : articles 14 et 15 et du code civil.
L’article 14 permet au demandeur français de saisir un tribunal
français, le juge français est compétent quand le demandeur
est français. L’article 15 prévoit que les tribunaux français sont
compétents quand le défendeur est français. Pendant
longtemps la JP a lu ces articles comme une exception à
l’incompétence des tribunaux français dans les litiges
internationaux : le juge français n’était compétent que si l’une
des parties au litige était française. Pour les litiges entre
étrangers, nos juridictions se déclaraient incompétentes. Il a
fallu attendre le 21/06/1948 que le 1er arrêt PATINO : la CCass
admet en général la recevabilité des demandes formées par
des étrangers. Il faut attendre l’arrêt SHEFFEL du 30/10/1962
(grand arrêt 37) pour que la CCass affirme le principe suivant
lequel l’extranéité des parties n’est pas une cause
d’incompétence des juridictions françaises. La CCass a inventé
des règles de compétence.
§2 : Immunités de juridictions et d’exécution
A : Notion d’immunité et ses sources
124
Mr Train
Notion : Traditionnellement, en vertu d’une règle coutumière

internationale, les chefs d’Etat, les diplomates et par extension
les Etats eux-mêmes puis leurs émanations (les ministères,
etc.) bénéficient d’une immunité de juridiction c'est-à-dire
d’une faculté, d’un privilège qui leur permet de se soustraire
aux juridictions des Etats étrangers. Ils bénéficient également
d’une immunité d’exécution qui leur permet de soustraire leurs
biens à toutes mesures de contraintes sur le territoire d’un Etat
étranger : impossibilité de saisir les biens d’un Etat sur un
territoire étranger. Aujourd’hui, dans le DI moderne, ces
immunités profitent aux organisations internationales
nombreuses. Fondement de cette règle : courtoisie
internationale et principe de souveraineté : tous les Etats étant
souverains et égaux il n’est pas possible que les juges d’un Etat
jugent les autres Etats.
Sources : En ce qui concerne les diplomates et les agents

consulaires ils ont des immunités explicitement énoncée dans
des conventions de Viennes du 18/04/1961 et du 24/04/1963.
Ces conventions protègent ces agents et certains de leur
personnel à raison de leur fonction pour assurer l’indépendance
totale sur le territoire des Etats, des ambassades et des
consulats. Cela comporte une liberté de mouvement avec la
fameuse valise diplomatique qui ne peut pas être ouverte par
les forces de police et une immunité civile sauf pour les actions
réelles immo et pour les successions et ils bénéficient d’une
immunité pénale. Des conventions internationales ou un accord
de siège prévoient les immunités en tant que personnes
morales mais elles profitent aux fonctionnaires de ces
institutions. En revanche, les immunités des Etats étrangers et
de leurs émanations ainsi que des chefs d’Etat bénéficient
d’immunité mais qui n’ont pas fait l’objet de convention
internationale. Par conséquent, leur source reste coutumière. La
CCass quand elle applique les immunités soit elle vise la
coutume internationale (ex : arrêt 13/03/2001) soit elle vise les
principes de droit international régissant les immunités des
Etats étrangers (ex : arrêt 6/07/2000).
B : Portée des immunités
1 : Caractère absolu ou relatif de l’immunité
125
Mr Train
Pendant longtemps les immunités furent absolues c'est-à-dire

qu’elles étaient attachées à la personne qui en bénéficiait et
elle lui profitait quelque fut l’acte accompli. Il faut distinguer
deux situations, d’une part les souverains et chefs d’Etat et
agents diplomatique et d’autre part les Etats et leurs
émanations.
Les souverains et chef d’Etat étranger : Aujourd’hui encore
leur immunité est absolue pendant le temps de leur fonction au
moins. Pour les agents diplomatiques, ils bénéficient également
d’une immunité attachée à leur personne à condition qu’ils
soient accrédités par l’Etat étranger (ambassadeur, conseillers,
attachés, secrétariat, etc.).
Etats et leurs émanations : l’immunité est devenue relative,
évolution pendant le 20ème siècle qui a vu les Etats intervenir de
plus en plus dans le commerce international lui-même.
Cette évolution du rôle de l’Etat sur la scène internationale a

entrainé une relativisation de l’immunité de juridiction en tout
cas : elle n’est pas seulement attachée à la personne, elle est
attachée aussi aux actes accomplis par cette personne.
L’immunité de juridiction ne bénéficie aux Etats et à leurs

émanations qu’autant que l’acte qui donne lieu aux litiges
constitue un acte de puissance publique ou a été accompli dans
l’intérêt d’un service public : arrêt 25/02/1969 STE LEVANT
EXPRESS TRANSPORT (grand arrêt 69). On en déduit que l’Etat
et ses émanations ne bénéficient pas de l’immunité de
juridiction quand il s’agit d’un acte relevant d’une activité
commercial et de tout acte qui en relèvent pas de l’exercice de
prérogative de puissance publique ou dans l’intérêt d’un service
public. L’acte de puissance publique fait référence à un critère
objectif alors que le critère de l’intérêt du service public touche
à la finalité de l’activité : l’activité a pour finalité l’intérêt d’un
service public alors qu’elle peut ne pas relever d’un acte de
puissance publique et donc en vertu de ce critère, un
organisme public indépendant voir une société privée peut
bénéficier de l’immunité si elle démontre deux choses : d’abord
qu’elle agit pour le compte de l’Etat et ensuite que son activité
est dans l’intérêt d’un service public : 23/11/2004. De la même
façon pour l’immunité d’exécution, seuls les biens qui n’ont pas
été affectés à une activité privé sont protégés par l’immunité
d’exécution : 14/03/1984 EURODIF et 1/10/1985 SONATRACH
126
Mr Train
(grands arrêt 63 et 63). Ex JP : 25/01/2005 : l’Etat du Congo

opposait son immunité d’exécution à son créancier pour des
sommes dues au titre des charges de copropriété. Cet
immeuble appartenait à l’Etat du Congo pour loger du
personnel diplomatique mais la CCass a considéré que ces
créances se rapportaient à une opération habituelle de gestion
de droit privé. Le plus souvent, la question se pose pour des
comptes bancaires, il faut se demander à quel type d’activité
sont affectés les comptes. Ici, on peut relever un point
important : les comptes bancaires des Etats sont présumés
affectés à une activité publique mais c’est une présomption
simple donc le créancier peut renverser la preuve. Au contraire
les émanations des Etats notamment les entreprises d’Etat
supportent la présomption inverse : les fonds sont présumés
affectés à une activité privée et c’est à l’émanation de prouver
le contraire. Précision : cette immunité d’exécution ne vise à
protéger leur bénéficiaire que des saisies proprement dites de
leur bien. L’immunité ne fait pas obstacle à l’exéquatur mais
fait obstacle pour le créancier de mettre en œuvre ce titre
exécutoire.
Une partie de la JP semble changer de critère, certains arrêts

s’orientent vers la notion d’insaisissabilité de certains biens. On
raisonne sur les biens eux-mêmes. Certains sont insaisissables
car nécessaires aux activités de puissance publique des Etats.
Les immunités ne concernent que les activités et les litiges qui

en résultent qui mettent en cause l’activité de puissance
publique de l’Etat ou de son émanation ou d’une activité en
faveur ou dans l’intérêt d’une puissance publique. Quand l’Etat
agit dans ce cadre il bénéficie de l’immunité de juridiction. Arrêt
8/07/2009 : une ambassade licencie un agent admin qui était
chargé d’accueillir le public et d’enregistrer les naissances,
mariages, décès, en résumé une fonction subalterne, cette
personne n’avait aucune responsabilité dans l’exercice du
service public consulaire. Cette personne était demanderesse à
l’action et dans ce cadre l’ambassade ne peut pas opposer son
immunité de juridiction car le rapport litigieux n’entrait pas
dans l’exercice de la puissance publique, n’était pas dans
l’intérêt de puissance publique.
127
Mr Train
2 : Compatibilité de l’immunité avec le droit

d’accès au juge (6§1 CESDH)
L’article 6§1 inclut également un droit à l’exécution du

jugement. L’exécution du jugement se rapporte à l’immunité
d’exécution. Arrêt 14/10/2009 : était en cause la ligue des Etats
arabes qui a conclu avec la France un accord d’établissement
du 26/11/1997, cet accord réduit le champ de l’immunité
d’exécution. En vertu de cet accord, l’immunité est exclue pour
les conséquences des conventions passées pour l’activité du
bureau français et pour les accidents causés par un véhicule du
bureau. Dans le cadre d’un accord d’établissement, l’Etat
français et l’organisation internationale peuvent prévoir un
champ d’application non conforme à la JP de la CCass : aucun
critère d’activité de puissance publique ou dans l’intérêt de
puissance publique. En l’occurrence dans l’arrêt la convention
dont était issue la créance était étrangère à l’activité du bureau
mais selon les termes de l’accord alors que les créanciers
bénéficiaient d’un autre moyen pour obtenir l’exécution de la
condamnation l’immunité d’exécution a pu être invoqué par le
bureau de la ligue prive les créanciers de l’exécution de leur
jugement : aucune contrariété au droit d’exécution du
jugement. 2 raisons : accord entre la France et la ligue arabe
claire et la CCass considère que les créanciers avaient un autre
moyen d’obtenir l’exécution de la condamnation et pouvait
contourner l’immunité d’exécution.
On retrouve ce raisonnement en matière d’immunité de

