Cournot Quentin UPA Mr Degoffe

Droit Administratif

Année : 2008-2009 License 2ème année

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 La juridiction
administrative

Chapitre 1 : Le statut de la juridiction administrative

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I) La lente consécration d’une juridiction administrative indépendante
1) Le règlement du contentieux administrative confié à l’administration elle même
Loi des 16 et 24 aout 1790, constitue l’acte fondateur du droit administratif.
o Article 13 : Le juge (judiciaire) ne peut pas troubler les opérations des corps administratifs.
 De par cet article, on justifie la création d’une juridiction administrative.
Jacques Chevalier, a démontré que les révolutionnaires, avec cet article, ne souhaitaient pas créer
une juridiction administrative, mais juste limiter les abus des parlements qui outrepassaient leurs
prérogatives.
o Problème : Les révolutionnaires n’arrivent pas à s’entendre sur la juridiction qui doit trancher
ce contentieux administratif. Personne ne propose la création d’une juridiction administrative.
 1ere proposition : Confier ce contentieux a un juge unique (juge judiciaire).
 2ème proposition : Créer des tribunaux d’administration (comme les TC).
o Résolution : Fin 1790, les révolutionnaires choisissent de confier ce contentieux à
l’administration elle-même : Elle sera donc juge et partie.
 Justification : A l’époque, les administrateurs, comme les juges sont élus, de
ce fait, ils vont dans le sens de l’intérêt général : Mauvais choix, injuste.

Loi de 1791 : Création d’un Conseil d’Etat : composé du roi et de ses ministres.
o Compétence : Annule les actes administratifs irréguliers

Loi des 7 et 14 octobre 1790 : Le roi, en tant que chef de l’administration, « se voit reconnaitre le
pouvoir de statuer sur les réclamations d’incompétences à l’égard des corps administratifs ».
 Loi importante puisque le Conseil d’Etat y a vu un fondement légal à un recours
pour excès de pouvoir.
Par la suite la juridiction administrative se construira à l’intérieur même de l’administration.

2) L’apparition d’organes juridictionnels spécialisé et indépendants au sein de l’adm.

On a les 2 premières juridictions véritables a partir de l’an VIII :
• Le conseil d’Etat : Crée par la constitution de l’an VII
 Principe : Jusqu’en 1872, il est régit par le principe de la justice soutenue : Il
rédige des arrêts qui doivent être avalisé par le chef de l’Etat. Pas de réel pourvoir de
décision, même si le chef d’Etat suivait toujours le Conseil d’Etat.
 Elaboration : Le Conseil d’Etat va élaborer un droit administratif favorable aux
administrés mais qui comprend aussi l’administration puisque le CE est lui-même à
l’intérieur de l’administration.
• Les conseils de préfecture : Crées par la loi du 28 pluviôse an VIII, un par département.
 Principe : Ils disposent de la Justice délégué : Ils rendent une décision
 Problème : Ils ne sont pas indépendant, car présidé par le préfet qui eux même sont
au petit soin de l’administration. Pas de réel pouvoir de décision.

Ce sont des organes spécialisés à l’intérieur de l’administration, ils ne sont pas encore véritablement
indépendant.
Lorsqu’ils statuent sur un litige, ils doivent juger mais aussi prendre une décision qui prend en
compte les difficultés de l’action administrative, et donc trouver une solution pour que
l’administration devienne meilleure.
 Manque de partialité, on s’éloigne du devoir d’un juge qui doit juger et c’est tout.

Loi du 24 Mai 1872 : Transforme les prérogatives du Conseil d’Etat, Il a à présent une justice
délégué.

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 o Article 9 : « Le conseil d’Etat statut souverainement sur les recours en matière contentieux
administratifs et sur les demandes d’annulation pour excès de pouvoir formées contre les
actes des différentes autorités administratives.»
 Souverainement : Le conseil d’Etat à la Justice déléguée.
On distingue 2 compétences :
 Le contentieux administratif : Où un particulier peut invoquer un droit personnel.
C’est le contentieux de la responsabilité et des contrats. Cette compétence fut
contestée notamment par les libéraux.
 Le recours pour excès de pouvoirs : Recours contre un acte administratif unilatéral

A partir de cette loi le Conseil d’Etat est définitivement assis dans nos institutions avec un
pouvoir de décision.

Arrêt Canal : En 1963, le CE annule une ordonnance du président de la république prise en vertu
d’un référendum. DG envisage alors de supprimer le CE, mais ne fit, finalement qu’une réforme :
 Les juges du Cons. D’Etat participent aussi aux fonctions consultatives

Arrêt Cadot : 13 décembre 1889 : Le CE met un terme a la théorie du ministre juge.

 Quand une loi n’avait pas attribué un juge administratif pour un litige, c’est le ministre qui était
ministre de droit commun.
 Le CE se prononce alors compétent si le litige n’a pas été attribué, par la loi, à une autre
juridiction. Le ministre perd son pouvoir juridictionnel.
Cependant, cette théorie subsiste encore, par la règle de la décision préalable :
 Quand un particulier veut invoquer un droit personnel contre l’administration, avant de saisir le
juge, il doit saisir la personne publique débitrice d’un recours. Si celle-ci refuse, alors la
personne pourra saisir le juge.
Ex : Si problème d’inscription à la fac, on saisit d’abord le président de la fac, puis s’il refuse le juge.

De par cet arrêt le CE devient le juge de droit commun en matière de contentieux administratif.

A partir de 1889, toutes les réformes vont consister à désengorger le Conseil d’Etat :
• Réforme de 1953 : On remplace les conseils de préfecture par des tribunaux administratifs
qui deviennent des juges administratifs de droit commun.
 Le CE est alors juge d’appel, tout en conservant quelques compétences de
1er et dernier ressort (recours contre les décrets).
• Loi du 31 décembre 1987 : Retire au CE ses compétences d’appel pour les confier aux cours
administratives d’appel.
Le Ce est alors essentiellement juge de cassation des arrêts des CAA.

3) la constitutionnalisation de la juridiction administrative

On a vu, par l’épisode de 1963 (Dg et son envi de suppression du CC) que la juridiction administrative
était très fragile.
• Décision du 23 janvier 1987 : Une loi créa le conseil de la concurrence (autorité
administrative) et confia le contentieux des sanctions au juge administratif.
Cependant les députés libéraux estiment que ce conseil doit connaitre des affaires relevant du
juge judiciaire.
 En 87 : On vote une loi pour transférer les décisions du contentieux du JA à la
cour d’appel de paris.
Le CC est saisit de cette loi, estimant que celle-ci porte atteinte au principe qui
garantie l’existence de la juridiction administratif.

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 o Décision : « Figure au nombre des PF reconnu par les lois de la
république, celui selon lequel à l’exception des matières réservées par
nature à l’autorité judiciaire, relève en dernier ressort de la compétence de la
juridiction administrative l’annulation ou la réformation des décisions prises
dans l’exercice des prérogative de puissances publique par les autorités
exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les CT de la république ou les
organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle ».
Donc, la juridiction administrative a à présent une compétence
constitutionnellement garantie.
Dans cette décision, le CC ne constitutionalise pas toutes les compétences de la juridiction
administrative, mais juste le recours par excès de pouvoir.

Cette décision de 87 peut se rattacher à 2 arrêts important du Conseil d’Etat :

• CE, 7 février 1947, d’Ailières : les décisions des juridictions administratives spéciales sont
insusceptible de recours sans exclure le recours en cassation devant le CE.
• Ce 17 février 1950, Dame Lamotte : Les décisions prises par les commissions de
remembrement seraient insusceptible de recours. Sans cependant exclure le recours pour
excès de pouvoir.

- Selon Hauriou : La compétence du JA s’impose quand la personne publique à mis en œuvre une
prérogative de puissance publique.
- Duguit : Lui, avance que le JA doit être compétent quand l’administration agissait dans le cadre d’un
service publique
- Vedel : Rappel ces 2 écoles, mais estime que le critère essentiel est un critère organique, les
personnes en cause. Mais il ajoute que toute activité de l’exécutif ne peut pas être soumise au droit
administratif, il faut un critère subsidiaire : La prérogative de puissance publique.

II) la confrontation de la juridiction administrative aux exigences externes

A partir de 1989, la France participe à la construction de l’UE, fait partie de la CEDH, et un justiciable
peut saisir le Cour de justice européenne des droits de l’homme.
 Le CE n’est plus seul au monde.
• Article 6 de la CEDH : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendu
équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et
impartiale qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractères civils,
soit du bien fondé de toute accusation en matière pénale »
 La France devait donc évoluer, il faut améliorer le système.
Ex : La cour européenne a obligé le CE à améliorer son organisation
On trouve plusieurs problèmes :

1) La pluralité des fonctions exercées par le Conseil d’Etat

A l’ origine le Conseil d’Etat et l’auxiliaire du chef d’Etat, de fait, sa présidence est confiée au 1er
ministre, même si sa présidence est réellement assurée par le vice président (art L121-1 CJA).
• Un juge : Ses arrêts sont rendus par la section du contentieux. Il y a, de plus, 6 sections
administratives (qui ne rendent pas d’arrêts, elles ne font que conseiller le gouvernement).
• Mission consultative : Elles sont énumérées à l’article L-112-1 du CJA.
 Il donne son avis sur des projets de décrets
 Il donne son avis sur toutes questions de droit posées par un ministre.
Cette dualité de fonction (Juge et conseil) peut inquiéter, d’autant plus que la réforme du Conseil
d’Etat de 1963 pose le principe que tous membres du Conseil d’Etat doit être membre de la section
du contentieux et d’une section administrative (pour prendre conscience de la difficulté de la tache
administrative).

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 • Dérogation à ce principe de double fonction : Un décret de 2008, déroge à cette règle de
double appartenance puisqu’un maitre des requêtes peut désormais être exclusivement
affecté soit à la section administrative soit à celle du contentieux.
De même « les membres de Conseil d'Etat ne peuvent participer au jugement du recours
dirigés contres les actes pris après avis du Conseil d'Etat s’ils ont pris par à la délibération de
cet avis »

Arrêt Procola contre Luxembourg, 28 septembre 1995: Réaction de la Cour europ. DDH, qui s’est
prononcée sur la dualité des fonctions du Conseil d’Etat luxembourgeois.
Un agriculteur mécontent introduit un recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d’Etat. Celui-ci
est rejeté. Il saisit alors la cour européenne qui estime que l’article 6 de la CEDH n’a pas été respecté.
Elle insista sur 2 éléments :
 1er élément : Avant de statuer sur le recours, le Conseil d’Etat avait eu à délibérer en
formation consultative sur les actes essentiels du litige.
 2ème élément : Le conseil d’Etat qui a statué sur le recours comptait 5 membres, dont 4
avaient fait parti de la formation consultative précédente.
En France on estime que le Conseil d’Etat n’est pas contraire à l’article 6, puisqu’il n’arrive jamais
qu’autant de juge de la formation ait eu a donné préalablement un avis sur l’acte attaqué.

Donc la dualité de fonction du Conseil d’Etat ne devient contraire à l’article 6 que si les mêmes
personnes connaissent de la même affaire.

2) le commissaire du gouvernement
Article L7 CJA « C’est un membre de la juridiction chargé des fonctions de commissaire du
gouvernement qui expose publiquement et en toute indépendance, son opinion sur les questions que
présente à juger les requêtes et sur les solutions qu’elles appellent ».
C’est un membre du Conseil d'Etat indépendant du gouvernement qui rend des conclusions.
Cependant en tant que membre de la juridiction il délibérait avec les autres membres après avoir
rendu ses conclusions
 Problème à l’égard de l’article 6
La cour europ. DDH adopte la théorie de l’apparence : Le justiciable doit être jugé par un tribunal
indépendant et impartial, et en avoir le sentiment.
De même il s’exprimait oralement après les parties qui ne pouvaient donc pas lui répondre
 Problème à l’égard de l’article 6

Arrêt Esclatine Conseil d’Etat, 29 juillet 1998 : Le Conseil d'Etat rappel ce qu’est le commissaire
du gouvernement en vu des problèmes posé ci-dessus : « Le Commissaire du gouvernement qui a
pour mission d’exposer les questions que présente à juger chaque recours contentieux et de faire
connaitre en formulant en toute indépendance ses conclusions, son appréciation qui doit être impartial
sur les circonstances de fait et les règles de droit applicable ainsi que son opinion » et ajoute qu’il
« participe à la fonction de juger car il est membre de la juridiction et donc sa fonction n’est pas
soumise au principe du contradictoire (répondre à l’adversaire) ».

Dans cet arrêt le Conseil d'Etat explique donc qu’il est impossible de soumettre l’action du
commissaire du gouvernement à l’article 6 de la CEDH.

Autre problème : Apres s’être retiré, pendant les délibérations il ne votait pas car il avait déjà donné
son avis. Le Conseil d'Etat estimait cependant que sa présence était nécessaire pendant les
délibérations car c’est lui qui connaissait le mieux l’affaire.
 Problème à l’égard de la théorie de l’apparence
Arrêt Kress 7 juin 2001 Cour Europ DDH : Un français estimait qu’il n’avait pas eu le droit à un
procès équitable devant le Conseil d'Etat (pour les 2 raisons citées précédemment)

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  Sur le 1er point : La cour estime qu’il n’y a pas de violation de l’article 6, car le commissaire
s’exprime en dernier mais les parties peuvent lui répondre en présentant une note en délibéré
 Contradictoire respecté
 Sur le 2nd point : la cour estime qu’il y a violation dans la participation du commissaire du
gouvernement au délibéré.
La France, par un décret du 1 aout 2006 s’est conformée à l’arrêt Kress.
 Devant le Conseil d'Etat : le commissaire assiste au délibéré mais n’y prend
pas part. Une des parties peut alors demander qu’il n’y assiste pas.
 Devant le TA et la CAA : Il n’est plus présent.

3) La lutte contre la lenteur de la justice administrative

Depuis une dizaine années, sous l’influence de la Cour europ. DDH, pour pallier à cette lenteur on a
développé les procédures d’urgence.
A) La lenteur de la justice administrative constitue une faute
Arrêt Darmont 29 décembre 1978, Conseil d'Etat : Le Ce rappel que la responsabilité de l’Etat ne
peut pas être engagée pour une faute qui résulterait :
 Du contenu d’une décision de justice : Cela serait remettre en cause l’autorité de la chose
jugée.
Dans cet arrêt le commissaire montrait qu’il pouvait y avoir des disfonctionnements autres que ceux
du contenu de la décision : Le juge rend une décision exécutoire mais qui peut être révisée, le retard à
juger une affaire.
 Des fautes lourdes
Donc avant 2002, la responsabilité de l’Etat du fait de disfonctionnement de la juridiction
administrative reposait toujours sur un régime de responsabilité pour faute lourde.

Arrêt Garde des sceaux contre Magiera 28 juin 2002, Conseil d'Etat : Le Conseil d'Etat à jugé
« qu’il résulte de l’article 6 de la CEDH lorsque le litige entre dans son champ d’application ainsi que
dans tous les cas des principes généraux qui gouvernent le fonctionnement des juridictions
administratives que les justiciables ont droit à ce que leurs requêtes soit jugées dans un délai
raisonnable ».
En 2002, le Conseil d'Etat affirme donc pour la 1ère fois que le retard mis à juger une affaire est une
faute qui engage la responsabilité de l’Etat.
 En général on estime ce délai « raisonnable » à 4 ans.
 Le retard est à présent une faute simple

Arrêt Gestas 18 juin 2008, Conseil d'Etat : Le Conseil d'Etat admet que la responsabilité de l’Etat
peut être engagée alors même que la faute résulte du contenu de la décision de justice.
 La responsabilité de l’Etat sera engagée si le contenu de la décision est entaché d’une
violation manifeste du droit communautaire.

C’est le Conseil d'Etat qui est compétent en 1er et dernier ressort pour connaitre des actions en
responsabilité dirigées contre l’Etat pour durée excessive d’une procédure.

B) le renforcement des procédures d’urgence

Ex : Un particulier s’aperçoit que son voisin va construire en enfreignant les règles d’urbanisme.
Il introduit un recours pour excès de pouvoir devant le TA.
 Problème : L’affaire sera jugée en 3 ans, ce qui laisse le temps à la construction de
s’achever.
Il faut donc une procédure rapide pour suspendre la décision dans l’attente du jugement de fond.
• Avant le 30 juin 2000 : Il était très difficile d’obtenir la suspension d’un acte administratif. Le
juge pouvait accorder un sursis à exécution si :

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  Le justiciable invoquer un moyen sérieux
 Le justiciable démontrait que l’exécution de l’acte allait entrainer des
conséquences difficilement réparables.
Alors le juge pouvait choisir librement d’attribuer le sursis à exécution ou non.
• Après le 30 juin 2000 : Par cette loi, on créa le référé suspension pour remplacer le sursis.
Article L521-1 CJA « Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une
requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens,
peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision ou de certains de ces effets
lorsque : L’urgence le justifie, qu’il ait fait état d’un moyen propre à créer en l’Etat de
l’instruction un doute sérieux quant à la légalité de la décision »
 Le juge des référés : Est un juge unique. C’est le président du TA ou un
magistrat qu’il désigne.
Sa décision en matière de référé est prise en dernier ressort (seul le pourvoi est
possible).
 Le référé suspension : Doit être lié à une requête en annulation. Si le juge
administratif n’est pas compétent pour annuler un acte, le juge des référés ne peut
pas prononcer la suspension.
Arrêt 2001 confédération nationale des radios libres, 19 janvier 2001, Conseil d'Etat :
Le référé suspension marque un assouplissement par rapport au sursis à exécution.
Le Conseil d'Etat a jugé que le juge des référés pouvait prononcer la suspension alors même que
l’exécution immédiate de l’acte attaqué ne causera qu’un dommage financier.

Arrêt Eurovia méditerrané, 4 décembre 2002 : Le référé suspension demeure dans l’esprit du sursis
à exécution. Il ne remet pas en cause l’absence d’effet suspensif des recours présentés devant
le juge administratif.
 Ce principe repose sur l’idée que les décisions administratives ont un caractère exécutoire et il
pèse sur elles une présomption de légalité.

Privilège du préalable : En droit administratif, l’autorité administrative n’a pas à demander au juge de
valider sa décision. Si le destinataire de la décision administrative conteste le droit affirmé par
l’autorité administrative, il devra saisir le juge pour que celui-ci infirme la décision administrative.
 Cela explique que devant la juridiction administrative, dans la plupart des cas, l’administré est
en position du demandeur et l’administration dans la position de défenderesse.

Arrêt société immobilière de Saint-Just, 2 décembre 1902, tribunal des conflits : En principe
l’autorité administrative ne peut pas recourir à la force pour exécuter ses décisions.
De par cet arrêt, elle peut exécuter de force si la loi l’y autorise.
Ex : En matière de reconduite à la frontière, l’ordonnance de 1945 prévoit que le préfet peut exécuter
d’office ces arrêtés de reconduite à la frontière.

Arrêt préfet des Alpes-Maritimes, 28 février 2001, Conseil d'Etat : Le Conseil d'Etat a précisé que
la condition d’urgence doit s’apprécier tant du coté du justiciable que du coté de l’administration.
 Le préfet a pris un arrêté autorisant l’exploitation d’un centre de stockage des déchets
ménagers.
 Une association de défense de l’environnement a introduit un recours pour excès de pouvoir
contre cet arrêté et demande sa suspension soutenant que le centre va dégrader
l’environnement.
 Mais de son coté le préfet invoque lui aussi une urgence, il démontre que les communes
concernées n’ont pas d’endroit pour stocker leurs déchets.

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 C’est au juge de soupeser les deux urgences.

Arrêt Amoros, 23 janvier 1970, Conseil d'Etat : Quand il s’agissait du sursis à exécution le juge
administratif ne pouvait pas ordonner le sursis à exécution d’une décision de rejet
 Le maire refuse un permis de construire, ce refus est attaqué ;
 i le juge suspend le refus, à contrario il ordonne au maire de délivrer le permis.
Or, avant 1872, quand le Conseil d'Etat était au sein de l’administration, il se reconnait le droit
d’adresser des injonctions à l’administration.
A partir de 1872, il acquiert une indépendance mais il prend conscience qu’il doit veiller à ne pas
heurter l’administration. La loi de 2000 L-521-1 prévoit expressément que le juge des référés peut
ordonner la suspension d’une décision de rejet.

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 Chapitre 2 : La compétence du juge administratif
Le Conseil d'Etat a constitutionnalisé des compétences réservées à la juridiction administrative, mais
cela ne vise pas tous les litiges dans lesquels l’administration est partie.
Autrement dit, le juge judiciaire connaît un contentieux de l’administration.

Dans les années 80 certaines lois ont été votées créant des Autorités Administratives Indépendantes :
o Conseil de la concurrence
o Commission des opérations de bourse…
Ces lois le plus souvent ont confié le contentieux des décisions prises par ces AAI à la cour d’appel de
Paris (juge judiciaire).
Par ailleurs le Conseil d'Etat s’est déclaré incompétent pour statuer sur les litiges relatifs au
fonctionnement du service public judiciaire.

Arrêt Baud, 11 mai 1951, Conseil d'Etat : Les services de police avaient tué un quidam alors qu’il
menait une opération de recherche d’un criminel. Les parents de la victime introduisent une action en
responsabilité devant le Conseil d'Etat.
 Celui-ci se déclare incompétent parce qu’il ne veut pas s’immiscer dans le fonctionnement de
la justice judiciaire et invite la CCASS à examiner la requête.
Arrêt Jiry, 23 novembre 1956 CASS : Le Conseil d'Etat s’est déclaré incompétent pour respecter la
séparation des pouvoirs, c’est donc la CCASS, sous conseil du Conseil d'Etat, qui examine une
requête selon les règles du droit public.
 C’est donc une exception où le juge judiciaire applique le droit administratif.

Arrêt préfet de la Guyane 27 janvier 1952 du tribunal des conflits : Des avoués se plaignaient de
disfonctionnement des juridictions en Guyane.
Le tribunal des conflits a estimé que ces disfonctionnements relevaient de l’organisation de la justice.
Le Conseil d'Etat s’est reconnu compétent pour connaître d’un recours contre une sanction infligée à
un magistrat par le conseil supérieur de la magistrature.

Dans le silence de la loi, c’est le tribunal des conflits qui se contente de dire quel est le juge
compétent,
C’est le Conseil d'Etat et le tribunal des conflits qui ont dégagé un critère jurisprudentiel pour défini les
hypothèses dans lesquelles l’administration doit bénéficier du privilège de juridiction.

I) Le critère jurisprudentiel
Le juge administratif sera compétent quand il faut protéger l’administration, et cette protection
passe par l’application du droit administratif.
 C’est l’autonomie du droit administratif.
L’autonomie signifie que le juge administratif n’est pas obligé d’appliquer le droit privé. Mais
l’autonomie du droit administratif n’implique pas que le juge administratif doit dans tous les litiges
appliquer des règles originales.

Le droit administratif est un droit essentiellement jurisprudentiel.

