EL RAZONAMIENTO JUDICIAL

DESPUES DE 1945
 Concepciones modernas
reaccionan
Positivismo jurídico (Teoría pura del Derecho,
Kelsen)
Escuela de la Exégesis
Concepción analítica y deductiva de DE
Ciencia del derecho se preocupa de las condiciones de
legalidad y validez de los actos jurídicos y su
conformidad con las normas que autorizan
Escuela Funcional o sociológica
No sistema deductivo
Busca fin
Método ciencias sociales (encuestas, estadísticas,
observación derecho comparado y experimentación).
 Derecho= sociología
● Equilibra inconvenientes de T. Pura del
Derecho
● Que separa hechos del derecho
● Concede demasiada amplitud al arbitrio del juez
dentro del marco de la ley
● Descuida función esencial de la regla de justicia
formal
– Trato igual para situaciones similares
– Rehusa referencia a juicios de valor
● Trata como extrañas al derecho: justicia y equidad
 JUEZ SATISFECHO
● Poder motivar decisión de manera aceptable
● Apreciar valor de decisión
● Decidir si le parece justa o razonable
● Casación
● No casa sentencia mal motivada si parte dispositiva
es conforme a derecho
– Sustituye motivación de fondo por una satisfactoria
 Razonamiento jurídico
● Instrumento de justificación
● Supremacía a la parte dispositiva
● Si se permite que poder de formular reglas
estrictas descienda de lo intangible en que le
coloca plenitud soberana de la ley
● Al dominio versatil del juicio individual
● Fluctuación desconcertante de las decisiones de
derecho
● Derecho no puede descuidar seguridad juridica
 Perturbaciones extraordinarias de
vecindad
● Propietario autorizado para edificar
● Suprime tiro de chimenea vecina
● Igualdad de ciudadanos ante las cargas
creadas por la vida en sociedad
● Derecho igual a disfrutar la propiedad
● Indemnización restablece igualdad rota
● Aunque falte culpa del autor del daño
 Retorno a derecho general
● Constituido por principios no escritos
reconocidos en todas partes (Juicios de
Nuremberg).
● Principios generales (p. 104):
● Juez los declara
● Comprueba su existencia
● Casación por violación de principios generales
del derecho
 Derecho de Defensa
● Auditatur et altera pars
● Inseparable de todo acto de jurisdicción
● Condiciona administración imparcial de justicia
● O, derecho público
● Permanencia del Estado
● Continuidad de poderes constituidos
● Ejemplo Rey Belga (p. 106, párrafo 4)
 Vigencia del Derecho para
Situaciones ordinarias
● En situaciones extraordinarias
● Su aplicación puede dejarse de lado
– Depende de la apreciación
– Fuerza mayor es algo controvertible
● Juez debe llenar laguna
● Decisión contraria a la ley (para otros).
 Publicidad de debates judiciales
FRANCIA
● Principio general del derecho
● Solo el legislador puede ampliar o restringir sus
límites
 Teoría del abuso del derecho
relativiza texto e impide aplicación
● Abuso no se admite porque no puede estar a
derecho y a la vez ser contrario.
● Usar derecho de manera dañosa para otro
● Sin interés apreciable para si mismo
● No licito elegir entre las diferentes maneras de
ejercitar el derecho con la misma utilidad
● Dañoso para otro
● Desconoce interés general
● Conformidad exterior no agota justicia
 Principio general del derecho
● Juez tiene papel declarativo
● Los revela
● Los interpreta
● Los aplica
 Construcciones Jurídicas
● Sirven para
● Guiar la acción
● Orientar a los tribunales
● Les proporcionan
● Justificaciones en derecho conforme
– Interés público
– Moral dominante
● Papel análogo a las teorías
– Filosóficas
– Morales
– políticas
 Ejemplos de Construcciones
Jurídicas
● Orden público
● Teoría del abuso del internacional
derecho
● Matrimonio
● Derechos subjetivos poligámico
no se pueden
ejercitar de forma
● No aplicación de
lesiva al interés reglas extranjeras
general cuando chocan con
conciencia del juez
● Limitación no prevista belga
en el derecho de
propiedad
● Estado y capacidad
se rigen por DE de
extranjero
 Dogmática jurídica
TOMA POSICIONES
● En juicios de valor contrapuestos que chocan
en caso concreto
● Suministran argumentos que permiten a los
prácticos y especialmente a jueces decidir y
motivar jurídicamente.
● Se trata de:
● Creación Ordinaria
● Simple constatación
● Situación intermedia
 Esser
● Síntesis que combina:
● Concepción flexible y matizada del razonamiento
jurídico
● Búsqueda de decisión judicial que sea equitativa y
razonable
ACEPTABLE