juridiction. On distingue les organisations internationales et les
Etats étrangers.
Pour les OI, la question de leur immunité de juridiction se pose
dans les litiges face à leur salarié. Le point de départ c’est que
la CEDH a reconnu que l’immunité de juridiction de ces OI était
légitime car elle garantit leur bon fonctionnement et leur
indépendance par rapport aux Etats. En réalité la CEDH exerce
son contrôle sur le caractère proportionné ou disproportionné
de l’immunité de juridiction par rapport à l’objectif poursuivi qui
est d’assurer le bon fonctionnement et l’indépendance par
rapport aux Etats. Dans deux arrêts du 18/02/1999 la CEDH a
décidé que l’immunité de l’OI était une atteinte à l’article 6§1
au droit d’accès au juge si les salariés n’ont pas une voie
alternative leur permettant de faire valoir leur droit de façon
128
Mr Train
effective. La CEDH n’exclut pas que cette voie alternative

puisse être interne à l’OI elle-même. La CCass était
traditionnellement assez réticente pour exercer ce contrôle de
compatibilité entre l’immunité de juridiction et l’accès au juge :
14/11/1995 et 28/10/2003 montrent que même 4 ans après
l’arrêt de la CEDH la CCass avait quelque peine à exercer le
contrôle que lui suggérait la CEDH, mais c’était la 1ère chambre
civile spécialisée en DIP. La chambre sociale dont l’orientation
travailliste est évidente a moins de scrupules et dans un arrêt
du 25/01/2005 elle a admis l’idée qu’on puisse confronter les
deux notions : la banque africaine de développement avait
licencié le salarié et lui opposait son immunité de juridiction : la
CCass a considéré que la banque ne pouvait pas opposer cette
immunité dès lors qu’aucune action interne à l’institution n’était
prévue assurant une procédure contradictoire au cours de
laquelle les salariés peuvent faire valoir efficacement leurs
droits. Depuis cet arrêt, d’autres ont été rendus par cette même
chambre et c’est à elle que revient la mise en balance de
l’immunité de juridiction et l’article 6§1.
Pour les Etats étrangers, la CEDH est dans la même ligne, elle a
aussi admis la légitimité de l’immunité de juridiction des Etats
et également qu’il pouvait y avoir dans l’exercice de cette
immunité une atteinte disproportionnée au droit d’accès au
juge et dans ce cas l’immunité de juridiction est privée d’effets.
La CEDH ne l’a pour l’instant admis qu’en principe : aucune
application. Arrêt 21/11/2001 mettait en cause un particulier
agissant contre un Etat pour des faits de tortures. 20/10/1987 la
victime d’une nationalisation sans indemnité s’est vue opposer
l’immunité de juridiction. Les victimes du travail forcé en
Allemagne pendant la 2nde GM, recours contre l’Allemagne et
elle a pu invoquer son immunité de juridiction : 16/12/2003 et
2/06/2004. Même si la CCass ne s’est pas prononcée en
l’espèce de fait l’Etat allemand avait mis en place un système
d’indemnisation spécifique ouvert aux victimes du travail forcé.
3 : Régime des immunités
L’immunité de juridiction est un privilège accordé à une

personne en raison de sa qualité et aussi à raison de la nature
des actes qu’elle passe. L’immunité peut faire l’objet d’une
renonciation et comme toute renonciation elle doit être non
équivoque : 2 possibilités : soit elle est express donc il faut que
129
Mr Train
le titulaire de l’immunité exprime sa renonciation à l’immunité

(pour les agents diplomatiques la renonciation doit être
express), soit elle est tacite à condition qu’elle soit non
équivoque ici c’est une question d’appréciation, ex : quand
l’Etat ou l’OI ou l’émanation est demandeur en justice, ex2 : si
l’Etat est défendeur et qu’il ne soulève pas in limine litis son
immunité, ex 3 : si l’Etat conclu une convention d’arbitrage il
renonce à l’immunité de juridiction devant les juridiction
étatique qui contrôlent l’arbitrage. Arrêt CHREITHON c/ QUATAR
du 6/02/2000 dans lequel la CCass estime que la conclusion par
l’Etat d’une clause d’arbitrage emporte renonciation non
seulement à l’immunité de juridiction et d’exécution. Cela ne
remet pas en cause l’insaisissabilité de certains biens affectés
par l’Etat à une mission de service public.
Section 2 : L’étude des règles de compétence du juge

français dans les contentieux internationaux
Observations liminaires : Nous sommes dans l’instance directe

c'est-à-dire l’instance dans laquelle le juge juge le litige entre
les parties en fait et en droit, il tranche entre des prétentions
antagonistes relatives à des droits substantiels que ceux-ci
soient patrimoniaux ou extra patrimoniaux. Il existe une
instance indirecte c’est l’instance en reconnaissance et en
exécution d’un jugement étranger où ici le juge ne juge pas le
litige entre les parties mais il juge le jugement étranger, il
vérifie que le jugement étranger satisfait à certaines conditions
de régularité.
Les règles de compétence attribuent compétence aux tribunaux
du for et ces règles de compétence sont fondées sur l’existence
d’un lien de proximité entre le tribunal et le litige. Cette
proximité peut être purement territoriale mais aussi perso c'est-
à-dire fondée sur la nationalité des individus partis au procès.
Cette démarche est une démarche de localisation déjà
rencontrée en conflit de loi. Dans le conflit de lois la localisation
est fonction de la nature du rapport de droit et le rattachement
à telle ou telle loi est recherchée en fonction de l’avantage, de
l’intérêt qu’il y a à appliquer cette loi.
Pour le conflit de juridictions les raisons sont plus prosaïques.
Les objectifs de la localisation du litige sont de deux ordres :
d’abord pour ce qui est de la proximité perso il s’agit ici de
protéger les français contre des justices étrangères dont on se
130
Mr Train
méfie ou dont on pense qu’elles n’offriront pas les garanties

procédurales qu’offre la justice française : conception
souverainiste. Pour des raisons de proximités, la proximité
matérielle c’est la commodité pour les parties d’accéder
matériellement au tribunal compétent. Du point de vue du juge
un autre facteur peut être pris en considération : la proximité
du juge avec les données matérielles du procès, accès aux
preuves. Parfois, ce facteur de proximité est orienté, on veut
protéger une partie et donc on donne comme critère de
compétence la résidence de cette partie, c’est le cas pour le
consommateur, le salarié, l’assuré réputée comme partie faible.
On permet à ces 3 individus de saisir leur tribunal, celui de sa
résidence même s’il est demandeur. Ces deux types de règles
correspondent aux deux types de règles du droit français de la
compétence internationale en droit commun.
Il existe des règles de compétence que la JP a dégagée après

l’arrêt SHEFFLE : on les appelle les règles ordinaires de
compétence c'est-à-dire qui ne sont pas fondées sur la
nationalité, celles-ci étant fondées comme extraordinaires.
§1 : Les règles ordinaires de compétence

internationale (non fondées sur la nationalité)
A : Extension à l’ordre international des règles

de compétence interne
1 : Principe
Ce principe d’extension des règles internes à l’ordre

international résulte de l’arrêt SHEFFLE du 30/10/1962 (grand
arrêt 37) : la CCass a affirmé que les juridictions françaises
pouvaient juger de litiges entre étrangers donc la CCass
s’affranchissait des articles 14 et 15 du code civil. A partir du
moment où on admettait que le juge français puisse trancher
des litiges entre étrangers, plus de règle de compétence dispo
sauf article 14 et 15 fondée sur la nationalité des parties. Il
fallait donc inventer une règle de compétence : elle a décidé
que la compétence internationale se détermine par extension
des règles de compétence territoriale interne : l’extension à
l’ordre international des règles internes de compétence. Ceci
pour identifier la compétence internationale ou générale de
131
Mr Train
l’ordre juridictionnel français : une fois que l’ordre juridictionnel

français aura été déclaré compétent il faudra appliquer les
règles françaises. Ce principe s’applique indépendamment de la
nationalité des parties, il faut cependant qu’il y ait des liens
entre la France et le litige et ces liens on les tire des critères de
compétence territoriale interne qui figurent dans le CPC.
2 : Application
Depuis l’arrêt SHEFFLE on sait que la compétence

internationale des juges français est dans le CPC et le COJ. Ces
codes posent des règles internes de compétence aux articles 33
et suivants. Plus précisément de 33 à 41 ce sont les
compétences d’attribution. Ce qui nous intéresse sont les
articles 42 et suivants qui posent des règles de compétence
territoriale.
Article 42 : règle de compétence de principe qui est admise

dans tous les pays du monde. Le tribunal compétent est celui
du lieu du domicile du défendeur. Donc dans l’ordre
international ça veut dire que le juge français est
internationalement compétent si le défendeur est domicilié en
France.
Article 42 alinéa 2 vise l’hypo d’une pluralité de défendeurs,
s’il y a plusieurs défendeurs le demandeur a le choix entre les
tribunaux des lieus de leur domicile respectif : c’est la
compétence dérivé et c’est applicable à l’ordre international.
Article 43 : précise ce qu’est le domicile. Pour les personnes
physiques domicile ou à défaut résidence. Si personne morale,
soit c’est le lieu du siège de la société soit le lieu
d’établissement de l’établissement secondaire ou de la filiale,
etc. dont l’activité est à l’origine de la demande. C’est la théorie
des gares principales.
Article 44 : en matière réelle immo la juridiction du lieu où est
situé l’immeuble est seule compétente. Compétence exclusive
selon le DIP de la juridiction du lieu de l’immeuble.
Article 45 : en matière de succession le tribunal compétent est
celui du lieu du domicile du défunt étant précisé qu’en doit
français c’est aussi le lieu d’ouverture de la succession.
Compétence aussi exclusive.
132
Mr Train
Article 46 : pose des chefs de compétence optionnels c'est-à-