1) Le droit administratif, un droit jurisprudentiel

C’est le Conseil d'Etat et accessoirement le tribunal des conflits qui ont élaboré droit administratif.
Il y a plusieurs critères pour déceler les grands arrêts :
• 1er critère : La formation de jugement du Conseil d'Etat qui a rendu l’arrêt :

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  Section administrative : Rôle consultatif.
 Section contentieux : Elle rend les arrêts. Celle-ci est débordée, il est donc
rare qu’elle statue en formation plénière. On a donc crée d’autres formations de
jugement :
o 10 sous-sections : Elles sont principalement chargées de l’instruction.
 La Sous-section seule : Les plus petits arrêts peuvent être
rendu par une sous section seule.
 Les Sous-sections réunies : C’est la formation de jugement
la plus courante. 2 sous-sections se réunissent pour juger.
 La section du contentieux : Elle-même, elle juge les affaires
les plus importantes.
 L’assemblée du contentieux : Là aussi, pur les arrêts les
plus importants. On Y trouve :
- Le vice-président : Qui la préside
- Le président de la section du contentieux
- Les 3 présidents adjoints,
- le président de la sous section qui a été chargé de
l’instruction,
- Le rapporteur de l’affaire,
- Les 6 présidents des sections administratives.
- Les 4 présidents des sous sections (décret du 6 mars 2008)
• ème
2 critère : S’il est publié au recueil Lebon.

Périodiquement, la doctrine s’interroge sur les avantages et inconvénient du caractère jurisprudentiel

du droit administratif.
 Vedel « le droit administratif peut –il rester indéfiniment jurisprudentiel ? »
 Mr Melleray (AJDA 2005 p635) : « Le droit administratif doit-il redevenir jurisprudentiel ? »
Melleray constate que les sources écrites sont de plus en plus importante en Droit
administratif. Mais il demeure essentiellement jurisprudentiel, car ses règles de bases le sont.
Le mouvement du Droit administratif depuis une vingtaine d’année est marqué par une influence des
règles externes (droit communautaire, des DDH, internationales…).
 Avant 89, le Conseil d'Etat élaboré en toute liberté les règles du Droit administratif.
 Arrêt Nicolo, 30 Octobre 1989, Conseil d'Etat : Le Conseil d'Etat accepte d’écarter
une loi postérieure au traité si elle lui est contraire
 On ne peut donc plus violer de règles internationales.

Avec cet arrêt, le Conseil d'Etat prend en compte la norme internationale et communautaire.

On retrouve une évolution depuis 89, ou le Conseil d'Etat tente de se conformer aux règles
communautaires (24 arrêt depuis 89, dont les 2/3 sont dans ce but).

2) Le service public et la prérogative de puissance publique

Le Juge administratif saisit d’un recours doit se demander au préalable s’il est compétent pour statuer
sur ce litige : Il peut trouver cette réponse dans la loi.
 Mais le plus souvent aucune loi ne spécifie la nature du juge qui doit juger le litige.
C’est donc dans le silence de la loi que le Conseil d'Etat et le tribunal des conflits ont du dégagé
des critères permettant de dégager les critères de compétence du juge administratif.
Deux écoles se sont opposées pour définir ces critères :
• L’école du service public (Léon Duguit) : S’intéresse au but poursuivit par les services
publics.

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 • L’école de la puissance publique (Vincent Hauriou) : Se penche, elle, sur les moyens
employés pour atteindre le but.

Dans cette opposition, l’arrêt Blanco joua un grand rôle :

Arrêt Blanco, 8 février 1873, tribunal des conflits : Une petite fille s’était fait heurter par un wagonnet
de la manufacture des tabacs de gironde. Le père saisit le juge judiciaire qui se reconnait compétent. Le
préfet du département de la gironde considère que cette affaire ne relève pas de ce dernier car la
manufacture c’est un service publique de l’Etat, il élève le conflit.
• Le commissaire du gouvernement David : rappel que : « Les tribunaux civils sont
d’accord pour admettre leur incompétence, pour engager la responsabilité de l’Etat lorsqu’un
acte administratif a causé un préjudice ».
• Le juge judiciaire : S’estimait lui compétent si la faute résultait d’une faute d’un agent.
David va démontrer que ces actions en responsabilité doivent relever de la compétence du juge
administratif.
Pour faire connaitre la compétence du juge administratif, David invoque 2 arguments :
• 1er argument : Seul le juge administratif est compétent pour déclarer l’Etat débiteur. Cette
règle de l’Etat débiteur doit être abandonnée car elle résulte d’une mauvaise interprétation de
texte révolutionnaire.
• 2ème argument : La loi des 16 et 24 aout 1790 : Qui interdit au juge judiciaire de troubler les
opérations des corps administratif.
Il estime que la compétence du juge administratif relève de l’équilibre des pouvoirs et que dans un régime
parlementaire le ministre doit répondre devant le parlement des fautes commises par l’administration.
Il termine en avançant que le juge administratif devra appliquer des règles originales parce que l’Etat agit
dans l’intérêt de tous, donc cette activité particulière induit un droit particulier.

Le au TC va suivre le commissaire:
« que la responsabilité qui peut incomber a l’état, pour des dommages causes aux particuliers par le fait
des personnes qu’il emploie dans le service public, ne peut être régit par les principes qui sont etablis
dans le cc pour les rapports de particulier a particulier, que, cette responsabilité n’est ni générale, ni
absolue, qu’elle a ses règles spéciales qui varient selon les besoin du service et la nécessite de concilier
les droits de l’état avec les droits privés ».
Cet Arrêt affirme qu’il faut un juge particulier pour appliquer un droit particulier : Le juge administratif.

 L’autonomie du droit administratif signifie que pour un litige donné le juge administratif
n’est pas obligé d’appliqué le code civil.
 L’arrêt accorde une place importante aux services publics

Sous l’âge d’or, les activités de l’Etat sont des activités de services publics et seules les personnes
publiques et l’Etat se chargent de telles missions
A partir des années 30, il y aura la crise du service public puisque le Conseil d'Etat va admettre que
des personnes morales de droits privés peuvent gérer des missions de services publics.

3) l’Autonomie du Droit administratif

Le juge administratif n’est pas obligé d’appliquer le droit privé (civil, travail…) mais rien ne l’empêche
de le faire : C’est l’autonomie. Il applique ce droit de différentes façons :
• Par des chemins détournés : Par exemples, les agents du secteur privé bénéficient de la
protection du travail. Les fonctionnaires bénéficient de la protection du statut général de la
fonction publique. Cependant, les personnes publiques n’emploient pas que des
fonctionnaires : Ces personnes la ne sont soumis à aucune de ces 2 protections.

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 Le Conseil d'Etat leur a appliqué le code du travail au travers d’un principe général du droit
(qu’il crée).
Arrêt dame Peynet, 8 juin 1873, Conseil d'Etat : Le code du travail interdit de licencier une femme
enceinte. Une personne publique l’avait fait.
Le Conseil d'Etat estime que c’est illégale car le code du travail ne fait qu’exprimer un principe général
du droit qui s’applique à tout agent, qu’il soit public ou privé.

Le juge administratif peut faire des emprunts à d’autres droits.

Ex : Le code pénal définit des infractions associées à des sanctions. Le juge administratif peut
utiliser la source pénale comme source d’inspiration.
 Article 432-13 du code pénal : Réprime l’agent public qui devient salarié d’une entreprise
qu’il était amené à contrôler dans les 2 dernières années.

Arrêt société lambda, 6 décembre 1996, Conseil d'Etat :

Le Conseil d'Etat a été saisit d’une affaire d’un recours contre un décret nommant un fonctionnaire du
ministère des finances à la tête d’une entreprise privée qui rencontrait de grosses difficultés (Crédit
foncier).
Le Gouvernement nomme Mr Gouffret travaillant au ministère des finances dans un service qui
contrôlait le crédit foncier. Un actionnaire introduit un recours contre ce décret, soutenant que le
décret est illégal car contraire à l’article 432-13 du code pénal.
 Le Conseil d'Etat a accepté de contrôler le décret par rapport à l'article du code pénal.
 Le Conseil d'Etat a donc accepté que le code pénal appartienne au bloc de légalité
administrative.
 Le juge administratif annule donc un acte administratif contraire au code pénal.

Ex : Le Conseil d'Etat accepte aussi d’appliquer le droit de la concurrence : Une ordonnance de 86

créa le conseil de la concurrence, chargé d’infliger des sanctions aux entreprises pratiquant des
pratiques anticoncurrentielles.

Arrêt 3 novembre 97 société Million et Marais : Le Conseil d'Etat accepte de contrôler un acte
administratif par rapport à l’ordonnance de 86.
« Quand l’autorité administrative prend un acte qui va amener nécessairement des entreprises à
prendre des pratiques anticoncurrentielles, cet acte doit être annulé par le juge administratif. »

4) Le Service Public Industriel et Commercial (SPIC)

Dès le début du XX, le tribunal des conflits à considéré que certains services publics devaient être
régis par les règles du droit privé (appliqué par le juge judiciaire).
 Donc le service public, effectué par une personne public verra son contentieux porté devant
un juge autre que je juge administratif.
 Cette définition apparait donc contraire à celle énoncé dans l’arrêt Blanco.

Il y a 3 approches pour appréhender une situation de Droit administratif :

• Approche organique : Quelle est la personne en cause ?
• Approche matérielle : Quelle est l’activité de la personne identifiée par le critère
organique ?
• Approche procédurale ou formelle : La personne, dans son activité, est-elle tenue de
respecter une procédure, des formes ?

A) Notions
La notion de SPIC apparait dans l’affaire du Bac d’Eloka

13
Arrêt société commerciale de l’ouest africain, 22 janvier 1921, tribunal des conflits : La colonie
de Cote d’Ivoire (personne publique) exploite en régie (directement) un service de Bac (transport
maritime). Un jour le bac coule, un mort et 4 automobiles détruites.
Les propriétaires introduisent une action devant le juge judiciaire pour obtenir réparation.
Le préfet estime qu’il s’agit d’un service public et élève donc le conflit.
 Le tribunal des conflits déclarera le juge judiciaire compétent : « En effectuant, moyennant
rémunération, les opérations de passage des piétons et des voitures d’une rive à l’autre de la
lagune, la colonie de Cote d’Ivoire exploite un service de transport dans les même conditions
qu’un industriel ordinaire »
 Le Tribunal des conflits estime ici que c’est le comportement qui l’emporte pour déterminer
un SPIC d’un SPA : Comme une entreprise ou comme une administration.
On retrouve l’idée de gestion privée, déjà évoqué par un commissaire du gouvernent dans l’arrêt
Terrier du 6 février 1903, Conseil d'Etat.

C’est l’arrêt qui fonde la notion de SPIC, service dont le contentieux relève du juge judiciaire.
Mais sans jamais nommer le mot SPIC

Arrêt Société général d’armement, 23 décembre 1921, Conseil d'Etat : C’est la première fois
qu’est évoqué le mot SPIC. Le Conseil d'Etat invente la Notion de SPIC en poursuivant les avancées
faite par le Tribunal des conflits.
Le commissaire du gouvernement Matter, distinguait 2 types de services publics
 Les services publics qui relèvent par nature de l’Etat
 Les services publics que la personne publique ne rend en charge que de
manière accidentelle.

Dans l’arrêt du Bac d’Eloka, on retrouve l’idée de gestion privée déjà évoqué par un commissaire du
gouvernent dans :
L’arrêt Terrier du 6 février 1903, Conseil d'Etat :
Le conseil général de Saune et Loire avait institué une prime en faveur de toute personne qui tuerait
une vipère. Cependant, beaucoup furent tuées et les crédits devinrent insuffisants. Donc Mr Terrier
saisit le Conseil d'Etat,
 Le Commissaire du gouvernement qu’en principe le juge administratif est compétent pour
connaitre di contentieux administratif. Mais que le juge judiciaire peut retrouver sa
compétence si la personne publique se comporte comme un particulier.

Conséquence de la qualification du SPIC : A partir de l’arrêt bac d’Eloka, le juge administratif a du

dégager des critères du SPIC. Il y a 2 catégories de service public :
 Les services publics administratifs : Les SPA.
 Les services publics industriels et commerciaux : Les SPIC.
 Les services publics sociaux : Arrêt 22 janvier Naliato 1955, Tribunal des conflits : Le
tribunal avait proposé une 3ème catégorie les services publics sociaux : Mais le Conseil d'Etat
ne suivit pas. Le projet fut abandonné.

B) Critères
Arrêt Union syndical des industries aéronautiques 16 novembre 1956, Conseil d'Etat : Le
Conseil d'Etat (commissaire Laurent) proposa des critères de discutions.
L’union syndicale introduit un recours pour excès de pouvoir contre un décret qui a supprimé « la
caisse de compensation de l’industrie l’aéronautique ». Cette caisse était un établissement public.
Une loi de 1948 avait habilité de gouvernement a supprimé les EP administratifs (ceux gérant un
SPA).

14
L’union syndicale soutient que la caisse est un EPIC (établissement public qui gère un SPIC) et que,
donc, le gouvernement était incompétent pour supprimé la caisse (il ne pouvait que supprimer les
EPA).
Pour statuer sur cette requête il fallait savoir si les établissements publics géraient un SPA ou un SPIC
 Le commissaire du gouvernement va proposer des critères permettant de les distinguer.
 Ici a aucun point de vu, la caisse ne traduit l’idée d’entreprise, c’est donc un SPA
 Cependant, il ne s’agit que d’une jurisprudence, donc le Conseil d'Etat s’en inspire mais peut
s’en écarter.

• 1er point : En principe les personnes publiques sont crées pour gérer des SPA.
Ce n’est que par exception que leur activité peut être industrielle et commerciale
 Il y a une présomption selon laquelle un service public est administratif
 Cette présomption peut être renversée si l’on indique les indices suivants :
• 2ème point : Le spic traduit une idée d’entreprise, il faut donc trouver des
critères qui permettent de découvrir cette idée d’entreprise. Il y en a 3 :
 L’objet : Est-ce que la mission en cause est une mission habituellement prise en
charge par les personnes publiques ou par les industriels ?
Ex : Mise à disposition d’un entrepôt frigorifique (Arrêt dame Bertrand) caractéristique
d’une entreprise.
 Les modalités de fonctionnement : Est-ce que l’organisme fonctionne comme
administration ou comme une entreprise ?
Ex : Le fait de faire des bénéfices = Entreprise.
 Les ressources : Est-ce que le service fonctionne grâce aux recettes que lui
procurent les usagers ?
o Si oui : Fonctionnement d’entreprise
Ou est-il alimenter par les impôts ?
o Si oui : Fonctionnement d’administration.

Dans son application, on constate que le Conseil d'Etat ne donne pas une portée absolue aux critères
dégagés en 56, il peut s’en écarter :
Ex : Arrêt thomas du 19 février 1990, tribunal des Conflits : Un service de distribution de l’eau
est un SPIC, alors même que les usagers ne payent qu’une somme forfaitaire (toujours la même
somme), toujours inférieure au coût réel du service. Ce n’est pas une entreprise.
 Pourtant le tribunal a décidé qu’il s’agissait d’un SPIC.
 Le législateur dans une loi de 2006 (article L2224-11 du code général des
Collectivités territoriales) pose le fait que les services publics d’eau et
d’assainissement sont financièrement gérés comme des services à caractères
industriels et commercial.

Exemple de service public dont la qualification peut changer selon le mode de financement :
Les communes sont chargées d’assurer la ramasse des ordures. La commune peut financer de 3
façons ce service :
• Le budget de la commune : Ce sont les impôts locaux qui le financent.
 SPA
• La taxe d’enlèvement des ordures ménagères : c’est un impôt affecté à ce service.
 SPA

15
 • La redevance d’enlèvement des ordures ménagères : C’est une contrepartie d’un service
rendu.
 SPIC : Du fait de la rémunération

C) Conséquence de la qualification de SPIC

Quand en 1921, le tribunal des conflits découvre la notion de SPIC, c’est parce qu’il souhaite qu’il soit
régit par le droit privé. Ce principe demeure vrai aujourd’hui, le contentieux des SPIC demeure en
principe du juge judiciaire.
• Exceptions : Pour saisir ces exceptions, il faut avoir à l’esprit les critères vus précédemment.
Un SPIC peut être en litige avec différentes personnes :
 Ses usagers : Arrêt Dame Bertrand, 17 décembre 1962, tribunal des
conflits : Les litiges opposants un SPIC à ses usagers relèvent toujours de la
compétence du juge judiciaire et sont donc soumis au droit privé. Il n’y a pas
d’exception.
o Détail : La jurisprudence (arrêt Dame Agnesi, 21 avril 1921, CE). assimile le
candidat à l’accès au service public à un usager
 Le personnel : En principe le juge judiciaire est ici compétent, cependant, Le
juge administratif retrouve sa compétence :
o Lorsqu’il s’agit d’un litige entre un personnel exerçant une
fonction de direction (arrêt Robert Lafrégeyre).
o Lorsqu’il s’agit d’apprécier la légalité d’un acte
administratif réglementaire portant organisation du service public
(arrêt qui suit).
Arrêt Air France contre époux Barbier, 15 janvier 1968, tribunal des conflits : A l’époque, Air
France était déjà une société de droit privé (critère organique) mais contrôlée par l’Etat. C’était donc
une société gérant un SPIC. Le règlement du personnel d’Air France prévoyait que le mariage d’une
hôtesse de l’air entraîne de sa part cessation des fonctions.
 Mme Barbier décida de se marier et se fit licenciée. Elle saisit le juge judiciaire pour
licenciement abusif.
 Le préfet élève le conflit car il estime que pour régler le litige, il faut apprécier la
légalité du règlement d’Air France. Il estime que l’appréciation de la légalité d’un acte
administratif relève du juge administratif.
 Le tribunal des conflits lui donne raison.

 Des tiers : Un cycliste heurté par le passage à niveau. En principe, le juge judiciaire
est compétent pour connaître de ces actions, mais cette fois il y a des exceptions.
o 1ère exception : Le juge administratif redeviendra compétent si le
dommage est causé par un ouvrage public géré par le SPIC.
o 2ème exception : Le juge administratif redevient compétent si le
dommage causé par le SPIC l’est dans l’utilisation d’une prérogative de
puissance publique (Ex : expropriation).
Ex : le droit d’expropriation : Enlever contre son gré sa propriété à une
personne.
Arrêt Farçât, 1966, du Conseil d'Etat : EDF qui à l’époque est un établissement public gérant un
SPIC, c.à.d. un EPIC, envisage de construire un barrage sur un fleuve pour produire de l’électricité,
Mr. Farçât avait le projet de construire un hôtel à cet endroit et il avait engagé des capitaux ; l’Etat lui
refuse le permis de construire au motif qu’EDF a le projet de construire un barrage et de l’exproprier.
Le projet traine pendant plusieurs années puis EDF renonce à son projet, Farçât engage la
responsabilité d’EDF.

16
Le Conseil d'Etat juge que l’action relève du juge administratif (litige entre un SPIC et un tiers) car le
préjudice subis par Farçât résulte de l’exercice d’une prérogative de puissance publique :
l’expropriation.

II) Le juge judiciaire gardien des libertés individuelles.

En principe, le juge judiciaire n’a pas à connaître d’un acte administratif unilatéral. Cela relève de la
compétence du juge administratif.
Le juge judiciaire peut être amené à connaître un acte administratif de deux façons :
• Il peut avoir à l’interpréter Par exemple, le bail a été organisé par la loi et par des décrets
d’application. Un litige survient entre un bailleur et son locataire, ce litige doit être porté devant
le juge judiciaire.
• Il faut distinguer les pouvoirs du juge pénal et ceux du juge civil : Le juge pénal doit
statuer le plus sereinement possible mais également le plus rapidement possible. Donc en
principe, il n’y a pas d’exception devant le juge pénal.

1) Les pouvoirs du juge judiciaire à l’égard des actes administratifs unilatéraux

Il faut considérer le principe et l’exception :
• En principe : Un acte administratif peut être contesté dans le délai de 2 mois à compter de sa
publication s’il s’agit d’un acte réglementaire ou de sa notification s’il s’agit d’un acte
individuel, devant le juge administratif par la voie du Recours pour excès de pouvoir.
• Exception : Le juge judiciaire peut devenir compétent pour apprécier la légalité d’un acte
administratif. Pour cela, il faut distinguer le juge pénal et le juge civil.
 Le juge pénal : Il a les pouvoirs les plus importants (article 111-5 du code
pénal) :
« Les juridictions pénales sont compétentes pour interpréter les actes administratifs
(réglementaires ou individuels) et pour en apprécier la légalité lorsque de cet examen
dépend la solution du procès pénal qui leur est soumis ».
 Le juge civil : Il a des pouvoirs moins importants, déterminés Un arrêt :
Arrêt Septfonds, 16 juin 1923, tribunal des conflits : En vertu de cet arrêt toujours
en vigueur, le juge civil peut interpréter les actes réglementaires mais pas les
actes individuels, et il ne peut apprécier la légalité ni des actes réglementaires ni des
actes individuels.

Le juge judiciaire désormais a des pouvoirs de contrôle plus grands à l’égard de la loi qu’à l’égard des
actes administratifs réglementaires.

Exemple : Depuis l’arrêt Jacques Vabres, le juge judiciaire accepte d’écarter une loi même postérieure
contraire à un traité.
En revanche, il n’a pas ce pouvoir à l’égard d’un acte administratif réglementaire.

Arrêt Tribunal des conflits, 19 mars 2007 : le gouvernement Villepin a créé par ordonnance le CNE
Un litige survient entre un chef d’entreprise et un salarié recruté par CNE, celui-ci est porté devant le
juge judiciaire.
Pour régler le litige, le juge devait s’interroger sur la conventionalité de l’ordonnance qui crée le CNE
avec les conventions de l’OIT.
 Le préfet a élevé le conflit estimant qu’apprécier la légalité de l’ordonnance relevait du juge
administratif (à cause de l’arrêt Septfonds).
 Le tribunal des conflits saisit a considéré qu’une loi de décembre 2005 avait ratifié
implicitement l’ordonnance c.à.d. que l’ordonnance a acquis force de loi.

17
  Le tribunal des conflits juge donc que le préfet a eu tort d’élever le conflit, le juge judiciaire
était compétent pour contrôler la loi par rapport au traité (arrêt Jacques Vabres).

Arrêt Costa, 1964, CCASS :

La CCASS a tenté de contourner cette jurisprudence Septfonds lorsqu’il s’agit d’appliquer le droit
communautaire. On note 2 principes
• 1er principe : Il existe un principe de primauté du droit communautaire (Arrêt Costa, 1964) :
En vertu de ce principe, les normes communautaires sont supérieures aux normes nationales.
• 2ème principe : Le juge nationale est juge de 1ère instance d’application du droit
communautaire.
Lorsque la CCASS a été saisie d’un moyen (argument) tiré de la contrariété entre un acte administratif
par rapport à un acte communautaire : La CCASS a soutenue qu’en tant que juge communautaire,
elle a le pouvoir de laisser inappliqué l’acte administratif.
 Concrètement : Laisser inappliqué ou mettre de coté c’est la même chose.

Arrêt union française de l’express, 19 janvier 1998, Tribunal des conflits : Le tribunal à
condamné la position de la CCASS, car « laisser inappliqué » c’est apprécier la légalité, ce qui est
contraire à la juridiction Septfonds.

Le principe de primauté doit être respecté par les Etats membres, mais ceux-ci choisissent les
modalités permettant de faire respecter cette primauté.

Remarque : La CCASS a confirmé sa position dans des arrêts plus récents (18 décembre 2007,
RATP)

Ces compétences concurrente entre juge administratif et juge judiciaire posent des problèmes au
justiciable
Exemple : le préfet peut décider de l’hospitalisation d’office, les personnes dont les troubles mentaux
ébranlent la sécurité.
 Une loi ancienne dit que les arrêtés du préfet doivent être contrôlé par le juge judiciaire
puisque celui-ci est garant des libertés individuelles (ca aurait normalement du être le juge
administratif).
 Le juge administratif, conserve quand même quelques compétence puisqu’il peut contester la
forme de l’arrêté (oubli de signature su préfet…)
 Si la personne hospitalisé de force veut obtenir réparation, elle devra introduire une action en
responsabilité devant le juge administratif, quelque soit la cause de l’illégalité (fond ou forme).