Kriele, Ballweg, Ter Heide, Van Gerven, Recasens

Siches, Lewellyn, Dworkin, Bodenheimer, Stone,
Husson
●Contra positivismo

●No derecho natural

● Analizan razonamiento judicial

● Reflexión metodológica
 Ningún sistema puede indicar a
priori al juez a qué método de
razonamiento recurrir
● Enumeración de métodos de interpretación
● Recurso a precedentes
● Principios generales
● Fines y valores que legislador trata de
promover y proteger
● ARSENAL INSUFICIENTE PARA GUIAR AL
JUEZ EN EL EJERCICIO DE SUS
FUNCIONES
 Estilo de motivaciones
● Carácter secundario
● Respecto a consideraciones que brillan
● Las que son relativas a todo lo que hace que una
decisión sea
– Justa
– Conforme a derecho
● Práctica judicial
● No le interesa interpretar conforme a métodos de
una escuela
● Sino intención conciente de buscar una solución
justa conforme a la naturaleza del problema.
 Solución justa
● No simplemente conforme a la ley
● Raro que solo haya una forma de ver esa
conformidad
● Idea previa de lo justo, razonable y aceptable
● Guía búsqueda de motivación jurídicamente
satisfactoria
● Juicios de valor sobre carácter adecuado de
decisión
● Guían a juez
● Se definen de modo intersubjetivo porque
corresponde a las preocupaciones del medio que
lorecie
 Razonamiento jurídico
● No simple silogismo (poco razonable)
● No simple equidad (que se inserta o no en
orden jurídico)
● Juez busca
● Sintesis entre valor de la solución y conformidad al
derecho
● Interpretar ley para caso concreto
● Hipótesis que se adopta o no según la solución
concreta a que se lleve
● Ir y venir entre situación vivida y ley aplicable
● Seguridad jurídica
● Prever satifactoriamente reacciones de jueces
– Valor central
● Respeto a precedentes y búsqueda de solución
asegurada por dogmática
● Guían a justiciables
● Deseo de no decepcionarles es obstáculo de
importancia para cambio
● Jurisprudencial
● Doctrinario
● legislativo
 Sistema jurídico no es cerrado
● Está inserto en contexto cultural y social
● Derecho judicial
● Conflictos lo alimentan
● Juez busca soluciones convincentes e
instauradoras de paz judicial
– Dialéctica coloca al poder judicial en un nuevo sistema
de relaciones con el poder legislativo
● No enteramente subordinado ni simplemente opuesto al
legislativo.
● Complementa el poder legislativo
 Se le impone al PJ
● Tarea
● Jurídica
● Política
– Armoniza el orden juridico de origen legislativo con las
ideas dominantes de lo que es justo y equitativo en un
medio dado.
● Concepción opuesta al positivismo jurídico
● Ver página 115 y 116, párrafo final
● Procura mantener coherencia del sistema y la
flexibiliza.
 Creciente importancia de los
principios generales del DE
● Mayor número de publicaciones
● Cambio de actitud de tribunales de casación
● Ilussory reference (Stone)
● Violación al derecho de defensa motivo de
casación
● Desaparece contraposición
● Derecho positivo
● Derecho natural
 Máximas Jurídicas
diferentes de principios
Moda de Topicos juridicos
● Resultan de: ● Fondo

● Experiencia ● Verdades de orden

● Tradición general
● Incompletas
● Forma
● Inciertas
● Concisas
● Inexactas
● Brillantes
● Incluso contrarias a la
● Chocantes ley
● Latin
●
 Derecho: ars aequi et boni
● Lugares específicos
● Lugares comunes
● Refieren a materias
particulares ● Discurso persuasivo
en general
● En derecho
● Suministran razones
que permiten
descartar soluciones
no equitativas o
razonables
(argumentos)
● Sintetizan lugares
● Se integran en visión
 Lugares específicos de Struck
● Lex posterior derogat ● Et auditur altera pars
legi priori ● In dubio pro reo, in
● Lex especialis dubio pro libertate
derogat legi generali ● Nemo plus iuris
● Res judicata pro transferre potest
veritate habetur quam ipse haberet
● De minimis non curat ● Casum sentit
praetor dominus
● Ne ultra petita ● Quisquis praesumitur
bonus
● Venire contra factum ● Einmal ist kein mal
propium ● La posibilidad de
● Iura scripta duda no debe ser
vigilantibus determinante
● Favor legitimitatis ● Debe restituirse lo
● Excepciones son de que ha sido adquirido
interpretación estricta sin razón juridica
● No se puede ser juez
● Ante la duda dividir
en una causa propia por partes iguales
● En división, como
● Silencio no obliga a
última salida se nada
recurrirá al sorteo ● Importa lo que ha
● Prohibición de sido querido y no lo
concertar acuerdos a que hubiera sido
cargo de terceros deseable
● Lo que favorece,
● Derecho exige
desfavorece al mismo sanciones (coerción)
tiempo ● Emulación está
● Quien incide en culpa prohibida
debe soportar ● Confianza merece
consecuencias protección
● Derecho no debe
ceder ante la ● Lo insorportable no
violación del derecho. es jurídico
● Obligación de usar
● Ignorancia invencible
los medios menos ● No admisibles
perjudiciales o demandas ilimitadas
dañosos ● Otros página 127 y
● Lo necesario está 128
permitido ●

● Accion oportuna está

permitida
● Se admite
excepciones en
desgracias
 Critica a tópicos jurídicos
● Vaguedad de lugares ● Struck
● Partes pueden alegar ● Si hay consenso
uno y otro opuestos general es porque se
en mismo asunto prestan a
interpretaciones
● Ninguna regla o valor diferentes
con absolutos ● No se opone a
sistema sino a
aplicación rígida
 Comunidad regida por derecho
● Comunidad lingüística
● Supone comprensión en el sentido comunmente
aceptado de
– Textos legales
● Salvo que se justifique adopción de otro
● Juez dispone de mayor libertad de
interpretación
● Aumenta medios intelectuales para buscar
solución
● Razonables
● Aceptable
● equitativa