dire le défendeur peut saisir soit le tribunal du domicile du
défendeur (article 42) soit :
– En matière contractuelle la juridiction du lieu de la
livraison effective de la chose ou de l’exécution de la
prestation de service.
– En matière délictuelle la juridiction du lieu où est survenu
le fait dommageable ou où a été subi le dommage.
– En matière d’aliments ou de contributions aux charges du
mariage, juridiction du lieu où demeure le créancier.
Article 1070 CPC : juridiction en matière de divorce est celui
du lieu de la résidence de la famille, si les époux résident
séparément le tribunal du lieu où réside le parent qui a
l’autorité parental sur les enfants, dans les autres cas celui de
la résidence de l’époux défendeur. On tient compte de la
résidence au jour de la demande.
Il faut lire ces règles en disant : l’ordre juridictionnel français est

compétent si… C’est bien une règle unilatérale, d’attribution de
la compétence dans certains cas aux tribunaux français et
uniquement.
3 : Exception
On n’étend pas les règles internes à l’ordre international

lorsque la règle interne ne peut pas convenir à l’ordre
international. Dans ce cas, on l’adapte. Exemple : en matière de
voie d’exécution pour les saisies exécution et les saisies
conservatoires selon la loi du 9 juillet 1991 et le décret du 31
juillet 1992. En général, en DIP, de telles mesures ne peuvent
être exercées sur le territoire français que par des organes
agissant soit au nom de l’Etat français soit sur délégation de
l’Etat français ou plus fréquemment en pratique sur habilitation.
C’est le cas des huissiers de justice qui sont habilités à exercer
le pouvoir de contrainte. Donc il faut un organe agissant sur
habilitation de l’Etat. Par ailleurs, ces mesures de contrainte
sont toujours exercées sous le contrôle des juridictions
françaises. Ce principe de territorialité des voies d’exécution
découle directement du droit international public en vertu
duquel un Etat ne peut exercer sa puissance de contrainte que
sur son propre territoire et non pas sur le territoire des autres
Etats souverains. La Cour de justice l’a décidé dans un arrêt
133
Mr Train
LOTUS du 7 septembre 1927. Cette territorialité des mesures

d’exécution forcée influe directement sur les règles de
compétence internationale des juges français en la matière.
Dans l’ordre interne, le décret de 92 prévoit dans son article 9,
qui est une disposition générale, que le créancier peut saisir
soit le juge de l’exécution du domicile du débiteur soit le juge
de l’exécution du lieu d’exécution de la mesure. L’article 211 du
même décret concerne uniquement la saisine du juge de
l’exécution pour lui demander l’autorisation de pratiquer une
mesure conservatoire. Cet article désigne comme seul juge
compétent le juge de l’exécution du domicile du débiteur. Dans
l’ordre interne, cela convient, c’est une mesure de protection
du débiteur. Mais dans l’ordre international, cela ne peut pas
convenir parce que pour la compétence du juge français seul
compte le lieu de la mesure elle-même. Par conséquent dans
l’ordre international, on n’a pas étendu l’article 211. Dans
l’ordre international, le juge de l’exécution est compétent sur le
fondement de la présence en France du bien qui est l’objet de
la saisie conservatoire. Ça a deux conséquences :
– Un huissier français ne procéderait jamais à une saisie
conservatoire sur le fondement d’un jugement anglais
– Le juge français n’autorisera jamais à procéder à une
saisie sur un compte en Angleterre.
B : Règles autonomes
Autonome veut simplement dire que les règles ne dérivent pas

des règles internes. Elles sont spécifiques à l’ordre international
et elles ont été dégagées par la jurisprudence.
Première règle : règle selon laquelle l’exequatur des jugements

étrangers relève exclusivement de la compétence des
tribunaux français. Règle de bon sens. Seul le juge français peut
conférer la force exécutoire sur le territoire français à un
jugement étranger. La question ne se pose même pas dans
l’ordre interne. La question en se pose que dans l’ordre
international.
Second exemple : en théorie, (très rare en pratique), la
compétence internationale du juge français fondé sur le risque
de déni de justice. La notion de déni de justice est difficile à
cerner. C’est une notion un peu fourre tout dont les contours ne
134
Mr Train
sont pas très précis. On peut distinguer deux grands sens

différents. Un premier sens qui vaut dans l’ordre interne et en
droit international public et un autre qui vaut en DIP.
En droit interne : Article 4 du Code civil. Le juge français ne

peut pas se retrancher derrière le silence, les lacunes de la loi
pour refuser de juger. Le juge français doit juger même si la loi
ne prévoit rien. Le juge qui ne juge pas, selon l’article 4 du
Code civil, peut être poursuivi comme coupable de déni de
justice. C’est une faute personnelle du magistrat. Ça fait l’objet
d’une responsabilité pénale du magistrat et ça peut donner lieu
à l’engagement de la responsabilité de l’Etat puisque le juge est
un organe de l’Etat donc s’il commet une faute l’Etat est
responsable. Sous l’influence de la CEDH notamment, la notion
de déni de justice a tendance à s’élargir et à s’objectiver.
Désormais ce n’est plus la faute uniquement du magistrat qui
est en cause, c’est le disfonctionnement de la justice, du
système judiciaire qui peut donner lieu à déni de justice. Le cas
le plus fréquent est l’absence de délai raisonnable. Lorsque la
justice est trop longue ça peut engager la responsabilité de
l’Etat.
En DI public, c’est la même chose. Le déni de justice dans

l’ordre international consiste pour un Etat à administrer la
justice à l’égard d’un étranger de façon fondamentalement
injuste ou inappropriée. Le disfonctionnement de la justice à
l’égard de l’étranger est apprécié au regard des instruments
internationaux que sont la CEDH ou le pacte sur les droits civils
et politiques de l’ONU de 1966. Le déni de justice est un
disfonctionnement de la justice qui engage la responsabilité de
l’Etat que ce soit en droit interne ou en droit international
public. L’Etat ayant manqué à son obligation d’assurer une
protection juridictionnelle effective aux justiciables, que ces
justiciables soient ses propres ressortissants ou des
ressortissants étrangers.
En DIP, c’est totalement autre chose. En DIP, le déni de justice

n’a pas du tout la même fonction. Il s’agit ici d’attribuer, de
reconnaître, une compétence aux juridictions du for de façon
exceptionnelle, dans des cas où les juridictions du for ne sont
pas compétentes selon les autres critères de compétence. Ici, il
faut rapprocher le déni de justice de la question de l’accès au
135
Mr Train
juge. Dans l’ordre interne, les règles de compétences

territoriales tendent à répartir les compétences de façon
harmonieuses selon les juridictions. Dans l’ordre interne, il y a
toujours un juge compétent.
Dans l’ordre international, chaque Etat fixe ses propres règles
de compétence donc, en pratique, la conséquence de cet
unilatéralisme est que très souvent pour un même litige
plusieurs juges de plusieurs Etats différents sont compétents.
Mais on peut imaginer au moins sur le plan théorique des
hypothèses dans lesquelles il y aurait un conflit négatif. Dans ce
cas, il y aurait déni de justice parce que l’individu ne pourrait
pas accéder à un juge. C’est pour éviter un tel risque que l’on
admet ce qu’on appelle aussi le for de nécessité, c’est-à-dire la
compétence internationale du for en cas de déni de justice.
Dans quels cas peut-on admettre cette compétence fondée sur

le risque de déni de justice ? Ce sont des conditions restrictives.
Tous les pays ne l’admettent pas. Dans l’ensemble les pays de
droit civil l’admettent, pas ceux de Common law. D’abord, il
faut toujours un lien avec le for. Par hypothèse, c’est un lien qui
n’est pas un critère de compétence, c’est un lien ténu et
quelconque avec la France, mais qui doit quand même être
réel. Seconde condition : le demandeur doit rapporter la preuve
qu’aucune autre juridiction n’est compétente dans le monde
(rarissime en pratique et même purement théorique) ou
qu’aucune juridiction n’est en pratique saisissable. Par exemple
si le pays du juge compétent est en guerre. Les services publics
sont totalement désorganisés. Traditionnellement, on ne tient
pas compte de la solution au fond que donnerait le juge
étranger. La Cour de cassation l’a décidé plusieurs fois et
notamment dans un arrêt du 11 juin 2002. Le demandeur
devant le juge français prouvait qu’en l’occurrence, le juge
algérien était compétent mais qu’en vertu de la règle de conflit
de lois algérienne et de la loi applicable algérienne, il allait être
exproprié sans indemnité. Donc on peut considérer que ce
jugement algérien ne pourrait pas être reconnu en France car
contraire à l’ordre public international français. La Cour de
cassation considère que ce n’est pas suffisant pour attribuer
compétence au juge français sur le fondement du risque de
déni de justice. Le demandeur doit véritablement prouver qu’il
ne peut pas accéder au juge étranger. S’il peut y accéder,
même s’il démontre que le juge étranger va donner une
136
Mr Train
solution scandaleuse, tant pis pour lui. Un cas récent et