2) La voie de fait
En principe le juge administratif est compétent pour connaitre les actions de l’administration et en
particulier les recours contre les actes unilatéraux. Si l’administration a commis une illégalité
• Illégalité simple : Le juge administratif annulera cet acte.
• Grave illégalité : Là, il y aura voie de fait, et cette illégalité est sanctionné :
 L’administration perd son privilège de juridiction : Elle sera jugée par le juge
judiciaire.

A) Fondement de la voie de fait

• 1er fondement : La sanction pour l’administration
• 2ème fondement : Le juge judiciaire est gardien des libertés individuelles et de la propriété
(c’est lui qui peut ordonner un transfert de propriété).

18
 Pour qu’il y ait voie de fait il faut donc une illégalité grave et atteinte à ce droit de propriété ou
aux libertés fondamentales

B) Condition de la voie de fait

Arrêt Mr Boussadar contre ministre des affaires étrangère, 23/10/2000, tribunal des conflits : Le
tribunal rappel ce qu’est la voie de fait.
En 2000, le législateur crée le référé liberté (saisit du juge administratif lors d’une atteinte à une
liberté fondamentale) car les justiciables avaient tendance à soutenir qu’il y avait voie de fait dans leur
affaire (et donc la compétence du juge judiciaire), car il existe devant ce juge judiciaire une procédure
de référé très efficace.
 Gain de temps.
Après le vote de la loi créant le référé liberté, certains se sont demandés s’il y avait encore une place
pour la voie de fait. Le tribunal des conflits répond :
 La voie de fait subsiste : « La voie de fait justifiant par exception au principe
de séparation des autorités administratives et judiciaires, la compétence des
juridictions de l'ordre judiciaire est reconnue lorsque l’administration a procédé à
l'exécution forcée, dans des conditions irrégulières, d'une décision, même régulière,
portant une atteinte grave au droit de propriété ou à une liberté fondamentale; ou
lorsque l’administration a pris une décision ayant l'un ou l'autre de ces effets à la
condition toutefois que cette dernière décision soit elle-même manifestement
insusceptible d'être rattachée à un pouvoir appartenant à l'autorité administrative ».
Arrêt action française, 8 avril 1945, Tribunal des conflits : Il n’y aura voie de fait que si 2 condition
sont réunies :
 1ère conditions : Une atteinte à la propriété privée ou à une liberté
fondamentale
 2ème condition : Cette atteinte, doit résulter d’une action de l’administration au
caractère gravement illégale : Il peut prendre 2 formes :
o 1ère forme : L’administration a usé d’un pouvoir dont elle ne disposait pas.
o 2ème forme : L’administration à procéder à l’exécution forcée, hors des
hypothèses où elle peut agir ainsi.

a) Usage d’un pouvoir dont elle ne bénéficiait pas

Arrêt Carlier, 18 Novembre 46, Conseil d'Etat : Mr Carlier, architecte prenait des photos de la
façade de la cathédrale de Chartres. Un policier l’embarque au commissariat, et lui confisque son
appareil.
Il revient mois plus tard, mais on lui interdit l’accès.
Le Conseil d'Etat a estimé qu’il y avait voie de fait car :
 Atteinte à la propriété (appareil photo) à la liberté d’aller et venir.
 L’administration n’avait pas le pouvoir de prendre une telle mesure.

A partir des années 80, le tribunal des conflits à assouplie les conditions de voie de fait :
Arrêt Eucat, 9 juin 1986, Tribunal des conflits :
• Avant l’arrêt : Dès lors que l’administration avait un pouvoir, elle était sensé l’avoir pour
toutes ses autres compétences. Par conséquent, ce pouvoir n’était pas insusceptible de se
rattacher à ses pouvoirs (2ème forme).
• L’arrêt : Dans cette affaire, l’administration avait retiré son passeport à Mr Eucat pour
l’empêcher de sortir du territoire et le contraindre à payer ses impôts.
 Dans certaine hypothèses l’administration détient le pouvoir de retirer un passeport.
 Là, le tribunal des conflits estime qu’il y a voie de fait, car une telle mesure est
manifestement insusceptible de se rattacher à l’exercice d’un pouvoir conféré par la
loi à l’administration pour assurer le recouvrement des impôts.

19
 b) L’exécution forcée irrégulière
Lorsque l’administration prend un acte administratif, elle ne peut pas, en principe, l’exécuter d’office.
 Mais si le destinataire de la décision ne l’exécute pas, en principe, l’administration ne pourra
pas le contraindre mais saisir le juge afin que celui-ci l’autorise à le contraindre.

Arrêt société immobilière de Saint Just, 2 décembre 1902, Tribunal des conflits :
Un décret avait ordonné la fermeture d’établissements non autorisés d’une congrégation religieuse.
Le préfet ordonne l’évacuation de l’immeuble, ce que le commissaire fait et appose de scellés.
La société propriétaire de l’immeuble demande la levée des scellés devant le juge judiciaire.
 Le préfet estime que cela relève du juge administratif et élève le conflit.
 Le tribunal des conflits pose les conditions qui permettent à l’administration d’exécuter d’office
ses décisions :
 1ère idée : En principe l’administration, ne peu exécuter de force ces propres
décisions. C’est normalement, des sanctions pénales qui permettent l’exécution des
décisions.
 2ème idée : Par exception, elle pourra procéder à l’exécution forcée de ses décisions,
sans avoir consulté le juge.
Ex : Article L513-1 qui prévoit que l’arrêté de reconduite à la frontière qui n’a pas été
contesté dans les délais, peut être exécuté d’office par l’administration.
 3ème idée : Il sera possible de procéder à une exécution d’office s’il y a
urgence.
« Quand la maison brule, on ne va pas demander au juge l’autorisation d’envoyer les
pompiers ».
 4ème idée : Alors même qu’il n’y a pas urgence, le juge admettre l’exécution
forcée de ses décisions si :
• 1ère condition : Il faut que l’autorité administrative n’ait aucune
sanction à sa disposition
• 2ème condition : Il faut que la décision administrative que l’autorité
administrative ait sa source dans un texte de loi précise.
• 3ème condition : Il faut qu’il y ait lieu à exécution forcée, c’est à que
l’autorité administrative se soit heurter à résistance.
• 4ème condition : Il faut que les mesures d’exécution tendent
uniquement à la réalisation de la décision prévue par un texte précis.

Si l’une de ces conditions fait défaut, il y aura exécution forcée irrégulière et donc voie de fait

Ex : Arrêt Dame Clain 8 novembre 1961, Conseil d'Etat : Cette dame avait un litige avec son
voisin, garde champêtre de la commune. Celui-ci pour accéder à sa maison emprunte un chemin
communal. Mme Clain estime que ce chantier empiète sur sa propriété et déplace sa clôture sur le
chemin y déposant un tas de pierre.
 Elle a entrepris une action en bornage devant le juge judiciaire pour faire reconnaitre sa
propriété. Cette action a échoué.
 Le maire après avoir demandé à Klein de retirer sa clôture et les tas de pierre, il a fait
procéder d’office. Mme Klein saisit le Conseil d'Etat et estime qu’il y a eu une exécution forcée
irrégulière.
 Le Conseil d'Etat dans cet arrêt admet que le maire à procéder de manière irrégulière à
l’exécution forcée de son acte, car le code pénal disposait que ceux qui embarrasse les voies
publiques commet une contravention susceptible de sanctions pénales. Par conséquent le
maire aurait du saisir le juge pénal (il avait une sanction à sa disposition).

20
  Le Ce estime qu’il n’y a cependant, pas voie de fait car il n’y a pas atteinte à une liberté ou
à la propriété.

c) Conséquence de la voie de fait

• 1ère conséquence : La conséquence essentielle est de rendre le juge judiciaire pour
résoudre le litige.
 Il résulte de cette compétence du juge judiciaire que à partir du moment où
l’administration a commis cette voie de fait, le juge judiciaire peut se comporter à
son égard comme un à l’égard d’un simple particulier.
Ex : Il pourra constater la nullité des actes administratifs au centre du litige.
• 2ème conséquence : Il pourra adresser des injonctions à l’administration, c'est-à-dire des
ordres d’agir dans tel ou tel sens.

Dès lors qu’il y a voie de fait, le juge administratif n’est pas dépourvu de toutes compétences :
Arrêt, Guigon 27 juin 1966, tribunal des conflits : Le juge administratif à le pouvoir de constater la
voie de fait.
Cependant, le juge judiciaire à lui aussi le pouvoir de la reconnaitre mais aussi de la faire cesser et
d’en faire réparer les conséquences.
 Il y a donc un intérêt à aller devant le juge judiciaire.

Toute voie de fait est nécessairement une illégalité, mais toute illégalité de constitue pas
nécessairement une voie de fait.

3) Le référé liberté
Article L521-2 CJA : « saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut
ordonner toutes mesures utiles nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une
personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service
public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale.
Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante huit heures ».
 Les décisions du juge des référés (président du TA) sont susceptibles d’un recours devant le
Conseil d'Etat dans les 15 jours.
 Dès lors qu’il y a urgence, il pourra adresser des injonctions à l’administration

Différence avec le référé suspension : - Dans celui-ci le justiciable attaque un acte administratif et
demande sa suspension. - Dans le référé liberté, il peut saisir le juge du fait d’un acte
administratif mais également d’un comportement de l’administration.

Depuis 2000, le Conseil d'Etat à préciser ce qu’était une liberté fondamentale :

• Administration des Collectivités territoriales
Arrêt Commune de Venelles, 18 janvier 2001, Conseil d'Etat, GAJA 109 : Le Conseil d'Etat a jugé
que la libre administration des Collectivités territoriales est une liberté fondamentale.
Dans cette affaire, des conseillers municipaux d’opposition demandaient au maire de refuser le
Conseil municipal, celui-ci refusait.
Ils saisirent alors le juge des référés pour qu’il ordonne au maire de le faire.
 Le Conseil d'Etat a jugé que la libre administration des Collectivités territoriales est une liberté
fondamentale et que le refus du maire n’y porte pas atteinte.
• Droit de propriété…

Les CAA peuvent prendre des décisions en matière de référés libertés : En appel, dans une affaire
classique, la CCA peut juger qu’une liberté fondamental est en cause et ordonner des mesures
urgences.

21
 Chapitre 3 : Le règlement des conflits

L’existence de 2 ordres de juridictions, implique la création d’une juridiction chargée de régler les
litiges : C’est le tribunal des conflits.
 Il ne règle pas l’affaire mais attribue le litige (sauf une exception).
 Il ne siège pas de manière permanente.
 Il publie un rapport tous les ans
 Dans celui de 2005, on y rappel que depuis 133 ans, le ministre de la justice
n’est venu y siéger que 11 fois.
 Il ne vient en principe que lorsque les juges n’arrivent pas à se départager (et
fait souvent pencher la balance du coté du judiciaire).
• Composition : 5 membres du Conseil d'Etat, 5 membres de la CCASS.
 Présidé : Par le garde des sceaux

I) Le conflit positif
Le juge judiciaire a été saisi d’un litige, le préfet estime que celui-ci aurait du être porté devant le juge
administratif.
Le conflit ne peut pas être élevé :
 En matière criminelle : Sans exception
 En matière correctionnelle : Sauf si la répression du délit est attribuée par une
disposition administrative au juge administratif.
Sauf si le jugement à rendre dépend d’une question
préjudicielle dont la connaissance relève du juge administratif en vertu d’une disposition de loi
Exemple : Un fonctionnaire a commis un délit et est poursuivit pénalement. Le juge du tribunal
correctionnel est compétent pénalement. Cependant, pour la réparation, si le fonctionnaire a agit
dans le cadre de ses fonctions, la réparation relève du juge administratif.

22
La procédure d’élévation du conflit : Elle relève du préfet sauf si une loi en indique le contraire. Il
doit agir en 2 temps :
• 1er temps : Il adresse un déclinatoire de compétence au juge judiciaire saisit. Le juge
judiciaire peut alors se rendre incompétent, ou au contraire persister dans sa volonté de
juger l’affaire.
 1er choix : Le préfet est finalement d’accord avec le juge judiciaire
 2ème choix : Le préfet reste sur sa position initiale estimant que le juge administratif
est compétent.
• 2ème temps : Le préfet prend un arrêté de conflit, qui saisit le tribunal des conflits qui va
désigner le tribunal compétent.

II) Le conflit négatif

Ici, le justiciable ne trouve pas de juge.
Il ya conflit négatif quand le justiciable a été victime de 2 déclaration d’incompétence émanant
des 2 juridictions.
 Il faut cependant que l’une des 2 juridictions se soit déclarées incompétente à tort.
Le justiciable saisit le tribunal des conflits qui déclara non avenu le jugement de la juridiction qui a
affirmé à tort son incompétence.
 Les parties sont renvoyées devant ce tribunal.

III) La saisine du tribunal des conflits, par renvoi d’une juridiction à titre
préventif
C’est un décret de 1960 qui a organisé ce mécanisme afin d’accélérer le règlement des conflits.
En vertu de cette procédure, lorsque qu’une des 2 juridictions, a, par une décision qui n’est plus
susceptible de recours, décliner sa compétence, la juridiction de l’autre ordre, saisie, du même litige
doit renvoyer l’affaire au tribunal des conflits si elle envisage de se déclarer incompétente.
 On gagne le temps de la 2ème déclaration d’incompétence.
Ex : CAA de Marseille, 7 décembre 2006 : Un particulier demande une compensation financière à une
commune qui a refusé de raccorder sa maison au réseau de distribution d’eau.
 La CCA s’apprête se déclarer incompétente (car les litiges entre un SPIC et un usager relève
du juge judiciaire).
 Mais elle constate que le juge judiciaire du TGI a pris une décision se déclarant lui aussi
incompétent.
 La CAA renvoi donc au tribunal des conflits.

IV) Le tribunal des conflits juge en cas de déni de justice

La saisine du tribunal des conflits allonge la procédure, et dans un arrêt du 5 décembre 2007 le
Conseil d'Etat à dit que le juge compétent pour connaitre d’une action en responsabilité contre l’Etat
est celui qui est compétent pour régler le fond du litige.

Depuis une loi du 20 avril 1932, le tribunal des conflits est dans une hypothèse :
 Compétent pour statuer sur le fond du litige : Quand le justiciable n’a définitivement plus
de chance de voir le juge judiciaire ou le juge administratif régler son litige.
Cette loi parle d’un déni de justice qui résulte de décisions définitive de l’ordre judiciaire et
administrative.
Déni de justice : Dans quelques hypothèses la JP eut l’occasion ce qu’était un déni de justice :
 Tribunal des conflits 14 février 2000, Mr Ratinet : Il doit se faire poser une prothèse de la
hanche. Il faut l’objet d’un prélèvement sanguin par une infirmière d’une clinique privée.

23
 Celui-ci fut transmis à l’hôpital (établissements publics) de Nancy qui doit procéder au
groupage du sang du patient.
 Un interne à interverti les résultats
 Mr Ratinet demande réparation et saisit le juge judiciaire qui rejette l’action estimant
que la faute est commise par l’hôpital.
 Mr Ratinet saisit alors le juge administratif qui reconnait la responsabilité de l’hôpital
pour 1/3 du préjudice. Il est donc victime d’un déni de justice.
 C’est le tribunal des conflits qui trancha.
 Arrêt du 19 décembre 1988, tribunal des conflits : Un professeur (fonctionnaire) demande
réparation pour un accident dont il a été victime alors qu’il se rendait à une réunion
pédagogique ?
 Elle saisit les juridictions de la sécurité sociale (juge judiciaire) qui rejettent son action,
car la législation sur les accidents du travail ne relève pas du juge judiciaire.
 Elle saisit alors le Tribunal administratif qui rejette aussi estimant qu’elle n’est pas
dans l’exercice de ses fonctions et donc qu’elle ne peut pas engager la responsabilité
de son employeur (l’Etat).
 Le professeur n’a pas obtenu gain de cause mais il n’y a pas de déni de justice.
Le recours devant le TA doit être introduit dans les 2 mois à compter du jour ou la dernière décision de
justice n’est plus susceptible d’aucun recours.

Les Normes de contrôles

24
 Le juge administratif contrôle l’action de l’administration par rapport à des normes
supérieures.
L’administration est soumise au principe de légalité. De nos jours les actes que l’autorité
administratives sont beaucoup plus variés (constitution, loi, traité, convention…).

Chapitre 1 : La constitution
Pour le juge administratif, c’est la norme fondamentale en droit français.

I) La Constitution, norme fondamentale

Le Conseil d'Etat a rappelé que la constitution demeurait la norme fondamentale dans l’ordre juridique
français. A l’inverse cela ne veut pas dire que le Conseil d'Etat vérifie que les engagements de la
France ne sont pas contraires à la constitution.
1) L’article 55 de la Constitution ne consacre pas la supériorité des traités sur la
Constitution
Article 55 : « En vertu de cet article, les traités, ou accords régulièrement ratifié ou approuvés ont dès
leur publication une autorité supérieure à celle des lois sous réserves de réciprocité ».
 Supériorité des traités sur la loi mai spas sur la loi constitutionnelle.
Arrêt Sarran, 30 octobre 1988 : Mr Sarran attaque un décret (acte administratif) qui fixe la
composition du corps électoral en nouvelle Calédonie. Ce décret fige le corps électoral en 1988.
Mr Sarran estime que ce décret est contraire à certains engagements internationaux de la France.
 Le Conseil d'Etat constate que le décret n’a fait qu’appliquer l’article 76 de la constitution en
vertu duquel sont amenée à participer à ce scrutin, les personnes remplissant les conditions
fixées par une loi de 88.
 Si le Conseil d'Etat avait déclaré contraire ce décret à certains engagements internationaux de
la France, il aurait indirectement censuré la constitution.
 Le Conseil d'Etat ajoute que « la suprématie ainsi conféré aux engagements internationaux
(par l’article 55) ne s’applique pas dans l’ordre interne aux dispositions de nature
constitutionnelle.
Arrêt syndicat nationale de l’industrie Pharmaceutique et autre, 3, décembre 1901, Conseil
d'Etat : Le Conseil d'Etat refuse la même chose mais par rapport au droit communautaire.
 Un principe de primauté du droit communautaire : Il s’impose sur les actes nationaux

25
  Ce principe ne peut pas justifier qu’une autorité administrative prenne un acte administratif
contraire à une loi en vigueur mais conforme à l’acte communautaire.
Arrêt président de l’assemblée nationale, 5 mars 1999, Conseil d’Etat : Le commissaire au
gouvernement indique que nulle obligation européenne ne saurait prévaloir sur le principe
constitutionnel de la séparation des pouvoirs.
 Une autorité administrative ne peut pas fait fi de la loi pour appliquer un acte communautaire.

2) Le Conseil d’Etat ne contrôle pas le respect de la Constitution par les traités

Dans l’arrêt Sarran le Conseil d'Etat juge que les engagements internationaux ne sont pas supérieurs
à la constitution. Cependant cela ne veux pas dire qu’il accepterait de vérifier qu’un traité est
conforme.
Arrêt commune de Porta, 8 juillet 2002, Conseil d'Etat : Le Conseil d'Etat a jugé qu’il ne lui
appartient pas de se prononcer sur la conformité d’un traité avec l’article 17 de la DDH.
 En revanche il acceptera de vérifier les conditions d’insertions du traité dans l’ordre juridique
français.

3) Le Conseil d’Etat contrôle la constitutionnalité de transposition des directives

Le refus de vérifier la conformité d’un engagement internationale avec la constitution :
Arrêt Arcelor atlantique du 8 février de 2007, Conseil d'Etat : Le Conseil d'Etat accepte de vérifier
qu’un acte administratif, qui transpose une directive communautaire, n’est pas contraire à la
constitution.
 Si c’est le cas il l’annulera.
 Dès lors que l’acte administratif se borne à transposer une directive, le Conseil d'Etat, en
annulant l’acte de transposition, considère que cette directive est contraire à la constitution.

Arrêt IVG, 15 janvier 75 Conseil Constitutionnel: Le Conseil Constitutionnel affirme que certes
l’article 55 de la constitution consacre la supériorité du traité sur la loi, mais il ne revient pas au juge
constitutionnel de s’assurer du respect de cette supériorité.
 Décision du 30 mars 2006 : Le Conseil Constitutionnel apporte une réserve
à son incompétence : Il ne lui appartient pas, lorsqu’il est saisit en application de
l’article 61 de la constitution, d’examiner la compatibilité d’une loi avec les dispositions
communautaires qu’elle n’a pas pour objet de transposer en droit interne.
 A contrario : cela veut dire que le Conseil Constitutionnel se reconnait de
vérifier que la loi de transposition d’une directive n’est pas contraire à cette
directive.
L’application du droit communautaire doit être uniforme dans tous les Etats membres, il en résulte que
seul la Cour de justice peut l’annuler
Le Conseil d'Etat et le Conseil Constitutionnel sont confrontés aux mêmes problèmes, car les
directives sont tantôt transposées par la loi tantôt (Conseil Constitutionnel) par des décrets (Conseil
d'Etat)
LE Conseil Constitutionnel a accepté d’effectuer ce contrôle car il pense qu’il découle de l’article 8 de
la constitution, et donc qu’il existe une obligation de transposer les directives.

La censure des directives : Par une autre série de décision, le Conseil d'Etat s’est reconnu le
pouvoir de censurer une loi de transposition de directive, contraire à la constitution. Admettre
dans cette hypothèse l’inconstitutionnalité de la loi de transposition revient indirectement à juger que
la directive est contraire à la constitution.
• Décision, loi pour la confiance dans l’économie numérique, 10 juin 2004, Conseil
Constitutionnel : Le Conseil Constitutionnel affirme que « la transposition en droit interne
d’une directive communautaire résulte d’une exigence constitutionnel (art 88) à laquelle il ne
pourrait être fait obstacle qu’en raison d’une disposition express, contraire de la constitution ».

26
  Ici, le Conseil Constitutionnel n’accepte de censurer la directive que si elle
est contraire à une disposition expresse de la constitution.
o Problème : Le Conseil Constitutionnel censure la loi de transposition,
mais indirectement, il considère que la directive est contraire au droit
français. Cela empêche donc l’application uniforme du droit
communautaire.
• Décision loi du 29 juillet 2004 relative à la bioéthique : Le Conseil Constitutionnel indique
que son contrôle de la loi de transposition ne pourra porter que par rapport à une
disposition spécifique de la constitution. Il ne pourra pas en revanche contrôler la loi de
transposition par rapport à un principe constitutionnel, qui aurait son pendant dans le
droit communautaire.
• Décision du 27 juillet 2006, relative aux droit d’auteurs et voisins : Le cc indique que « la
transposition d’une directive e saurait aller à l’encontre d’une règle ou d’un principe inhérent à
l’identité constitutionnel de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti »
 Le Conseil Constitutionnel censurera une loi de transposition de directive qui
méconnait l’identité constitutionnelle de la France.
 C’est la dernière décision en date, elle conduit à abandonner les distinctions
faites auparavant (express et non express).