particulièrement significatif : 1er février 2005, NIOC c/ Israël : Le
litige opposait une entreprise publique iranienne à l’Etat
d’Israël. La partie iranienne était demanderesse. Le seul juge
compétent était le juge israélien. Or la Cour suprême
israélienne avait rendu un arrêt dans lequel elle affirmait que
l’Iran était un ennemi d’Israël. En application de cette décision
de la Cour suprême israélienne, les avocats israéliens refusaient
de représenter l’entreprise iranienne devant les juges
israéliens. De façon très concrète, l’entreprise iranienne ne
pouvait pas accéder au juge israélien parce qu’elle ne pouvait
pas être représentée. La Cour de cassation a décidé que le juge
français était compétent sur le fondement d’un risque de déni
de justice et la Cour a considéré qu’il y avait un lien avec le for
qui était très faible mais suffisant.
Dans un arrêt récent, la Cour de cassation a semblé glisser vers
une autre notion du déni de justice, en incluant le résultat
prévisible de l’action à l’étranger. Il était question d’une jeune
femme nigériane qui avait été employée par son patron
nigérian « sans manifestation personnelle de volonté », ce qu’il
faut traduire par elle était une esclave. Or cette jeune femme et
son « employeur » étaient en France. La jeune femme en profite
pour saisir le conseil des Prud’hommes de Nice qui se reconnaît
compétent. La chambre sociale l’approuve dans un arrêt du 10
mai 2006 : « l’ordre public international s’oppose à ce qu’un
employeur puisse se prévaloir des règles de conflit de
juridictions et de lois pour décliner la compétence des
juridictions nationales françaises et évincer l’application de la
loi française dans un différent qui présente un rattachement
avec la France et qui a été élevé par un salarié placé à son
service sans manifestation personnelle de volonté et employée
dans des conditions ayant méconnu sa liberté individuelle ». Il
n’y a aucune référence au déni de justice. Il y a seulement une
référence à l’ordre public international qui n’est pas utilisé dans
sa fonction normale d’éviction. C’est un mécanisme défensif, or
ici, l’ordre public international est utilisé non pas pour évincer la
loi nigériane mais pour fonder positivement la compétence du
juge français et de la loi française au passage. Cet usage de
l’ordre public international n’est pas admis en principe en droit
français, donc la plupart des auteurs se sont dit qu’en réalité
c’est une application large du déni de justice. C'est à dire qu’il y
a un lien avec la France qui est que la personne se trouve en
137
Mr Train
France avec son « employeur ». Traditionnellement,

l’impossibilité d’avoir accès au juge compétent, qui est le juge
nigérian, n’était pas démontrée. Il n’était pas démontré que le
juge nigérian ne pouvait pas être saisi. La justice française se
dit que le système judiciaire nigérian n’aurait peut être pas
condamné cette fausse relation de travail ou si la petite avait
saisi le juge nigérian, il lui serait arrivé des malheurs. C’est une
impossibilité d’avoir accès au juge nigérian qui tient compte du
contexte dans lequel cette jeune femme se situait dans son
pays d’origine. Ici, on pourrait parler d’un déni de justice élargi,
c'est à dire un déni de justice matériel qui inclut le résultat
prévisible d’une action intentée devant le juge étranger
compétent. C’est compatible avec l’interprétation de l’article
6§1 de la CEDH.
§2 : Règles de compétence fondées sur la nationalité

(articles 14 et 15 du Code civil)
L’article 14 du Code civil vise l’hypothèse dans laquelle la

personne française est demandeur. Le juge français est
compétent. Il s’agissait de protéger les Français contre les
tribunaux étrangers. L’article 15 vise l’hypothèse dans laquelle
le Français est défendeur. Ici, dans l’esprit des législateurs de
1804, c’était une espèce de contrepartie à l’article 14. C’était
une faveur faite à l’étranger. On autorisait la personne
étrangère à venir en France pour poursuivre un français.
Pendant très longtemps, la jurisprudence a interprété ces
articles de façon très différente. L’article 15 a été interprété par
la jurisprudence comme un droit du défendeur français à être
jugé en France et non pas comme une possibilité ouverte au
demandeur étranger. Il y avait une conséquence radicale : le
défendeur français jugé à l’étranger pouvait se prévaloir de la
violation de l’article 15 devant le juge français qui contrôlait le
jugement étranger. On appelle ça la compétence exclusive
indirecte. C’est un arrêt du 23 mai 2006 PRIEUR, qui a mis fin à
cette jurisprudence. Même chose pour l’article 14, dans un arrêt
FERCO METAL du 22 mai 2007, la Cour de cassation a dit que
l’article 14 était facultatif et qu’il ne conférait pas une
compétence exclusive indirecte à l’encontre de la compétence
d’un juge étranger déjà saisi. Donc aujourd’hui on peut repartir
du sens initial des articles 14 et 15 qui sont des privilèges de
juridiction.
138
Mr Train
A : Champ d’application
L’étendue Rationae personae. C'est à dire quant à la

personne. Ces articles profitent à ceux qui ont la nationalité
française ou les sociétés dont le siège social est en France et
aux réfugiés résidant en France. L’article 14 profite également
aux étrangers domiciliés en France dans les limites du champ
d’application du règlement Bruxelles I. c’est-à-dire que c’est un
domaine d’application très étroit. La nationalité française
s’apprécie au moment de l’introduction de l’instance, peu
importe si la personne change de nationalité après. C’est la
partie à l’instance qui compte, le demandeur à la procédure
pour l’article 14 et le défendeur pour l’article 15. C'est à dire
que ce n’est pas la personne qui était partie aux rapports de
droit litigieux. C’est notamment le cas du cessionnaire d’une
créance. Exemple : Créance entre un Anglais et un Américain.
Ce dernier cède sa créance à un français qui bénéficie de
l’article 14. Il est partie à la procédure et non pas au contrat
initial. Sur le plan théorique, il faut réserver la fraude. Celui qui
aurait acquis la nationalité française uniquement pour se
prévaloir des articles 14 et 15 ne pourrait pas s’en prévaloir.
Mais c’est une réserve assez théorique.
L’étendue rationae materiae, c'est à dire par rapport à la

matière. Les articles 14 et 15 au départ ne visent que les
contrats. La Cour de cassation a étendu les privilèges. Arrêt
Weiss du 27 mai 1970, (GA 49) qui a consacré la solution. Les
articles 14 et 15 ont une portée générale s’étendant à toute
matière sauf les actions réelles immobilières et les demandes
relatives à des voies d’exécution pratiquées hors de France.
B : Effets
Ils rendent compétent l’ordre juridique français dans des

hypothèses où il n’y a pas de critère de compétence ordinaire.
Donc par hypothèse, il n’y a pas de critère géographique
désignant un tribunal en France. Donc il est difficile d’identifier
quel est le tribunal spécialement compétent. Le critère tenu est
très vague puisqu’il s’agit de la bonne administration de la
justice. Il y a trois possibilités en gros :
– Soit le domicile du demandeur pour l’article 14
139
Mr Train
– Soit le cas échéant la proximité avec la frontière du pays

de l’autre partie, mais dans le cadre de Bruxelles I, les
privilèges sont exclus
– Paris car Paris est central
C : Caractères
a : Le caractère subsidiaire
Les articles 14 et 15 ne s’appliquent qu’en l’absence d’un chef

ordinaire de compétence en France ou déni de justice. La Cour
de cassation l’a décidé dans un arrêt Cognac and Brandies du
19 novembre 1985, (GA 68).
b : Le caractère facultatif
C’est ce qui a le plus changé avec les arrêts PRIEUR et FERCO

METAL. Le juge doit tenir compte des articles 14 et 15 s’ils sont
invoqués. Le juge n’a pas de pouvoir discrétionnaire sur la mise
en œuvre des articles 14 et 15. Si personne ne les invoque, le
juge français peut les relever d’office, mais il n’est pas obligé.
Le caractère facultatif est surtout pour les parties. Les
immunités de juridiction sont des privilèges de juridiction. Les
articles 14 et 15 sont des privilèges de juridiction accordés à
des français. Et comme tout privilège, ils sont susceptibles de
renonciation. Il faut qu’elle soit non équivoque et elle peut être
expresse ou tacite. La renonciation expresse peut prendre deux
formes. D’abord, le plus sûr est un accord des deux parties. Par
exemple : la conclusion d’une clause attributive de juridiction,
clause par laquelle les parties choisissent le juge compétent. Ou
la conclusion d’une clause d’arbitrage. La renonciation expresse
peut aussi être unilatérale. Devant le juge étranger, le Français
accepte la compétence du juge étranger et renonce à son
privilège. La renonciation tacite était très compliquée avant
l’arrêt Prieur. Si devant le juge étranger le Français n’invoquait
pas l’article 15, alors on considérait qu’il y avait renoncé. Mais
le problème est qu’il y avait quand même beaucoup
d’exceptions et que la jurisprudence était particulièrement
indulgente avec les défendeurs français à l’étranger qui
n’avaient pas invoqué leur privilège. En revanche, si le
défendeur français invoquait l’article 15 et que le juge étranger
140
Mr Train
s’en moquait alors le jugement n’était pas reconnu en France.

Avec l’arrêt PRIEUR, la méconnaissance de l’article 15 par le
juge étranger n’est plus une cause de refus d’exequatur. Donc
on n’a plus besoin de se demander si le Français y a renoncé ou
pas. En ce qui concerne l’article 14, depuis l’arrêt FERCO
METAL, si un tribunal étranger est saisi par le français ou par
l’étranger sans fraude, c'est à dire pas dans le but d’écarter la
compétence du juge français, le français ne peut pas invoquer
l’article 14 devant le juge français. En revanche, les conditions
de la renonciation à l’article 14 sont restées égales. Il faut que
cette renonciation soit non équivoque. Arrêt du 1er juillet 2009 :
un français saisit un juge français. Le premier juge puis la Cour
d’appel se déclarent incompétents au motif que le français
avait déclaré à l’expert judiciaire qu’il avait l’intention
d’intenter une action aux Etats Unis. La Cour de cassation
estime que ce n’est pas suffisant pour qu’il y ait renonciation
non équivoque. En réalité, pour l’article 14, la renonciation
tacite la plus sure est lorsque le français lui-même saisit un juge
étranger. Les articles 14 et 15 protégeaient trop les français, ça
favorisait une certaine mauvaise foi surtout pour l’article 15.
Aujourd’hui, on regrette de moins protéger les Français.
Section 3 : Le régime de la compétence juridictionnelle
Les règles que l’on vient d’examiner ne sont pas impératives.

Globalement, elles peuvent être aménagées par les parties à
certaines conditions.
§1 : Les clauses relatives à la compétence

juridictionnelle
A : La clause d’élection du for ou attributive de

juridiction
On connaissait la clause de choix de loi dans un contrat, on

peut également choisir le juge compétent. Dans l’ordre interne,
l’article 48 du CPC limite beaucoup la validité de ces clauses
puisqu’elles ne sont valables que dans les contrats entre
commerçants. Elles ne sont pas valables dans les actes mixtes.
Mais dans l’ordre international, la Cour de cassation a supprimé
cette condition de commercialité du rapport juridique. Dans un
arrêt du 17 décembre 1985, (GA72), SORELEC. Dans un arrêt du
141
Mr Train
22 octobre 2008, MONSTER CABLE, la Cour de cassation a

décidé que la présence de lois de police applicables au fond du
litige n’empêchent pas les parties d’insérer une clause de
juridiction en faveur d’un juge étranger, même s’il y a un risque
que le juge étranger en question ne tiennent pas compte de nos
lois de police. Donc la volonté de la Cour de cassation de
favoriser l’efficacité de la clause de juridiction dans l’ordre
international est une volonté certaine.
La clause attributive de juridiction est très utile, elle donne aux

parties une grande prévisibilité et surtout aucun autre juge que
le juge élu n’est compétent. Par conséquent la clause
attributive de juridictions permet de régler les problèmes liés à
la pluralité de juges compétents, d’où l’intérêt d’en favoriser
l’efficacité maximale. Les conditions positives sont très
souples : il suffit que le litige soit international donc que le
contrat soit international. Les parties peuvent désigner un juge
sans rapport avec le litige. Une condition négative : la clause
attributive de juridiction est privée d’efficacité si elle fait échec
à la compétence impérative d’une juridiction française,
notamment en matière immobilière pour les immeubles situés
en France. Ces clauses de juridictions sont interdites pour le
domaine du statut personnel.
B : La convention d’arbitrage
Par une convention d’arbitrage, les parties soumettent leur

litige à une personne privée, un tiers indépendant et impartial
en lui donnant la mission de trancher leur litige. Donc l’arbitre
en droit est un juge privé. Il a le pouvoir de juger. En revanche,
il n’a pas le pouvoir de contrainte. Il n’y a que le juge qui ait le
pouvoir de contrainte. On dit que l’arbitre a la juris dictio (dire
le droit) mais il n’a pas l’imperium. Cela implique que la
sanction arbitrale a l’autorité de chose jugée comme un
jugement étatique, en revanche, elle n’a pas la force exécutoire
contrairement à un jugement étatique. Pour avoir force
exécutoire, une sentence arbitrale doit avoir l’exequatur. Dans
l’ordre interne, la convention d’arbitrage est admise dans les
matières disponibles. Elle est possible dans les matières
patrimoniales et interdite dans les matières extrapatrimoniales.
Le juge français a construit tout un régime applicable à la
convention d’arbitrage internationale qui est construit de règles
142
Mr Train
matérielles de DIP, sur l’existence, la validité, les conséquences

de l’arbitrage international. Ces règles matérielles ont un trait
caractéristique incontestable qui est qu’elles sont favorables à
l’efficacité de la convention d’arbitrage. Encore plus favorables
que pour les clauses attributives de juridictions. Le trait
distinctif entre les deux est que les clauses de juridictions ne
font qu’aménager la compétence des juridictions étatiques qui
existent déjà, d’ailleurs on parle de clauses prorogatives de
compétences. Ces clauses jouent avec des compétences qui
existent. La convention d’arbitrage a un effet beaucoup plus
radical. Elle écarte carrément le juge étatique. Dès qu’il y a une
convention d’arbitrage, le juge étatique n’est plus compétent
pour statuer le fond du litige. Donc on fait sortir le litige de la
sphère étatique.
Les sanctions de l' incompétence du juge français : Lorsque le

juge français est compétent, il ne pourra pas se soustraire à
cette compétence, contrairement au juge anglais en général qui
fait usage d'un certain mécanisme qui est le forum non
convienience qui signifie «Le Forum qui ne convient», lorsque le
juge anglais estime qu'un autre juge est mieux placé que lui
pour juger du litige, alors il pourra se dessaisir, contrairement
au juge français. De plus, l'exception d'incompétence posée au
juge français devra être posée in limine litis.
CHAPITRE 2 : Les effets des décisions de justice étrangère
Comme la loi étrangère, le jugement étranger est une norme

que l' ordre juridique français peut être amené à reconnaître, il
ne peut pas l' ignorer, cette règle générale est encore plus vrai
en France, car le jugement étranger crée une situation ou qu'il
consacre une situation, autrement dit, il modifie la situation
juridique des parties au litige, et par conséquent, il est tout à
fait essentiel que cette modification consacrée dans un pays
puisse être reconnue dans d' autres, qu'elle puisse donc circuler
afin d' éviter que les personnes concernées n'aient à saisir tous
les juges des pays dans lesquelles elles circulent. Exemple: un
jugement de divorce prononcé à l'étranger devra être invoqué
par l'un des 2 ex époux qui souhaite se remarier. Le second
mariage en France suppose que l' officier d' état civil accepte le
143
Mr Train
jugement de divorce prononcé à l' étranger: on tient pour acquis

l' état de droit tel qu'il résulte de ce jugement étranger pour
pouvoir ensuite lui faire produire des effets= c'est la
reconnaissance.
Concernant l'exécution, si on veut faire saisir en France les
biens d'un débiteur en vertu d'une décision étrangère, il faudra
en obtenir l'exécution, c'est à dire recourir à la force publique à
savoir aux voies d'exécution, pour cela il sera nécessaire
d'obtenir l'exequatur qui consiste pour un juge a donner à une
décision la force exécutoire.
Section 1 : Les conditions d'efficacité des jugements

étrangers
Les jugements visés sont ceux pris dans les rapports privés bien
sûr, il ne s'agit pas des jugements rendus par des tribunaux
administratifs étrangers, ni une juridiction pénale, on est en
matière de rapports entre personnes privées. Pendant
longtemps, la défiance de la justice française à l' égard de la
justice étrangères, cette défiance a conduit à réviser les
jugements étrangers, donc le juge français devait réviser la
décision étrangère; Dans un arrêt du 18 Avril 1819, PARKER,
dans cette affaire, le juge français vérifiait si lui-même, juge
français aurait donné la même solution au litige, mais
véritablement la même solution au litige, en fait et en droit. Si
c'était le cas, alors il accordait l’exequatur, si ce n'était pas le
cas, alors il n'accordait pas l'exequatur et il re jugerait l'affaire:
c'était donc très exigeant et cela montré qu'on n'avait peu
d'égard envers a justice étrangère. Puis des conventions
internationales sont intervenues pour régler le problème.
Ensuite dans un arrêt du 09 Mai 1900, DEWRET, on a
abandonné le système de la révision pour les jugements d'état
et de capacité des personnes seulement. Pour ces jugements là,
on avait juste avoir des conditions de régularité. Puis, dans un
arrêt du 07 janvier 1964, MUNZER, on a étendu les conditions
de validité précédentes à tous les types de jugement. Cet arrêt
proclame d'une manière générale l'abandon des révisions au
fond des jugements étrangers. Il n'y a plus donc de révision.
Cependant une précision doit être faite, cette absence de
révision ne signifie pas que le juge français n'a aucun regard sur
la décision. Cela signifie simplement qu'on ne refuse pas
l'exequatur au seul motif que le juge français n'aurait pas
144
Mr Train
retenu la même solution. Mais bien sûr, ces conditions, des

critères vont être posés par la suite avec la jurisprudence de
façon précise pour la reconnaissance des jugements étrangers.
§1 : Condition d'ordre procédural
A : Vérification de la compétence internationale

directe
On a élaboré une règle spécifique comportant 2 conditions afin

de contrôler la compétence indirecte du juge. Dans un arrêt
SIMITCH du 06 Février 1985, la cour va énoncer très clairement
cette règle spécifique: «La compétence indirecte est satisfaite si
le litige se rattache d'une manière caractérisée au pays dont le
juge a été saisi et si le choix de la juridiction n'a pas été
frauduleux.» Une 3ème condition est venue s' ajouter: il ne faut
pas que cette compétence du juge étranger soit, en outre,
contraire à une compétence exclusive du for, notamment en
matière de droits réels immobiliers, de contrats de travail ou d'
assurance, et également, en présence d'une clause attribuant
compétence au juge français. A ces 3 conditions là, la
compétence du juge étranger est satisfaite. Autre condition
selon l'arrêt MUNZER, après la compétent internationale
indirecte du juge: c'est la conformité de la régularité de la
procédure suivie devant le juge étranger.
B : Conformité de la régularité de la procédure

suivie devant le juge étranger
C'est l'arrêt BACHIR du 04 Octobre 1967 qui pose que le