27
Le Conseil d'Etat a été amenée à se prononcer sur un acte administratif transposant une directive par
rapport à la constitution :
 Arrêt Arcelor atlantique du 8 février de 2007, Conseil d'Etat : Plusieurs société sidérurgique
introduisent un recours pour excès de pouvoir contre le refus du 1er ministre d’abroger un décret
relatif au système d’échange de cotas d’émission de gaz à effet de serre.
Ce système de cotas est prévu par une directive européenne (transposé par une ordonnance de
2004), le décret faisant l’objet du recours est un décret d’application de cette ordonnance.
 Les requérant soutiennent que le décret est contraire au droit de propriété et la
liberté d’entreprendre, tous 2 garantis par la constitution.
 Si le Conseil d'Etat accepte de contrôler le décret comme lui demande le
requérant, et éventuellement de l’annuler, indirectement, il considère que la directive
est contraire à la constitution.
 Réponse du Conseil d'Etat : Il y en a plusieurs :
 Article 55 de la constitution: Cet article affirme la suprématie des engagements
internationaux sur les lois, mais celle-ci ne saurait s’imposer dans l’ordre interne aux
principes et dispositions aux valeurs constitutionnelles (reprise de l’arrêt Sarran).
 Article 88 de la constitution: Il en découle une obligation constitutionnelle de
transposition des directives
 Terme du dilemme : En il y en a plusieurs :
• Seule la cours de Justice peut contrôler les actes communautaires : Le juge
nationale ne peut s’y immiscer, sans qu’il n’y ait d’uniformité d’application du droit
communautaire.
• La mission du juge administratif : Est de contrôler les actes administratifs, et
éventuellement de les censurer s’ils sont contraires à la constitution
 Résolution : Ce dilemme, le Conseil d'Etat distingue 2 hypothèses :
 1ère hypothèse : Soit il existe une règle ou un principe général du droit communautaire
qui garanti le respect (de la même façon) du principe constitutionnel national invoqué.
(Ex : Droit d’entreprendre = Droit français et communautaire).
• Il revient alors au juge Français, de rechercher si la directive que ce décret
transpose est conforme à l’arrêt fondamental communautaire.
• En vertu de l’article 234 du traité ce « lorsqu’il n’y a pas de difficulté
sérieuse, le juge nationale, en tant que juge communautaire, pourra répondre à la
question (savoir si la directive est conforme au droit communautaire) ».S’il y a une
difficulté sérieuse, il faudra renvoyer à la Cour de justice.
• Dans cette hypothèse le juge administratif se coule dans le droit
communautaire,
 2ème hypothèse : Soit il n’existe pas de règles ou de principe général du droit
communautaire qui garantissent de la même façon le principe constitutionnel invoqué par
le requérant.
• Le justiciable ne trouvera donc pas satisfaction devant la Cour de justice
puisque c’est un principe purement nationale garanti par la constitution.
• Il appartient donc au Conseil d'Etat d’examiner directement, la
constitutionalité de l’acte administratif attaqué. Et de l’annuler s’il est
contraire à la constitution. Ce qui indirectement revient à dire que la directive est
contraire à la constitution. (Il faudra réviser la constitution si l’on veut appliquer le
droit communautaire.)

28
Le Conseil d'Etat s’est reconnu compétent pour contrôler une directive par rapport à la convention
européenne DDH :
Arrêt conseil nationale des barreaux, 10 avril 2008, Conseil d'Etat : Le Conseil nationale des
barreaux contestait la directive « anti blanchiment » en lui reprochant d’obliger les avocats à
coopérer et à violer le secret de leur profession. Selon eux, la directive était contraire à
plusieurs articles de la convention européenne.
 Le Conseil d'Etat accepte d’exercer un certain contrôle sur la directive : Le juge national ne
peut pas annuler une directive (il doit la renvoyer à la Cours de justice).
 Mais dans cette affaire, il estima, qu’en tant que juge d’application du droit communautaire, et
en vertu de l’article 234 du traité ce, le juge nationale a le pouvoir d’interpréter un acte
communautaire dès lors que cette interprétation va le rendre conforme à la norme
supérieure.
 Le Conseil d'Etat interprète la directive par rapports aux droits fondamentaux exprimés par la
Convention.

Arrêt CEDH 18 février 1999 : arrêt Matthews, La cour à condamner la GB, pour une loi anglaise qui
méconnaissait la CEDH. Pour se défendre, la GB indiquait qu’elle s’était bornée à se conformer à une
règle communautaire.
 La CEDH rejette ce moyen de défense : L’application du droit communautaire ne peut justifier
une violation de la convention.

II) Les bases constitutionnelles du droit administratif

Certaines dispositions intéressant le Droit administratif se trouve dans la constitution. Le juge
administratif est serviteur de la constitution, il acceptera donc, d’annuler un acte administratif contraire
à la constitution :
Arrêt amical des annamites de Paris, 11 juillet 1956, Conseil d'Etat : Dans cet arrêt, le Conseil
d'Etat contrôle un acte administratif par rapport à la liberté d’association (principe fondamental
reconnu par les lois de république).
 Limite à ce contrôle : Le Conseil d'Etat s’interdit, toutefois, de contrôler une loi contraire à la
constitution et voté postérieurement à celle-ci
Arrêt Arrighi 6 novembre 1956, Conseil d'Etat : Un justiciable introduit un recours pour excès de
pouvoir contre un décret, soutenant que celui-ci est, certes fondé sur une loi et conforme à
celle-ci, mais est contraire à la constitution
 Le Conseil d'Etat refusera de contrôler ce moyen car annuler le décret, c’est indirectement
estimer que la loi est contraire à la constitution
 C’est la théorie de la loi écran : Des lors Qu’il y a une loi entre la constitution et l’acte
administratif, la loi fait écran et le Conseil d'Etat refuse de voir ce qu’il y a au-dessus.

En revanche, le juge administratif accepte de faire prévaloir la constitution sur la loi antérieure à elle,
estimant qu’il n’est pas juge de la conformité de la loi à la constitution, mais qu’il se borne à
constater que la constitution a implicitement abrogé la loi (Arrêt Ministre des affaires sociales,
16décembre 2005, Conseil d'Etat)

1) Le domaine du règlement
Les régimes antérieurs à 58 avaient souffert de la toute puissance du législateur, où la loi (sous la III)
« était un mélange de l’expression Rousseauiste contenu dans l’article 6 de la DDH et de la
représentation de Sieyès ». Il résulte de ce mélange que, lorsque les parlementaires votent la loi, ils
sont des représentants du peuple et le peuple lui-même.
 Sous la III et IV une définition organique de la loi prévalait : « La loi est un acte voté par le
parlement ».

29
  Le législateur peut intervenir dans toutes les matières.
 Le pouvoir règlementaire garde une place : Celle qui lui laisse le législateur.
Donc si la loi le permet le pouvoir règlementaire pourra prendre des dispositions générales. Ce
pouvoir règlementaire est délégué, il est conditionné.

En 58, on veut rompre avec ce système en préconisant une séparation horizontale des domaines
de la loi et du règlement.
 Article 34 : Enumère les domaines de la loi
 Article 37 : Tout ce qui ne relève pas du domaine de la loi, relève du règlement
A la 1ère lecture de la constitution, la doctrine a considéré que la définition de la loi serait à présent
matérielle : Il y aurait des matières relevant de la loi, d’autres du règlement.
On parle alors de pouvoir règlementaire autonome

Le gouvernement a les moyens de faire respecter son domaine règlementaire, il faut alors distinguer 2
situations :
• 1ère situation : S’il y a une loi votée avant 58, elle relève désormais du domaine
règlementaire. Elle pourra donc la modifier par décret après avis du Conseil d'Etat.
• 2ème situation : Si c’est une loi postérieure à 58 étant intervenue dans le domaine
réglementaire. Le gouvernement, s’il souhaite la modifier par décret, devra demander sa
délégalisation au Conseil d'Etat.
Le gouvernement peut empêcher le vote d’une loi entrant dans le domaine règlementaire :
 Article 41 de la constitution : Lors de la discussion d’une projet ou
proposition de loi, le gouvernement peut opposer l’irrecevabilité au texte s’il estime
qu’il relève du domaine règlementaire.
Arrêt, association ornithologique et mammalogique de Saône-et-Loire 3 décembre 1999 CE : Le
CE a d’ailleurs jugé que le refus du PM d’engager la procédure de délégalisation (article 37 alinéa 2)
se rattache à l’exercice du pouvoir réglementaire et revêt le caractère d’un acte administratif
susceptible d’un Recours pour excès de pouvoir.

A coté du pouvoir règlementaire autonome (article 37), il existe toujours un pouvoir règlementaire
délégué.
 Article 34 de la constitution : Le législateur est compétent pour fixer les règles et les
principes fondamentaux dans un certain nombre de matières, il y a donc de la place, dans ses
matières, pour les mesures d’applications qui relèvent du pouvoir règlementaire délégué,
prévu par l’article 21 de la constitution en vertu duquel le 1er ministre veille à l’application
d’une loi.

Arrêt syndicat général des ingénieurs conseil, 26 juin 1959, Conseil d'Etat : Dans cette affaire le
Conseil d'Etat avait à connaitre d’un décret du président de la république pris sur le
fondement de l’article 47 de la constitution de 46 et d’un texte du 2nd empire.
En vertu de ces textes, dans les territoires d’outremer, le président pouvait prendre des mesures, qui
en métropoles relèvent du domaine de la loi.
 Le Conseil d'Etat indique, qu’en prenant un tel décret, le président doit respecter au moins les
principes généraux du droit (principes non écrits que le Ce se reconnait le droit de
« découvrir »).

Décision blocage des prix du 30 juillet 1982 du Conseil Constitutionnel : Le fait qu’une loi
contienne des dispositions relevant du domaine règlementaire, ne rend pas cette loi
inconstitutionnelle.

Par ailleurs le Conseil d'Etat a très vite jugé que même dans les domaines règlementaires, dès lors
qu’il s’agit de remettre en cause un principe général du droit, une loi est nécessaire.

30
  Arrêt Dame Davide, 4 octobre 1974, Conseil d'Etat : Me David est chroniqueur judiciaire
(relate les procès). Une réforme de la procédure civile, édicté par décret vient augmenter les
cas ou le président du tribunal peut ordonner le huis clos.
Mme David estime que ce décret va lui empêcher d’exercer son métier et introduit un REP
contre ce décret.
 Le Conseil d'Etat constate que la procédure civile ne fait pas partie des matières
énuméré à l’article 34 de la constitution et relève donc du pouvoir règlementaire.
 Le Conseil d'Etat constate que la publicité des audiences judiciaires est un principe
général du droit.
• Le décret doit respecter le principe général du droit (car il lui est inférieur), et
si le gouvernement souhaite le remettre en cause il devra faire voter une loi.
• Dès lors qu’il y a remise en cause d’un principe, la loi devra intervenir.

Le Conseil Constitutionnel, dans une décision du 26 juin 1969 : A adopté le même point de vu :
Saisi par le gouvernement d’une demande de délégalisation, le Conseil Constitutionnel a vérifié que la
disposition concernée ne mettait pas en cause un principe général du droit, sans quoi elle relèverait
du domaine de la loi.

Conseil Constitutionnel 28 novembre 1973 : Le 1er ministre demandait au Conseil Constitutionnel

de délégaliser des dispositions du code rural assorties de peine d’amendes.
Article 34 : Le législateur est compétent pour fixer les règles concernant la détermination des crimes et
délits ainsi que les peines qui leur sont applicables. Les contraventions ne figurant pas dans l’article
34, on pouvait considérer que le régime de celles-ci relevait du pouvoir règlementaire, mais le Conseil
Constitutionnel a considéré que :
 « La détermination des contraventions et des peines qui leur sont applicables est du domaine
règlementaire lorsque les dites peines ne comporte pas de mesures privatives de libertés ».
 Donc la peine de prison relève du domaine du législateur

« Le règlement autonome n’existe pas » (Louis Favoreux), Des lors qu’il s’agit de mettre en cause un
principe, seul le législateur peut intervenir, tandis que s’il faut le mettre en œuvre cela relève du
pouvoir règlementaire.
Ex : Liberté du commerce et de l’industrie, c’est un principe général du droit. S’il faut soumettre une
activité profession à un régime d’autorisation, la loi est nécessaire. Mais dès lors que celle-ci est
soumise à autorisation, il n’est plus possible d’invoquer la liberté du commerce et de l’industrie, le
pouvoir règlementaire pourra alors prendre des mesures en la matière.
 Arrêt association des pêcheurs au filet et engin de Garonne 16 décembre 88, Conseil
d'Etat

Arrêt Martial de la Boulaye, 28 octobre 1969, Conseil d’Etat : le Conseil d'Etat applique le critère
de l’Etat de la législation antérieure : Dès lors qu’une matière a déjà été règlementée le pouvoir
règlementaire est compétent. Si on veut aller plus loin dans ces règlementations, il faudra une loi.

2) Les titulaires du pouvoir réglementaire

Il appartient en principe au premier ministre, mais par exception, le président de la République, en
détient un.
A) Compétence de principe du premier ministre
Article 21 de la constitution : « Le premier ministre assure l’exécution des lois. Sous réserve des
disposition de l’article 13, il exerce le pouvoir règlementaire ».
 Il prend les actes règlementaires d’application des lois.
En pratique, 90% des décrets sont pris par le 1er ministre.
Le 1er ministre détient un pouvoir règlementaire autonome en vertu de l’article 37, mais la pratique :

31
  La loi intervient : Pour la mise en cause
 Le règlement intervient : Pour la mise en œuvre
De fait le Conseil Constitutionnel ne distingue plus le pouvoir règlementaire délégué (article 21) et
autonome (article 37).

B) Compétence subsidiaire du président de la République

Son pouvoir règlementaire résulte de l’article 13 en vertu duquel il « signe les ordonnance et les
décrets délibérés en conseil des ministres ».
a) Diversité des décisions prises par le président
i) Les décrets
Arrêt Meyet 10 septembre 92, Conseil d'Etat : A donné une définition du décret délibéré en Conseil
des ministres, celle-ci étant favorable au président : Le président signe les décrets : Mais il peut aussi
le refuser, il y a donc une compétence partagée
Mr Meyet un introduit un REP contre un décret soutenant, que ce décret a été pris par une autorité
incompétente puisque délibéré en CM alors qu’aucune loi ou constitution ne l’avait imposé.
• Avant l’arrêt : le Conseil d'Etat considéré qu’il y avait décret délibéré en CM si la constitution
prévoit que tel décret devait être délibéré en CM, ou si une loi avait prévue .
• Après l’arrêt : Le Conseil d'Etat rejette disant qu’un décret délibéré en CM est un décret
délibéré en CM
Si le 1er ministre a laissé un décret se délibéré en CM alors il doit être considéré comme
devant passé en CM.
 Favorable au président : Car un président (Hors cohabitation) demande au 1er
ministre de faire passer des décrets en CM afin que leur modification le doivent
aussi (on bloque alors la modification en période de cohabitation, puisque la le
président pourra refuser de signer cette modification).

Pourtant il est arrivé que le président signe des décrets non délibéré en CM :
Arrêt Sieur Sicard 27 avril 1962, Conseil d'Etat : En présence d’un tel décret, celui-ci n’est pas
illégal dès lors qu’il est contresigné par le 1er ministre, la signature du président étant superflue.

ii) les actes de gouvernement

Dans l’ordre interne (rapport avec le parlement) :
Le Conseil d'Etat ne contrôle par les actes de gouvernement, il a considéré, par exemple que
l’exercice du droit de grâce (pas un pouvoir propre), n’est pas soumis au contrôle du juge administratif.
 Explication : Pas de contrôle car c’est un acte de gouvernement. De même, le Conseil d'Etat
ne le contrôle pas car c’est un acte qui relève du pouvoir judiciaire.
 Le Conseil d'Etat a considéré que plusieurs actes du président de la république constituaient
des actes de gouvernement car ils intervenaient dans les relations du président et du
parlement
 Décret de promulgation des lois (arrêt Desreumaux, 33)
 Décision de soumettre un projet de loi au référendum (Arrêt Brocas, 62).
 Décret de dissolution de l’Assemblée Nationale (Arrêt Alain, 89)
Arrêt Ruben de Servens, 2 mars 1962, Conseil d'Etat: Le Conseil d'Etat, dans cet arrêt, a eu à
connaitre des décisions du président de la république prise sur le fondement de l’article 16, créant un
tribunal militaire à compétence spécial.
 Le Conseil d'Etat juge que la décision de recourir à l’article 16 est un acte de gouvernement,
donc insusceptible de recours.
 La décision de recourir à l’article 16 a pour effet d’habiliter le président à prendre toutes les
mesures exigées par les circonstances, et notamment à exercer, dans les matières
énumérées à l’article 34 de la constitution, le pouvoir législatif.
 La création d’un ordre juridiction, relève de la compétence du législateur, de fait, le président a
pris une décision qui relève du domaine de la loi. Or le Conseil d'Etat ne contrôle pas la loi

32
Arrêt Canal 19 octobre 1962, Conseil d'Etat : LE Conseil d'Etat a eu à connaitre d’une ordonnance
du président de la république, prise sur le fondement d’une loi référendaire, créant un tribunal militaire
• Dans l’arrêt Canal : Le Ce juge que la loi référendaire a pour objet, non pas d’habiliter le
président de la république à exercer le pouvoir législatif (Différent arrêt Servens), mais
seulement de l’autoriser « à user exceptionnellement […] de son pouvoir règlementaire pour
prendre par ordonnance des mesures qui relèvent normalement du domaine de la loi »
 Il ne s’agit donc pas d’un acte législatif mais règlementaire qui intervient dans le
domaine législatif et donc, le Conseil d'Etat peut le contrôler.

Dans l’ordre international : On trouve aussi des actes gouvernementaux :

 La décision de reprendre les essais nucléaires.
Arrêt association Green Peace, France 27 septembre 95 : Conseil d'Etat
 La décision d’engager les forces militaires en Yougoslavie
Arrêt Maigret, 5 juillet 2000, Conseil d'Etat
 Les Actes qui relèvent de la politique international de la France peuvent être
déclarés comme acte du gouvernement, mais là, le Conseil d'Etat peut se
déclarer compétent s’il estime qu’il s’agit d’un acte détachable de la conduite
des Relations Internationales
Ex : Décision de nommer un ambassadeur en Bosnie est un acte détachable, donc
susceptible de recours (Arret19 octobre 2005

b) Les ordonnances
En vertu de l’article 38 de la constitution, « Le gouvernement peut, pour l’exécution de son
programme, demander au parlement, de prendre, pendant un délai limité, des mesures qui sont,
normalement, du domaine de la loi. »
 Les Ordonnances sont prises en CM, et doivent être ratifiée (explicitement) par le
parlement.
 Elles ont valeur législative
• Tant que l’ordonnance n’a pas été ratifiée, c’est un acte administratif et donc susceptible
de contrôle par le juge administratif.
• Une fois contrôler : Elle ne peut plus être contrôlée par le juge administratif.

Arrêt Syndicat des médecins Aix et région du 3 juillet 1998 du Conseil d'Etat: Jean Claude
Bonichot (Commissaire de gouvernement), dans ses conclusion, a préciser le contrôle que le Conseil
d'Etat exerce sur l’ordonnance :
 Le président, en signant une ordonnance, doit rester dans les termes de la loi d’habilitation.
 Le Conseil d'Etat vérifie que l’ordonnance respecte les règles que la constitution impose au
législateur (puisque l’ordonnance intervient dans les matières législatives)
 Puisqu’il s’agit d’un acte administratif, le Conseil d'Etat vérifiera que l’ordonnance respecte les
principes généraux du droit.
 Favoreux : Disait qu’une ordonnance n’avait pas à respecter les principes
généraux du droit, puisque l’ordonnance est dans le domaine de la loi (donc au-
dessus des PGD)
 Bonichot : Rejette cette position. Le gouvernement, quand il édicte une
ordonnance, ne peut s’affranchir des PGD que si la loi d’habilitation le lui a
expressément permis.
 Le Conseil d'Etat a jugé, qu’une fois le délai, fixé par la loi, pour édicter des ordonnances, est
expiré, le gouvernement ne peux pus modifier d’ordonnance, il ne peut plus intervenir dans la
loi. Seule législateur le peut, alors même qu’elle na pas encore été ratifiée.

33
 C) Le refus d’octroyer un pouvoir réglementaire autonome à d’autres autorités
administratives
Dans le silence de la constitution, le Conseil d'Etat a refusé de reconnaitre un pouvoir règlementaire
autonome à d’autre autorité que le 1er ministre.
Arrêt Société Distillerie Barbant 23 mai 1969, Conseil d'Etat : Dans le silence de la loi, le ministre
peut-il se reconnaitre le pouvoir de prendre des mesures règlementaires (pouvoir
autonome).
Le Conseil d'Etat a refusé de reconnaitre un pouvoir règlementaire aux ministres. Cependant, cela ne
veut pas dire qu’ils n’en prennent jamais
Article R311-1 CJA ; Fixe les compétences du Conseil d'Etat en 1er et dernier ressort pour connaitre
des actes règlementaires des ministres
 Donc, fréquemment la loi attribue un pouvoir règlementaire à tel ou tel
ministre, mais c’est un pouvoir règlementaire délégué, conditionné par une loi
qui l’a prévu.
• Fait : Une loi de 1963 a autorisé au gouvernement à réduire les droits de mutations. Le 1er
ministre a pris un décret d’application de cette loi prévoyant que l’entreprise qui souhaiterait
bénéficier de cet avantage fiscal, devra être agrée par le ministre des finances.
Le ministre des finances se voit donc confier un pouvoir de prendre des mesures
individuelles.
 Le ministre des finances : Conscient qu’il va être submergé de dossier et que les
crédits ne seront pas suffisants, décide de fixer une règle générale: Il n’accordera
l’agrément qu’aux entreprises qui vendent un bien immobilier pour s’installer ailleurs
que dans le bassin parisien.
 Une entreprise : Introduit un REP. Et le Conseil d'Etat annule l’acte car le ministre a
commis une erreur de droit. Il s’est en effet cru lié par un acte règlementaire alors qu’il
n’a pas le pouvoir règlementaire.
Cette absence de reconnaissance de pouvoir autonome au ministre pose un problème, puisqu’il est le
chef d’un service et qu’il serait opportun de pouvoir fixer des règles.

Le Conseil d'Etat a inventé un substitut à l’absence de pouvoir règlementaire autonome : La directive.

(Arrêt crédit foncier de France, 11 décembre 1970, Conseil d'Etat, GAJA 87). L’acte en lui-même peut
prendre la forme de note, instruction, circulaire… La question est de savoir si c’est une directive au
sens de la JP crédit foncier de France, ou est ce que c’est un acte règlementaire autonome (et
donc interdit).
Arrêt crédit foncier de France, 11 décembre 1970, Conseil d'Etat : Le crédit a été chargé par la loi
d’accorder des aides à des administrés qui rénovent leur maison. 2 propriétaires demandent cette
aide, mais le crédit ne leur accorde qu’un prêt (alors qu’ils voulaient une subvention).
 Ils attaquent le refus devant le juge administratif (car c’est un acte administratif, pris par une
autorité administrative).
 Le crédit foncier indique qu’il a accordé un prêt et non pas une subvention car il s’est fixé une
norme d’orientation en vertu de laquelle, lorsqu’il s’agit de la rénovation d’un local à usage
mixte le demandeur ne pourra prétendre qu’à un prêt.
 Le crédit foncier était dans la même situation que le ministre dans l’affaire Brabant, il
devait accorder de l’argent alors qu’aucunes conditions n’avaient été posées, et les
fonds ne sont pas illimités.
 Il avait donc un pouvoir discrétionnaire d’accorder des aides Et il a encadré ce
pouvoir.
 Le Conseil d'Etat estime que la norme d’orientation est légale. Le crédit n’a pas pris un acte
règlementaire (sans quoi il aurait été illégale car la loi ne lui en avait pas accordé).
 Le Conseil d'Etat estime que la norme n’est pas un acte règlementaire car un acte
règlementaire est un acte portant disposition général et impersonnel mais aussi un
acte obligatoire (pour ses destinataire et pour l’autorité administrative). Or le crédit avait dit

34
 qu’il pourrait y déroger si l’intérêt général le justifiait ou si le particulier invoqué des
circonstances particulières.
Donc quand une autorité administrative à un pouvoir discrétionnaire, c’est une chance et une
contrainte car elle doit examiner chaque dossier.
 Grace à la JP crédit foncier de France, l’administration n’aura pas a examiner chaque
dossier mais seulement si l’administré attire son attention.