contrôle de la procédure suivie devant le juge étranger c'est en
réalité le contrôle du respect des droits de la défense, c'est la
notion de procès équitable. Aujourd'hui on parle du respect de
l'ordre public procédural international. On trouve à ce titre,
l'égalité des armes ainsi que l'assignation délivrée en temps
utiles et dans des conditions permettant au défendeur de
pouvoir défendre ses intérêts correctement pour s'organiser.
Cependant, la loi de procédure du lieu où le jugement étranger
a été rendu a comme même un mot à dire. Le jugement dont la
reconnaissance et l'exécution sont sollicités en France doit avoir
force exécutoire aussi dans son propre pays.
145
Mr Train
§2 : Les conditions d'ordre substantiel
A : Conformité du jugement étranger au

règlement français du conflit de loi
La 1ère que l'on note pour mémoire, c'est la conformité du

jugement étranger aux règles de conflit de lois françaises. Mais
cette condition a été supprimée par un arrêt du 20 Février 2007,
CORNELISSEN. Avant cet arrêt, le juge français devait vérifier
que la loi appliquée par le juge étranger aurait été applicable
selon la règle de conflit de loi française. Autrement dit, il fallait
que la règle de conflit de loi étrangère soit la même que la règle
de conflit française ou en tout cas, qu'elle conduise au même
résultat. C'était donc une condition assez exigeante. De ce fait,
pendant des décennies, on a assoupli cette condition en
estimant que si la loi appliquée produisait un résultat équivalent
à la loi désignée par la règle de conflit française, alors on
reconnaissait le jugement.
B : Conformité du jugement étranger à l'ordre

public international français
Autre condition issue de l'arrêt MUNZER: c'est la conformité de

la décision étrangère à l'ordre public international française.
Cette condition fait double emploi avec les droits de la défense.
Mais qu'est -ce que l'ordre public de fond? Le contenu de
l'exception est le même pour le conflit de loi et pour le conflit de
juridiction qui s'apprécie au moment où la reconnaissance du
jugement étranger est demandé. Mais ici, on confronte un
jugement, et non pas l'application d'une loi, donc l'appréciation
ici doit être vraiment IN CONCRETO, donc on apprécie les
conséquences de ce jugement sur le territoire français. En
principe, on est dans l'effet atténué de l'ordre public. De plus, il
y a une spécificité de l'ordre public international dans la
reconnaissance du jugement étranger: c'est la question de la
motivation du jugement étranger. Le juge français contrôle
l'existence d'une motivation du jugement étranger et non pas
son contenu. Si cette existence fait défaut, alors il peut y avoir
contrariété avec l'ordre public international, sauf si on présente
au juge des éléments extérieurs au jugement qui se substituent
à la motivation défaillante. Cela devient le seul critère
substantiel du jugement étranger en fait, car dans là le
146
Mr Train
jugement étranger ne pourra plus être contrôlé que sous l'angle

seulement de l'ordre public et cela depuis 2007 ce qui donne à
cette réserve d'ordre public un rôle nouveau. Concernant
l'absence de décision incompatible, cela peut être rattaché à
l'ordre public international. L'absence d'une décision française
incompatible est une condition de l'exequatur. La règle est la
suivante un jugement étranger ne peut pas reconnu, ni exécuté,
s'il est incompatible avec un jugement français, même
postérieur: cela provient d'un arrêt du 27 Avril 2004.
C : Absence de fraude
Enfin, la dernière condition posée par l'arrêt MUNZER, c'est

l'absence de fraude. Avant l'arrêt de 2007, il s'agissait à la fois
de fraude à la loi et de fraude procédurale. Depuis, cet arrêt
CORNELISSEN de 2007, il n'est question que de la fraude
procédurale. La fraude procédurale consiste à se constituer
artificiellement un chef de compétence juridictionnelle à
l'étranger afin de pouvoir, soit engager une procédure là-bas qui
gênera la procédure en France, soit obtenir un jugement à
l'étranger dont on viendra ensuite se prévaloir en France.
Dans la nouvelle formulation de l'arrêt CORNELISSEN, il reste
donc comme conditions à vérifier sur un jugement étranger 3
conditions qui sont:
– La compétence du juge étranger
– L'absence de contrariété à l'ordre public de procédure et
de fond
– Enfin, l'absence de fraude procédurale
Section 2 : Les manifestations de l'efficacité
On distingue les cas dans lesquels, l'exequatur est nécessaire et

des cas dans lesquels cet exequatur n'est pas nécessaire.
§1 : Cas dans lesquels l'exequatur est nécessaire
Pour faire procéder à des mesures d'exécution forcée en France,

l'exequatur est nécessaire. Mais ensuite, on constate qu'il y a
plusieurs degré, on va rechercher l'effet que l'on veut donner au
jugement: soit un effet de droit, soit un effet de fait. Pour les
effets de droit, cela dépend des jugements.
147
Mr Train
A : L'effet de droit sans exequatur: en fonction

du type de jugement
On distingue 2 types de jugements: les jugements extra

patrimoniaux et les jugements déclaratifs.
1 : Les jugements extra patrimoniaux
Ces jugements portent sur l'état des personnes: la filiation, le

divorce etc. Ces jugements sont dits constitutifs car ils créent
un droit. Ces jugements là on un effet dit de plano en France
que l'on traduit par un effet de plein droit que 'on doit préciser.
Cet effet de plano concerne les jugements constitutifs depuis un
arrêt BEKLEY du 28 Février 1860. L' effet de plano ne signifie
pas que le juge ne contrôle pas la régularité du jugement
étranger, simplement, on n'est pas obligé de faire une instance
spéciale en exequatur, devant le juge de l' exequatur. Donc, n'
importe quel juge pourra vérifier. Exemple; un juge aux affaires
familiales est saisi d'un divorce et un des époux présente un
jugement de divorce à l'étranger, à titre incident, ce juge là
pourra statuer sur la régularité du divorce prononcé à
l'étranger, donc il est inutile ici de recourir au juge de
l'exequatur, c'est tout ce que veut signifie l'effet DE PLANO: la
régularité d'un jugement peut être vérifiée même en dehors
d'une procédure d'exequatur. Si on veut obtenir l'exécution
forcée d'une partie du jugement, dans ce cas là il faudra
procéder à l'exequatur, il faudra donc aller devant un autre juge
spécialement pour obtenir l'effet exécutoire.
2 : Les jugements patrimoniaux
Ces jugements patrimoniaux sont déclaratifs, ils constatent

l'existence d'un droit et le consacre. Ils ne peuvent pas être
contrôlés par un autre juge que le juge de l'exequatur.
B : Effets de fait sans exequatur: pour tout

jugement
Cela concerne donc tous les types de jugements, qu'ils soient

déclaratifs ou constitutifs. Indépendamment de l'exequatur, un
148
Mr Train
jugement étranger produit principalement 2 effets de faits dont

on peut se prévaloir devant le juge française:
– Le 1er effet, c'est la force probante, le juge française peut
s'appuyer sur des éléments de fait ou de preuve constatés
par le juge étranger. Donc, le jugement étranger peut être
invoqué comme mode de preuve. Le juge français peut
aussi trouver dans le jugement étranger le contenu de la
loi étrangère qu'il doit appliquer.
– Le 2ème effet, c'est l'effet de titre. Ici, le juge français ne
tient pas tellement compte du contenu du jugement, mais
il tient compte du fait que ce jugement existe. Exemple: la
loi de 1991 sur les voies d'exécution permet de procéder à
une saisie-conservatoire sans autorisation sur le
fondement d'un jugement étranger, non revêtu de
l'exequatur.
§2 : L'instance en exequatur
Cette instance en exequatur permet d'obtenir la force

exécutoire qui est utile dans tous les cas où souhaite obtenir
une mesure forcée. Cette instance en exequatur a pour objet le
jugement étranger et non pas le litige tranché par le jugement.
Cette instance a un résultat simple: elle consiste pour le juge
français à apposer en dernière page du jugement la formule
exécutoire qui donnera donc force exécutoire au jugement sur
le territoire français et qui permettra donc des saisies-
exécutoire. Le juge exclusivement compétent sera le TGI
statuant à juge unique, ce n'est pas le président du TGI, cela
provient de l'article 311-11 alinéa 1 du code de l'organisation
judiciaire. Si le défendeur est domicile en France, il faudra alors
saisir le TGI du lieu de son domicile ou bien encore le TGI du lieu
d'exécution de la mesure de contrainte: cela donne une option
pour le demandeur. Si le défendeur n'est pas domicilié en
France, alors il faudra saisir le juge du lieu d'exécution de la
mesure, ou bien encore le TGI de Paris. Quant aux résultats de
cette instance spécifique, on ne pourra rien demander au juge,
autre que l'exequatur, c'est tout. Le juge peut aussi accorder
partiellement l'exequatur si le jugement peut être divisé. Une
fois l'exequatur accordée, le jugement étranger aura alors
exactement les mêmes effets qu'un jugement français. Par
contre, si le juge n'accorde pas l'exequatur, la seule possibilité
149
Mr Train
qui reste est de refaire un procès en France afin d'obtenir les

effets recherchés.
Section 3 : Les conflits de procédures et de décisions
§1 : Le conflit de procédure pendante: la litispendance

et la connexité
On est pendant le procès. Ces notions viennent du droit interne.

Il s'agit des articles 100 et 101 du code de procédure civile qui
s'applique aussi en DIP. Si le même litige est pendant
(litispendance donc), devant 2 juridictions de même degré,
également compétentes, la juridiction saisie en second devra se
dessaisir au profit de l'autre si l'une des parties le demande. Elle
peut aussi le faire d'office si aucune partie ne demande rien. La
connexité figurant à l'article 101 concerne les affaires portées
devant des juridictions distinctes qui ont un lien tel, qu'il est de
l'intérêt d'une bonne justice de les juger ensemble. Ici, les
juridictions peuvent se dessaisir au profit de l'autre. Ce qui
distingue les 2 c'est une question de degré, dans la
litispendance le litige est identique et il est soumis à 2 juges
différents, il y a tripe identité: identité d'objet, de cause et de
parties, c'est donc rigoureusement du même litige. Alors que la
connexité c'est plus souple, il s'agit bien de 2 litiges distincts, le
juge a donc un large pouvoir d'appréciation, c'est donc
facultatif.
Dans l'ordre international, la même distinction existe.
L'hypothèse dans laquelle un même litige peut avoir 2 ou même
plusieurs juges compétents est une hypothèse fréquente dans
l'ordre international puisque chaque État fixe unilatéralement
les chefs de compétence de ses tribunaux, donc cela est
normal. Mais ce qui gène dans l'ordre international, est que le
juge international française devra se dessaisir au profit d'un
juge étranger en fait. D' ailleurs, la cour de cassation, pendant
longtemps refusait la litispendance en affirmant que l'
exception de litispendance n'est pas reçue en France à raison
d'une instance à l'étranger selon un arrêt du 01 Décembre
1969. Mais dans un arrêt du 26 Novembre 1974, la cour de
cassation va affirmer le contraire en disant que l'exception de
litispendance était admise en droit commun français. Il est
admis que le jugement étranger soit susceptible d'être reconnu
150
Mr Train
en France: le juge français doit anticiper sur le caractère

régulier du jugement étranger qui n'est pas encore intervenu.
Le juge français devra vérifier que la compétence internationale
du juge étranger n'était pas frauduleuse. On demande donc au
juge d'anticiper.
Concernant l'exception de connexité, elle est admise encore

plus difficilement dans l'ordre international parce que l'objectif
est seulement de bonne administration de la justice: il n'y a pas
identité de parties, d'objet et de cause ici. A l'intérieur d'un État,
c'est normal. Dans un arrêt du 29 Juillet 1999, la cour de
cassation a limité la connexité aux hypothèses dans lesquels les
liens entre 2 litiges, le juge ne peut se dessaisir que si le lien
entre les litiges est de nature à créer une contradiction de
décision entre les 2 juridictions. Donc là aussi, le juge doit faire
une anticipation afin de se demander si les jugements qui
seraient rendus seront contradictoires ou pas. Lorsque le risque
de contrariété n'est pas réglé par une litispendance ou une
connexité, on peut donc se retrouver avec 2 jugements.
§2 : Le conflit de décisions
C'est une des conditions d'exequatur: le jugement étranger ne

peut pas être reconnu et être vêtu de l'exequatur s'il est
incompatible avec un jugement français, même si ce jugement
français est postérieur au jugement étranger: cela provient d'un
arrêt du 27 Avril 2004. Cette décision constitue un revirement
par rapport au droit antérieur parce que, traditionnellement, on
considérait que c'était le 1er jugement rendu qui prévalait, que
ce jugement rendu soit français ou étranger. Donc, avec ce
revirement, la cour de cassation reconnaît la supériorité du
jugement français sur le jugement étranger ce qui est
critiquable.
151
Mr Train
TITRE 2 : Le droit communautaire: compétence et exécution des

jugements en Europe
L'intégration judiciaire passe par la construction d'un Espace

Judiciaire Européen. Au moment du chapitre sur les sources, on
a vu les principaux textes sur l'espace judiciaire européen, donc
il faudra aller regarder ce chapitre. Le principal texte de
l'espace judiciaire européen c'est le règlement BRUXELLES 1
concernant les décisions civiles et commerciales. Ce règlement
est au cœur du système de reconnaissance et d'exécution des
décisions de justice en Europe. Le règlement BRUXELLE 2
concerne également la compétence et l'exécution mais il porte
sur le divorce et ses conséquences, de ce fait il relève du DIP
spécial. BRUXELLES 1 a 2 volets: l'exequatur et la
reconnaissance. A terme, la coopération très étroite entre les
États membre mutera vers la création d'un espace judiciaire
unique, l'Europe sera une espace judiciaire intégré et unique.
CHAPITRE PRELIMINAIRE : Champ d'application du règlement

BRUXELLES I et de la convention
Section 1 : Champ d'application dans le temps
Le règlement de BRUXELLES s'applique aux instances

introduites avant le 01 Mars 2002, celles introduites avant ne
sont couvertes que par la convention de BRUXELLES.
Section 2 : Champ d'application matériel
Le règlement BRUXELLES 1 s'applique en matière civile et

commerciale, quelque soit la nature de la juridiction. Donc, il
exclut les matières fiscales, administratives, les matières
douanières aussi. Il existe aussi des matières civiles qui sont
exclues: l'état et la capacité des personnes, les régimes
matrimoniaux ainsi que les successions. De même, la faillite est
exclue du règlement de BRUXELLES 1 puisqu'elle ait l'objet d'un
autre règlement, de même pour la sécurité sociale qui est
exclue du règlement BRUXELLES 1 ainsi que l'arbitrage qui
relève tous les 2 des droits nationaux seulement.
152
Mr Train
Rattraper cours mercredi 16/12 et vérifier les titres
Section 5 : Prorogations volontaires de compétence

(articles 23 et 24 du règlement)
Le règlement B1 en vise deux types : la prorogation expresse et

un cas de prorogation tacite de compétence donc sans
manifestation expresse des parties (article 24 du règlement) qui
consiste dans la comparution volontaire du défendeur sans
contestation de compétence du tribunal saisi. Les parties
tacitement par cette attitude s’accordent sur la compétence du
juge saisi. Il faut préciser que le défendeur doit soulever in
limine litis l’incompétence du juge saisi, s’il ne le fait pas il y a
prorogation tacite au sens de l’article 24. La prorogation de
compétence expresse ou tacite ne peut pas tenir en échec une
compétence exclusive de l’article 22.
§1 : Champ d’application de l’article 23 de B1
L’article 23 s’applique à deux conditions cumulatives :

– L’une des parties au moins est domiciliée dans un Etat
membre
– Le tribunal désigné dans la clause doit être un tribunal
d’un Etat membre
– Le contrat doit être international : condition
jurisprudentielle. Si le contrat est interne et que les parties
désignent un juge étranger alors dans ce cas c’est le droit
de chaque EM qui sera applicable.
Dans les autres cas l’article 23 ne s’applique pas. Quand il

s’applique l’article 23 pose des conditions de validité de la
clause. L’article 23 prévoit des hypothèses particulières. Si
aucune partie n’est domiciliée dans un EM et qu’un tribunal
d’un EM est désigné la clause produit quand même des effets
limités prévus par l’article 23 lui-même. Le principal effet est le
suivant : les tribunaux des autres EM ne peuvent pas connaitre
l’affaire tant que les tribunaux des Etats non désignés ne se
prononcent pas. En revanche, si c’est la deuxième condition qui
n’est pas satisfaite : si la clause vise le tribunal d’un Etat tiers
non membre, l’article 23 n’est pas applicable car B1 ne peut
pas imposer des règles de compétences à des juges non
153
Mr Train
membres de la communauté. Chaque juge national devra

appliquer son DIP national pour décider si cette clause est
valable ou non. La seule chose que l’on peut affirmer c’est que
le juge d’un EM ne doit pas donner effet à cette clause si elle
contredit l’article 22 de B1.
§2 : Conditions de validité
A : Conditions de forme
Initialement, dans la convention de Bruxelles de 1968, la forme

écrite était exigée ou alors elle pouvait être orale si elle était
confirmée par écrit par l’une des parties et non contestée par
l’autre. Aujourd’hui, les conditions de forme sont plus souples
qu’initialement, l’article 23 prévoit 4 formes acceptables :
– L’écrit signé par les parties qui contient lui-même la clause
ou bien qui fait référence à un doc qui contient la clause.
Ce doc peut être notamment des conditions générales de
vente. Par écrit le règlement entend tout écrit y compris
électronique à condition qu’il permette de consigner
durablement le document.
– La clause verbale confirmée par écrit par l’une des parties
– Forme conforme à une habitude entre les contractants
– Forme admise dans un domaine restreint en matière de
commerce internationale : il suffit que la forme soit admise
selon un usage du commerce. Précision : chaque
commerce a son usage, on présume que les parties
connaissent les usages s’ils sont fréquents et largement
diffusés dans le secteur commercial considéré.
B : Conditions de fonds
Article 23 peu précis, il ne pose qu’une condition positive : la

clause doit concerner les litiges nés ou à naitre d’un rapport de
droit déterminé entre deux parties. Condition classique non dite
exigée dans tous les droits. Il faut préciser que dans certains
domaines notamment dans les contrats qui impliquent une
partie faible il y a des règles particulières de fonds qui sont
destinées à protéger la partie faible. On déduit de ce silence
d’abord que le tribunal désigné n’a pas besoin d’avoir un lien
avec le litige. Problème sur le consentement des parties :
chaque Etat va appliquer son DIP commun à cette question par
154
Mr Train
ex en droit français les clauses attributives de juridiction dans

l’ordre international sont valables si la clause est rédigé en
caractère suffisamment apparent et lisible mais elle n’a pas
besoin d’être rédigé dans la langue du destinataire. Les clauses
attributives de juridictions n’ont pas d’effet sur les compétences
exclusives de l’article 22.
§3 : Effets de la clause
Mis à part le fait qu’elle ne peut pas faire échec à une