La directive n’est pas un acte administratif, donc un recours direct contre la directive n’est pas
possible. Car les REP sont ouvert contre les actes administratifs.
Cependant, le juge administratif contrôlera indirectement la directive.
Ex : Pour un refus (de mutation) fondée sur l’application d’une directive. L’administrée pourra
soutenir que l’application faite de la directive est irrégulière.

En pratique, en présence d’un acte général et impersonnel, il faudra se demander si :

 Si on est en présente d’un acte règlementaire :
o Si oui : L’autorité qui l’a prise avait-elle un pouvoir règlementaire ?

Le ministre n’a donc pas de pouvoir règlementaire autonome, cependant, la JP :

Arrêt Jamart 7 février 1946, Conseil d'Etat : Confère un pouvoir d’organisation du service au
ministre, comme tous chefs de service.
 Le ministre peut prendre des mesures générales et impersonnelles (définition acte
règlementaire) mais très limitées.
Arrêt Dehaene, 1950, Conseil d'Etat : Le ce juge que dans l’attente de la loi qui règlementera le droit
de grève (annoncé par le préambule de 46), il appartient à tous chef de service de
règlementer le droit de grève pour concilier l’exercice de ce droit et l’exigence de la continuité
du droit de grève.

3) Modalités d’exercice du pouvoir réglementaire

En principe, dès lors que la loi est promulguée elle devient exécutoire, il y a donc une présomption
d’applicabilité d’une loi. Cependant si le juge administratif considère que la loi n’est pas assez précise,
il pourra subordonner son entrée en vigueur par l’intervention décret d’application (du 1er
ministre).
A) Obligation de prendre le règlement d’application de la loi
Quand un règlement, un décret est nécessaire pour que la loi soit applicable, le 1er ministre a
l’obligation de le prendre.
• S’il tarde à prendre le décret d’application : Il engage la responsabilité de l’Etat (Conseil
d'Etat, 27 novembre 1964, Dame veuve Renard).

B) Obligation pour le pouvoir réglementaire de prendre des mesures transitoires

Arrêt Société KPMG, 24 mars 2006, Conseil d'Etat, GAJA 117 : Oblige le titulaire du pouvoir
règlementaire à prendre des mesures transitoires pour empêcher une application trop abrupte de la loi
et du règlement d’application.
• Affaire : La société attaquait un décret portant au compte de déontologie des commissaires
au compte. Ce décret s’applique immédiatement aux contrats qui lient les commissaires au
compte à leurs entreprises et les obligent donc à modifier les contrats s’ils sont contraires au
code. Ils voulaient un délai.
• Le commissaire Aghila : Rappelle que lors de la conclusion d’un contrat, la loi applicable
est celle en vigueur au jour de la signature de ce contrat.
Par conséquent, un décret qui s’applique à des contrats en cours doit être considéré comme
étant rétroactif.
 Cette rétroactivité est-elle légale ? Le Conseil constitutionnel interdit la
rétroactivité de la loi en matière pénale sauf si elle est plus douce.

35
 Il faut distinguer selon que la rétroactivité est posée par la loi ou le décret.
o Si elle émane de la loi : La cour de cassation admet l’application de
la loi nouvelle au contrat en cours pour des raisons d’ordre public
impérieuses. Le Conseil constitutionnel, tout en ayant tout d’abord
exclu de faire de la liberté contractuelle un principe constitutionnel a
admis qu’un principe constitutionnel ne fera obstacle à ce qu’une loi
nouvelle modifia les contrats en cours.
Le Conseil Constitutionnel a ensuite infléchi sa JP (décision 10 juin 98, sur les 35h) où
le conseil estime qu’une loi ne peut remettre en cause des contrats signés que si un
motif d’intérêt général le justifie.
o Si elle émane d’un décret : Elle n’est légale que si le pouvoir
règlementaire a été habilité par le législateur a porté atteinte a des
contrats en cours.
Le commissaire au gouvernement admet donc en l’espèce que la loi était légale, mais il parviendra à
convaincre le Conseil d'Etat de la nécessité d’obliger le pouvoir règlementaire à prendre des mesures
transitoires lorsque l’acte règlementaire à porter sur des situations déjà constituées.

Le pouvoir règlementaire, n’est pas obligé, a chaque fois qu’il prend un règlement de l’assortir de
mesures transitoires.
 Il devra les prendre : Lorsqu’il aura fait un bilan entre une application immédiate de la loi
et du règlement et de la nature des droits qui vont être remise en cause.

36
 Chapitre 2 : La norme internationale
Article 52 de la constitution : Le président de la république négocie et ratifie les traités.
Article 53 de la constitution : Certains traités ne peuvent être approuvés ou ratifiés qu’en vertu d’une
loi (traité de paix…).

L’Etat peut se recommander du dualisme ou du monisme.

• Dans le dualisme : il y a 2 ordres juridiques distincts :
 L’ordre international : Ne peut intégrer l’ordre interne que si elle a fait l’objet
d’une ratification mais aussi d’une transposition d’un acte national.
 L’ordre interne : la ratification suffit pour faire entrer la norme internationale
dans l’ordre interne.
Le juge administratif a longtemps hésité à contrôler la politique étrangère de la France. Cependant,
depuis une vingtaine d’années, le juge administratif a renforcé son contrôle.

I) La vérification des conditions d’insertion du traité dans l’ordre juridique

français
Article 55 de la constitution qui affirme que les traités sont supérieurs aux lois. Cette supériorité se fait
sous certaines conditions.
1) Vérification des conditions de l’approbation ou de la ratification
Pour avoir une valeur supérieure à la loi, le traité doit avoir été régulièrement approuvé ou ratifié.
 Jusqu’en 65 : LE Conseil d'Etat se contentait de vérifier l’engagement de la France au travers
de la publication du traité. Et ne vérifiait pas que l’approbation et ratification avait été donné
dans les conditions prévues par la constitution.
 Depuis l’arrêt Société Navigator du 12 juillet 1965, Conseil d'Etat : Le Conseil d'Etat
assure cela.

2) Les conditions de publication

Le traité doit avoir été régulièrement publié
Arrêt Procopio, 8 avril 1987 Conseil d'Etat : Le Conseil d'Etat affirmait que les conventions, une fois
publiées doivent être appliquées dans toutes leurs dispositions y compris celle qui leur confère un
caractère rétroactif.
• Dans l’affaire : Il s’agissait d’une convention d’extradition entre plusieurs Etats. Elle devait
entrée en vigueur, pour un Etat, « 90 jours après le dépôt de son instrument de ratification
(preuve de la ratification) ».
 Le 10 février 86 : La France dépose son instrument de ratification.
 Le 11 mai 86 : La convention entre en vigueur (90 jours plus tard).
 Le 16 mai 86 : La France publie la convention au JO.
En vertu de l’arrêt Procopio, elle rentre en vigueur avec effet rétroactif au 11 mai.
• Arrêt fédération nationale des associations tutélaires, 7 juillet 2000, Conseil d’Etat : Est
revenu sur cette JP est a supprimé le caractère rétroactif de la convention.
Désormais une convention internationale entre en vigueur, en France, une fois publié au JO

3) Vérification de la condition de réciprocité

En vertu de l’article 55 de constitution, un traité à une autorité supérieure à la loi sous réserve de
son application par l’autre partie.
 Le traité s’impose en France sous réserve que l’autre partie (Etat) le respecte également.

37
 • Contrôle de la réciprocité : Pendant longtemps le juge administratif se refusait à vérifier le
respect de cette condition de cette réciprocité
Arrêt Mme Chevrol-Benkeddach 9 avril 1999, Conseil d'Etat : dans cette affaire, cette
dame demandait son inscription au tableau de l’ordre des médecins. Pour l’obtenir, elle se
prévalait d’un diplôme de Dr en médecine délivré par l’université d’Alger en 69.
 Le traité : Un traité stipulait que les grades et diplômes délivrés en France et
en Algérie (dans les mêmes conditions de programmes) sont valables de plein
droit dans les 2 pays.
 Le Conseil d'Etat : Rappel que, certes, les traités sont supérieurs à la loi,
mais le ministre des affaires étrangères interrogé a faire savoir que ce traité n’était
pas en vigueur dès lors que l’Algérie ne le respectait pas.
Jusqu'à cet arrêt, le Conseil d'Etat suivait l’avis rendu par le ministre des affaires étrangères :
il refusait de contrôler.
 Justification de ce refus : Notamment par des raisons politique : car si un
juge français affirme que le partenaire de la France ne respecte pas ses
engagements, il risque d’y avoir, de la part de l’Etat en question, des mesures
hostiles en réponse à cela.
Arrêt Chevrol c. France 15 mai 2003, CEDH : La cour estime qu’il y avait violation de l’article
6 de la Convention (procès équitable). Or ici il n’y avait pas égalité des armes puisque dans ce
litige liant l’Etat et un administré (Mr Chevrol) c’est une autorité de l’Etat (Le ministre) qui rend
la décision.
Arrêt Ministre de l’intérieur c. Zola 8 octobre 2007, CAA de Versailles : La CAA a tiré les
conséquences de l’arrêt de la CEDH et a accepté de vérifier elle-même la condition de
réciprocité.

4) L’interprétation du traité
Un traité n’est pas toujours très clair.
• Avant 1990 : Le Conseil d'Etat s’estimait lier par l’interprétation d’un traité qui lui été donné
par le ministre des affaire étrangère.
 Le Conseil d'Etat renvoyé au ministre, qui rendait son interprétation, insusceptible de
recours (acte de gouvernement) et que le Conseil d'Etat devait respecter.
• Arrêt JISTI du 29 juin 1990 Conseil d'Etat : Le Conseil d'Etat peut éventuellement
demander son avis au ministre, mais il n’y est pas tenu (ni de lui demander, ni de suivre son
avis.)
 Dans l’affaire : Le JISTI attaquait une circulaire relative aux conditions de circulation
d’emploi et de séjour, en France, des ressortissants algériens et de leur famille.
 Le traité : Un traité entre les 2 pays prévoyait que « pouvait prétendre au
regroupement familial les enfant mineurs du ressortissant algérien régulièrement
installé en rance ».
o La circulaire du ministre : indiquait que « l’enfant mineur » devait
avoir moins de 18 ans
o Le JISTI : Estimait qu’il fallait prendre en compte l’âge de la majorité
en Algérie : 19 ans pour les hommes, 21 pour les femmes.
Le Conseil d'Etat s’est reconnu compétent pour l’interprétation de ce traité sans se lier à l’avis
du Ministre des affaires étrangères.
 Argument du Conseil d'Etat pour sa compétence d’interprétation : Il y a le fait
qu’en 89, il avait rendu l’Arrêt Nicolo en vertu duquel il acceptait de faire prévaloir le
traité sur la loi, même si celle-ci est postérieure au traité.
 Dès lors qu’un traité est supérieur à la loi, il n’est pas possible de
donner le pouvoir à une simple autorité administrative (le ministre)
d’interpréter le traité. Ar ce traité peut être supérieur à un acte voté par le
parlement (et le parlement contrôle en principe le gouvernement).

38
 5) Les conditions posées pour qu’un particulier puisse se prévaloir d’un traité
Il ne suffit pas que le traité soit régulièrement ratifié par le chef de l’Etat pour que le particulier puisse
s’en prévaloir.
Un particulier ne pourra invoquer un traité dans un litige que s’il a un effet direct.
• Effet direct : Le juge administratif estime qu’un traité à un effet direct si : la norme qu’il pose à
un caractère complet et qu’elle s’adresse au particulier.

II) Les règles coutumières

L’article 55 pose le principe de la supériorité des traités sur la loi, mais en droit international, il y a
d’autres normes que les traités. La coutume y joue un grand rôle.
• Préambule de 46 : Proclame « La république française fidèle à ses traditions se conforme au
règles du droit public international ». (= coutume).
• Le Conseil d'Etat : En dépit de ce préambule, le Conseil d'Etat à pourtant refuser de contrôler
un acte administratif par rapport a une norme coutumière
Arrêt Aquarone 6 juin 97, Conseil d'Etat :
 Dans l’affaire : Mr Aquarone contestait les impôts que lui réclamait l’Etat (pour son
activité de greffier au sein de la Cour international de justice). Il disait que la loi
française qui le rendait imposable était contraire à une coutume internationale.
 Le Conseil d'Etat : Rappel que l’article 55 ne vise pas le cas des coutumes et donc
qu’aucun principe constitutionnel l’oblige à faire prévaloir la coutume international sur
la loi.
 Denis Alland (professeur): Le droit français repose sur le monisme dans ses
rapports avec le droit International. Ce qui signifie que la règle internationale s’impose
en droit français des lors qu’elle est ratifiée.
Il constate dans cet arrêt que le monisme est très relatif :
o Les traités : sont supérieurs à la loi en rance, sans qu’il n’y ait besoin de loi
de transposition.
o Les coutumes : le monisme disparait et n’a pas de valeur tant qu’il n’y a pas
eu de loi de transposition.

Arrêt société Nachfolger navigation 23 octobre 1987 (arrêt à prendre à contrario) : Cependant
dans le domaine de la responsabilité contractuelle, il semblerait que le justiciable puisse invoquer la
violation d’une coutume internationale pour obtenir réparation.
 Dans cette affaire : L’Etat français avait coulé un bateau en haute mer. Le propriétaire
estimait que l’Etat français avait commis une faute en intervenant en haute mer.
 Le Conseil d'Etat : Rejette l’action en responsabilité tout en précisant que l’Etat n’a méconnu
aucune coutume du droit international
 A contrario : S’il avait méconnu une coutume, sa responsabilité aurait pu être
engagé.

39
 Chapitre 3 L’ordre juridique communautaire

La France a conclut et ratifié plusieurs traités qui constituent l’UE. Celle-ci est composée de 3 piliers :
 La communauté européenne
 La politique étrangère et de sécurité commune
 Les affaires intérieures et de justice.
Les 2 derniers piliers : Relèvent des relations intergouvernementales et sont traités comme tel par le
juge administratif.
La communauté européenne : Est très original, et la cour de justice à renforcé la spécifié du droit
communautaire, affirmant le principe de primauté du droit communautaire (Arrêt Costa 15 juillet
1964) qui signifie que les normes communautaire ont une valeur supérieure aux normes nationales.

Arrêt, international Handelsgesellschaft, 17 décembre 17 décembre 1970, cour de Justice :

Dans cet arrêt la cour a indiqué que cette primauté vaut également de la constitution nationale.

Arrêt Van gend en loos, 25 février 1953, cour de justice : La cour reconnait que certains actes
communautaires ont un effet direct. C'est-à-dire qu’un justiciable peut s’en prévaloir devant le juge
national.
La cour de justice estime également que les directives pouvaient avoir un effet direct.

Le juge administratif a eut du mal à tirer les conséquences de cette primauté et effet direct. Il est
cependant appelé à jouer un grand rôle car dans l’ordre juridique communautaire il n’y a qu’une
juridiction (la cour de justice), le juge nationale est donc le juge de 1ère instance.
• Collaboration entre juge nationale et juge communautaire : Si le juge nationale a un doute
sur l’application d’une norme communautaire, il peut/doit renvoyer cette question à la cour de
justice (= question préjudicielle).
 Le Conseil d'Etat : A décidé que la réponse de la cour de justice ne s’impose au juge
nationale que dans les limites de la question posée par ce dernier.
 Arrêt société Degroote 11 décembre 2006, Conseil d'Etat : Désormais, désormais
le juge français est tenu par la totalité de la réponse donné par la cour de justice.

I) La consécration progressive de la primauté du droit communautaire

Pendant très longtemps le Ce s’est montré réticent quant à la primauté du droit communautaire,
estimant qu’elle ne valait pas à l’égard de la loi postérieur (celle votée après le droit communautaire).

Arrêt syndicat général des fabricants de semoule de France, 1er mars 1958, Conseil d'Etat :
Une ordonnance de 1952 avait prévu que les produits provenant d’Algérie serait exempt de droit de
douane. Cette exemption était contraire au traité de Rome qui impose aux Etats membre d’opérer
un prélèvement sur les produits qui entre dans la communauté.
 Le Conseil d'Etat : A estimé que la question d’une conformité d’une loi avec un traité
n’est pas susceptible d’être discuté devant le juge administratif. Le Conseil d'Etat est
serviteur de la loi, qui pour li demeure incontestable.
 En 1989, Arrêt Nicolo : Le Conseil d'Etat est revenu sur cette JP.
o Justification : A cause de la volonté de séparation des pouvoirs, le monopole du
Conseil Constitutionnel pour contrôler la loi et la conviction du Conseil d'Etat, que
pour être efficace il doit éviter le conflit avec le législateur.

40
 Le Conseil Constitutionnel avait incité le juge administratif et judiciaire à évoluer :
 Décision IVG 15 juillet 75 : Le Conseil Constitutionnel était appelé à contrôler la loi
sur l’IVG par rapport à la Convention.
 Le Conseil Constitutionnel : Refuse d’examiner le moyen rappelant que certes
l’article 55 de la constitution rappel la supériorité du traité sur la loi, mais il
n’appartient pas au Conseil Constitutionnel d’apprécier cette supériorité.
Le Conseil Constitutionnel n’est pas que juge de la constitutionnalité des lois, il a d’autres missions
(juge électoral…). Et lorsqu’il est juge électoral, il accepte de faire prévaloir un traité sur une loi
postérieure.
Le Conseil Constitutionnel invitait les juges Administratifs et judiciaires à le faire :
 Acceptation par l’arrêt Vabres (75) et Nicolo (89)

Suite à l’arrêt Nicolo le Conseil d'Etat acceptera de faire prévaloir la primauté de toutes les normes
communautaires sur la loi française : - Le règlement (européen) s’impose à la loi française même
postérieure (arrêt 24 septembre Boisdet).
- Les directives : (arrêt 28 février 1992)
- Principes généraux du droit (Arrêt 3 décembre 2001)
Désormais, la norme internationale et communautaire est mieux protéger que la constitution par le juge
administratif. Ce dernier accepte de vérifier que la loi n’est pas contraire à une norme communautaire ou
internationale alors qu’il refuse d’écarter une loi contraire à la constitution.

Cependant dans le cadre de l’application de la JP Nicolo, le justiciable peut soutenir les mêmes
moyens à l’encontre d’une loi, que ceux qu’ils pourraient invoquer s’il avait la constitution à sa
disposition.
Les droits et liberté garantis par la constitution sont également garantis par les traités
communautaires.
Ex : Il y a Quelques années le Ce refusait de contrôler les lois de validation (loi par lesquelles le
parlement chercher à limiter les conséquences d’une décision de justice).
Ces lois de validation posent un problème, car si le législateur remet en cause l’autorité de la chose
jugée, il porte atteinte à la séparation du pouvoir.
Le Conseil Constitutionnel lui accepte de les contrôler, admettant que la loi de validation est
constitutionnelle si elle repose sur un motif d’intérêt général.
 A partir de l’arrêt Nicolo, le Conseil d'Etat accepte de contrôler les Loi de validation
par rapports aux conventions internationales.
Arrêt Mme Lambert 5 décembre 1997 : Dans cet arrêt le Conseil d'Etat accepte de contrôler une loi
de validation par rapport à la Convention.
 Le La CEDH admet l’intervention ‘une loi de validation si elle repose sur un but
légitime
 Le commissaire conclut, que le but légitime c’est ce que le Conseil d'Etat appel l’intérêt
général. Il invite donc le Conseil d'Etat à contrôler la loi de validation au centre du litige par
rapport à la convention mais en retenant les critères du Conseil Constitutionnel.

II) L’effet direct des directives

Le Conseil d'Etat n’a pas encore mis sa JP en complète adéquation avec celle de la Cour de justice.
• Point de divergence : Porte sur la nature juridique des directives européennes.
 Dans le traité de Rome : LA directive est un acte qui s’adresse aux Etat membres, à
charge pour eux, dans un délai déterminé, de transposer cette directive.
 En pratique : Les directives dont devenues de plus en plus précises fixant même les
modalités pour parvenir à l’objectif.
 La cour de justice : A estimé que dès lors qu’une directives étaient impersonnelle,
elle créait des droits au profit des citoyens et pouvait donc être invoqué directement
par eux en justice (Arrêt van Duyn 4 décembre 1974, cour de justice)

41
  Le Ce : Est resté lui sur la conception originel dans cet arrêt :
Arrêt Cohn-Bendit, 22 décembre 1978, Conseil d'Etat
Mr Cohn-Bendit a été expulsé de France en 68. Quelques années plus tard il demande l’abrogation de
l’arrêté d’expulsion. Le ministre refuse et CB introduit un recours contre ce refus devant le juge
administratif soutenant que ce refus est contraire à une directive européenne.
 Le Conseil d'Etat rejette le recours de CB rappelant ce qu’est une directive « en vertu du traité
de Rome, la directive lie les Etats membres quant aux résultats à atteindre ». c’est à eux de
prendre les mesures nécessaires pour transposer. Ainsi « quelque soit les précisions que les
directives contiennent, les directives ne sauraient être invoquées par les ressortissant à
l’appui d’un recours contre un acte administratif individuel.
 Le recours attaqué l’acte en lui-même, qui lui ne visait que CB. Il ne pouvait donc pas
l’attaqué.

Cet arrêt CB va à l’encontre de la JP de la cour de justice. Mais il existe des moyens contentieux qui
permettent d’arriver au même résultat : En effet l’acte individuel était fondé sur un décret qui transposée la
directive. Mais celui-ci avait omit de préciser que les décisions relatives à la circulation des ressortissant
communautaire devait être motivées. Il était donc contraire à la directive.

Donc si un ressortissant ne peut pas invoquer une directive contre un acte administratif individuel il est
possible d’invoquer une directive pour obtenir l’annulation d’un acte règlementaire. Cb aurait du faire
un recours dans un délai de 2 mois soulevant l’exception d’illégalité de l’acte règlementaire français
dont l’acte individuel est l’application.

Après cet arrêt, subsistait une difficulté : Dans certaines hypothèses il n’existe pas d’actes
règlementaires ou l’on ne peut pas soulever l’exception d’illégalité.
Arrêt Tète, 6 février 1998, Conseil d'Etat :
La communauté urbaine de Lyon a conclut une concession de travaux pour réaliser le Boulevard
périphérique. Elle a choisit le cocontractant sans organiser de mise en concurrence Or une directive
de 89 (travaux) impose aux Etat d’organiser des mesures de publicité et de concurrence avant que le
choix ne se fasse.
 Mr Tète fait donc un recours. La décision était évidemment contraire à la directive mais il n’y
avait pas d’acte règlementaire national disposant qu’une personne publique pouvait conclure
un contrat sans respecter la publicité.
 Le libre choix de non concurrence correspondait à un principe du droit français de l’époque
mais résultant de règles non écrites.
 Le Conseil d'Etat juge que « dès lors qu’un acte individuel repose sur une règle nationale,
qu’elle soit écrite ou non, il est possible de soulever l’exception d’illégalité de cette règle
nationale »

Le justiciable peut saisir le juge administratif pour faire respecter les directives : REP contre un acte
règlementaire et soutenir que cet acte est contraire à une directive.
Arrêt Confédération des sociétés de protections des animaux de France, 28 septembre 1984 :
Une directive produit certains de ces effets avant même que l délai de transposition ne soit expiré.$
• Tant que le délai n’est pas expiré : On (cour de justice) ne reprochera pas à l’Etat de ne pas
avoir abrogé les textes contraires à la directive, mais elle lui reprocherait d’adopté des textes
contraires à la directive.
Ex : Arrêt France nature, 10 janvier 2001, environnement Conseil d'Etat: Où le Conseil
d'Etat juge que pendant le délai de transposition d’une directive (qui prévoyait une limite au
rejet radioactif. Le ministre ne peut pas prendre un arrêté qui fixe une limite de rejet 5 fois
supérieur à celle prévue de la directive.