compétence exclusive il faut vérifier la portée d’une clause
d’élection de for. Si elle respecte les compétences exclusives, la
compétence du juge élu est exclusive à condition qu’on soit
dans le champ d’application de l’article 23.
Portée interne de la clause d’élection de for : les parties ont pu
soumettre seulement certains types de litiges à ce juge, si leur
volonté est clairement exprimée dans ce sens le juge doit
respecter cette volonté. En principe la clause se transmet à
toute personne qui vient au droit de l’un des contractants par
tous les mécanismes de transmission.
Section 6 : Les compétences protectrices d’une partie

faible
La convention puis le règlement B1 dans ses sections 3, 4 et 5

prévoient des règles spéciales en matière de contrat de travail,
de conso et d’assurance. Ce sont des règles de compétence
spéciales d’une part elles dérogent aux règles générales et
d’autre part désignent le tribunal spécialement compétent.
Traits caractéristiques généraux : pour chacun des 3 contrats,
le règlement prévoit un système complet qui est autonome par
rapport au système du règlement. Ce système mis en place par
les 3 sections est comparable au système général de B1 : il
s’agit d’une combinaison entre l’article 2 de B1 et des règles
optionnelles ou dérogatoires avec 4 points principaux :
– le défendeur doit être domicilié dans un EM
– la compétence de principe revient aux tribunaux de l’Etat
du défendeur : article 2 B1
– les for exorbitants sont exclus (articles 14 et 15 du code
civil)
– le demandeur a une option entre la règle générale et les
règles spéciales
155
Mr Train
Système conçu dans sa structure comme le système général de

B1 mais qui s’applique aux 3 parties faibles. Autre point
commun de ces compétences spé : leur substance. Leur
contenu favorise la partie faible de telle façon que la protection
de la partie faible ne se situe pas seulement dans le droit
matériel. Caractère contraignant de ces compétences
spéciales : un jugement qui serait rendu en violation des
compétences spéciales ne sera pas reconnu dans un autre EM,
c’est une conséquence semblable à celle de l’article 22. Elles ne
sont pas à proprement parlé des compétences exclusives car on
peut y déroger.
§1 : Le consommateur
Articles 15 à 17 du règlement.
A : Champ d’application matériel
Quant à la personne : l’article 15 s’applique aux contrats

conclus pour un usage pouvant être considéré comme étranger
à l’activité pro. Donc c’est la notion de conso qui est défini ici.
La JP a eu l’occasion de préciser que le contrat qui est conclu
dans la perspective d’une activité pro future n’était pas
protégé. Cette définition est la même que dans le règlement R1
sur la loi applicable au contrat qui prévoit aussi des dispos
protectrices du conso sur le terrain du droit applicable. La
définition du contrat de conso est la même dans B1 et R1.
Définition non éloignée du droit français interne. Réserve : en
droit communautaire selon la CJCE le conso est nécessairement
une personne physique : 22/11/2001. En droit français dans
certaine loi les personnes morales également peuvent être
admises au rang de conso et donc protégé par les dispos
protectrices de la partie faible.
Quant au contrat : les ventes à tempérament d’objets mobiliers

corporels ainsi que les crédits liés, tous les autres contrats avec
une condition que le professionnel exerce ses activités dans
l’EM du conso ou bien qu’il dirige ses activités par tous moyens
vers le pays du conso.
156
Mr Train
B: Règles de compétence : article 16 du

règlement
Ces règles de compétence varient selon la personne du

demandeur. Quand c’est le conso qui est demandeur, il peut
saisir à son choix soit les tribunaux du lieu du domicile du
professionnel ou bien son propre juge. Quand c’est le pro qui
est demandeur il ne peut saisir que le tribunal du lieu du
domicile du conso. Cet article déroge également à l’article 5§1.
C : Dérogations possibles à ces règles de

compétences spé et protectrices du conso
Article 17 du règlement prévoit des règles particulières pour la

clause attributive de juridiction, s’ajoute à l’article 23. Dans un
contrat de conso, la clause d’élection de for n »’est possible que
si :
– elle est postérieure à la naissance du litige, ou
– si elle permet d’élargir les options déjà offerte au conso
par l’article 16, ou
– le professionnel et le conso étaient domiciliés dans le
même Etat au moment de la conclusion du contrat et ont
désigné les tribunaux de cet Etat. A condition que la clause
soit valable dans le droit interne de l’EM considéré.
L’article 17 ne dit rien sur les conditions de forme donc il faut

appliquer l’article 23 mais exclure la forme issue d’un usage du
commerce international et la relation d’usage entre les parties.
Il reste donc l’écrit ou la clause orale confirmée par l’une des
parties à l’écrit.
§2 : Le contrat de travail
Articles 18 à 21 du règlement.
Initialement dans la convention de Bruxelles de 1968 aucune
dispo spé n’existait pour le contrat de travail donc le contrat de
travail relevait de l’article 5§1. Dans arrêt du 26/05/1982
IVENEL, la CJCE décide que l’obligation qui sert de base à la
demande de l’article 5§1 était pour le contrat de travail
l’obligation pour le travailleur d’accomplir son travail autrement
dit c’est ce qu’on appelle l’obligation caractéristique du contrat.
Solution différente de l’arrêt de BLOOS pour tous les contrats.
157
Mr Train
Quand l’Espagne et le Portugal sont entrés dans l’UE en 1988 il

y a eu une convention de San Sébastien de 18989 qui a ajouté
dans l’article 5§1 une option spé pou le contrat de travail et une
clause d’élection de for. B1 les a modifié : les articles 18 et
suivants constituent un système autonome qui peut être extrait
de B1 et ici aussi comme pour l’article 17 il faut distinguer selon
la personne du demandeur. Si l’employeur est demandeur, il
doit saisir les tribunaux du domicile du salarié. Si le travailleur
est demandeur il peut saisir les tribunaux du domicile de
l’employeur ou le tribunal du lieu de l’accomplissement habituel
du travail ou dernier lieu d’ accomplissement habituel du
travail ou à défaut de lieu habituel de travail le lieu de
l’établissement d’embauche ou dans l’hypo d’un détachement
temporaire le tribunal du lieu de détachement (directive 96/71).
L’article 21 prévoit des règles semblables à celles du
consommateur c'est-à-dire la clause postérieure au litige ou la
clause qui accroit les options du travailleur.
Section 7 : La compétence pour les mesures provisoires ou

conservatoires
L’article 31 du règlement permet à un tribunal d’un EM de se

prononcer sur une mesure provisoire ou conservatoire alors
même qu’il n’est pas compétent sur le fond du litige en vertu
du règlement. Ceci dit, les parties peuvent demander au juge
du fonds de prendre les mesures provisoires, c’est donc au
choix du demandeur de la mesure provisoire de choisir le juge
du fond ou le juge de l’article 31.
Champ d’application matériel : Il y a un cas exclu du domaine

de B1 mais dans lequel l’article 31 est quand même applicable :
en matière d’arbitrage : lorsque le fond du litige relève de la
compétence d’un arbitre, l’article 31 est quand même
applicable : CJCE VAN UDEN du 17/11/1998. La CJCE a
également dégagé une notion autonome de mesure provisoire
et conservatoire il s’agit de mesures destinées à maintenir une
situation de fait ou de droit afin de sauvegarder des droits dont
la reconnaissance est par ailleurs demandée aux juges du
fonds : CJCE 26/03/1992. La CJCE a aussi accepté l’article 31 au
référé provision à condition que le remboursement sous
garantie.
158
Mr Train
Critères de compétence : l’article 31 n’en donne pas, il prévoit

seulement la faculté pour le juge non compétent sur le fond
d’intervenir pour des mesures provisoires. Il renvoie donc au
droit national. Conformément au principe de contrainte des
mesures provisoire, il faut que les biens objet de la mesure
soient situés sur le territoire du juge saisi ou en tout cas qu’il y
ait un lien de rattachement réel entre l’objet des mesures
sollicités et la compétence territoriale de l’Etat du juge saisi.
CHAPITRE 2 : La reconnaissance et l’exécution des décisions
L’objectif de la convention de Bruxelles de 1968 était sur ce

terrain de simplifier les formalités auxquelles sont
subordonnées la reconnaissance et l’exécution réciproque des
décisions de justice. Confiance mutuelle entre les EM : la CJCE
quand elle rend des décisions relatives à B1 vise ce principe
souvent. La confiance mutuelle veut dire que les jugements
rendus dans les 27 pays sont dignes de confiance et donc il en
découle sur le plan juridique un assouplissement des conditions
de reconnaissance et d’exécution des jugements étrangers :
articles 32 à 56 du règlement. Changement procédural entre la
convention et le règlement. A terme, la volonté de l’UE est de
créer un vrai espace judiciaire qui se traduirait par une
suppression pure et simple de toute procédure de
reconnaissance des jugements étrangers. Le TEE (titre
exécutoire européen) pour les créances incontestées.
Section 1 : Champ d’application
Quel jugement ? Le critère est nécessairement différent que

celui de la compétence directe : toute décision rendue dans un
EM (Etat d’origine de la décision) que la compétence du juge
soit fondée sur le règlement ou quand elles sont applicables sur
ses règles de compétences internationales de droit commun
dont la reconnaissance et l’exécution sont sollicitées dans un
autre Etat membre appelé Etat d’accueil.
Rattraper cours 6/01
159

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Yvon LOUSSAUARN, Pierre BOUREL et Pascal DE VAREILLES-

Pierre MAYER, Vincent HEUZE, DIP, Montchrestien, Précis

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Thierry VIGNAL, DIP, Armand Collin, Collection U, 2005

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