42
 Ex : Arrêt compagnie Alitalia, 3 février 1989, Conseil d'Etat: LE Conseil d'Etat a jugé que
l’autorité administrative est tenue d’abroger un acte administratif qui serait contraire au droit
communautaire. Si elle refuse le juge annulera son refus.

III) Les actes des deuxième et troisième piliers demeurent soumis aux règles
du droit international
En 92, lors de la négociation du traité de Maastricht (Institue de l’UE), les européens ont pris
conscience que, depuis le traité de Rome, la construction communautaire s’était développée
uniquement dans les matières économiques.
 Les négociateurs décident donc d’inclure 2 autres volets qui touchent la souveraineté :
 Les affaires intérieures et de justice.
 La politique étrangère et de sécurité commune
Mais ces 2 domaines ne sont pas régis par le droit communautaire. La cour de justice n’ayant pas
compétence, ou très peu, à l’égard des actes pris dans ces domaines.
 Ces 2ème est 3ème piliers relèvent des relations entre Etats. Donc au regard du droit français, ils
sont traités comme l’est le droit internationale (et non pas comme l’est le droit
communautaire).
Arrêt Mr Distans 11 décembre 2005, Conseil d'Etat :
• Dans cette affaire : Le conseil de l’UE a adopté une action commune relative à une mission
de police en Bosnie. Cette action prévoit que les Etats membre de l’UE envoient des soldats
rémunérés.
 Mr Distant : Militaire est mécontent de ses rémunérations et saisit le ministre de
l’intérieur français d’une demande de prendre en droit interne des mesures appliquant
l’action commune.
 Le ministre : Refuse (acte administratif) et Mr distant saisit donc le Conseil d'Etat.
• Le Conseil d'Etat : Estime que l’action commune n’est pas un acte communautaire
(relevant du 2ème pilier), ne produis donc pas d’effet direct. Mr Distant ne peut pas non plus se
prévaloir de l’article 55 car ce n’est pas non plus un traité. De même, il n’est pas
suffisamment direct, inconditionnel, précis pour être directement applicable.

43
 Chapitre 4 Les principes généraux du droit

Sous le régime de Vichy, les libertés ont été méconnues, la loi étant parfois même attentatoire à ces
libertés. Et c’est à cette époque (1945) qu’apparaissent les principes généraux du droit.

I) Notion
Ce sont des normes non écrites que le Conseil d'Etat prétend « découvrir », car il ne peut pas les
créer (le juge n’étant pas créateur de droit). Il faut donc les distinguer que les principes écrits (Ex :
préambule).
Sous la IV République : Il y avait un doute sur la valeur juridique du préambule de 46.
Arrêt Dehaene 7 juillet 1950, Conseil d'Etat : Le Conseil d'Etat était saisi de sanction infligées par le
gouvernement à des agent de préfecture qui avait fait grève alors que le gouvernement le leur avait
interdit.
• Les agents : Attaque ces sanctions (acte administratif) soutenant qu’ils n’ont pas commis de
faute et n’ont fais qu’exercer un droit garanti par le préambule de 46 qui dispose « parmi les
« principes politiques économiques et sociaux particulièrement nécessaire à notre temps », où
le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le règlemente.
• Le commissaire du gouvernement : Rappel que le préambule n’a pas de valeur juridique,
mais il exprime un PGD dont peuvent se prévaloir les fonctionnaires.
 Ce droit de grève n’est pas absolu et doit se concilier avec le principe de continuité de
service public.
Arrêt Aramu 26 octobre1945, Conseil d'Etat : Le Conseil d'Etat énonce pour la 1ère fois un PGD.
• Dans l’affaire : Mr Aramu est un commissaire de Police révoqué par un comité de libération
pour son activité pendant la guerre. Il introduit un recours contre cette sanction.
• Le Conseil d'Etat : Annule la mesure, car le comité de libération n’a pas respecter un PGD :
Celui des droits de la défense.
« L’autorité administrative avant de prendre une sanction ou une mesure prise en
considération de la personne, elle doit permettre au destinataire de présenter sa défense ».
Arrêt Dame Trompier-Gravier, 5 mai 1944, Conseil d'Etat : C’est cet arrêt qui est cité comme l’arrêt
affirmant le respect de la défense comme PGD. Or, en réalité le Conseil d'Etat ne parle pas de PGD.

Dès la 4ème république, le Conseil d'Etat accepte de contrôler un acte administratif par rapport à une
disposition constitutionnelle à condition qu’entre les deux il n’y ait pas une loi. (CE 11 juillet 1956
amicale des annamites de Paris)

Le préambule dans son entier a valeur constitutionnelle de nos jours. Mais tout le préambule n’est
directement applicable.
Ex : Préambule énonce : « nation proclame la solidarité et l’égalité de tous les français devant les
charges qui résultent des calamités nationales ».
Arrêt Tallagrand 29 novembre 1968, Conseil d'Etat : Le Conseil d'Etat a jugé qu’un requérant ne
pouvait pas invoquer directement cette disposition du préambule car elle n’est pas suffisamment
précise, elle devra être concrétisé par une loi.

La distinction entre norme directement applicable et celle qui ne le sont pas est difficile
Le préambule énonce : « La nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaire à leur
développement ».
 Le Conseil d'Etat a estimé que cette disposition était assez précise pour être directement
invocable.

44
Arrêt GISTI, 8 décembre 1978, Conseil d'Etat :
• Dans l’affaire : Le Conseil d'Etat annule un décret relatif au regroupement familiale des
étrangers en France parce que contraire à ce principe.

Il n’est pas possible de dresser la liste des PGD, mais on note une évolution
• Au départ : Le Conseil d'Etat reconnait des grands principes d’où vont en découler d’autre.
Ex : le Principe d’égalité Arrêt société des concerts du conservatoire 9 mars 1951, Conseil
d'Etat :
• A la fin des années 60 : Le Ce a découvert des principes de 2nde génération qui ont un degré
de généralité moins affirmé
Ex : Arrêt Dame Peynet, 8 juin 1973, où le Conseil d'Etat dégage le PGD selon lequel une
personne publique ne peut pas licencier une femme enceinte
Ex : Arrêt ville de Toulouse, 23 avril 1982, où le Conseil d'Etat : Il résulte d’un PGD qu’une
collectivité publique doit verser au moins le SMIC à un agent.

II) La place des principes généraux du droit dans la hiérarchie des normes
A la fin des années 40, Mr Bouffandeau indiquait que « les PGD sont des règles non écrites de valeur
législative ».
Arrêt syndicat général des ingénieurs conseil, 26 juin 1959, Conseil d’Etat : Le Conseil d'Etat
utilise les PGD pour contrôler les règlements autonomes.
• Mr Fournier : Indique qu’il faut distinguer les principes qui ont une valeur législative ou
règlementaire et les règles qui n’ont qu’une valeur supplétive.
Il arrive que le Ce dégage des règles pour combler un vide, mais celle-ci s’annule dès lors que
le vide est comblé par un acte règlementaire.
Article fondamentale Dalloz 1960 : « De la soumission au droit des règlementa autonome » :
Mr Chapus indique que les PGD sont découvert par le Conseil d'Etat. Celui-ci ne peut donc pas leur
donner une place dans la hiérarchie qui excède sa place dans cette même hiérarchie.
Or le Conseil d'Etat est serviteur de la loi et censeur des actes administratif.
 Donc les PGD on une valeur supra règlementaire (comme le Conseil d'Etat) et infra
législative.

Donc, ici un décret ne peut pas remettre en cause un PGD (car inférieur dans la hiérarchie) mais une
loi le peut.

III) Principes généraux du droit et principes à valeur constitutionnelle

La présentation de Chapus a fait autorité jusqu’en 70.
• A partir de 71 : Le Conseil Constitutionnel contrôle la loi à partir de la constitution et du
préambule. Le Conseil Constitutionnel va dégager des principes constitutionnels qui
ressemblent, dans leur contenu à des PGD.
• En 1973 : Ainsi, à cette date le Conseil Constitutionnel juge que le principe d’égalité est un
principe constitutionnel. Dès lors qu’il s’agit d’un principe à valeur constitutionnel, le Conseil
Constitutionnel annulera une loi contraire à ce principe.
 Décision protection des sites de 69 : Il arrive aussi au Conseil Constitutionnel de
dégager des PGD. En l’espèce : Le silence garder par l’administration vaut refus =
PGD.
L’apparition de ces principes constitutionnels va perturber Mr Chapus, puisque des mêmes principes
(égalité…) vont être infra loi ou supra loi selon. Chapus va donc essayer de trouver une solution :
 Il y a en fait plusieurs ordres juridiques :
 Le Conseil Constitutionnel : Est au sommet de son ordre, il doit faire respecter les
règles dans son ordre juridique
 Le Conseil d'Etat : est au sommet du sien et doit en faire du même.

45
Mr Favoreux réfute la théorie de Mr Chapus rappelant que l’article 62 de la constitution dispose que
les décisions du Conseil Constitutionnel s’imposent à toutes les autorités, et donc au Conseil
d'Etat. Il n’y a qu’un ordre juridique et le Conseil Constitutionnel est à son sommet.
 Progressivement le Conseil d'Etat va se ranger à la présentation de Mr Favoreux.
Arrêt Barel, 28 mai 1964, Conseil d'Etat:
• Dans l’affaire : Le Conseil d'Etat annule une décision du ministre chargé de la fonction
publique qui avait refusé à des citoyens français de se présenter au concours de l’Etat en
raison de leur opinion communiste.
• Le Conseil d'Etat : Annule la mesure car elle est contraire à un principe général du droit qui
proclame « l’égale admissibilité de tous aux emplois publics ». ce PGD découlait de l’article 6
de la DDH.

Dans les années 80, le Conseil Constitutionnel a émis des réserves d’interprétation sur des lois qui
organisaient un tour extérieur dans la fonction publique. Le Conseil Constitutionnel jugea que
l‘institution de ce tour extérieur était constitutionnel mais à condition que le gouvernement choisissait
les gens en fonction de leur vertu et de leur talent.
 Arrêt Blet et Saviani du 2 mars 1988, Conseil d'Etat : Le Conseil d'Etat Contrôle la
nomination au tour extérieur non pas par rapport au PGD mais par rapport à l’article 6 de la
DDH.

Il en résulte donc que c’est la présentation de MR Favoreux qui l’a emporté : Il n’existe qu’un
ordre juridique. Et quand un PGD a le même contenu qu’un principe constitutionnel, il devient
un principe constitutionnel.

Sous la IV République, le Conseil d'Etat avait aussi reconnu des principes constitutionnel, tel que la
liberté d’association (arrêt amical des annamites de paris)
Sous la V république, la doctrine dominante estime, que, dès lors qu’il existe un juge constitutionnel,
c’est ce juge qui peut reconnaitre ces principes et plus le Conseil d'Etat. (Le Conseil Constitutionnel
n’existait pas sous la IV).
Arrêt Koné, 3 juillet 1996, Conseil d'Etat : Le Conseil d'Etat a reconnu que l’extradition, doit être
refusée par l’Etat français quand elle est motivée pas un but politique.
 Le Conseil d'Etat : Dans cette affaire, n’a pas pu se contenter de découvrir un PGD, car il
s’agissait d’interpréter une convention internationale entre la France et le Mali. Or il n’est pas
possible d’interpréter un texte au regarde d’un principe de rang inférieur.

46
Les personnes participant à
l’action administrative

47
 Chapitre 1 : L’Etat
L’Etat est organisé selon un principe hiérarchique. Donc un organe n’ayant pas la personnalité morale,
n’échapper pas au pouvoir hiérarchique du ministre.
En revanche, si l’Etat souhaite confier des compétences à un organise doté de la personnalité morale,
il ne sera plus soumis au pouvoir hiérarchique, mais de tutelle.
 Les autorités administratives indépendantes ne sont pas dotées de la personnalité morale,
mai selle échappent aux pouvoir hiérarchique du ministre.

I) Le pouvoir hiérarchique
La doctrine considère que le pouvoir hiérarchique comporte plusieurs composants
 Un pouvoir d’annulation
 Un pouvoir de réformation
 Un pouvoir d’instruction
 Un pouvoir de substitution
Ex : Le ministre chef de l’administration adresse des circulaires à ses subordonnés : Pouvoir
d’instruction.
• Recours contentieux : Une personne mécontente d’un acte administratif, peut introduire,
sous 2 mois, Recours administratifs : un recours devant le juge. Cependant, avec de saisir le
juge.
• Recours administratif : Il y en a de 2 sortes
 Recours gracieux : elle peut introduire un recours gracieux devant l’auteur de la
décision (=recours).
 Recours hiérarchique : Elle peut aussi introduire un recours hiérarchique.
Ce sont des recours administratifs, ils existent même si les textes ne le ont pas prévu (arrêt Quéralt 30
juin 1950, Conseil d'Etat).

Le recours administratif a pour effet d’interrompre le délai de recours contentieux. Un nouveau délai
de 2 mois courra a compter du jour de la notification.
Ex : Décision du 26 mars 2003 du ministre de la justice : Où il refuse qu’un accident dont été
victime un magistrat est un accident de service. Le magistrat a reçu une notification de cette décision
le 11 avril.
 Le 10 juin 2003, le magistrat forme un recours gracieux. Il fut rejeté par une décision née du
silence, acquise le 10 aout 2003.
 Le magistrat a alors saisit le Conseil d'Etat le 3 octobre 2003, soit dans le délai de 2 mois a
compté du rejet de son recours gracieux.

Le législateur prévoit de plus en plus souvent qu’un recours hiérarchique ou devant une autorité
administrative soit obligatoire, notamment dans l’espérance d’un désencombrement des juridictions
administratives. Dans une telle hypothèse, si l’administré saisit le juge avant d’avoir fait son recours
administratif obligatoire, le recours contentieux sera déclaré irrecevable.

Arrêt Louis, 28 septembre 2005, Conseil d'Etat : Le Conseil d'Etat a jugé que lorsqu’un texte crée
un recours administratif obligatoire. L’exigence de présenter ce recours obligatoire vaut, non
seulement pour les personnes citées dans le texte mais également pour celles non citées mais qui
auraient intérêt à attaquer la décision.
• Principe : Au sein d’un ordre professionnel (médecin), il y a des juridictions qui rendent des
sanctions (décisions juridictionnelles) et des organes administratifs (décision administratives).

48
 Il est obligatoire d’introduire un recours administratif devant le conseil national, les textes de
lois prévoyant les obligations de ce recours donnant la liste des personnes qui le peuvent.
• Dans l’affaire, le justiciable qui n’était pas sur cette liste mis qui avait un intérêt à attaquer
devait, lui aussi, présenter ce recours.

Arrêt société Leroy Merlin, 10 Mars 2006, Conseil d'Etat : L’obligation de présenter un recours
obligatoire quand un texte le prévoit, ne vaut que pour les personnes citées par le texte de loi comme
devant présenter ce recours obligatoire sauf dans le contentieux de l’ordre professionnel (arrêt
Louis).

Si l’autorité administrative garde le silence sur un recours gracieux ou hiérarchique, cela fait naitre un
refus passé le délai de 2 mois.
 Loi de 2000 : Prévoit que des décrets peuvent donner des délais différents.
Ex : Décret de 46 dispose que le silence gardé par le préfet sur une carte de séjour, vaut refus
de cette carte s’il n’a pas répondu dans les 4 mois.
Si l’étranger introduit un recours administratif contre ce refus, ce rejet implicite naitra au bout
de 2 mois.
Quand la loi introduit un recours obligatoire, la décision prise sur ce recours, se substitue à la décision
initiale. Il faut donc attaquer la décision finale devant le juge. Cependant le justiciable peut soulever
des moyens tirés de l’illégalité de la décision initiale.
 La décision peut faire l’objet d’un référé suspension : Le justiciable n’a pas à attendre la
réponse sur son recours pour saisir le juge des référés, il dit simplement établir qu’il a
présenté ce recours obligatoire.

II) Les autorités administratives indépendantes

En principe une autorité non doté de la personnalité morale est en principe soumis au pouvoir
hiérarchique. Jusqu’à la fin des années 60, on estimait que si l’on voulait donner une autonomie à un
organisme, la seule solution était de le doter d’une personnalité morale.
 Exception : Les juridictions
Arrêt Ministre des armées contre Ruffin 6 décembre 1968, Conseil d'Etat :
• Dans l’affaire : Le Conseil d'Etat était saisit d’une décision prise par un conseil de révision
(chargé de statuer sur l’aptitude ou non de servir pour le drapeau).
Une loi de 65 change un élément du statut du conseil de révision
• Le commissaire du gouvernement : Constate que la modification de 65 exclut désormais
que les conseils de révision soit considéré comme juridiction. Le commissaire indique que ce
n’est pas une juridiction mais qu’il demeure indépendant, car il n’est plus possible de
considérer que les relations entre l’Etat et son autre organisme soit nécessairement des
relations de tutelle ou hiérarchique.

Paul Sabourin : Il existe des organismes non dotés de la personnalité morale mais qui, pourtant,
échappe au contrôle du ministre.

Caractéristiques des autorités administratives indépendantes :

• Elle n’a pas la personnalité indépendante : Donc si elle commet une faute, il faut attaquer
l’Etat.
• Pouvoir de décision : En principe, elle n’a pas de pouvoir de décision. Cependant, ces
décisions sont toujours suivies, on peut donc la considérer comme une autorité administrative.
Ex : La CADA, si l’autorité administrative qui a produit le document refuse de le communiquer,
l’administré doit saisir le CADA, pour savoir si ce document est communicable ou pas. La
CADA rend alors un avis et en principe, les autorités administratives la suivent toujours.

49
 Le droit communautaire a joué un grand rôle dans le développement des AAI.
C’est le droit communautaire qui à partir des années 80 a adopté des directives et règlements
ordonnant la libéralisation d’entreprises qui jusqu’ici était soumises à monopole (télécommunication,
poste, chemins de fer, gaz, électricité). Dans ces secteurs, avant les directives et règlements, il y avait
une entreprise contrôlée par l’Etat qui avait le monopole d’une activité. Le droit communautaire exige
la fin de ce monopole, la transformation de l’entreprise historique et ouverture à la concurrence. Dans
ce système libéralisé, il y a l’Etat, l’entreprise historique qui est peu ou prou contrôlée par l’Etat, et des
concurrents qui arrivent. Le risque est que l’entreprise historique empêche les concurrents d’émerger.
Les directives européennes ont imposé une règle selon laquelle l’autorité qui assure des prestations
sur un marché ne doit pas être celle qui fixe les règles sur ce marché. donc les directives européennes
ont imposé la création d’autorité de régulation par exemple la commission de régulation de l’énergie,
l’autorité de régulation des communications électroniques et postales.
Quelque soient les motivations, le législateur espère que l’indépendance consentie à l’autorité
administrative indépendante les incitera à être impartial.
Les directives européennes ont imposé une règle selon laquelle, l’autorité qui assure des prestations
sur un marché, ne doit pas être celle qui fixe les règles sur ce marché

Problèmes constitutionnels liés à la création des AAI :

• 1er problème : En vertu de l’article 20 de la constitution, le gouvernement dispose de
l’administration. Ce qui signifie qu’il a un pouvoir de contrôle sur cette administration.
Si le gouvernement ne dispose pas de l’administration il ne pourrait y voir de contrôle
parlementaire = Problème.
 Décision du 18 septembre 1986, Conseil Constitutionnel : Certes le gouvernement
n’a as de pouvoir hiérarchique sur les AAI, mais il dispose de ces autorités (u sens de
l’article 20) dès lors qu’il a la possibilité, s’il estime qu’une décision d’une AAI est
illégale, d’introduire un recours contre cette décision devant le juge.
• 2ème problème : Certaines AAI ont un pouvoir règlementaire (prendre des dispositions
générales et impersonnelles). En vertu de l’article 21 de la constitution, le 1er ministre détient
le pouvoir règlementaire. Par conséquent quand la loi confie un pouvoir règlementaire à une
AAI, elle l’enlève au 1er ministre.
 Décision 18 septembre 86, Conseil Constitutionnel : Il juge que le législateur peut
confier à une autorité de l’Etat, autre que le 1er ministre, le soin de fixer, dans un
domaine déterminé et dans le cadre définit par les lois et règlements, des normes
permettant de mettre en œuvre la loi.
Donc une loi peut confier à un AAI un pouvoir règlementaire.
• 3 problème : Certaines AAI ont un pouvoir de sanction. Depuis 20 ans, ces AAI détenaient
ème

un pouvoir de sanction disciplinaire (sanction qui vise quelqu’un qui n’a pas respecté les
règles de l’ordre juridique en cause). Cette sanction, dans son contenu a un lien avec l’ordre
juridique en cause.
Ex : Le médecin qui ne respecte pas la règle qui lui interdit de faire de la pub, sera sanctionné
par l’ordre d’une mesure d’interdiction d’exercer la profession.
Les AAI sont dotés de pouvoir de Punition. Ce sont des sanctions qui n’ont aucun rapport
avec l’ordre juridique en cause. Ce sont des sanctions graves, le plus souvent pécuniaires.
Problème de concurrence avec le juge pénal.
 Décision 28 juillet 1989, Conseil Constitutionnel : Juge qu’aucun principe
constitutionnel ne s’oppose à ce qu’une autorité administrative puisse infliger des
sanctions dès lors qu’il ne s’agit pas de mesures privatives de liberté. Cependant
si la sanction présente le caractère d’une punition, avant de l’infliger, l’autorité
administrative devra respecter certains principes (droit de la défense, non
rétroactivité…)

50
Arrêt 5 février 1999, CASS : La cour a jugé que l’article 6 de la Convention impliquait que le membre
de la COM (autorité administrative) qui a instruit une affaire ne peut pas ensuite juger cette affaire
Arrêt Didier 3 décembre 1999, Conseil d'Etat : Le Conseil d'Etat a exigé que le conseil des marchés
financiers (autorité administrative) devait respecter certaines des prescriptions de l’article 6 de la
convention, et notamment le principe d’impartialité.
 La CEDH admet qu’une autorité quelle qu’elle soit, qui intervient sur une accusation en
matière pénale, n’a pas l’obligation de respecter toutes les prescription de l’article 6 dès lors
que la décision prise pour faire l’objet d’un recours devant une juridiction qui, elle,
respectera toutes les dispositions de l’article 6.

Chapitre 2 : Les collectivités territoriales

51
Dès le XIX, l’Etat a entrepris un mouvement de décentralisation où l’Etat transfert certaines
compétences à des Collectivités territoriales :
 Loi du 2 mars 82 : Les Collectivités territoriales sont les communes départements et régions.
Les Collectivités territoriales ont des points communs :
• Même organisation : Composé d’un organe délibérant (conseil municipal, région,
départemental) et un exécutif (maire…)
• Clause de compétence générale : Qui s’exprime par l’article L2121-29 du CGCT « Le
conseil municipal règle par ses délibération les affaires de la commune ». (idem pour
département et région).

I) La notion de compétence générale

Il y a une limite à cette compétence générale : Les compétences d’une Collectivité territoriale
découlent nécessairement de la loi
La loi confie à chaque Collectivités territoriales, un compétence qu’elle devra concrétiser.
• La clause de compétence : Le Conseil d'Etat estime que la cluse de compétence signifie que
le Conseil municipal est habilité a statué sur toutes question d’intérêt communal (idem pour
Dep.et Reg.) Il faut tenir compte, tout de même des lois qui peuvent intervenir.
 1ère limite : Le CM peut intervenir dans une affaire communale à condition que la loi
ne l’ait pas attribué à une autre autorité.
Ex : Arrêt Commune de Monce en Baroeuil, 29 juin 2001, Conseil d'Etat : Il juge
qu’une commune peut instituer des aides d’insertion pour ses chômeurs alors même
qu’une loi a crée le RMI confiant sa gestion au département.
 2ème limite : Le CM ne peut pas intervenir si l’affaire présente un caractère purement
privé.
Arrêt commune de Villeneuve D’Ascq 28 juillet 1995, Conseil d'Etat : Le Conseil
d'Etat a jugé que la commune pouvait accorder des aides à 2 étudiants étrangers
parce que l’intérêt communal relevait du fait d’attirer des étudiants venant d’une ville
étrangère jumelé à Villeneuve.
Dans un autre arrêt : Le Conseil d'Etat a jugé que des commune ne pouvait pas
attribué d’aide en faveur du Nicaragua, car pas d’intérêt communal.

II) La distinction Collectivités territoriales et établissements publics

Il y a 10 ans il y avait 3 catégories de personnes publiques : Les Collectivités territoriales, l’Etat et les
établissements publics.
• Les Collectivités territoriales : Ont une compétence générale
• Les établissements publics : Ont une compétence spéciale

• Les EPCI : Depuis 99, sont apparus des établissements publics de coopération
intercommunale (EPCI).
 Les syndicats de commune : Qui regroupe des communes
 Les syndicats mixtes : Regroupant des communes et d’autres personnes
extérieurs.
Ces syndicats sont chargés de gérer un ou plusieurs services publics (traitement des ordures…).

• Les communautés : Avec la création des communautés de commune (92), communauté

d’agglomération (99) et urbaine (66) sont apparus des EPCI qui ont des compétences moins
définies.
Quand plusieurs communes créent une communauté, elles doivent consentir à cette création et au
transfert de compétence.

52
  Ces communautés se rapprochent de la Collectivités territoriale.

Delaubadère indiquait qu’une Collectivité territoriale était une personne publique dont l’organe
délibérant (conseil) est élu au SUD.

III) Le pouvoir réglementaire des collectivités territoriales

En vertu de l’article 21 de la constitution, le 1er ministre détient le pouvoir règlementaire d’exécution
des lois. Cependant, on s’est demandé s’il le 1er ministre pouvait être compétent pour prendre les
règlementa d’application dès lors que la loi concerne les Collectivités territoriales.
 Article 72 de la constitution : Affirme le principe de libre administration des Collectivités
territoriales.
De fait, certains auteurs ont déduit de cet article que pour respecter ce principe, que ce sont
les Collectivités territoriales qui prennent les mesures d’application règlementaire.
Décision du 20 janvier 84, Conseil Constitutionnel : Rejette cette interprétation. Il s’agissait de la
loi portant statut de la fonction publique territoriale.

Arrêt fédération interco CFDT 27 novembre 92, Conseil d’Etat : Une loi du 84 dispose que
l’assemblée délibérante de chaque Collectivités territoriales fixe les régimes indemnitaires des agents
dans la limite de ceux dont bénéficie les différents service de l’Etat.
 Le 1er ministre avait pris un décret d’application de cet article 88.
 Le syndicat introduit un recours soutenant que ce décret ne devait pas intervenir car l’article
88 de la loi devant être précisé par des actes règlementaire de chaque Collectivités
territoriales.
 Le Conseil d'Etat rejette ce moyen et affirme que le règlement d’application de la loi est un
décret même quand il vise les Collectivités territoriales.
Arrêt 9 octobre 2002, Conseil d'Etat : Le Conseil d'Etat a reconnu que le 1er ministre pouvait
prendre un décret règlementant l’application des 35h dans la fonction publique territoriale.

Désormais l’article 72 alinéa 3 dispose que les Collectivités territoriales s’administre librement par des
conseillers élus au SUD et dispose d’un pouvoir règlementaire pour l’exercice de leur compétence.
 En pratique cela ne change rien, les Collectivités territoriales ne pourront prendre des actes
règlementaires qu’à la condition que l aloi n’ait pas renvoyé le soin de prendre des mesures
d’application de la loi au 1er ministre.

IV) Le contrôle de l’Etat sur les collectivités territoriales

Même si la France est décentralisée, il doit exister un contrôle de l’Etat sur les Collectivités
territoriales. La loi du 2 mars 82 marquait la volonté du législateur de supprimer les tutelles,
cependant, il existe toujours un contrôle par le préfet sur les actes des Collectivités territoriales.
• En matière de tutelle : Il existe un principe selon lequel il n’y a pas de tutelle sans texte.
Donc, l’autorité de tutelle ne détient que les pouvoirs que lui a confiés la loi. Il n’y a donc pas
de pouvoir d’instruction (donner des ordres).
 Le déféré préfectorale : Loi de 82 : Le préfet peut saisir le juge administratif quand il
estime qu’un acte de Collectivités territoriales est illégale

1) Le déféré préfectoral
La loi du 2 mars 82, a souhaité que pèse sur les Collectivités territoriales un contrôle posteriori et
non plus apriori.
• Contrôle postériori : Signifie que l’autorité de tutelle peut contester l’acte une fois que celui-
ci a été pris.
• Contrôle a priori : L’autorité de tutelle est saisit avant que l’acte soit prit.

53
Avant 1982, dans la plus part des cas, les actes des Collectivités territoriales étaient exécutoires
sans nécessité d’une approbation par le préfet.
 Décision du 25 février 82, Conseil Constitutionnel : Le Conseil Constitutionnel contrôle ici
la loi du 2 mars. Le conseil rappel que « dans l’Etat français, unitaire, il y a une obligation
constitutionnelle que le préfet puisse exercer un contrôle sur les actes des collectivités
Territoriales ».
 La loi du 2 mars 82 : Prévoyait que les actes des Collectivités territoriales seraient
exécutoires dès leur publication ou notification.
 Le Conseil Constitutionnel estime que cette disposition est contraire à l’article 72 al 3
de la constitution qui dispose que dans les départements le délégué du gouvernement
(préfet) a la charge du respect des lois. Le Conseil Constitutionnel estime qu’entre le
moment ou l’acte devient exécutoire et le moment où il lui est transmis le contrôle
prévu par l’article 72 ne peut pas agir, car il n’a pas connaissance de l’acte.
 Loi du 25 juillet 82 : Une nouvelle loi est votée, celle-ci indiquant que « les actes les plus
importants des Collectivités territoriales sont exécutoires dès lors d’une part qu’ils ont été
publiés ou notifiés et d’autre part, transmis au préfet ».
Désormais, les Collectivités territoriales n’ont plus de délais pour transmettre l’acte au préfet.

Décision du préfet : C’est une décision de tutelle, elle est individuelle défavorable et doit être
motivée.
Arrêt Commune de l’Aveyron, 3 mai 2002, CE : Le conseil à juger que l’acte par lequel le préfet
approuve la création d’une EPCI (établissements publics de Coop intercommunal) ne pouvait plus être
qualifié d’acte de tutelle du fait des changements des relations entre l’Etat et les Collectivités
territoriales. C’est donc un acte portant organisation du service public et, est donc
règlementaire.
 Depuis la loi de 82, on parle donc de contrôle administratif.

Si le préfet estime que l’acte d’une ct est illégal, en principe il ne peut seulement que saisir le juge
administratif afin que celui-ci estime qu’il est illégal et l’annule : c’est un contrôle de légalité.

L’article L2131-1 du CGCT applicable aux communes, fixe une liste d’acte qui doit être transmis au
préfet pour être exécutoire :
 Délibération du CM
 Décisions individuelles et règlementaires prises par le maire
 Les conventions de partenariat…
Les actes qui ne figurent pas dans cette liste sont exécutoire sans qu’il y ait eu de transmission, bien
que le préfet peut demander à avoir communication de ces actes et pourra ainsi les déférer au juge
dans un délai de 2 mois). Durant ce délai, le préfet pourra introduire un recours gracieux auprès de
l’auteur de la décision, ce qui suspendra le délai.

Arrêt commune de saint Marie, 26 juillet 1991, Conseil d'Etat : Le Conseil d'Etat a assimilé le
déféré préfectoral au REP.
Arrêt département de la Sarthe, 11 avril 1994, Conseil d'Etat : Mais le Conseil d'Etat s’est reconnu
compétent quand il est saisit d’un déféré contre un contrat d’une Collectivités territoriales pour annulé
cet acte.
 Le juge peut annuler un contrat qui lui a été déféré par le préfet, même si le contrat n’était pas
soumis à l’obligation de transmission.
 En revanche le juge administratif se refusera à annuler dans le cadre du déféré, un contrat qui
ne relève pas de la compétence du juge administratif (contrat de droit privé).

54
Si le préfet décide de déféré l’acte il doit en avertir son auteur. Cependant si l’acte déféré est de
nature à compromettre l’exercice d’une liberté publique est individuelle, sur déféré du préfet, le
président du TA devra le suspendre dans les 48h.
Arrêt Brasseur, 25 janvier 1991, Conseil d'Etat : Le CE a décidé que le refus du préfet de référé un
acte au tribunal alors qu’il en été saisit n’est pas un acte susceptible de recours.

2) Le pouvoir de substitution
Le préfet peut prendre une décision à la place de l’autorité décentralisée. Ce pouvoir n’existe que
quand la loi le prévoit.
Ex : Le maire est autorité de police administrative dans sa police. Cependant si ce dernier fait preuve
de carence, le préfet pourra se substituer à lui. De même il est compétent si le trouble dépassé le
cadre d’une seule commune.

55
Chapitre 3 : Les personnes publiques spécialisées
Depuis la fin des années 70, apparaissent des personnes publiques qui ne sont pas des
établissements publics.

I) L’établissement public
Une personne publique qui a une compétence générale peut gérer les services qui lui sont confiés par
la loi directement. Elle gère la compétence en régie.
1) Autorité compétente pour créer un établissement public
C’est le législateur qui est compétent pour créer une nouvelle catégorie d’établissements publics.
A) La notion de catégorie d’établissements publics
Décision du 25 juillet 1979, ANPE : Le Conseil Constitutionnel a défini ce qu’était une catégorie
d’établissements publics : « Doivent être regardés comme entrant dans une même catégorie, les
établissements publics dont l’activité s’exerce territorialement sous la même tutelle administrative et
qui ont une spécialité analogue ». Il y a Donc 2 critères :
• Le critère de la tutelle
• Le critère de la spécialité analogue : par exemple, dans cette décision, le Conseil
Constitutionnel a estimé que « l’ANPE entrait dans une catégorie déjà existante car une loi
antérieure avait crée l’office nationale d’immigration dont l’objectif était d’intervenir sur le
marché de l’emploi ».

B) Les choix de modes de gestion par les collectivités locales

Les Ct ont des compétences variées, elles peuvent les exercer directement (en régie) ou les confier à
une personne morale.
• Pour les personnes publiques : Cependant, elles ne peuvent pas librement créer une
personne publique spéciale (établissements publics) car c’est la loi qui le fait en précisant
aussi les hypothèses ou les Collectivités territoriales pourront créer les établissements
publics.
Ex : Article L133-2 code des communes : Les Communes peuvent créer un office du tourisme
(qui prendra la forme d’un EPIC).
• Pour les personnes privées : Paradoxalement, les Ct ont plus de liberté pour créer des
personnes morales de droit privé.
Arrêt Chambre d’agriculture des Alpes maritime 27 mars 1995, Conseil d’Etat : Une personne publique
peut créer des personnes de droit privé (association…) mais elle ne doit pas lui confier l’essentiel de
ses compétences

2) Critères de l’établissement public

Il n’est pas toujours facile de savoir si l’on est en présence d’une personne publique ou privée.
Il y a plusieurs critères de distinction :
• La personnalité morale : Le juge devra se demander si l’organisme a la personnalité
morale. :
 Si la loi le dit : Le plus souvent c’est la loi qui donne la réponse.
 Si la loi ne dit rien : le Conseil d'Etat devra dégager des critères (très rares).
Arrêt Ordre de la légion d’honneur 1958, Conseil d'Etat : l’ordre de la légion
d’honneur à retirer sa légion à un général. Celui-ci introduit donc un recours.
o En 1ère instance : Donne raison au général
o Appel : De la part de l’ordre.
o Conseil d'Etat : Le général soutient que l’ordre n’était pas compétent pour
faire appel il n’a pas la personnalité morale, c’est donc un organisme de l’Etat.

56
 Or en vertu des textes, sauf délégation, c’est le ministre qui est compétent pour
faire appel dans les affaires de l’Etat.

Le commissaire du gouvernement indique qu’une personne morale est un organisme ayant des
droits, obligations et patrimoines, une personne qui a une autonomie. Par conséquent, il faut
rechercher :
 1er critère : Des indices prouvant l’autonomie
 2ème critère : Il faut se demander si c’est opportun que l’organisme ait la personnalité
morale.

Une fois que la personnalité morale est acquise (par la loi ou par les 2 critères susvisés), le Conseil
d'Etat doit se demander si la personne est de droit privé ou public.
• Si la loi le précise : Le Conseil d'Etat s’inclinera car il est serviteur de la loi.
• Si la loi ne dit rien : Arrêt Chevassiez 4 avril 1962, Conseil d'Etat : Mr Chevassiez est
garde chasse. Il est révoqué pour manque de zèle et alcoolisme. Il saisit donc le Conseil
d'Etat de la décision de révocation. Il s’agit ici de connaitre le statut de la fédération
départemental des chasseurs qui l’emploi.
 La loi ne l’indique pas.

Donc dans le silence de la loi, le commissaire déclare que le Conseil d'Etat doit découvrir l’intention du
législateur. Pour cela il va dégager des critères :
 1er critère de l’établissement public : Il faut rechercher dans l’organisme, une ambiance de
droit public.
Ex : Présence de fonctionnaires dans les organes de direction, nomination du président par le
préfet…
 2ème critère de l’établissement public : Le Conseil d'Etat doit se demander s’il est
opportun que l’organisme soit qualifié d’établissement public.

 En l’espèce, il s’agissait d’une personne morale de droit privé.

Une fois que le Conseil d'Etat a qualifié un organisme, il y a stabilité.

Crise de l’établissement public :

• Jusqu’aux années 30 : Le service public était à la fois l’activité prise en charge par les
personnes publiques et la personne publique elle-même. En effet, ces personnes
publiques étaient seul chargées d’une mission de services publics.
• A partir des années 30 : Le Conseil d'Etat admet que des personnes morales de droit privé
puissent gérer des services publics.
Arrêt association syndicale du canal de Gignac 9 décembre 1899 (? date) : TC : Le TC a jugé
que les associations syndicales autorisées sont des EP car dotées de prérogative de puissance
publique (droit d’exproprié).
De nos jours, les personnes morales de droit privé peuvent être dotées des PPP. Donc l’arrêt ne
reflète plus le droit d’aujourd’hui.

3) La distinction établissement public administratif établissement public industriel

et commercial
Lorsque des établissements publics sont crée la loi peut ne pas préciser s’il s’agit d’un EPIC ou d’un
EPA. Le Conseil d'Etat qualifiera alors l’activité de service public qui a été confié à cet établissement
public.
• S’il s’agit d’une activité de SPA : On est en présence d’un EPA
• S’il s’agit d’une activé de SPIC : il s’agit d’un EPIC.

57
Si l’établissement public a une mission de SPA et une autre de SPIC.
Arrêt Level 15 décembre 1967, Conseil d'Etat : Les chambres de commerce ont une activité de
SPIC et de SPA : ce sont des établissements publics à double visage.

La loi ou l’acte administratif peut dire s’il s’agit d’un EPIC ou d’un EPA :
• Pour un acte administratif : Le juge se reconnait la compétence pour remettre en cause la
qualification opérée par le décret.
Arrêt Société Distillerie Bretonne 24 juin 1968, TC : « le format » avait été qualifié par le
décret qui l’avait crée d’EPIC. Le TC juge que cet EPIC, exerce en fait une mission de SPA.
Arrêt Berger 4 juillet 1986, Conseil d'Etat : Le Conseil d'Etat estime ici que l’organisme qui
avait été qualifié d’Epic par un décret, était en fait un EPA.
Il peut donc y avoir des EPIC ayant une mission de SPA, on parle alors d’établissements publics à
visage inversé. Cependant le pouvoir règlement à tendance a voir qualifier un EP de IC (car plus
grande souplesse de gestion).

En présence d’une double qualification, c’est la nature de la mission qui commande le droit
applicable

4) Le régime de l’établissement public

A) La tutelle
Selon un principe fondamental, il n’existe pas de tutelle sans texte. De fait pour un Ep, ne pèse que
les contrôles qui ont été prévus par le texte le créant.
Cependant, ce pouvoir de tutelle ne comprend pas un pouvoir d’instruction ou de réformation.
Il existe certains établissements publics qui sont simplement soumis à un pouvoir de tutelle ne
comportant que le droit, pour l’autorité de tutelle, de saisir le juge.

B) Le rattachement
Dans un avis du 16 juin 92, le Conseil d'Etat affirme que « tous établissements publics doit être
techniquement rattachés à un personne morale ayant une compétence générale ».
Le rattachement, (Mr Douence) traduit une idée de déconcentration.
Ex : Les lycées sont des établissements publics soumis à un contrôle de tutelle. Mais ils sont
également rattachés à lui. Donc l’Etat peut exercer son contrôle sur les lycées par el contrôle qu’il
exerce sur les personnes (principal nommé par l’Etat…)

Cependant certains établissements publics ont été difficiles à rattacher :

Arrêt Crépin, 22 novembre 91 : Le Conseil d'Etat a considéré que les chambres de commerce et
d’agriculture étaient rattachées à l’Etat.

Il est important de savoir qu’elle est la collectivité de rattachement car c’est ce qui va déterminer le
droit applicable.

C) Le principe de spécialité
Un établissement public à la différence de Collectivités territoriales, a une compétence spéciale. Ses
compétences sont déterminées par le texte qui l’a institué et qu’elles ne peuvent sortir de ce cadre.

Arrêt Société anonyme des glacières toulousaine : 12 avril 1935, CE : Le Conseil d'Etat a admis
qu’un établissement public pouvait intervenir dans des activités accessoires à ses compétences
statutaire

58
II) Les personnes publiques sui generis
Ce sont les personnes qui n’entrent pas dans une catégorie préexistante.
De 42 à 84, il y eu des doutes sur l’apparition d’une 4ème catégorie de personne publique. A partir de
44, le Conseil d'Etat rend un arrêt tendant à dire, que finalement, cette personne n’existe pas.
Cependant, depuis la fin des années 90, apparurent de nouvelles personnes publiques qui ne sont
pas Suis generis.
1) La controverse de l’arrêt Monpeurt
Arrêt Monpeurt 21 juillet 1942, Conseil d'Etat : GAJA.
Fait : Une loi de 1940 a crée des comités d’organisation. Le comité de l’industrie du verre a pris une
décision accordant un contingent de matière première pour différentes entreprises. L’entreprise
conteste cette répartition et attaque la décision devant le juge administratif.
Conseil d'Etat : Le Conseil d'Etat se déclare compétent pour connaitre de cette décision : « Les comité
d’organisation, bien que le législateur n’en ait pas fait des établissements publics, sont chargés de
participer à l’exécution d’un service public, et par conséquent les décisions qu’ils prennent dans cette
mission, sont des actes administratifs. »
Controverse : Elle provient du fait que le CE dit ce que ne sont pas les comités d’organisation sans
dire ce qu’ils sont réellement.

En 61, on admet qu’une personne de droit privé puisse prendre des actes unilatéraux.

Arrêt centre d’étude marine avancée 7 décembre 1984 : A mis un terme à la controverse née de
l’arrêt Monpeurt :
• Dans l’affaire : Il y a un litige entre l’institu français des pétroles et une société privée. L’institu
fut crée pendant la guerre (par une loi de 43) étant donc maintenu après la guerre. Cependant
la loi de 43, prévoyait que des comités d’organisation pouvaient créer des personnes morales
et que celles-ci auraient la même nature juridique que les comités d’organisation qui les
avaient créées.
• Le CE : commence par dire que « l’IFP n’est pas un établissement public » (même formule
qu’en 42). Puis « l’IFP est une personne morale de droit privé ».
Cet arrêt met donc un terme à la controverse de l’arrêt Monpeurt, il y a bien 3 catégorie de PP (Etat,
Collectivités territoriales et personne publique).

2) Résurgence de personnes publiques spéciales

A partir de la fin des années 90 apparaissent de nouvelles personnes publiques qui n‘appartiennent à
aucune des catégories :
Arrêt Syndicat national autonome du personnel de la banque de France, 22 mars 2000 : Le
Conseil d'Etat juge que la banque de France est une personne publique Suis generis : car :
 A l’origine la BDF était une personne morale de droit privé : « on nait établissements publics,
on ne le devient pas ».
 Le statut de la BDF résulte de la nécessité de se conformer au traité de Maastricht qui
imposait de rendre leur banque centrale indépendante, or un établissements publics est
soumis à la tutelle de l’Etat et donc, n’est pas indépendante. Il ne pouvait être établissements
publics.

Autre exemple : Les groupements d’intérêt public : crées en 82, se sont des personnes
morales qui permettent à des personnes publiques et privés de coopérer.
 Conseil d'Etat avis 15 octobre 1985 : Avait considéré que pour l’application de l’article
34 de la Constitution, les GIP devait être traités comme des établissements publics, le
législateur devait être compétent pour les créer.

59
  Arrêt GIP « habitat et intervention sociale pour les mal logés et sans abris » 14
février 2000, TC : LE TC juge que les GIP sont des personnes publiques soumis à un
régime spécifique.
3) Les autorités publiques indépendantes
Les 1er crées furent : L’autorité des marchés financiers et l’autorité de contrôle des assurances et des
mutuelles (1er aout 2003). Suivirent ensuite la haute autorité de santé (2004) et l’agence française de
lutte contre le dopage.

III) Le statut des personnes publiques

La PP bénéficie de certains privilèges mais elle est aussi soumise à certaines contraintes.
1) Limites à l’utilisation des modes alternatifs de règlement des litiges
Dans le domaine éco, les opérateurs cherchent à éviter d’avoir à recourir à un juge. Il y a plusieurs
modes de règlement (hors juge).
A) La transaction
C’est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation
à naitre. Toutes les personnes publiques peuvent recourir à la transaction.
 Seule réserve : Un Ep de l’Etat ne peut y recourir que si un décret l’y a autorisé.

Les missions de la personne publique ne peuvent faire l’objet d’un contrat.

Sur le montant de la somme allouée lors d’une transaction, la PP doit respecter un principe selon
lequel une personne publique ne peut pas être condamné à payer une sonne qu’elle ne doit pas (Arrêt
Sieur Mergui).
Ex : Une personne publique provoque un accident  Transaction. Elle ne peut pas verser une somme
correspondant a préjudice moral (mais pourra pour le préjudice physique).

Le contrat de transaction a autorité de la chose jugé. Cependant, si l’une des parties refuse de
l’exécuter l’autre partie devra saisir le juge afin d’obtenir l’exécution par la force.

B) L’arbitrage
Mode de règlement juridictionnel des litiges car l’arbitre ou le tribunal arbitral rend des décisions de
justice revêtues de l’autorité de la chose jugée.
 En principe : les personnes de droit public ne peuvent pas recourir à l’arbitrage.
 L’article 2060 : On ne peut compromettre sur les contestations intéressant les collectivités
publiques. Cet article exclue le droit de recourir à l’arbitrage.

Avis du 6 mars 1986, Conseil d'Etat :

• Dans l’affaire : Disney souhaitait créer un parc d’attraction en France, il devait conclure une
convention avec les collectivités publiques intéressées pour régler les modalités d’installation.
Disney a souhaité que les litiges occasionnés par cette convention soient réglés par arbitrage
par l’insertion dans le contrat d’une clause compromissoire. Le gouvernement a eu des doutes
sur la légalité d’une telle clause et a donc saisi le CE pour avis.
• Le Conseil d'Etat : A répondu qu’une telle clause était irrégulière car il résulte d’un PGD que
les personnes publiques ne peuvent pas recourir à l’arbitrage.

Cette prohibition a plusieurs justifications :

• Un manque de confiance de l’Etat à l’égard de la justice privée : Les spécialistes de
l’arbitrage répondent que l’arbitre doit se conformer aux principes fondamentaux du droit.
• L’arbitrage traduit une défiance à l’égard de la justice d’Etat : Si l’Etat ne croit pas en la
justice, qui y croira ?
Cela étant, des lois peuvent prévoir que telle ou telle personne publique pourra recourir à l’arbitrage.

60
 2) L'impossibilité d'utiliser les voies d'exécution de droit commun contre une
personne publique
Quand un débiteur ne paye pas sa dette, il est possible d’utiliser à son encontre des voies
d’exécution.
Arrêt association syndicale du canal de Gignac, TC : A jugé que les voies d’exécution de droit
commun sont impossibles contre les personnes publiques parce que les biens des personnes
publiques sont insaisissables.

Arrêt 11 juillet 1984, CA Paris : La cour d’appel de Paris a tenté de remettre en cause ce principe.
• Dans l’affaire : C’était un litige entre la SNCF (établissement public) et le GARP (organisme
de droit privé qui gère l’assurance chômage).
• Le juge judiciaire : A considéré que puisque la SNCF avait une activité industrielle et
commerciale, elle devait acquitter l’assurance chômage. La SNCF ne paye pas sa dette. Le
GARP demande donc une saisie sur des créances que la SNCF détient sur des tiers.
• La CA : A jugé que puisque la SNCF se livre à une activité d’entreprise, elle doit être soumise
aux règles des entreprises.
 Arrêt 21 décembre 1987 : La cour de cassation, a jugé qu’il résulte d’un PGD
que les biens des personnes publiques sont insaisissables.

Désormais, le code général de la propriété des personnes publiques affirme le principe que les
biens des personnes publiques sont insaisissables. De la même façon, une personne morale de
droit public ne peut pas faire l’objet d’une liquidation judiciaire.

Le maintien de ces règles spécifiques sera sans doute à terme condamné par le droit communautaire.
Le droit communautaire permet aux personnes publiques de prendre en charge une activité
économique mais dans ce cas la personne publique doit le faire dans les mêmes conditions qu’une
entreprise privée. C’est le principe d’égale concurrence. Or, le fait qu’un établissement public ne peut
pas être mis en liquidation judiciaire (faillite) lui permet d’obtenir plus facilement des prêts de banque.

3) L’intervention des personnes publiques dans la vie économique

Pendant très longtemps, le CE était hostile à l’intervention des personnes publiques dans la vie
économique. Cette hostilité s’est manifestée par la jurisprudence du socialisme municipal : A partir
des années 20 des mairies socialistes ont pris en charge des services publics.
A) Le socialisme municipal
Arrêt Casanova, 29 mars 1901, Conseil d'Etat : Le CE n’admet l’intervention d’une commune dans le
domaine concurrentiel que si des circonstances exceptionnelles l’exigent, sinon quoi l’activité doit
être laissée à l’initiative privée.
Arrêt chambre syndicale du commerce en détail de Nevers 30 mai 1930, Conseil d'Etat : le CE admet
qu’une commune puisse prendre en charge une activité économique si des circonstances
particulières de temps et de lieu l’exigent.
 Circonstance particulière : Notion plus souple que circonstance exceptionnelle. Donc
progressivement, il y a un assouplissement des conditions posées à l’intervention des
personnes publiques dans la vie économique.

Arrêt Zénard, 24 novembre 1933 :

• Dans l’affaire : Des bouchers de la ville de Reims se plaignent de la concurrence que leur fait
une boucherie municipale gérée par la commune. Les bouchers soutiennent que la création

61
 de la boucherie municipale ne se justifie plus car il n’y a plus de pénurie, la preuve étant que
désormais il existe à Reims une trentaine de boucherie.
• Conseil d'Etat : Rejette le recours des bouchers en indiquant que la boucherie municipale ne
fait pas une concurrence à l’initiative privée, la preuve étant qu’il existe désormais 30
boucheries.

Sous cette réserve, une personne publique pourra prendre en charge une activité économique à deux
conditions :
 Il faut que l’activité présente un intérêt public.
 Il faut qu’il y ait une carence de l’initiative privée.

Le CE exige aussi bien une carence quantitative qu’une carence qualitative :

CE 20 novembre 1954 ville de Nanterre.
Arrêt commune de Montmagny, 23 décembre 1970, Conseil d'Etat
o Dans l’affaire : La commune de Montmagny a créé un service de consultation
juridique. Les avocats de la ville contestent cette mesure et soutiennent qu’il n’y a pas
de carence de l’initiative privée puisqu’ils sont là.
o Conseil d'Etat : Rejette leur recours car s’il existe des avocats, ils ont des
honoraires inaccessibles pour une certaine clientèle pour des litiges de faibles
importances.

Cette jurisprudence vaut pour les communes mais également pour les autres personnes publiques.

Arrêt société la plage la forêt, 23 juin 1972, Conseil d'Etat : La cour a jugé qu’une commune
pouvait prendre en charge une activité économique qui découle de mission de service public qui lui
sont confiés par la loi.
Ainsi, une commune a pu construire et exploiter une piscine car la fréquentation de la piscine permet
d’améliorer la santé de la population, et également participait à une mission d’éducation.

Une collectivité publique peut prendre en charge une activité économique qui est le complément,
l’accessoire, d’une mission de service public.

Arrêt Delansorme 18 décembre 1959, CE : une commune qui exploite un parc de stationnement peut
en complément y ouvrir un garage qui incitera les automobilistes à fréquenter le parking.

B) L’égale concurrence entre opérateurs publics et privés

La JP du socialisme municipal ne s’accordait pas avec le droit communautaire.
• La conception française : Etait qu’en principe, une PP ne pouvait prendre une activité
économique, sauf si certaines conditions étaient réunies.
 Lorsqu’elle peut intervenir, elle pourra alors le faire librement, en utilisant, au
besoin ses PPP.
• Conception du droit communautaire : Conception inverse, puisque selon lui, les PP
peuvent intervenir dans l’activité économique, mais s’il décide de prendre en charge une
activité économique, elles doivent le faire dans les mêmes conditions (mêmes contraintes…)
que leurs concurrents privés.
Avis société JL Bernard consultant du 8 novembre 2000 : Le Conseil d'Etat se prononce sur
l’application du droit communautaire.
• Dans l’affaire : Une commune avait lancé un appel d’offre pour conclure un marché public.
Des entreprises privées et un établissement public avait répondu. L’un des entreprises privées
conteste cette participation de l’établissement public, en arguant qu’il n’y avait pas de carence
de l’initiative privée puisque plusieurs sociétés avaient répondu à l’appel d’offre.

62
 • Thèse Conseil d'Etat : Considère qu’il n’y avait pas d’obstacle à ce qu’une PP réponde à un
appel d’offre. Aucun texte ou principe n’autorise la PP qui lancé l’appel d’offre a éliminé une
offre en se fondant sur la nature publique de la personne.
 Si une PP souhaite concourir à un appel d’offre, elle devra le faire avec les
mêmes contraintes que ses concurrents privés.

Cet avis oblige donc une PP qui une activité de service public et une activité concurrentiel (au privé),
devra établir une comptabilité distincte, car les subventions qu’elle touche (de l’Etat) ne doit pas lui
permettre de s’en servir dans son activité concurrentielle.

C) Conciliation du socialisme municipal et de l’égale concurrence entre

opérateurs publics et privés
L’avis Bernard consultant pose le principe qui découle du droit communautaire de légale
concurrence entre opérateur privé et public.
 Cet avis met-il un terme à la JP du socialisme municipal ?
Arrêt Communauté de commune Artois-Lys 23 mai 2003, Conseil d'Etat :
En vertu de la loi les communes ou les EPCI, doivent assurer le contrôle des installations
d’assainissements individuels.
• Dans l’affaire : La communauté de commune, avait plus loin que son obligation légale et
proposait un service de réhabilitation des installations d’assainissement individuel.
 Cette activité est économique au sens du droit communautaire :
• Procédure : Le Conseil d'Etat est saisit d’un recours contre la délibération créant ce système.
• Thèse Conseil d'Etat : L’intervention des communes dans le domaine économique sont
toujours subordonnées au respect du principe de liberté du commerce et de l’industrie.
 Ce principe est celui qui fonde la JP du socialisme municipal
 Le Conseil d'Etat a interprété un vieux texte révolutionnaire (décret d’Allarde)
comme impliquant la liberté du commerce et de l’industrie et l’interdiction pour les PP
de prendre en charge des activités économiques.

Dans cet arrêt le Conseil d'Etat maintient la référence à la liberté du commerce et de l’industrie,
ajoutant même qu’une PP ne pourra prendre en charge une activité économique, que s’il existe un
intérêt public.

L’avis Bernard consultant interdit à une PP de casser les prix sur un marché concurrentiel mais,
la PP peut profiter des bénéfices dégagés dans l’activité concurrentielle pour financer un service
public déficitaire.

63
Chapitre 4 : Les personnes privées chargées d’une
mission de service public

Une PP peut confier, par un contrat, à une personne privée l’exploitation d’un service public : c’est
une délégation de service public.
Cependant, il peut y avoir une délégation unilatérale de la gestion d’un service public (par une loi,
décret…).

Le Conseil d'Etat a dégagé les critères qui permettent d’identifier le service public géré par une
Personne privé :

Arrêt Narcy, 28 juin 1963, Conseil d'Etat : LE Conseil d'Etat a jugé que la mission codifiée à une
personne morale de droit privé était un service public dès lors qu’elle remplissait 3 critères :
 Mission d’intérêt général
 A l’aide de PPP
 Contrôle de l’administration

Ex : Arrêt GIE Brousse-Cardell 1976, Conseil d'Etat : Le Conseil d'Etat a jugé que les comités
économique agricole n’avaient pas une mission de service public car ils avaient une mission d’intérêt
général avec un contrôle de l’administration, mais sans PPP.
 Les 3 critères sont cumulatifs.

Ces critères sont à peu de choses près ceux qui permettent d’identifier l’établissement public dans
l’arrêt Chevassiez.
Cette similarité de critère ne doit pas surprendre, dans la mesure où dans les conclusions de l’arrêt
Chevassiez il était indiqué qu’intervenait un critère d’opportunité.

Arrêt Apréi 22 février 2007, Conseil d'Etat : LE Conseil d'Etat reprécise ces critères.

Arrêt Ville de Melun 20 juillet 90, Conseil d'Etat :

• Dans l’affaire : LE Conseil d'Etat avait à connaitre d’une demande d’un administré qui
souhaitait avoir communication de documents administratifs d’une association municipale. Or
une loi de 78, prévoit les personnes privés gérant un service public doivent communiquer leur
document. Il fallait donc savoir s l’association gérer un service public (et devait donc
communiquer).
• Thèse Conseil d'Etat : Constate que l’association vit par les subventions de la commune, que
son conseil d’administration est composé de conseillers municipaux.
De fait le contrôle de la ville de Melun sur l’association était si pesant que la commune n’a pas
trouvé le besoin de la doter de PPP.
 Des lors que ce contrôle est pesant, on peut se dispenser de PPP pour qualifier un
service

Les personnes privées qui gère un service public sont très variés :
Ex : Les fédérations sportives ayant reçu une délégation du ministère d’organiser des compétitions
conférant un titre.

64
Arrêt fédération française des industries françaises de sport, 22 novembre 74 :
Le Conseil d'Etat a considéré que toues les décisions prises par une fédération sportive ayant une
délégation concourant à la délivrance d’un titre est un acte administratif.

Les Arrêts

- Arrêt Canal
- Arrêt Cadot : GAJA 2007-5
- Arrêt du 23 janvier 1987 : GAJA 2007-93
- Arrêt d’Ailières CE, 7 février 1947, GAJA 2007-60
- Arrêt Dame Lamotte Ce 17 février 1950, GAJA 2007-64
- Arrêt du 28 septembre 1995 Procola contre Luxembourg
- Arrêt Esclatine Conseil d’Etat, 29 juillet 1998
- Arrêt Kress 7 juin 2001 Cour Europ DDH : GAJA 110
- Arrêt Garde des sceaux contre Magiera 28 juin 2002, Conseil d'Etat
- Arrêt Darmont 29 décembre 1978, Conseil d'Etat
- Arrêt Gestas 18 juin 2008, Conseil d'Etat
- Arrêt Eurovia méditerrané, 4 décembre 2002
- Arrêt société immobilière de Saint-Just, 2 décembre 1902, tribunal des conflits : GAJA 11
- Arrêt 2001 confédération nationale des radios libres, 19 janvier 2001, Conseil d'Etat
- Arrêt Amoros, 23 janvier 1970, Conseil d'Etat
- Arrêt Baud, 11 mai 1951, Conseil d'Etat
- Arrêt Jiry, 23 novembre 1956 CASS GAJA 76
- Arrêt préfet de la Guyane 27 janvier 1952 du tribunal des conflits du GAJA 70
- Arrêt Nicolo, 30 Octobre 1989, Conseil d'Etat : GAJA
- Arrêt Blanco, 8 février 1873 tribunal des conflits : GAJA-1
- Arrêt dame Peynet, 8 juin 1873, Conseil d'Etat :
- Arrêt société lambda, 6 décembre 1996 GAJA 102
- Arrêt 3 novembre 97 société Million et Marais GAJA 103 :
- Arrêt société commerciale de l’ouest africain, 22 janvier 1921, GAJA 37 :
- L’arrêt Terrier du 6 février 1903, Conseil d'Etat : GAJA 12
- Arrêt Naliato, 22 janvier 1955, Tribunal des conflits
- Arrêt Union syndical des industries aéronautiques 16 novembre 1956, Conseil d'Etat
- Arrêt thomas du 19 février 1990, tribunal des Conflits : AJDA 90
- Arrêt Denoyez et Chorques du 10 mai 1974, Conseil d'Etat
- Arrêt Dame Bertrand, 17 décembre 1962, tribunal des conflits
- Arrêt Farçât, 1966, du Conseil d'Etat
- Arrêt Air France contre époux Barbier, 15 janvier 1968, tribunal des conflits (GAJA 86)
- Arrêt Septfonds, 16 juin 1923, tribunal des conflits du (GAJA 40).
- Arrêt Tribunal des conflits, 19 mars 2007
- Arrêt Costa, 1964, CCASS
- Arrêt union française de l’express, 19 janvier 1988, Tribunal des conflits
- Arrêt Mr Boussadar contre ministre des affaires étrangère, 23 octobre 2000, tribunal des conflits
- Arrêt action française, 8 avril 1945, Tribunal des conflits, GAJA 49
- Arrêt Carlier, 18 Novembre 46, Conseil d'Etat
- Arrêt Eucat, 9 juin 1985, Tribunal des conflits
- Arrêt société immobilière de Saint Just, 2 décembre 1902, Tribunal des conflits (GAJA 11)
- Arrêt Dame Clain 8 novembre 1961, Conseil d'Etat
- Arrêt, Guigon 27 juin 1966, tribunal des conflits

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- Arrêt Commune de Venelles, 18 janvier 2001, Conseil d'Etat, GAJA 109
- Tribunal des conflits 14 février 2000, Mr Ratinet
- Arrêt Sarran, 30 octobre 1988, GAJA 104
- Arrêt syndicat nationale de l’industrie Pharmaceutique et autre, 3, décembre 1901, Conseil d'Etat
- Arrêt président de l’assemblée nationale, 5 mars 1999, Conseil d’Etat : GAJA 105
- Arrêt commune de Porta, 8 juillet 2002, Conseil d'Etat
- Arrêt Arcelor atlantique du 8 février de 2007, Conseil d'Etat GAJA 118
- Arrêt IVG, 15 janvier 75 Conseil Constitutionnel
- Arrêt conseil nationale des barreaux, 10 avril 2008, Conseil d'Etat
- Arrêt amical des annamites de Paris, 11 juillet 1956, Conseil d'Etat
- Arrêt Arrighi 6 novembre 1956, Conseil d'Etat
- Arrêt, association ornithologique et mammalogique de Saône-et-Loire 3 décembre 1999 CE GAJA
- Arrêt syndicat général des ingénieurs conseil, 26 juin 1959, Conseil d’ Etat, GAJA 78
- Arrêt Dame Davide, 4 octobre 1974, Conseil d'Etat
- Arrêt association des pêcheurs au filet et engin de Garonne 16 décembre 88, Conseil d'Etat
- Arrêt Meyet 10 septembre 92, Conseil d'Etat
- Arrêt Sieur Sicard 27 avril 1962, Conseil d'Etat
- Arrêt Ruben de Servens, 2 mars 1962, Conseil d'Etat, GAJA 82
- Arrêt Ministre de l’intérieur c. Zola 8 octobre 2007, CAA de Versailles
- Arrêt Canal 19 octobre 1962, Conseil d'Etat, GAJA 83
- Arrêt Syndicat des médecins Aix et région du 3 juillet 1998 du Conseil d'Etat
- Arrêt Société Distillerie Barbant 23 mai 1969, Conseil d'Etat
- Arrêt crédit foncier de France, 11 décembre 1970, Conseil d'Etat, GAJA 87
- Arrêt 7 février Jamart 1946, Conseil d'Etat, GAJA 50
- Arrêt Dehaene, 1950, Conseil d'Etat
- Arrêt Société KPMG, 24 mars 2006, Conseil d'Etat, GAJA 117
- l’arrêt Société Navigator du 12 juillet 1965, Conseil d'Etat
- Arrêt Procopio, 8 avril 1987 Conseil d'Etat
- Arrêt fédération nationale des associations tutélaires, 7 juillet 2000, Conseil d'Etat
- Arrêt Mme Chevrol-Benkeddach 9 avril 1999, Conseil d'Etat
- Arrêt Chevrol c. France 15 mai 2003, CEDH
- Arrêt JISTI du 29 juin 1990 Conseil d'Etat, GAJA 97
- Arrêt Aquarone 6 juin 97, Conseil d'Etat
- Arrêt 23 octobre 1987, société Nachfolger navigation, Conseil d'Etat
- Arrêt Costa 15 juillet 1964
- Arrêt, international Handelsgesellschaft, 17 décembre 17 décembre 1970, cour de Justice
- Arrêt Van gend en loos, 25 février 1953, cour de justice
- Arrêt société Degroote 11 décembre 2006, Conseil d'Etat
- Arrêt syndicat général des fabricants de semoule de France, 1er mars 1958, Conseil d'Etat
- Arrêt Boisdet, 24 septembre, 1990, Conseil d’Etat.
- Arrêt 28 février 1992, Conseil d'Etat
- Arrêt 3 décembre 2001, Conseil d'Etat
- Arrêt Mme Lambert 5 décembre 1997, Conseil d'Etat :
- Arrêt van Duyn 4 décembre 1974, cour de justice
- Arrêt Cohn-Bendit, 22 décembre 1978, Conseil d'Etat GAJA 91
- Arrêt Tète, 6 février 1998, Conseil d'Etat
- Arrêt Confédération des sociétés de protections des animaux de France, 28 septembre 1984
- Arrêt Conseil d'Etat 10 janvier 2001, France nature environnement
- Arrêt compagnie Alitalia, 3 février 1989, Conseil d'Etat GAJA 94
- Arrêt Mr Distans 11déembre 2005, Conseil d'Etat
- Arrêt Dehaene 7 juillet 1950, Conseil d'Etat
- Arrêt Aramu 26 octobre1945, Conseil d'Etat
- Arrêt Tallagrand 29 novembre 1968, Conseil d'Etat

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- Arrêt GISTI, 8 décembre 1978, Conseil d'Etat GAJA
- Arrêt société des concerts du conservatoire 9 mars 1951, Conseil d'Etat GAJA 67
- Arrêt ville de Toulouse, 23 avril 1982, Conseil d'Etat
- Arrêt Barel, 28 mai 1964, Conseil d'Etat GAJA 73
- Arrêt Blet et Saviani du 2 mars 1988, Conseil d'Etat
- Arrêt Koné, 3 juillet 1996, Conseil d'Etat
- Arrêt Louis, 28 septembre 2005, Conseil d'Etat
- Arrêt société Leroy Merlin, 10 Mars 2006, Conseil d'Etat
- Arrêt Ministre des armées contre Ruffin 6 décembre 1968, Conseil d'Etat :
- Arrêt Didier 3 décembre 1999, Conseil d'Etat, GAJA 106
- Arrêt Commune de Monce en Baroeuil, 29 juin 2001
- Arrêt commune de Villeneuve D’Ascq 28 juillet 1995, Conseil d'Etat
- Arrêt fédération interco CFDT 27 novembre 92, Conseil d’Etat
- Arrêt 9 octobre 2002, Conseil d'Etat
- Arrêt Commune de l’Aveyron, 3 mai 2002, CE
- Arrêt commune de saint Marie, 26 juillet 1991, Conseil d'Etat
- Arrêt département de la Sarthe, 11 avril 1994, Conseil d'Etat
- Arrêt Brasseur, 25 janvier 1991, Conseil d'Etat
- Arrêt Chambre d’agriculture des Alpes maritime 27 mars 1995, Conseil d’Etat :
- Arrêt Ordre de la légion d’honneur 1958, Conseil d'Etat
- Arrêt Chevassiez 4 avril 1962, Conseil d'Etat
- Arrêt association syndicale du canal de Gignac 9 décembre 1899 ( ? date) : GAJA 7 TC
- Arrêt Level 15 décembre 1967, Conseil d'Etat :
- Arrêt Société Distillerie Bretonne 24 juin 1968, TC
- Arrêt Berger 4 juillet 1986, Conseil d'Etat
- Arrêt Société anonyme des glacières toulousaines, 12 avril 1935, CE
- Arrêt Monpeurt 21 juillet 1942, Conseil d'Etat : GAJA.
- Arrêt centre d’étude marine avancée 7 décembre 1984
- Arrêt Syndicat national autonome du personnel de la banque de France, 22 mars 2000 :
- Arrêt GIP « habitat et intervention sociale pour les mal logés et sans abris » 14 février 2000, TC
- Arrêt association syndicale du canal de Gignac, TC GAJA
- Arrêt Casanova, 29 mars 1901, Conseil d'Etat
- Arrêt chambre syndicale du commerce en détail de Nevers 30 mai 1930, Conseil d'Etat
- Arrêt Zénard, 24 novembre 1933
- Arrêt commune de Montmagny, 23 décembre 1970, Conseil d'Etat
- Arrêt société la plage la forêt, 23 juin 1972, Conseil d'Etat
- Arrêt Delansorme 18 décembre 1959, CE
- Arrêt Communauté de commune Artois-Lys 23 mai 2003, Conseil d'Etat
- Arrêt Narcy, 28 juin 1963, Conseil d'Etat
- Arrêt GIE Brousse-Cardell 1976, Conseil d'Etat
- Arrêt Apréi 22 février 2007, Conseil d'Etat :
- Arrêt Ville de Melun 20 juillet 90, Conseil d'Etat
- Arrêt fédération française des industries françaises de sport, 22 novembre 74

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